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Naturaleza Jurdica de la Mediacin

Es la mediacin una funcin jurisdiccional del Estado?; tiene naturaleza jurisdiccional? es


jurisdiccional por el slo hecho de ser reconocida legalmente en textos positivos que la definen,
establecen su estructura orgnica, funcionamiento, procedimientos, etctera? o, simplemente, no
es jurisdiccional? Bien sabemos que la jurisdiccin es una funcin propia de los Estados
modernos, que deriva de su soberana nacional y que su finalidad es resolver conflictos de
intereses entre partes antagnicas. El problema radica en que ms de alguien podra verse tentado
en calificar a la mediacin como una manifestacin de la jurisdiccin estatal, mxime si se
establece legalmente la mediacin dentro de la estructura del proceso judicial aun como fase
previa, con un cuerpo de mediadores dependiente del Ministerio de Justicia o bajo la tutela de
algn tribunal. Sin embargo, ni la mediacin, como sistema alternativo puro, ni la actividad
ejercida por los mediadores, puede ser entendida como proceso judicial, y por ende, no puede
atribursele naturaleza judicial, pues la jurisdiccin, aparte de resolver conflictos con autoridad de
cosa juzgada, constituye una verdadera garanta del Estado a los particulares de salvaguarda y
tutela de los derechos individuales garantidos por el Poder Constituyente. La mediacin, en
cambio, persigue un objetivo distinto, presentando caractersticas que la diferencian e incluso
distancian de lo que entendemos por proceso judicial, pues en estricto rigor la mediacin no est
constreida a respetar ningn principio dogmtico, ni tiene etapas formales que cumplir.
Es importante tener presente que el mediador no est para hacer justicia, ni para hacer
jurisprudencia o sentar ni aplicar precedentes de tipo jurdico. El mediador slo contribuye a
acercar a los interesados a un parlamento amistoso y franco, para luego ayudarlos a crear
frmulas de solucin al problema, pero sin que esto lo lleve a juzgar a los interesados en
consideracin a las causas del conflicto, ya que la mediacin no tiene entre sus metas determinar
responsabilidades en las causas que generaron el conflicto, esto le corresponde ms bien al juez.
Por lo mismo, teniendo en cuenta que la mediacin logra disminuir considerablemente el nmero
de litigios que ingresan a los tribunales, muchas veces solucionando los conflictos, la naturaleza
de esta, constituye un verdadero equivalente jurisdiccional, pues por medio de ella se puede
lograr la solucin de los ms variados conflictos a instancia de los propios involucrados y sin que
para ello se haya hecho uso de la funcin jurisdiccional del Estado, esto es, de la sentencia
judicial.
Caractersticas del Mediador
El mediador debe tener las siguientes capacidades: a) confiable; b) buen oyente; c) perceptivo; d)
capacitacin especfica y entrenamiento en el tratamiento interdisciplinario de la problemtica
especfica; e) poseedor de una seria intencin de ayudar; f) hbil para la comunicacin; g)
flexible; h) neutral; i) imparcial; j) sigiloso (respeto de la confidencialidad y de las normas ticas
que le impiden violar cualquier secreto); k) creativo; l) paciente; ll) conciliador. Al respecto
existen dos posiciones. Para algunos los mediadores deben limitarse a dirigir el procedimiento de
las negociaciones y dejar las decisiones del contenido a las partes. Sostienen que en materia de
familia, un divorcio por ejemplo, los padres generalmente saben lo que ms les conviene a los
hijos, como al funcionamiento de la familia. Ellos no necesitan de un experto que les diga lo que
deben hacer. Lo que necesitan es un procedimiento que les facilite la resolucin del problema.
Para otros, que constituyen mayora, el mediador debe trabajar con las partes en la solucin de
fondo para llegar a una solucin justa, sin que ello le reste imparcialidad y neutralidad. Es

funcin del mediador, guiar a las partes a una situacin de equilibrio en las negociaciones. Ese
equilibrio lo lograr a travs de distintos cauces. Uno de ellos es que ambos contendientes
compartan la totalidad de la informacin necesaria para resolver el caso. Esa informacin no slo
cubrir las circunstancias concretas del caso, sino tambin las vinculadas al rgimen jurdico
vigente, a la jurisprudencia imperante y a todo otro dato objetivo que permita tener una idea clara
de la situacin, para el caso de someter las partes del conflicto a juicio. Tambin deber buscar
que se despersonalice el problema, separando los distintos puntos del conflicto, para la bsqueda
de soluciones adecuadas.
Nuestra legislacin al respecto en el artculo 5 de la Ley de Mediacin que el mediador es un
tercero neutral, sin vnculos con las partes ni inters en el conflicto, con facultad de proponer
soluciones si las partes lo acordaren y que cumple con la labor de facilitar la comunicacin entre
las mismas, en procura de que estas encuentren en forma cooperativa el punto de armona al
conflicto mutuamente satisfactorio y que no contravengan el orden pblico ni la ley.
Asimismo en el artculo 6 establece los deberes de ste:
1. Cumplir con las normas ticas establecidas por los Centros mediacin y Arbitraje.
2. Excusarse de intervenir en los casos que le represente conflictos de intereses.
3. Informar a las partes sobre el procedimiento de mediacin, as como sus derechos y de los
efectos legales del mismo.
4. Informar a las partes del carcter y efecto del acuerdo de mediacin.
5. Mantener la imparcialidad hacia todas las partes.
6. Mantener la confidencialidad sobre lo actuado en el curso del proceso de mediacin.
7. No participar como asesor, testigo, arbitro o abogado en procesos posteriores judiciales,
referidos al mismo asunto en el cual a actuado como mediador.
8. Generar, si as lo acordaren las partes en cualquier estado del proceso de mediacin, propuestas
dirigidas a la solucin de la controversia.
9. Elaborar las actas de las audiencias de manera imparcial cumpliendo los requisitos de la
presente Ley.
10. Redactar y firmar junto con las partes, el acuerdo de mediacin de conformidad a la presente
Ley.
Estrategias del Mediador
Las ESTRATEGIAS de la mediacin estn muy prximas a las del coaching, que pueden
resumirse en cinco fases, en las cuales se reflexiona y se toman decisiones en relacin a:
1) cul es la situacin actual,

2) cules son los objetivos,


3) qu obstculos impiden alcanzarlos,
4) qu opciones se proponen para alcanzarlos,
y 5) qu compromisos/acuerdos se adoptan para alcanzarlos.
El mediador tiene como estrategia general que las partes reflexionen sobre esas cuestiones y, si es
posible, lleguen a un acuerdo.
De una manera ms concreta, pueden sealarse como estrategias del mediador las siguientes:
1) Procurar que cada parte reconozca a la otra sus aspectos positivos, y particularmente el
esfuerzo realizado en la iniciacin y continuacin del procedimiento de mediacin.
2) Conseguir que las partes concreten los hechos para hacer un listado de los temas conflictivos.
3)

Replantear el conflicto desde los intereses/necesidades de las partes (ayudndolas a que


abandonen sus posiciones), de manera que sea manejable para las partes y puedan plantear
opciones para resolverlo.

4) Examinar las opciones de solucin propuestas por las partes para ver si es posible concluir la
mediacin mediante un acuerdo global.
Veamos a continuacin las TCNICAS del mediador.
El mediador tiene que escuchar a cada una de las partes. Para ello tiene que buscar un lugar
adecuado, donde las partes puedan estar tranquilas y cmodas, procurando evitar distracciones e
interrupciones (pedir que apaguen los telfonos mviles y que se concentren en el objeto de la
mediacin).
Esta escucha es una escucha activa, es decir una escucha en la que el mediador no slo est
atento sino que, adems, participa activamente en la comunicacin, tanto en su aspecto verbal
como en su aspecto no verbal. Se ha dicho que el mediador no slo escucha con los odos sino
con todo el cuerpo (y con toda la mente).
Durante la escucha la actitud del mediador debe ser neutral (respecto al objeto sobre el que se
media) e imparcial (respecto a las partes), y para conseguirlo, debe despojarse temporalmente de
sus prejuicios (todos soportamos el peso de los prejuicios sobre algunos asuntos o sobre algunos
tipos de personas, pero el mediador debe tratar de prescindir de ellos al intervenir en la
mediacin).
El mediador debe mostrar inters por lo que cada parte va contando, y manifestrselo mediante
expresiones del tipo: Segn veo, (ej: necesitabas que Luis te devolviera el prstamo hace un
mes y no lo hizo) Comprendo (ej: cmo te sentiste cuando te dijo que no te iba a devolver el
dinero), Ya, etc. con el fin de que contine con su relato.

Asimismo el mediador har parafraseos (repeticin de las ideas principales expresadas por cada
parte) y reformulaciones (repeticin de las ideas mencionadas pero suprimiendo de las mismas
las eventuales connotaciones negativas).
En todo caso, no se trata de que el mediador est conforme o disconforme con lo que escucha,
sino de manifestar empaticamente que entiende lo que cada parte est contando y que "se pone en
su lugar".
Igualmente el mediador reflejar ("tcnica del espejo") las emociones expresadas por las partes
con expresiones del tipo: Veo que te disgust (ej: que no te devolviera a los nios a la hora
prevista), Parece que sufriste cuando (ej: te falt al respeto pblicamente).
Y Finalmente el mediador har un resumen de lo manifestado por cada parte, comenzando con
frases del tipo: Si te he comprendido bien (el problema surge porque tu marido no colabora
en las tareas de la casa ni en el cuidado de los hijos); Bueno, para ti lo ms importante parece
que es (ej: que tu socio dedica a la empresa la mitad de tiempo que t y sin embargo se lleva
los mismos beneficios).
El resumen permite confirmar que se ha entendido correctamente la informacin que nos han
transmitido, y ofrece la posibilidad de corregirla en caso de disconformidad. De esta manera se
fijan las ideas principales sostenidas por cada parte y se establecen las bases para la negociacin.
El mediador apoyar a la parte que lo necesite para que tenga confianza en s misma y en sus
capacidades para intervenir satisfactoriamente en el procedimiento de mediacin (lo que recibe el
nombre de empoderamiento). Y asimismo el mediador legitimar a una parte frente a la otra
resaltando lo positivo de la misma, especialmente cuando haya sido ninguneada o menospreciada
por la otra.
A lo largo del proceso el mediador har preguntas a las partes para obtener informacin
complementaria, conseguir que las partes abandonen sus posiciones y se centren en sus
intereses/necesidades, identificar los intereses compartidos, confirmar que hay acuerdo sobre
algn aspecto, confirmar los motivos que tuvo cada parte para participar en la mediacin, y
examinar las posibles alternativas para el caso de que la mediacin concluya sin acuerdo, etc.
Las preguntas que hay que hacer son principalmente abiertas (que permiten una respuesta
explicada) para que las partes cuenten su versin/visin de los hechos, aunque en algn momento
tambin puede ser pertinente realizar alguna pregunta cerrada (slo permite responder "s" o
"no").
Las preguntas son del tipo: Qu razones has tenido para venir a la mediacin?, Cmo te
sientes?, Cmo ves t la situacin?, Puedes decirme sobre qu cuestiones querras llegar a un
acuerdo?, Cmo te gustara que estuviera esta situacin dentro de de un ao?,Qu alternativas
tienes si no llegas a un acuerdo?
A lo largo de las sesiones las preguntas van siendo cada vez ms concretas en relacin a lo que
constituye el objeto de la mediacin.

Deben ser preguntas que no condicionen la respuesta, es decir que puedan ser respondidas con
plena libertad, porque es la nica manera de mantener la confianza y la comunicacin, pero que,
no obstante, inciten a la reflexin y evoquen o inspiren respuestas que permitan ir avanzando en
el camino hacia un acuerdo.

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