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Apuntes sobre la Doctrina del Riesgo Permitido en el Derecho Puertorriqueo

Hctor A. Dvila Gmez
Universidad Catlica de Puerto Rico
Escuela de Derecho
Prof. Federico Torres Alfonzo

Orgenes de la teora de la imputacin objetiva

La doctrina del riesgo permitido est enmarcada bajo la premisa de que pertenecemos a una
sociedad de riesgo. Todos los das realizamos y nos exponemos a situaciones que crean un
peligro considerable para cada individuo. Sin embargo, aun conociendo el peligro al que nos
exponemos cada da, continuamos realizando esas actividades peligrosas con el propsito de
poder disfrutar una vida normal. No hacerlo sera confinarse a un espacio vaco en el que no se
admitieran errores y se prohibiera cualquier tarea que resultara ser arriesgada. Para poder
coexistir, el ser humano ha tenido que tolerar ciertos riesgos y conductas peligrosas en beneficio
del desarrollo social y la convivencia. No obstante, se ha visto en la obligacin de reglamentar y
catalogar cierta conducta como delictiva o ilegal para crear un balance de intereses. Al hacerlo se
protege de conductas que pudieran resultar lesivas o excesivas para el bien jurdico de la
colectividad. Esto porque en una sociedad de riesgos el peligro de muerte siempre est latente y
el aumentar el riesgo injustificadamente conllevara a una sancin penal. El riesgo permitido ser
entonces el lmite de imputacin penal de la conducta autorizada a un sujeto, versus los costos y
beneficios de vivir en una sociedad de contantes riesgos.
El riesgo permitido es una doctrina de creacin muy reciente que tiene sus bases en los
hallazgos de la teora de la imputacin objetiva. Esta teora tiene como precedente la filosofa
idealista del derecho cuyo mximo exponente es el filsofo alemn Georg Wilhelm Hegel. El
objetivo del concepto de accin propuesto por Hegel consista en imputar al sujeto, de la
multiplicidad de cursos causales, slo aquellos que podan ser considerados como su obra
(Vlez, 2009). En este orden de ideas, imputacin objetiva significaba, en opinin del
criminalista hegeliano Berner: cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto. Posteriormente en
1870, y en una poca marcada por el auge del naturalismo penal, la idea de imputacin personal

por los hechos cometidos pas a un segundo plano. En este se impuso el dogma del principio
causal que tena como eje principal determinar sin el autor haba causado la lesin al bien
jurdico mediante una conducta corporal voluntaria bajo la frmula de la teora de la equivalencia
de condiciones (Vlez, 2009). En la teora del conditio sine-qua-non se parte de la idea de que
todo resultado es producto de varias condiciones. Bajo esta teora, por ejemplo, si una persona
hiere levemente a otra, la cual es llevada al hospital; luego el hospital se incendia y el herido
muere; la accin es causa del resultado y la persona sera responsable de la muerte y no se admite
otra condicin que pueda eliminar el nexo causal entre la accin y el resultado. La teora parte
del principio ms amplio de la causalidad que analiza el nexo causal entre la conducta y el
resultado penalmente reprochable. El problema est en que para atribuir un resultado a una
determinada conducta, se requiere establecer en primer trmino, si entre esa accin y ese
resultado existe una relacin de causalidad desde una perspectiva natural que admitira el
conditio sine-qua-non (Vlez, 2009). Por su alcance ilimitado y su ineficacia para resolver
algunos casos como la desviacin del curso causal y la causalidad alternativa, entre otros,
condujo a su abandono a inicios del siglo XX. En este contexto, la teora de la imputacin
objetiva nace en 1970 cuando Claus Roxin plantea su vinculacin con el criterio de creacin de
un riesgo jurdicamente relevante de una lesin tpica del bien jurdico.
Claus Roxin sintetiza la teora de la imputacin objetiva como: un resultado causado por
el sujeto que acta, slo debe ser imputado al causante como su obra y slo cumple el tipo
objetivo (1) cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el
objeto de la accin; (2) cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto; y (3) cuando
el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo (Cancio, 2001). Se trata a juicio de Roxin,
de que la imputacin del tipo objetivo presupone la realizacin de un peligro, comprendido

dentro del alcance del tipo penal, creado por el autor y no cubierto por el riesgo permitido. La
teora de Roxin aclara que para que exista relacin entre el sujeto del delito y el resultado y ste
pueda imputrsele como delito determinado de su accin hay que corroborar que el resultado es
la obra del autor (Roxin, 1997). La teora de la imputacin objetiva se comprende con ms
precisin si ella es aplicada a una caracterstica de la accin, a saber, el ser peligrosa con relacin
al resultado. En este sentido, si la causacin del resultado concreto depende del azar y est fuera
del dominio del autor, entonces no existira desde un principio, una accin dirigida a causar el
resultado (Joschim. 1997). Para desarrollar su teora Roxin propuso una serie de criterios
normativos que tenan como denominador comn el principio del riesgo y a su vez que ste
partiera del resultado. El hecho, segn Roxin, est en determinar si la conducta del autor creo o
no un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien jurdico en relacin con dicho
resultado.
Los criterios propuestos por Roxin para determinar el juicio de imputacin objetiva del
resultado son los siguientes: (1) la disminucin del riesgo; (2) la creacin de un riesgo
jurdicamente relevante; (3) el incremento del riesgo permitido; y (4) la esfera de proteccin de
la norma (Vlez, 2009). En la disminucin del riesgo puede negarse imputacin objetiva en los
casos de desviacin de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve. Se presenta
cuando existe un peligro para el bien jurdico, pero el agente con su actuar evita la produccin de
un resultado mayor. Por ejemplo, la persona que pretende desviar la cada de un objeto pesado
que cae a la cabeza de otra persona, consiguiendo desviarlo a otra parte del cuerpo. En cuanto a
la creacin de un riesgo jurdico-penalmente relevante o no permitido se procede negar la
imputacin objetiva cuando la accin no ha creado el riesgo relevante de una lesin al bien
jurdico (Cuadrado, 2010). En este criterio para que un hecho le sea imputable a una persona se

requiere que aqul represente un riesgo objetivo para los bienes que el derecho protege y un
apartarse del rol que, para el correcto funcionamiento de la sociedad, cada uno tiene asignado.
En los casos de aumento del riesgo se procede a negar imputacin objetiva cuando la
conducta del autor no ha significado una elevacin del riesgo permitido porque el resultado se
hubiera producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida. En estos
casos le ser imputable un resultado a la persona que lesione o ponga en peligro un bien jurdico
cuando se extralimite de los parmetros de las acciones riesgosas admitidas social y
jurdicamente (Irrazbal, 2008). Un ejemplo de aumento del riesgo lo es, cuando un oficial de la
ley, sin haber puesto el seguro correspondiente, juega con su arma de fuego apuntando a otro
compaero. Otro ejemplo es cuando un conductor de auto que se desplaza dentro de los lmites
de velocidad, ve a lo lejos que un peatn cruza la autopista, y tiene tiempo suficiente para
detener su automvil, si no lo hace e intenta rebasarlo estara aumentando el riesgo
considerablemente. Y por ltimo, el criterio de la proteccin de la norma trata los casos en los
que el autor ha creado un riesgo que origina un resultado lesivo, y ste no debe ser imputado al
no haberse producido dentro del mbito de proteccin de la norma, o sea, si el resultado no era
aquel que la norma quera evitar. La teora sostiene que slo pueden imputarse al autor aquellas
consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado segn el sentido y la
finalidad de la norma de cuidado infringida (Vlez, 2009). Esta ltima es una de las teoras ms
determinantes e importantes para la evaluacin de hechos al momento de utilizarse la doctrina
del riesgo permitido.
Luego de su introduccin como teora del delito muchos otros tratadistas en derecho penal
han interpretado el concepto de la imputacin objetiva y estuvieron de acuerdo con los
postulados de Roxin. Segn Eugenio Zaffaroni, la teora de la imputacin objetiva es: la

tentativa de reemplazar el dogma causal por el aumento del riesgo y slo se puede
responsabilizar al autor si su comportamiento provoca un aumento del riesgo ms all del riesgo
permitido (Zaffaroni, 1988). La criminalista Gladys Romero diferencia la teora de la
imputacin objetiva de la causalidad al decir que: la relacin de causalidad no es sino el lmite
mnimo pero no suficiente para atribuir un resultado. Comprobada la causalidad natural se
requiere adems verificar: (1) si la accin ha creado un peligro (riesgo) jurdicamente
desaprobado para la produccin del resultado; y (2) si el resultado producido es la realizacin del
mismo peligro (riesgo) jurdicamente desaprobado por la accin. Ambos puntos de partida son
deducidos del fin de proteccin de la norma penal (Romero, 1992). Segn Carlos Creus: este
mecanismo de corregir la causalidad natural para reducirla a una causalidad jurdico-penalmente
relevante recibe hoy la denominacin de teora de imputacin objetiva (Creus, 1988). El
tratadista Enrique Bacigalupo afirma con relacin a la teora que: esta teora que tiende a
imponerse ampliamente en la actualidad es consecuencia de la teora de relevancia. Su punto de
partida es el reemplazo de la relacin de causalidad por una relacin elaborada sobre la base de
condiciones jurdicas y no naturales (Bacigalupo, 1996).
La teora de la imputacin objetiva se vincula en su origen al delito imprudente (culposo).
Surgi precisamente para limitar el mbito de la tipicidad en el delito culposo, excluyendo
aquellas conductas descuidadas en las que el resultado producido por su aplicacin de principios
teleolgicos de carcter normativo deben ser considerados un caso fortuito o consecuencia del
azar. La relevancia prctica de la teora de la imputacin objetiva del comportamiento se
manifiesta ms bien (aunque no siempre) en el delito imprudente (Jakobs, 2002). Sostiene Roxin
que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad deben sistematizarse desde el punto de vista
de sus funciones poltico-criminales. l tambin afirma que el derecho debe limitarse a la

proteccin de los bienes jurdicos. La preservacin de la norma moral como tal, no es misin del
derecho penal siempre y cuando, mediante tales comportamientos nadie se vea perjudicado o
importunado en su intimidad. La moral no es un bien jurdico como lo sostiene Zaffaroni al decir
que: desde ningn punto de vista puede ser la moral un bien jurdico (Zaffaroni, 1988). Lo
tico est referido al comportamiento social y la moral hace referencia a la conciencia individual.
La versin ampliada de la imputacin objetiva
Luego de los planteamientos de Roxin, otros tratadistas en conducta criminal, adoptaron su
teora y la ampliaron para que tuviera ms sentido de funcionalidad. Entre stos, el ms que
precis su alcance y ampli sus supuestos de aplicacin, lo fue el jurista alemn Gnther
Jackobs. Para Jakobs la teora de la imputacin objetiva cumple un papel fundamental que
permite determinar los mbitos de responsabilidad dentro de la teora del delito. De esta manera,
faculta constatar cuando una conducta tiene carcter (objetivamente) delictivo. Para l la teora
de la imputacin objetiva se divide en dos niveles: (1) la calificacin del comportamiento como
tpico (imputacin objetiva del comportamiento); y (2) la constatacin - en el mbito de los
delitos de resultado - de que el resultado producido queda explicado precisamente por el
comportamiento objetivamente imputable (imputacin objetiva del resultado) (Jakobs y Cancio,
2000). En el primer nivel de la imputacin objetiva, la imputacin de comportamientos, Jakobs
propone cuatro instituciones dogmticas a travs de las cuales ha de establecerse el juicio de
tipicidad. El primero de estos niveles es el que conocemos como el riesgo permitido. Es l
precisamente quien introduce y define el concepto del riesgo permitido como una posible
eximente de responsabilidad criminal. Para Jakobs el riesgo permitido es el estado normal de
interaccin, es decir, como el vigente status quo de libertad de actuacin. El riesgo permitido es
el resultado del clculo entre costos y beneficios. La configuracin de la sociedad es el

fundamento del riesgo permitido (Jakobs, 2002). Existe riesgo permitido cuando el propio
derecho lo define como tal por su peligrosidad concreta o abstracta. El riesgo permitido se trata
de un mecanismo de constitucin de una determinada configuracin social por aceptacin
histrica, o sea, se refiere ms a la identidad de la sociedad que a procesos de ponderacin.
Los prximos tres niveles complementan la doctrina del riesgo permitido y la expanden
para establecer una ms amplia interpretacin. El segundo nivel de Jakobs es el que se conoce
como el principio de confianza. Este principio determina cuando existe, con la ocasin del
desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligacin de tener en
cuenta los fallos de otros sujetos que tambin intervienen en dicha actividad. Y de acuerdo a esos
riesgos cuando se puede confiar lcitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos (Vlez,
2007). El principio de confianza sostiene que en los casos de la vida social en que intervienen
varias personas cada una de las que participa debe poder confiar en que los dems se
comportarn de acuerdo al cuidado debido ya que el otro est sometido al orden jurdico y tiene
el carcter de una persona responsable. Por lo tanto, este principio toma como base las relaciones
sociales y la libertad de accin de cada uno de los individuos de una comunidad, con las ventajas
y los posibles peligros que resultan de ellas (Gorra, 2009). Es en este principio que depositamos
la expectativa de confianza frente a los dems; el caso tpico lo es el trnsito vehicular.
El tercer principio en el anlisis de Jakobs es el de la prohibicin de regreso. En este
principio se pretende enmarcar de forma sistemtica la teora de la participacin dentro de la
imputacin objetiva. Esta teora en sus inicios trato de corregir a la teora de la equivalencia de
condiciones en materias de causalidad material. Seala que cuando una persona realiza una
conducta culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal y con ello facilita, propicia o
estimula la comisin de un delito doloso o culposo por parte de otro, no le es imputable a esa

persona. La teora por excepcin no prosperar si la persona tiene posicin de garante, excede los
lmites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisin de delito doloso o culposo
(Delfina, 2008). Esta teora actualmente ha sido sustituida por parte de la doctrina mayoritaria
por una teora de la previsibilidad objetiva, en el caso concreto y de la confianza frente a
conductas delictivas de terceras personas. El cuarto principio propuesto por Jakobs es el de la
actuacin a riesgo propio de la vctima o la competencia de la vctima. Mediante este ltimo
criterio se propone tener en cuenta la intervencin de la vctima en el suceso. Lo preponderante
aqu es que el resultado lesivo fue producto de la propia vctima, aun existiendo una infraccin
de deber objetivo de cuidado por parte del supuesto autor, no estaremos frente a un delito
culposo. Estos cuatro criterios deben evaluarse conjuntamente con los propuestos por Claus
Roxin con relacin a la imputacin objetiva (Irrazbal, 2008). Un anlisis de la suma de todos los
factores incluidos, en cada una de las investigaciones discutidas, ser necesario al momento de
resolver controversias que impliquen la eximente del riesgo permitido.
La eliminacin de la doctrina del caso fortuito y el versari in re illicita
El caso fortuito tiene su origen en el antiguo Derecho Romano y como doctrina domin el
discurso del hecho imprevisto durante los siglos XIX y XX. El caso fortuito estaba incluido
como eximente de responsabilidad penal en el antiguo Cdigo Penal de Puerto Rico de 1974. El
artculo 18 de caso fortuito lea de la siguiente manera: No incurre en responsabilidad la
persona que, en ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, o al incurrir en una
omisin, causa un dao por mero accidente, desgracia o casualidad, sin mediar intencin ni
negligencia (Cdigo Penal Puerto Rico, 1974). Este artculo trataba los casos en que la lesin al
bien jurdico ocurra por razn de un accidente, desgracia o casualidad no provocado por el actor.
Segn Quintano Ripolles que es citado por la doctora Dora Nevares en sus comentarios al

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Cdigo Penal: la voluntad del agente no desempea papel transcendental alguno, y el mal
determinado por su acto no es ms que un producto del azar (Quintano, 1946). A pesar de su
lenguaje sencillo y de la aparente facilidad para su utilizacin en la prctica criminal, el artculo
fue suprimido siguiendo las recomendaciones del Secretario de Justicia en 1992 y del Comit de
la Academia de Jurisprudencia Puertorriquea. En momentos en que se pretende preparar un
nuevo cdigo penal en Puerto Rico, es relevante entender los factores que contribuyeron a su
eliminacin como excluyente de responsabilidad criminal. As como analizar las deficiencias que
la teora presenta frente a su sucesora; la actual imperante doctrina del riesgo permitido.
La principal razn para su eliminacin se debe a que la doctrina admite el reprobado
principio cannico de versari in re illicita. Segn esta doctrina el autor realiza una conducta de
manera plenamente imputable, por ejemplo, lesionando a otra persona en su integridad fsica, y
causa con ello un dao ulterior, sin que lo previera o siquiera pudiera prever. As tambin,
cuando con una pequea lesin como lo sera una bofetada, acaba en un homicidio debido a una
constelacin desafortunada. Versari in re illicita escuetamente significa que la persona que se
ocupa en algo ilcito (aunque no sea la comisin misma de un delito) responde por las
consecuencias derivadas de dicha ocupacin, aunque no sea siquiera previsibles (Jakobs, 2003).
A esto se le conoce como un verdadero caso fortuito, ya que establece que toda persona es
responsable por las consecuencias naturales y probables de sus actos. Las infortunadas
consecuencias de este injusto penal se resumen en los hechos de un caso resuelto recientemente
por la Corte Suprema de Argentina.
En este caso se le acus al ciudadano Cristian Ostoich por el delito de robo con homicidio
resultante, en grado de tentativa. Los hechos del caso son los siguientes: el procesado Ostoich
junto con Viltes se desplazaban en una moto, cuando ste ltimo al llegar a colocarse a la altura

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de la ventanilla izquierda de un vehculo conducido por Nstor Daniel Rossi extrajo de entre sus
ropas un revlver e intimid al conductor del automvil con el fin de apoderarse ilegtimamente
de objetos de valor, pero result que este era polica y tena bajo su pierna derecha el arma
reglamentaria y se resisti al desapoderamiento y tomando la pistola efectu al menos seis
disparos contra sus atacantes, impactando cuatro en Jorge Luis Viltes lo que provoc su bito, y
los otros en quien condujera la moto (Ostoich) hirindolo, y escapando ste por sus propios
medios (Pueblo v. Ostoich C.S.A, 2004). En el caso se dio por probado que los disparos que
produjeron la muerte de Viltes fueron efectuados por Rossi, y que Ostoich no portaba arma
alguna. Sin embargo, el fiscal de distrito quera acusar a Ostoich bajo la interpretacin de la
doctrina del versari in re illicita, ya que el acusado se encontraba en una actividad ilcita no
cobijada por la justificacin del caso fortuito. En el caso fortuito solamente la persona se
beneficia, si al momento de causar el dao por mero accidente, desgracia o casualidad, la persona
ejecutaba un acto lcito. Por lo tanto, si la persona se encontraba realizando una actividad ilegal y
se produce un resultado delictivo, aunque no sea producto de su propia accin, es responsable
por las consecuencias derivadas de dicha ocupacin, aunque no sean siquiera previsibles.
La Corte Suprema de Argentina descarta absolutamente la utilizacin del principio de
versari in re illicita sealando que: Este precepto basal intenta acotar los supuestos que
presentan problemas de imputacin, en los que se vislumbren resabios del principio que, en
puridad, representan excepciones a las reglas del concurso ideal y que de ningn modo pueden
motivar un juicio de reproche. Y aade diciendo que: nunca puede imputarse al autor del robo
la muerte del coautor en enfrentamiento con la polica, porque asumi voluntariamente el riesgo;
ni al captor la muerte del rehn causada por disparos de la polica, porque es otro quien se hace
cargo de la situacin; ni al que huye, las lesiones que sufre el polica que se lesiona en una

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colisin al perseguirlo, porque no puede imputarse al causante la imprudencia del preventor o de

un tercero. Al finalizar la Corte Suprema exige que se analicen los hechos utilizando los
supuestos modernos de la teora de la imputacin objetiva al decir que: lo cardinal es que, se
adscriba a uno u otro criterio, e incluso a las ms modernas formas de anlisis que representan la
teora de la imputacin objetiva, lo natural es que se pueda hipotizar un actuar del individuo que
por ser tpico y antijurdico se le pueda adjudicar a ttulo de dolo o culpa (en el primero de los
esquemas), o como su obra, a partir del criterio de la reprochabilidad y la exigibilidad (Pueblo
v. Ostoich C.S.A, 2004).
Por razn de admitir el principio del versari in re illicita muchas jurisdicciones han tenido
que abandonar la utilizacin del caso fortuito como eximente de responsabilidad criminal. Un
buen ejemplo de su eliminacin es el Cdigo Penal espaol que ya lo suprimi en el 1995. Como
se puede observar la re-incorporacin de la doctrina del caso fortuito creara nefastos resultados
para el ordenamiento jurdico de Puerto Rico. Es altamente preocupante que una interpretacin
de ley tan injusta sea nuevamente incorporada en nuestros tribunales por razn de no entender
completamente sus consecuencias legales. El hacerlo constituira un retroceso en el sistema
judicial de Puerto Rico y nos pondra por debajo de los sistemas jurdicos modernos de
Latinoamrica y Estados Unidos.
La introduccin del riesgo permitido en Puerto Rico
La doctrina del riesgo permitido llega a Puerto Rico al adoptarse la Ley Nm. 149 del 18
de junio de 2004, o mejor conocida como el nuevo Cdigo Penal de Puerto Rico. Esta ley entr
en vigor el 1 de mayo de 2005; con la cual se derog el antiguo Cdigo Penal de 1974. El
principio se ubic en el artculo 25 del cdigo bajo el titulo de riesgo permitido y el mismo

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sustituy directamente al artculo 18 del antiguo cdigo que se titulaba caso fortuito. Se incluy
en la seccin tercera, que incluye las causas de exclusin de responsabilidad penal, por
entenderse que la doctrina opera mayormente como una eximente de responsabilidad criminal.
As lo expresa la doctora Dora Nevares-Muiz al decir que: aunque este artculo muy bien se
hubiera podido ubicar en la seccin de la parte objetiva, se prefiri ubicarlo en la seccin tercera,
ya que opera como una exclusin de responsabilidad (Nevares, 2005). El artculo lee de la
siguiente manera: No incurre en responsabilidad la persona que ha causado un resultado
tipificado como delito si dicho resultado no constituye la realizacin de un riesgo suficiente y no
permitido originado por su conducta (Cdigo Penal de Puerto Rico, 2004). En sntesis establece
que para exigirle responsabilidad a ttulo de delito por su conducta, la misma tiene que constituir
un riesgo suficiente de producir el resultado y, a su vez, no permitido (Nevares, 2005). La
defensa, incluye adems, unos elementos a considerar para que la conducta que causa el
resultado prohibido en el delito pueda considerarse que satisface la parte objetiva del tipo, estos
son: (1) que la conducta constituya un riesgo tpicamente relevante, entindase, suficiente para
producir o contribuir al resultado descrito en el tipo penal; (2) que el resultado causado pueda
verse objetivamente antes o mientras se realiza la conducta como la realizacin del riesgo
inherente a la conducta; y (3) la existencia de la relacin de autora, o sea, imputar el hecho como
propio (Nevares, 2005).
Desde su incorporacin a nuestro sistema jurdico la doctrina ha presentado ciertas
dificultades para su interpretacin y utilizacin. El propio tratadista en derecho penal
puertorriqueo Ernesto Chiesa ha expresado que: con una definicin de riesgo irrazonable se
hace innecesario regular el supuesto riesgo permitido ya que cualquier otro riesgo que no sea
irrazonable es permitido. De esta forma se logra expresar de forma sencilla lo que se quiso

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lograr con la oscura redaccin del artculo 25 (Chiesa, 2005). Sin embargo, para poder definir
riesgo irrazonable habra que inexorablemente acudir a las teoras de la imputacin objetiva,
porque son stas las que precisan que riesgos son objetivamente razonables de acuerdo a las
infinitas posibilidades que la conducta humana ejecuta cada da. Una definicin para riesgo
irrazonable requiere que se estudie a fondo la doctrina del riesgo permitido y sus implicaciones
a la conducta imputable. Por lo tanto, sera imposible definir riesgo irrazonable sin acudir a un
estudio profundo de la teora de la imputacin objetiva y de todos los criterios utilizados para su
interpretacin. Es por esa obscura redaccin, a la que se refiere Ernesto Chiesa, que la doctrina
del riesgo permitido ha tenido tan poco auge en el derecho puertorriqueo. Actualmente, ningn
caso en el que se haya discutido adecuadamente la doctrina del riesgo permitido y su alcance, ha
alcanzado el Tribunal Supremo de Puerto Rico. Esto parecera ser casi imposible cuando el
nuevo Cdigo Penal de Puerto Rico ya tiene ms de cinco aos de vigencia y todos los das nos
vemos envueltos en situaciones que crean un riesgo considerable para la convivencia humana.
Aplicacin de la doctrina al caso de Pueblo v. Oscar Castro 2007 PR App. LEXIS 1789
Recientemente se discuti un caso en el Tribunal Apelativo de Puerto Rico que menciona
y trata la doctrina del riesgo permitido en su esclarecimiento. El caso de Pueblo v. Oscar Castro
Ramos 2007 PR App. LEXIS 1789, aparenta estar resuelto correctamente pero los fundamentos
utilizados para la aplicacin de la teora del riesgo permitido son incorrectos y no demuestran un
conocimiento ntegro de la doctrina. Por tal razn, se intentar instigar en los sucesos para
demostrar el manejo de la doctrina de acuerdo a los hechos particulares del caso. En este caso
ocurre lo siguiente: A las 2:50 p.m. Oscar Castro lleg a un negocio de comestibles y
conduciendo un vehculo Ford Mustang azul de 1988 con transmisin automtica.
Supuestamente el recurrido acudi al negocio a comprar medio galn de leche. El recurrido

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estacion su vehculo contra el trnsito de manera paralela a la acera donde ubica el negocio con
las gomas delanteras metidas hacia la acera. El recurrido dej el vehculo con el motor
encendido, lo puso en parking con la emergencia puesta y dej los cristales abajo. Mientras el
recurrido estaba en el negocio, el vehculo se movi hacia el frente e invadi la acera. En esos
momentos, el seor Carmelo Cancel Rivera comparta con unos amigos mientras estaba sentado
en un murito afuera del colmado al frente del automvil. El vehculo del recurrido impacto al Sr.
Cancel Rivera y le pill sus piernas contra el muro. Una persona que estaba en el lugar entr en
el vehculo para detenerlo. El recurrido sali del negocio y al ver a alguien dentro de su
automvil le pregunt que haca. La persona le explic que estaba tratando de detener el vehculo
porque haba impactado a una persona. El recurrido se mont en su automvil y le dio reversa. El
recurrido supuestamente fue a buscar a la polica pero no regreso al lugar. Segn la versin que
posteriormente le ofreci a la polica, el recurrido se puso nervioso porque su automvil no tena
marbete. Luego de llevar al Sr. Cancio Rivera al hospital los mdicos tuvieron que amputarle la
pierna derecha como consecuencia de sus lesiones (Pueblo v. Oscar Castro Ramos 2007 PR App.
LEXIS 1789).
Por los hechos ocurridos se le acus al Sr. Oscar Castro por los delitos menos graves de
lesin negligente, artculo 124 del Cdigo Penal y por infraccin al artculo 4.02 de la Ley de
Vehculos y Trnsito por darse a la fuga del lugar de un accidente. El caso se desestim en el
Tribunal de Primera Instancia bajo la Regla 64(p) de las de Procedimiento Criminal por entender
que no se constituyeron los elementos del delito en la denuncia. Insatisfecho, el Ministerio
Pblico se va en alzada alegando que la nueva interpretacin del artculo 24 de negligencia no
requiere el elemento de intencin para su constitucin. El Tribunal Apelativo acogi la peticin
del Fiscal e inmediatamente entra a explicar el artculo 24 de negligencia y su aplicacin en el

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caso. El Tribunal Apelativo aclara que la nueva interpretacin de negligencia en el nuevo Cdigo
Penal de 2004, efectivamente no requiere el elemento de intencin. Indica que para que se
configure el delito bajo la modalidad de negligencia es suficiente que la persona no observara el
cuidado debido que hubiera tenido una persona normalmente prudente en la situacin del autor
para evitar el dao. Luego de justificar la imputacin del delito bajo los criterios de la nueva
interpretacin de negligencia, entra someramente a discutir la defensa del riesgo permitido y su
aplicacin al asunto. Comienza citando a Gnther Jakobs y afirmando que para el anlisis del
caso hay que tener en cuenta tanto la peligrosidad de la conducta como la valoracin social del
riesgo y continan citando a Jakobs en que penalmente relevante es solo la previsibilidad de
aquel riesgo que sobrepasa el riesgo permitido y adems es objetivamente imputable. Razona
que el perjudicado incurri en tal conducta (estacionar el automvil encendido en parking con
la emergencia puesta) porque, segn se desprende del recurso, deseaba comprar un galn de
leche en el colmado, lo que no constituye un fin social que hubiera tornado el riesgo en uno
razonable. Aade diciendo que: dado el peligro potencial de la maquinaria de un automvil, se
trata de un riesgo injustificado ante la totalidad de las circunstancias que informan esta causa.
Termina revocando la determinacin del Tribunal de Primera Instancia y condenando al
recurrido por el delito imputado.
Para analizar los hechos se utilizarn primeramente los criterios esbozados por la doctora
Dora Nevares para la aplicacin de la doctrina. El artculo 25 nos dice que: No incurre en
responsabilidad la persona que ha causado un resultado tipificado como delito si dicho resultado
no constituye la realizacin de un riesgo suficiente y no permitido originado por su conducta.
Entonces, habra que preguntarse si es un riesgo suficiente o irrazonable el que una persona
estacione un automvil con su motor encendido en parking y con la emergencia puesta en una

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calle. Todo el tiempo se pueden observar camioneros que dejan sus troces encendidos en la
carretera porque utilizan diesel, y por lo tanto, no es necesario que se apaguen cada vez que
necesitan detenerse. Y qu hay de los choferes escolares que dejan sus camiones encendidos
mientras buscan papeles en la escuela o los conductores del servicio pblico que dejan los
motores encendidos mientras llega su turno de trabajar. A eso podemos sumar a todos los que
manejan automviles y alguna vez dejaron el auto encendido y en parking porque se les olvid
alguna cosa en su casa o el trabajo. Adems, cmo es posible que un automvil que no se
encontraba en ninguna direccin oblicua pueda treparse en una acera cuando sabemos que todas
las aceras contienen un talud. Acaso es ilegal dejar un automvil encendido en parking en
Puerto Rico?
Basado en la doctora Dora Nevares, para que la defensa progrese, se necesitan analizar los
siguientes requisitos: (1) que la conducta constituya un riesgo tpicamente relevante, entindase,
suficiente para producir o contribuir al resultado descrito en el tipo penal; (2) que el resultado
causado pueda verse objetivamente antes o mientras se realiza la conducta como la realizacin
del riesgo inherente a la conducta; y (3) la existencia de la relacin de autora (imputar el hecho
como propio). Para satisfacer el primero slo basta mencionar que no es delito o est tipificado
como tal el que una persona deje un vehculo encendido en parking en la calle. Por los tanto,
no constituye un riesgo tpicamente relevante que contribuya a un resultado penal. En el segundo
es fcil de entender al considerar que cuando se est en un automvil y se necesita comprar algo
hay que bajarse del automvil para poder realizar la conducta. As que es lgico que sea
inherente a la realizacin de la conducta el que un individuo se tenga que bajar de un automvil
para comprar leche en una tienda. La tercera ni se discutir porque el acusado en ningn

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momento neg que realizara la conducta. El tercer elemento slo requiere que la persona admita
el hecho como propio. En este caso el imputado nunca neg los hechos.
De eso precisamente trata la teora de la imputacin objetiva, de cargar algo objetivo en
cuenta del sujeto. El tribunal en ningn momento consider los elementos de la defensa del
riesgo permitido en este caso. Solamente se limit a decir que el comprar un galn de leche no
comprenda una necesidad social que justificara el dejar el automvil encendido en la calle. An
cuando pudieron proporcionar razones contundentes para clarificar que la nueva interpretacin
de negligencia no necesita el elemento de intencin para su utilizacin, olvidaron que existe
tambin una causa de exclusin de responsabilidad penal que se llama el riesgo permitido. De la
nica manera que pudo el tribunal fundamentar su decisin correctamente era la de incluir si
objetivamente un vehculo que no posee marbete debe transitar en la calle. Entonces razonar que
al no poseer un marbete implicaba que podra tratarse de un automvil que no est debidamente
inspeccionado y por lo tanto, aumentaba el riesgo de una manera relevante. Aadiendo que al no
poseer marbete se trataba de un vehculo que no poda estar en circulacin por las carreteras del
pas porque as lo prohbe la Ley 22 de Vehculos y Trnsito. El asunto del marbete no es
discutido en ninguna parte del caso y s pudiera objetivamente incluirse en el anlisis al
constituir un criterio estudiado bajo el principio de la proteccin de la norma. El caso desde el
anlisis general se resolvi correctamente aunque con los fundamentos totalmente incorrectos. Al
no mencionarse el asunto del marbete en el caso puede dar la impresin de que, aunque el
automvil hubiera tenido marbete y los restantes hechos resultaran iguales, se hubiera llegado a
una decisin incorrecta por no utilizar adecuadamente la defensa del riesgo permitido.

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Anlisis de la doctrina ante otras conductas comunes de riesgo en Puerto Rico

Recientemente se viene discutiendo en Puerto Rico una conducta que muchos alegan
pudiera resultar considerablemente peligrosa, al punto de conseguir causar la muerte de un
ciudadano. Se trata de hablar por telfono o el textear mientras se conduce un vehculo de motor.
Al momento no hay reglamentacin alguna que prohba la conducta en la Ley 22 de Vehculos y
Trnsito. Al efecto, s han surgido proyectos para enmendar la ley e incorporar la prohibicin de
tal conducta, sin embargo, ninguno ha resultado exitoso. Basndose en las estadsticas, los
expertos en accidentes de trnsito aseguran, que el manejar un automvil mientras se habla por
telfono, aumenta considerablemente el riesgo de causar un accidente en la carretera. Inclusive
aseguran que se aumenta el riesgo an ms si se envan mensajes de texto mientras se conduce.
Una encuesta realizada en el 2009 por la Comisin para la Seguridad en el Trnsito, revel que el
86% de los conductores en Puerto Rico entre las edades de 25 a 34 aos, admiti que utilizaban
el celular mientras conducan (Rivera, 2011). Al momento en Puerto Rico transitan alrededor de
unos 2.7 millones conductores en las carreteras de nuestro pas.
Por tratarse de una conducta que es abiertamente aceptada en Puerto Rico y que al mismo
tiempo plantea un aumento considerable de riesgo, vale la pena estudiar los hechos presentados
para determinar el alcance de la doctrina. El problema ficticio es el siguiente: El joven
universitario Pedro Texteador de veintin aos (21) maneja su vehculo por una zona escolar a
12 millas por hora. El lmite de velocidad en esa zona es de quince (15) millas por hora. Mientras
maneja va hablando por telfono con unos amigos y cuando puede enva mensajes de texto a su
novia. Pedro Texteador tiene licencia de conducir al da, siempre usa el cinturn de seguridad y
mientras conduca no haba ingerido bebidas alcohlicas o sustancias controladas. En otras
palabras estaba limpio y cumpla con todos los requisitos de la ley. Ese da, manejando por la

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zona escolar, sale la nia Clarita Vctima inesperadamente detrs de un baln y se cruza en frente
del automvil de Pedro Texteador. La nia resulta gravemente herida por el impacto y muere esa
tarde en el hospital. Varios testigos oculares aseguran haber visto a Pedro Texteador hablando
por telfono y texteando mientras manejaba su vehculo. Por la trgica muerte, se le radican
cargos por homicidio negligente en la modalidad de delito grave de tercer grado.
Una defensa basada en ese ejemplo debera prosperar por entender que cultural y socialmente
el hablar por telfono o el textear mientras se conduce es una conducta generalmente aceptada en
Puerto Rico. Al momento no existe en Puerto Rico una ley que prohba hablar por telfono o
textear mientras se conduce. Segn el criminalista Reyes Alvarado, cuando una actividad se
desarrolla dentro de un riesgo socialmente visto como permitido: no puede dar lugar a reproche
jurdico, de ninguna naturaleza, an en el evento de que se generen lesiones a particulares.
Aade al decir que: la valoracin del riesgo segn la situacin concreta no aleja a ste del punto
objetivo, ya que no se explora dentro de la subjetividad del autor del hecho para determinar el
tipo de riesgo, sino que la imputacin objetiva recurre a un anlisis de la conducta que le era
exigible a todos aquellos sujetos que dentro de las mismas circunstancias en que estar el autor,
se hubiesen enfrentado a la situacin dada (Alvarado, 1994). Esta observacin es cnsona con
lo que sugiere la profesora Dora Nevares en sus comentarios al cdigo, al aclarar que el artculo
25 del riesgo permitido, muy bien se pudo ubicar en la parte objetiva del Cdigo Penal de Puerto
Rico. Para una interpretacin correcta de la doctrina se requiere observar los hechos
objetivamente, olvidando la subjetividad del autor en el hecho imputado. Por lo tanto, el artculo
34 del Cdigo Penal de Puerto Rico, que establece que las causas de exclusin de
responsabilidad penal sean analizadas desde el punto subjetivo, no debe ser aplicable al artculo
25 del riesgo permitido. Otro argumento contundente para la justificacin de los hechos en

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discusin lo provee el criminalista Gmez Jara, al expresar que la infraccin de una norma
extrapenal: no da lugar necesariamente a una intervencin del Derecho Penal es un factor, si
acaso, a tener en cuenta ; pero el comportamiento conforme a una normativa extrapenal excluye
el tratamiento penal de la cuestin por inexistencia de una defraudacin del rol (Gmez, 2008).
Bajo este anlisis se plantea el asunto del mbito de proteccin de la norma en el estudio de los
hechos ante la conducta imputable. Se debe entender que, segn las leyes de nuestro pas y las
teoras planteadas en la imputacin objetiva, Pedro Texteador estara dentro de los lmites del
riesgo permitido, y por lo tanto, la muerte le no sera imputable.
Hallazgos y conclusiones
La doctrina del riesgo permitido es una teora moderna que tiene todava mucho camino por
recorrer. Su estudio todava se basa en ejemplos y conjeturas de tratadistas que buscan una
solucin para la justificacin de riesgos que no sean jurdicamente reprochables. Al momento
existen muy pocos casos que discutan razonablemente la interpretacin de la doctrina y su
alcance como eximente de responsabilidad criminal. En el caso de Puerto Rico la situacin es
an peor, ya que en cinco aos de existencia, no existe un caso en el que el Tribunal Supremo
haga un anlisis ntegro para su utilizacin. Quizs por tal razn, la doctrina todava no ha
encontrado un desarrollo til en el derecho puertorriqueo. Su prctica actualmente se est
limitando a los clsicos ejemplos del conductor en ley que arrolla casualmente a un transente o
el que ocasiona lesiones en el ejercicio de un deporte. En adicin a que muchos juristas ven la
defensa del riesgo permitido como un equivalente del antiguo artculo 18 de caso fortuito,
desconociendo que se trata de dos defensas distintas que se oponen sustancialmente. Esa
incomprensin actualmente se refleja en los intentos de enmendar el Cdigo Penal para suplantar

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el riesgo permitido por la antigua defensa del caso fortuito. Aceptar dicho cambio creara daos
nefastos al sistema jurdico de Puerto Rico.
Otro problema que presenta la doctrina del riesgo permitido es la interpretacin que propone
el artculo 34 del Cdigo Penal de Puerto Rico. Segn este artculo, las eximentes de
responsabilidad penal, deben verse todas desde el punto subjetivo, sin mencionar excepcin
alguna. Pero es precisamente la principal redactora del cdigo, la doctora Dora Nevares, la que
nos dice en sus comentarios al cdigo que el artculo 25: muy bien se pudo colocar en la parte
objetiva del cdigo. Por lo tanto, una vez exista una duda razonable en los elementos de
negligencia e intencin, procede hacer un anlisis objetivo de la doctrina utilizando los criterios
estudiados anteriormente para su utilizacin. Posiblemente el problema se encuentre en haber
ubicado el artculo 25 entre las defensas de exclusin de responsabilidad penal. Ubicarlo en la
parte objetiva hubiera protegido a la defensa de analizarse en conjunto con el artculo 34 del
Cdigo Penal de Puerto Rico. Hasta que el Tribunal Supremo no se exprese en una interpretacin
completa de la doctrina les corresponde a los juristas puertorriqueos indagar en su utilizacin en
beneficio de sus clientes. Les toca a ellos interpretar su alcance y convencer a un jurado que le es
imposible ubicar a un acusado fuera de los lmites que la propia sociedad impone para su
convivencia. Convencerlos de que sin una norma penal que penalice la conducta es imposible
impartir responsabilidad criminal a un sujeto que asume los mismos riesgos que la propia
sociedad tolera para su subsistencia.

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