1.

CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURDICO

Las conducta que se han considerado delictivas en el catlogo punitivo, responden
a la necesidad de tutelar bienes jurdicos, cuya sustantividad material responde
generalmente a una accin, a una conducta dirigida a lesionar o poner en peligro el
inters jurdico protegido por la norma penal.
As como se penalizan las conductas prohibitivas, tambin son incluidas en el
mbito de punicin, las omisiones, cuando la Ley exige a determinadas personas la
realizacin de una cierta accin, orientada a salvaguardar la intangibilidad del bien
jurdico. Es decir, la normativa obliga al individuo a emprender una determinada
conducta, que resulta indispensable para evitar la causacin de un resultado lesivo.
Conforme lo anotado, seguimos la clusula de responsabilidad penal, contemplada
en el artculo 13 del CP - dando lugar a la Omisin Impropia"; as tambin, aparece
la denominada "Omisin Propia", cuando la inactividad del agente se encuentra
recogida en un delito de la PE del CP. Donde la distincin con la primera modalidad
omisiva, es que la punicin no est condicionada a la generacin de un resultado
antijurdico, bastando que el agente no realice la accin que la ley le exiga, para dar
por afirmada la tipicidad penal.
Es de verse, entonces, que el legislador ha querido dar una mayor cobertura a la
penalizacin de las conductas constitutivas de Abuso de Autoridad, cuando stas se
cometen a travs de una omisin funcionara!, que puede manifestarse tambin
con el rehusamiento y retardo funcionaral.
El orden jurdico, en sus diversas parcelas legales, regla una serie de actuaciones
funcionales,

encomendado

los

funcionarios

pblicos

la

realizacin

de

determinados actos, cuya omisin puede tambin configurar un acto tpico de Abuso
de Autoridad; la arbitrariedad, por ende, puede identificarse con la inercia del
funcionario, a realizar aquella labor que la legalidad le exige.
El artculo 249 del CP argentino, tipifica el delito de Omisin o Retardo de
Deberes, no obstante que en el artculo 248 incluyen la no ejecucin de las leyes;
al respecto Gmez escribe que los actos constitutivos de este delito importan
omisin de deberes a cargo del funcionario pblico, cuando la omisin es ilegal 474.
A nuestro parecer, no resultaba necesario una tipificacin autnoma en la legislacin
nacional, especficamente el articulo 377 del CP, bastaba con incluir la omisin as
como sus diversas variantes del injusto, en la redaccin normativa del artculo 376
del CP. Lo dicho por motivos de economa legislativa.

Si bien ambas figuras delictivas: Abuso de Autoridad y Omisin o Retardo de actos

funcionales, constituyen injustos penales emparentados, de una misma familia
criminal, se identifica el empleo normativo de trminos diversos; en el caso del
artculo 376 se apela al acto abusivo arbitrado, mientras que en el artculo 377, se
hace alusin a la omisin, retardo y retesamiento ilegal.
Confrontando arbitrariedad con ilegalidad, se llega una misma connotacin
conceptual, en el sentido de que lo arbitrario resultando siendo siempre algo ilegal.
Bien jurdico tutelado, seria la legalidad de las actuaciones funcionarales475, que se
ven afectada cuando el funcionario pblico omite realizar aquellas acciones que la
ley y la Constitucin, le exigen emprender, en el marco de los intereses generales
que deben cautelar. Resultado importante acotar que podra presentarse un conflicto
entre la no aplicacin de la ley en sentido formal, cuando el funcionario opta por
salvaguardar los principios constitucionales {sustanciales) que deben preservarse
en rigor. Y tampoco se destaca en el propio tipo penal que el incumplimiento sea
atpico cuando se trate de mandatos ilegales de otros funcionarios, ni que sea
eximible por obediencia debida" el cumplimiento de rdenes que implicaren la
realizacin de tipos penales476; ello es importante, en la medida que el
incumplimiento del inferior jerrquico, sera pasible de imputacin por el delito de
Desobediencia y Resistencia contra la Autoridad477.
No puede existir una obediencia ciega, estimamos que no podra aplicarse este
precepto penal, cuando el inferior se niega a cumplir mandatos manifiestamente
antijurdicos de su superior; no podemos admitir la proteccin jurdico-penal de una
autoridad que emite mandatos abiertamente incompatibles con los valores
consagrados constitucionalmente. El positivismo a ultranza omnicomprensvo es
rezagado por el neo-constitucionalismo, que permite afianzar la idea de los
principios de ponderacin y justificacin que toman lugar en el control difuso de la
constitucionalidad normativa.
Se protege aqu el correcto funcionamiento de la administracin pblica, procurando
el eficiente desenvolvimiento que le son propios de ella 478.
2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo
Siguiendo la pauta esbozada en el artculo 376 del CP, diremos que se trata de un
delito especial propio, solo aquel que se encuentra investido de la funcin pblica
puede ser considerado autor a efectos penales. No slo debe tratarse de un

intraneus, sino que aqul debe omitir una actuacin funcional propia de su mbito
competencial.
Si es que participan otros sujetos, que no son funcionarios y/o servidores pblicos,
su actuacin no puede ser constitutiva de una autora, sino como partcipes,
siguiendo el principio de la Unidad en el Ttulo de la Imputacin.
Puede admitirse una co-autora en caso de que la atribucin de una determinada
actuacin sea responsabilidad de dos o ms funcionarios; si la orden del superior
jerrquico es que el inferior jerrquico no proceda a una determinada actuacin, por
ejemplo el capitn que ordena al sargento de no allanar el domicilio, donde se les ha
informado que procesan clorhidrato de cocana (flagrante delito), sera un caso de
Instigacin, donde el primero lo determina a al segundo a no realizar la conducta
que exige la Ley en estos casos.
b. Sujeto pasivo
Conforme la tnica expuesta en estos injustos funcionariales, e! ofendido es el
Estado, como titular de todas las actuaciones que toman lugar en la Administracin
Pblica, sin defecto de poder advertir sujetos pasivo inmediatos de la omisin tpica,
en tanto imbricacin de la legalidad funcional con los derechos subjetivos de los
administrados.
c. Modalidad tpica
Primer punto a saber es la ilegalidad del acto funcionara!", de manera que la
omisin atribuida al funcionario y/o servidor pblico, debe ser manifiestamente
contraria a la normativa pertinente. En este punto la funcin de la palabra es la de
marcar un tiempo el contenido objetivo y lo subjetivo de la accin 479.
No se incluye en el enunciado: abuso de atribuciones funcionales como se
desprende del articulo 376 del CP, tampoco se hace distincin de las modalidades
tpicas: de ordenar y de cometer. Es en tal mrito, que inferimos que la modalidad
del injusto puede perpetrarse, tanto por funcionarios pblicos con autoridad, como
por aquellos servidores pblicos desprovistos de potestades de autoridad.
En la ejecutoria recada en el Exp. N 3590-98, se dice que: "La conducta del
inculpado no cumple con los presupuestos normativos del incumplimiento de
deberes funcionales, por cuanto este delito exige que el agente calificado,
ilegalmente omita, rehse o retarde algn acto de su cargo (...) que siendo esto asi,
la conducta del procesado deviene en atipica, ya que en el momento en que
ocurrieron los hechos, este prestaba servicios en una institucin distinta a la

imputada"4ao; mientras que en el precedente vinculante comprendido en el Acuerdo

Plenarlo N 1-2007/ESV-22, se definen los alcances de! tipo legal de omisin o
retardo de actos funcionales, sostenindose que: Que, con respecto a que no
puede ser considerado sujeto activo d delito de Omisin o Retardo de Actos
Funcionales, si bien existe cierta subordinacin con relacin al representante del
Ministerio Pblico, tambin lo es que este como funcionario pblico -efectivo de la
Polica Nacional del Per- tiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente
caso, elaborar el Atestado Policial, comunicar la detencin de tres sospechosos y
entregar todos los bienes incautados as como las diligencias necesarias".
La ilegalidad, contenida en el tipo penal, exige al intrprete remitirse a las normas
extra-penales, a fin de complementar la materia de prohibicin, es decir, si se daban
o no los supuestos de hecho para cumplir con la prescripcin normativa; la
ilegalidad podra plantearse desde un plataforma meramente formal, lo cual incidida
en una reduccin del nivel jurdico que debe valorar todo funcionario pblico, nos
referimos a un plano constitucional. El control constitucional de las normas legales,
importa una labor permanente e irrenunciable, por quienes tienen la misin de
resolver concretas situaciones jurdicas; la Ley Fundamental, en el artculo 138 ha
contemplado el control difuso de la Constitucionalidad Normativa, confiriendo a los
jueces de la Repblica la potestad de preferir el precepto constitucional ante una
norma que resulta incompatible con los valores que la primera de ella tutela. En el
caso de los miembros del Ministerio Pblico, si bien los Fiscales no estaran
premunidos de dicha potestad funcionarial, no es menos cierto que como
defensores de la legalidad (sustancial), estn facultados para hacer uso del principio
de jerarqua normativa, estipulado en el artculo 51 de la Constitucin Poltica.
Problemtica aparte estriba en los organismos de la Administracin Pblica, que en
principio no estaran premunidos del control difuso de la Constitucionalidad
Normativa, empero el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. Nc
05691-2008-PA/TC, les ha conferido dicho potestad, siempre que se presenten
ciertos presupuestos, nicamente en el caso de organismos colegiados (Tribunales
Administrativos).
La ilegalidad del comportamiento omisivo comporta por lo tanto una arbitrariedad
asumida por el funcionario pblico y un abuso contra la administracin pblica, los
agraviados directos48'.

La Ley, en sus diversas manifestaciones normativas, prescribe un marco de

actuacin funcionarial especfico para cada mbito de la Administracin Pblica, de
cuyo cuo emanan una serie de obligaciones, que deben acatar los funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones; v.gr., intervenir en flagrante delito, a
efectos de garantizar el orden pblico, fiscalizar las medidas de seguridad de los
locales comerciales, controlar que los contribuyentes cuenten con los documentos
contables pertinentes, etc. Se ponen en evidencia, entonces, prescripciones
normativas que exigen al funcionario efectuar una determinada accin, necesaria
para cumplir con los cometidos constitucionales de la Administracin, cuya omisin,
es tomada en cuenta por el legislador para construir la hiptesis de incriminacin
contenida en el artculo 377 del CP.
No puede tratarse de cualquier tipo de omisin funcionara!, debe importar una
actuacin funcional de cierta relevancia, cuya repercusin signifique una afectacin
al servicio que debe brindar la Administracin Pblica, lesionando los intereses
comunitarios; quedando fuera de mbito de proteccin de la norma, aquellos
defectos de organizacin funcionara! que slo se manifiesten en las tareas de
optimizacin

eficacia

de

la

Administracin,

constitutivos

de

infraccin

administrativa. Cuestin distinta a saber, es que dichos actos de omisin

funcionara!, pueden involucrar gestiones propias de una autoridad, como de un
servidor pblico -sin autoridad-,
A decir de SOLER, la tipicidad debe referirse a los actos de la funcin, a los actos que
son el contenido de la funcin, y no a los actos que el funcionario debe
personalmente realizar para cumplirlos, cuya transgresin suele estar prevista como
infraccin disciplinaria: faltar a la oficina, llegar tarde, retirarse antes del horario482;
(...) pero si se falta precisamente para no realizar una funcin que ese da deba
realizarse, s se tratar de un delito483, siempre que la atribucin de la omisin sea
dolosa.
C. 1. La omisin, retardo y rehusamiento funcional
Las tres acciones tpicas previstas denotan omisiones, escribe CREUS, en dos de
ellas la estructura omisiva es clara (omitir, retardar); la otra requiere una actividad
(rehusar) que, al ser corroborada por una inactividad, viola el mandato que impone
la realizacin de una determinada conducta 484. As, el sujeto debe omitir, rehusar o
hacer retardar; en el segundo caso, si bien puede sealarse que existe una

actividad por parte del sujeto (rehusar), aquella negativa se traduce en el

incumplimiento del acto correspondiente485.
La omisin no puede entenderse desde un plano en puridad omolgico, pues el
funcionario y/o servidor pblico, hace cualquier cosa menos ejecutarla accin que la
normativa le exige; si por ejemplo, el efectivo policial deja ir en su coche, al
conductor ebrio, ser reputada dicha omisin como el delito -in examine-, sin
embargo, si dicha conducta obedece a un pacto corrupto entre el servidor y el
particular, la tipificacin se traslada al delito de Cohecho Propio, por motivos de
especialidad.
Al igual, que en sentido normativo del delito de Abuso de Autoridad - artculo 376
del CP, la aplicacin del presente tipo penal es de naturaleza subsidiaria, por ello, si
es que la conducta revela una cierta especificacin de la conducta, deber optarse
por la figura especial. Asi, si la omisin concierne a una actividad propia de la
funcin fiscal, como no promover accin penal, cuando de la noticia criminal de
desprenden suficientes indicios presuntos de delito, la omisin ser la contemplada
en el artculo 407 del CP. Semejante afirmacin debe exponerse tambin, cuando
la omisin, el retardo o el rehusamiento, obedecen a un acto atribuible a un efectivo
policial, cuando es requerido legalmente por la autoridad civil, siendo constitutivo del
artculo 378 del CP.
La omisin no puede ser cualquiera, sino aquella que repercute en ciertas
situaciones jurdicas, el hecho de no colocar el timbre de oficialidad en un objeto
aprehendido por la Administracin, no constituye a figura delictiva en rigor; mas s
cuando en el marco de una fiscalizacin tributaria, el inspector municipal, pese a
haberse acreditado la infraccin de varios dispositivos legales no emite la multa
correspondiente.
Igualmente se puede omitir el acto debido haciendo lo no debido, por ejemplo, el
Alcalde, viciando dolosamente una licencia o autorizacin municipal, o concediendo
el funcionario, intencionalmente, autorizacin sin firma ni sello, etc 186. As tambin,
cuando en el decurso de un procedimiento penal, el juzgador, pese a existir dos
pericias divergentes, no procede a instar a un debate pericial.
En el mbito de la actuacin de la Administracin Pblica, se ha reglado el
denominado Silencio Administrativo", habindose dispuesto en el artculo 188 de la
LGPA, lo siguiente: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio
administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en

que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, al que se

adicionar el plazo mximo sealado en el numeral 24.1 del artculo 24 de la
presente Ley, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La
declaracin jurada a la que se refiere el artculo 3 de la Ley del Silencio
Administrativo, Ley N 29060 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante
del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.
El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carcter de resolucin que
pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista
en el artculo 202 de la presente Ley.
El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la
interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administracin mantiene la
obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto
ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado
haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos".
No obstante lo prescrito en el ltimo numeral, consideramos que la inercia de la
Administracin, en cuanto a emitir una respuesta a la solicitud del administrado,
constituira en todo caso una infraccin de orden administrativa y no penal; una
cantidad significativa de causas que llegan al avocamiento de la jurisdiccin
contencioso-administrativa vienen en aplicacin de la Resolucin ficta denegatoria
(Silencio administrativo negativo). Mxime, si la omisin a emitir una respuesta ha
de ser dolosa.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N 806-98, se declara que: Si el propio
ordenamiento reconoce la posibilidad de que la autoridad administrativa no expida
resolucin con motivos de apelacin interpuesta, y que a partir de la misma opera el
silencio administrativo, mal se puede considerar dicha actitud como uno de los actos
materiales que tipifcan, bien el delito de incumplimiento de deberes o el de abuso
de autoridad"487.
El retardo" del acto funcional, implica un no hacer lo que la ley exige, en los plazos
previstos en la normatividad, en no pocos casos, la Ley demanda al funcionario y/o
servidor pblico la realizacin de sus obligaciones, por ende, fijar con correccin la
tipicidad objetiva de esta modalidad tpica, supone confrontar la omisin del
funcionarlo con los trminos perentorios que contempla la legalidad 489. Siendo que
bajo esta hiptesis puede tomar lugar la accin que demanda la Ley, sin embargo su

punicin significa que aqulla ha sido realizada de forma extempornea. Retardar es

no hacer a su debido tiempo409.
Las tareas de la Administracin, para que sean ptimas y eficaces, deben tomar
lugar en forma oportuna, precisamente para ello la Ley establece plazos definidos
temporalmente para su realizacin, una actuacin a destiempo, en suma retardada,
pueden en muchas veces no colmar los cometidos esenciales de la funcin pblica,
de amparar las pretensiones legtimas de los administrados. As tambin, en la
procura de una correcta y eficaz Administracin de Justicia, de resolver las causas
en un plazo razonable, mxime en el mbito del Proceso Penal, donde se ponen en
juego intereses jurdicos relevantes, como lo es la libertad personal del imputado, de
ah que se haya enfatizado el principio de ser juzgado en un plazo razonable y de
un juicio sin delaciones indebidas.
Conforme lo anotado, observamos -que en pocos casos-, la Administracin de
Justicia cumple a cabalidad con los plazos previstos en la Ley, especficamente en
la va criminal, segn lo previstos en el artculo 202 del C de PP 490, lo cual obedece
a un complejo multifactorial, falta de recursos humanos suficiente, carencia de una
logstica adecuada, sobre carga-procesal, etc. Es de verse, por tanto, que la
tipicidad objetiva de la conducta habr de ser valorada caso por caso, no ser igual
aquel juzgado que cuenta con una carga procesal de dos mil expedientes, que tiene
un personal reducido con aquella Sala que slo resuelve diez expedientes
mensuales; lo dicho importa conocer los medios al alcance del rgano jurisdiccional
para resolver las causas con meridiana prontitud. A lo cual debe agregarse las
prcticas dilatorias y maliciosas por parte de los litigantes, lo mrito en su momento
que el TC, al momento de valorar las Acciones de Hbeas Corpus por exceso de
detencin llame la atencin a la defensa obstruccionista. Como bien dice SOLER, el
vencimiento de un trmino legal no importa en s mismo la comisin de este delito 491.
Los principios de defensa y de contradiccin que se condicen con la idea del debido
proceso y la tutela procesal efectiva, despliegan incidencias importantes en el
decurso de todo procedimiento (administrativo o judicial), de que las partes en litigio
sean debidamente notificadas de todos los actos procesales, v.gr., la admisin de
medios de prueba, la tacha de un testigo, la interposicin de una Nulidad o de
cualquier recurso impugnativo. Si el funcionario competente no cumple con notificar
debidamente al sujeto procesal, estar incurso en el presente delito, siempre que su
omisin sea dolosa.

En la ejecutora contenida en el Exp. N 2357-98, se dice que; Se entiende por

retardar el diferir la ejecucin de un acto del cargo pblico, de manera que cuando
se realiza viene a resultar inoportuna; siendo un delito doloso en el que no cabe la
tentativa492.
Rehusar manifiesta ciertos ingredientes que lo distinguen de una actividad
puramente omisiva; para que se pueda presentar esta modalidad del injusto, el
funcionario responsable, debe haber recibido un requerimiento por parte del
particular (administrado), en cuanto a una materia propia de su competencia
funcionara!. Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de forma precisa lo
peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente el funcionario no sabr de
que forma debe cumplirla; as tampoco se cumple con el injusto penal, si es que el
intraneus, no cuenta con las condiciones para cumplir el requerimiento; por ejemplo,
si habindose despido arbitrariamente a un trabajador, ste le Insta a su reposicin,
sin existir una plaza para que aquel pueda cubrirla.
En la ejecutoria recada en el Exp. N 3071-2001, se expone lo siguiente: No se
dan los elementos tpicos que acreditan la existencia del incumplimiento de deberes
funcionales toda vez que de autos se aprecia que no existe documento alguno que
nos indique que el procesado hubiere sido requerido por autoridad competente de la
entrega de los libros contables y que se haya negado a realizar un acto propio de su
cargo, pues si bien existe carta notarial, sta estaba dirigida al Alcalde y no al
acusadoM93.
La negativa puede ser tcita o expresa, siempre que exista el deber de actuar, anota
Donna. Ser expresa cuando exista una peticin, tanto de un particular como de un
superior jerrquico494; (...) quien se rehsa a hacer, hace algo ms que limitase a no
hacer, lo cual puede adquirir importancia en orden a la consumacin 495.
El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa o en la realizacin de
actos que signifiquen negativa (negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el
requerimiento, mandar su archivamiento sin ms, etc.) 496.
Si a pesar de un requerimiento por parte del interesado, preexiste un plazo
perentorio en la Ley, para que el funcionario cumpla con lo dispuesto en la
normativa, se dar la modalidad de retardo funcional y no la de rehusamiento.
El tipo penal igual se configurar aunque la parte tenga algn recurso administrativo
o judicial pendiente437.

A diferencia del delito de Abuso de Autoridad, el legislador no incluy en la

descripcin tiplea, que la omisin del acto funcionarial, haya de orientarse-a
perjudicara alguien, lo cual denotara una falta de sistematizacin del injusto tpico,
que podra ser llenado con criterios de interpretacin normativa, mas ello podra
resultar atentatorio al principio de legalidad. Sin embargo, debe decirse que por lo
general esta virtualidad lesiva se encuentra Insita en la omisin del acto funcional,
puesto que la relevancia jurdico penal de estos comportamientos est definida por
la repercusin de la conducta en situaciones jurdicas concretas.
La consumacin de las modalidades del injusto, al no estar vinculadas a la
produccin de un determinado estado de cosas (causacin de un perjuicio),
comporta incidencias concretas en su particular valoracin.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
El delito de Omisin de actos funcionales manifiesta tres modalidades del injusto,
por lo que cada una de ellas ser analizada en separado.
La primera modalidad tiplea, la de omitir, propiamente dicho la realizacin de a
conducta exigida por la norma, encuentra su perfeccin delictiva en el momento en
que el agente estaba obligado a emprender la accin y no antes; al constituir un tipo
de mera actividad (omisiva), no resulta factible admitir un delito tentado, muy a
pesar de su admisin en el mundo fenomnico. No est condicionada la
consumacin a la causacin de perjuicio alguno 438.
La segunda modalidad importa el retardo funciona!, al estar condicionada 1a
tipicldad objetiva a los plazos previstos por la ley, la perfeccin delictiva toma lugar
cuando el funcionario no realiza la conducta en el tiempo exigido en la normativa,
(...) el perfeccionamiento del delito coincide con el de la expiracin de ese trmino 499;
si lo hace a destiempo ser una actuacin calificada como extempornea, lo que no
enerva su antijuridicidad penal.
La tercera modalidad se define por el rehusamiento funcional de intra- neus, cuya
perfeccin delictiva ha de verse en el momento que el funcionario es requerido
formalmente por el particular y an as no efecta la conducta prescrita en la Ley,
emitiendo una negativa al respecto 500, la cual debe ser expresa o de actos
unvocamente demostrativos a no realizar el acto funcional. S no es as, al no
develarse una actitud renuente del funcionario de cumplir con la Ley, la conducta
debe ser calificada como omisiva o de retardo.

Tanto en la modalidad tpica de retardo como de rehusamiento, no resulta

dogmticamente correcto, admitir un delito tentado501; los actos anteriores, como
que puedan presentarse, nicamente pueden ser reputados como infracciones
administrativas.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La figura delictiva contenida en el artculo 377 del CP, condiciona la punicin a ttulo
de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente omite, retarda o
rehsa realizar un acto funcional -propio de su esfera competencial-, sabiendo que
la no realizacin de la conducta contraviene la legalidad aplicable.
La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del
tipo penal, es decir la ilegalidad de la omisin, retardo o rehusamiento de actuacin
funcionarial.
De forma particular se presenta un entrecruzamiento entre el Error de Tipo con el
Error de Prohibicin, pues el agente ha desconocer la ilegalidad de su omisin
tambin puede no conocer de la prohibicin penal; esta ltima alternativa (Error de
Prohibicin), a nuestro entender no puede proceder, quien ingresa a la
Administracin sabe de antemano que labores implica ejercer la funcin
encomendada.
A parte del dolo, no se exige la concurrencia de un nimo de naturaleza
trascendente, si acta con malicia, con la intencin de perjudicar a alguien, es algo
que no interesa a efectos de tipicidad subjetiva.

DENEG ACIN DE AUXILIO POLICI AL

SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. III. Bien jurdico protegido. IV.
Sujeto activo: autora. V. Sujeto pasivo. VI. Comportamientos tpicos: a) Precisiones,
b) El elemento normativo: sin causa justificada, c) La legalidad del requerimiento de
la autoridad civil, d) La naturaleza del auxilio. VIL Elemento subjetivo. VIII.
Consumacin y tentativa. IX. Circunstancia agravante del delito. X. Participacin. XI.
Concurso de delitos. XII. Fases negativas del delito: 1. Atipicidad. 2. Justificacin y
exculpacin. XIII. Penalidad. XIV. Legislacin extranjera: 1. Argentina (1922). 2.
Colombia (1980). 3. Italia (1930). 4. Guatemala (1973). 5. Portugal (1982). 6.
Espaa (1995).
Art. 378: El Polica que rehsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestacin
de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un particular en situacin de peligro, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
I.

ANTECEDENTES LEGALES
El antecedente nacional ms cercano se halla en el art. 341 del Cdigo penal de
1924: El jefe o agente de la fuerza pblica que rehusare, omitiera o retardara sin
causa justificada la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad
civil competente, ser reprimido con prisin no mayor de dos aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27 por doble tiempo de la condena.
La fuente extranjera de donde se toma directamente el modelo es el Cdigo penal
argentino de 1922, artculo 250, el cual a su vez se inspir en el art. 179 del Colegio
italiano de 1889. La segunda fuente extranjera de importancia es el artculo 329 del
Cdigo penal italiano vigente.

II. LA FIGURA PENAL

A diferencia de la redaccin del anterior Cdigo penal de 1924, se ha empleado en
el vigente el nombre propio del funcionario a quien va dirigido la norma penal: el
polica. Esto obviamente fue posible tras el proceso de centralizacin y unificacin
de los diversos sectores policiales, producida por Ley Ns 24949 del 25 de noviembre
de 1988; es por eso hoy es posible utilizar la frase genrica polica nacional.

La definicin legal del delito de denegatoria de auxilio rene una serie de

componentes: un sujeto especfico, tres verbos rectores, ausencia de justificacin,
peticin de auxilio legalmente requerido, autoridad competente que pide la
prestacin de auxilio. Se observa as un apreciable celo garantista en la observancia
de las formas para no incurrir en excesos de imputacin contra el funcionario
policial, de forma que no se lesione el debido principio de coordinacin que debe de
existir entre las entidades oficiales.
Sealar que estamos ante un delito de desobediencia, como indica Abanto
Vsquez (356), implicara partir de la concepcin errnea que los policas guardan
(o deben guardar) deber de obediencia a toda autoridad civil competente, lo cual no
se concilia con la funcin de colaboracin y ayuda institucional que por mandato
constitucional es caracterstica de la Polica Nacional y que este autor tambin
reconoce (357). El criterio de obediencia no es una pauta que pueda servir para
fundar la existencia de este tipo penal, poseyendo ms bien carcter autoritario, ya
que se la est vinculando no con el nivel interno institucional, sino con el extenso y
variado medio externo pblico extra policial, el cual es muy diverso y dismil en
cuanto a la autoridad competente facultado para requerir el auxilio policial.
Los modelos en la legislacin penal extranjera, excepcin hecha de Argentina,
presentan diseos legislativos variados con semejanzas y algunas distinciones en
relacin al texto peruano. As, el Cdigo Penal italiano emplea una forma muy
genrica para referirse al contenido de la exigencia, pero que sin embargo permite
ser precisada tomando en cuenta las funciones de los sujetos activos especficos a
los que toma como autores: el Militar y al agente de la fuerza pblica que omi te o
retarda indebidamente el requerimiento realizado por la autoridad competente;
entendindose por fuerza pblica a ios carabineros, los guardias de finanzas, los
agentes de seguridad pblica y los agentes carcelarios. El Cdigo Penal espaol
ofrece una amplia gama de supuestos legales diferentemente penalizados que van
desde formulaciones genricas (supuestos 1 y 2 del artculo 412) hasta especficos
casos de negativa a prestar el auxilio correspondiente (supuestos varios contenidos
en el numeral 3 del artculo en mencin (auxilios para evitar un delito contra la vida,
la integridad, la libertad sexual, libertad). Colombia, por su parte tipifica el delito de
omisin de apoyo refirindose al agente de la fuerza pblica.

III.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

El supuesto de hecho contenido en el art. 378 es una variedad especfica de la

figura de incumplimiento de obligacin razn por la cual el objeto de la tutela penal,
es decir, el bien jurdico, est representado por el normal y adecuado
funcionamiento de la administracin pblica que se vera afectado en su eficacia
ante la denegatoria del auxilio policial. Poltico-criminalmente se ha querido ser
preciso al enfatizar la obligacin de la polica de acudir con el auxilio para apoyar al
desarrollo normal o excepcional (segn el caso) de los actos y resoluciones de la
autoridad civil y tambin de los particulares en situacin de peligro. Como indica
Quintero Olivares, subyace a ese deber el principio de colaboracin entre los
poderes del Estado y sus miembros sustentado legal y constitucionalmente (359).
IV.

SUJETO ACTIVO: AUTORA

El exclusivo depositario del comportamiento ilcito descrito en el art. 378 es el polica

peruano. Se ha superado de este modo la alusin a la frase agente de la fuerza
pblica (Cdigo de 1924), por un sujeto con nombre propio y concreto. El polica ha
sido normativamente considerado por nuestro cdigo penal como funcionario
pblico de acuerdo a las actividades que est desempeando y que concuerden con
las establecidas en su ley orgnica y de funciones as como con las pautas
genricas de nivel constitucional. Consideracin que es correcta y pertinente, pues
el polica nacional que cumple funcin policial es funcionario pblico.
El art. 166 de la Constitucin peruana a la letra indica: La Polica Nacional tiene por
finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta
proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de
las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y
combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras (361). Tal es la llamada
funcin policial que deber desarrollarse siempre bajo el marco de las leyes y
reglamentos.
La norma penal ha empleado el trmino polica en singular y de forma genrica,
de forma tal que el incumplimiento o la denegacin del auxilio no comprometa
simblicamente a la institucin. No se ha diferenciado si el sujeto es un jefe o un
subordinado, uniformado o sin uniforme; basta que se trate de un polica en
actividad realizando funcin o servicio pblico. Esta generalidad y amplitud del
trmino no ha permitido que normativamente se entre a detallar qu tipo o cuerpo de

polica es el obligado al auxilio, o si cualquier efectivo policial es el obligado (362),

cuestin esta ltima que resultar de los estrictos mbitos de competencia de los
cuerpos especializados de la Polica Nacional segn la naturaleza del auxilio
solicitado (363). De ah se explica las precisiones normativas de la figura penal: que
no exista causa justificada para el incumplimiento del apoyo y que el requerimiento
se ajuste a la legalidad. Sujeto activo del delito es, pues, el polica. El uso del
singular indeterminado no excluye, en modo alguno, que la autora recaiga en varios
policas o en el colectivo policial de una delegacin o comisara (364).
V.

SUJETO PASIVO

Es el Estado a travs de la autoridad civil competente, como rgano funcional de la

administracin pblica.
Tanto la autoridad que hace el requerimiento como el particular en situacin de
peligro son los directamente perjudicados.
VI.

COMPORTAMIENTOS TPICOS

a. Precisiones
Las modalidades de los comportamientos son los mismos que los del artculo 377,
es decir, rehusar, omitir o retardar, slo que aqu en relacin a la prestacin de un
auxilio. Por lo tanto, nos remitimos a lo dicho en el anlisis del referido tipo penal.
Al haberse sealado especficamente al polica en esta figura penal, no se est
con ello exceptuando a dicho funcionario de la relevancia penal que sus actos
puedan asumir segn otras figuras penales, por ejemplo, de abuso genrico o
incumplimiento genrico de obligacin. La figura del artculo 377 es especfica para
un comportamiento denegatorio de auxilio legalmente solicitado. El mbito de
obligaciones del polica excede ampliamente el marco del auxilio denegado; por
cierto, dicho mbito se halla conminado tanto por disposiciones del Cdigo penal
como de las leyes penales militares (Cdigo de Justicia Militar).
b. El elemento normativo: sin causa justificada
Para que carezca de ilicitud penal la denegatoria, ya sea a nivel de rehusamiento,
comisin o retardo, tiene que estar basada en una causa justificada. Al hablar el tipo
penal de causa justificada se est refiriendo a la que est indicada en la ley (365) o
la que resulte de la ponderacin y evaluacin de circunstancias que tornen
imposible la ejecucin del auxilio requerido, o cuando el requerimiento de auxilio o el
objetivo de este ltimo importe claramente la comisin de algn delito, situaciones
en las cuales es legtimo el derecho del polica a negarse al requerimiento que le

hace la autoridad (366). Tales circunstancias debern ser puestas en conocimiento

inmediato de la autoridad civil solicitante y constituirn causa justificada de la
denegacin.
De no existir causa justificada que ampare la omisin, rehusamiento o retardo, el
comportamiento del polica ser ilegtimo, ilcito penalmente.
c. La Legalidad del Requerimiento de la Autoridad Civil
La figura penal peruana ha querido restringir el mbito de la fuente productora del
requerimiento al circunscribirlo a la autoridad civil excluyendo de este modo las
rdenes o requerimiento de las superiores jerarquas policiales (cuestiones que se
ventilarn en los fueros policiales respectivos). La autoridad civil que solicita u
ordena el auxilio policial, puede ser el alcalde, un juez civil, penal, el Ministerio
Pblico, autoridades del ejecutivo, electoral, parlamento, etc., pero no obviamente la
autoridad policial o militar.
El concepto autoridad civil abarca -como precisa Creus- a cualquiera de los
poderes del Estado, con las excepciones anotadas.
La legalidad del requerimiento de auxilio significa, en primer lugar, que sea una
autoridad civil competente quien lo ordena; luego, que observe las formalidades del
caso (conforme a ley y a los dispositivos constitucionales) si es que stas resultan
exigibles (legalidad formal). Es opinin mayoritaria en la doctrina (367) que el control
de la legalidad material, es decir, lo justo o injusto del contenido del requerimiento
no ingresa al campo discrecional del polica de forma tal que ste rechace el
requerimiento por injusto(368>. Aspectos de control de la legalidad formal son en
cambio aceptados bajo ciertas condiciones de razonabilidad. Sin embargo, la
exclusin de control esencial tiene sus lmites. Es cierto que la polica no tiene
facultad para evaluar la legitimidad del requerimiento y decidir con base a ello si
presta o no su colaboracin, pero tampoco resulta exigible lcitamente que est
obligado a participar en actos ilegales, delictivos o, peor an, inconstitucionales.
Fontn Balestra cita unas bien logradas frases de Gonzales Roura al respecto que
resultan tiles reproducir: si el requerimiento fuere hecho por persona no investida
de autoridad, o sta no fuera la civil, o sindolo no fuere competente, o de serlo no
hiciere el requerimiento de acuerdo con ley, no proceder la aplicacin de la norma
penal(369).
La formalidad del requerimiento puede revestir diversas variantes: ser escrita,
debidamente rubricada y sellada, verbal, emitido por la autoridad competente, por

medio directo o por va indirecta en casos especiales. No bastara el pedido simple

para que se asuma relevancia penal, sino que ste deber ser exigido poniendo de
manifiesto la autoridad de quien lo suscribe o formula.
d. La Naturaleza del Auxilio
El auxilio o apoyo prestado por el polica o la entidad policial nace y halla
fundamentacin en el dispositivo constitucional citado anteriormente, pudiendo
consistir en una gran variedad de prestaciones o aportes tcnicos o de personal:
garantas para al desarrollo de diligencias judiciales, actuaciones pblicas oficiales o
cumplimiento de resoluciones administrativas; informes periciales; actos de
vigilancia y control; etc. No existe especificacin normativa sobre la naturaleza del
auxilio requerido, pero el mismo se halla limitado por la legalidad, los mbitos de
competencia y la posibilidad de auxilio, de modo que su exigibilidad de cumplimiento
en tanto mensaje dirigido al Polica sea racional.
VII. ELEMENTO SUBJETIVO
La figura penal en estudio es necesariamente dolosa. El dolo es la voluntad y
conocimiento que guan el comportamiento del agente, quien es consciente que no
existe justificacin para su comportamiento omisivo y que el requerimiento es legal.
El tipo penal no exige expresamente una finalidad especfica en los actos del
agente, por lo mismo, es suficiente el dolo eventual para perfeccionar la tipicidad.
El error de tipo (aspecto negativo del dolo) resulta difcilmente admisible, dado los
refuerzos normativos del tipo penal que hacen impracticable que el polica acte
bajo percepcin errnea o ignorancia de los componentes tpicos de la figura penal.
VIII.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Estamos frente a un delito omisivo simple que slo lo puede ejecutar consumar el
Polica Nacional, al tratarse de un delito de infraccin de deber de autora exclusiva
y que no requiere necesariamente que la denegatoria cause lesin a la
administracin pblica. Se consuma el delito al producirse el rehusamiento, la
omisin o el retardo, producidos luego del requerimiento hecho llegar por la
autoridad civil competente. Como seala Manzini (370), basta la violacin del deber
funcional independientemente de la produccin del dao.
La figura admite tentativa en la modalidad de rehusamiento, como el desistimiento
voluntario en el mismo supuesto delictivo.

IX.CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL DELITO

El art. 378 en su segundo prrafo ha elevado la pena hasta un mximo de 4 aos y
un mnimo de 2 al polica que deniega la prestacin de auxilio cuando es requerida
por un particular en situacin de peligro. La situacin de peligro del particular no
deber entenderse necesariamente de grave peligro o de inminencia de lesin del
bien jurdico tutelado; trtese de estados promedios de amenaza o de posibilidad
cierta de lesin(371).
El cdigo no lo dice pero deber entenderse el peligro en funcin a bienes jurdicos
valiosos del particular y que el polica por su funcin est obligado a cautelar: la
vida, la integridad fsica, la libertad de locomocin, la libertad sexual, etc.
La agravante eleva as el injusto del delito imputable al polica.
X. PARTICIPACIN
Cabe la complicidad a nivel de instigacin a rehusar, omitir o retardar el auxilio, por
parte de particulares u otros funcionarios o servidores pblicos.
De acuerdo a los mbitos de competencia un polica no competente ni involucrado
como obligado (posicin negativa de garante) al auxilio puede tambin ser cmplice
del sujeto activo.
XI.CONCURSO DE DELITOS
El art. 378 puede concursar con la figura 368 (desobediencia y resistencia al
mandato de autoridad), as como con figuras penales comunes, como la omisin de
auxilio (art. 127). Frente al delito de incumplimiento de deberes funcionales (artculo
377 del Cdigo Penal) resulta una norma especial (vigencia del principio de
especialidad), y por lo mismo no existir concurso de delitos con dicho delito. En
base a los criterios de omisin impropia (artculo 13 del Cdigo Penal) cabe
imputarle al Polica el delito que pudo evitar con su intervencin y a lo cual se
hallaba obligado.
XII.

FASES NEGATIVAS DEL DELITO

1. Atipicidad

Por inexistencia de requerimiento o cuando se trata de auxilios requeridos para

coadyuvar en actos ilegales.

Por ausencia de situacin de peligro.

Por ausencia de competencia de la autoridad que, requiere.

2. Justificacin y exculpacin
Resulta invocable para justificar la antijuricidad del hecho, tan slo:

La obediencia jerrquica (art. 20, inciso 9).

Obrar por disposicin de la ley.
Inexigibilidad por imposibilidad material de cumplimiento en trminos de tiempo
o de prestacin material (causa exculpante objetiva extralegal)(372).
3. Penalidad
La pena es mnima, hasta 2 aos de privacin de libertad, que se eleva hasta 4 en
la modalidad gravada. Cabe tambin la inhabilitacin como pena accesoria,
establecida por el artculo 39 del cdigo, ya que el polica es un funcionario pblico.
4. Legislacin extranjera
1. Argentina (1922)
C.P. de Argentina (1922), art. 250: Ser reprimido can prisin de un mes o dos
aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pblica
que rehusare, omitiere o retardare sin causa justificada, la prestacin de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente.
Al tomar la figura de la fuente argentina, el legislador peruano sustituy los sujetos
jefe o agente de la fuerza pblica por el sujeto comn polica; cambia el tiempo
de los verbos rectores por el indicativo presente en tercera persona; y agrega la
circunstancia agravante que se presenta cuando es el particular en peligro el que
exige la prestacin de auxilio emitido.

2. Colombia (1980)
C.P. de Colombia (1980), art. 160: El agente de la fuerza pblica que rehse o
demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma
establecida por la ley, incurrir en prisin de un (1) mes a cuatro (4) aos.
C.P. de Colombia (2000), art. 424: El agente de la fuerza pblica que rehse o
demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma
establecida por la ley, incurrir en prisin de un (1) mes a cuatro (4) aos e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por cinco (5) aos.
Ntese que el cdigo colombiano slo usa dos verbos rectores, empleando el
elemento condicional indebidamente para que los comportamientos tpicos se
perfeccionen y adquieran relevancia penal. No habla de prestacin de auxilio,
sino de apoyo pedido. Al igual que el cdigo argentino, prescribe que sea la

autoridad competente, diferencindose en este punto en el hecho que no lo

restringe a la civil.
El citado artculo, por disposicin del artculo 216 de la Constitucin colombiana de
1991, ha pasado a integrar la estructura normativa del Cdigo de Justicia Militar de
1988 (art. 214), donde se tipifican y procesan los delitos cometidos por los
integrantes de las fuerzas pblicas en servicio activo(373). Se conclua de este
modo una vieja polmica al interior de los mbitos legislativo doctrinarios que desde
antes de 1936 se haba producido en este pas.
3. Italia (1930)
C.P. de Italia (1930), art. 329: El militar o el agente de la fuerza pblica que rehsa
o retarde indebidamente ejecutar un requerimiento hecho por la autoridad
competente en la forma establecida por la ley ser castigado con reclusin de hasta
dos aos.
La ley italiana de 1930 vigente ampla la tipicidad al mbito militar, es decir, al
miembro de las fuerzas armadas, adems de los carabineros o policas italianos
(fuerza pblica). Al margen de esta diferencia, los dems componentes tpicos son
los mismos que los fijados por la legislacin argentina y peruana.
4. Guatemala (1973)
C.P. de Guatemala (1973), art. 421: El jefe o agente de polica o de cualquier
fuerza pblica de seguridad, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada
la prestacin de un auxilio legalmente requerido por autoridad competente, ser
sancionado con prisin de uno a tres aos.
5. Portugal (1982)
GP. de Portugal (1980), art. 431: El funcionario que habiendo recibido requisitoria
legal de autoridad competente, para prestar la debida cooperacin a la
administracin de justicia o a cualquier servicio pblico, se negare a prestarla, o sin
motivo legtimo no la prestare, ser penado con prisin de dos meses a 1 ao.
6. Espaa (1995)
C.P. de Espaa (1995), art. 412:
1. El funcionario pblico que, requerido por autoridad competente, no prestare el
auxilio debido a la Administracin de Justicia u otro servicio pblico, incurrir en
las penas de multa de tres a doce meses y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de seis meses a dos aos.

2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de una fuerza pblica o un

agente de la autoridad, se impondr las penas de multa de doce a dieciocho
meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de dos a tres aos.
3. La autoridad o funcionario pblico que, requerido por un particular a prestar
algn auxilio a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un delito
contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, ser castigado con la
pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos.
Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de
las personas, ser castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y
suspensin de empleo o cargo pblico de uno a tres aos.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u
otro mal, se castigar con la pena de multa de tres a doce meses y suspensin
de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.

REQUERIMIENTO INDEBIDO DE L A FUERZ A PBLIC A

SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. III. Bien jurdico
protegido. IV. Sujeto activo y pasivo. V. Comportamientos tpicos: a) El
requerimiento, b) La asistencia de la fuerza pblica, c) El objeto del
requerimiento. IV. Elemento subjetivo. VII. Consumacin y tentativa. VIII.
Participacin. IX. Fases negativas del delito: 1. Atipicidad. 2. Causas de
justificacin. X. Penalidad. XI. Legislacin comparada: 1. Argentina (1922). 2.
Colombia (1980). 3. Portugal (1982). 4.Costa Rica (1971).
Art. 37S: El funcionario pblico que requiere Ia asistencia de la fuerza pblica para
oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o contra
la ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos.
1. Antecedentes legales
El artculo en estudio constituye una reproduccin del artculo 342 del Cdigo penal
de 1924, del cual slo se ha variado el tiempo futuro del verbo requerir por el
presente indicativo y ha disminuido la penalidad de 4 a 3 aos como lmite mximo a
aplicar(374'.
La fuente extranjera de donde se copi el modelo es el artculo 251 del Cdigo
penal argentino.
II.

La figura penal

Este tipo penal, al igual que el contenido en el artculo 378, supone el encuentro de
dos niveles de funcionarios: a) el sujeto activo del delito que requiere y b) la fuerza
pblica, compuesta por policas de distintas jerarquas, que es solicitada en una
evidente expresin de abuso de autoridad por parte del funcionario (sujeto activo)
para la comisin de actos ilcitos.
A difefencia de lo ocurrido con el artculo 378, se ha preferido seguir usando la
discutible frase fuerza pblica empleada en el cdigo derogado. No resulta claro
cul haya sido el motivo poltico-penal o de tcnica legislativa para seguir
manteniendo tal denominacin en un artculo y desecharlo en otro.
III.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Se otorga proteccin penal al normal desenvolvimiento de la administracin pblica,

evitando las interferencias y perturbaciones anmalas que afecten su viabilidad
provenientes de funcionarios pblicos que actan fuera de la ley.
IV.

Sujeto activo y pasivo

Es sujeto activo el funcionario pblico que requiere y que goza de facultades para
exigir el concurso de la fuerza pblica(375). No es sujeto activo el servidor pblico.

Es debatible que la autora recaiga en un superior jerrquico al interior de la fuerza

pblica (376), en tanto ste sea quien formula el requerimiento.
Los integrantes de la fuerza pblica pueden constituirse en cmplices de aceptar y
cumplir con el requerimiento.
Es sujeto pasivo el Estado.
V.

Comportamientos tpicos

El comportamiento tpico integra un ncleo rector bsico que comanda la actividad

del sujeto activo: requiere [...] para oponerse a [...] o contra [...].
a. El requerimiento
Requerir implica solicitar o demandar asistencia ayuda con carcter imperativo. No
se trata de un pedido o solicitud cuya aceptacin quede a criterio o discrecin de la
fuerza pblica. Dada la fuente de donde procede el requerimiento (un funcionario
pblico) se trata de una orden a cumplir que lleva dentro de s su propia ilicitud.
Naturalmente que el requerimiento hecho deber estar rodeado de las formalidades
que el caso amerite.
El objetivo o destino del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pblica
para desarrollar actos obstruccionistas de rechazo, oposicin o resistencia- dirigidos
a hacer ineficaces la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad, o
la ejecucin de sentencias o mandatos judiciales.
b. La asistencia de la fuerza pblica
Fuerza pblica es una expresin de uso comn que, sin embargo, carece de
sustento legal. En efecto, y como seala Dumet Echevarra, en nuestro
ordenamiento jurdico vigente no existe una institucin que tenga la denominacin
expresa de fuerza pblica (377).
Tampoco se ha definido legalmente qu es o quines integran la fuerza pblica
(378).
No obstante las limitaciones anotadas, se puede -valindose del anlisis semntico
jurdico- anotar dos acepciones principales que cubren el significado de la frase
fuerza pblica. Primero, tenemos una nocin institucional con la que abarcamos a
los organismos estatales (fuerzas militares y policiales) que gozan o tienen tal
naturaleza. Segundo, una nocin conceptual centrada en la idea de autoridad. De la
primera acepcin surge la problemtica (para el derecho penal) sobre cul
institucin

constituye

fuerza

pblica

para

efectos

penales.

Doctrinaria

jurisprudencialmente en el derecho comparado hay la tendencia a reservar tal

denominacin a aquella entidad que por funcin y normatividad est al servicio de la

sociedad civil, es decir, la Polica Nacional, prevaleciendo as un criterio restrictivo
que, considero, no debe ser tomado de modo absoluto, ya que dadas las
precariedades de nuestro pas, donde hay lugares que no tienen presencia de la
polica, a veces slo se encuentra la fuerza armada como el otro gran sector de
fuerza pblica. Es obvio que para evitarnos problemas de interpretacin debe de
plantearse la posibilidad de reemplazar la frase fuerza pblica por la de Polica
Nacional en el tipo penal, o extenderla tambin a determinados sectores de las
fuerzas militares (379), si ello resulta pertinente.
Ahora bien, el requerimiento hecho a la fuerza pblica es para que asista al
funcionario, es decir, para que lo auxilie o apoye al logro de los objetivos de ste. La
asistencia requerida se entiende en dos sentidos: la simple concurrencia o acto de
presencia y la colaboracin activa.
c. El objeto del requerimiento
Es claro que el funcionario pblico est actuando al margen de la ley cuando
requiere a la por autoridad. La ilicitud de dicho comportamiento puede que no sea
del todo evidente para quien recibe la orden de auxilio o asistencia, posibilitando en
tales circunstancias que la fuerza pblica acceda a ello y que el efectivo (o
efectivos) que asisten se hallen inmersos en error.
El objetivo del comportamiento es oponerse a la ejecucin de disposiciones u
rdenes legales de autoridad. El trmino disposicin es genrico y abarca tanto a
leyes, decretos, resoluciones legislativas, ordenanzas, etc. Ordenes legales son
mandatos especficos dados por autoridad o funcionario que mandan hacer o no
hacer algo. Ejecutar significa llevar a cabo, realizar material o jurdicamente el
contenido del dispositivo legal o de la orden, es decir, concretarla en los hechos
sobre las personas o las cosas (380).
El objetivo del comportamiento puede ser igualmente solicitar la asistencia de la
fuerza pblica para oponerse a la ejecucin de sentencia o mandato judicial.
Sentencia es la resolucin dictada por juez que pone fin al conflicto, mientras que
mandato judicial es la orden emanada desde el mbito jurisdiccional (jueces,
vocales).
VI.

ELEMENTO SUBJETIVO

Se trata de un delito que requiere dolo directo. Ello se desprende de la redaccin del
tipo penal. El sujeto activo del delito busca aqu un propsito especfico de

naturaleza ilcita. El dolo eventual resulta insuficiente e impensable en una figura

penal como la que ha sido objeto de anlisis.
En suma, el sujeto activo debe actuar con voluntad, as como conocer que est
actuando ilegalmente y adems buscar una finalidad propia: oponerse al
cumplimiento de los dispositivos y mandatos de la autoridad.
Cabe la posibilidad de que el agente acte bajo error invencible de tipo, lo cual har
inexistente la tipicidad del hecho y, por lo mismo, el delito.
VII.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

El delito es de peligro y de simple actividad, es decir, no necesita para su

consumacin que se produzca necesariamente el resultado buscado por el sujeto
infractor. Basta que el requerimiento llegue,a conocimiento de la entidad solicitada
(381). De realizarse plena y totalmente el supuesto de hecho, es decir, de lograrse
el propsito buscado por el funcionario infractor, al oponerse efectivamente a la
ejecucin, la ilicitud penal habr llegado a su punto mximo de gravedad.
La tentativa es posible en la medida que la orden que contiene el requerimiento an
no sea conocida plenamente por parte de la fuerza pblica. Cabe igualmente el
desistimiento voluntario, el cual tendr que producirse -para eximir de pena- antes
de la recepcin oficial del requerimiento.
VIII. PARTICIPACIN
El delito presenta especiales condiciones para definir cuadros de participacin
mediante instigacin por parte de cualquier persona comn o especial (por el cargo
o empleo pblico). Igualmente resulta admisible la participacin mediante
cooperacin dolosa de los agentes de la fuerza pblica, en caso que la ilegalidad del
contenido del requerimiento, efectuado por el funcionario pblico, sea de
conocimiento por parte de aqullos; presencia de dolo en el comportamiento de los
miembros de la fuerza pblica que de no concurrir definir contextos de irrelevancia
penal por parte de stos. La cooperacin puede ser practicada tambin por terceras
personas ajenas a dicha fuerza (particulares o sujetos pblicos), incluso otros
miembros de la fuerza pblica no vinculados con la asistencia especfica y concreta.
IX. FASES NEGATIVAS DEL DELITO
1. Atipicidad
Como ya se ha sealado, si el autor ha actuado bajo error de tipo invencible, torna
inexistente el dolo y, por lo mismo, la tipicidad del delito.

2. Causas de justificacin
El estado de necesidad justificante resulta invocable no obstante lo discutible del
asunto, dado el deber de garante del funcionario.
X. PENALIDAD
Pena privativa de libertad de dos das hasta tres aos ms la pena de inhabilitacin
que en calidad de accesoria impone la norma penal (art. 39).
XI.LEGISLACIN COMPARADA
1. Argentina (1922)
C.P. de Argentina (1922), art. 251: Ser reprimido con prisin de un mes a cuatro
aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, el funcionario pblico que requiera
la asistencia de la fuerza pblica contra la ejecucin de disposiciones u rdenes
legales de autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.
No se requiere de mayores comentarios ya que la fuente argentina fue aceptada
casi totalmente, con excepcin de la penalidad por el legislador peruano.
2. Colombia (1980)
C.P. de Colombia (1980), art. 159: Empleo ilegal de la fuerza pblica: El servidor
pblico que obtenga el concurso de la fuerza pblica o emplee la que tenga a su
disposicin para consumar acto arbitrario o injusto o para impedir o estorbar el
cumplimiento de orden legtima de otra autoridad, incurrir en prisin de uno (1) a
cuatro (4) aos, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes e interdiccin de derechos y funciones pblicas hasta por el
mismo trmino.
C.P. de Colombia (2000), art. 423: Empleo ilegal de la fuerza pblica: El servidor
pblico que obtenga el concurso de la fuerza pblica o emplee la que tenga a su
disposicin para consumar acto arbitrario o injusto o para impedir o estorbar el
cumplimiento de orden legtima de otra autoridad, incurrir en-prisin de uno (1) a
cuatro (4) aos, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas por cinco (5) aos siempre que la conducta no constituya delito sancionado
con pena mayor.
El tipo penal colombiano ampla el campo de la autora al referirse expresamente al
que obtenga el concurso de la fuerza pblica como al que tenga a sta bajo sus
rdenes as como al incluir expresamente el acto arbitrario o injusto en el plan
delictivo del autor. Por lo dems, el concepto servidor pblico es un trmino

genrico para incluir en l a los funcionarios y empleados pblicos, segn se

establece en el art. 63 reformado en 1995 del C.P. vigente, de conformidad por lo
dispuesto en la Constitucin Poltica colombiana de 1991.
3. Portugal (1982)
C.P. de Portugal (1982), art. 430: El funcionario que siendo competente para
requerir u ordenar el empleo de fuerza pblica requiriere u ordenare el empleo de
ella para impedir la ejecucin de alguna ley o del mandato regular de la justicia o de
una orden legal de alguna autoridad pblica, ser penado con prisin de hasta 2
aos y multa de 10 a 30 das.
4. Costa Rica (1971)
C.P. de Costa Rica (1971), art. 332: Ser reprimido con prisin de tres meses a
tres aos, el funcionario pblico que requiriere la asistencia de la fuerza pblica
contra la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o de
sentencias o de mandatos judiciales.

OMISIN DE AUXILIO POLICIAL REQUERIDO

I. TIPO PENAL
El delito sancionado en el artculo 378Q que iniciamos su interpretacin
hermenutica, tiene su antecedente legislativo ms cercano y concreto en el artculo
341s del cdigo derogado. No obstante a diferencia de aquel, el actual tipo penal
tiene el siguiente contenido:
El polica que rehsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestacin de un
auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un particular en situacin de peligro, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
II. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible que en conjunto lo denominados omisin de auxilio policial se
configura cuando el agente (que siempre ser un polica) rehsa, omite o retarda,
sin causa que justifique su actitud, la prestacin de un auxilio legalmente requerido
por la autoridad civil competente.
De ese modo, se tiene que este delito se perfecciona hasta por tres modalidades
plenamente diferenciadas que es necesario explicar:
2.1. Omitir auxilio requerido
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente, siempre polica, omite
sin justificacin aparente, prescinde o desatiende la prestacin de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente que normalmente est en la
obligacin de hacer al estar dentro de sus atribuciones.
2.1.1: Rehusar a prestar auxilio requerido
El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto activo, siempre polica, pese al
requerimiento efectuado por autoridad civil competente rehsa, rehuye, esquiva,
declina, desestima o niega prestar el auxilio requerido que est en el deber de
hacerlo al estar dentro de sus atribuciones.
El rehusar supone previamente que alguien, la autoridad civil competente, requiera
ai sujeto activo, con las formalidades del caso la prestacin de un auxilio y que ste
sin justificacin alguna rechace, niegue o no acepte. El acto de rehusar puede
consistir en una negativa expresa o en la realizacin de actos que signifiquen

negativa, como por ejemplo negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el

requerimiento, mandar archivar el requerimiento
II.1.2 Retardar el auxilio requerido
Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para
fecha posterior, suspender algo pero sin desistir(261>.
Este supuesto delictivo se configura cuando el agente, siempre miembro de la
Polica Nacional, sin explicacin que lo justifique retarda, demora, retrasa, difiere,
aplaza, dilata la prestacin del auxilio que lo peticiona o requiere una autoridad civil
competente.
En el mismo sentido, Abanto Vsquez<262> siguiendo a Creus, ensea que retardar
es prestar la ayuda pero con demora, fuera del momento oportuno y cuando con ello
el auxilio pierde idoneidad (ex ante) para cumplir con el acto administrativo de la
autoridad civil que lo solicit.
II.1.3 Sin causa de justificacin y legalidad de requerimiento
Otros elementos objetivos de las conductas antes analizadas que en conjunto se
denominan delito de denegacin de auxilio policial, lo constituye el hecho que el
agente debe actuar sin causa de justificacin as como el requerimiento efectuado
por la autoridad civil debe ser legal. Veamos enseguida qu debemos entender por
tales elementos:
El actuar sin causa de justificacin significa que el agente omite, rehsa o retarda
prestar el auxilio requerido sin explicacin justificable alguna. En forma objetiva no
existe razn o motivo que justifique la omisin del polica que, por su misma funcin
que desempea en el conglomerado social, est en la obligacin de prestar auxilio o
apoyo a la autoridad civil que lo requiera. No necesariamente la causa de
justificacin puede ser de las especificadas en la ley penal, puede ser tambin de
cualquier otra naturaleza(263).
Caso contrario, si en el caso concreto se llega a determinar que por ejemplo el
agente polica no acto debido a que de la ponderacin y evaluacin de las
circunstancias hacan imposible la ejecucin del auxilio requerido, o cuando el requerimiento de auxilio o el objetivo de este ltimo importe claramente la comisin de
otro delito, el ilcito penal no se configura, toda vez que en tales situaciones es
legtimo el derecho del polica a negarse a cumplir el requerimiento que le hace la
autoridad civil264>.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en la ejecutoria del 13 de

enero de 1998 al sostener que no se halla acreditado el delito si los efectivos
policiales condujeron al agraviado, a quien le sobrevino un infarto durante la
realizacin de la diligencia de lanzamiento, hasta un centro hospitalario, y despus
regresaron a la diligenciajudicial(265). En este caso, los efectivos policiales fueron
denunciados y procesados por el delito en hermenutica debido a que en plena
ejecucin de un lanzamiento no prestaron el auxilio requerido por el juez, al
dedicarse en su lugar a trasladar al hospital al agraviado que haba sufrido un
infarto. A todas luces, el proceso no debi comenzar si en la investigacin preliminar
se verific que realmente ello sucedi.
En tanto que legalidad del requerimiento significa que el requerimiento o peticin
de auxilio o apoyo que se le hace al polica debe ser efectuado por autoridad civil
competente (fiscal, juez, alcalde, autoridad electoral, etc.), es decir, el requerimiento
debe ser efectuado como consecuencia del ejercicio de sus funciones de aquella
autoridad. Se descarta la comisin del delito si el requerimiento por ejemplo, es
efectuado por el superior jerrquico del polica que omiti. No interesa si el
requerimiento es justo o injusto, solo interesa verificar si es legal o ilegal(256). Si se
determina que el requerimiento fue ilegal, la omisin en que incurre el agente-polica
no constituye el delito que nos ocupa. Nadie est obligado a efectuar hechos que
considera ilegales.
La legalidad del requerimiento en concreto debe entenderse, en primer lugar, que
sea una autoridad civil competente quien lo solicite; luego, que observe las
formalidades del caso, si estas resultan exigibles(267). La formalidad del
requerimiento puede revestir diversas variantes: puede ser escrita, debidamente
rubricada y sellada, verbal, etc.
II.1.4 Agravante
Las conductas de omitir, rehusar o retardar la prestacin de auxilio se agrava
cuando el pedido o requerimiento de auxilio viene de un ciudadano particular que se
encuentra en situacin de peligro. Es lugar comn en la doctrina*268* sostener que
el tipo penal no exige un peligro inminente y gravsimo, simplemente se exige que el
peligro en que se encuentra el particular que solicita al polica auxilio tenga las
caractersticas de serio e idneo para afectar bienes jurdicos de importancia.
No le falta razn a Rojas Vargas*269 cuando argumenta que el tipo penal no lo
dice en forma expresa pero debe entenderse el peligro en funcin de bienes

jurdicos valiosos del particular y que el polica, por su propia funcin, est obligado
a cautelar: la vida, la integridad fsica, la libertad de locomocin, la libertad sexual,
etc.
II.2 Bien jurdico protegido
El inters fundamental para la sociedad que se pretende proteger con la
construccin

de

la

frmula

legislativa

lo

constituye

el

normal

recto

desenvolvimiento de la administracin pblica que sin duda se ver seriamente

afectada ante la conducta del agente-polica de negarse a prestar auxilio a la
autoridad o a un particular. La prestancia de la administracin pblica se ve afectada
ante los ojos del conglomerado social al caer en la cuenta que sus policas se
niegan a prestar auxilio a la autoridad o un civil.
II.3 Sujeto activo
Estamos frente a un delito especial, pues en el contenido del tipo penal se indica en
forma clara la calidad o cualidad que debe tener el agente o sujeto activo. Si el
agente no rene tal calidad, el delito no se configura. As tenemos que sujeto activo
de los comportamientos delictivos en anlisis slo ser un polica, el mismo que
puede ser un oficial sin interesar el grado o un suboficial. Es suficiente acreditar que
el agente es miembro en actividad de la Polica Nacional.
No es del todo cierto identificar a un polica con la calidad de funcionario
pblico*270'. En la prctica y de acuerdo con el concepto que se maneja de estas
categoras, el miembro policial puede tener la calidad de funcionario pblico o de
servidor pblico.
II.4 Sujeto pasivo
Sujeto pasivo siempre ser el Estado.
En tanto que la autoridad que hizo el requerimiento al que no hace caso el agente
as como el particular en situacin de peligro sern los directamente perjudicados
con el actuar de aquel(27I).
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del dpo penal se deduce que estamos ante una conducta netamente
dolosa, no cabe la comisin por culpa. El agente con conocimiento que la autoridad
civil o un tercero en peligro le requiere auxilio, voluntariamente y sin justificacin
alguna se niega, rehsa o retarda prestar el auxilio que se le solicita.
En el aspecto subjetivo no se requiere algn elemento adicional al simple dolo, por
lo que la finalidad o fin que persiga el agente con su actuar no es penalmente

relevante, por tanto no es determinante verificarlo. No obstante, la no exigencia de

algn elemento subjetivo adicional al dolo de modo alguno puede llevarnos a
sostener que es posible la comisin por dolo eventual(272), pues tal como aparece
construida la frmula legislativa consideramos que slo es posible la comisin por
dolo directo. El agente sabe en forma precisa que se requiere auxilio y, sin
justificacin, en forma voluntaria se niega, rehsa o retarda prestarlo sabiendo
incluso que esa es su obligacin como miembro de la Polica Nacional.
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
Tal como est construida la frmula legislativa del delito en hermenutica jurdica, es
lugar comn en la doctrina nacional(273) que los comportamientos delictivos son de
mera actividad o emprendimiento, esto significa que se consuman con la sola
verificacin de la conducta omisiva, o la conducta de rehusar o la conducta de
retardar a prestar el auxilio requerido. A efectos de perfeccionarse el hecho punible,
no se necesita acreditar que con tal conducta se haya causado algn perjuicio real a
la administracin pblica ni menos a un tercero. Sin embargo, si llega a verificarse
que la conducta del agente caus algn perjuicio real, solo servir para graduar la
pena a imponer al agente por parte de la autoridad jurisdiccional.
5. PENALIDAD
Luego del debido proceso penal el imputado encontrado responsable penalmente
ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de
dos aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un ciudadano particular en situacin de
peligro, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

DENEGACIN U OMISIN DE AUXILIO (ART. 378)

Artculo 378.- El polica que rehsa, omite o retarda, sin causa justificada, la
prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
Si la prestacin de auxilio es requerida por un particular en situacin de peligro, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Como resalta la doctrina, aqu hay una figura de desobediencia, poro propia de
determinados funcionarios (policas) pblicos que deben prestar ayuda a otros
("autoridades civiles") para que puedan cumplir con sus funciones (deber de
colaboracin)495.
El legislador peruano se aparta un poco del modelo establecido en el artculo 342
del C.P. de 1924 y prev ahora un tipo penal ms amplio, aunque menos taxativo.
Se ha seguido tambin aqu el modelo argentino (art. 250, C.P. de 1922) y el
colombiano (art. 160 C.P. de 1980).
En Espaa se tiene un tipo legal muy amplio que engloba tanto la denegacin
de auxilio de funcionarios policiales y otros miembros de la "fuerza pblica" (art. 412,
segundo prrafo), como tambin la de otros funcionarios pblicos que niegan auxilio
a miembros de la administracin de justicia u otro servicio pblico (art. 412, primer
prrafo) o a los particulares (art. 412, tercer prrafo), con agravantes, segn si la
denegacin a los particulares se hubiera referido a intervenir para evitar un delito.
Como se observa, aqu el legislador espaol engloba dentro del mismo grupo de
delitos una serie de "desobediencias" de los funcionarios pblicos, pues entiende
que son estas las que atentan contra el correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica. En cambio, las "desobediencias de los particulares son
considerados delitos "contra el orden pblico" y tienen un tratamiento especial en los
arts 550 a 556 C.P. Esta opcin legislativa es la correcta y debera mo tivar al
legislador peruano a una reforma de estos tipos legales.
El OBJETO directamente atacado es la legalidad de la actividad funcionarial
de la polica, pero tambin la efectividad del desempeo de aquellos funcionarios
que requieran el apoyo de la fuerza pblica y que tengan facultades para requerirla;
por eso se dice que esta figura penal es una modalidad de desobediencia. Los
policas tienen dentro de sus funciones el deber de colaborar con las autoridades
civiles ("deber de colaboracin"), el cual sera infringido por estas modalidades
delictivas495.

Los elementos tpicos son:

SUJETO ACTIVO. A diferencia de otras legislaciones, el tipo penal peruano
solamente considera autor del delito a un funcionario pblico especfico: el polica.
Como presupuesto evidente de la autora, deber exigirse que el polica est de
servicio, es decir, ejerciendo efectivamente funciones, para poder denegarse
tpicamente a prestar auxilio. En el artculo 342 del C.P. de 1924, y tambin en las
fuentes colombiana y argentina se menciona de manera ms amplia al "jefe" y/o
"agente de la fuerza pblica" entendiendo por "fuerza pblica" a "todo cuerpo
militarizado y armado al servicio de la Repblica"497. Si se hubiera empleado esta
descripcin del sujeto activo, hubiera podido discutirse si puede ser considerado
autor del delito tambin cualquier otro sujeto que asumiera tal funcin pblica sin ser
polica: miembro de "serenaz- go", miembro de "rondas campesinas". Como ello no
es as, en el tipo penal peruano, estos casos no con abarcados. Pero, en el caso de
estos otros sujetos, distintos del "polica", que se negasen a prestar auxilio a
"autoridades civiles", puede ser de aplicacin el tipo penal genrico de
"desobediencia a la autoridad", artculo 368 C.P.
REHUSAR, OMITIR O RETARDAR UN AUXILIO REQUERIDO. Son
modalidades omisivas que deben interpretarse de igual manera que en el artculo
anterior. OMITIR es el mero no prestar auxilio; REHUSAR, negarse formalmente a
hacerlo pese a un requerimiento previo y RETARDAR, es prestar la ayuda pero con
demora, fuera del momento oportuno y cuando con ello el auxilio pierde idoneidad
(ex anee) para cumplir con el acto administrativo del funcionario que lo solicit'38.
En los dos primeros casos se trata indudablemente de una "omisin pura"; en el
"retardar" tambin puede hablarse, en el fondo, de una omisin bajo la apariencia de
"cumplimiento". En todos los casos no se precisa la produccin de un resultado
ulterior derivado de la conducta tpica (p. ej., daos para la administracin o para
terceros).
REQUERIMIENTO PREVIO. Este requisito es el que equivale a la "situacin
tpica" del delito de omisin. Hay dos caractersticas lgicas del requerimiento: que
sea legalmente correcto y que sea exigidle. El requerimiento de auxilio consiste
en la solicitud formal, expresa e imperativa de contar con la colaboracin del polica
[legalidad del requerimiento). Este requerimiento lo hace un funcionario pblico y
debe reunir requisitos de validez. En primer lugar, debe ser hecho por "autoridad

civil competente". Con esto el tipo se refiere a funcionarios con "mando y jurisdiccin" (autoridad) que no sean militares ni policas (autoridad civil). Adems, el
requerimiento debe cumplir con los requisitos formales usuales; no deber interesar,
para la tipicidad, si el requerimiento es injusto o no; el funcionario (polica) no est,
en principio, facultado para indagar sobre la justicia intrnseca de lo que se le
solicita499.
La impunidad del polica que no atienda este tipo de requerimientos, solamente
podra lograrse admitiendo una causa de justificacin, lo cual aqu, ms all de los
casos excluidos como atpicos por falta de "exigibilidad", resulta muy discutible. En
cambio, es distinta la situacin cuando el requerimiento es ilegtimo (p. ej., falta de
competencia del solicitante); en este caso, la omisin de auxilio policial ser atpica
y el autor de la solicitud podra responder, segn el caso, por delito de
requerimiento ilegal de la fuerza pblica" (art. 379) o de "abuso de autoridad"
genrico (art. 376)500.
Por lo dems, el requerimiento puede ser escrito u oral, directo o indirecto,
determinado e incluso, segn las circunstancias, indeterminado, pero comprensible;
en cambio no es vlido el requerimiento genrico (se solicita auxilio policial sin decir
nada ms)501.
La segunda caracterstica general del requerimiento es que debe ser exigible. Es
decir, lo que se le solicita al sujeto activo, debe ser posible de cumplir por ste, tanto
material como formalmente. P. ej., podra no estar dentro de sus funciones el
"auxilio" que se le solicite o, materialmente es imposible que lo haga en el momento
solicitado. O, por razones de jerarqua, la actividad del funcionario podra depender
de la autorizacin de su superior. Esta caracterstica constituye lo que en cualquier
delito de "omisin" se conoce como capacidad de cumplir con la accin mandada.
Ninguna de las modalidades omisivas puede ser tpica si el funcionario era
incompetente (p. ej., estaba cesado o con licencia; o se quera una actividad que
corresponda a otro funcionario) o no estaba en capacidad material de cumplir la
accin esperada (p. ej., que el polica se enfrente solo a un grupo guerrillero
fuertemente armado, que se traslade a un lugar inaccesible, o que cumpla
inmediatamente con algo que tomara varios das en hacer).
AUXILIO REQUERIDO. El auxilio requerido debe estar dentro del mbito de
las funciones del polica. Puede tratarse de la proteccin ante hechos delictivos, de
la investigacin de delitos, del apoyo en diligencias de otros funcionarios, etc. Todo

depende de los deberes de auxilio que imponga la ley al Polica. P. ej., no est
obligado a prestar dinero a otros funcionarios.
SUJETO PASIVO. El tipo penal peruano, en la modalidad del primer prrafo,
se refiere nicamente a la autoridad civil. Con ello se trata de funcionarios pblicos
distintos de los integrantes de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional; en particular,
los miembros de los rganos de justicia ordinaria, pero tambin otras autoridades
civiles como los Alcaldes, el Parlamento, las autoridades universitarias, etc.
Como se reconoce en la doctrina, esta figura no exige una relacin jerrquica entre
el funcionario "requerido" y la autoridad requirente. Se ha dicho que esta relacin
jerrquica parece ser ms bien propia de la "desobediencia" (en la modalidad de
que el sujeto activo fuera un funcionario pblico). En sta habra siempre un
superior y un inferior que trabajan para el mismo fin pblico, mientras que en la
"denegacin de auxilio" se cumplen misiones diferentes, legalmente respaldadas y
que deben cumplir ambos funcionarios (el requirente y el requerido)502. Pero, si
bien en la "denegacin de auxilio", efectivamente, no es necesaria la "relacin
jerrquica" (el propio tipo penal se refiere a autoridades muy distintas: el polica y la
autoridad civil e incluso, en la agravante del segundo prrafo, el requirente es un
particular), no se puede deducir de ello que en la ''desobediencia a la autoridad" del
artculo 368 ella sea imprescindible; ya se vio ms bien que debe haber solamente
una ''subordinacin de carcter general".
En el caso agravado (segundo prrafo) el sujeto pasivo es cualquier particular en
situacin de peligro. El tipo penal no aclara en qu consiste este peligro, pero
deber entenderse que se trata de uno que puede llevar a la lesin de bienes
importantes del sujeto: la vida, la integridad corporal, la libertad individual y sexual.
AUSENCIA DE JUSTIFICACIN. La denegacin de auxilio no debe estar
justificada. Con esto no se refiere el tipo penal a una "causa de justificacin"
especfica, sino a una circunstancia indicada en la ley que excuse del auxilio al
funcionario o a la imposibilidad fctica de cumplir con el auxilio. Ejemplo de esto
ltimo sera, p. ej., el no concurrir al lugar de los hechos por falta de transporte; la
imposibilidad de ayudar a alguien que se encuentra inalcanzablemente lejos,
etc.iU3. Es un elemento que ya estaba implcitamente comprendido dentro de la
exigibilidad del requerimiento.
TIPO SUBJETIVO. El tipo penal no exige ni expresa ni tcitamente una
finalidad especfica. El DOLO del sujeto debe abarcar el conocimiento de la

existencia del requerimiento y su legalidad, as como el conocimiento y la voluntad

de rehusar, retardar u omitir la prestacin del auxilio. Por tanto, tericamente es
posible el doto eventual604
El delito es de mera actividad y de emprendimiento. Se CONSUMA con la omisin,
el retardo o el rehusamiento. Al igual que en la "omisin de auxilio" no es posible la
TENTATIVA106. El tipo penal describe figuras de emprendimiento.
Son posibles todas las formas de autora y participacin.
La AGRAVANTE del artculo 378, segundo prrafo, se basa en la "situacin
de peligro" de un particular que solicita el auxilio policial. En esta situacin, si bien el
peligro no necesariamente tiene que ser "inminente", por lo menos debe ser "serio"
e idneo", pues en caso contrario no habra un mayor injusto en la conducta
agravada. Por otro lado, tambin el peligro tendr que dirigirse hacia intereses
personalsimos del particular, pues el tipo penal se refiere a un peligro hacia la
persona606; como ya se dijo ms arriba, solamente podra tratarse de un peligro
contra la vida, la integridad corporal, la libertad individual y la libertad sexual.
En cuanto al CONCURSO con la "desobediencia y resistencia a la autoridad" (art.
368), en realidad hay una relacin de especialidad de la conducta del polica507.
Con la "omisin de auxilio" tambin (art. 127), pues aqu se trata del deber
especfico del polica.
En este supuesto tiene relevancia prctica la CAUSA DE JUSTIFICACIN del
"estado de necesidad" (art. 20, numeral 4) cuando el funcionario no prest auxilio a
la autoridad civil, solicitado de manera legtima y formalmente correcta, para evitar
un mal grave a terceros. Se trata de una "colisin de deberes'' entre el cumplimiento
del "deber de cooperacin" y el "evitar perjuicios graves e injustos a terceros"; lo
cual ciertamente no debe tampoco amparar la impunidad de delitos cometidos por
estos terceros508.
En el caso de que la negativa de auxilio se base en la ilegalidad manifiesta del
auxilio que se requiere (p. ej., se solicita una detencin sin mandato judicial),
solamente hay atipicidad al faltar el elemento "inexigibilidad" del requerimiento.
Por otro lado, este tipo penal y el de "omisin de actos funcionariales" (art.
377) no deben mal entenderse en el sentido de limitar la responsabilidad penal del
funcionario pblico cuando su omisin, pese a tener posicin de garante, se produce
en un curso causal dirigido a un resultado tpico de un delito comn. P. ej., un polica
que no quiere intervenir pese al requerimiento de la vctima de un robo, un delito de

lesiones o incluso un homicidio. Dado que es posible construir la "omisin impropia"

(comisin por omisin) de la conducta del funcionario, su responsabilidad penal por
los delitos comunes entrar en CONCURSO ideal con el delito contra la
Administracin Pblica5011. Con la "omisin de denunciar delitos" (art. 407 C.P)
tambin habr concurso ideal, independientemente del concurso con el delito comn
en comisin por omisin.
REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PBLICA (ART. 379)
Artculo 3 79. - El funcionario pblico que requiere la asistencia c/e la fuerza
pblica para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.
Este artculo ha sido copiado del artculo 251 del C.P. argentino y ya figuraba (con
mayor penalidad) en el artculo 342 del C.P. de 1924. Algo diferente es el modelo
colombiano, tanto en el artculo 181 del C.P. de 1936 como en el artculo 159 del
C.P. de 1980, pues exige la "obtencin" del concurso de la fuerza pblica y que sta
se use, adems de los casos previstos en el tipo peruano, para "consumar acto
arbitrario o injusto".
El bien jurdico afectado sigue siendo el "normal desenvolvimiento de la
Administracin Pblica", pero si se busca en concreto el inters u OBJETO atacado,
ste ser el eficaz u ordenado desempeo de los funcionarios que ejercen funciones
definidas como "fuerza pblica"510.
Los elementos del tipo seran los siguientes:
SUJETO ACTIVO. Debe tratarse de un funcionario pblico que no est
legitimado para requerir la fuerza pblica o, estndolo, hace abuso de sus funciones
para requerirla cuando no debe hacerlo511. Esto es as, pues no se trata aqu de
una infraccin de una funcin especfica del sujeto activo, sino de una perturbacin
en la funcin especfica de otros funcionarios (los que ejercen la "fuerza pblica").

Distinto es que algunos funcionarios, debido a su elevada posicin jerrquica dentro de la misma
"fuerza pblica'' no tengan necesidad de hacer el requerimiento de sta, sino puedan ordenar
directamente su intervencin innecesaria, p. ej., para resistirse a un acto administrativo de otro

funcionario. Este caso ser indudablemente impune en el tipo penal analizado512, pero s de otro
delito contra la Administracin Pblica como el "abuso de autoridad genrico"513.

REQUERIMIENTO DE LA FUERZA PBLICA. En este delito se trata de

solicitar formal e imperativamente la participacin de funcionarios que tengan por
funcin la de ejercer actividades coercitivas contra los ciudadanos para obligarlos a
cumplir con tal actividad funcionarial. Se excluyen los pedidos cuyo cumplimiento
sean del libre arbitrio de la fuerza pblica514. Precisamente, la exigencia de este
"requerimiento" previo hace impune la orden de un funcionario a sus subordinados
para que resistan el cumplimiento de una actividad funcionarial de otro515.
La fuerza pblica no es un concepto que tenga una definicin legal aceptada
en nuestro medio. Sin embargo, debe entenderse que aqu el legislador se refiere a
la autoridad al servicio de la sociedad, cuyas funciones tengan "carcter coercitivo"
y puedan ser empleadas para oponerse a la ejecucin de las leyes, rdenes dadas
por funcionarios o las sentencias o mandatos judiciales. En tal caso, nicamente
puede entrar en consideracin la Polica y entidades policiales similares como los
guardianes de las crceles, la polica fiscal o aduanera, etc.516. A ellos podran
agregarse otros que ejerzan "fuerza pblica" en la realidad peruana en virtud de
leyes que reconocen su actividad, p. ej., como las "rondas campesinas" e incluso los
miembros del "serenazgo". Las Fuerzas Armadas, que tambin podran ejercer
medidas coercitivas a solicitud de algn funcionario pblico, no tienen en realidad (o
no deberan tener) vinculacin con la sociedad civil en su relacin con la
Administracin Pblica617.
LEGALIDAD DE LA ORDEN, SENTENCIA O MANDATO. La accin tpica
debe dirigirse contra un acto funcionarial que ejecuta una orden, una sentencia o un
mandato judicial legales (dados segn las formalidades de ley) incluso si son
injustos intrnsecamente, pero no cuando eran ilegtimas (dadas por funcionario
incompetente, pues en este ltimo caso habr atipicidad518.
No es necesario que estos actos funcionariales estn en vas de ejecucin final,
pues lo que se reprocha penalmente es el requerimiento ilegal y no la
resistencia519.
OBJETO DEL REQUERIMIENTO. La fuerza pblica requerida estar dirigida
a oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad, a la
ejecucin de sentencias o de mandatos judiciales. Se presupone que estas leyes,

rdenes, sentencias y mandatos son legtimos. Con esto el tipo penal presupone la
"ilegalidad" del requerimiento.
El tipo penal no exige que, para la consumacin del delito, el requerimiento
ilegal sea atendido. En el artculo 159 del C.P colombiano, por ejemplo, s se exige
la "obtencin" o el "empleo" de la fuerza pblica.
No se exige dolo en el funcionario requerido; lo usual es que acte con
desconocimiento de la situacin real de las cosas.
TIPO SUBJETIVO. El tipo penal exige dolo directo debido a que el
conocimiento y la voluntad dolosas deben referirse, adems de los dems
elementos objetivos, a la ilegalidad del requerimiento, al abuso de su competencia,
adems de la finalidad especfica de oponerse a determinados actos de ejercicio de
funcin pblica520. Podra darse un caso de ERROR DE TIPO (identificable aqu
con un "error de prohibicin") cuando el sujeto se equivoca sobre el "abuso de su
competencia" o de cualquier otro supuesto que atae a la "ilegalidad de su
conducta"521.
Para la CONSUMACIN del delito basta con el "requerimiento"; no se
necesita siquiera que ste sea tomado en cuenta y menos que se haya frustrado el
acto al que se quiere oponer; aunque s que el requerimiento sea formal e
imperativo522. Por lo tanto, no es posible la TENTATIVA523. Si el requerimiento
todava no ha sido hecho o no se han cumplido las formalidades, solamente hay
actos preparatorios524.
Aparte de los sujetos que colaboren dolosamente con el requirente (otros
requirentes, los que dieron la idea, los mensajeros, etc.), habra que preguntarse por
el grado de PARTICIPACIN del funcionario (polica) que dolosamente accede al
requerimiento ilegal. Para algunos ser partcipe de este delito525, para otros
no526 Esta ltima tesis es correcta, pues dicho funcionario no participa en el
"requerimiento ilegal", sino en el "cumplimiento" o ejecucin " del requerimiento, lo
cual no forma parte del tipo obstante, dicho funcionario podra tener un injusto
penal propio en el "abuso de autoridad genrico" o en algn otro tipo especfico.
En el tipo penal analizado, el funcionario pblico solamente es un partcipe
necesario impune por el tipo del artculo 379, salvo que haya contribuido de
cualquier otra manera a la conducta all descrita.

En la etapa del agotamiento de este delito puede haber CONCURSO REAL

con otras figuras; p. ej., cuando se accede al requerimiento y se presta resistencia al
acto funcionarial de otro, entrara a tallar tambin el "atentado" o la "resistencia" a la
autoridad527

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Siguiendo la naturaleza formal del presente injusto, vemos que la perfeccin
delictiva se alcanza en aquel instante en que se plasma el requerimiento y, ste
haya sido debidamente notificado al agente policial -con carcter imperativo-530, sin
necesidad de que ste ltimo haya tomado conocimiento del mismo531, (...) ni
siquiera con la respuesta al requerimiento532.
Los actos anteriores, como por ejemplo la redaccin y suscripcin del requerimiento
por parte del sujeto activo, sin que aqul sea encaminado a su formal notificacin, a
nuestro entender no revela la suficiente peligrosidad (objetiva) para merecer su
calificacin como delito tentado533.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
La incriminacin de este delito est condicionada al dolo del agente, conciencia y
voluntad de realizacin tpica; el autor requiere el uso de la fuerza pblica, sabiendo
que se trata de una peticin legal, al estar de por medio la ejecucin de una orden
legal legtima de la autoridad o de una resolucin jurisdiccional.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo
penal; donde el error podra incidir sobre la naturaleza de la orden a ser ejecutada,
de todas formas de difcil admisin conforme a los deberes funcionariales del autor.
Aparte de! dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente.
ABANDONO DEL CARGO
Art. 380.- El funcionario o servidor' pblico que, con dao del servicio,
abandona su cargo sin haber cesado legitmente en el desempeo del mismo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

Si el agente incita al abandono colectivo de! trabajo a los funcionarios o

servidores pblicos la pena ser privativa de libertad no mayor de tres aos.
1. ALCANCES PRELIMINARES
La legitimidad de la actuacin funcionaral tiene que ver conel ingreso legal del
individuo al aparato pblico del Estado, en correspondencia con el nombramiento
y/o eleccin popular, tal como se sostuvo en el anlisis dogmtico a los delitos de
Usurpacin de Funciones.
Asi como el acceso al seno de la Administracin Pblica, est condicionado al
cumplimiento de una serie de requisitos legales, asimismo el cese del cargo pblico
debe observar tambin determinadas particularidades legales; con ello queremos
decir, que la ruptura del vnculo laboral con la Ad rdenes legales o contra la
ejecucin de sentencias o mandatos judiciales, haciendo uso de la fuerza pblica y
como dice Creus, debe ser competente para requerir el auxilio pblico522, si no
cuenta con ducha potestad supondra una Usurpacin de Funciones ajenas.
Si es que un particular interviene en el hecho, aportando una contribucin en el iter
delictivo, podra ser considerado participe de este delito, conforme el principio de
Unidad en el Titulo de la Imputacin.
La Co-autoria se manifiesta cuando los actos de oposicin mediante el
empleo de la fuerza pblica, pueda ser atribuido a dos o ms funcionarios,
encargados de acatar el dispositivo legal o la resolucin jurisdiccional, siempre que
medie el dolo en todos ellos. Si uno de ellos, que si bien no tiene la intencin de
acatar la orden legal, no sabe del uso de la fuerza pblica -ordenada por el otro
funcionario-, el primero no estar incurso en el delito previsto en el artculo 379,
mas si en la figura delictiva de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.
Qu sucede con los miembros de la PNP, que le prestan apoyo al
funcionario infractor, siempre que aqullos presten el apoyo requerido por el
funcionario pblico? Como se sostuvo en el anlisis del delito precedente, al efectivo
policial le basta la formalidad para tener que cumplir con la orden impartida por la
autoridad civil, por lo que no tiene que valorar su contenido injusto o arbitrario, de
modo que su actuacin estara exenta de responsabilidad penal; empero, al menor
viso que su actuacin funcionaraI se est produciendo en un contexto ilegal, podrn
ser pasibles de responsabilidad por la circunstancia agravante del artculo 367 del
CP.
Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular de las actuaciones que toman lugar en el seno de toda la
Administracin Pblica, en cuanto a ia ejecucin de los dispositivos legales y de las
resoluciones jurisdiccionales.
Modalidad tpica
La redaccin normativa hace alusin a una actividad opositora, de resistencia, es
decir de trabar la naturaleza ejecutiva de las rdenes que se imparten en la
Administracin Pblica, de las decisiones que se emiten en la Administracin de
Justicia as como del carcter prescriptivo de los dispositivos legales en rigor.
Primer punto a saber, entonces, es el requerimiento de la asistencia de la
fuerza pblica por parte del intraneus, quien formalmente debe solicitar a algn
miembro de la PNP, intervenir en apoyo de la labor funcionara/; peticin que debe
plasmarse formalmente en un documento -con carcter prescriptivo-, que debe
observar las formas prescritas por la Ley, empezando con la esfera competencial del
rgano requirente523, la fecha exacta de la intervencin as como la identificacin
del destinatario; los motivos en este caso han de ser legalmente injustificados
(ilegales). Puede incluso el funcionario falsear la verdad de los hechos, induciendo
en error al agente policial requerido.
Si el requerimiento de dirige a realizar una actividad propia de la funcin pblica, por
tanto legal, ste ser atpico. Rojas Vargas, seala que el objetivo o destino del
requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pblica para desarrollar actos
obstruccionistas de rechazo, oposicin, o resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la
ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad, o la ejecucin de
sentencias o mandatos judiciales5.
A efectos de punicin no resulta necesario que la fuerza pblica preste de
forma efectiva el requerimiento solicitado; basta con que el pedido haya sido
debidamente notificado a la instancia policial respectiva para que se de por
consumado el tipo penal; (...) y menos an que la oposicin llegue a tener lugar o
que se haya logrado impedir la ejecucin; lo tpico es requerir525. Como bien resalta
Gmez, no importa que el requerimiento haya producido o no sus efectos526.
Los estados de divalor antijurdico que puedan acontecer, con motivos del
uso de la fuerza pblica, pueden comprometer la configuracin de otros injustos
penales, desprovistos de la presente materialidad tpica.

En cambio el CP colombiano, en su artculo 159 establece que el servidor

pblico debe obtener el concurso de la fuerza pblica o emplee la que tenga a su
disposicin para consumar acto arbitrario o injusto (...).
Segundo elemento a saber, es la finalidad de la actitud de resistencia, que
persigue el autor: la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la autoridad o
contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial.
La disposicin legal es presupuesto de la accin que se halle en va de
ejecucin la disposicin u orden legal o sentencia o mandato judicial.
En este caso el mayor disvalor radica en la entidad del peligro, susceptible
-entendemos-, de poder generar la causacin de daos graves para el ciudadano
que ve denegada su peticin de auxilio.
Conforme lo anotado, la denegacin de auxilio policial debe tener como
contexto un peligro real y eminente, susceptible de poder causar una lesin a la
integridad del bien jurdico del ciudadano; ante una situacin de mnima levedad, por
ejemplo, de que el cachorro de su duea haya sido extraviado, s en cambio ante la
fuga de malhechores que han sustrado dinero de un transente.
El requerimiento para ser exigible a la persona del polica, debe llegar a su
esfera de conocimiento, si aqul por motivos atendibles no toma conciencia de ello,
no se dar la esfera subjetiva del injusto.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N 4025-97-Lima, se dice que: (...) no
se ha acreditado la responsabilidad penal de los efectivos policiales encausados,
toda vez que no concurren los elementos configurativos del tipo; ya que si bien es
cierto ellos no llevaron personalmente al agraviado hasta el centro hospitalario,
tambin lo es que ordenaron el traslado del agraviado ai centro hospitalario ms
cercano, y luego continuaron brindando apoyo judicial que no podan abandonar5K.
REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PBLICA
Art. 379,-"El funcionario pblico que requiere la asistencia de la fuerza pblica
para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de a
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.
FUNDAMENTO DE INCRIMINACIN
Vemos que la tipificacin comprendida en los alcances normativos del artculo 379
del CP, importa cerrar espacios de impunidad, recogiendo un comportamiento que

resulta incompatible con la cooperacin y colaboracin que debe mantenerse entre

los diversos estamentos que componen la Administracin Pblica; en ese sentido el
disvalor antijurdico aparece cuando el funcionario pblico hace mal uso de la
asistencia que le presta la Fuerza Pblica.
No en pocas oportunidades, ciertos funcionarios pblicos deben de acatar las
rdenes (resoluciones) que emiten otros funcionarios pblico, lo cual implica que los
primeros deben acatarla, donde su desobediencia es precisamente penalizada,
conforme el articulo 368 del CP, que incrimina el delito de Desobediencia y
Resistencia a la Autoridad.
Conforme lo anotado, el presente delito vendra a constituir una modalidad de
Resistencia a la Autoridad, con la agravante de servirse de la fuerza pblica
(policial) para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial, lo que ha incidido
en un marco penal de mayor severidad en comparacin con el marco penal previsto
en el artculo 368. As, Soler al sostener que esta forma delictiva tiene relacin
evidente con el atentado y la resistencia, de los cuales viene a constituir una figura
especialmente calificada519.
Siguiendo a un sector de la doctrina nacional, diremos que este delito, tambin
advierte de un matiz propio del delito de Abuso de Autoridad520.
El bien jurdico tutelado encierra un doble mensaje: primero, el acatamiento de las
rdenes impartidas por los funcionarios con autoridad funcionara!, y, segundo, -en
mayor intensidad- el uso legal y correcto de la fuerza pblica por parte los
funcionarios pblicos, que se ve torcida cuando el intra- neus la emplea para fines
ilegales e ilegtimos, precisamente en contra del normal funcionamiento de la
Administracin Pblica.
En la doctrina colombiana, se llega a otra caracterizacin en mrito a la naturaleza
resultativa del Injusto; se dice que es un tipo penal pluriofenslvo, toda vez que con
su materializacin pueden verse afectados bienes jurdicos, como que, aparte de la
administracin pblica (en cuanto a su rectitud, honestidad, imparcialidad, probidad,
etc.), que pueden verse afectados bienes jurdicos de los cuales sean titulares, por
ejemplo, los particulares (como acontecera cuando, a travs de este empleo legal
de la Fuerza Pblica, se afectaran su vida, su integridad, su patrimonio econmico,
su libertad, etc.)521.

CASO PRACTICO
INVESTIGACIN N 2008-682
RESOLUCIN N
Huancayo, diecisis de octubre del ao dos mil nueve.QUINTO: Que, de los actuados se advierte que efectivamente el retardo de la devolucin de
la investigaciones N 813-2007 y N 544-2007 al despacho de la Quinta Fiscala Penal de
Huancayo fueron en fechas 05 y 28 de noviembre del ao 2008 (fs. 02/19) con un trmino de
retrazo de ms de un ao, pese a los mandatos expresos en las resoluciones de un trmino
perentorio de solo 30 das; sin embargo cabe precisarse a la lectura del tipo penal se cae en la
cuenta que la figura delictiva que en conjunto se conoce con la denominacin de
Incumplimiento de Deberes se perfecciona hasta por tres hiptesis o supuestos ilcitos
perfectamente diferenciados, ello tiene que ver con los tres verbos rectores que recoge el
contenido de este tipo penal; Omitir, Rehusar y Retardar, siendo ste ltimo el que
encuadrara al caso que nos ocupa.
SEXTO: De los actuados y anlisis de la presente se determina entonces que si bien es cierto
se tiene establecido el retardo o demora del cumplimiento de un acto funcional que estaba en
el deber de hacer o entregar en tiempo oportuno por parte de los denunciados; tambin lo es
que el retardo del acto debido presupone que el agente pospone, aplaza ilegalmente el
cumplimiento del acto ms all de los trminos legalmente fijados, hechos que no se dan en
el presente ya que si bien estos habran actuado de manera negligente ello no se pude tomar
con una orientacin dolosa. Tal como lo seala el Jurista Rojas Vargas que define el trmino
"ilegalmente" con el que se ha querido enfatizar la gravedad del comportamiento del agente,
quien orienta dolosamente su conducta en inobservancia de lo ordenado por la ley en el
desempeo de sus actos funcionales, para as tambin diferenciarlo de aquellos
comportamientos que resulten por culpa del funcionario pblico. Asimismo la Suprema Corte
(Ejecutoria Suprema del 06 de Octubre de 1997) que seala que si no se constata la
ilegalidad, el delito no se configura, por lo que los hechos no encuadra en el tipo penal
denunciado, por lo que vanamente podemos recurrir al rgano jurisdiccional y ponerlo en
actividad, ya que este Ministerio Pblico no podra asumir con la carga de la prueba que
dispone el Art. 14 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.