II.

LA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL Y LA PENA

Abog. Rogger Aldana
Domnguez
2.1. Introduccin
A partir de los estudios de la criminologa crtica, la presencia y utilidad
del poder punitivo se enmarca, en el mejor de los casos, en un cuadro
de sospecha. Por tal motivo, inevitablemente la pregunta que de
forma natural fluye es si existe una posible utilidad del derecho penal,
y de la pena en particular, en el estado actual de cosas. Esta inquietud,
sin embargo, no es reciente, menos original, sino materia de profundas
reflexiones y debates que se remontan varios siglos atrs, pero que
an se mantiene en la actualidad, sin que hasta ahora se haya dado
una respuesta satisfactoria al respecto.
Sin embargo, al margen de la concepcin de pena que hoy en da se
adopte, existe consenso en sealar que una teora del fin de la pena no
se puede desvincular de una teora del fin del derecho penal, pues, lo
que se entienda por fin de la pena desemboca, necesariamente, en la
concepcin de derecho penal y el fin que debe cumplir en la sociedad.
Advertimos desde ya que todas o casi todas- las teoras hasta ahora
expuestas no son otra cosa que teoras de legitimacin del poder
punitivo. En efecto, ya sea por razones de justicia o utilitarias, las
teoras de la pena elucubradas hasta el presente no son otra cosa que
teoras encaminadas a legitimar la intervencin estatal a travs del
recurso de la pena o de una medida de seguridad.
En las siguientes lneas se realizar un breve esbozo de las principales
teoras que el discurso jurdico penal ha elaborado sobre el particular,
as como lo sealado por la criminologa crtica. Ms adelante tambin
se realizarn algunas consideraciones de la pena en nuestro derecho
penal peruano, analizando nuestra legislacin y algunas sentencias del
Tribunal Constitucional sobre tan polmico tema.
2.2. Teoras sobre el fin del Derecho penal y la pena
2.2.1.Teoras absolutas (retribucin)
Desde estas posturas la pena tiene una finalidad que se agota en
el castigo del hecho cometido. sta fue la concepcin de la pena
defendida por KANT y HEGEL. El primero, desde una concepcin
sujetivo-idealista, concibi la pena como un imperativo
categrico y, como tal, una exigencia de justicia, sin ninguna
finalidad utilitaria: La pena no se funda en que sirva a la
sociedad, porque el castigo del individuo, que es fin en si
mismo, no puede instrumentalizarse a favor de fines
preventivos ajenos a la proporcin con el mal causado 1. KANT
esclareca su postura con el siempre citado ejemplo de la isla.
Para este filsofo, aunque los habitantes de la una isla
1

MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penalop., cit., p. 62.
(cursivas del original)
1

decidiesen disolver su vida comunitaria, se deba ejecutar hasta

el ltimo asesino que se hallase en prisin para que todos
comprendan el valor de sus hechos 2.
Por su parte HEGEL, desde su visin objetivo-idealista, sealaba
que el carcter retributivo de la pena se encontraba en la
necesidad de restablecer la concordancia de la voluntad
general representada por el orden jurdico con la voluntad
especial del delincuente, concordancia alterada por el delito.
Ello se consigue negando con la pena la negacin de la
voluntad general por la voluntad especial del delincuente, de
acuerdo con el mtodo dialctico hegeliano: la posicin es la
voluntad general (orden jurdico), la negacin de la misma es el
delito y, por ltimo, la negacin de la negacin se consigue con
la pena. En este planteamiento la pena se concibe slo como
reaccin que mira al pasado (al delito) y no como instrumento de
fines posteriores3. Para HEGEL la voluntad especial (irracional)
del delincuente no poda afectar la objetividad del derecho, por
lo que la nica forma de tratar al delincuente como un ser
racional era negando su voluntad subjetiva mediante la
reafirmacin de la racionalidad general del derecho. En ese
sentido, la pena honraba al delincuente como ser racional. Pero
no se trataba de un restablecimiento emprico del derecho, sino
un reestablecimiento de la racionalidad del derecho, pues, a
juicio de HEGEL, pretender buscar el fin de la pena en el efecto
motivatorio sobre el individuo sera tratar al sujeto como a un
perro al que se le levanta un palo para que obedezca 4.
Pero, tal como afirma MIR PUIG siguiendo a ROXIN, que la pena
no se halle al servicio de nada no significa que no cumpla
ningn fin. Pues, segn la doctrina citada, las teoras absolutas
asignan a la pena y al derecho penal un fin de realizacin de la
justicia.
Actualmente se ha dicho que esta teora no es sostenible por su
pesada carga moralista y por agotar el castigo de la pena en un
ideal sentido de justicia; empero la doctrina no ha dejado de
reconocer que sus postulados de inspiracin liberal, representan
un lmite a la intervencin estatal y por tanto una garanta para
los ciudadanos. En efecto, segn la concepcin retributiva de la
pena no se podra castigar ms all de la gravedad del delito
cometido, an por consideraciones preventivas. Pues, como
seala HASSEMER Lo que, sin embargo, caracteriza a las teoras
absolutas () es el respeto a la dignidad del delincuente. Segn
KANT, las teoras preventivas consideran al condenado como un
objeto del Derecho de cosas, convirtindolo en objeto de
estrategias de mejoras en pro del bienestar comn. Para HEGEL,
la teoras relativas no respetan ni el honor, ni la dignidad del
delincuente, sino que lo tratan como a un perro al que se
2
3
4

Idem.
Idem. (cursivas en el original)
GARCA CAVERO, Percy. Acerca de la funcin de la pena. Disponible en:
http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/pdf/enero06/Acerca_de_la_funcion_de_la_pena.pdf.
2

amenaza con un palo5.

Como seala HURTADO POZO, esta concepcin de persona como
fin en si mismo se conserva hasta la actualidad en el derecho
penal moderno, al admitir la imposicin de una pena pero sin
sobrepasar los lmites de la culpabilidad por el acto. 6
2.2.2.Teoras relativas (prevencin)
A diferencia de las teoras absolutas que consideran a la pena no
puede cumplir ninguna utilidad social, agotndose en s misma,
las teoras relativas de la pena asignan un fin preventivo a la
pena, ya sea disuadiendo a los ciudadanos para que no cometan
delitos (prevencin general) o evitando la reincidencia del
condenado (prevencin especial). Ahora, esta prevencin se
puede entender en un sentido negativo cuando su objetivo es
intimidar o neutraliza y en sentido positivo cuando la pena est
encaminada al reforzamiento de la confianza en la norma.
Veamos cada una de ellas.
2.2.2.1.

La prevencin general negativa

Postulada modernamente por Johann Paul Anselm Ritter

Von FEUERBACH (1775-1833) con su famosa teora de la
coaccin psicolgica, mediante la cual el derecho penal
representara la solucin a la criminalidad evitando a
travs de la conminacin penal (principio de legalidad)
que la colectividad delinca. Lo sustancial para
FEUERBACH era la intimidacin mediante la tipificacin
penal, en tanto que la ejecucin de la pena slo tena
sentido para confirmar la seriedad de la amenaza legal.
No obstante, contra esta teora se han formulado una
serie de crticas. En principio se le objeta por ser una
teora tecnocrtica que llevada hasta sus ltimos
extremos
implicara
una
instrumentalizacin
del
delincuente con fines intimidatorios, atentado de esta
manera contra la dignidad de la persona humana. Por tal
razn seala HASSEMER7: () la teora de la prevencin
general, sin referencia al fin de la justa retribucin o al
principio de proporcionalidad, es insoportable. Tambin
se le objeta la falta de constatacin emprica de su
efecto intimidatorio, al no poder sostenerse en aquellos
casos en los cuales el sujeto no conoce la norma penal
prohibitiva ni la posibilidad de la ejecucin de la pena, y
sin embargo no la vulnera. Y an conociendo la norma,
esta teora parte de una realidad demasiado idealista del
hombre, concibindolo como un homo oeconomicus, que
en cada accin realizada analiza racionalmente los
5
6
7

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. op., cit., p. 350.

HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal -Parte General I. op., cit., p. 34.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. op., cit., p. 382.
Detalladamente: Pg. 380- 388.
3

costos y beneficios de su actuar, despreciando as la

sobradamente irracionalidad fctica de las personas,
patente sobre todo en el mbito de la criminalidad
patrimonial de escasa gravedad.
2.2.2.2.

La prevencin general positiva

Conocida tambin con el nombre de estabilizadora o

integradora8. Segn esta concepcin, la pena no se
caracteriza por cumplir una funcin negativa de
intimidacin a la generalidad, sino de un efecto positivo
de reforzamiento en la confianza en el sistema social en
general y el sistema penal en particular.
A decir de JAKOBS, su principal representante, la misin
derecho penal en general y de la pena en particular es la
garanta de la identidad normativa de la Sociedad, o sea,
el aseguramiento de la vigencia de la norma: el
reconocimiento o mantenimiento de su validez9.
De este modo, la pena se concibe como un instrumento
de aseguramiento contrafctico y cognitivo de la
vigencia de la norma: es contrafctico porque se dirige
contra un hecho que quebranta la norma y el cognitivo
porque produce en la conciencia de los ciudadanos la
confianza en la validez y vigencia de la norma
quebrantada10.
De este modo, para JAKOBS la contribucin que el
Derecho penal presta al mantenimiento de la
configuracin social y estatal reside en garantizar
normas. La garanta consiste en que las expectativas
imprescindibles para el funcionamiento de la vida social,
en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den
por perdidas en caso que resulten defraudadas. Por eso
-aun contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir
como el bien a proteger la firmeza de las expectativas
normativas esenciales frente a la decepcin, firmeza
frente a las decepciones que tiene el mismo mbito que
la vigencia de la norma puesta en prctica; este bien se
denominar a partir de ahora bien jurdico-penal11
As pues, para JAKOBS: () lo social de un homicidio no
es la lesin de la carne de la vctima, o la destruccin de
su conciencia, sino la afirmacin contenida de modo
concluyente y objetiva en el hecho punibles de no deber
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales. Civitas Ediciones S. L, segunda
edicin, Madrid 2001. p. 20.
9
Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit.,. (cursivas en el original)
10
POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 141. (cursivas en el original).
11
JAKOBS, Gunther. Derecho Penal- Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin. Traduccin: Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de
Murillo. Marcial Pons Ediciones Jurdicas. Madrid 1997. Pg. 45
8

respetar el cuerpo y la conciencia de la vctima como

elementos de una persona, sino de poder tratarlos como
un entorno indiferente. Mediante esta afirmacin se
encuentra la norma, es decir, la regulacin entre
personas; por lo tanto, el delito es la desautorizacin de
la norma, o, vuelvo a referir a la persona del delincuente,
falta de fidelidad al ordenamiento jurdico actuada 12.
Como buen seguidor de HEGEL, el profesor de la
universidad de Bonn sostiene que el delito es la
afirmacin que contradice la norma y la pena como
respuesta que confirma la norma. El Derecho penal,
por tanto, confirma la identidad social, y ello porque el
Derecho penal restablece en el plano de la comunicacin
la vigencia perturbada de la norma 13.
Como se puede advertir del pensamiento de JAKOBS, la
funcin de la pena es mantener la norma como modelo
de orientacin social, esto es, de expectativas sociales
de comportamiento. Por tanto, la proteccin tiene lugar
reafirmando en quien confa en la vigencia de la norma.
La reafirmacin no tiene por contenido el que
posteriormente no vaya nadie ms a infringir la norma,
porque la pena haga desistir a los delincuentes
potenciales, ni menos an se trata de cualquier
pronstico centrado en el comportamiento futuro del
autor. Como explica el profesor de la Universidad de
Bonn, Destinatarios de la norma no son primariamente
algunas personas en cuanto autores potenciales, sino
todos, dado que nadie puede pasar sin interacciones
sociales y dado que por eso todos deben saber de lo que
de ellas puede esperar 14. En tal sentido, para JAKOBS la
pena tiene tres efectos principales:
a)

Ejercitar la confianza hacia la norma, pues la pena

reafirma la confianza en los ciudadanos de que la
norma sigue vigente a pesar de haber sido
quebrantada
b) Ejercita la fidelidad hacia al Derecho, pues como la
pena sanciona el comportamiento infractor, aumenta
la probabilidad de que ese comportamiento sea
considerado como una alternativa a no tener en
cuenta.
c)
Ejercita la aceptacin de las consecuencias, pues a
travs de la pena se aprende la conexin entre el
comportamiento y el deber se asumir los costes 15.
A pesar que el mismo JAKOBS le atribuye una funcin
JAKOBS, Gunthr. Qu protege el Derecho penal: Bienes Jurdicos o la Vigencia de
la Norma?. op., cit., p. 59. (las negritas son nuestras).
13
En ese sentido: POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 141.
14
JAKOBS, Gunther. Derecho Penal- Parte General. Fundamentos y teora de la
imputacin. op., cit., p.18.
15
Cfr. CANCIO MELA, Manuel. Dogmtica y Poltica Criminal op., cit., p.35- 42.
12

preventiva a la pena, a travs del ejercicio de fidelidad

hacia la norma, se ha dicho que en puridad no slo
cumple una funcin preventiva sino tambin retributiva.
LESCH16, discpulo de JAKOBS, ha rechazado la
denominacin misma de prevencin general positiva,
proponiendo en su lugar el nombre de teora funcional
de la retribucin, que a su juicio expresara mejor el
carcter de esta teora que oscila entre una
fundamentacin absoluta y otra relativa de la pena:
sera absoluta ya que se castiga quia pescatum est y
no ne peccetur, pero sera al mismo tiempo relativa
porque no es fin en s misma, sino que tiene una
funcin, la del manteniendo de las condiciones
fundamentales de la coexistencia social.
Contra esta teora se han formulado una serie de crticas
que detallamos sucintamente a continuacin:
- Se ha dicho que una concepcin cuya misin sea la de
ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al derecho, de
convencerlos de las bondades del sistema, resulta ser
ms intervencionista que una teora que slo busque la
intimidacin.
- Si esta teora tiene la misin de integracin y
estabilizacin social, desde la perspectiva de la
psicologa profunda de la sociedad, la pena no hace
ms que satisfacer la necesidad subconsciente de
castigo de la colectividad, canalizando el instinto de
venganza17.
- Tambin se le ha criticado por instrumentalizar a la
persona, pues si lo que prima es el mantenimiento del
sistema social, el individuo deja de ser el centro y fin
de la sociedad para convertirse en un subsistema
fsico-squico18.
- Igualmente se le ha criticado por ser una teora acrtica
y por ello peligrosa, pues slo importa la vigencia de la
norma, con independencia de si sta resulta legtima
o no. Desde esta perspectiva, la pena cumplira
idntica funcin tanto en un Estado de Derecho como
en un Estado totalitario19.
- Se ha objetado su autoritarismo, por considerarla
funcional al movimiento expansionista del sistema
penal, tanto de extensin como de intensidad. 20
Citado por CANCIO MELA, Manuel. Dogmtica y Poltica Criminal op., cit., p. 3542.
17
SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Aproximaciones. op., cit., p.235 y 236.
18
BARATTA, Alessandro. Integracin-Prevencin op., cit., p. 1-30.
19
GARCA CAVERO, Percy. Acerca de la funcin de la pena. op., cit., p. 9. El mismo
GARCIA CAVERO, principal seguidor de JAKOBS en nuestro pas, seala que este
planteamiento podra ajustarse tambin a un sistema no democrtico.
20
Cfr. BARATTA, Alessandro. Integracin-Prevencin op., cit., p. 16.
16

- Tambin se ha dicho que la vigencia de la norma no

puede ser un fin de la propia norma y abandonar por
completo
los
posibles
efectos
de
la
pena
(resocializacin del delincuente a la sociedad) 21.
Punto aparte creemos amerita enumerar las certeras
crticas formuladas por los profesores argentinos
ZAFFARONI, Ral/ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro:
- Si la prevencin general positiva slo sirve para
reforzar la confianza en el sistema, el delito sera una
suerte de mala propaganda para el sistema, y la pena
sera la forma en que el sistema penal se ira
convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es
necesario hacer creer para que una sociedad basada
en el conflicto no cambie.
- Como los crmenes de cuello banco no alteran el
consenso mientras no sean percibidos como
conflictivos, su criminalizacin no tendra sentido.
- El consenso se produce por la criminalizacin de los
ms torpes y brutos que delinquen. De este modo, esta
teora conduce a la legitimacin de los operadores
polticos que falsean la realidad (asistidos por los
medios de comunicacin) y de los corruptos que gozan
de impunidad, a condicin de que la poblacin crea en
esa falsa realidad. Dicho en otras palabras, el derecho
penal se convierte en un mensaje meramente difusor
de ideologas falsas, pero que son tiles al sistema.
- Cosifica a la persona, utilizando su dolor como smbolo,
porque debe priorizar el sistema a la persona 22.
Contra estas crticas, en lneas generales JAKOBS ha
sealado que se tratan de crticas extrasistemticas, que
en lo mnimo afectan la coherencia interior del sistema,
ya que al dogmtico no le corresponde entrar en la
legitimidad externa de las normas23.
2.2.2.3.

Prevencin especial (negativa y positiva)

Para la prevencin especial en su variante negativa la

pena debe estar encaminada a la intimidacin del
delincuente, buscando evitar la reincidencia a travs de
la amenaza al delincuente. Asimismo, se ubica en esta
variante la denominada prevencin neutralizante, cuyo
fin es la inocuizacin del delincuente no capaz de
correccin y adaptacin para la vida social. La escuela
Positivista Italiana fue quien desarroll y auspici
ampliamente esta teora. Dicho en palabras de

Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 143.

ZAFFARONI, Eugenio Ral /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de
Derecho Penal- Parte General. 2 edicin, EDIAR, Buenos Aires, 2006. Pg. 42- 46.
23
GARCA CAVERO, Percy. Acerca de la funcin de la pena. op., cit., p. 9.
21
22

GARFALO24, uno de los principales representantes de

esta escuela: No es el sufrimiento el fin de la reaccin
exigido por el sentimiento popular, sino que, por la
misma naturaleza de las cosas se asocia siempre al
verdadero fin de que aquel se propone, esto es la
eliminacin del individuo no asimilable.
Del mismo modo, creemos que esta concepcin negativa
neutralizante de la pena no se aleja en lo ms mnimo a
la finalidad de la pena del denominado Derecho penal
del enemigo. A decir de JAKOBS 25, En el derecho del
ciudadano, la funcin manifiesta de la pena es la
contradiccin, en el derecho penal del enemigo, la
eliminacin de un peligro.
En su variante positiva, la pena tiene como finalidad la
resocializacin del condenado, siendo relevante la pena
ya no en el momento de la conminacin penal
(prevencin general) sino en su ejecucin. De lo que se
trata es de evitar la reincidencia del delincuente
mediante su tratamiento. En tal sentido, las modernas
teoras de la resocializacin consideran que la reinsercin
del delincuente le otorga legitimidad y fundamento a la
imposicin de una pena.
Los ataques al ideal resocializador de la pena han venido
desde ngulos diversos. As por ejemplo, para extinto
BUSTOS RAMREZ la idea de la resocializacin parte de
la llamada ideologa de la diferenciacin, de que hay
hombres buenos y malos, hombres normales y
anormales o peligrosos. De que hay un orden absoluto
verdadero y otros rdenes falsos, de que hay hombres
sanos y otros necesitados de tratamientos, que son
enfermos26.
Nosotros slo diremos que si bien es cierto la
resocializacin del delincuente difcilmente se puede
alcanzar por medio de la pena privativa de libertad, al
menos es un ideal (no fin de la pena o del derecho
penal) que de forma muy limitada importa menos
peores condiciones de vida para los internos. En
todo caso, lo que s desde ya rechazamos enfticamente
es que bajo el manto de la resocializacin se pretenda
utilizar mayor pena como sinnimo de mayor trato
resocializador27.
GARFALO, Raffaele. La Criminologa. op., cit., p. 212.
JAKOBS, Gunther. Derecho Penal del Ciudadano op., cit., p. 40
26
BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. Tomo I. ARA Editores. Lima, 2004. Pg.
236.
27
Vid. Crticamente: GARCA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. La Resocializacin del
delincuente. Un mito? En: Problemas Actuales de la Criminologa. op., cit., p. 203273., quien afirma que la necesidad de una ejecucin humanitaria de la pena
puede fundamentarse en la propia dignidad de la persona sin necesidad de
invocar supuestas finalidades resocializadoras de la pena. Pg. 266. Tambin:
24
25

Desde el punto de vista del delincuente, cuyo origen

radicaba en la influencia del positivismo criminolgico,
Von
LISZT28
combinaba
finalidades
preventivas
especiales positivas y negativas de la pena. En efecto,
para el fundador de la Unin Internacional de Derecho
Penal (1889) los efectos de la pena podan ser
resocializadores,
intimidatorios
o
inocuizantes,
atendiendo al tipo de delincuente de que se trate. En su
famoso Programa de Marburgo sealaba: Pero si
correccin, intimidacin y neutralizacin son realmente
los posibles efectos de la pena, y con ello la posible
proteccin de los bienes jurdicos mediante la pena,
entonces estos tres tipos de penas deben corresponder a
tres categoras de delincuentes. En efecto, la pena se
dirige contra ellos y no contra las figuras del delito; el
delincuente es el titular de los bienes jurdicos cuya
lesin o destruccin constituyen la esencia de la pena.
Esta lgica exigencia est confirmada en lo esencial por
los resultados que hasta ahora ha entregado la
antropologa criminal (). En general, podr aceptarse la
siguiente clasificacin como punto de partida para
ulteriores observaciones:
1)

La correccin de delincuentes que necesiten

correccin y capaces de ella;
2)
Intimidacin de los delincuentes que no
necesiten correccin;
3)
Neutralizacin de los delincuentes que no
susceptibles de correccin.
2.2.3.Teoras de la unin o unificadoras
Tratando de superar el modelo puro de las teoras preventivas
MUOZ CONDE, Francisco. La Prisin como problema: Resocializacin versus
desocializacin. En: Derecho Penal y Control Social. op., cit., p. 89- 120.; quien
crticamente se pregunta: Qu sentido tiene resocializar al delincuente contra la
propiedad, adoctrinndole en el respeto a la propiedad privada, en una sociedad
basada en la desigualdad econmica o en una injusta distribucin de sus recursos
entre sus miembros?, Cmo y para qu resocializar a alguien, que, por razones
coyunturales de desocupacin laboral, grave crisis econmica, etc., comete delitos
contra la propiedad, mientras las razones de desocupacin y crisis econmica
sigan existiendo?, Cmo resocializar en el respeto a la vida de un delincuente
violento sin criticar al mismo tiempo a una sociedad que continuamente est
desencadenando y ejerciendo una violencia brutal (guerras, violacin de derecho
humanos) contra otros grupos ms dbiles o marginados, entre los cuales
probablemente se halla el delincuente?, Cmo resocializar al psicpata sexual,
autor de una violacin, sin cuestionar al mismo tiempo una educacin hipcrita
absolutamente represiva del instinto sexual y una sociedad que hace de esa
represin un motivo de negocios y que slo ve en la castracin voluntaria, la
forma de inocuizar este tipo de delincuentes?. Finalmente concluye su estudio
afirmando enfticamente sobre la resocializacin y el tratamiento penitenciario en
Espaa: procurar la no desocializacin del delincuente o, en todo caso, no
potenciarla con instituciones de por s desocializadoras.
28
VON LISZT, Franz. La Idea del Fin en el Derecho Penal. Instituto de investigaciones
jurdicas
de
la
Universidad
Autnoma
de
Mxico.
Disponible
en:
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=991
9

y retributivas aparecen las teoras mixtas o eclcticas. Hay de las

que parten de una base retributiva pero arribando a finalidades
preventivas y las de base preventiva que tienen como lmite la
retribucin de la culpabilidad.
Por otro lado, al interior de las teoras eclcticas cabe hacer
mencin especial a aquellas teoras que pretenden distinguir los
diferentes fines atribuidos a la pena en base al momento de su
operatividad29.
Dejando de lado los diferentes matices presentados al interior de
cada teora sealada, pasamos a estudiar cada una de ellas.
2.2.3.1.

Teoras con preponderancia retributiva

Para estas teoras el fundamento de la pena es la

retribucin, la pena justa, sin embargo, dentro de este
marco se debe apelar, slo de modo complementario, a
finalidades preventivas. En tal sentido, el derecho penal
est llamado a cumplir una doble funcin: retributiva y
preventiva.
El profesor espaol MIR PUIG 30 ubica dentro de esta
tendencia el proyecto ministerial alemn de 1962, el cual
en uno de sus fragmentos sealaba: () el Proyecto ve
el sentido de la pena no slo en la retribucin de la
culpabilidad del autor, sino tambin en la afirmacin del
orden jurdico. Adems, sirve a determinados fines
poltico criminales, en especial al fin de prevenir futuros
delitos. A continuacin, seala MIR, dicho proyecto se
refiere a la intimidacin, a la resocializacin y a la
inocuizacin como medios de prevencin. Concluyendo:
Todos estos fines se alcanzan en parte, sin ms, por
medio de la pena. Pero pueden tambin perseguirse en
forma especial en el caso concreto a travs de la
determinacin de la clase y medida de la pena.
2.2.3.2.

Teoras con preponderancia preventiva

Desde esta perspectiva, el fundamento de la pena se

encuentra en la defensa de la sociedad, mientras que a
la retribucin le corresponde nicamente la funcin de
limitar las exigencias de la prevencin. A juicio de MIR
PUIG, el proyecto alternativo alemn de 1966 representa
la ms importante formulacin de esta posicin: El
pargrafo
2
del
proyecto
alternativo
declara
expresamente que la pena sirve a los fines de proteccin
de los bienes jurdicos y reincorporacin del sujeto a la
sociedad31
SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Aproximaciones. op., cit., p. 201.
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal op., cit., p. 72.
31
Idem. Aclaramos el uso del lenguaje alemn de parte del autor citado al momento
de denominar el proyecto alemn. Nosotros al momento de citarlo lo hemos
29
30

10

2.2.4.Teora dialctica de la unin

Buscando superar la mera yuxtaposicin de los fines de la pena
acabados de sealar, desde una perspectiva eminentemente
preventiva una corriente representada por SCHMIDHUSER y
ROXIN busca asignar a la pena diversos fines de acuerdo a los
distintos momentos en que sta opera. Por nuestra parte slo
nos avocaremos a desarrollar los principales aspectos de la
teora de ROXIN, por ser la actualmente dominante en la
doctrina32.
Desde 1966 el profesor de la Universidad de Munich Claus ROXIN
viene desarrollando una teora unificadora mixta de carcter
dialctico, denominada teora dialctica de la unin. Desde la
ptica preventiva de ROXIN son fines de la pena, paralelamente,
la prevencin general y la prevencin especial, debiendo
excluirse la pena como fin de la sancin penal 33.
As, para ROXIN la pena tendra diferentes fines de acuerdo a los
distintos momentos en que es concebida:
a) En el momento de la amenaza mediante la conminacin
penal, de acuerdo al principio de legalidad, la pena tiene
una finalidad de proteccin de bienes jurdicos y
prestaciones pblicas imprescindibles, a travs de la
prevencin general.
b) En la fase de la imposicin e individualizacin de la pena
por parte de juez en la sentencia, la pena tiene una doble
finalidad: preventivo general y preventivo especial. Es
general porque mediante la imposicin de la pena se
confirma la seriedad de la amenaza abstracta contenida
en la ley. Es especial porque el cuantum de la pena debe
estar dirigido a la resocializacin del condenado, incluso
atendiendo a este ltimo fin se puede prescindir de la
pena.
c) Por ltimo, en la fase de ejecucin, la pena debe estar
dirigida a la resocializacin del delincuente, mediante la
prevencin especial.
Con la finalidad de salvar una de las principales crticas hechas
contra las teoras preventivas, en el sentido de carecer de lmites
en la intervencin penal, ROXIN, no deja de lado un elemento
propio de la concepcin retributiva de la pena: el principio de
culpabilidad. Con ello, sin embargo, no se quiere dar a entender,
segn ROXIN, el carcter retributivo de la pena, pues la
retribucin no puede ser ni siquiera un fin atendible junto a la
prevencin, en todo caso, el principio de culpabilidad al que se
refiere el autor debe ser entendido no como un concepto
metafsico, propio de las teoras absolutas, sino como producto
consignando en el idioma espaol, debido al desconocimiento del idioma alemn.
Algunas referencias a la teora diferenciadora de SCHMIDHUSER podemos
encontrar en POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 145 y 146 y en MIR PUIG,
Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal op., cit., p. 75.
33
POLAINO NAVARRETE, Miguel. op., cit., p. 147.
32

11

del liberalismo ilustrado tendiente a limitar la intervencin

estatal34.
Pero, la finalidad de la pena de acuerdo al momento en que
opera, a juicio de ROXIN, no debe ser tajante sino atendible a
una ponderacin diferenciada. As pues, si la conminacin penal
debe conservar su funcin motivadora, la ejecucin tampoco
puede perder totalmente su efecto preventivo general. Ahora si
ambos fines entran en conflicto, el fin preventivo especial de
resocializacin se coloca en primer lugar; a cambio la prevencin
general domina la conminacin penal y justifica por s sola la
pena en caso de falta o fracaso de los fines preventivo
especiales. Sentencia ROXIN: La teora unificadora, tal y como
aqu se defiende, no legitima, pues, cualquier utilizacin, sin
orden ni concierto, de los puntos de vista preventivoespeciales y
generales, sino que coloca a ambos en un sistema
cuidadosamente equilibrado, que slo en el ensamblaje de sus
elementos ofrece un fundamento terico estatal 35.

2.3. La finalidad del Derecho penal y la pena desde la criminologa

crtica
La criminologa crtica, tal y como fue expuesta en el captulo anterior,
sobre la base del nuevo paradigma considera que la conducta
desviada ya no tiene un sustrato real u ontolgico, sino
definitorial. Se trata de una atribucin a travs de ciertos
mecanismos y procedimientos sociales de definicin y seleccin. El
delincuente no es aqul que infringe la ley, sino slo el que es
etiquetado como tal por las instancias criminalizantes y adquiere dicho
status.
Desde este enfoque el sistema penal resulta ser un instrumento que
responde a una determinada ideologa de poder, generador de
desigualdad, con altsimos costos sociales, intil e incapaz de resolver
los problemas generados por la criminalidad. De ah que el sector ms
radical de la criminologa crtica (abolicionismo) haya propuesto su
completa abolicin (HULSMAN, MATHIENSEN, CHRISTIE). Otro sector de
esta corriente, sin embargo, ha sido ms realista y reconociendo las
crticas vertidas desde el abolicionismo ha propuesto una reduccin del
derecho penal al mnimo (BARATTA y FERRAJOLI).
No sera necesario indagar ms sobre el significado del derecho penal y
la pena para los abolicionistas, pues para ellos deben desaparecer. Por
el contrario, nos interesa saber cul es la justificacin que los
minimalistas atribuyen a la pena y al derecho penal. A esta reflexiones
34

Citado por AGUDO FERNANDEZ, Enrique. Principio de culpabilidad y reincidencia

en el Derecho espaol. Tesis Doctoral dirigida por Enrique BACIGALUPO ZAPATER.
Editorial
de
la
Universidad
de
Granada.
Disponible
en
http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266.pdf
35
ROXIN, Claus. Derecho Penal- Parte General. 1 edicin (Civitas). Traduccin:
Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, Javier de Vicente
Remesal. Editorial Civitas S.A, 1997. Pg. 98.
12

nos vamos avocaremos en las siguientes lneas.

2.3.1.El garantismo penal de FERRAJOLI
El profesor de la Universidad de Roma empieza su estudio
tratando de responder a la pregunta porqu castigar? Para tal
efecto, considera que tal interrogante puede ser entendida en
dos sentidos distintos:
a) El de porqu existe la pena, o bien porqu se castiga;
b) El de porqu debe existir la pena, o bien por qu se debe
castigar.
A su juicio, el problema del porqu de la pena es un problema
cientfico, o bien emprico o de hecho, que admite respuestas de
carcter historiogrfico o sociolgico formuladas en forma de
proposiciones asertivas, verificables y falsificables, pudiendo ser
verdaderas o falsas. Por el contrario, el de porqu debe existir la
pena es un problema de naturaleza filosfica -ms precisamente
de filosofa moral o poltica- que admite respuestas de carcter
tico-poltico expresadas bajo la forma de proposiciones
normativas las que sin ser verdaderas ni falsas, son aceptables o
inaceptables en cuanto axiolgicamente vlidas o invlidas 36.
A continuacin, seala que si bien el utilitarismo penal es un
presupuesto necesario en la medida que permite excluir penas
socialmente intiles, es una doctrina ambivalente, pues de ella
se pueden extraer dos versiones en cuanto al fin asignado a la
pena y al derecho penal:
a) Una primera versin del fin ajustada a la mxima utilidad
posible para la mayora de los no desviados. Aqu el fin
slo responde a los intereses de la seguridad social,
diferente de aquellos a quienes les es aplicada la pena y,
por tanto, sin la seguridad de ofrecer garanta alguna
sobre los lmites de la intervencin punitiva del Estado.
b) Una segunda versin cuyo fin se ajusta al mnimo
sufrimiento necesario a infligirse a la minora de los
desviados. El fin se encuentra en relacin directa con los
intereses de los mismos destinatarios de la pena,
quienes en ausencia de sta podran sufrir mayores
males extra-penales. Este modelo limita la intervencin
penal estatal slo al mnimo de sufrimiento necesario
para la prevencin de males futuros.
Bajo estas premisas, y adoptando el segundo modelo, segn
FERRAJOLI,37 podemos evitar confusiones que hasta ese
36
37

Cfr. FERRALOJI, Luigi. El Derecho Penal Mnimo. op., cit., p. 2.

Bajo esta argumentacin FERRALOJI considera que las doctrinas en torno a la
justificacin de la pena no han hecho ms que confundir estos planos distintos
(entre ser y deber ser) cayendo, segn la ley de HUME, en una falacia ya sea
naturalista (cuando se pretende alcanzar conclusiones prescriptivas a partir de
premisas descriptivas o fcticas) o normativista (cuando asumen justificaciones
axiolgicas como descriptivas o empricas).
13

momento se haban presentado en la discusin entre

abolicionistas y justificadores del derecho penal. En el
significado del porqu se debera utilizar dos palabras
distintas: la palabra funcin para indicar los usos descriptivos y
la palabra fin para indicar los usos normativos. De ah que
denomine teoras explicativas a las cuestiones histricas o
sociolgicas sobre la funcin (o las funciones) que cumple el
derecho penal y las penas en la realidad; mientras que califica de
doctrinas axiolgicas o de justificacin a las respuestas sobre
cuestiones tico-filosficas del fin (o los fines) que ellas deberan
perseguir.
En un segundo nivel, FERRAJOLI diferencia entre doctrinas de
justificacin del derecho penal (doctrinas de justificacin), las
mismas que no admiten crticas slo porque el fin por ellas
indicado como justificador no resulte empricamente satisfecho 38,
y los discursos de justificacin (o justificaciones), orientados
a argumentar la adaptacin de los medios penales en cuanto
stos son reconocidos como funcionales a los fines que se
asumen como justificadores.
Sentado lo anterior, FERRAJOLI propone un modelo justificador
que sea capaz de escapar a los distintos tipos de falacia
(naturalista y normativista). Para tal fin, sostiene la presencia de
dos requisitos metaticos de un modelo de justificacin de la
pena:
a) El primero se vincula con la valoracin del fin penal
justificador y de los medios penales para justificar. Para ello
plantea la necesidad de que el fin sea reconocido como un
bien extrajurdico, es decir, externo al derecho, y que el
medio sea reconocido como un mal, como un costo humano
y social que precisamente por eso ha de justificarse-.
b) El segundo atiende a las relaciones entre los medios y los
fines penales. Desde esta perspectiva, a juicio de FERRAJOLI,
es necesario que los medios sean congruentes con los fines,
de modo que las metas justificadoras del derecho penal
puedan ser empricamente alcanzadas con las penas y no lo
sean sin las penas. Asimismo, es necesario que los fines
sean homogneos con los medios, de forma que el mal
procurado por las penas sea confrontable con el bien
perseguido como fin y, del mismo modo, se pueda justificar
no slo la necesidad sino tambin la naturaleza y la medida
como mal o costo menor en relacin con la fallida
satisfaccin del fin.
Para este autor, un modelo de justificacin que satisfaga
estos dos tipos de requisitos est en condiciones de fundar
no slo justificaciones; podr tambin instituir -segn los

38

En todo caso, seala el autor italiano, la crtica que debe dirigirse contra las
prcticas punitivas -legislativas y judiciales- en cuanto stas desatienden los fines
que las justifican, pero no a sus modelos justificadores.
14

casos- no justificaciones de las penas y de los sistemas

penales39.
En base a estas premisas, FERRALOJI 40 construye un modelo
normativo de justificacin del derecho penal y de la pena,
resumido en los siguientes enunciados:
a) En primer lugar, orientando el derecho penal hacia el nico
fin de la prevencin general negativa: de los delitos y de las
penas informales.
b) En segundo lugar, respondiendo tanto a la pregunta por
qu prohibir? como a la de por qu castigar?, se impone
a las prohibiciones y a las penas dos finalidades distintas y
concurrentes: el mximo bienestar posible de los que no se
desvan y el mnimo malestar necesario de los desviados,
dentro del fin general de la limitacin de los arbitrios y de la
minimizacin de la violencia en la sociedad. Asignando al
derecho penal el fin prioritario de minimizar las lesiones (o
maximizar la tutela) a los derechos de los desviados, adems
del fin secundario de minimizar las lesiones (o maximizar la
tutela) a los derechos de los no desviados.
c) En tercer lugar, se reconoce que la pena, por su carcter
aflictivo y coercitivo, es en todo caso un mal al que no sirve
encubrir con finalidades filantrpicas de tipo reeducativo o
resocializante y de hecho, por ltimo, siempre aflictivo.
Siendo un mal, sin embargo, la pena es siempre justificable
si (y slo si) se reduce a un mal menor respecto a la
venganza o a otras reacciones sociales, y si (y slo si) el
condenado obtiene el bien de substraerse -gracias a ella- a
informales
puniciones imprevisibles, incontroladas
y
desproporcionadas.
d) En cuarto lugar, para que dicha justificacin no entre en
conflicto con el principio tico kantiano segn el cual
ninguna persona puede ser tratada como un medio por un
fin que no es el suyo, la pena est justificada no slo ne
peccetur, o sea en el inters de otros, sino tambin ne
punietur, es decir, en el inters del reo de no sufrir abusos
mayores.
En sntesis, para FERRAJOLI41 el derecho penal est dirigido a
cumplir una doble finalidad: la prevencin de los delitos y la
prevencin
de
las
penas
privadas,
arbitrarias
o
desproporcionadas, dentro de un programa de un derecho penal
mnimo (mnimo de penas y mnimo de prohibiciones) 42. Por esta
FERRALOJI, Luigi. El Derecho Penal Mnimo. op., cit., p. 6
FERRALOJI, Luigi. El Derecho Penal Mnimo. op., cit., p. 8.
41
Creemos no alejado de esta postura el espaol SILVA SNCHEZ, tanto en el
planteamiento como en la terminologa. En efecto, SILVA propone un
planteamiento dialctico de los diferentes fines asignados al derecho penal:
prevencin, menor intervencin y garantas individuales; distinguiendo asimismo,
entre los fines de debe cumplir el derecho penal y las funciones que cumple. Cfr.
SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Aproximaciones... op., cit., p. 179- 310.
42
Crticamente, Elena LARRAURI: es desalentador que la doctrina de justificacin
elegida por Ferrajoli, de prevencin de delitos y venganzas, permita legitimar la
39
40

15

razn para el citado profesor italiano la historia del derecho

penal y de la pena puede ser leda como la historia de una larga
lucha contra la venganza.
2.3.2.El Derecho penal de los derechos humanos de BARATTA
Alessandro BARATTA, como es conocido, en cada uno de sus
estudios dirige certeras crticas contra el derecho penal y la
pena. Sin embrago, no se le podra calificar como un
abolicionista en el sentido de HULSMAN, antes bien lo que
propone es un derecho penal mnimo, a travs de la reduccin de
la poltica penal y la ampliacin de una poltica criminal
alternativa. Desde esta perspectiva, BARATTA 43 considera que el
derecho penal debe quedar en un triple sentido reducido a una
actitud de defensa:
a) Defensa, ante todo, del derecho penal de los ataques
llevados en nuestros das contra las garantas liberales
asignadas por las constituciones de los Estados de derecho.
b) Defensa, en segundo lugar, frente al propio derecho penal, en
lo que signifique contencin y reduccin de su campo de
intervencin tradicional y sobre todo de sus efectos negativos
y de los costos sociales que pesan particularmente sobre las
franjas ms dbiles y marginales del proletariado y que
contribuyen de esta forma a dividirlo y debilitarlo material y
polticamente.
c) Defensa a travs del derecho penal en la medida en que, por
el momento, puede ser an considerado como una respuesta
legtima ante la falta de alternativas para resolver los
problemas sociales en el marco de un modelo integrado.
Por otro lado, desde el punto de vista de las prohibiciones,
BARATTA44 estima que el derecho penal puede quedar reducido a
la proteccin de los derechos humanos. As, el concepto de
derechos humanos cumplira una doble funcin:
a) Una negativa, al sealar los lmites de la intervencin
penal, la cual no debe sobrepasar estos derechos y,
b) Una funcin positiva, en cuanto los derechos humanos
pueden constituir un objeto posible, pero no necesario,
de tutela por medio del derecho penal.

pena (tambin de prisin) al sustraerla de una comprobacin emprica irrefutable.

Y me produce desazn la escasa atencin destinada a declarar la pena de prisin
ilegtima. Por ello, hubiera preferido que, con todas las dificultades, se intentara
elaborar una justificacin del Derecho penal y un concepto de pena que vetasen el
recurso a la prisin. Vid. LARRAURI, Elena. Criminologa Crtica: Abolicionismo y
Garantismo. op., cit.
43
BARATTA, Alessandro. Enfoque crtico del sistema penal y la criminologa en
Europa. En: Criminologa y Sistema Penal. op., cit., p. 107.
44
BARATTA, Alessandro. Principios del Derecho Penal Mnimo. (Para una teora de los
derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal). Traducido al italiano por
Beatriz Lenzi, Universidad de Firenze. En: Criminologa y Sistema Penal. op., cit., p.
299.
16

Como acabamos de sealar, para BARATTA el derecho penal slo

se justifica en la medida en que se encuentre limitado por los
derechos humanos, y como mecanismo legtimo de defensa de
estos mismos derechos, a falta de respuestas capaces de
resolver los problemas sociales. En otras palabras, el poder
punitivo para BARATTA es irrenunciable en la medida en que
carecemos, por el momento, de otro instrumento menos lesivo
de proteccin de los derechos humanos.
Aclarada la irrenunciabilidad de BARATTA hacia el control penal,
que con tanto ahnco criticaba, ahora, queda por indagar, en su
concepto, el sentido de la pena de prisin.
Sobre la pena de prisin el ex-profesor de la Universidad de Sarre
(Alemania) en un estudio publicado en 1982 45, partiendo de la
selectividad y estigmatizacin del derecho penal y del fracaso
histrico de la crcel como centro de resocializacin
(produciendo efectos contrarios), sealaba crticamente, que la
institucin de la crcel, en principio, sirve para mantener la
escala vertical de la sociedad, influyendo sobre todo en los
sustratos sociales ms desprotegidos, impidiendo el ascenso
social; y en segundo lugar, sirve a la impunidad mediante el
encubrimiento de un nmero mayor de comportamientos ilegales
cometidos por aquellos inmunes al derecho penal. Por tanto, a su
juicio, desde un anlisis real y radical, se debe arribar a la
abolicin progresiva de las instituciones carcelarias. Para tal
efecto, sealaba una serie de polticas diferenciadas como, por
ejemplo, la ampliacin de las medidas alternativas, la suspensin
condicional y libertad condicional, la extensin de sistemas de
permiso; medidas agrupadas bajo la denominacin apertura de
la crcel a la sociedad, a fin de superar el mito positivista de la
resocializacin del condenado.
Aos ms tarde, en un estudio denominado Resocializacin o
control social. Por un concepto crtico de reintegracin social
del condenado, el citado profesor desarrolla su tesis apertura
de la crcel a la sociedad. En principio, buscaba superar los dos
polos de la discusin: el realista, que parte del reconocimiento
de que la crcel no puede resocializar sino nicamente
neutralizar, y el idealista que sin desconocer los efectos
negativos de la crcel la considera finalmente como el sitio y
medio de resocializacin, evitando dar cabida a las ideas de
retribucin y neutralizacin. A su juicio, en estos dos extremos
en los cuales se polariza hoy la teora de la pena, se comenten
dos errores iguales y contradictorios. En el primer caso, en la
teora del castigo y/o neutralizacin, se incurre en lo que en la
filosofa prctica se denomina la falacia naturalista: se elevan
los hechos a normas o se pretende deducir una norma de los
hechos. En el segundo caso, con la nueva teora de la
resocializacin, se incurre en una falacia idealista: se coloca
45

BARATTA, Alessandro. Observaciones sobre las funciones de la crcel en la

produccin de las relaciones sociales de desigualdad. Traducido por Dr. Juan
Guillermo Seplveda A. En: Criminologa y Sistema Penal. op., cit., p. 357-375.
17

una norma contradictoria que no puede ser realizada, una norma

imposible46.
En su opinin, la alternativa entre estos dos polos es una falsa
alternativa. En el contexto de la criminologa crtica propona
mantener la base realista de que la crcel no puede producir
efectos tiles para la resocializacin del condenado. Sin
embargo, a juicio del citado profesor, a pesar de esto, la
finalidad de una integracin del condenado a la sociedad no
debe ser abandonada, sino que debe ser reinterpretada y
reconstruida sobre una base diferente. Esto implica por lo menos
dos consideraciones47.
La primera de estas consideraciones est relacionada con el
concepto sociolgico de reintegracin social, la misma que
puede ser alcanzada a pesar de la crcel, pues la mejor crcel
para el condenado es la inexistente. No obstante, cualquier
mejora que pueda hacer menos dainas y dolorosas las
condiciones de la prisin debe ser aceptada, siempre y cuando
provenga de la voluntad de un cambio radical y humanista, y no
de un reformismo tecnocrtico, pero con el lmite de que sea
parte de una estrategia reduccionista a corto y mediano plazo, y
abolicionista a largo plazo. Para tal fin es imprescindible insistir
en el principio poltico de la apertura de la crcel a la sociedad y,
recprocamente, de ella hacia la crcel; para lo cual se debe
abandonar los conceptos de resocializacin y tratamiento,
por ser residuos anacrnicos de la criminologa positivista,
reemplazndolos por el de reintegracin social. En su opinin,
no se trata de un mero cambio terminolgico sino de
perspectiva, pues no implica un papel pasivo de detenido y
activo de las instituciones, sino la superacin misma de los
muros de la crcel. El concepto de reintegracin social requiere
la apertura de un proceso de comunicacin e interaccin entre la
crcel y la sociedad, en donde los ciudadanos recluidos en la
crcel se reconozcan en la sociedad externa y la sociedad
externa se reconozca en la crcel. En tal sentido, reintegracin
social significa, antes que la transformacin social del mundo
separado, la transformacin de la sociedad que reasuma aquella
parte de sus problemas y conflictos que se encuentran
sesgados en la crcel 48. Supone superar la propia
marginacin de la sociedad para con cierto grupo de personas
(marginacin primaria) que se concreta con su encierro en la
crcel (marginacin secundaria). En propias palabras de
BARATTA: Una reintegracin social del condenado significa, por
tanto, corregir las condiciones de exclusin de la sociedad activa
de los grupos sociales de los que provienen, para que la vida
pospenitenciaria no signifique simplemente, como casi siempre
sucede, el regreso de la marginacin secundaria a la primaria del
BARATTA, Alessandro. Resocializacin o control social. Por un concepto crtico de
reintegracin social del condenado. Traducido por Dr. Mauricio Martnez. En:
Criminologa y Sistema Penal. op., cit., p. 376-393.
47
BARATTA, Alessandro. Resocializacin o control social. op., cit., p. 379.
48
BARATTA, Alessandro. Resocializacin o control social op., cit., p. 380.
46

18

propio grupo social de pertenencia, y desde all una vez ms a la

crcel49.
La segunda consideracin est relacionada con el concepto
jurdico de reintegracin social del condenado. Desde este punto
de vista, la reintegracin del condenado a la sociedad debe
ejercerse no por medio de, sino no obstante la crcel. Esta
nueva concepcin de resocializacin y tratamiento puede ser
alcanzada de acuerdo a dos ncleos importantes. El primero,
implica una redefinicin de los conceptos de tratamiento y
resocializacin, a travs de una interpretacin progresista,
guiada por los principios y normas constitucionales, entendidas
ahora en trminos de ejercicio de los derechos de los ciudadanos
retenidos, y en trminos de servicios y de oportunidades
laborales y sociales que se les proporciona durante y despus de
la detencin por parte de las instituciones y las comunidades. El
segundo ncleo lo constituye el desarrollo de estrategias y
prcticas eficaces de efectiva descarcelacin, bajo condiciones
polticas y culturales que permitan a la sociedad librarse de la
necesidad de la crcel.
En suma, para BARATTA el derecho penal debe quedar reducido
al mnimo, cumpliendo una actitud de defensa de los derechos
humanos, mientras no haya otra alternativa posible. En tanto
que la crcel debe ser reducida a corto y mediano plazo,
transitando hasta su abolicin total en un largo plazo; pero en
este periodo de transicin se deben mejorar sus condiciones con
la voluntad radical de prescindir de ella en el futuro. En todo
caso, lo insoslayable es la voluntad de reincorporar al condenado
a la sociedad, pero no bajo los conceptos tradicionales de
resocializacin y tratamiento, sino sobre una base diferente:
reintegracin social del condenado a la sociedad. Para tal fin se
requieren dos condiciones fundamentales: mediante un cambio
en la estructura social que permita superar los mecanismos de
marginacin social, y una redefinicin del concepto jurdico de
resocializacin y tratamiento, bajo la ptica de la reconstruccin
de los derechos de los detenidos a la luz de los principios y
normas constitucionales sobre la prisin50.
49
50

BARATTA, Alessandro. Resocializacin o control social op., cit., p. 381.

El autor italiano no slo seala pautas generales como las enunciadas, sino
enumera una serie de principios especficos para llevar adelante este programa de
reintegracin social del condenado, entre los cuales tenemos:
a) simetra
funcional de los programas dirigidos a detenidos y ex detenidos y de los
programas dirigidos al ambiente y a la estructura social; b) presuncin de
normalidad del detenido; c) exclusividad del criterio objetivo de la conducta en la
determinacin del nivel disciplinario y la concesin del beneficio de la disminucin
de pena y de la semilibertad. Irrelevancia de la supuesta verificacin del grado
de resocializacin y peligrosidad; d) criterios de reagrupacin y diferenciacin de
los programas, independientemente de las clasificaciones tradicionales y de
diagnosis criminolgicas de extraccin positiva; e) extensin simultanea de los
programas a toda la poblacin carcelaria. Independencia de la distincin entre
condenados y detenidos en la espera de juicio; f) extensin diacrnica de los
programas. Continuidad de las fases carcelaria y poscarcelaria; g) relaciones
simtrica de los roles; h) reciprocidad y rotacin de los roles; i) de la anamnesis
criminal a la anamnesis social. La crcel como oportunidad general de
19

2.3.3.Una teora negativa y agnstica de la pena (ZAFFARONI)

Desde hace algunos aos los profesores argentinos ZAFFARONI,
Eugenio Ral; ALIAGA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro vienen
desarrollando una teora agnstica y negativa de la pena.
Para poder entender esta teora se hacen necesarias dos
consideraciones previas. La primera consiste en diferenciar entre
derecho penal y poder punitivo. Segn estos autores, se
entiende por derecho penal a la rama del saber jurdico que,
mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los
jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y
reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho51. Mientras que poder punitivo viene
a ser el ejercicio real del poder (punitivo) que ejercen las
agencias ejecutivas del Estado encargadas de ejercer la
coercin.
En segundo lugar, esta postura parte de la infructuosa funcin
til del poder punitivo, pues ni siquiera es capaz de resolver los
conflictos, antes bien, en muchos casos impide una solucin,
siendo lo nico esperable la mera suspensin de stos.
Aclarado lo anterior, para estos autores no se trata de la funcin
(para nosotros fin) que deba cumplir la pena, entendida como
manifestacin de poder poltico, sino la finalidad que debe
cumplir el derecho penal entendido como el discurso cientfico
elaborado por los juristas destinado a acotar y reducir el poder
punitivo.
Los citados profesores argentinos, despus de una revisin
crtica de las diferentes teoras positivas sobre la pena,
concluyen que ninguna de ellas puede superar las crticas
provenientes de las ciencias sociales y por lo tanto todas son
falsas. Este panorama incierto los lleva a sealar una
plurifuncionalidad desconocida del poder punitivo: no se sabe
cul es la funcin del poder punitivo52; pues a la luz de los datos
de las ciencias sociales, el poder punitivo unas veces sirve para
unas cosas, otras veces para otras (hacer pelear a los excluidos y
marginados, con lo cual los mantiene distrados; permite sacarse
de encima a algn enemigo poderoso retirndole cobertura en
cierto momento; renormaliza situaciones desnormalizadas a
travs de la entrega de diploma de vctimas; proporciona votos a
los polticos; es fuente de recursos extrapresupuestarios para las
conocimiento y toma de conciencia de la condicin humana y de las
contradicciones de la sociedad; j) valor absoluto y relativo de los roles
profesionales. Valorizacin de los roles tcnicos y destecnificacin de la cuestin
carcelaria. Vid BARATTA, Alessandro. Resocializacin o control social op., cit., p.
383- 393.
51
ZAFFARONI, Eugenio Ral en coautora con ALIAGA, Alejandro y SLOKAR,
Alejandro. Manual de Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 24. (cursivas en el
original).
52
ZAFFARONI, Eugenio Ral/ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de
Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 55- 58. (cursivas en el original).
20

agencias; permite subir el precio de lo prohibido cuando se lo

encara empresarialmente; puede ser til para eliminar
disidentes; tranquiliza a la opinin pblica; permite montar
industrias de seguridad, etc.).
Esta plurifuncionalidad impide a estos autores extraer una
definicin positiva de la pena; antes bien, debido a su defecto
tico (engaar a la poblacin como funcin latente) slo impone
la necesidad de construir un concepto negativo y agnstico de la
pena, obtenido por exclusin. El concepto negativo de pena, a
juicio de estos juristas, se debe construir considerando a la pena
como: a) una coercin, b) que impone una privacin de
derechos o un dolor, c) que no repara ni restituye y d) ni
tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros
inminentes53. Es agnstica (en sentido metafrico pero con toda
intencin), porque se parte del desconocimiento en cuanto a su
funcin, siendo su presunta utilidad positiva un mero acto de fe:
La fe en un Dios omnipotente se desplaz en parte a la fe en la
omnipotencia del poder punitivo del estado 54.
Y ante la imposibilidad de explicar la pena como un hecho
racional, la conclusin sera, en opinin de estos profesores
argentinos, que la pena es un acto irracional del Estado, un
fenmeno extra jurdico, meramente poltico, equiparable a la
guerra. Al respecto precisan: La guerra y el poder punitivo son,
pues, hechos polticos, lo jurdico es el esfuerzo nacional e
internacional por su acotamiento, contencin y reduccin55.
Bajo este enfoque, el derecho penal puede reconstruirse hoy
sobre un modelo muy semejante al derecho humanitario
partiendo de la teora negativa de toda funcin manifiesta del
poder punitivo y agnstica respecto de su funcin latente: la
pena (y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el
poder de los juristas puede limitar y contener, pero no eliminar,
porque no alcanza para eso56. Siendo esto as, el derecho penal
tiene una funcin teleolgica de seguridad jurdica, en la
medida que cumple una tarea acotante y contentora del poder
punitivo. La carencia de esta funcin de seguridad jurdica
implicara un gravsimo peligro para los bienes jurdicos
individuales y colectivos, pues se inclinara la balanza hacia el
Estado de polica en detrimento del Estado de derecho. Los
bienes jurdicos a que se hace referencia no estn relacionados a
las vctimas de delitos, sino a todos los habitantes que se
Idem.
ZAFFARONI, Eugenio Ral /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de
Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 56. Estos autores incluyen dentro del
concepto de pena las lcitas (legales) y las ilcitas (torturas, secuestros,
ejecuciones sin procesos, etc.)
55
ZAFFARONI, Eugenio Ral /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de
Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 58. Sealan los autores argentinos que
la idea de que la pena es extrajurdica y tiene semejanzas con la guerra ya haba
sido propuesta por el jurista brasileo Tobas Barreto (1839- 1889).
56
ZAFFARONI, Eugenio Ral /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de
Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 59.
53
54

21

encuentran constantemente amenazados por el poder ilimitado

de las agencias del sistema penal. En palabras de estos autores:
() un criterio de construccin teleolgica que tenga como
meta la proteccin de bienes jurdicos (seguridad jurdica), pero
en lugar de caer en la ilusin de que protege los de las vctimas
(o de las eventuales vctimas futuras y de momento imaginarias
o inexistente), que asuma el compromiso real de proteger los
que son efectivamente amenazados por el crecimiento
incontrolado del poder punitivo57.
Aclarada la funcin correspondiente al derecho penal, qu hacer
con la pena y el poder punitivo?, deben ser abolidos? A juicio de
estos profesores argentinos, una respuesta afirmativa debe
interpretarse como una deduccin apresurada; pues, en el
estado de cosas, tanto el abolicionismo como el minimalismo
penal, ms que propuestas poltico criminales, son proyectos de
sociedades diferentes. No cabe esperar, entonces, la
desaparicin del poder punitivo por mucho que se elaboren
discursos deslegitimantes. No desaparecer, del mismo modo
que no desaparecieron las guerras por su ilegitimidad declarada
por el derecho internacional pblico. Los hechos de poder no
desaparecen porque los juristas los deslegitimen en sus
discursos tcnicos. Pensar lo contrario es una peligrosa
alucinacin58.
Eugenio ZAFFARONI en una conferencia dictada Guaruj, Brasil
en el ao 2001, casi resignado ante el modelo expansivo y
autoritario de la poltica criminal 59 sealaba: Cul tendra que
ser entonces nuestra funcin jurdica? Se Responde: La
contencin de las pulsiones del Estado de Polica. No tenemos
poder, en el rea jurdica, para asumir el poder punitivo. Yo no s
si el da de maana el poder punitivo va a desaparecer. Tal vez.
Yo no s si maana el poder punitivo va a cambiar a un poder
punitivo mnimo. Tal vez. Pero esto puede ocurrir slo en otros
modelos de sociedad, no en este. En esta sociedad de hoy,
nuestra funcin slo puede ser una funcin de reduccin.
No obstante, a pesar de las certeras observaciones de los
profesores argentinos, la teora agnstica de la pena, al igual que
las anteriores, no ha estado exento de crticas. Se ha dicho que
incurre en la misma falacia normativista o vicio lgico de las
dems teoras al enfrentar la dimensin emprica de la agencia
policial versus la versin ideal normativa de la agencia judicial,
cuando lo correcto hubiese sido comparar cmo son realmente
las agencias policiales y judiciales por un lado, y como deben ser
esas mismas agencias en el plano ideal 60. Otra de las crticas
ZAFFARONI, Eugenio Ral /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de
Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 61.
58
ZAFFARONI, Eugenio Ral /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de
Derecho Penal- Parte General. op., cit., p. 63.
59
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La Funcin Reductora del Derecho Penal op., cit.,
60
Cfr. RAFECAS E., Daniel. Una mirada crtica sobre la teora agnstica de la pena.
Departamento de Derecho penal y Criminologa. Facultad de Derecho de la
Universidad
de
Buenos
Aires.
Disponible
en:
57

22

formuladas consiste en el sabor a retribucin que conserva en el

plano de la culpabilidad, al reprochar el esfuerzo personal por
alcanzar el estado concreto de vulnerabilidad, segn el grado de
autodeterminacin del sujeto61.
Por nuestra parte consideramos que, aunque estos autores no lo
sealan expresamente, la pena (y el poder punitivo) es agnstica
y negativa en cuanto a las funciones y/o finalidades atribuidas
por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, til (positiva) en el
estado actual de nuestras sociedades, factor reconocido
implcitamente por estos autores cuando optan por no renunciar
al poder punitivo, sino por reducirlo hasta donde sea posible,
atribuyndole de esta manera una utilidad positiva. En otras
palabras, desde una concepcin agnstica y negativa, la
finalidad de la pena y del poder punitivo, no es renunciable,
contario sensu, todava sirve para algo, y no precisamente en
forma negativa, sino como algo limitadamente til: hacer
tolerable la vida en sociedad. Sostener lo contrario llevara a
plantear inmediatamente la abolicin del sistema penal
(abolicionismo radical) sin esperar una sociedad diferente a la
actual, cosa no propuesta por estos autores.
2.4. El fin de la pena en el Derecho penal peruano
Segn las teoras expuestas, a groso modo, hasta este momento, el
derecho penal en general, y el recurso de la pena, en particular, se
justifican por un fin til: ya sea mediante la realizacin de la justicia
(retributivas), o la proteccin de bienes jurdicos mediante la
prevencin de delitos (preventivas). A continuacin expondremos la
finalidad atribuida a la pena y al derecho penal desde el punto de vista
de nuestra normatividad y los distintos pronunciamientos expedidos
por nuestro Tribunal Constitucional peruano sobre el particular.
2.4.1.La pena desde el punto de vista jurdico positivo
Una somera revisin de nuestra legislacin penal nos advierte la
adherencia de nuestro legislador por una teora preventiva de la
pena. En efecto, el artculo IX del ttulo preliminar del cdigo
penal vigente atribuye a la pena una funcin preventiva,
protectora y resocializadora, proscribindose de esta manera
cualquier idea retributiva de la pena; empero de este artculo no
podemos extraer consecuencias especficas, como por ejemplo,
qu es lo que el legislador quiere prevenir: la comisin de delitos
futuros por parte del condenado (prevencin especial negativa),
o la prevencin de delitos de los dems ciudadanos (prevencin
http://www.catedrahendler.org/materiales.php?gmc_id=1_1_0&html=Rafecasmcsltadlp.htm
61
Cfr. DE MARCO, Daniel Alejandro. La culpabilidad por la vulnerabilidad. El esfuerzo
personal por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad como vnculo entre
el sujeto y el derecho penal para la formulacin del reproche jurdico:
Retribucionismo en la teora agnstica de la pena? Disponible en:
www.inecip.org/index.php?option=com_
docman&task=doc_download&gid=55&Itemid=14.

23

general negativa); tampoco queda claro sobre qu se quiere

proteger: a la sociedad de los ataques de los individuos o al
individuo infractor de las reacciones informales de los
particulares; en el mismo sentido aunque aqu parece un poco
ms clara la cuestin- no se precisa a quien se pretende
resocializar con la pena: al condenado o a la sociedad en
general.
Por otro lado, tampoco es clara la intencin del legislador sobre
si la funcin de la pena es acumulativa o sistemtica; es decir,
si la pena contemplada en la fase de conminacin (principio de
legalidad) debe al mismo tiempo prevenir, proteger y
resocializar, o si las funciones encomendadas corresponden a
cada etapa en el sentido de la teora dialctica de la unin. Por
tal motivo, el profesor HURTADO POZO 62 ha sealado con acierto
que con la redaccin defectuosa del presente artculo parecera
que se preconizara la ndole unitaria de la pena. De modo que
parece concebirse la pena como un medio que debe estar
destinado, al mismo tiempo, a prevenir, proteger y resocializar.
Estas primeras observaciones, sin embargo, se pueden superar
si nos remitimos al artculo I del mismo ttulo preliminar: Este
cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como
medio protector de la persona humana y de la sociedad. En
efecto, al menos ahora algo nos queda claro: la funcin del
derecho penal y la pena es prevenir la comisin de delitos (y
faltas) en general, de los que no han delinquido mediante la
prevencin general y de los que ha delinquido mediante la
prevencin especial. De igual forma tenemos algunas luces
sobre qu es lo que se quiere proteger, pues el mismo artculo es
claro en sealar la proteccin a la persona humana y a la
sociedad, empero, no aclara quin debera quedar protegido en
un plano preferente en caso de presentarse un conflicto de fines.
Para despejar tal incertidumbre no aclarada en el cdigo penal
nos remitimos a una norma de superior jerarqua, esto es, la
Constitucin Poltica de 1993, la que en su artculo 1 seala
expresamente: La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Consecuentemente, segn mandato constitucional, quien debe
quedar en un plano preferente en un supuesto conflicto de fines
de la pena y del derecho penal siempre es el individuo, y no la
sociedad. Antes bien, sta siempre se encuentra supeditada al
libre desarrollo y bienestar del individuo, por el slo hecho de ser
una persona desde el punto de vista antolgico. Por tanto, el
individuo bajo ninguna circunstancia comnmente llamada
excepcin- puede ser instrumentalizado para satisfacer fines
sociales de estabilidad, tal como lo propone la teora de la
prevencin general positiva (JAKOBS).
Por otro lado, con el citado precepto tambin, a decir del
profesor peruano de la Universidad de Fribourg (Suiza), se
aclaran ciertas dudas sobre la sistemtica de la funcin de la
62

HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal -Parte General op., cit., p. 40.

24

pena: () prevenir la comisin de delitos y faltas; proteger la

persona humana y la sociedad; y, por ltimo, resocializar al
delincuente, auque disentimos con este autor porque a nuestro
juicio comete un error al no diferenciar entre fines de la pena y
las funciones que cumple en la realidad, como tampoco lo hace
nuestro legislador al utilizar indistintamente fin y funcin. De
ah que increpe al legislador penal haber omitido contemplar
expresamente una funcin retributiva de la pena, lo que
pensamos incorrecto debido a que ste slo se ha limitado a
contemplar las posibles bondades del derecho penal y la pena
aunque utilice el trmino funcin- y no las funciones que cumple
en la realidad.
En definitiva, auque con algunos desaciertos de redaccin,
nuestro ordenamiento jurdico positivo se decanta por una teora
preventiva63, cuya funcin sera prevenir la comisin de delitos,
proteger a la persona humana preferentemente por mandato
constitucional- y a la sociedad y, finalmente, resocializar al
condenado buscado su reincorporacin en la vida social. Ahora,
esta teora preventiva debe interpretarse a la luz de la
jurisprudencia constitucional- de acuerdo a la teora dialctica de
la unin postulada por Claus ROXIN.
2.4.2.La finalidad de la pena a la luz de las sentencias del
Tribunal Constitucional Peruano
El Tribunal Constitucional (TC) en PLENO JURISDICCIONAL 00192005 PI/TC ha sealado cul es la finalidad que debe cumplir la
pena en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Sin
desconocer que toda sancin lleva consigo un elemento
retributivo, expresa:
() las penas, en especial la privativa de libertad, por estar
orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta
institucional de las libertades y la convivencia armnica a favor
del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante
distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y
de manera ponderada.
En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificacin de la
conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con
infligir un mal si se incurre en la conducta antijurdica
(prevencin general en su vertiente negativa). En segundo
trmino, desde la perspectiva de su imposicin, se renueva la
confianza de la ciudadana en el orden constitucional, al
convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno
de los deberes primordiales del Estado, consistente en
(...) proteger a la poblacin de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia (...)
63

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal- Parte General. Editorial

GRIJLEY, segunda reimpresin agosto 2007. Pg. 73
25

(artculo 44 de la Constitucin),
se materializa con la sancin del delito (prevencin especial en
su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del
derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensin
objetiva (inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin).
Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal que
supone la pena privativa de libertad, y su quantum especfico,
son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien
internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su
proceso de desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin
especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la
ejecucin de la pena, sta debe orientarse a la plena
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad
(prevencin especial de efecto mediato, prevista expresamente
en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin).
(fundamento 40)
Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las
finalidades preventivas de la pena podra justificar que exceda
la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es
determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del
autor y del mayor o menor dao causado con su accin a los
bienes de relevancia constitucional protegidos. (fundamento
41)
Pero a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un afn
por favorecer a toda costa la libertad personal, anular el
factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En
tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los
distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se
estara quebrando el equilibrio social que toda comunidad
reclama como proyeccin de la Constitucin material.
(fundamento 42)
De los argumentos expuestos por el TC podemos afirmar
contundentemente que nuestro mximo Tribunal se decanta una
la teora preventiva en la versin postulada por el profesor
alemn Claus ROXIN, esto es, la teora dialctica de la unin. Una
teora preventiva con mltiples finalidades, atendiendo al
momento en que opera la pena, ya sea en la conminacin penal,
individualizacin de la pena y su ejecucin, pero limitada por el
principio de culpabilidad. Esto ltimo, sin embargo, no es muy
claro cuando se hace referencia a la luz de la personalidad del
autor, da la impresin que estamos ante un derecho penal de
autor, incompatible con un derecho penal democrtico.
Por otro lado, en lo referente al principio resocializador en la fase
ejecutiva de la pena, resulta curioso lo sealado por el TC en la
sentencia 0731-2004-HC (caso Villanueva Chirinos), sobre la
detencin domiciliaria y la reclusin en un centro penitenciario:

26

No cabe duda, que la detencin domiciliaria supone una

intromisin a la libertad menos gravosa, pues resulta una
menor carga psicolgica, debido a que no es lo mismo,
permanecer por disposicin judicial en el domicilio que en
prisin, siendo menos estigmatizante y evitando el
contagio criminal al que se expone con la entrada a un
establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede
desconocer que tanto la prisin provisional y la detencin
domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto
impiden a una persona autodeterminarse por su propia
voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la
administracin de justicia. (fundamento 7) (subrayado y
negritas es nuestro)
Sin embargo, en la sentencia 0019-2005 PI/TC, sobre un asunto
similar, a pesar de la cita correspondiente, finalmente seala:
Dicho criterio, adems, como correctamente se advirti en la
audiencia pblica de esta causa, el da de hoy, dara lugar a
que ms tarde pueda pretenderse el cumplimiento de penas
privativas de libertad no en un centro de reclusin, sino en el
domicilio del sentenciado, lo que evidentemente sera un
despropsito, si se tiene en cuenta que el inciso 21 del
artculo 139 de la Constitucin, exige el cumplimiento
de las penas privativas de la libertad en un
establecimiento penal, a efectos de que se logren los
fines del rgimen penitenciario, esto es, la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin).
(fundamento 24) (Subrayado y negritas es nuestro)
Asimismo, una vez ms el TC, a pesar reconocer los graves
problemas de efectividad que tienen las crceles como centros
de resocializacin, seala:
Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la
rehabilitacin y resocializacin del penado que dispensan
nuestros centros carcelarios no son ptimas, la posibilidad de
que dichos objetivos se cumplan ser menor, mientras
se reduzca el tiempo de ejecucin de la pena privativa
de libertad. (fundamento 49) (Subrayado y negritas es
nuestro)
Por otro lado, sobre la relacin dialctica y propia de la
coherencia con la teora que profesa, el TC seala en la
sentencia 0019-2005 PI/TC, citando y compartiendo lo
establecido por la Corte constitucional italiana, que el fin de la
pena no se agota slo en la esperada enmienda del reo, sino
tambin en la disuasin, prevencin y defensa social. Extremo
ste desarrollado con mayor detalle en la sentencia 0014-2006PI/TC:
Y es que no debe olvidarse que la reeducacin, la
reincorporacin y la resocializacin, previstas en el artculo
27

139, inciso 22, no son los nicos fines de la pena, como se ha

sealado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino
que es tambin obligacin del Estado proteger otros bienes
constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal
como manda el artculo 44 de la Constitucin.
En la sentencia N 010-2002-AI/TC sobre la constitucionalidad de
la cadena perpetua y su correspondencia con el
principio
proporcionalidad y los fines del rgimen penitenciario, precisa 64:
() el Tribunal Constitucional no considera que la
inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a
declarar la invalidez de la disposicin que la autoriza, pues
ciertamente tal incompatibilidad podra perfectamente
remediarse si es que el legislador introdujese una serie de
medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una
pena sin plazo de culminacin. Adems porque, so pretexto de
declararse la inconstitucionalidad de tal disposicin, podran
generarse mayores efectos inconstitucionales que los que se
buscan remediar. En ese sentido, al tenerse que expedir una
sentencia de mera incompatibilidad en este punto, el Tribunal
Constitucional considera que corresponde al legislador
introducir en la legislacin nacional los mecanismos jurdicos
que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo
de culminacin. (fundamento 190)65.
2.4.3.Finalidad y funcin del Derecho penal y la pena en un
Estado Social y Democrtico de Derecho
Las distintas teoras expuestas a los largo del presente captulo
son el reflejo en realidad de una concepcin particular de Estado.
Ya desde hace algunos aos el profesor espaol Santiago MIR
PUIG66 ha precisado de modo plausible que la finalidad de la
pena y del derecho penal se enmarca dentro de una
determinada ideologa poltica de Estado. En un Estado Social y
Democrtico de Derecho a juicio del citado autor- el derecho
penal debe estar encaminado a la proteccin efectiva de los
miembros de la sociedad, mediante una funcin preventiva
con arreglo a los principios de proteccin de bienes jurdicos y de
proporcionalidad; esto se traduce en la sujecin del control penal
a la estricta legalidad mediante el principio de legalidad y a la
defensa de los individuos que no delinquen pero respetando la
dignidad del delincuente, ofrecindole una alternativas al
comportamiento criminal.
En sentido similar a lo sostenido por el citado profesor espaol,
Sentencia N 010-2002-AI-TC
Esta disposicin del TC hizo que el legislador para salvar esta incompatibilidad
dispusiera, mediante el artculo 1 del Decreto Legislativo N 921 del 18 de enero
del 2003, que la cadena perpetua sea revisada cuando el condenado haya
cumplido 35 aos de pena privativa de libertad, de acuerdo a lo prescrito por el
Cdigo de Ejecucin penal (artculo 59-A).
66
Vid. MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social
y Democrtico de Derecho. Casa editorial BOSCH S.A, Barcelona, 1979.
64

65

28

la doctrina mayoritaria le ha atribuido al derecho penal, y a la

pena en particular, la virtud de prevenir delitos. Modernamente
se ha dicho que esta prevencin debe estar limitada por
principios
garantistas
(proporcionalidad,
culpabilidad,
humanidad, resocializacin, etc.), de lo contrario nos esperara el
terror penal67. En definitiva, la prevencin de delitos como
medio de proteccin de bienes jurdicos, limitada por los
principios garantistas, sera el argumento central que le
otorgara legitimidad al derecho penal y a la pena.
En el plano emprico, no obstante, se ha puesto en serias dudas
este argumento. Sobre el particular, Elena LARRAURI 68 seala:
Las investigaciones criminolgicas no han podido hasta el
momento suministrar un apoyo irrefutable al hecho de que la
pena previene (o no). Ms contundente ZAFFARONI 69, en su
polmica con NINO, afirma: Lo que me resisto a creer y nadie
me ha probado, es que todos los padres del pas pueden estar
tranquilos en cuanto a que sus hijos no les matarn porque el
parricidio est penado en el articulo 80 del cdigo penal.
No obstante, tal como hemos expuesto la cuestin, y bajo la
perspectiva de FERRAJOLI, se podra objetar la incursin en una
falacia normativista, al cuestionar un fundamento axiolgico
con argumentos empricos. Sin embargo, opinamos que el
deber ser de la prevencin debe ser un alcanzable ser de la
prevencin70; es decir, para que la prevencin de delitos sea una
categora normativa debe ser un fin ostensiblemente alcanzable,
con la certeza de convertirse en un ser; caso contrario,
pretender legitimar el derecho penal y la pena en un dato
inalcanzable e indemostrable, como es la prevencin de delitos,
sera ilegtimo y poco tico, por ser una ficcin o un dato dudoso.
Y el derecho penal no se puede legitimar en una ficcin, o, en el
mejor de los casos, en un dato dudoso 71.
Siendo optimistas, admitiendo el supuesto de la duda, creemos,
que sta no debe beneficiar a la prevencin de delitos como fin
legitimador del derecho penal y la pena. No obstante, la doctrina
mayoritaria ha procedido, sin reparos, de manera contraria,
admitiendo que la prevencin funciona no por los delitos
cometidos, sino por los no cometidos 72, lo que ha llevado, con
razn, a Elena LARRAURI73 a alegar que: () la prevencin
general es la ms perfecta de las ideologas porque
Vid. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. op., cit., MIR PUIG,
Santiago. Introduccin a las Bases del Derecho Penal Ob. Cit., SILVA SANCHEZ,
Jess Mara. Aproximaciones... op., cit.,
68
LARRAURI, Elena. Criminologa Crtica: Abolicionismo y Garantismo. op., cit., p.
13.
69
Debate
entre
Carlos
Nino
y
Eugenio
Zaffaroni.
Disponible
en:
www.staforino.com/nino/zaffaroni.htm.
70
Lo que BARATTA, como hemos visto, llama falacia idealista: se coloca una
norma contradictoria que no puede ser realizada, una norma imposible.
71
Y si previene algo, creemos que no alcanza para poder legitimar al derecho penal
y la pena.
72
GARCA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. Problemas Actuales op., cit., p. 55.
67

29

empricamente ni se deja confirmar ni se deja desmentir y, en

consecuencia, siempre se puede recurrir a ella para legitimar el
Derecho penal.
El cuestionamiento que hacemos implicara, desde luego, negar
la funcin motivadora de la norma penal, y traer por los suelos
las elaboraciones tericas que al respecto han elaborado
insignes penalista. Osada no realizable por dos estudiantes con
monumentales limitaciones. Sin embargo, as lo reconocen
implcitamente sus partidarios: La funcin motivadora de la
norma penal slo puede ser eficaz, si va acompaada o
precedida de la funcin motivadora de otras instancias de
control social. Un Derecho penal sin esa base social previa sera
tan ineficaz como insoportable, y quedara vaco de contenido o
constituira la tpica expresin de un Derecho penal puramente
represivo, que slo tendra eficacia como instrumento de terror.
Pero tambin la funcin motivadora emanada de esas otras
instancias de control social sera ineficaz si no fuera confirmada
y asegurada, en ltima instancia, por la funcin motivadora de la
norma penal74. Esto ltimo ha sido materia de serios
cuestionamientos por la corriente abolicionista del derecho
penal, empero, an admitido tal supuesto, nos peguntamos:
todo el esfuerzo modelador de conductas y motivador de
prohibiciones realizado por el control social (formal e informal)
debe ser atribursele slo al derecho penal y a la pena, y a partir
de esto, legitimar slo el derecho penal y la pena? Tenemos
nuestros reparos.
Si para la eficacia del derecho penal y la pena deben preceder
otras instancias de control social, entonces esas otras instancias
de control social tambin son modeladora de conductas y
motivadora de prohibiciones, y como lo ha reconocido la propia
doctrina, mucho ms importantes y eficaces que el control penal.
Y es que la vida social es control social, es decir, una vida social
basada en normas sociales y sanciones en caso de infringir estas
normas, el control penal slo es una parte residual y tal vez
menos importante de ese control social. Si esto es as, entonces
la labor de prevencin y de desmotivacin mediante la sancin
(no penal) de conductas asociales -incluido los delitos- es un
largo proceso de control social, y no slo penal, que se da en la
vida del individuo. No se entiende entonces porqu slo
debemos atribuirle la capacidad de prevencin de delitos y de
desmotivacin de conductas delictivas al control penal si, como
LARRAURI, Elena. Criminologa Crtica: Abolicionismo y Garantismo. op., cit., p.
16.
74
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Control Social. op., cit., p. 40. Sin
embargo, la duda sobre la eficacia preventiva de la pena tambin lo envuelve al
propio profesor de la Universidad Pablo de Olavide cuando expresa: Es ridculo
creer que la gente se abstiene de matar o de robar simplemente porque el
homicidio o el robo estn castigados en el Cdigo penal o que una atenuacin de
las penas en determinados sectores de la criminalidad (delitos patrimoniales no
violentos, trfico de drogas blancas) produce inmediatamente un aumento de la
misma. Naturalmente tampoco cabe excluir totalmente que ello pueda ser as en
algunos casos.. Pg. 126.
73

30

hemos visto, no es patrimonio exclusivo y excluyente de

este75. Pero an atribuyndole la capacidad de prevenir delitos y
motivacin de conductas conforme a derecho, no es algo
exclusivo de l, sino del control social en general. Y a pesar de
esto pretender legitimar el derecho penal y la pena en la
prevencin de delitos, nos parece deshonesto. Pero entonces,
debemos abolir la pena y el derecho penal? Creemos que no.
Desde nuestra modesta opinin, el derecho penal y la pena
deben ser concebidos de la misma forma que es concebido el
Derecho en general: como una forma de control social
formalizado76. Pero entonces, qu tiene la pena y el derecho
penal que incluso un sector de la criminologa crtica se rehsan
a abolirlos? No conocemos que haya un movimiento abolicionista
en el derecho civil y comercial, tributario, o laboral, como s lo
hay en el derecho penal. Imaginemos a nuestra sociedad tal
como es- sin derecho civil, sera insoportable verdad. Nadie se
animara a dar un crdito o celebrar un contrato que no sera tal
por no estar regulado-, los bienes dejados por un causante no
seran para nadie, sus herederos se volveran locos, reclamaran
inmediatamente la presencia del Estado; en fin la vida sera
catica. Lo mismo se podra decir del derecho laboral o
tributario. Y lo mismo se podra decir del derecho penal. Es por
ello que para nosotros el control penal y la pena se legitiman de
la misma manera que el control social en general: por hacer
posible la convivencia entre los hombres, pero con la
particularidad de hacerla posible frente a los ataques ms
graves.
No creemos distante la presente aseveracin de la tan citada
expresin de HANS SCHUTZ77, introducida en el Proyecto
Alternativo Alemn de 1966: La imposicin de una pena no es
un proceso metafsico, sino una amarga necesidad en una
sociedad imperfecta de seres humanos como son los hombres.
Seguramente, se cuestionar la elementalidad de estas
aseveraciones, pero creemos que as de elemental y modesta es
la finalidad del derecho penal y la pena en la sociedad. En
ilustrativas palabras de GARCA PABLOS DE MOLINA 78: () la
funcin del derecho penal () no es realizar un ideal absoluto de
Creemos no distante de nuestra posicin la seguida por el profesor chileno
BUSTOS cuando afirma: Si han fracasado los dems controles del Estado
(educacin, familia, escuela, medios de informacin, etc.), ms aptos, por no ser
violentos, cmo entonces concederle a la pena, que es siempre violencia y
coactiva, una funcin motivadora de acuerdo con la dignidad del ser humano;
ciertamente con ello pareciera que resulta ilegtimo desde el punto de vista
democrtico. Por otra parte, conceder a la pena una funcin motivadora es pasar
por alto el fracaso de los dems controles y el por qu de ello y si, por tanto, el
fracaso no se debe al sistema mismo, una motivacin coactiva ahoga tal
enjuiciamiento. BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. op., cit., p. 233.
76
A decir de HASSEMER el sistema jurdico-penal es una parte del control social
altamente formalizado, Cfr. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal.
op., cit., p. 391.
77
Citado por GARCA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. Problemas Actuales op., cit., p.
59.
75

31

justicia en la tierra, ni mantener el mgico equilibrio del

ordenamiento jurdico, ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud
de obediencia dndoles la posibilidad de demostrar su lealtad a
la ley, sino una ms modesta y realista, menos sublime: hacer
posible la convivencia humana, asegurando, como ultima ratio,
la inviolabilidad del ordenamiento jurdico. Buscarles otras
finalidades pretensiosas y filantrpicas - an sabiendo que no
pueden ser conseguidas es como pretender observar la belleza
del arco iris con los ojos cerrados.
Con tal aseveracin no pretendemos desdear los aportes que
han venido desde la filosofa del derecho penal, antes bien
creemos que son de colosal vala, siempre y cuando sepamos
interpretar de modo negativo sus conclusiones; es decir,
concluyamos que el insoslayable aporte de la filosofa ahora nos
sirve para arribar a la conclusin de que la finalidad del derecho
penal y la pena, al no ser encontrada en el campo de la filosofa,
debe buscarse fuera de ella, en la realidad emprica.
Slo si consideramos que la finalidad del derecho penal y de la
pena es as de modesta y realista, podemos esperar que el
deber ser se convierta en ser, o que la finalidad del derecho
penal tambin sea la funcin que cumple o posible de cumpliren la realidad. Y lo ms importante, desmitificando las ilusas
propiedades mesinicas atribuibles al derecho penal y la pena, el
esfuerzo del Estado dejar de concentrase en buscar un
autoritario derecho a la seguridad, pasando a descargar su
mximo esfuerzo en proveer a todos sus ciudadanos la
seguridad de sus derechos, mediante una vasta poltica social,
dando prioridad a los sectores ms vulnerables. Entonces, el
instrumento penal en un Estado Social y Democrtico de
Derecho debe ser utilizable slo como ltima ratio 79 en aras de
mantener la convivencia frente a los ataques ms graves.
2.5. Legitimidad del Derecho penal segn la doctrina mayoritaria: la
proteccin de bienes jurdicos:
2.5.1.Cuestiones previas:
Desde una definicin material de infraccin el derecho penal
tiene como finalidad la proteccin de bienes jurdicos; en esa
medida slo debe intervenir el derecho penal cuando un
comportamiento viola o pone en peligro un bien jurdico.
Con la filosofa iluminista y la doctrina del contrato social -en
clara oposicin con el derecho penal de los regmenes
absolutistas- la infraccin penal era concebida como el dao que
se causa a la sociedad.
GARCA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. Problemas Actuales op., cit., p. 51. Sin
embargo, para el profesor de la Universidad Complutense de Madrid -y en este
extremo coincide con la doctrina mayoritaria- la pena y el derecho penal tiene una
funcin fundamental de prevencin de delitos.
79
Lo que no quiere decir que el derecho penal se quede relegado en el tiempo y
slo limite a sancionar ataques a bienes jurdicos personales como la vida o el
patrimonio.
78

32

En el derecho penal, quien introduce por primera vez el concepto

de bien jurdico es Birnbaum (1834).
Con el advenimiento del positivismo jurdico Karl Binding sostuvo
que bien jurdico es todo valor que, segn el legislador,
constituye una condicin necesaria para la vida comunitaria
normal; es decir, los bienes jurdicos son la creacin del
legislador80. Desde esta ptica, el bien jurdico era creado por el
legislador que elige los objetos que merecen proteccin.
Por su parte para Von Liszt los bien jurdicos son intereses
vitales, personales o colectivos, que tenan su origen en hechos
y circunstancias sociales anteriores a las normas jurdicas. El
orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la
proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico 81.
Los Neokantianos buscaron la nocin de bien jurdico en una
realidad externa al derecho, situado en el mundo espiritual
subjetivo de los valores. As, para Hnig el bien jurdico era una
sntesis
categorial
cuya
funcin
es
ayudar
a
la
82
interpretacin .
Por su parte Hans Welzel abandon la nocin de bien jurdico,
opinando que el fin consiste en la formacin de actitudes ticosociales de las personas para promover su disponibilidad del
respeto de las leyes; por tanto slo de manera indirecta se
protegen bienes jurdicos83. Por tanto, a juicio de Welzel, el
concepto de bien jurdico debe ser reelaborado y entendido
como todo estado social deseable que el derecho quiere
resguardar de lesiones84. Considera que lo fundamental son los
valores tico- sociales de las personas para promover su
disponibilidad a favor del respeto a las leyes; por tanto slo de
manera indirecta se protege bienes jurdicos.
Recientemente para Gnther Jakobs el fin del derecho penal es
estabilizar las expectativas normativas, sin embargo la nocin de
bien jurdico debe ser conservada. El bien jurdico es una
situacin de hecho valorada positivamente y consistente en
simples situaciones o desarrollos, que son objeto de tutela de la
norma85.
2.5.2.Bien jurdico e infraccin de un deber
En la doctrina penal se ha desatado una discusin sobre si el
derecho penal protege bienes jurdicos o la vigencia de la norma
(cumplimiento de un deber). Al respecto el profesor espaol
Citado por HURTADO POZO, Jos. op., cit., p. 15.
HURTADO POZO, Jos. op., cit., p. 16; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p.
98.
82
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 98.
83
HURTADO POZO, Jos. op., cit., p. 19.
84
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. op. cit. p. 99.
85
HURTADO POZO, Jos. op., cit., p. 22.
80
81

33

ALCACER GUIRAO86, asumiendo una posicin que podramos

denominar eclctica, precisa: Los bienes jurdicos son
condiciones de participacin libre en una sociedad democrtica y
de base liberal, comprendidas como esferas personales o
interpersonales de libertad, y protegidas por las normas de
conducta y como refuerzo de la validez normativa como de la
capacidad coactiva de la imposicin de aquellas por la sancin
penal Entre ambos aspectos (bien jurdico y respeto de la
norma) deber existir una relacin de reciprocidad funcional,
que, sin embargo, supone que el fin preventivo primordial del
Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos quedando
subordinado a aqul la proteccin de la vigencia del
ordenamiento jurdico. Afirmando adems que la atencin del
Derecho Penal no se dirige hacia una cosa, sino a una cosa
valorada as el objeto de proteccin no es la vida como mero
hecho fsico, sino la vida como un fragmento de la realidad socio
jurdica, y no naturalista emanada de una decisin normativa
intersubjetiva.
En una lnea de reflexin prxima, en nuestra doctrina el
profesor Hurtado Pozo precisa que el bien jurdico no puede
ser definido de manera rgida hay que tratar de conocer los
hechos y los fines que deben ser protegidos. Estos, as como la
manera de apreciar su importancia, son condicionados, en
general, por los cambios sociales y, en particular, por el marco
constitucional en el que est organizado y funciona el sistema
poltico y jurdico en esta perspectiva, las normas
constitucionales y las declaraciones de los derechos humanos
constituyen puntos de referencia esenciales para determinar qu
bienes jurdicos merecen proteccin penal. Es indispensable,
sin embargo, tener en cuenta el comportamiento que daa o
pone en peligro dichos bienes jurdicos. Concluyendo que
violacin de un deber jurdico e incumplimiento del deber de
comportarse con arreglo al orden jurdico se condicionan
recprocamente87.

2.5.3.Nocin de bien jurdico y el marco constitucional:

Ciertamente una de las principales dificultades de la teora del
bien jurdico ha sido su vaguedad e imprecisin, por lo que la
bsqueda de un sustrato material ha sido una constante, aunque
con poco xito.
Actualmente, desde una perspectiva general, podemos decir que
el legislador busca proteger mediante el derecho penal
determinados intereses considerados fundamentales en la vida
social, como por ejemplo, la vida, la libertad, la integridad, el
patrimonio, etc.
Cfr. ALCCER GUIRAO. Lesin del bien jurdico o lesin de deber? Apuntes sobre
el concepto material del delito. Editorial Grijley, 1 edicin, Marzo del 2004., Lima,
Per.
87
HURTADO POZO, Jos. op.,cit., p. 27 y 28
86

34

La bsqueda de estos intereses debe partir del marco

constitucional, donde a nivel macro se establecen los valores
fundamentales de la sociedad, as como la organizacin y
funcionamiento del orden poltico-jurdico.
2.5.4.Bien jurdico y bien jurdico penal
Pero no todo bien jurdico debe ser considerado un bien jurdico
penal. Siguiendo al profesor espaol Santiago Mir 88, para que un
bien jurdico sea adems un bien jurdico penal se deben tener
en cuenta dos condiciones: suficiente importancia social y
necesidad de proteccin por el Derecho penal.
La importancia social debe estar en consonancia con la gravedad
de las consecuencias del derecho penal. Para determinar la
importancia social de un bien debe tenerse en cuenta lo
siguiente:
a) Reconocimiento constitucional, lo que evidencia su inters
fundamental en la vida social.
b) Para determinar la necesidad o continuidad de proteccin
penal de determinados bienes, puede ser til partir de la
comparacin de los bienes jurdico-penales que integran el
ncleo del derecho penal. En esta medida la tutela de los
llamados bienes jurdicos colectivos debe responder a que
responden a las necesidades de los individuos.
c) No solo es necesario constatar la importancia abstracta del
bien, sino es exigible una importancia del concreto grado de
afectacin de dicho bien.
Por su parte la necesidad de proteccin penal debe entenderse
como la inexorable necesidad de la tutela penal frente a otros
medios menos lesivos, como el derecho administrativo o civil.
2.5.5.Bien jurdico y el Estado social y Democrtico
El concepto de bien jurdico debe tener como base la sociedad y
los procesos interactivos que tiene lugar en su seno, alejado de
concepciones naturalistas. Al respecto seala el profesor
HORMAZBAL89: La vida no es slo un valor biolgico, sino
tambin una relacin social y en cuanto tal est protegida por el
derecho penal. Lo mismo sucede con la salud y la libertad. El
derecho penal slo puede protegerlos en cuanto relaciones
sociales concretas que surgen de la propia sociedad que es la
que determina qu relaciones sociales concretas son
merecedoras de proteccin en un Estado social y democrtico de
derecho. Precisando una nocin material de bien jurdico: De
MIR PUIG, Santiago. Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites al ius
puniendi. Consultado de http://neopanopticum.wordpress.com/2007/08/24/bienjuridico-y-bien-juridico-penal-como-limites-al-ius-puniendi-s-mir-puig/ (10/04/10)
89
HORMAZBAL MALARE Hernn. Consecuencias poltico criminales y dogmticas
del principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Disponible en :
www.alfonsozambrano.com
88

35

esta manera, el concepto de bien jurdico alcanza su dimensin

material. Frente a un determinado objeto de proteccin hay que
entrever cul es la relacin entre personas que se est
protegiendo y cul es la posicin de esas personas dentro de esa
relacin y de la relacin social global.
En una lnea semejante a la anterior Claus Roxin esboza un
concepto de bien jurdico vinculante poltico-criminalmente,
sobre la base de los cometidos plasmados en la ley fundamental
de nuestro estado de derecho basado en la libertad del
individuo. Desde esta perspectiva los bienes jurdicos son las
circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el
individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines
o para el funcionamiento del propio sistema.
2.5.6.Crtica al concepto de bien jurdico
Para ZAFFARONI el concepto de bien jurdico tutelado por el
punitivo es falso. En la mayora de casos el poder punitivo, en el
plano de la realidad, poco o nada tutela bienes jurdicos y, en el
plano jurdico, tampoco los crea por cierto que un bien jurdico
tiene proteccin o tutela jurdica, pero eso no es ms que una
redundancia, porque si no la tuviera no sera un bien jurdico.
Esta constatacin, por supuesto, no significa que haya que
abandonar el concepto de bien jurdico limitante o liberal y con
ello acabar con el principio de ofensividad el bien jurdico es un
concepto lgicamente necesario, del que no se puede prescindir,
pues con su renuncia desaparece todo sentido de prohibicin: se
prohbe porque se prohbe.
Para elaborar el concepto de bien jurdico funcional a la
limitacin del poder punitivo, debe partirse de la concepcin
liberal originaria. Desde esta perspectiva el bien jurdico es la
relacin de disponibilidad del sujeto con estos objetos y no en los
objetos mismos. Somos nosotros los que podemos hacer uso de
nuestra salud, de nuestra libertad, de nuestro honor, de nuestra
propiedad, etc., y justamente lo que se ofende es un pragma
conflictivo es esa posibilidad de disponer en la que nadie debe
interferir90.

90

ZAFFARONI, Eugenio Ral /ALIAGA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. op., cit., p. 373.

36