Señor

Juez 32 Penal del Circuito

Bogotá D. C.
La ciudad

Ref.: Proceso CUI 11001- 60000- 142- 00582 NI 18570

La Fundación para la Libertad de Prensa (en adelante, ‘FLIP’), es una entidad sin ánimo de lucro
constituida mediante escritura pública 1231 de 11 de marzo de 1996. La FLIP es una
organización no gubernamental que monitorea sistemáticamente las violaciones a la libertad de
prensa en Colombia, desarrolla actividades que contribuyen a la protección de los periodistas y
de los medios de comunicación, y promueve el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Con preocupación, la FLIP ha seguido de cerca el desarrollo del caso de la referencia. Preocupa
no sólo la instancia a la que ha llegado, sino además – y sobre todo – la ausencia de un análisis
apropiado del derecho a la libertad de expresión, sus posibles restricciones y el contexto de su
ejercicio. Con el ánimo de hacer un aporte calificado a la discusión y de abogar por la preclusión
de este proceso, la FLIP hace las siguientes breves consideraciones.

MARCO GENERAL

1. Cualquier análisis que se haga sobre el acceso a la información, el derecho a informar y

la libertad de opinar en Colombia debe partir de una premisa no negociable y tajante: no
habrá censura. La Corte Constitucional1 establece la manera como puede quebrantarse
este principio – a través de una ley, decreto o acto de un funcionario público –, contenido
en el artículo 20 de la Constitución Política.
2. La censura es la imposición de controles previos, ya sea legales, administrativos o de
hecho, que socavan el núcleo fundamental del derecho a la libertad de expresión; atentan
contra las posibilidades del individuo de reafirmar sus propias convicciones; reducen el
libre mercado de las ideas y condicionan los debates de la sociedad.2
3. Las sanciones posteriores son entonces formas de control del ejercicio de la libertad de

1
Algunas de las sentencias que desarrollan el precedente del derecho a la libertad de expresión son: T-332-93, T-263-98, C-
087-98, C-392-02, C-489-02, C-650-03, T-066-98, T-094-00, T-263-98. T-772-03, T-1225-03.
2
Sobre la censura en particular ver la sentencia de la Corte Constitucional C-650-03, M. P. Manuel José Cepeda

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 expresión, más concretamente, de la actividad de los medios de comunicación.3 Y si bien
son legítimas, deben cumplir unas condiciones. La Corte Constitucional ha reiterado en su
jurisprudencia que los controles posteriores deben estar definidos de manera clara y
específica en la ley; deben respetar la norma superior y los tratados internacionales, y
sobre todo, deben garantizar el interés constitucional. Esto último es de especial
importancia, ya que las sanciones deben ser proporcionales.
4. Muchos se ha discutido sobre la proporcionalidad de las sanciones penales relacionadas
con el uso extralimitado de la libertad de expresión, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia internacional.4 Y si bien países como Colombia no avanzan aún en el
camino de la despenalización de la injuria y la calumnia, su aplicación ha sido restringida.
5. Según el exrelator de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la Libertad
de Expresión, Eduardo Bertoni, las responsabilidades ulteriores desproporcionadas
pueden equipararse a la censura previa al tener el mismo efecto restrictivo – por la vía de
la autocensura – en el mercado de ideas. Quien sabe que se expone a una sanción
desproporcionada, como una condena penal o una indemnización elevada, se abstiene
de manifestar su opinión. La jurisprudencia internacional – recogida en varios
pronunciamientos por la Corte Constitucional – ha denominado esto como el ‘chilling
effect’ (efecto inhibitorio).
6. De esta forma, las sanciones no sólo deben estar claramente establecidas y ser
proporcionales; también deben perseguir un fin de interés público, ser necesarias en una
sociedad democrática y no inhibir la libertad de expresión. Sin un objetivo enmarcado en
estos criterios, la sanción pierde su razón de ser.5
7. Con esta caracterización de la libertad de expresión como piedra angular para la
democracia, no resulta sorprendente afirmar – como lo afirman el precedente nacional e
internacional – que este derecho “no se aplica solamente a las ‘informaciones’ o ‘ideas’
que se reciben favorablemente o se consideren inocuas o diferentes, sino también a las
3
“Los medios de comunicación al ejercer libremente sus funciones democráticas no pueden ser sometidos a ninguna
modalidad de control previo sino exclusivamente a responsabilidades posteriores al ejercicio de su libertad, siempre que la
base de estas responsabilidades esté definida en la ley de manera clara, específica y precisa para garantizar un interés
constitucional, y respetando la norma superior y los tratados internacionales que integran el bloque de
constitucionalidad”. Corte Constitucional, sentencia C-650-03, M. P. Manuel José Cepeda.
4
Ver por ejemplo, ‘Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos’, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1994 y el informe de 2002: “(…)no resulta relevante si se
trata de la imposición de una pena como consecuencia de la figura de ‘calumnia’, o de ‘injurias’, o de ‘difamación’ de
‘desacato’. Una de las circunstancias determinantes de las conclusiones de los órganos del sistema interamericano para
declarar las leyes de desacato como leyes contrarias a la Convención consiste en la naturaleza de la sanción penal”
(Informe 2002, Capitulo V, numeral 22).
5
Ver, entre otros, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Herrera Ulloa vs. Costa Rica; Corte Europea de Derechos
Humanos, Fressoz y Roire vs. France.

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 que ofendan, hieren o molestan”.6

ANÁLISIS DEL CASO

8. Los argumentos de los querellantes se resumen en los siguientes puntos, encausados en
los tipos penales de injuria (artículo 220 del Código Penal) y los daños o agravios a personas
o a cosas destinadas al culto (artículo 204):

a. Las fotografías irrespetan símbolos religiosos.

b. La publicación ofende sus convicciones religiosas y vulnera la libertad de
conciencia y de cultos protegida constitucionalmente.
c. El artículo formula imputaciones deshonrosas contra “todos y cada uno de quienes
profesan la religión católica”.
d. Las agresiones verbales contenidas en el artículo incitan a la violencia contra
practicantes y autoridades de la Iglesia Católica. El lenguaje y las expresiones
utilizadas en el texto denotan una intención de provocación.

9. Los literales ‘a’, ‘b’, y ‘c’ se refieren al punto de la injuria. La jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia colombiana describe como elementos constitutivos de este tipo
penal: i) la imputación a otro conocido o determinable de un hecho deshonroso, ii) el
conocimiento del carácter deshonroso de ese hecho, iii) que el carácter deshonroso del
hechos cause daño o perjudique la honra de la personas y, por último, iv) que quien haga
la imputación tenga conciencia de que el hecho tiene la capacidad de generar ese daño o
perjuicio a la honra.7
10. Los criterios enunciados son bastante claros. Resulta difícil establecer quién fue la
persona determinada en el presente caso, el daño causado y la conciencia del carácter
perjudicial de la afirmación8 (parece caricaturesco que los querellantes aseguren que las
imputaciones deshonrosas son contra “todos y cada uno de quienes profesan la religión
católica”). Sobre este último punto, la Corte Suprema de Justicia – en el mismo
pronunciamiento donde definió los elementos – estableció como elemento esencial de la
injuria el ‘animus injuriandi’, que se entiende como la conciencia de la capacidad injuriosa
de la acción.
6
Ver Corte Europea de Derechos Humanos, Lingens vs. Austria.
7
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de septiembre de 1983. M. Fabio Calderón Botero.
8
En otra decisión, la Corte Suprema estableció que “la atribución deshonrosa a una persona o imputación falsa de un
delito debe ser clara, concreta, circunstanciada y categórica, de modo que no suscite duda”. (Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de abril de 1995).

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11. Esta jurisprudencia local está inspirada en el precedente estadounidense del caso New
York Times vs. Sullivan. Allí se estableció la regla según la cual un funcionario público
que promoviera un reclamo indemnizatorio por falsedades difamatorias relativas a su
conducta oficial, sólo podría tener éxito si probaba que la declaración que lo afectaba
había sido hecha con malicia (‘actual malice’), esto es, con conocimiento de que era falsa
o con temerario desinterés (‘reckless disregard’) acerca de si era falsa o no.9
12. Pero si resulta difícil aplicar los elementos anteriormente mencionados en el presente
caso, resulta aún más difícil entender la procedencia de la acción. Tanto el desarrollo
jurisprudencial de la injuria como el propio tipo penal hablan de ‘imputaciones’, lo que
implica un aseveración fáctica. ¿Cuál es entonces la imputación que hace la fotografía,
contra qué persona determinada está dirigida y qué daño ocasiona?, ¿cómo desconocer,
en el caso del artículo, el contexto de opinión en el que está inmerso – acompañando las
fotos – y el tipo de publicación al que pertenece?

***

13. El literal ‘d’ plantea una tesis diferente: las agresiones verbales contenidas en el artículo
incitan a la violencia contra practicantes y autoridades de la Iglesia Católica. Además, el
lenguaje y las expresiones utilizadas en el texto denotan una intención de provocación.
Sobre el particular, es necesario abordar los siguientes puntos: ¿es aplicable el artículo
204 del Código Penal al presente caso?, ¿hay una agresión contra la Iglesia Católica? y,
más importante aún, ¿la pieza periodística incita a la violencia?
14. En primer lugar, el artículo 204 es inaplicable como una forma de proteger por la vía penal
los abusos de la libertad de expresión. El bien jurídico que protege son los bienes
destinados al culto y las personas que lo predican, pero no las afirmaciones o
expresiones que involucren religiones. La aplicación extensiva de este artículo se
convertiría en una forma de censura.
15. Los querellantes plantean indistintamente la agresión contra la Iglesia Católica y la
incitación a la violencia. Se trata, sin embargo, de dos conductas totalmente diferentes,
que aunque se suelen equiparar, deben distinguirse: una es la difamación religiosa y la
otra los discursos de odio o ‘hate speech’. La pieza periodística del caso está lejos de
reunir las características de cualquiera de las dos.

9
En el mismo año este estándar se proyecta al área de lo penal como garantía constitucional de la libertad de expresión
mediante el fallo de Garrison v. Louisiana, donde se impone la obligación de probar junto a la malicia, la falsedad de la
declaración.

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16. En la resolución 2003/4 la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas expresó
su consternación por el aumento de la difamación religiosa en el Mundo. Allí se trazaron
algunas de las características de este tipo de difamación: discriminación por razones de
creencia, estigmatización de ciertas religiones e intimidación a un grupo religioso. Esta
resolución tiene como contexto la etapa posterior al once de septiembre, y la creciente
tensión entre la comunidad musulmana y otras religiones.
17. Más adelante, con ocasión de las caricaturas danesas del profeta Mahoma, se retomó el
debate. Una de las conclusiones sobre el particular es que para analizar la existencia de
una práctica difamatoria o estigmatizadora, debe tomarse como base el contexto social
donde sucede. Mal podríamos decir que en una sociedad mayoritariamente católica,
como la colombiana, la pieza periodística amerita ser sancionada para preservar los
valores democráticos y las creencias religiosas.
18. Por último, aseguran los querellantes que el artículo incita a la violencia. El ‘hate speech’
o crimen verbal – como también lo trata una parte de la doctrina – ha sido desarrollado
ampliamente por la jurisprudencia extranjera10. Sobre el particular, para que una
manifestación de la libertad de expresión se asocie con un discurso de odio debe
representar un daño claro y presente11, una incitación a la violencia, instigación de
discriminación o una insinuación de una amenaza. Por la gravedad que reviste catalogar
un discurso como de odio, su aplicación es restrictiva y extremadamente cuidadosa.

***

Dentro de un marco constitucional que consagra y protege la libertad de expresión, la

remisión al derecho penal – de aplicación restrictiva en la materia – para regular su ejercicio
en el caso de la referencia, resulta a todas luces desproporcionada. En caso de prosperar las
pretensiones de los querellantes, a la luz de los requisitos que deben cumplir los controles
posteriores impuestos a lo medios de comunicación y de los elementos constitutivos de los
tipos penales establecidos por la jurisprudencia, se estaría incurriendo en la inhibición de la
libertad de expresión equiparable a un ejercicio de censura previa.

Primero, por confundir las manifestaciones de hecho – imputaciones requeridas por el tipo
penal de la injuria – con la libre expresión del pensamiento. Segundo, por asumir la intención
y capacidad injuriosa de una opinión a partir de su recibo desfavorable por parte de un sector

10
Ver, entre otros, Corte Europea de Derechos Humanos, Müslüm Gündüz v. Turkey.
11
La jurisprudencia norteamericana lo denomina ‘Clear and present danger test’.

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de la ciudadanía. Tercero, por desprender de aquel rechazo una naturaleza violenta y
provocadora que permita asimilar su manifestación a las figuras de la difamación religiosa o
‘hate speech’, por lo demás ajenas a nuestra legislación y sin cumplir los estándares
internacionales para dicho efecto. Finalmente, por inhibir la libre circulación del mercado de
ideas sin un propósito de interés público aparente o bajo la necesidad de preservar una
sociedad democrática.

Tratándose de la libre expresión de pensamiento, la discordia que pueda generar su ejercicio

es preferible a los riesgos de autocensura generados por su restricción. Dentro de los límites
establecidos, estos contenidos ofensivos para algunos, representan un efecto secundario
frente a los permanentes y amplios valores de pluralismo y debate público que proporcionan
a nuestra sociedad.

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