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LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SECTOR
PBLICO
SECTOR PBLICO
EL INCREMENTO DE REMUNERACIONES EN EL
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
Comentarios al informe legal de
SERVIR N 040-2012-SERVIR/GPGRH
INFORME PRINCIPAL
I. Delimitacin
En el mbito de contrataciones sujetas al Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios - CAS regulado por el Decreto Legislativo N 1057, que a decir de la Ley
N 29849 a la fecha est en etapa de eliminacin progresiva, hemos conocido de algunos casos en ciertas instituciones pblicas
donde se ha presentado la controversia si es
posible incrementar la remuneracin de un
trabajador CAS, bajo la celebracin de una
adenda al contrato inicial. Como hemos sealado en anteriores oportunidades, el contrato administrativo de servicios es un rgimen laboral que sigue generando mucha
polmica en cuanto a su marcada sintomatologa inconstitucional, aun cuando el Tribunal
Constitucional ha reafirmado su constitucionalidad en su sentencia recada en el Expediente
N 0002-2010-PA/TC; en tal sentido, la situacin descrita no hace ms que acrecentar dicha problemtica, pues teniendo normas que
por su naturaleza son propias del mbito administrativo, inciden o mejor dicho colisionan con el sentido tuitivo y protector que toda
norma laboral debe contener. En ese sentido, Servir, en su calidad de rgano rector de
la gestin de recursos humanos en el Estado,
(*) Abogado por la Universidad Nacional mayor de San marcos. Posttulo en Derecho Procesal Constitucional otorgado por el
Tribunal Constitucional y la PUCP. Cursando estudios de maestra en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Escuela
de Posgrado de la USmP. En la actualidad se desempea como Asesor del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial - Senati. Ha sido abogado de la Presidencia del Consejo de ministros a cargo de los procesos laborales del Despacho
Presidencial, la Comisin Nacional para el Desarrollo y vida sin Drogas - Devida, y el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI.
(1) CAmPOS TORRES, Sara. La Ley marco del Empleo Pblico establece menores derechos laborales a los servidores
pblicos?. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 53, noviembre de 2005.
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de trabajo que tiene como elementos principales la prestacin de servicios, remuneracin y subordinacin
(elemento tipificador). En ese sentido, a diferencia del mbito administrativo, concluye acertadamente, que
dentro de este amplio concepto, se
ubican a los funcionarios y servidores pblicos de cualquier entidad pblica. Ahora bien, partiendo de esta
definicin es oportuno remitirnos a
la regulacin constitucional de la remuneracin, extremo por el cual, no
existe diferenciacin alguna respecto
a la calidad o naturaleza del empleador y trabajador.
La Constitucin vigente establece en
su artculo 24 que: El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para
l y su familia, el bienestar material
y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador.
Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin
de las organizaciones representativas
de los trabajadores y de los empleadores. En primer trmino, la disposicin constitucional tiene naturaleza
imperativa y de obligatorio cumplimiento para el legislador, en cuanto
debe expedir las normas correspondientes que garanticen a todo trabajador, gozar de este derecho que por
su naturaleza alimentaria es de capital importancia, es decir, percibir una
remuneracin equitativa y suficiente que le permita un estndar de vida
suficiente conforme al principio dignidad de la persona.
Respecto a la suficiencia en la remuneracin, el profesor universitario Jimnez Silva(2), refiere que ser tal si
permite al trabajador y a su familia
satisfacer sus necesidades mnimas,
las cuales estn en funcin de la satisfaccin de las necesidades bsicas
de alimentacin, salud, educacin y
vivienda, calculadas sobre la base de
una canasta bsica familiar; nosotros
consideramos oportuno agregar que
la exigencia de una remuneracin
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debe ser objeto, o en sus propios trminos supone un proceso de seleccin y la extincin del vnculo y el
inicio de uno nuevo bajo nuevas condiciones; y decimos esto, por cuanto
es precisamente esta situacin la que
se viene presentando de manera cotidiana en los diferentes entes estatales
en todas las escalas de gobierno, es
decir, se busca el fraude a la Ley en
la propia Ley.
Decimos esto pues en la medida en
que los contratos administrativos
de servicios se atienden con cargo
a la partida de bienes y servicios, y
las convocatorias no son autorizadas por Ley, entonces en los portales web de las instituciones estatales
es comn denominador apreciar sendas convocatorias para plazas que,
estando recientemente ocupadas, salen a concurso CAS y se entiende no
por simple coincidencia los ganadores, quienes la estaban ocupando antes que salga a concurso. Es decir, se
mueve todo el aparato legal de convocatoria en el CAS para justificar
lo que por Ley no se puede, es decir, incrementar la remuneracin de
un servidor CAS va adenda al contrato con la justificacin de incrementar funciones o denominaciones
al cargo, lo que dotara de legalidad
al nuevo Concurso.
Este tipo de situaciones son totalmente reprochables desde todo punto de vista. Partiendo de la tica personal que debe ostentar todo servidor
pblico, no resulta apropiado que se
convoque a concurso labores bajo un
CAS, induciendo a error a muchas
personas, situndolos en un estado
de expectativa por obtener un puesto de trabajo, cuando en realidad lo
nico que se est regularizando es
darle una salida legal a un incremento de remuneraciones que estn prohibidos por Ley.
Es oportuno recordar que el Estado
empleador, no puede ser homologado a un empleador privado, pues el
Estado tiene potestades regladas para
sus representantes; lo cual no es otra
cosa que la obligacin de toda autoridad estatal de actuar conforme al
marco normativo, pues solo la ley
define todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad
estatal, de ah que corresponde al legislador emitir normas legales que
respeten los mnimos constitucionales en lo que derechos laborales de
los servidores estatales se trata, pues
no puede haber margen de actuacin
fuera de los trminos de la Ley, las
autoridades deben constatar el supuesto de hecho establecido y aplicar la consecuencia jurdica prevista.
De lo expuesto podemos colegir que
el Estado empleador a diferencia del
empleador privado est limitado por
disposiciones legales de conceder
u otorgar a ttulo de liberalidad determinados derechos, beneficios, mejoras, entre otros, que no se encuentren
autorizados dentro del marco legal(8).
Conviene precisar que si bien es cierto este primer argumento de Servir
es el previsto en la reglamentacin
del CAS, no es el nico y sobre todo
el principal, y es que adelantando
nuestra principal conclusin, concordamos que no procede el incremento de remuneracin en el rgimen CAS va adenda, pero no solo
porque la normatividad reglamentaria no establece tal posicin, sino
porque existe prohibicin legal que
en general prohben un incremento
(8) En ese sentido el artculo 26.2 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece que las disposiciones legales y reglamentarias, los actos administrativos y de administracin, los contratos y/o convenios, as como cualquier actuacin de las entidades, que afecten gasto pblico deben supeditarse, de forma estricta, a los crditos presupuestarios autorizados, quedando
prohibido que dichos actos condicionen su aplicacin a crditos presupuestarios mayores o adicionales a los establecidos en los presupuestos, bajo sancin de nulidad y responsabilidad del Titular de la
Entidad y de la persona que autoriza el acto.
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No es apropiado sealar que la nica manera de justificar el incremento de remuneraciones en la contratacin administrativa de servicios es
la celebracin de un nuevo concurso, pues esto no resulta tico en la
medida en que se tratan de convocatorias abiertas creando falsas expectativas en la sociedad, por lo cual se
debera prohibir el reingreso inmediato a una institucin, ante una renuncia a un contrato administrativo
de servicios en un periodo no menor
a un ao de culminada la relacin laboral inicial.
Consideramos que el anlisis de Servir, aun cuando adopta una conclusin vlida, estara incompleto, pues el motivo principal para