JUSTICIA, LEGITIMIDAD Y MOVIMIENTOS SOCIALES.

La democratizacin del derecho.

RODRIGO CALDERN ASTETE.

Abogado.
Maestro en Derecho.

Ponencia para ser presentada al Congreso Internacional: Polticas Sociales, nuevo

siglo nueva cuestin social?. Anlisis de Investigaciones, experiencias y proposiciones.
Universidad Del Bio Bio. 21 al 24 de Noviembre del 2000.

INDICE.
3.4.-

Abstracts
Justicia, legitimidad y movimientos sociales.
La democratizacin del derecho.
Introduccin.
Derecho versus derechos, limites del
paradigma jurdico formal.
Los sujetos del mundo del derecho.
Hacia un nuevo paradigma jurdico.
Algunas ideas programticas acerca del
futuro del derecho y del estado.
Bibliografa.

4.5.9.16.21.32.-

ABSTRACTS: CONGRESO INTERNACIONAL. POLTICAS SOCIALES, NUEVO

SIGLO NUEVA CUESTIN SOCIAL?.
TITULO: Justicia, Movimientos Sociales y Legitimidad. La democratizacin de derecho.
AUTOR: Rodrigo Caldern Astete. Abogado. Maestro en Derecho. Asociacin Chilena de
Teora Crtica del Derecho y Derecho Alternativo.
LNEA TEMTICA: Derecho. Teora Jurdica Crtica.
PALABRAS
Legitimidad.

CLAVES:

Derecho,

Justicia,

Paradigmas,

Movimientos

Sociales,

TIPO DE TRABAJO: Ensayo. Sistematizacin.

CONTENIDO:
La cuestin de fondo detrs del denominado Acceso a la Justicia no es solo un problema de
recursos y su asignacin ni la modificacin de leyes, es un problema de paradigmas que
involucra por una parte los conceptos esenciales de la ideologa jurdica sobre la que se
edifican los sistemas administrativos de justicia, por otra la identidad y desenvolvimiento
de los sujetos del trabajo jurdico, as como tambin el tipo de participacin que se asigna a
los actores/objeto del derecho. Se requiere en consecuencia tanto un cambio conceptual, de
una nueva matriz terica, una resignificacin de los operadores jurdicos, de los tipos de
estrategias jurdicas, de los fundamentos de legitimacin de las decisiones y de las
soluciones, del carcter de las instituciones y de los Tribunales, de manera de
complementar las inversiones en acercamiento a la justicia que se hacen desde el estado
para una construccin y participacin en la justicia en un horizonte de satisfaccin de las
necesidades humana. Experiencias hay.

JUSTICIA, LEGITIMIDAD Y MOVIMIENTOS SOCIALES.

La democratizacin del derecho.
RODRIGO CALDERN ASTETE.
Abogado. Maestro en Derecho.
INTRODUCCIN.
El problema de fondo de la relacin entre derecho y sociedad no es el Acceso a la
Justicia, sino el de la participacin en la justicia.
Resulta curioso, pero tanto por el lado de los cientistas sociales como por el de los
juristas opera, finalmente, una similar reduccin sobre lo jurdico, desagregndolo del
contexto holstico de lo social para recluirlo en el problema de la Justicia (en tanto
administracin y proceso).
Pero a decir verdad, la cuestin de fondo detrs del denominado Acceso a la
Justicia no es solo un problema de recursos y su asignacin, ni la creacin,
modificacin o adecuacin de leyes, es un problema de paradigmas que involucra tanto
la racionalidad ltima del subsistema del derecho (La Razn Jurdica), como los conceptos
esenciales de la ideologa jurdica sobre la que se edifican los sistemas administrativos de
justicia, adems de los roles de quienes participan en la actividad jurdica.
Resulta necesario entonces enfrentar el asunto desde lo ms profundo, confrontar el
paradigma sobre el cual se origina el discurso y la prctica del derecho.
Tratndose el derecho, como hoy lo entendemos (ser/deber ser, ley, orden, estado de
derecho) de un producto esencialmente moderno, en su raz se encuentra el paradigma
cartesiano, el enfoque de la ciencia como lo exacto, que pretende determinar en forma
exclusiva la verdad, establecido las certezas de lo existente y de lo posible, que fragmenta
el conocimiento en parcelas especficas de saber, en disciplinas autopoyticas y totalizantes,
pero que excluye la cotidianidad y las emociones, excluyendo del poder a los saberes
populares. Ese viejo modelo de ciencia que determina la existencia de la fsica, la qumica,
la biologa, la historia, el derecho, etc., como disciplinas propias y excluyentes, que vuelve
a separar lo cientficamente exacto de las ciencias sociales, pero que hace operar a unas y a
otras sobre la lgica del positivismo, es lo que requiere ser discutido y, si se quiere,
deconstruido, para articular un modelo nuevo y distinto.
Contamos ya con numerosos antecedentes para estimar que se est construyendo
una nueva epistemologa integradora (Bateson), a partir de las transformaciones tericas
de la fsica cuntica respecto de la fsica clsica, en lo que podramos llamar como una
primera brecha fatal al modelo cartesiano de la ciencia como saber/poder; pero tambin a
partir de las teoras y aplicaciones sistmicas en las ciencias biolgicas, la ciberntica, la

ecologa, la teraputica, la lingstica y las teoras sociales; como en la posibilidad de

relanzar la discusin acerca de las necesidades humanas a partir del quiebre de la polaridad
marxismo/capitalismo (poltica y econmicista). No se trata solo de un acontecimiento
terico, sino con implicaciones prcticas, como bien pueden dar cuenta al respecto tanto los
diversos profesionales de la intervencin social vinculados a los problemas comunitarios
como los tericos que confrontan al modelo cartesiano del Knowhow Tcnico con una
perspectiva que lo transforme en un Knowhow tico, que no eluda sus implicancias en la
vida cotidiana de los pueblos.
Es an una discusin abierta en un proceso extraordinariamente amplio, imposible
de resumir aqu siquiera. Sin embargo lo anterior ha abierto paso a una propuesta de un
nuevo tipo de ciencia que se pretende integradora en tres sentidos: primero, que
reconociendo los lmites del fenmeno no cierre sus fronteras a las implicancias sociales de
su hacer; segundo, que manteniendo transitables sus fronteras se constituya en una
disciplina dialogante, incorporadora de otros puntos de vista, centrada en el proceso antes
que en la constitucin de leyes/verdad formalizadas y cerradas; y tercero, que favorezca y
permita la participacin de todos los involucrados en el fenmeno en el proceso de ste y
en su conocimiento, no solo gestionando la prctica multidisciplinaria, sino rompiendo el
monismo antropolgico de lo masculino y sobre todo, introduciendo la responsabilidad
colectiva en la prctica de la ciencia y sus efectos, LA IDEA DEL OTRO, como medida
democratizadora del saber y el hacer (Boaventura de Sousa Santos).
La pregunta es si toda esta discusin es aplicable tambin a la ciencia del derecho, si
la prctica jurdica puede asumir estos desafos y reconvertirse del discurso autoreferente y
la prctica excluyente de su saber/poder en una disciplina realmente social. Esto tiene para
el derecho, en una perspectiva terico-prctica (y a las polticas sociales que de all pueden
derivar) una doble importancia dirase ineludible: por un lado el generar una autntica
ciencia del derecho que lo reconozca como una actividad social, y que en esa perspectiva
integre las miradas de otras disciplinas (lingstica, sociologa, antropologa, etnologa,
historia, psicologa, filosofa, economa, etc.); y por otro el que centrndose el derecho en el
proceso antes que en el resultado, renuncia a convertirse en un discurso que antes que
explicar y aplicar su objeto, dicta normas respecto a ste, cuyo cumplimiento radica en
aparatos coercitivos.
DERECHO VERSUS DERECHOS, LIMITES DEL PARADIGMA JURDICO
FORMAL.
Permtaseme entonces esbozar brevemente aquellas partes del fenmeno jurdico
que creo, al menos, deben afectarse en una perspectiva neoparadigmtica del mismo:
a) La expresin del paradigma cartesiano en el derecho:
En el paradigma moderno la verdad es establecida por la ciencia, consignndola
mediante leyes. Se trata de una visin fragmentada y excluyente en cuanto no incorpora las
miradas no letradas y las emociones de los participantes a las leyes que dicta sobre la
realidad. En su base se encuentra la idea de certeza, la certidumbre en cuanto una vez que

se establece una verdad esta adquiere firmeza mediante su elaboracin cuando esta de
acuerdo a lo establecido en la ley y con las formalidades que esta seala.
En el estado de derecho la legitimidad de una norma, de una decisin o de una
actuacin cualquiera depende de si se origina y se adecua a la ley. Algo es legtimo si es
legal, y es legal si se cumple con las formalidades que la ley establece. Se confunde el
criterio de juridicidad con el criterio de legalidad (Jacques).
Pero adems, el paradigma jurdico es delimitativo. La funcin atribuida al
derecho es la de sealar que es legal y que no lo es, que es permitido y que no, que debe
hacerse para que sea jurdicamente procedente y que no. Solo ser legtimo y permitido
aquello que la ley admita como tal. Es la ley la que seala que se tiene y se puede y que no.
Desformalizar (y no solo informalizar) e incluir es la base de un nuevo
paradigma jurdico.
b) La ideologa jurdica como saber y como poder.
Ese modo de produccin del saber jurdico, su reproduccin, transmisin y
aplicacin lleva a la formacin de una verdadera ideologa jurdica, una forma de ver el
mundo a partir de la cultura del derecho que es la mirada de la forma y de la ley.
Se trata, de una verdadera ideologa legal, en que los lmites del mundo, de su
constitucin, de lo permitido y lo prohibido para su construccin son elaborados a travs de
la idea de la ley: las cosas son como la ley dice; debe obrarse, hacerse o no hacerse, de
acuerdo a lo que a ley manda, prohibe o permite. Todo se encuentra dentro de la ley. Para
permitir una modificacin, una definicin cualquiera se requiere que una ley lo diga, si no
existe hay que dictar una ley al respecto.
Esa ideologa de lo legal se reproduce cotidianamente en su aplicacin: los
Tribunales de Justicia tienen por misin aplicar la ley, sus resoluciones deben fundarse en
ella, el criterio de las instituciones y los funcionarios es el de hacer que la ley se cumpla y
obrar de acuerdo a ella (norma legal, moral y procedimental se vuelven una misma cosa).
Como si no existiesen interpretes y aplicadores de la ley con sus propios antejuicios,
valores e ideologas, se pretende adems que ese criterio de lo legal es no solo absoluto sino
adems objetivo y nico. El saber y el poder son conferidos y otorgados por la ley.
Desde esta ideologa legal los problemas no son jurdicos en tanto no sean admitidos
dentro del universo de lo normativo.
Desmitificar la ley, reasignarle su carcter de instrumento y criticar su funcin
y contenido antes de aplicarla es un segundo pilar para un nuevo paradigma del
derecho.
c) Los conceptos esenciales del derecho.

Imaginar el derecho ms all de la ideologa legal requiere redefinir algunos

conceptos esenciales, citados regularmente a la hora de las decisiones judiciales o
institucionales. Hagamos una breve revisin de los ms importantes:
Derecho, entendido como derecho subjetivo, es decir el que tiene o posee un
determinado sujeto. Que es un derecho?. Desde la ideologa legal un derecho es la
atribucin de una facultad que la norma otorga a un sujeto. En consecuencia se tendr un
derecho cuando la ley, primero, reconozca la existencia de ese derecho como posible de
ser posedo por alguien y, segundo, cuando por ley se haya designado a alguno como
posible poseedor de esa facultad establecida por la norma. Sin ley no hay derecho.
Si es la ley la que establece los derechos, cabe entonces preguntarse en base a que criterio,
a que parmetro se determina o no su existencia. Ms all de la discusin acerca del
origen de los mismos entre jusnaturalistas, positivistas o realista jurdicos, sabemos que
depende de los criterios poltico-ideolgicos de los legisladores, que representan
intereses y posturas de poder real. La ley y los derechos que ella contiene provienen de
los acuerdos entre los intereses que representan.
El criterio de la Teora Jurdica Crtica es otro: frente a explicaciones de produccin del
derecho de criterio abstracto y subjetivo, pretende una base ms o menos objetiva para
establecer la existencia de un derecho: los derechos de las personas existen a partir de
la existencia de una necesidad concreta de las mismas, en una orientacin positiva
de satisfaccin de esas necesidades.
Ms all de lo que diga la ley, lo jurdico debe orientarse a la satisfaccin de las
necesidades de las personas antes que a la letra de la norma, los derechos humanos
fundamentales deben ser reconocidos por los aplicadores de la ley en un sentido de
cooperar en la satisfaccin de esas necesidades. Un derecho subjetivo es una forma de
aproximarse a la satisfaccin de una necesidad objetiva.
Justicia. Desde un punto de vista deontolgico justicia es una aspiracin que, de
acuerdo al aforismo originado en el Derecho Romano y de contenido patrimonialista,
consiste en dar a cada uno lo suyo. Desde un punto de vista procesal justicia es
sinnimo de proceso, es decir, aplicar la ley dentro de un determinado procedimiento y
ante la autoridad establecida. La combinacin de ambos lleva a que La Justicia es el
resultado de un proceso que consiste en hacer pasar un determinado asunto por la va
institucional establecida, de acuerdo al procedimiento sealado por la ley para dar a cada
uno lo suyo.
Sin embargo a ese proceso no todas las partes llegan en igualdad de condiciones. No solo
por las dificultades de acceso a la justicia (recursos para acceder a abogados y dems
medios procesales) sino por que desde antes cada uno llega con lo que ya es suyo. Ms
all de las necesidades y motivos de cada persona, la justicia solo dar a cada uno lo que
es suyo de antemano: mucho, poco o nada. Las decisiones judiciales declaran o
reconocen esa posesin de antemano pero, salvo en materia de estado civil, nunca
constituyen estados jurdicos nuevos sobre las cosas, recursos y relaciones sociales de
poder.
Un nuevo concepto de justicia, que garantice la igualdad real entre las partes, requiere
ser una justicia redistributiva.

 Conflicto. Para el paradigma tradicional el conflicto jurdico es en realidad un conflicto

legal. Se trata de un conflicto de intereses entre posiciones sustentadas al amparo de
alguna norma, un problema que es tratado y procesado en forma individual, aislado del
contexto estructural en el que se origina y desarrolla. Se trata siempre de un conflicto de
resultado de suma cero (una parte gana y la otra pierde), mediante una resolucin que se
toma a la luz de lo que las leyes prescriben.
Esta concepcin del conflicto no solo est presente en la ideologa jurdica de los
operadores jurdicos, sino que se extiende a todas las personas. En el sentido comn los
conflictos sociales no son conflictos jurdicos en tanto no exista contraposicin de
derechos de acuerdo a la ley.
Para una visin alternativa el conflicto jurdico no dice relacin exclusivamente con la
norma sino que se orienta a la satisfaccin de las necesidades humanas
fundamentales (Jacques). Por lo tanto siempre existir conflicto jurdico cuando una
contraposicin de intereses involucre un choque de necesidades entre actores, sin que
necesariamente deba solucionarse conforme a lo que prescribe una disposicin legal.
Pero sabemos que buena parte de los conflictos existentes en la sociedad no son
individuales sino colectivos, involucran a ms de dos actores aislados y a su entorno.
Dada la sinergia de lo colectivo la solucin debe involucrar ms de un punto de vista.
Defensa. Para el paradigma tradicional la defensa es solo una estrategia de defensa legal,
que tiene lugar en los Tribunales, respecto de aquellos derechos que la legislacin
contiene y en la forma que en la ley se seala. Toda otra defensa de derechos es
considerada ilegal o cuando menos antijurdica.
En cambio, una estrategia de defensa jurdica ampliada, que busque superar el
legalismo, se desarrolla no solo en las posibilidades de la ley, sino que busca movilizar
la totalidad de los recursos posibles con que cuentan los afectados, ya sea a nivel
individual o comunitario. La defensa legal es incorporada a una estrategia de defensa
como una parte de ella, pero no la exclusiva ni siquiera la ms importante. No obstante
el uso que de las normas puede hacerse, en un verdadero positivismo jurdico de
combate (Pressburger), el nuevo paradigma jurdico entiende que la vida transcurre no
solo en la legalidad o ilegalidad, sino sobre todo en la alegalidad.
Estado de derecho. Para el modelo legalista formal ste consiste en que todos los
ciudadanos son formalmente iguales ante la ley, tratados en consecuencia como iguales
frente a los derechos y las instituciones que a ley establece, a pesar de las diferencias
reales. Adecuarse al estado de Derecho equivale a obrar dentro de la ley y jams fuera de
ella.
Para la Teora Jurdica Crtica en cambio se trata de construir un Estado Social de
Derechos, donde el Estado tenga por misin fundamental remover los obstculos que
obsten a la igualdad real de los habitantes, rearticulando, promoviendo y controlando los
espacios de poder. Derechos Humanos en tanto necesidades sociales concretas; donde la
comunidad participe efectivamente en las decisiones que la afectan y emerja como
productora de derecho; la ley no como la idea del padre (Freud) sino como parmetros
para la construccin de una red generadora de justicia.

En definitiva, restringir el problema del derecho a temas como el Acceso a la

Justicia o a la inclusin de nuevas garantas legales no es solo una reduccin simplista sino
adems un error.
Lo jurdico, la forma como lo entendemos y nos aproximamos a l, dice relacin no
solo con el conjunto de normas existentes, sino con problemas capitales relativos a la
organizacin social, al rol y forma del Estado, a los mecanismos de organizacin,
participacin y decisin de la comunidad, al ejercicio y apropiacin de los Derechos
Humanos y en definitiva al corazn mismo del ejercicio del poder en nuestras sociedades,
ms an en tiempos de ideologa neoliberal: los mecanismos de inclusin y exclusin
sociales.
Frente a la crisis permanente del derecho con la sociedad, la pregunta de fondo es
si es posible una solucin con ms de lo mismo. Mantener el problema en las esferas legal
y administrativa es una trampa sin salida e inflacionaria: escasez permanente de recursos
para el aparato administrativo, una espiral permanente de problemas individuales, que
pretenden resolverse con ms recursos y con una mayor inflacin legal, para volver al
cuello de botella de la escasez de recursos para aplicar esas nuevas leyes administrativas y
sustantivas.
LOS SUJETOS DEL MUNDO DEL DERECHO
Pero dijimos que el problema no era solo terico, sino profundamente prctico, toda
vez que esa ideologa legal adquiere forma en una institucionalidad concreta. Es aqu, en
relacin con esa institucionalidad, donde encontramos a los actores sociales, a las personas,
a las comunidades; a la vez incluidos y excluidos del paradigma legal. Con el objeto de
imaginar nuevos roles para los sujetos del derecho se requiere entonces una revisin de los
que se les ha asignado.
Voy a distinguir aqu entre operadores jurdicos y sujetos del derecho. Los
primeros corresponden a todos aquellos que manejan el derecho, que hacen un uso directo
de l, que se relacionan o participan directamente de la estructura legal-institucional:
abogados, jueces, parlamentarios, policas, organismos pblicos, etc. Por sujetos del
derecho me refiero directamente a aquellos que denominados as son en realidad objeto del
orden normativo y regulatorio que les asigna un lugar, una funcin, un orden afn a una
economa social encubierta bajo la institucionalidad.
Nuestros sistemas de derecho son, indudablemente, de raz liberal-burguesa,
contienen una teora del sujeto y de lo social: contractualismo social y propietario. El sujeto
de derecho por esencia es aquel que concurre a la mantencin de un pacto social originario
(Rousseau), que posee el carcter de propietario, en que su relacin con lo social es a su vez
como contratante, como suscriptor de pactos econmicos entre iguales. Es el individuo
liberal, un modelo de sujeto individualista, autosuficiente por su patrimonio, de corte
patriarcal (el pater familia) y que se relaciona con otros iguales a l, que son quienes
constituyen la sociedad; es su voluntad la que ordena y regula, por eso que el contrato es
una ley para los contratantes, toda vez que la ley construye y ordena la sociedad (Artculo

1555 Cdigo Civil Chileno). Por lo tanto la sociedad es el conjunto de sujetos como l, sus
necesidades y satisfacciones son las que sumadas obtienen el bienestar social. El Estado, las
instituciones, deben ser solo un protector y facilitador de la conquista de sus intereses. Se
trata exactamente del modelo de Individuo, Derecho, Estado, Economa y modelo
social del liberalismo clsico de los siglos 18 y 19.
De ste modo, los sujetos del derecho son siempre individuales, formalmente
iguales por que se presumen realmente iguales a partir de un modelo de sociedad
censitario. Para el liberalismo clsico todo lo colectivo era despreciable, incluso las
comunidades derivadas de la copropiedad o la herencia eran sealadas como anormales y se
aspiraba a su disolucin en la propiedad individual.
Lo anterior es indispensable no perderlo de vista para analizar la irrupcin de lo
colectivo en la vida social. Ello permite entender por que los movimientos de trabajadores,
los reclamos de los movimientos sociales en general fueron tan brutalmente prohibidos y
reprimidos durante la revolucin industrial, la pre-guerra de 1917 y despus. No solo por
que cuestionaban un modelo social y econmico semiesclavista, sino adems por que
atentaban contra un modo de concebir la idea misma de lo social, donde el individuo era el
centro y no los colectivos, donde era el patrn de la propiedad y no el de la distribucin lo
que regulaba las relaciones sociales: Los reclamos colectivos incumplan el patrn del
orden y la seguridad permanente representado por la ley, smbolo mximo no solo de un
paradigma terico sino de un modelo existencial del padre todopoderoso: paterfamilia, Dios
padre, idea del padre; o dicho de otra forma propiedad privada, Iglesia tradicionalista, ego
rgido.
Pero adems es indispensable tenerlo en cuenta para entender como lo colectivo
irrumpi en el derecho, y por ende en el Estado, para comprender como se produjo una
reforma formal y material sobre un mismo paradigma a partir de la transicin nunca
acabada del Estado Liberal a alguna forma de Estado de Bienestar.
Una cuestin capital es entender que en esa transicin, el haber introducido la
existencia de sujetos de derecho no tradicionales sobre una matriz individualista y
limitada, provoc no solo desajustes permanentes en la legitimacin de las decisiones,
sino que adems una sensacin de insuficiencia de los recursos destinados a cubrir la
demanda jurdica de la poblacin; y que por lo mismo lo esencial es modificar la
visin sobre las cosas y no solo el cristal de los anteojos.
La irrupcin de lo colectivo en el Estado y el derecho oblig a los legisladores y al
ejecutivo no solo a reconocer e implementar derechos sociales, sino que adems introdujo
las diferencias de clase reales a la esfera jurdica, modificando el tipo de sujeto/objeto de la
regulacin y el papel de los Tribunales de Justicia, pero todo sobre la misma matriz liberal
y legalista, provocando obviamente roces entre las piezas de esa maquinaria.
Basta recordar al respecto como las luchas sociales dieron lugar a la creacin del
derecho del trabajo y de mnimos de seguridad social, educacin y salud, derecho a voto de

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las mujeres, al reconocimiento de la identidad indgena y a la dictacin de leyes respecto de

sus formas comunitarias de vida y propiedad; a la regulacin de formas territoriales,
vecinales y funcionales de asociatividad; a normas sobre propiedad agraria, a
organizaciones juveniles, cooperativas, de microempresas; al otorgamiento de una
proteccin para la familia y sus disfuncionalidades frente al modelo tradicional de familia
nuclear; al reconocimiento de derechos culturales o ambientales. No estoy pronunciando
juicios ni valorando sus contenidos, ello sera una labor demasiado basta y particularista,
solo estoy sealando como lo institucional debi hacer lugar a una cada vez mayor
irrupcin de situaciones que no respondan al patrn original del modelo liberal de
sociedad. Haba a lo menos que reconocer que no todos eran iguales, a pesar de la igualdad
formal, y en algunos casos incluso tender a una cierta equiparacin entre los sujetos, una
intervencin positiva de proteccin y tutela acompaada de una intencin poltica de
contencin del populacho (especialmente en Amrica Latina). De un Estado Liberal a un
Estado Protector incompleto.
Esto incidi directamente en lo jurdico: la ley debi dar lugar a una cantidad cada
vez mayor de excepciones frente a su carcter de generalidad neutral. El sujeto de derecho
por excelencia se fragment a sujetos que requeran una regulacin particular frente a
conflictos que diferan cada vez ms del conflicto entre dos contratantes
autosuficientes. Paralelamente se habilitaron organismos administrativos de apoyo,
proteccin o fiscalizacin que requeran nuevas normativas especializadas. Todo ello alter
tambin la funcin social de los rganos jurisdiccionales: el viejo Tribunal regulador de
conflictos entre particulares propietario debi ampliarse para aplicar leyes que no solo
regulaba los contratos, sino que adems establecan derechos a sujetos de derecho con
normativa especial y en ocasiones con una judicatura a su vez diferenciada: arrendadores y
arrendatarios, Tribunales del Trabajo, Tribunales de Familia, Tribunales Administrativos,
etc. En el fondo de todo esto no solo se encuentra una especializacin derivada de la
diferenciacin de diversos subsistemas sociales
(Luhmann) sino un cambio de tensin entre Bilogal, organizado ms bien a la manera del
Olimpo Griego, con un dios en su cspide, pero que no permanece ajeno a los devenires
humanos sino que interviene a favor de uno u otros, pero que comparte su olimpo con una
serie de dioses secundarios que interceptan o coayudan en su actividad, en una sociedad
donde el poder permanece en manos de los mismos, pero en que se ayuda a aquellos que
requieren la proteccin necesaria para mantener funcionando la representacin de la
tragedia social. Este modelo represent, frente a lo monoltico de la idea liberal,
ciertamente una especie de paganismo, de retroceso acerca del funcionamiento normal de la
sociedad y que el neoliberalismo se aboc a recuperar: la mano invisible del mercado es la
mano de Dios. (Sealemos solamente que algo similar ocurri con la doctrina social en el
cristianismo).
A lo largo de todo el siglo veinte ambos modelos de aplicacin de la ley
coexistieron. En esa confusin de roles y funciones, ocurrida en medio de un proceso de
transicin inacabada desde el mercadismo a lo civilizatorio, es que se crearon y se aplicaron
muchas de las polticas pblicas para una ciudadana incompleta. Y tambin donde se

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teoriz acerca de los derechos humanos y el acceso a ellos. Pero siempre bajo la lgica y la
mecnica del paradigma legalista, individualista y patrimonial de raz liberal y origen
moderno.
Aqu radica el fondo de la crisis de legitimidad del Estado y la justicia como deber
ser del mismo, en el papel asignado a la ley y a su aplicacin como mecanismo de
regulador social. Por que si se observa bien lo colectivo jams ha ingresado de verdad a
lo jurdico, la legislacin sigue siendo dictada con una pretensin de generalidad abstracta
y para una aplicacin individualista. Cada vez que algn colectivo se aproxima a la esfera
del derecho para plantear sus pretensiones, para obtener solucin a sus necesidades, para
ser reconocido y asegurado, su conflicto es particularizado, fragmentado, atomizado y en
definitiva filtrado hasta ser reducido a un caso individual; restringido a un conflicto entre
particulares iguales cuya pretensin solo es posible acogerla en tanto est permitida,
validada y legitimada por la letra de la ley. Los conflictos sociales siguen siendo tratados
por la lgica individualista del legalismo, desfigurndose en el fondo la diferencia
entre liberalismo y proteccionismo. Bajo la esfera de la ley los conflictos sociales siguen
observndose como anomalas, como alteraciones al pacto social garantizado por la ley. De
hecho, si se analiza la forma de procesamiento de los conflictos sociales, la insitucionalidad
siempre intenta reducir el conflicto de colectivo al problema individual, al caso a caso de
cada uno de sus integrantes. O si se quiere, puesto de otra forma, cada vez que el conflicto
social cae en la esfera de la judicatura es reducido a una decisin unilateral de suma cero,
donde la resolucin queda restringida a lo que diga la ley. La legitimidad de las decisiones
contina siendo una legitimidad puramente formal, separada de los efectos sociales
que acarrear. Salvo excepciones que son precisamente eso, lo colectivo no ha ingresado
verdaderamente al derecho para el paradigma legalista.
Esto se ha visto agravado por el Neoliberalismo, donde el ciudadano ha devenido
en consumidor (Offe), validado ya no por la igualdad formal ni por pertenecer a un grupo o
clase social que requiere proteccin institucional, sino por la cantidad de dinero que posee
para acceder al consumo. Del patrn formal se ha pasado al patrn consumo: el acceso a
todo tipo de solucin no est mediado por la ley sino por el dinero para comprar esa
solucin. El reconocimiento formal que hace la ley en vez de equiparar profundiza
ms que nunca la desigualdad real, toda vez que el filtro de pertenencia a lo social se
desarrolla en una esfera previa y diferente, la del consumo.
Pero lo anterior no es solo responsabilidad de las polticas aplicadas desde la
institucionalidad y del procesamiento que del conflicto buscan los poderes en juego. La
reproduccin permanente y cotidiana del sistema se debe en buena parte a la intervencin
microfsica (Foucault) de los operadores jurdicos.
La ideologa legalista, la nocin de orden y control, la sealizacin de tabes
sociales, la mantencin de diferencias y estratificaciones reales en base al igualitarismo
formal y abstracto, la reproduccin y consolidacin del orden hegemnico, no solo son
generadas por determinados agentes, sino que en su aplicacin prctica y cotidiana la forma
de aproximarse al derecho de los operadores jurdicos es determinante para la consolidacin

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de las desigualdades reales o la obtencin de cuotas de equidad a partir del tramado

normativo.
Parte de esa esfera resulta aparentemente inalcanzable e inmodificable. Como
obtener un cambio de conducta de quienes administran la ley (parlamentarios, Jueces, Jefes
de Servicios Administrativos, Policas, funcionarios judiciales, abogados, trabajadores
sociales, etc.) ms all de la vocacin individual de permanecer o no indiferente frente a las
consecuencias sociales de las decisiones que ellos toman?; Como incidir para transformar
al derecho en un elemento de transformacin social y no solo en una regulacin de los
intercambios sociales?. Es all, en la substitucin de la legitimidad formal de la ley por una
racionalidad de legitimidad substancial de las decisiones es donde los movimientos
sociales, pero tambin los operadores jurdicos concretos pueden aportar en la
confrontacin de los criterios que guan sus movimientos.
De la respuesta a otra pregunta previa, acerca de como esos operadores aplican la
ley y reproducen el sistema? puede obtenerse no solo un anlisis tipolgico, sino pistas
para visibilizar propuestas de cambio desde una lgica profunda y no solo de polticas
pblicas en tanto mecanismos administrativos.
El primer problema es el del origen de las normas. Los legisladores actan no solo
sobre sus propios prejuicios y visiones de mundo, sino que adems representan intereses
sociales concretos, determinados por su adscripcin a una ideologa, a un partido poltico o
a grupos sociales o de poder con los que se relacionan. Por lo tanto no debe olvidarse que
la supuesta voluntad del legislador que se invoca, como una especie de mano
invisible de la ley, no es sino la confluencia o la transaccin de los intereses polticos de
los legisladores. El derecho que de all surge es esencialmente poltico, constituye el
ndulo basal de los distintos intereses polticos, econmicos, sociales y culturales de una
sociedad; el derecho no es sino la forma de lo poltico (Barcellona). Cabe tener esto
presente al leer la norma, para entender que la ley, constituida por el lenguaje de sus
escribidores, al igual que todo lenguaje, a la vez que muestra, oculta (Wittgenstein). Por
ello que exigir a los legisladores un perfeccionamiento de la tcnica legislativa es un
mnimo con el cual se debera ser ms estricto.
Lo anterior tiene esencial importancia no solo al momento de la gestacin de esas
normas, sino sobre todo al momento de la aplicacin y de la interpretacin de las mismas.
Los Jueces no pueden seguir comprendiendo su funcin como la de meros aplicadores
de la ley, amparndose en la supuesta objetividad y neutralidad de la ley. No solo por
que operan un sistema construido sobre una cierta impunidad social, toda vez que a
diferencia del resto del aparato pblico no existen mecanismos para hacer efectiva la
responsabilidad administrativa sobre sus decisiones errneas en forma independiente de la
sola responsabilidad procesal; ni menos para medir el impacto social de sus decisiones; sino
sobre todo por que, al insistir en una funcin de aplicadores neutrales de la ley, no obstante
las incidencias concretas que se sabe cada sentenciador ejerce desde su propia sensibilidad
frente a los temas que le toca conocer, en definitiva se hace navegar al subsistema
jurisdiccional en una suerte de deriva esquizoide de altsimas consecuencias sociales. Se

13

requiere enfatizar la responsabilidad social de las decisiones judiciales, no solo en el

sentido de constituir en el judiciario un sentido comn de ultima ratio judicial sobre lo
poltico y los usos del poder (Ferrajoli) asumiendo el carcter de garante de los derechos
humanos, sino tambin respecto del hecho que ninguna solucin jurdica es socialmente
neutra.
Para esa ampliacin del sentido de lo jurdico en las decisiones judiciales, la
labor de los abogados adquiere importancia vital, toda vez que ellos tienen la
posibilidad concreta de ampliar o de restringir el debate jurdico respecto a cada
situacin, de hacer ver las implicancias de cada conflicto presentado ante los Tribunales, de
exponer las pretensiones de cada parte y sus relaciones con el entorno social, de manera de
obligar a los jueces a ampliar la mirada del caso individual al contexto social en que esto
ocurre. De ellos depende en buena parte el que se haga uso de la totalidad de las normas y
discursos posibles y existentes sobre algn asunto: normas internas, doctrina, teora jurdica
y no solo anlisis exegtico, tratados internacionales, discursos de legitimidad y de
necesidad acerca de un tipo de solucin u otra. Para ello es preciso recordar que no existen
lenguajes privados (Wittgenstein), y que vincular la mirada de lo social con el circulo de lo
institucional es una labor abierta que parte por decir las cosas ms all del mero texto de la
ley.
Ahora bien, ms all del mbito de lo judicial existe una amplia red de instituciones
y segmentos donde se hace un uso del derecho y que cabe tener en cuenta al momento de
imaginar y proyectar cambios: Facultades de Derecho que continan admitiendo el
imaginario legalista como el nico posible, aislndose de las otras disciplinas y formando
operadores ajenos a la multidisciplinariedad; servicios pblicos que aplican las normas sin
criterios diferenciadores acerca del lugar social o del tamao econmico de sus
destinatarios; rganos de fiscalizacin que restringen sus posibilidades de actuar de oficio
ante la falta de requerimiento (por impotencia, temor o ignorancia) de los ciudadanos o que
una vez requeridos aplican la ley lo ms restrictivamente posible, como evitando futuras
confrontaciones; rganos auxiliares de la justicia que restringen su labor a la perspectiva
asistencialista, sin abrir espacios de participacin personal o comunitaria en la solucin de
los conflictos; medios de comunicacin y sistemas educacionales que no incorporan la
mirada sobre la cotidianeidad, y an entonces, la perspectiva del derecho y las instituciones
como lugares donde en algn momento se enreda la ciudadana, estableciendo no solo
reflexin sino educacin positiva acerca de que hacer y como hacerlo.
Sin embargo existe un espacio donde las posibilidades del derecho como
instrumento de accin y cambio adquieren su mayor potencialidad; me refiero a lo que se
dado en llamar sociedad civil, ciudadana, mundo popular, etc., pero que denominar como
Movimientos Sociales, buscando dar a ese sector una perspectiva sociopoltica de
construccin de soberana hasta cierto punto limitada por la democracia formal y el Estado
de Derecho. De hecho, es ese espacio, el de la extralegalidad y aveces directamente el de la
ilegalidad, el que los grupos econmicos y en general los poderes no sujetos a control
democrtico prefieren para desarrollarse y ampliar su hegemona (Gramsci). Probablemente
es all donde las mayores posibilidades de uso del derecho, en una perspectiva de
satisfaccin de las necesidades sociales, estn aguardando su oportunidad y su ejercicio por

14

los grupos que puedan constituirse en Movimientos Sociales; ocupar, ampliar y

democratizar, apropiarse de esos espacios sociales, tendiendo nexos entre sociedad
civil y Estado es una tarea que puede y debe ser emprendida por ellos, pero en la que
tambin pueden insertarse todos los trabajadores sociales que buscan intervenir lo
social en una perspectiva comunitaria; y tambin la forma de ampliar la democracia
mediante la gestin de polticas que no pretendan solo una integracin funcional de las
comunidades a sus juegos internos de poder (Faria).
Quisiera detenerme aqu para hacer dos precisiones antes de continuar, toda vez que
en pleno desarrollo del neoliberalismo y en momentos en que aumenta su cuestionamiento,
el uso del derecho y de los espacios jurdicos tiene una importancia vital para
combatir la tendencia desreguladora de los grupos econmicos: primero, no obstante la
irrupcin de la era del consumo, el derecho continua siendo un medio de
contencin/represin a la vez que un indicador acerca del lugar que cada sujeto ocupa en el
trfico econmico reforzado por la institucionalidad jurdica, por lo que atender a l no es
asunto despreciable; segundo, que desde una perspectiva sinergica si tiene sentido provocar
cambios a lo menos en una esfera de los subsistemas de las relaciones sociales.
HACIA UN NUEVO PARADIGMA JURDICO.
Dada la magnitud y permanencia de la crisis de justicia, la pregunta es si, desde
el punto de vista del aporte que lo jurdico puede hacer a lo social, es posible producir
verdaderos cambios y solucionar los problemas de justicia y legitimidad de las decisiones
con ms de lo mismo?. Me parece que no, y que esta respuesta opera no solo para el campo
del derecho, sino tambin para todos aquellos espacios tecnocrticos de decisin
(economa, moral, ciencia, medicina, etc).
Propiamente en el campo jurdico, dada por una parte la obsolescencia de la matriz
liberal, y la disolucin del Estado proteccionista en el neoliberalismo por otra, no puede
seguirse operando desde la asepcia del positivismo legalista sin que se produzca una
divergencia cada vez mayor entre los fines mnimos y originales del derecho moderno, en
tanto mecanismo legitimador y de coherencia social, y las consecuencias en la vida
cotidiana de los sujetos reales. Se requiere en consecuencia tanto un cambio conceptual,
una nueva matriz terica, como una resignificacin de los operadores jurdicos, de los tipos
de estrategias jurdicas, de los fundamentos de legitimacin de las decisiones y de las
soluciones, del carcter de las instituciones y de los Tribunales, de manera de
complementar las inversiones en acercamiento a la justicia que se hacen desde el estado
para una construccin y participacin en la justicia en un horizonte de satisfaccin de las
necesidades humanas.
Se requiere, en primer lugar, reconceptualizar el rol mismo del Derecho en la
sociedad, dejando de concebirlo como un instrumento que es a la vez un fin en si
mismo, para visualizarlo como un satisfactor de necesidades. Esto implica un cambio en
la concepcin de las economas de las instituciones, en el sentido que se trata en verdad de
una teorizacin distinta de las necesidades, que no las piense como infinitas frente a bienes

15

escasos, en que se genera una verdadera competencia por apropiarse de ellos a toda costa,
sino ms bien como satisfactores sinrgicos (MaxNeef, Elizalde, Hopenhayn) susceptibles
de movilizarse para construir escenarios de satisfaccin de las necesidades.
Si se abandona la concepcin productivista de las necesidades as como la rigidez
del formalismo legalista (ambas expresiones del paradigma de la certeza, expresadas en la
propiedad y la forma), resulta posible imaginar lo jurdico en una funcionalizacin distinta
a lo tradicional. El derecho entonces adquiere una perspectiva finalista (Jacques),
orientado, desde su gnesis hasta su aplicacin y cumplimiento, pasando por el vasto
proceso de interpretacin, directamente a la satisfaccin de las necesidades humanas
fundamentales, principalmente de aquellos que requieren la intervencin de un tercero que
reordene las pretensiones en juego. Solo en este caso el aparataje jurisdiccional adquiere
sentido en su pretensin de que el proceso sea un medio idneo para evitar que la autotutela
de algn grupo se imponga por la fuerza sobre otros; en la realidad actual, amparados en la
igualdad formal y sin considerar el uso tcito de la fuerza de los privilegios sociales.
Lo anterior conlleva una nueva visin de los operadores jurdicos, que son
quienes actualizan, en la prctica, la legitimidad que el derecho reclama; y lo hacen
precisamente a partir de una legitimacin material, de efectos cotidianos de asignacin de
los recursos disponibles. Hablamos de operadores jurdicos y no solo de abogados, toda vez
que el derecho debe transformarse en una herramienta susceptible de ser aprehendida por
todos y posible de ser usado no solo por quienes poseen la experticia esencial sobre la
materia, sino por todos aquellos que intenten y requieran su ejercicio.
En el campo de la jurisdiccin los abogados continuaran desarrollando un papel
clave y hasta cierto punto de alta exclusividad, dado su conocimiento y manejo de la
tcnica procesal y de la aplicacin exegtica y hermeneutica de la ley. Como ya sealamos,
aqu resultar una labor permanente el ampliar el debate jurdico, no solo actualizando la
discusin doctrinaria sino que adems permitiendo la incorporacin de lenguajes y saberes
multidisciplinarios y populares.
Pero existe adems toda una posibilidad de ampliar el espectro de estos mismos, de
manera de constituirse en educadores y facilitadores del uso del saber jurdico a
aquellos que normalmente quedan marginados de lo institucional por ignorancia del saber
del derecho; en esta lnea pueden constituirse en verdaderos integradores sociales, si se
acepta como cierto que participar de lo jurdico es tambin ejercer ciudadana e interactuar
socialmente. Aqu es donde puede desarrollarse un amplio espacio de encuentro prctico
entre juristas y otros profesionales trabajadores sociales, en la combinacin de saberes y
haceres para la difusin jurdica y la participacin social.
An ms, atendiendo a la profesionalizacin del derecho por los abogados, puede
esta practica ser combinada con la de otros profesionales en el trabajo comunitario,
aprovechando esas caractersticas para usarlos como estrategas para la solucin de los
conflictos sociales y jurdicos. Seal en un comienzo que era habitual que los otros
cientstas sociales terminasen excluyendo igualmente, o al menos no mezclndose con los

16

abogados. Ello es entendible si se considera la rigidez tradicional de estos y que demoran

un poco ms en captar y comprender dificultades y procesos comunitarios, dada su
formacin; sin embargo es una tarea urgente acercarse y tender nexos entre estos saberes, y
la experiencia indica que es ms fcil integrar a los abogados a las practicas de trabajo
social que a otros operadores al rea jurdica dura. En esa combinacin de manejo de
recursos para desarrollar estrategias de solucin de conflicto es donde puede
ampliarse y conformarse un nuevo tipo de operador jurdico, no necesaria ni
exclusivamente abogado.
Pero, si hay un asunto ineludible para hacer de lo jurdico un elemento integrador,
ese es cerrar la brecha entre Sociedad Civil y Estado, y ello solo es posible si se reconocen
dos cosas esenciales acerca de la tesis liberal de la Sociedad y del Estado: Primero, que la
idea de la preexistencia de un estado de paz social es errneo. El liberalismo que origin los
sistemas de derecho presupone que la sociedad es un estadio de tranquilidad, y que todo
aquello que se sale, atenta o discute el orden consagrado en la ley, encierra una suerte de
criminalidad. Para el conservadurismo la contradiccin es entre gobernabilidad versus
ingobernabilidad. En consecuencia los reclamos, movilizaciones y conflictos son mirados
como subversivos y disfuncionales, por lo que frente a ellos se reacciona atomizando el
conflicto, tecnificando sus decisiones apelando a legitimidades formales, reprimiendo lo
que se escape de ellas y excluyendo a sus partcipes. Y segundo, que la democracia, como
sistema de gobierno basado en la representacin poltica, en las decisiones
tecnoburocrticas y en el Estado de Derecho formal requiere ser superada, o mejor dicho
ampliada, democratizando la democracia multiplicando los espacios de participacin y
toma de decisiones.
Superar la nocin liberal implica reconocer que la sociedad es ms bien lo contrario,
un escenario permanente de intereses contrapuestos o, a lo menos, no todos coincidentes;
reconocer que en ella existen desequilibrios de clase, genero, etnia o cultura que operan
sobre la base de desigualdades reales que no se superan sobre la lgica del mercado, y que
por una diferenciacin cada vez mayor entre el tiempo real de la economa y el tiempo
jurdico de la democracia no pueden dejarse para su resolucin a una lgica que no es,
como manipuladoramente se repite, el juego positivo de la oferta y la demanda, sino que
una lgica de apropiacin y acumulacin.
Entre los polos de gobernabilidad y participacin, lo que est en juego es la
construccin de poder social ms all del poder econmico y militar; o como se le
denomina ltimamente, adoptando la denominacin anglosajona, la construccin de
ciudadana.
Esa construccin requiere actuar desde los dos extremos, desde la sociedad civil
como desde el Estado. Advierto que me interesa principalmente el espacio poltico de la
sociedad civil como constructor de democracia, toda vez que la construccin de un nuevo
tipo de Estado vinculado a su comunidad requiere precisamente repoblar ese espacio que el
neoliberalismo se ha encargado de dejar vaco. La discusin no es, a mi juicio, cuanto
Estado, o si se prefiere ms o menos fuerte, ms o menos regulador. La esencia de la

17

discusin es si existe una sociedad civil, una poblacin, capaz de integrarse con el
Estado, de hacer operar sus facultades y de expandir sus lmites, adquiriendo lgicas
distintas a la del capital y la formalidad.
Para ello, generar un sentido comn de la necesidad de la existencia de
Movimientos Sociales es imprescindible, por que la prctica ha enseado que ellos operan
en una perspectiva diferente a la del liberalismo y de su sucesor brutal, la sociedad
neoliberal. Los Movimientos Sociales asumen el conflicto como una parte natural de su
existencia, no solo como un problema a resolver sino como una posibilidad de
constituirse, expresarse y redefinir su situacin, haciendo uso de la totalidad de recursos
a que es posible hechar mano: negociacin/presin, legalidad/ilegalidad,
argumentacin/fuerza, etc. Al revs de la lgica liberal que atomiza, tecnifica, reprime y
excluye, la lgica de construccin de ciudadana de los Movimientos Sociales colectiviza el
conflicto, lo ideologiza para descubrir su calidad y potenciarla argumentativamente en su
favor, negocia su solucin y no se atiene solo a soluciones formales pre-escritas, y sobre
todo integra a sus miembros a la discusin, decisin y construccin de la solucin (Faria).
Aqu subyace un punto de enlace entre la teora de un nuevo derecho que lo piense
como abierto, flexible, potenciador y retrico (De Sousa Santos) con una prctica posible
generada a partir de una forma diferente de asumir el conflicto jurdico y las estrategias
posibles para su resolucin. Si se pretende una lgica de solucin no formal sino
material para las necesidades humanas, hay que desde el inicio pensar el conflicto no
como un problema sino como una posibilidad de creacin de un escenario diferente y
til, que para evitar ser reducido al caso a caso se plantee como colectivo, o a lo menos
amplio respecto de sus repercusiones durante y posteriores a l, que desarrolle su
procesamiento no en base a los lmites y mximas escritos sino que se oriente a la
formulacin de preguntas, argumentos y mensajes que sirvan para ofrecer
alternativas de solucin negociables e intercambiables. Hay que generar para ello una
estrategia en que lo legal es parte de las herramientas de esa estrategia, pero que es
una decisin poltica el decidir cuando y como se usa, de manera de no transferir a un
tercero relativamente ajeno (abogados, jueces, etc) la decisin; se trata de una
estrategia poltica, en el sentido que crea ciudadana, que integra desde un inicio a los
afectados, y que en su transcurso, para tener xito, va integrando paulatinamente a
funcionarios, tecncratas, autoridades e incluso la contraparte. En ella el proceso es
ms importante que el resultado mismo, por que a diferencia de una estrategia en que uno
gana y otro pierde ahora el mnimo pasa a ser la construccin de una identidad y el mximo
la solucin misma del problema.
De la capacidad de desarrollar Movimientos Sociales capaces de organizarse, de
tener voz para persuadir o para confrontar, con estrategias capaces de provocar una
paralizacin decisoria de los mecanismos de exclusin de sus pretensiones, depende la
sobrevivencia de la democracia frente al poder del dinero, que es el reemplazo que propone
e neoliberalismo.
Si se trata de construir polticas pblicas para una sociedad democrtica en serio,
hay que olvidarse del conflicto como desorden e ingobernabilidad para asumir el sentido de

18

lo mvil y estar dispuestos a destinar esfuerzos y recursos para crear escenarios de

negociacin y construccin de soluciones en que el costo de las mismas no sea asumida por
los sectores necesitados, sino por el factor de desigualdad que exigi la movilizacin de los
grupos afectados y la intervencin del Estado.
Para construir una nueva legitimacin social que se oriente a la satisfaccin de las
necesidades humanas fundamentales, adems de la sociedad civil, se requiere la accin del
Estado, y no por que el solo hecho de plantearlo signifique ya una confrontacin ideolgica
del neoliberalismo, sino por que lo social requiere de un nivel de articulacin poltico ms
all de los espacios cotidianos como una forma de equilibrar, aunque sea muy
mnimamente, las diferencias de poder entre clases y grupos.
El liberalismo clsico estableca un predominio de lo privado frente a lo pblico, lo
que origin una separacin del Estado y la sociedad civil, funcionalizando la
administracin para los fines patrimoniales de los ciudadanos propietarios; pero tambin
una diferencia tajante en la cotidianidad entre el mundo privado y el mundo pblico,
excluyendo a mujeres, nios y ancianos. El neoliberalismo ha ido ms all, ha buscado una
reprivatizacin de lo social disolviendo incluso los espacios privados como la familia, para
establecer dos niveles radicalmente opuestos: el del mercado y el de aquellos que sin
capacidad de consumir deben batrselas ms all de las fronteras del consumo, que marcan
el acceso a lo social: lo humano carece de sentido si no puede pagarse la cuota de
incorporacin a la humanidad (pienso en la salud, por ejemplo). Frente a esas polticas de
los grupos econmicos, que fomentan la disolucin de lo colectivo y la desregulacin
en base a la lex mercatoria, la existencia y exigencia del Estado es un imperativo para
la mantencin de mnimos civilizatorios.
Esto implica reconceptualizar igualmente la democracia, adoptando como
indicador/verificador de su implementacin no solo las descripciones formales o las
activaciones electorales, sino esencialmente el parmetro participacin. Para los estados ya
sea de tipo liberal o de bienestar, la participacin consista en una cierta forma de
adscripcin territorial (nacin/territorio), en un mtodo de transferencia de la soberana a
representantes polticos (democracia censitaria o electoral) y en la constitucin de grupos
susceptibles de intervencin o proteccin. Ello llev a un falseamiento de la identidad
misma del concepto de participacin, confundindola, no solo desde lo institucional, sino
tambin desde los actores sociales, con organizacin, opinin o movilizacin como medio
de presin. El verdadero significado de la participacin est dado sin embargo por la
capacidad de estar y de resolver, como forma de inclusin de los individuos en lo colectivo
para la elaboracin de una ecologa circular de lo social. En mayor o menor alcance,
participacin es sinnimo de decisin.

19

ALGUNAS IDEAS PROGRAMATICAS ACERCA DEL FUTURO DEL DERECHO

Y DEL ESTADO.
Con ese horizonte, reconfigurar hoy el Estado requiere reformular algunos
principios bsicos que orienten sus polticas. Eso es anterior al establecimientos de las
estructuras administrativas, a diferencia del Constitucionalismo Liberal que parta por
definir formal y rgidamente los poderes pblicos y sus subdivisiones. Para esa
reformulacin pienso por ejemplo en los siguientes:
1. Buscar la integracin entre lo pblico y lo privado, entre administracin y
administrados, generando decisiones polticas que aumenten los espacios de afeccin
entre la comunidad y aparato estatal (Jacques).
2. Articular esos espacios de afeccin reordenando los conceptos de planificacin,
descentralizacin y desconcentracin, generando espacios efectivos de participacin. La
planificacin y la desconcentracin deben constituirse en mecanismos de
implementacin de una descentralizacin real, que implica transferencias de poder,
competencias y recursos.
3. El ejercicio de lo poltico debe ser concebido como un proceso y no como un fin en
si mismo. La transferencia de recursos significan participacin no cuando se establecen
los canales y rganos, sino cuando se ejerce esa participacin, cuando se reconstituye
permanentemente ese espacio y ese momento.
4. Establecer como objetivo de la practica administrativa no solo la eficiencia, sino tambin
el ejercicio de una tica y una prctica del cuidado ajeno (Feminismo) en la
elaboracin, aplicacin, ejercicio y evaluacin de las decisiones.
5. Establecer mecanismos de control paralelos a la ejecucin de esos procesos por los
ciudadanos, y no solo ratificaciones ex-post a la creacin administrativa (Denninger),
planificando desde un principio los momentos y espacios para ese control durante el
proceso.
6. Restablecer los lugares de orden entre tecnocracia y poltico, anteponiendo las razones
ticas a las tcnicas, estableciendo mecanismos de transparencia administrativa y de
recuperacin de la soberana directa como complemento a la democracia representativa
(Herrera).
7. Limitar la perpetuacin poltica, generando no solo rotacin de los rostros sino que
tambin limitaciones administrativo temporales de los funcionarios, obligndolos a
reintroducirse en las esferas del mercado laboral y de la ciudadana de base cada cierto
tiempo.
8. Aprovechar los espacios regionales y locales para establecer polticas de integracin
entre la ciudadana y el nivel institucional, transfiriendo prerrogativas a la
comunidad, de manera de fomentar su identidad y un sentido de responsabilidad
colectiva de las decisiones.
9. Establecer polticas y formas de hacer poltica que no solo busquen imponer decisiones
sino crear escenarios de reordenamiento de los recursos sociales.
10.
Desarrollar mensajes, acciones y planes programticos destinados a generar un
sentido comn de reciprocidad democrtica, buscando generalizar la propiedad y el
acceso y control de los mercados.

20

Lo anterior puede sonar algo abstracto, pero no lo es. El definir polticas y lneas de
accin, desde la institucionalidad o desde la sociedad civil, requiere tener un marco terico
que seale el rumbo para el mediano y largo plazo, y no solo aplicar mtodos, instrumentos
o adaptaciones de experiencias descontextualizadas de los proyectos conceptuales que
ayudaron a crearlas. Ese defecto de aplicacin ha ocurrido, por ejemplo, con estrategias de
educacin jurdica para la poblacin sin criticar el modelo formalista de solucin
reduccionista de lo legal, generando a la larga expectativas y una desformalizacin sin
sustento de cambio; o la aplicacin parcial de mecanismos alternativos de solucin de
conflictos sin cautelar la ejecucin de sus soluciones en el resto del contexto jurisdiccional.
Sin embargo, si lo que se quiere es efectivamente provocar una transformacin en el
mundo del derecho, existen numerosas experiencias que pueden adaptarse, tanto a nivel de
operadores jurdicos, de Tribunales, rganos Administrativos o en los distintos segmentos
del Estado en su relacin con la sociedad civil.
Para el nivel formativo puede promoverse la creacin de Institutos de Investigacin
Jurdica de carcter multidisciplinario, que no con su trabajo de investigacin no solo
opinen apriorsticamente sobre materias de ley, ayudando a mejorar la tcnica legislativa,
sino que basado en estudios de comportamiento, as como en propuestas de desarrollo
jurdico en relacin con la comunidad, permitan ampliar el horizonte jurdico ms all de lo
normativo.
Para la esfera jurisdiccional debieran introducirse en las ctedras de pregrado
como en los cursos de especializacion para miembros del poder judicial, cursos que
amplen el espectro cognoscitivo de los futuros operadores jurdicos, as como nociones de
tcnicas interpretativas del derecho desde una matriz distinta al formalismo legalista. De
hecho, en la formacin de jueces en Brasil por ejemplo, existe a lo menos una ctedra de
orientacin crtica al modelo hegemnico. Pero adems se deben iniciar procesos de debate
y redefinicin de la funcin poltica del poder judicial dentro del Estado, de manera que
este se inserte en horizontes de desarrollo de largo plazo y no solo se transforme en una
burocracia tecnocrtica de aplicacin de la ley. Un estado garantista de los derechos
humanos requiere de un papel activo del poder judicial.
Paralelo a ello pueden establecerse polticas de parajudicializacin activa, como
establecer sistemas integrales de mecanismos alternativos de resolucin de conflicto, en que
la intervencin de tribunales sea solo una fase de ejecucin de acuerdos y un mecanismo de
garanta jurdica de los derechos individuales. A su vez, si se considera que por razones de
coste ya muchas empresas optan por el arbitraje o por tribunales privados, esa lnea puede
orientarse mediante una poltica de fomento de ese tipo de justicia semiprivada en beneficio
del resto de la sociedad, buscando reservar un espacio cada vez mayor en la actividad de los
Tribunales estatales para resolver las cuestiones de aquellos que no puedan pagar
voluntariamente ese mecanismo paralelo, que son en definitiva la mayora. Pero adems
debe ser posible abrir un espacio para la comunitarizacin de la justicia, especialmente
respecto de aquellos grupos o espacios sociales o de aquellas comunidades con niveles de

21

autonoma cultural que ya poseen ciertas prcticas al efecto. El referente tnico puede ser
un buen comienzo para el pluralismo legal.
En la administracin pblica, en aquellos organismos de fiscalizacin y control es
posible desarrollar estrategias de proteccin social cada vez mayores, mediante la
formacin de sus integrantes en criterios de uso de la ley diferenciadores respecto de
quienes son objeto de su vigilancia. Para los ficalizadores como para los abogados/as y
parajuristas de esos servicios, es esencial crear estrategias de ampliacin de los espacios
retricos del derecho para ampliar los mrgenes de discusin.
A nivel de comunas y gobiernos locales es posible crear un nuevo tipo de afeccin
entre comunidad y estado, redefiniendo los espacios territorial/funcionales de cada lugar
para involucrar a la comunidad cada vez ms en procesos de decisin de sus propios
problemas. Hablo no solo de asambleas barriales y mecanismos piramidales de
participacin de las organizaciones sectoriales para la opinin, sino de decisin concreta
respecto de materias predefinidas, as como referndums directos o electrnicos de carcter
microterritorial para definir polticas de desarrollo de mediano y largo plazo.
Pero una vez ms llegamos al punto esencial de confluencia de sociedad civil y
estado para una democratizacin de la poltica, la cultura y la economa. Aqu los
Movimientos Sociales son necesarios para empujar la democracia social, para hacer operar
el derecho, para generar productores de derecho diferentes al estado. El debate acerca del
pluralismo jurdico es el desafo al efecto. La organizacin, opinin y movilizacin de los
Movimientos Sociales es esencial para introducir ese debate en lo poltico. Desde el Estado
es posible acompaar ese proceso sin miedo a ampliar el derecho cada vez ms hacia
quienes debieran ser sus sujetos y no solo objetos de las normas. La poca del
neoliberalismo introdujo, como mecanismo de desarticulacin y control de lo colectivo, la
prctica del paraestado, en que se traspasaban recursos y programas a empresas privadas
externalizando la focalizacin de programas sociales. Hoy es posible aprovechar esa
experiencia no para recentralizar esas tareas, sino para traspasar mecanismos y recursos a
las comunidades, para que ellas gestionen y contraten las asesoras necesarias y no al
revs.
Para todo esto es necesario una nueva relacin entre el Estado y los ciudadanos,
entre el derecho y los sujetos de derechos, en el doble sentido de participacin y control, en
la creacin de escenarios de polticas y estrategias de desarrollo que vallan ms all del
mercado, en que las comunidades comiencen a decidir y a hacerse responsables de sus
aciertos y errores, a reasumir la soberana popular, que es de lo que se trata la
concrecin de un nuevo paradigma jurdico, donde lo colectivo ingrese y habite
definitivamente el hasta ahora cerrado mundo del derecho.

22

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