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ENAP
QRC
2010

1) Le contrle administratif de la dtention

En vertu de larticle 66 alina 2 de la Constitution 1958, le judiciaire bnficie dune comptence de principe en
matire de dtention. Le juge administratif nest pour autant pas entirement exclu dune telle matire.
Ainsi, concernant le cas de lhospitalisation doffice, la personne concerne ou ses proches peuvent contester
cette dcision prfectorale devant le prsident du tribunal de grande instance (article L 3211-12 dudit code), qui
statuera dans un dlai de quarante huit heures (ligne de partage des comptences arrte par la loi du 30 juin
1838 sur les alins, et CE 11 mars 1996, Commune de Saint-Herblain, et TC 17 fvrier 1997, Prfet de la
rgion le-de-France, enfin Cass. 1re civ. 16 mars 2004, Centre hospitalier spcialis de Montperrin c/ Consorts
G. et autres). La personne interne peut au surplus contester la ncessit (le danger tait-il rel?) de son
placement (TC 30 mars 1992, Prfet dIlle-et-Vilaine c/ Saulnier) et demander rparation devant le juge
judiciaire (CE 3 dcembre 1969, Tixier). Si elle conteste linverse la rgularit de la procdure, elle doit alors
saisir le juge administratif dans la mesure o les dcisions ordonnant le placement sont des actes administratifs
(tout comme les refus dhospitalisation, CE 13 juin 1971, Planchon, et comme les refus de transfert dun
tablissement un autre, CE 25 mai 1994, Maire de Saint-Chamond).
Au surplus, sagissant des ressortissants nationaux, les justifications des restrictions la
libert daller et venir sont pour la plupart comprhensibles et peuvent tre ranges en
plusieurs catgories. Il existe dabord naturellement des restrictions la libert daller et
de venir en cas de dtention rgulire, ce qui recouvre la fois lemprisonnement, les
mesures dinterdiction de sjour et le contrle judiciaire. La libert daller et venir
converge ici avec la droit la sret protg par larticle 2 de la Dclaration universelle
des droits de lhomme et du citoyen, et qui sentend du droit de tout homme ntre ni
arrt ni dtenu en dehors des cas prvus par la loi. La libert daller et de venir peut
ensuite tre borne par les mesures de police administrative ou judiciaire prises en vue
de la prvention et de la rpression des troubles lordre public. Tel est le cas des
contrles didentit qui peuvent intervenir en dehors de la commission dune infraction
mais ne sauraient tre gnraliss et discrtionnaires (Cass. 5 aot 1993). Enfin, un
certain nombre de rgimes spciaux peuvent encore amnager ou limiter ponctuellement
la libert daller et de venir. Il sagit notamment du rgime applicable aux personnes sans
domicile fixe qui constitue certains gards la survivance archaque dune
rglementation traditionnelle applicable aux vagabonds.
Les restrictions la libert daller et de venir des trangers sont beaucoup plus
nombreuses que pour les nationaux. Elles sinscrivent en effet dans une politique
dimmigration visant contrler les entres et les sorties des trangers sur le territoire
national. Cette politique a connu de nombreuses volutions lgislatives. Le rgime actuel
est organis par lordonnance du 2 novembre 1945, modifie en dernier lieu par la loi du
11 mai 1998 relative lentre et au sjour des trangers en France et au droit dasile
(R.E.S.E.D.A.). Une nouvelle retouche lgislative est intervenue avec la loi du 26
novembre 2003 relative limmigration. Dune manire gnrale, les rglementations
rcentes relatives au sjour sur le territoire, tout comme la loi Sarkozy sur limmigration
du 26 novembre 2003 vont dans le sens dun contrle renforc des conditions de sjour
des trangers. Cela se traduit notamment par un pouvoir discrtionnaire accru de
ladministration qui na pas toujours justifier le refus dun titre de sjour. Ces rgles
contraignantes ne concernent pas les ressortissants de lUnion europenne qui
bnficient dun rgime de libert de circulation et dtablissement. Quant aux rfugis
dont le statut est dment reconnu par lOFPRA, ils ont le droit une carte de sjour de
dix ans renouvelable, conformment aux dispositions de la Convention de Genve du 28
juillet 1951. Concernant les modalits de sortie du territoire national et des dtentions
qui peuvent en rsulter, la reconduite la frontire est une sanction administrative dun
sjour irrgulier qui relve de la comptence des prfets depuis la loi du 9 septembre
1986 modifiant lordonnance de 1945. Les prfets, par arrt motiv, dcident quun
tranger sera reconduit la frontire sil se trouve dans un des cas prvus larticle 22
de lordonnance de 1945 (ex : maintien sur le territoire au-del de la dure du visa,

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maintien sur le territoire en dpit dun refus du titre de sjour, etc.). Larrt
dinterdiction emporte de plein droit reconduite la frontire. Lintress doit tre mis
mme de prsenter ses observations et larrt doit tre motiv. Le plus souvent,
lintress sera plac dans un centre de rtention administrative pendant une dure
maximale de douze jours. Lexpulsion, pour sa part, est une sanction qui frappe
ltranger qui prsente un danger ou une menace grave pour lordre public. Il sagit dune
mesure administrative prise par le Ministre de lIntrieur qui doit pralablement saisir la
commission des trangers sigeant auprs de chaque dpartement mais dont lavis ne le
lie pas. Certaines catgories dtrangers sont difficilement expulsables (mineurs de moins
de dix-huit ans protgs par larticle 26 de lordonnance de 1945 ou bien tranger mari
dont le conjoint possde la nationalit franaise). En tout tat de cause, lexpulsion
comporte certaines garanties pour lintress qui peuvent tre supprimes en cas
durgence et lorsquelle constitue une ncessit imprieuse pour la sret de lEtat ou la
scurit publique. Les expulsions collectives sont prohibes par larticle 4 du protocole
additionnel la Convention europenne des droits de lhomme et larticle 1 er du septime
protocole additionnel garantit ltranger de ne pouvoir tre expuls quen excution
dune dcision prise conformment la loi. Cest le juge administratif qui contrle la
lgalit des arrts dexpulsion au titre dun contrle complet de la dcision incluant le
contrle de la proportionnalit de la mesure dexpulsion par rapport au but poursuivi. Ce
contrle rejoint les exigences dgages par la Cour europenne des droits de lhomme
sur le fondement de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme
garantissant le droit au respect de la vie prive et de la vie familiale. Cela dit, sagissant
des trangers dlinquants, les intrts de lordre public priment en gnral le respect de
larticle 8. Lextradition, enfin, est la procdure par laquelle un Etat demande un autre
de lui livrer lun de ses ressortissants qui se trouve sur son territoire afin dy tre jug ou
dy purger la peine pour laquelle il a t condamn. Cette procdure est mixte, elle nest
pas exclusivement administrative, mme si elle est luvre du Chef de Gouvernement.
En effet, le Premier ministre doit recueillir lavis de la chambre daccusation qui le lie
partiellement: il ne peut aller lencontre dun avis ngatif mais il peut refuser
lextradition aprs un avis positif. Comme pour lexpulsion, les rfugis ne peuvent pas
tre extrads. La procdure dextradition fait lobjet dun double contrle. Dune part, la
Cour de cassation peut tre saisie pour examiner la rgularit formelle de lavis rendu
par la chambre daccusation. Dautre part, le Conseil dEtat est comptent pour examiner
la lgalit du dcret dextradition (par exemple CE Ass. 18 mars 2005, Battisti) et pour contrler la
lgalit de lavis rendu par la Chambre daccusation, aujourdhui Chambre de linstruction, qui exerce alors une
attribution administrative avec un avis qui nest pas un acte judiciaire (CE Ass. 24 juin 1977, Astudillo, CE Ass.
7 juillet 1978, Croissant, et CE Ass. 18 mars 2005, M.Battisti). Le Conseil dEtat se dclare cependant
incomptent pour apprcier les moyens tirs de la composition irrgulire de ladite Chambre, de la forme et de la
procdure suivie (comptence judiciaire: Cass. crim. 17 mai 1984, Dor). Il se restreint au contrle de la lgalit
interne du dcret, notamment lapprciation du caractre non politique de linfraction (CE Ass. 3 juillet 1996,
M.Kon). De plus, il nappartient pas en principe ce mme juge, lorsquil est saisi dun pourvoi dirig contre
un dcret dextradition, de se prononcer sur le bien-fond dun moyen tir de ce quun acte lgislatif applicable
sur le territoire de lEtat requrant ne serait pas conforme la Constitution de cet Etat, ou, dans le cas dun Etat
fdral, la Constitution de lEtat fdr concern (CE 12 juillet 2001, M.Einhorn).
2) Le contrle de constitutionnalit
Le contrle de constitutionnalit des lois a longtemps suscit en France une rticence certaine de la part des
hommes politiques comme des juristes, tous persuads que son introduction conduirait une profonde altration
des souverainets lgislative et populaire au regard de larticle 6 de la Dclaration du 26 aot 1789 (La loi est
lexpression de la volont gnrale). Ils rejoignaient cet gard la conception dgage par Jean-Jacques
Rousseau dans son ouvrage majeur Du Contrat Social (1762) au cours duquel cet auteur confre une
supriorit juridique la loi. Cette conception rousseauiste de la loi, faisant de cette dernire un acte
inconditionnel, irrsistible, incontestable et irrprochable, a toujours t invoque pour dnier toute autorit
juridictionnelle le pouvoir de contrler la conformit de la loi la Constitution dans le cadre dune activit de
collation des textes. Dailleurs, comme le reconnaissait sentencieusement larticle 3 de la Section I re (De la
Royaut et du Roi) Chapitre II (De la Royaut, de la Rgence et des Ministres) de la Constitution du 3 septembre
1791, Il ny a point en France dautorit suprieure celle de la Loi. Le Roi ne rgne que par elle et ce nest
quau nom de la Loi quil peut exiger lobissance. Cette supriorit lgislative avait dailleurs dj t pose

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dans larticle 12 de la loi des 16 et 24 aot 1790. Dans ces conditions de sacralisation syncope de la loi, la
cration dun Conseil constitutionnel en 1958 par la Constitution du 4 octobre (Titre VII Le Conseil
constitutionnel) constitue une innovation institutionnelle majeure que la pratique du rgime a considrablement
dveloppe. En dpit des propos peu amnes assns par certains au dbut du rgime (Franois Mitterrand le
qualifiait dorgane quune simple poigne davoine fera rentrer lcurie, Le coup dEtat permanent,
1964), le juge constitutionnel est parvenu occuper une place centrale, jouer un rle dacteur part entire au
sein des institutions de la Ve Rpublique. Le juge constitutionnel a diligent travers sa jurisprudence un
mouvement de constitutionnalisation du Droit en dgageant des principes valeur constitutionnelle (ou des
objectifs valeur constitutionnelle) que les pouvoirs publics ne sauraient ngliger. La France rejoint ce faisant
les autres grandes dmocraties occidentales dj accoutumes la culture constitutionnelle, comportant toutes
une juridiction constitutionnelle suprme (Cour suprme amricaine, Tribunal constitutionnel allemand, Cours
constitutionnelles espagnole et italienne). Seule la Grande-Bretagne chappe cet ensemble, ce pays ne
sorganisant pas autour dune Constitution crite mais de constitutional conventions. Toutes ces institutions
juridictionnelles sont donc destines assurer, protger la supriorit du texte constitutionnel et des nombreux
principes quil recle, afin dempcher ldiction de loi liberticide et inconstitutionnelle. La prsence dun juge
constitutionnel apparat ds lors comme la condition dun Etat de droit dans lequel lEtat, dans ses relations avec
ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet lui-mme un rgime de Droit.
Par ailleurs, la saisine du Conseil constitutionnel est instrumentalise par lopposition et tait perue en sens
inverse comme un risque du mtier majoritaire par le Gouvernement. Depuis 1988 toutefois, on assiste au
contraire lmergence puis la diffusion dune culture de constitutionnalit dsormais intgre dans
lenvironnement politique. Se produit alors une volution de laval vers lamont de la prise en compte du
contrle de constitutionnalit qui ne se pose plus comme autrefois seulement et tardivement la date de la
promulgation de la loi mais qui apparat aussi la date du vote de celle-ci, comme lors de sa discussion
parlementaire et mme lors de son laboration dans les sphres gouvernementales. Cette culture de
constitutionnalit sest paralllement approfondie et largie. Culture de constitutionnalit approfondie si lon en
juge par le nombre de saisines infructueuses (nayant donn lieu aucune invalidit et aucune rserve
dinterprtation) qui est pass de deux sur trois entre 1974 et 1986, une sur trois depuis cette date. Les saisines
sont dsormais plus affines, traduisent une frappe chirurgicale constitutionnelle selon le Professeur Guy
Carcassonne puisque sur les mille deux cent six dispositions voques devant le Conseil constitutionnel entre
1974 et 1998, deux cent soixante deux ont t censures. Les saisines parlementaires ne prsentent donc pas
systmatiquement un caractre dilatoire, seulement destines freiner la dynamique gouvernementale
majoritaire. Elles reposent aussi sur des argumentations juridiques si bien que leur sort savre meilleur que celui
rserv celles du Gouvernement. Culture de constitutionnalit largie ensuite, dans la mesure o le Conseil
constitutionnel est devenu le gardien de la Constitution et inspire une crainte salutaire et prventive qui conduit
les acteurs du jeu politique (les parlementaires, les cabinets ministriels, comme les groupes de pression)
intgrer sa jurisprudence et anticiper les ventuels risques dinconstitutionnalit. Les parlementaires sont tout
particulirement sensibles aux arguments constitutionnels dautant que le Gouvernement agite souvent le spectre
de linconstitutionnalit pour dcourager les vellits parlementaires. Le nouvel article 71-1 de la Constitution de
1958 issu de la Loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, prolong par la loi organique du 10 dcembre 2009,
renforce de toute vidence ce mouvement pour parfaire lEtat de droit en France et conforte le juge
constitutionnel dans son rle de garant de ce dernier.
3) Les modifications apportes par le trait de Lisbonne au fonctionnement des institutions de lUnion
europenne
Le Conseil europen des 21 et 22 juin 2007 avait lanc le principe dun trait simplifi susceptible de proposer
une sortie de crise rsultant des refus franais et nerlandais du Trait constitutionnel europenne en 2005. Le
trait de Lisbonne ne fait que rviser les traits antrieurs sans avoir la vocation se substituer eux. Le texte de
2005 a t repris dans ses grandes lignes par le trait sign le 13 dcembre 2007 modifiant le Trait sur lUnion
europenne et le Trait instituant la Communaut europenne, trait propos duquel le Conseil constitutionnel a
conclu une inconstitutionnalit (dcision du 20 dcembre 2007).
Contrairement au trait de 2005 instituant une nouvelle Union europenne seule dtentrice de la personnalit
juridique, mettant un terme la pluralit des traits comme des piliers et se substituant tant lancienne Union
qu la Communaut europenne, le trait de Lisbonne laisse subsister les anciens traits: le trait sur lUnion
conserve sa dnomination, le trait instituant la Communaut europenne est rebaptis Trait sur le
fonctionnement de lUnion et le Trait Euratom nest pas modifi. Dans un souci de simplification en matire
dentits juridiques, la Communaut europenne disparat pour laisser la place lUnion europenne qui se
substitue lex-Union (dont la personnalit ntait pas reconnue), Euratom conservant quant lui sa
personnalit juridique propre. Labandon de la dmarche contagieuse prend principalement la forme de la
disparition textuelle des symboles de lUnion (drapeau, hymne de lUnion, devise, monnaie, journe de

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lEurope), ce qui nimplique videmment pas leur disparition pratique. Dans la mme logique, le ministre des
affaires trangres de lUnion perd cette dnomination au profit de celle (actuelle) de Haut-reprsentant de
lUnion pour les affaires europennes et la politique de scurit. En revanche, ce Haut-reprsentant devra assurer
les fonctions dvolues audit ministre par le trait de 2005, la P.E.S.C. tant clairement distingue de la
P.S.D.C. (politique de scurit et de dfense commune). Les actes communautaires de droit driv conservent
leur appellation et les dnominations de lois et de lois-cadres europennes ne sont pas reprises mais ces actes,
lorsquils seront adopts selon une procdure lgislative, constitueront cependant des actes lgislatifs. En
revanche, les rglements dlgus, avancs par le Trait constitutionnel europen, perdurent en tant que dcretslois susceptibles de permettre la Commission de complter ou de modifier certains lments non essentiels
dun acte lgislatif (article 249 B).
Dans le domaine institutionnel, le principe dattribution apparat comme un fondement et ceux de la subsidiarit
et de la proportionnalit sont ritrs avec force. Le Trait sur le fonctionnement de lUnion dcline dans ses
articles 2 6 les catgories et les domaines de comptences, en distinguant linstar du Trait constitutionnel
europen, entre les comptences exclusives, les comptences partages (droit commun des comptences de
lUnion) et les domaines dappui, de coordination et de complment. En matire dinnovations procdurales,
lensemble est maintenu. Le Conseil europen pourra lire son prsident pour une dure de deux ans et demi
renouvelable. La Commission sera toujours rduite aux deux tiers des Etats membres, cette rforme nentrant en
vigueur que pour la Commission dsigne aprs le 31 octobre 2004. De mme, le prsident de la Commission
devra dornavant tre lu par le Parlement europen. Relativement ce dernier, la procdure de codcision est
rige au rang de procdure lgislative ordinaire et le nombre maximum de parlementaires est fix sept cent
cinquante. Au nom dun principe de proportionnalit dgressive, aucun Etat ne pourra avoir moins de six siges
et aucun plus de quatre vingt seize. Quant la Cour de justice, les nouveauts de 2005 sont reprises (notamment
changement de dnomination). Enfin, larticle 9 C du trait de 2007 reprend la rgle de la double majorit et
lorsque le Conseil statue seul (sans proposition de la Commission ou initiative du Haut-reprsentant), la majorit
tatique est porte 72% la seconde majorit demeurant inchange. Dans tous les cas de figure, une minorit de
blocage doit inclure au moins quatre Etats membres. Ce nouveau dispositif ne sappliquera qu compter du 1er
novembre 2014 mais jusquau 31 mars 2017, un Etat membre pourra demander au cas par cas le maintien des
actuelles rgles de vote. Les Parlements nationaux sont enfin viss avec un droit dinviter la Commission
revoir ses propositions au regard du principe de subsidiarit (comme en 2005) et en plus, une majorit simple de
ces Parlements pourra saisir le lgislateur de lUnion dans le cas dun acte adopt selon la procdure lgislative
ordinaire (codcision) en vue dun rexamen du projet au regard du principe de subsidiarit (innovation de
2007). Si 55% des membres du Conseil ou une majorit des suffrages exprims au sein du Parlement europen
partagent lavis des Parlements nationaux, le projet sera alors abandonn.