La incertidumbre constitucional en

la accin declarativa de certeza

Por Andrs Gil Domnguez

I. LA ACCIN DECLARATIVA DE CERTEZA COMO PROCESO CONSTITUCIONAL

1. La accin declarativa de certeza, en palabras de Carlos Fenochietto, tiene por objeto
despejar el estado de incertidumbre existente respecto de una relacin jurdica por medio de
una decisin que con la sola declaracin de derecho, otorgue a las partes la certeza requerida.
(1). Est regulada en el artculo 322 del CPCC (2)
2. A partir del dictamen del Procurador General de la Nacin en la causa "Hidronor S. A. c/
Prov. de Neuquen" (LL 154-516) el derecho judicial desarroll el control de constitucionalidad
mediante la accin declarativa de certeza. A partir de 1985, la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha superado el criterio de perodos anteriores que la circunscriba solamente a
cuestiones de derecho privado. No se trata de una accin de inconstitucionalidad pura, sino
que dentro del espectro de la incertidumbre causada por la relacin jurdica, es viable plantear
la inconstitucionalidad de una norma.
3. La accin declarativa tiene las siguientes caractersticas (3) : a) presenta dos vertientes,
acciones positivas y negativas de certeza, b) tiene carcter preventivo, su finalidad es eliminar
la inseguridad que supone la amenaza potencial de un dao, como as tambin (en el supuesto
de consumacin del dao) el cese de la actividad o el desarrollo de la misma segn
corresponda, c) abarca tanto las relaciones jurdicas de derecho privado como las de derecho
pblico.
4. De la evolucin jurisprudencial de la Corte extraemos los siguientes principios: a) en el orden
federal es admisible la accin declarativa de certeza para plantear una accin de
inconstitucionalidad y alcanzar una sentencia declarativa de inconstitucionalidad; b) no existe
accin declarativa de inconstitucionalidad pura en el orden federal para impugnar normas
generales; c) el control de constitucionalidad es compatible con la accin declarativa de
certeza.
5. Al plantear dentro de la accin declarativa una accin de inconstitucionalidad, la misma
adquiere el rango de proceso constitucional.
Los procesos constitucionales tienen por objeto preservar la supremaca constitucional. Por
ende, en la accin declarativa de certeza el debate sobre la inconstitucionalidad se circunscribe
a la incertidumbre que surge sobre "la existencia, alcance o modalidad de una relacin
jurdica".
Tras la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de once instrumentos
internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional, y de un mecanismo de
incorporacin de otros instrumentos sobre derechos humanos con idntica jerarqua (art. 75
inc. 22), podemos hablar de la supremaca constitucional, situados en el bloque de la
constitucionalidad federal que est compuesto por el texto constitucional y los instrumentos
internacionales con jerarqua constitucional. En este sentido, el modelo de estado social y
democrtico de derecho, o como lo define Manuel Antonio Pea Freire estado constitucional de
derecho, se estructura sobre la base de tres factores relevantes: a) la supremaca
constitucional, b) la consagracin del principio de legalidad como sometimiento efectivo al
derecho de todos los poderes pblicos, c) la funcionalizacin de todos los poderes del estado a
la garanta del disfrute y efectividad de los derechos humanos.(4)

6. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Asociacin de Grandes Usuarios de

Energa de la Repblica Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As." (LL 1997-C, 322)
seal: "Que tal como lo seala el Procurador General en su dictamen de fs. 223/227, la
circunstancia de que la actora haya demandado por la va prevista en el art. 322 del Cd.
Procesal Civil y Comercial de la Nacin no constituye un bice para la aplicacin de este
precepto, en virtud de la analoga existente entre esa accin y la de amparo. Tal analoga ha
sido advertida por esta Corte al sealar que el pedido de declaracin de inconstitucionalidad de
una norma importa el ejercicio de una accin directa de inconstitucionalidad, de aquellas que
explcitamente ha admitido como idneo ya sea bajo la forma de amparo, la accin de mera
certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de
derechos de base constitucional......La similitud entre ambas acciones tambin se desprende
de la doctrina de diversos precedentes en los cuales se consider evidente que la accin
declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia del
dao consumado...".
El Alto Tribunal siguiendo el precedente "Provincia de Santiago del Estero c/ Gobierno Nacional
y/u otro" (LL 1986-C, 116) estableci un estndar que habamos adelantado doctrinariamente
(5) : la accin de amparo, de hbeas corpus y hbeas data tienen vasos comunicante
vinculantes con varios aspectos de la accin declarativa.
7. De la analoga existente entre la accin de amparo y la accin declarativa de certeza
podemos deducir que:
- Si en el proceso de amparo por sus caractersticas (rpido, expedito y clere) no proceden las
excepciones de previo y especial pronunciamiento, en la accin declarativa como proceso
constitucional los vasos comunicantes vinculantes funcionan de manera tal que impiden
interponer dichas excepciones.
- Siempre que existiera un acto u omisin de autoridad pblica o de un particular, que de forma
manifiesta y palmariamente arbitraria o ilegal, violente o amenace, derechos o garantas
reconocidos por la constitucin, la ley o un tratado, en principio el medio judicial ms idneo, es
la accin declarativa. Y si existiera un medio judicial ms idneo en relacin con el objeto del
proceso, o sea que la demora usual de los procesos alternativos no tornara ilusoria o ms
gravosa la decisin que en definitiva se dicte (prohibicin de cercenamiento del derecho de
defensa y del derecho a la jurisdiccin), corresponde al tribunal pertinente, demostrar la mayor
idoneidad del trmite ordinario con relacin a la accin declarativa.
- Cualquier habitante puede promover accin declarativa en defensa de la legalidad
constitucional motorizada por la supremaca constitucional.
- En la accin declarativa como proceso constitucional proceden las medidas cautelares, y en
caso de ser concedidas y apeladas, el efecto del recurso concedido ser devolutivo.

II. LA INCERTIDUMBRE CONSTITUCIONAL

1. El artculo 322 expone que para la procedencia de la accin declarativa de certeza es
necesario que exista una situacin de incertidumbre. Cuando se plantea una cuestin de
constitucionalidad, estamos ante un estado de incertidumbre constitucional, y en dentro de
este esquema, los jueces deben procurar alcanzar un grado de certeza que satisfaga la
pretensin esgrimida.
2. La formula lxical utilizada es: "podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia
meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia,
alcance o modalidades de una relacin jurdica....". Al utilizar el legislador la coma y la
disyuntiva "o", la necesidad de certeza puede surgir: a) sobre la existencia de una relacin
jurdica, y esencialmente b) sobre el alcance o modalidad de una relacin jurdica. Y justamente

estos ltimos son los supuestos ms usuales que generan un estado de incertidumbre
constitucional, o sea una situacin jurdica en donde los alcances o modalidades de una
relacin jurdica pueden vulnerar la legalidad constitucional.
La incertidumbre constitucional radica: a) sobre si existe una relacin jurdica, porque a) si no
existe una relacin jurdica, su ausencia puede generar inconstitucionalidad por omisin, b) cul
es el alcance o modalidad de una relacin jurdica en virtud de que puede producir una
transgresin constitucional (inconstitucionalidad por accin).
Veamos algunos ejemplos. Si la constitucin depara una determinada proteccin (conf. art. 75
inc. 23) a determinadas personas, ante una determinada plataforma fctica de desamparo o
discriminacin, una persona de las incluidas en el radio de proteccin tuitiva de la norma
constitucional o un grupo de personas, puede promover accin declarativa para saber si existe
una relacin jurdica que les depare proteccin constitucional o infraconstitucional (presupuesto
a y a). Una universidad nacional puede promover una accin declarativa contra un decreto de
necesidad y urgencia que recorta el presupuesto asignado por ley del Congreso, porque
determinados alcances y modalidades de dicha norma, generan incertidumbre en cuanto a la
posible violacin del bloque de la constitucionalidad federal (presupuesto b).
No compartimos el criterio expuesto por el juez Miguel Lemega en la causa "Mahsardjian
Claudio Marcelo c/ Tribunal de Penas de la AFA s/ accin declarativa" (Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil N 110, Exp. 17.611/99) en donde el magistrado, ante el pedido de
un socio y plateista del club Boca Juniors, sobre los alcances y modalidades de la resolucin
del Tribunal de Disciplina de la AFA que haba clausurado por tres fechas la cancha del club
Boca Juniors, rechaz "in limine" la accin declarativa. En este sentido, uno de los principales
argumentos esgrimidos fue: "Ahora bien, tal como supra lo refiriera, es necesario para la
procedencia de la peticionada accin, que de la medida atacada se desprenda un verdadero
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de la decisin cuestionada, lo
cual no se ajusta la caso en estudio. Esto por cuanto, el primero de los supuestos
"incertidumbre", no existe toda vez que ante la comisin de los hechos de referencia, el rgano
competente se expidi en forma concreta y categrica; con relacin al segundo de los
supuestos "alcance", puede decirse lo mismo, toda vez que en el punto 5) de la resolucin en
cuestin, en forma expresa se dice que "se clausura por el trmino de tres fechas, la
cancha...". Y finalmente, con relacin al ltimo, es decir, "modalidad", el punto 5) asimismohace saber que la aplicabilidad de la medida deber ser efectuada por el H. Comit ejecutivo
de la A.F.A.". Este estndar judicial, amn de ser circular y tautolgico, desnaturaliza la esencia
de la accin declarativa como proceso constitucional, al soslayar el control de
constitucionalidad que lo magistrados pueden y deben hacer, cuando una relacin jurdica -por
accin u omisin- viola el bloque de la constitucionalidad federal.

III. EL DAO CONSTITUCIONAL EN LA ACCIN DECLARATIVA

1. Al tener un carcter primordialmente -pero no exclusivamente- preventivo, la accin
declarativa de inconstitucionalidad en sus diversas modalidades, debe tener un tratamiento
clere que requiere de jueces giles y activos que resuelvan la pretensin en tiempo y forma
oportuna; porque el derecho a la jurisdiccin es la sumatoria de acceso ms decisin
jurisdiccional en debido tiempo de acuerdo a la pretensin esgrimida.
Si bien en el marco de este proceso constitucional no pueden ventilarse daos en un sentido
estrictamente patrimonial, esto no impide, que se revise jurisdiccionalmente la existencia de
daos constitucionales que se producen cuando se afectan bienes colectivos o sociales (6) .
La ptica constitucional no puede quedar circunscripta al estricto mbito de los daos en
donde: a) existe un dao concreto, particularizado, actual o inminente, no hipottico, b) el dao
debe surgir de alguna conducta u omisin de la demandada, c) debe existir la posibilidad de
reparar el dao. (7)
NOTAS

1.- Fenochietto, Carlos, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo II, p. 262, Astrea, 1999, Argentina
2.- Dicha norma establece: "Podr deducirse la accin que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer
cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de
certeza pudiera producir un perjuicio o lesin actual al actor y ste no dispusiere de otro medio legal para ponerle trmino
inmediatamente.Si el actor pretendiera que la cuestin tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario y sumarsimo,
la demanda deber ajustarse a los trminos del art. 486. El juez resolver de oficio y como primera providencia, si corresponde
el trmite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestin y la prueba ofrecida".
3.- Morello, Augusto Mario, "Precisiones en torno de la accin mera declarativa de constitucionalidad en el orden nacional", ED
123-421.
4.- Pea Freire, Antonio Manuel, La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho, p.37, Trotta, 1997, Espaa.
5.- Gil Domnguez, Andrs, En Busca de una Interpretacin Constitucional, p. 324, Ediar, 1997, Argentina.
6.- Ver Bidart Campos, Germn, El Orden Socioeconmico en la Constitucin, p. 303, Ediar, 1999, Argentina.
7.- Barraguirre, Jorge, "La opinin del juez Scalia y la interpretacin del art. 43 de la Constitucin Nacional (el concepto de
afectado)", La Ley del 11/12/97.