LEY CHILENA CONTRA LA DISCRIMINACIN.

UNA EVALUACIN DESDE LOS DERECHOS

INTERNACIONAL Y CONSTITUCIONAL

INTRODUCCION
El Principio de la no discriminacin es uno de los principios
fundamentales del Derecho internacional de los derechos humanos, segn lo
muestra su consagracin en diversos instrumentos internacionales tanto
universales como regionales. Adems, y en su calidad de valor jurdico
constitucional fundamental, enraza profundamente en la nocin de dignidad
de la persona. Por ello no es de extraar que se contemple estrechamente
vinculada con aquella tras la expresin igualdad en la Constitucin chilena.
De este modo, y en cuanto garanta de una vida digna y estndar de
legitimidad del poder poltico, el disfrute del derecho a la no discriminacin
debe ser efectivamente resguardado por el ordenamiento jurdico nacional.
Conforme a lo expuesto, es importante recordar que el 24 de julio del
ao 2012 se public en el Diario Oficial la ley 20.609, que establece medidas
en contra de la discriminacin, texto normativo que ha sido objeto de
importantes objeciones desde el mundo jurdico. En efecto, la Corte Suprema
se pronunci negativamente en dos de las oportunidades en que se le solicit
su opinin respecto de la utilidad del proyecto de ley, considerando que la
Constitucin asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y prohbe
toda discriminacin arbitraria, y que contemplada la accin de proteccin en
su artculo 20, el derecho a la no discriminacin se encontraba
suficientemente tutelado, por lo que esta ley era innecesaria. En el mismo
sentido se han expresado destacados acadmicos.
En la presente cdula nos enfocaremos en evaluar la coherencia de la
concepcin de discriminacin contenida en la ley respecto de la prevaleciente
en el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho
constitucional, y los impactos que aquella concepcin genera, como
consecuencia, en la utilidad que pueda tener la accin procesal contra la
discriminacin contemplada en la misma ley. Para ello la presente cdula se
estructura en base a tres apartados. En el primero de ellos contrastaremos los
requisitos del concepto de discriminacin establecidos por los Derechos
internacional y constitucional con los establecidos por la ley 20.609. En el
segundo se analiza el rol que juegan las denominadas categoras sospechosas
en los Derechos internacional y constitucional frente al papel que asumen en
la ley en comento. En el ltimo se evala la solucin a las colisiones entre el
derecho a la no discriminacin y otros derechos o bienes jurdicos que
establecen el Derecho internacional, el Derecho constitucional y la
mencionada ley.
I.

PROBLEMA DE LOS
DISCRIMINACIN

REQUISITOS

DEL

CONCEPTO

DE

1. Requisitos del concepto de discriminacin en el Derecho internacional

En virtud del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,

podemos entender que estamos frente a una discriminacin si se produce una
diferencia de trato que no es razonable ni objetiva, ni se persigue un fin
legtimo. As lo ha sealado el Comit de Derechos Humanos de Naciones
Unidas de 1989 en su prrafo 13 y conforme al pacto referido, entendiendo
que, no toda diferenciacin de trato constituir una discriminacin, si los
criterios para tal diferenciacin son razonables y objetivos y lo que se
persigue es lograr un propsito legtimo.
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, ha explicado que solo es discriminatoria una distincin
cuando carece de justificacin objetiva y razonable.
Ahora bien, en cuanto a la proteccin de este derecho, el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha observado
que, en virtud de lo dispuesto en el Pacto, el derecho a la no discriminacin
debe ser en s mismo protegido mediante un recurso judicial efectivo, sin
necesidad de referencia a otros derechos. Por su parte, el Comit de Derechos
Humanos, interpretando el significado del principio de no discriminacin en el
mencionado Pacto, ha explicado que sus artculos 2 y 26 establecen derechos
autnomos. El artculo 2 protege contra discriminaciones en el disfrute de los
derechos estatuidos en ese instrumento, mientras que el artculo 26 prohbe la
discriminacin de hecho o de Derecho en cualquier esfera, no restringiendo
esta prohibicin al mbito de los derechos enunciados en el mismo, lo que se
traduce en que, de acuerdo con la doctrina del Comit de Derechos Humanos,
se puede estar frente a una discriminacin aun cuando no se afecten los
derechos estatuidos en el Pacto.
En el mismo sentido, la Corte Interamericana respecto de la relacin
entre discriminacin y derechos estatuidos en el mbito de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, ha sostenido que si un Estado discrimina
en el respeto o garanta de un derecho convencional, violara el artculo 1.1 y
el derecho sustantivo en cuestin. Si por el contrario la discriminacin se
refiere a una proteccin desigual de la ley interna, violara el artculo 24 de
dicha Convencin.
En sntesis, se entiende que existe discriminacin si se cumplen dos
requisitos: que exista una diferencia de trato y que esa diferencia carezca de
lo que aqu se denominar justificacin admisible, es decir, que carezca de una
razn o razones que puedan ser consideradas aceptables o suficientes para
efectuar dicha diferencia.
2. Los requisitos
constitucional

del

concepto

de

discriminacin

en

el

Derecho

En nuestra carta fundamental existen referencias expresas a la

discriminacin bajo forma de prohibicin. As los establece hacia los
particulares en el mbito laboral (art. 19 n16), al Estado y sus organismos en
materia econmica (art. 19 n22), y de modo especfico a los acuerdos que
adopte el Banco Central (art.109 inc. cuarto). Tambin de forma implcita en
el artculo 19 nmero 2, que establece la igualdad ante la ley, sentencindolo
as reiteradamente el Tribunal Constitucional.
En cuanto al concepto constitucional de discriminacin, la doctrina y la
jurisprudencia se encuentran contestes en entender que aquella tiene lugar

cuando se est en presencia de una diferencia de trato que carece de

justificacin admisible, entendiendo, para ser precisos, que esta no solo se
produce cuando hay diferencia de trato de lo igual, sino tambin cuando se da
el mismo trato a lo desigual. En este ltimo sentido, se habla de
discriminacin por indiferenciacin o discriminacin por indiscriminacin.
As, siguiendo a Nogueira, una discriminacin es toda diferenciacin
hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados.
Para Silva Bascun, una discriminacin es una diferencia sin
fundamentacin en la justicia natural o en la equidad ms elemental. En este
sentido la doctrina nacional
se encuentra conteste con la doctrina
constitucional comparada.
Por su parte, El Tribunal Constitucional chileno ha entendido la
discriminacin como una diferencia irracional o contraria a la razn
3. Los requisitos del concepto de discriminacin en la ley 20.609
La ley en comento incluye un concepto de lo que denomina
discriminacin arbitraria, disponiendo lo siguiente en el artculo 2: Para los
efectos de esta ley, se entiende por discriminacin arbitraria toda distincin,
exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada por
agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o
amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos
en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
De esta norma se advierte que, la sola diferencia de trato, sea por
distincin, exclusin o restriccin, que carece de fundamento no es, desde el
punto de vista de la ley, constitutiva de discriminacin. Para serlo es necesario
que, adems, se produzca una lesin en el disfrute de derechos fundamentales
otorgados por la Constitucin o por tratados ratificados vigentes.
4. Evaluacin de los requisitos del concepto legal de discriminacin
En el Derecho internacional como en el Derecho constitucional los
elementos constitutivos del concepto de discriminacin son dos: el
establecimiento de una diferencia de trato y que esa diferencia de trato
carezca de justificacin admisible. En cambio, la ley 20.609 aade un requisito
que aquellas reas del Derecho no consideran: la necesidad de que la
diferencia carente de justificacin vulnere derechos fundamentales estatuidos
en la Constitucin o en tratados ratificados y vigentes.
Esta divergencia tiene importancia, ya que no se limita al plano
conceptual, sino que trasciende a la prctica. As tendremos que, quien es
vctima de una diferencia de trato que carece de justificacin admisible, pero
sin vulneracin de derechos fundamentales, sufre una discriminacin desde el
punto de vista del Derecho internacional de los derechos humanos y desde el
punto de vista constitucional, pero no para la ley en anlisis. En consecuencia,
puede accionar de proteccin de conformidad con el artculo 20 de la
Constitucin y utilizar los recursos contemplados en el Derecho internacional,
pero no puede utilizar la accin de no discriminacin del artculo 3 de la ley.
De este modo, el concepto legal de discriminacin, presenta a lo menos cuatro
problemas. El primero de ellos es que vaca de contenido al derecho a la no

discriminacin, el que carece de relevancia jurdica si no se infringe algn

otro derecho fundamental. Por otra parte, disminuye la cantidad de casos
tutelables por va legal, respecto de los susceptibles de proteccin
constitucional o internacional. En tercer lugar, impone exigencias probatorias
adicionales a quien desea invocar la ley contra la discriminacin, respecto de
quien alega una discriminacin en el marco de la Constitucin o del Derecho
internacional. Por ltimo, genera un desincentivo al uso de la accin de no
discriminacin contemplada en la ley, frente a la accin de proteccin del
artculo 20 de la Constitucin.
II. LA AMBIGUA REFERENCIA A LAS CATEGORAS SOSPECHOSAS
Las expresiones categoras sospechosas o criterios sospechosos
aluden a ciertas propiedades, caractersticas, rasgos o condiciones
predicables de las personas que en los hechos o en el
Derecho han estado histricamente relacionadas con un trato discriminatorio,
como el sexo o la raza.
1. Las categoras sospechosas en el Derecho internacional
Dos son las ideas fundamentales formuladas desde el Derecho
internacional respecto de las categoras sospechosas. La primera de ellas es
que se prohbe la diferencia de trato basada en las propiedades consideradas
categoras sospechosas. As se sostiene en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
en la Convencin de los derechos del nio, en la Declaracin Americana de los
derechos y deberes del hombre y en la Convencin Americana. Cada uno de
estos instrumentos presenta un listado de criterios sospechosos, los que por
cierto no son taxativos. Tambin aparecen consagradas, aunque consideradas
individualmente respecto a la materia de los respectivos tratados, en la
Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial, en la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer, y en la Convencin sobre los
derechos de las personas con discapacidad.
Sin embargo, no toda diferencia de trato fundada en las categoras
sospechosas constituye discriminacin. En este sentido el Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas ha observado que el goce en condiciones de
igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda
circunstancia. De hecho, destaca el mismo Comit, que el propio Pacto
establece diferencias de trato basadas en tales criterios. En consecuencia, el
artculo 26 del Pacto no prohbe toda diferencia de trato, sino que exige que
cualquier diferencia debe basarse en criterios razonables y objetivos.
En similar sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos permite concluir que la diferencia de trato basada en
alguna de las categoras sospechosas no genera, necesariamente, una
discriminacin. As, por ejemplo, una distincin en el otorgamiento de la
nacionalidad que atiende a la nacionalidad de origen del solicitante no ser
discriminatoria si la facilita para aquellos que presentan lazos histricos,
culturales y espirituales ms estrechos con el pas que regula dicha materia.
Del mismo modo, se pueden establecer diferencias cuando se trata de la

propiedad o caracterstica consistente en pertenecer a una determinada etnia,

pues los Estados deben otorgar a los pueblos indgenas una proteccin
efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias. Incluso se permite
un trato diferenciado entre migrantes documentados e indocumentados, o
entre migrantes y nacionales, siempre que este trato diferencial sea
razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos.
Sin embargo, y como cualquier diferencia de trato requiere una
justificacin admisible, en este caso el estndar o nivel de justificacin debe
ser todava ms alto o, si se prefiere, especialmente reforzado.
En consecuencia, desde el punto de vista del Derecho internacional de
los derechos humanos, es posible afirmar que una diferencia de trato fundada
en cualquiera de las propiedades mencionadas no es constitutiva, pero s
indiciaria de una discriminacin. La regla es la prohibicin de establecer
diferencias fundadas en las categoras sospechosas y la excepcin la
permisin en caso que se cuente con una justificacin reforzada, lo que
significa una alteracin en el onus probandi, pues al que ha realizado la
diferenciacin corresponder probar la legitimidad de su accin..
2. Las categoras sospechosas en el Derecho constitucional
La Constitucin chilena no contiene menciones expresas a las
categoras sospechosas, como propiedades o condiciones conforme a las
cuales se prohbe discriminar, esto explica tanto el escaso desarrollo
jurisprudencial y doctrinario de la materia en Chile, como las extendidas
prcticas discriminatorias fundadas en alguno de los rasgos sospechosos que
perviven en el pas. Con todo, esta omisin se puede considerar en algn
sentido atenuada por dos disposiciones constitucionales del artculo 19,
nmero 2. Una de ellas establece que hombres y mujeres son iguales ante la
ley, mientras la otra prescribe que en Chile no hay persona ni grupo
privilegiado.
En efecto, mientras en la primera de ellas hay referencia al sexo, en la
segunda estaran implcitos los dems criterios sospechosos.
Sin perjuicio de aquello, es posible afirmar que la reflexin jurdica
chilena existente se orienta en el mismo sentido que el Derecho internacional
de los derechos humanos. En efecto, por regla general se prohbe atender a
tales categoras para establecer diferencias de trato entre las personas. Al
respecto, y habitualmente fundndose en el principio de igualdad en la ley, el
Tribunal Constitucional con frecuencia ha aludido a las categoras
sospechosas, de lo que se infiere que las rechaza como criterios a partir de los
cuales establecer diferencias de trato. En este sentido reiteradamente ha
expresado que la edad, sexo, raza, origen social o nacional, la condicin
social, la posicin econmica o las creencias del demandado son categoras
que pueden resultar inaceptables para establecer diferencias. Ms
restringidamente, aunque en igual direccin, tambin ha sostenido que es un
lugar comn sostener que toda discriminacin fundada en raza, sexo o clase
es contraria a derecho.
En el mismo sentido se orienta la doctrina nacional, explicando que la
prohibicin de discriminacin sobre la base de las categoras mencionadas en
el artculo 26 del Pacto recoge el contenido constitucional del principio de
igualdad.

Sin embargo, y al mismo tiempo, la jurisprudencia y la doctrina chilena

matizan su inicial rechazo al uso de los criterios sospechosos para fundar una
diferencia de trato, siempre que al efecto se cuente con una justificacin
admisible. En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha
estimado conforme con la Constitucin la exclusin de las personas que
padecen discapacidad cuando se debe completar el mnimo de vocales
necesarios para el funcionamiento de las mesas receptoras de sufragios.
Estas diferencias son admisibles porque, segn ha declarado el Tribunal
Constitucional, la Constitucin no prohbe hacer diferencias, ni siquiera
fundadas en las mencionadas categoras sospechosas, sino hacer diferencias
arbitrarias. Esta perspectiva es acertada si se considera que la propia
Constitucin establece diferencias de trato fundadas, por ejemplo, en la
nacionalidad al otorgar el derecho de sufragio, en la profesin para ejercer
ciertas funciones pblicas, en el nivel educacional para efectos de ser
Senador, y en la edad para ser Presidente de la Repblica, Ministro de Estado,
Diputado o Senador, o para conceder la ciudadana.
En este sentido, la relevancia de incluir una determinada propiedad
entre las categoras sospechosas es que coloca el peso de la justificacin en
quien ha establecido diferencias de trato basadas en dicha propiedad.
De este modo, desde el punto de vista del Derecho constitucional
resulta posible sostener que, en principio, no es admisible establecer
diferencias basadas en alguna de las categoras sospechosas, a menos que se
cuente con una justificacin admisible especialmente reforzada para ello. En
otras palabras, y reiterando lo expresado al analizar este mismo asunto en el
Derecho internacional, las diferencias fundadas en los criterios sospechosos
no son constitutivas, pero s indiciarias de discriminacin.
3. Referencia a las categoras sospechosas en la ley 20.609
La ley en comento entiende que se produce una discriminacin cuando
se establece una distincin, exclusin o restriccin que carece de justificacin
razonable y que afecta derechos fundamentales estatuidos en la Constitucin
o en los tratados ratificados y vigentes, y agrega en el mismo inciso de su
artculo 2: en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o
etnia, la nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u
opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o participacin en
organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la
identidad de gnero, el estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal
y la enfermedad o discapacidad.
Como vemos, luego de precisar cundo se produce una discriminacin
arbitraria, la ley aade que ello ocurre en particular cuando se funda en las
propiedades, caractersticas, rasgos o criterios mencionados. Sin embargo, la
expresin elegida para hacer el enlace entre la definicin y las propiedades
mencionadas (en particular) no permite precisar cul es el rol que cumplen
los tales criterios en la configuracin de una discriminacin y da lugar a
diversas interpretaciones, las cuales son:
a) Que estos criterios sustituyan las exigencias de falta de justificacin
razonable y la lesin de derechos fundamentales, es decir, los dos ltimos
requisitos del concepto. Desde esta atribucin de significado, se estara frente

a una discriminacin si se produce una distincin, exclusin o restriccin

basada en tales propiedades, sin excepcin.
b) Que la consideracin de aquellas propiedades sustituya la exigencia de
lesin de derechos fundamentales, es decir, el tercero de los elementos de la
definicin. Se producira una discriminacin si se incurre en una distincin,
exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable y que se funde
en las propiedades aludidas, aun cuando no se afecten derechos
fundamentales.
c) Que el listado de propiedades sustituye la exigencia conceptual de falta de
justificacin razonable, esto es, el segundo requisito del concepto. Esto
conducira a concluir que existe discriminacin si la distincin, exclusin o
restriccin lesiona derechos fundamentales y se basa en alguna de las
caractersticas sealadas, aun cuando cuente con una justificacin admisible.
d) Que la expresin en particular es sinnimo de por ejemplo, en cuyo
caso las propiedades enumeradas en la ley seran meramente ilustrativas. De
este modo, no se sustituira algn requisito del concepto y el listado estara
abierto a cualquier propiedad o caracterstica. Esta interpretacin es
incompatible con la nocin de categoras sospechosas.
e) Una ltima posibilidad consiste en asimilar la expresin en particular con
en especial, con lo que se entendera que hay discriminacin de manera
singular cuando se establece una diferencia de trato fundada en las
mencionadas categoras. En este caso no se sustituira ningn requisito del
concepto de discriminacin, sino que se exigira una argumentacin reforzada
a quien ha considerado alguna de tales propiedades para establecer una
diferencia de trato.
Ms all de las preferencias en cuanto a alguna de estas
interpretaciones, la ambigua referencia a las categoras sospechosas, debido a
la expresin en particular, impide determinar el impacto que tienen en el
concepto de discriminacin ofrecido por la ley.
Ahora bien, de la tramitacin del respectivo proyecto de ley, se
entendi que su referencia era meramente ejemplar. De este modo, cualquier
otra propiedad o caracterstica personal poda ser aadida a las anteriores e
invocada con igual efecto para alegar una discriminacin. Sin embargo, esta
interpretacin no resulta, segn se ha visto, coherente con el impacto jurdico
que se atribuye a las categoras sospechosas en el Derecho Internacional de
los derechos humanos, en el Derecho constitucional nacional o en el Derecho
comparado, en los que la inclusin de las categoras sospechosas tienen como
consecuencia la exigencia de una justificacin reforzada de la diferencia
hecha en virtud de ellas para no ser considerada como discriminacin.
4. Evaluacin de la referencia a las categoras sospechosas en la ley
La revisin de los aportes del Derecho internacional de los derechos
humanos y del Derecho constitucional chileno permiti concluir que las
diferencias de trato fundadas en las categoras sospechosas solo son
admisibles si cuentan con una justificacin admisible especialmente reforzada.
Frente a ello, la ley dispone que se produce una discriminacin cuando se
establece una distincin, exclusin o restriccin que carece de justificacin
razonable y que afecta derechos fundamentales estatuidos en la Constitucin

o en los tratados ratificados y vigentes, en particular cuando se funden en

alguna de las categoras sospechosas que indica.
Ese contraste permite evidenciar que frente a la comprensin existente
en el Derecho constitucional chileno y, an ms claramente, en el Derecho
internacional respecto de las categoras sospechosas, la ley contiene un
enunciado normativo en que la referencia a tales categoras es ambigua.
Frente al avance de aquellas reas del Derecho, una tal indeterminacin es
inadmisible. De este modo no se puede concluir sino que la redaccin de la ley
ha generado un problema interpretativo y, por lo mismo, una nueva dificultad
para la aplicacin de la accin procesal contemplada en la misma. En efecto,
la ambigua referencia a las categoras sospechosas provocar que cada
tribunal les asigne un rol diverso en la configuracin de una discriminacin,
dependiendo del modo en que interpreten la imprecisa expresin en
particular utilizada por la ley.
III. LA NO DISCRIMINACIN COMO DERECHO SUBORDINADO
1. Jerarqua de la no discriminacin en el Derecho internacional
Segn se ha destacado ms arriba, la no discriminacin es,
simultneamente, un derecho protector de otros derechos humanos y un
derecho humano autnomo. Es en virtud de aquel carcter tutelar, que el
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha explicado que la no
discriminacin constituye un principio bsico y general relativo a la proteccin
de los derechos humanos. Y es considerando su dimensin de derecho humano
autnomo que el mencionado se ha sostenido que los Estados deben tomar
medidas contra la discriminacin por agentes pblicos y privados en todos los
mbitos.
Pues bien, bajo ninguna de las dos facetas resulta posible sostener que
la prohibicin de discriminar se subordina a alguno de los dems derechos
conferidos por el Derecho internacional. De hecho, incluso se podra afirmar
que se encuentra en un nivel preferente respecto de otros derechos si se
considera que se trata de un principio de ius cogens. En efecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el principio de no
discriminacin pertenece al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el
andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional, concluyendo
que no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho
principio fundamental.
En conclusin, en el marco del Derecho internacional de los derechos
humanos no resulta posible sostener que la prohibicin de discriminar se
encuentre subordinada a otros derechos. Lejos de ello, se le considera un
principio fundamental. Por tanto, no es la presencia de otros derechos lo que
impide que una diferencia de trato sea discriminatoria, sino, como se seal
anteriormente, la existencia de una justificacin admisible, es decir, si existe
razonabilidad, objetividad y legitimidad o proporcionalidad en dicha diferencia
de trato.
2. Jerarqua de la no discriminacin en el Derecho constitucional

La Constitucin chilena regula la prohibicin de discriminar como una

proteccin de otros derechos conferidos por aquella y como un derecho
autnomo. Por tanto, se puede exigir la tutela constitucional tanto en caso de
trato discriminatorio en el goce de esos otros derechos de jerarqua
constitucional como frente a tratos discriminatorios en s mismos. Pues bien,
en ninguno de los dos casos la prohibicin de discriminar aparece
subordinada a algn otro derecho en el texto constitucional, ni resulta posible
entenderla implcita en el mismo.
Por otra parte, la doctrina mayoritaria coincide en que, en abstracto, no
existe jerarqua entre los derechos conferidos por la Constitucin. Por tanto,
la no discriminacin, en cuanto derecho autnomo, se encuentra en la misma
grada o nivel normativo que los dems derechos constitucionales y en caso de
colisin entre la no discriminacin y otros derechos constitucionales, no
resulta posible establecer una preferencia general o incondicionada a favor de
alguno de estos ltimos. As, para resolver tales colisiones existe una
herramienta denominada mxima, criterio o principio de proporcionalidad,
instrumento reconocido y utilizado por los Tribunales Constitucionales de
Alemania, Espaa y Colombia, y por el Tribunal Supremo de Mxico, entre
otros, cada vez ms utilizado por el Tribunal Constitucional chileno, que en
suma permite establecer una relacin de precedencia condicionada entre los
derechos en pugna a partir de las caractersticas del caso concreto.
Por ltimo, el Tribunal Constitucional chileno ha sostenido que los
criterios que permiten determinar si una diferencia de trato es admisible o,
por el contrario, constituye discriminacin, son similares a las establecidas en
el Derecho internacional, destacando en sus sentencias el criterio de la
razonabilidad, el de objetividad y el de proporcionalidad de la finalidad
perseguida por el legislador.
En sntesis, ni la Constitucin, ni la doctrina, ni la jurisprudencia se
refieren a la prohibicin de discriminar como un derecho subordinado a algn
otro derecho constitucional. En consecuencia, la admisin de diferencias de
tratamiento obedecer solamente al respeto de los criterios de razonabilidad,
objetividad y al principio de proporcionalidad, es decir, si la diferencia de trato
cuenta con una justificacin admisible.
3. Jerarqua de la no discriminacin en la ley 20.609
El inciso tercero del artculo 2, ya expuesto, agrega la siguiente
disposicin: Se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o
restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios
mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio
legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los
nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, o en otra causa constitucionalmente legtima.
La consideracin conjunta de ambas disposiciones permite concluir que,
pese a que se cumplan los tres requisitos para estar en presencia de una
discriminacin (diferencia de trato, falta de justificacin razonable y
afectacin de derechos fundamentales) y aun cuando se funden en algn
criterio sospechoso, en ciertos casos no existir discriminacin.
El primero de esos casos consiste en que la diferencia de trato se
justifique en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental. Al respecto

conviene advertir que, segn la ley, la prohibicin de discriminar no solo debe

ceder frente a los derechos incluidos en los nmeros del artculo 19 de la
Constitucin que ella misma menciona, porque dicha referencia es meramente
ejemplar, debiendo ceder frente a cualquier otro derecho fundamental, sea
que se contemple en la Constitucin o en tratados internacionales ratificados
y vigentes.
El segundo de los casos se produce cuando la diferencia de trato que
lesiona derechos fundamentales se funda en alguna causa constitucionalmente
legtima. Siguiendo la doctrina constitucional, se podra pensar que con esta
imprecisa expresin, alguna causa constitucionalmente legtima, se alude a
bienes jurdicos constitucionales. Ello se debe a que los derechos
constitucionales, como lo es la prohibicin de discriminar, solo pueden ser
limitados por normas de jerarqua constitucional, y singularmente por los
derechos y los bienes jurdicos establecidos en ellas.
Esto nos permite concluir que en la ley el derecho a no ser discriminado
aparece subordinado a cualquier otro derecho fundamental y a cualquier bien
jurdico constitucional, desde que la colisin entre aquella y estos ltimos es
resuelta directamente por la ley de manera incondicionada a favor de tales
derechos y de tales bienes, desatendiendo a la falta de razonabilidad en la
distincin si la misma se funda en el ejercicio legtimo de algn derecho
fundamental o de cualquier causa constitucionalmente legtima.
Cabe sealar que durante el tercer trmite constitucional del proyecto
de ley que dio lugar a la ley, la Cmara de Diputados rechaz el artculo 3
propuesto por el Senado, quedando de consenso el actual artculo y
eliminando la palabra siempre de entre las palabras considerarn y
razonables del referido inciso tercero. Durante la tramitacin parlamentaria
del proyecto algunos entendieron que este cambio implicaba sustituir una
presuncin de Derecho en perjuicio de quien es vctima de discriminacin por
una presuncin simplemente legal en su contra.
Sin embargo, resulta igualmente posible sostener que dicho cambio fue
irrelevante y que los derechos a la igualdad y a la no discriminacin se
subordinan a los dems derechos fundamentales y a cualquier otra causa
constitucionalmente legtima, como tambin se afirm en la tramitacin
parlamentaria, presentndose observaciones en contra por parte de la
diputada Maria Antonieta Saa y el Senador Jos Antonio Gmez. Esta parece
ser, por lo dems, la ms directa y simple de las interpretaciones a partir del
tenor literal de la disposicin en comentario y resulta coherente con la
inteligencia dada a la misma por el voto particular de los integrantes del
Tribunal Constitucional ministros Vodanovic y Viera-Gallo al pronunciarse
sobre esta iniciativa de ley en causa rol 2231-2012.
4.- Evaluacin de la jerarqua de la no discriminacin en la ley
La ley en comentario incluye una solucin para las colisiones que se
puedan presentar entre la prohibicin de discriminacin y el ejercicio de otros
derechos fundamentales o bienes jurdicos constitucionales que se divorcia
totalmente de lo establecido por las diversas fuentes del Derecho
internacional de los derechos humanos y del Derecho constitucional chileno,
estableciendo como regla la preferencia incondicionada de tales derechos y
bienes constitucionales por sobre la prohibicin de discriminar, mediante la

validacin legal de toda diferencia de trato que se funde en el ejercicio

legtimo de tales derechos o en alguna causa constitucionalmente legtima.
La consecuencia jurdica de esta relacin de preferencia incondicionada
en perjuicio del derecho a la no discriminacin se evidencia en el mbito
judicial. En efecto, el juez deber rechazar las acciones derivadas de la
mencionada ley si el denunciado justifica su actuar discriminatorio alegando
que ha ejercido cualquier derecho fundamental o que le ampara alguna causa
constitucionalmente legtima.
De este modo, una vez ms la accin procesal establecida por la ley
aparece debilitada respecto de otras opciones procesales ofrecidas por el
ordenamiento jurdico nacional, contradiciendo la doctrina y jurisprudencia
comparada e internacional consolidada en materia de derechos humanos
respecto del modo en que deben ser resueltos los conflictos entre derechos
fundamentales o principios jurdicos.
CONCLUSIONES
Es indispensable recordar que la no discriminacin constituye un
principio del Derecho internacional de los derechos humanos y un valor en el
ordenamiento constitucional chileno que, por lo mismo, debe ser
efectivamente tutelado por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, y conforme
a lo expuesto, concluimos que la concepcin de discriminacin que contiene la
ley 20.609 diverge profundamente de la concepcin expresada en los
Derechos internacional y constitucional, en perjuicio de quien desea alegar
que ha sido vctima de una discriminacin. Esta divergencia no es, segn se ha
mostrado, solo un problema terico, sino que arrastra importantes
consecuencias prcticas respecto de la accin procesal regulada en la misma
ley, cuya utilidad es, segn lo analizado, dudosa, confrontndola con las dems
acciones establecidas en nuestro ordenamiento jurdico, como la accin de
proteccin.