LEIS PENAIS ESPECIAIS: CRIMES HEDIONDOS E PENALIDADES

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LEIS PENAIS ESPECIAIS.

PROF. FELIPE NOVAES - CURSO FRUM TV.
1 AULA: 12.04.2013.
INDICAES BIBLIOGRFICAS:
Guilherme de Souza Nucci Leis penais e processuais penais comentadas Ed. RT.
Gabriel Habib Juspodium.
Felipe Novaes lanamento em 08/05/2013.
LEI 8.072/1990 LEI DE CRIMES HEDIONDOS.
O art. 5, XLIII da Constituio Federal trouxe, primeiramente, uma noo de crimes hediondos: a lei
considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;.
Foi a Constituio quem determinou ao legislador infraconstitucional a funo de definir quais so os
crimes hediondos.
Temos, pois, que a Lei 8.072/1990 possui um fundamento constitucional, e a lei, em sua origem, tinha
como inteno tolher vrios direitos fundamentais daqueles que praticaram dados delitos. Rogerio
Sanches afirma que tal lei uma presena no direito penal brasileiro do direito penal do inimigo. O
prof. destaca Jakobs, pois a partir da restrio de vrios direitos do cidado delinquente surgiria uma
preveno geral: quanto mais rigor penal, menor a criminalidade porque as pessoas se sentiro
intimidadas com a lei.
Ocorre que hoje referida lei se encontra muito retalhada.
Para definir o que seriam os crimes hediondos, o legislador possua trs opes: o critrio da
taxatividade legal, o critrio judicial e o critrio misto (onde a lei concede alguns parmetros e o juiz
dentro dos parmetros rotula ou no o crime como hediondo).
A Lei 8.072/90 adotou o critrio da taxatividade, o critrio legal, pois o legislador, homenageando o
princpio da legalidade, etiquetou alguns crimes como sendo hediondos. No h espao para qualquer
interpretao extensiva ou analgica.
O critrio judicial no traz sequer, parmetros, para determinar o que hediondo, cabendo ao juiz
determinar. Tal no foi adotado pelo Brasil.
A outra ideia seria a adoo de um critrio misto. A lei informar alguns critrios para a aferio da
hediondez, e o juiz, dentro desses critrios teria liberdade para determinar se o delito hediondo ou
no.
ANLISE DOS ARTIGOS DA LEI 8.072/1990:
Apenas os crimes citados no art. 1 da Lei 8.072/1990 so hediondos.
Anlise do art. 1:
Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de
7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados:
Ateno, pois apenas podem ser considerados hediondos os delitos presentes no Cdigo Penal. Os
delitos anlogos, mas que no esto no Cdigo Penal, no so hediondos. Ex. o estupro na lei
indgena e no CPM, que no um delito hediondo. Adotou-se o critrio da taxatividade legal.
Inciso I: homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda
que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V);.
Este dispositivo foi includo na lei em 1994 por um movimento popular provocado pela mdia, quando
da morte de Daniela Perez. O prof. destaca que tal um ex. do que hoje vem sendo denominado como
Direito Penal Miditico.
1 SEMESTRE DE 2013.
estudocemporcento@hotmail.com

Regra: o homicdio simples apenas considerado como crime hediondo se praticado nas condies do
inc. I acima mencionado, ou seja, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio.
A lei nunca definiu o que se considera um grupo de extermnio. A doutrina afirma que se trata de uma
atividade que visa morte de pessoas em sequencia, e pessoas que possuam as mesmas caractersticas.
Tem-se, pois, que se entende, majoritariamente, como atividade tpica de grupo de extermnio matar
sequencialmente pessoas que tenham caractersticas em comum, com o objetivo de elimin-las da
sociedade.
Cuidado, pois tal ideia no se confunde com o genocdio, que possui uma motivao cultural. O
objetivo eliminar um povo, uma cultura.
O prof. destaca aqui o art. 121 61 do CP, que criou uma causa de aumento de pena quando o
homicdio praticado por milcia privada ou por grupo de extermnio. Esta causa de aumento incide
tanto no caso de homicdio simples quanto no caso de homicdio qualificado e sobreveio com a Lei
12.720 de 27/09/2012.
Ateno, pois para que o homicdio seja hediondo, preciso que haja a prtica em atividade tpica de
grupo de extermnio, ainda que o sujeito pratique o crime sozinho.
O prof. destaca ainda o art. 288-A2 do CP, inserido pela Lei 12.720 de 27/09/2012.
No art. 1 da Lei 8.072/1990, tambm h meno ao homicdio qualificado art. 121, 2, incisos de I
a V3 do CP.
Sabemos que o 1 do art. 1214 prev o homicdio privilegiado.
O homicdio qualificado pode ser privilegiado quando houver compatibilidade entre a qualificadora
(objetiva) e o privilgio
Tem-se, pois, que necessrio que haja uma compatibilidade lgica entre a qualificadora e o
privilgio, e tal apenas existe quando a qualificadora de ordem objetiva (inc. III e IV), j que as
causas de privilgio ( 1 do art. 121) so sempre de ordem subjetiva. Sendo as qualificadoras
subjetivas (I, II e V), no possvel a combinao com o privilgio.
O homicdio qualificado hediondo, mas quando o qualificado-privilegiado, afastada est a
hediondez.
Inciso II: latrocnio (art. 157, 3o, in fine parte final); 3 Se da violncia resulta leso
corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a
recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa.
O latrocnio sempre ser hediondo, seja a morte dolosa ou culposa, se ocorreu em virtude do roubo,
ser hediondo.
Smula 610 do STF: H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se
realize o agente a subtrao de bens da vtima.
Art. 121. 6o A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por milcia privada, sob o pretexto de
prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio.
(Includo pela Lei n 12.720, de 2012)
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Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a
finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo:
(Includo dada pela Lei n 12.720, de 2012)
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
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Art. 121. 2 Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo ftil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Pena - recluso, de doze a trinta anos.
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1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em
seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
1 SEMESTRE DE 2013.

Inciso III: extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o); Art. 158. Constranger algum,
mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida
vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa: Pena - recluso, de
quatro a dez anos, e multa. 2 - Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no 3
do artigo anterior..
Na extorso mediante violncia, se resultar leso grave ou morte, aplica-se o que incide ao latrocnio.
Em 2009 surgiu o 3 no art. 158: Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da
vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso,
de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as
penas previstas no art. 159, 2o e 3o, respectivamente. (Includo pela Lei n 11.923, de 2009). A
partir daqui temos outra extorso qualificada pela morte o sequestro relmpago.
Hoje temos duas extorses qualificadas pela morte, uma no 2 e outra no 3 do art. 158 do CP.
Temos um problema neste ponto, pois essa lei de 2009 no alterou a Lei 8.072/90 quanto ao delito do
art. 158 3 do Cdigo Penal.
Com isso surge uma discusso doutrinria.
O crime do art. 158 3 do CP seria hediondo? Luiz Flvio Gomes, Fernando Capez e Rogrio
Sanches entendem que hediondo sim, pois apesar de nos pautarmos pelo critrio da taxatividade, o
que caracteriza a hediondez o nome do delito e no o dispositivo citado, que mera indicao legal,
possuindo carter meramente explicativo e no incriminador.
Gabriel Habib, Claudia Barros, Rogerio Greco, Felipe Novaes, dentre outros, entendem que a
extorso qualificada pela morte do art. 158 3 do Cdigo Penal no pode ser considerada como
crime hediondo, a partir do princpio da legalidade, sob o prisma da taxatividade. O critrio da
taxatividade inclui o nome e a meno legislativa. A Lei 8.072/90 traz rigores para os crimes nela
mencionados, e no se pode admitir a realizao de uma analogia neste ponto, pois tal pode ser
prejudicial ao assistido. Posio para Defensoria Pblica.
Ainda no temos jurisprudncia no STJ e no STF a respeito.
Inciso IV: extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e lo, 2o e 3o);.
Pela redao do inc. IV temos o crime hediondo na modalidade simples e na qualificada: sempre crime
hediondo.
Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
condio ou preo do resgate: Pena - recluso, de oito a quinze anos. 1o Se o seqestro dura mais de
24 (vinte e quatro) horas, se o seqestrado menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou
se o crime cometido por bando ou quadrilha. Pena - recluso, de doze a vinte anos. 2 - Se do fato
resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de dezesseis a vinte e quatro anos. 3 - Se
resulta a morte: Pena - recluso, de vinte e quatro a trinta anos.
O 45 do art. 159 no foi mencionado pela Lei 8.072.
Trata-se da delao premiada. Como estamos diante de um benefcio, tratando-se do caput do art. 159,
e dos seus 1 e 2, poderamos trabalhar uma tese de defesa para afastar a hediondez.
Como o 4 no foi citado, havendo a diminuio de pena da delao premiada, o crime deixaria de
ser hediondo. Ademais, analogicamente, se o homicdio qualificado privilegiado deixa de ser
hediondo, porque que uma extorso qualificada mediante sequestro, com o prmio da delao no
deixa de s-lo. Posio a ser mencionada exclusivamente em prova para Defensoria Pblica.
Majoritariamente se entende que mesmo com a diminuio o crime continuaria a ser hediondo.
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Art. 159. 4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do
seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.
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Inciso V: estupro (art. 213, caput e 1o e 2o);.

Abrange tanto a modalidade simples e quanto a qualificada: sempre crime hediondo.
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015,
de 2009)
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou
maior de 14 (catorze) anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
2o Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Inciso VI: estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o e 4o);.
Abrange tanto a modalidade simples e quanto a qualificada: sempre crime hediondo.
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)
anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
1o Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que,
por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
2o (VETADO) (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
3o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
4o Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Inciso VII: epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). Art. 267 - Causar epidemia, mediante
a propagao de germes patognicos: Pena - recluso, de dez a quinze anos. 1 - Se do fato resulta
morte, a pena aplicada em dobro.
Inciso VII-B: falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei
no 9.677, de 2 de julho de 1998). S no h hediondez na forma culposa.
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais:(Redao dada pela Lei n 9.677, de 2.7.1998)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 9.677, de
2.7.1998)
1 - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem em depsito para vender
ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado
ou alterado.(Redao dada pela Lei n 9.677, de 2.7.1998)
1-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matrias-primas,
os insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico. (Includo pela Lei
n 9.677, de 2.7.1998)
1-B - Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no 1 em relao a
produtos em qualquer das seguintes condies: (Includo pela Lei n 9.677, de 2.7.1998)
I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente;
II - em desacordo com a frmula constante do registro previsto no inciso anterior;
III - sem as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a sua comercializao;
1 SEMESTRE DE 2013.

IV - com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade;

V - de procedncia ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente.
Crime de genocdio nico do art. 1: Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio
previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 19566, tentado ou consumado.
Temos aqui a meno expressa ao genocdio propriamente dito, associao para a prtica de
genocdio e tambm a incitao prtica do genocdio.
Tais so as hipteses de crime hediondo. Caso o crime no esteja em tal rol, no ser hediondo.
Anlise do art. 2:
no art. 2 que temos o tratamento conferido aos crimes hediondos.
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo so insuscetveis de:
Tortura Lei 9.455/97 art. 1, I, II, 1 e 37.
Trfico Lei 11.343/06.
Na vigncia da Lei 6.368 surgiu uma divergncia do que seria considerado hediondo. A venda de
maquinrio e a associao para o trfico seriam crimes hediondos? Hoje se entende que a hediondez
s do trfico propriamente dito art. 33 caput e 1 e art. 34 da Lei 11.343/20068.
Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
Art. 2 Associarem-se mais de 3 (trs) pessoas para prtica dos crimes mencionados no artigo anterior:
Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.
Art. 3 Incitar, direta e publicamente algum a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1:
Pena: Metade das penas ali cominadas.
1 A pena pelo crime de incitao ser a mesma de crime incitado, se este se consumar.
2 A pena ser aumentada de 1/3 (um tero), quando a incitao for cometida pela imprensa.
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Art. 1 Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou
mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio
da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal.
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de
oito a dezesseis anos.
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Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo
ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo
ou produto qumico destinado preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se
constituam em matria-prima para a preparao de drogas;
1 SEMESTRE DE 2013.

Terrorismo art. 20 da Lei de Segurana Nacional9 (Lei 7.170/1983).

Cuidado, pois pela tcnica, no devemos afirmar em provas que o terrorismo, o trfico e a tortura so
hediondos, sendo sim crimes equiparados a hediondos.
Tais delitos so insuscetveis de anistia, graa e indulto. S para relembrar, tais so trs causas
extintivas da punibilidade previstas pela CF e tambm pelo art. 107 do CP.
A concesso anistia segue o processo legislativo de leis ordinrias, no Congresso Nacional. Mediante
lei se concede anistia prtica de dados crimes, normalmente de conotao poltica, mas no
obrigatoriamente.
O ex. mais recente foi atinente aos crimes praticados por bombeiros no RJ em 2011.
A graa e o indulto so atribuies do Presidente da Repblica. A graa um indulto pessoal,
concedida em virtude de um mrito pessoal qualquer. uma forma de o Presidente da Repblica
perdoar a prtica de um dado crime. J o indulto concedido a ttulo coletivo.
A graa disciplinada na LEP, e apenas concedida mediante provocao. Cabe ao juiz da execuo
instruir o pedido e levar ao Presidente da Repblica.
Tanto a graa, quanto a anistia e o indulto extinguem a punibilidade, mas cuidado, pois os outros
efeitos da condenao, como a reincidncia, por ex., pode persistir.
A Constituio s proibiu expressamente a anistia e a graa no art. 5, XLIII10. A Lei 8.072/90 incluiu
a proibio do indulto. Surgiu uma discusso: vrios rgos suscitaram a inconstitucionalidade da
previso da lei de crimes hediondos quanto proibio do indulto, pois a Constituio no trouxe tal
proibio (posio adotada por Gabriel Habib, Claudia Barros, Felipe Novaes e Greco). Ocorre que a
posio que prevalece no sentido contrrio, de que no h qualquer inconstitucionalidade. Entende-se
que a Constituio no proibiu o indulto, mas tambm no o garantiu, podendo com isso o legislador
infraconstitucional proibir. Em 1999 o STF fixou que a proibio da Lei 8.072/1990 era vlida.
2 AULA: 12.04.2013.
CONTINUAO ANLISE DO ART. 2.
O inciso II do art. 2 da Lei 8.072 probe a fiana. Ateno, pois na redao original de tal dispositivo
tnhamos a proibio tambm da liberdade provisria, o que foi alterado pela Lei 11.464/2007.
A doutrina sempre criticou a vedao irrestrita Liberdade Provisria, pois a regra a liberdade, face
presuno de no culpabilidade.
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que
outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico
ilcito de drogas.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda
que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao
de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
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Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar
atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes
polticas clandestinas ou subversivas.
Pena: recluso, de 3 a 10 anos.
Pargrafo nico - Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se at o triplo.
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Art. 5. XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evit-los, se omitirem;
1 SEMESTRE DE 2013.

poca o STF passou a admitir a liberdade provisria aos hediondos, salvo para os delitos de trfico
de drogas, pela proibio do art. 44 da Lei 11.343/06. Ocorre que a jurisprudncia j evoluiu admitindo
a liberdade provisria para todos os crimes, inexistindo qualquer proibio para os hediondos e sequer
para o trfico.
O STF j fixou a inconstitucionalidade da proibio de Liberdade Provisria existente na Lei
11.343/2006. Informativo 665 STF11.
Para que um sujeito seja mantido preso durante todo o processo preciso que haja fundamentao
pautada em cautelaridade. A regra a liberdade.
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Trfico de drogas e liberdade provisria - 1

O Plenrio, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus afetado pela 2 Turma impetrado em favor de condenado pela prtica
do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos
previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregao cautelar do paciente. Incidentalmente, tambm por
votao majoritria, declarou a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante do art. 44, caput, da Lei
11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto,
anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos). A defesa sustentava, alm da
inconstitucionalidade da vedao abstrata da concesso de liberdade provisria, o excesso de prazo para o encerramento da instruo
criminal no juzo de origem.
HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)
Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que no seria cabvel liberdade
provisria aos crimes de trfico de entorpecentes, em face da expressa previso legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2 Turma viria
afastando a incidncia da proibio em abstrato. Reconheceu-se a inafianabilidade destes crimes, derivada da Constituio (art. 5,
XLIII). Asseverou-se, porm, que essa vedao conflitaria com outros princpios tambm revestidos de dignidade constitucional, como a
presuno de inocncia e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorstico de concesso de liberdade provisria
seria incompatvel com estes postulados. Ocorre que a disposio do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a
oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custdia cautelar, a incorrer em antecipao de pena.
Frisou-se que a inafianabilidade do delito de trfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, no significaria bice
liberdade provisria, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana), ambos do art. 5 da CF. Concluiu-se que a segregao cautelar mesmo no trfico
ilcito de entorpecentes deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constries cautelares, relativas a outros delitos
dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciao dos motivos da deciso que denegara a liberdade provisria ao paciente do
presente writ, no intuito de se verificar a presena dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de priso
processual exigiria a especificao, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que,
na espcie, o juzo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisria formulado pela defesa, no indicara elementos concretos e
individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrio do paciente, mas somente aludira indiscriminada vedao legal.
Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formao da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada
sentena condenatria confirmada em sede de apelao, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da
ordem pblica.
O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafianabilidade no constituiria causa impeditiva da liberdade provisria. Afirmou que a fiana,
conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razo de requisitos
objetivos fixados em lei. Quanto liberdade provisria, caberia ao magistrado aferir sua pertinncia, sob o ngulo da subjetividade do
agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedao constante do art. 5, XLIII, da CF diria
respeito apenas fiana, e no liberdade provisria. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe
de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedao constitucional da priso ex lege, bem assim que os princpios da presuno de inocncia e
da obrigatoriedade de fundamentao de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderao maior se
comparados regra da inafianabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a
personalizao. Evidenciou a existncia de regime constitucional da priso (art. 5, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privao da
liberdade seria excepcional.
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no
art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituio, ao declarar inafianvel o trfico, no
dera margem de conformao para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a
motivao da mantena da priso processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurlio tambm concedia a ordem, mas por verificar excesso de
prazo na formao da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenrio, por maioria, autorizou os
Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o nico fundamento da impetrao for o art. 44 da Lei 11.343/2006.
Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio.
1 SEMESTRE DE 2013.

A doutrina de Nucci critica muito a questo de nos crimes menos graves a Liberdade Provisria apenas
ser concedidas mediante fiana, enquanto que nos crimes de maior gravidade, como nos hediondos, a
Liberdade Provisria pode ser concedida independentemente de qualquer pagamento.
1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. (Redao
dada pela Lei n 11.464, de 2007)
2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-
aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos),
se reincidente. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
Tais dispositivos foram alterados pela Lei 11.464/2007. Pela redao original da Lei 8.072/1990, a
pena deveria ser cumprida em regime integralmente fechado.
Sobreveio a Lei 9.455 em 1997 e disps, no art. 1 7, que a pena seria cumprida em regime
inicialmente fechado, incidindo o art. 112 da Lei de Execues Penais. Alguns se insurgiram contra
previso do regime integralmente fechado da Lei 8.072.
O STF fixou que a progresso de regime da tortura no se estende aos demais crimes hediondos e
equiparados, editando at mesmo uma Smula: 69812. At ento o STF informava que tal era
constitucional.
Em 2006, o STF no Plenrio, por maioria, entendeu no HC 82.859, que o art. 2 1 da Lei 8.072 era
inconstitucional. O controle via HC, difuso, e na ocasio deu-se efeito erga omnes deciso.
Concedeu-se a progresso, aplicando a Lei de Execues Penais 1/6 da pena + bom comportamento
carcerrio.
O Congresso Nacional editou a Lei 11.464/2007, promovendo as alteraes necessrias na Lei 8.072,
sendo plenamente vivel hoje a progresso.
Com a alterao, o art. 2 1 passou a admitir a progresso, informando que o cumprimento de pena
dar-se- em regime inicialmente fechado. E o art. 2 2 da Lei 8.072 trouxe as fraes para a
progresso.
Sobreveio a Smula Vinculante 2613, e por fora de tal se fixou a efetiva inconstitucionalidade da
vedao progresso de regime, fixando ainda que a Lei 8.072 no pode retroagir.
O STJ foi mais claro, na Smula 471: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados
cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n.
7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional.
Crime antes da Lei 11.464/07 incide o art. 112 1/6 + bom comportamento.
Crime aps a Lei 11.464/07 (28.03.2007) incide o 2 do art. 2 com redao da Lei 11.464 2/5
se primrio ou 3/5 se reincidente. Ateno, pois se entende que a reincidncia aqui especfica em
crimes hediondos.
Embora o regime inicialmente fechado tenha vindo para sanar uma inconstitucionalidade, em 2012 o
STF fixou que a inconstitucionalidade persiste. Isso porque a lei fixou que o regime ser
obrigatoriamente o inicial fechado, ocorre que pelo art. 33 214 e o art. 59, III15 do CP, a anlise do
regime inicial atividade do juiz.
12
No se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de
tortura.
13
Smula Vinculante 26. PARA EFEITO DE PROGRESSO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME
HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUZO DA EXECUO OBSERVAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2 DA
LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NO, OS
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO
FUNDAMENTADO, A REALIZAO DE EXAME CRIMINOLGICO.
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Art. 33 3. A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59
deste Cdigo.
1 SEMESTRE DE 2013.

Neste sentido, a fixao do regime inicial fechado implementado pela Lei 8.072 ofende ao princpio da
individualizao da pena, de modo que, nos dizeres do STF no Info. 61516, a inconstitucionalidade
persiste.
O assunto foi submetido ao Pleno, que decidiu pela inconstitucionalidade. Informativo 67217 HC
111840.
15
Art. 59, III. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s
circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente
para reprovao e preveno do crime: III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
16
Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena 1
A 2 Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juzo da execuo que proceda ao exame da possibilidade de substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente no preencher os requisitos, que modifique o
regime de cumprimento da pena para o aberto. Na situao dos autos, o magistrado de primeiro grau condenara o paciente pena de
1 ano e 8 meses de recluso, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 2, 1, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), com a redao dada pela Lei 11.464/2007 (Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente
em regime fechado). Observou-se, em princpio, que o Supremo declarara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redao
do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, em que se estabelecia o regime integralmente fechado para o cumprimento das penas por crimes
previstos naquela norma. Consignou-se, ainda, que a nova redao do aludido dispositivo estaria sendo alvo de debates nas
instncias inferiores e que o STJ (6 TURMA) conclura por sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a despeito das
modificaes preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria a ofensa ao princpio constitucional da individualizao da pena e,
tambm, da proporcionalidade.
Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 2
Em seguida, considerou-se que deveria ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos quanto obrigatoriedade do incio de
cumprimento de pena no regime fechado, porquanto o paciente preencheria os requisitos previstos no art. 33, 2, c, do CP. Aduziu-se,
para tanto, que a deciso formalizada pelo magistrado de primeiro grau: 1) assentara a no reincidncia do condenado e a ausncia de
circunstncias a ele desfavorveis; 2) reconhecera a sua primariedade; e 3) aplicara reprimenda inferior a 4 anos. No que concerne ao
pedido de substituio da pena por restritiva de direitos, registrou-se que o Plenrio desta Corte declarara incidentalmente a
inconstitucionalidade da expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei
11.343/2006, e da expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma
legal. Alguns precedentes citados: HC 82959/SP (DJU de 1.9.2006); HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010).
17
O Plenrio julgou prejudicado habeas corpus, afetado pela 1 Turma, em que discutida a constitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei
8.072/90. Na espcie, os pacientes foram condenados, pela prtica do crime de trfico de entorpecentes privilegiado, a penas inferiores a
oito anos de recluso. Alegava a defesa que, de acordo com a regra geral prevista no Cdigo Penal, caberia a imposio de regime inicial
semiaberto e que, portanto, a norma impugnada atentaria contra o princpio da individualizao da pena. Ocorre que os pacientes
estariam, atualmente, em livramento condicional, da a perda superveniente de objeto do presente writ.
HC 101284/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-101284)
Em seguida, o Plenrio iniciou julgamento de habeas corpus em que tambm se debate a constitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei
8.072/90. No caso, o crime de trfico perpetrado pelo paciente, que resultara em reprimenda inferior a oito anos de recluso, ocorrera na
vigncia da Lei 11.464/2007, que institura a obrigatoriedade de imposio de regime de pena inicialmente fechado a crimes hediondos e
assemelhados. O Min. Dias Toffoli, acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso,
concedeu a ordem, para alterar o regime inicial de pena para o semiaberto. Incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do 1 do
art. 2 da Lei 8.072/90, na parte em que contida a obrigatoriedade de fixao de regime fechado para incio de cumprimento de
reprimenda aos condenados pela prtica de crimes hediondos ou equiparados. Inicialmente, o relator destacou que o juzo de piso, em
anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do CP, estabelecera a pena-base em 1/6 acima do mnimo legal, no total de seis anos de
recluso e 600 dias-multa. Ademais, fixara regime inicial fechado exclusivamente com fundamento na lei em vigor. Observou que no
teriam sido referidos requisitos subjetivos desfavorveis ao paciente, considerado tecnicamente primrio. Assim, entendeu desnecessrio
o revolvimento ftico-probatrio para concluir-se pela possibilidade da pretendida fixao do regime semiaberto para incio de
cumprimento de pena.
HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)
Ressaltou que a Corte, ao analisar o HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010), declarara incidenter tantum a inconstitucionalidade dos artigos
33, 4, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que vedada a substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
em condenao pelo delito de trfico. Ponderou que a negativa de substituio, naquele caso, calcara-se exclusivamente na proibio
legal contida no referido art. 44, sem qualquer meno s condies pessoais do paciente, o que no seria possvel. Afirmou que o
legislador facultaria a possibilidade de substituio com base em critrios objetivos e subjetivos, e no em funo do tipo penal.
Ressaltou que se a Constituio quisesse permitir lei essa proibio com base no crime em abstrato, teria includo a restrio no tpico
inscrito no art. 5, XLIII, da CF. Desse modo, a convolao de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deveria sempre ser
analisada independentemente da natureza da infrao, mas em razo de critrios aferidos concretamente, por se tratar de direito subjetivo
garantido constitucionalmente ao indivduo. Sublinhou que, luz do precedente citado, no se poderia, em idntica hiptese de trfico,
com pena privativa de liberdade superior a quatro anos a impedir a possibilidade de substituio por restritiva de direitos , sustentar
a cogncia absoluta de que o cumprimento da reprimenda se desse em regime inicialmente fechado, como preconizado pelo 1 do art.
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Atentar para a Smula 718 do STF: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada e para a Smula 719: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivao idnea. Ateno tambm para a Smula 44018 STJ.
2 da Lei 8.072/90. Consignou que a Constituio contemplaria as restries a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei
8.072/90, e dentre elas no se encontraria a obrigatoriedade de imposio de regime extremo para incio de cumprimento de pena.
Salientou que o art. 5, XLIII, da CF, afastaria somente a fiana, a graa e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma
abrangente, a individualizao da pena.
Assinalou que, a partir do julgamento do HC 82959/SP (DJe de 1.9.2006), o STF passara a admitir a possibilidade de progresso de
regime a condenados pela prtica de crimes hediondos, tendo em conta a declarao de inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei
8.072/90. Frisou que essa possibilidade viera a ser acolhida, posteriormente, pela Lei 11.464/2007, que modificara a Lei 8.072/90, para
permitir a progresso. Contudo, estipulara que a pena exarada pela prtica de qualquer dos crimes nela mencionados seria,
necessariamente, cumprida inicialmente em regime fechado. Concluiu que, superado o dispositivo adversado, deveria ser admitido o
incio de cumprimento de reprimenda em regime diverso do fechado, a condenados que preenchessem os requisitos previstos no art. 33,
2, b; e 3, do CP.
Os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, em divergncia, indeferiram a ordem. O Min. Luiz Fux registrou que a
restrio, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, em relao a crimes hediondos, seria opo legislativa. Aludiu que o
Judicirio, nesse campo, deveria ter postura minimalista e respeitar a orientao do legislador ordinrio, visto que, no Estado
Democrtico de Direito, a supremacia seria do parlamento. A primazia judicial, por sua vez, s se instauraria em vcuo legislativo, o que
no seria o caso. Apontou que o constituinte originrio preocupara-se com os delitos perturbadores da higidez estatal. Por esse motivo, a
Constituio estabelecera que a lei consideraria crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de trfico ilcito de
entorpecentes. Advertiu acerca da gravidade do tema, razo pela qual o legislador constitucional elegera o trfico de drogas como delito a
merecer especial proteo de lei. Articulou que, se a Constituio no permitiria a liberdade em si, na forma de graa, anistia ou fiana, a
lei ordinria poderia atuar na escala de valorao da pena, que tambm abarcaria seu regime de execuo. Assim, a lei discutida no seria
inconstitucional, apenas atenderia a mandamento da Constituio no sentido de tratar de modo especial o crime de trfico. Deduziu que a
proibio legal justificar-se-ia em razo da presuno de periculosidade do crime e de seu agente, a merecer maior rigor. Enfatizou que,
do contrrio, haveria estmulo conduta.
Discorreu, por outro lado, que a execuo penal em regime fechado faria parte do contexto da represso penal, eleita pelo Estado como
eficiente para combater delito que preocupara especialmente o constituinte originrio. Ademais, entendimento diverso levaria
concluso de que o art. 33, 2, a, do CP, a exigir o cumprimento de pena superior a oito anos em regime inicialmente fechado, seria
tambm inconstitucional, bem como todas as penas mnimas. Ressurtiu que o tratamento legal dado a essa espcie de crime no
objetivaria que o cidado cumprisse a pena em regime fechado, mas teria por escopo a inibio da prtica delitiva. Assim, as penas
graves e o regime inicial igualmente severo fariam parte dessa estratgia de preveno. O Min. Marco Aurlio acrescentou que assertiva
no sentido de que o preceito em voga seria inconstitucional levaria, de igual modo, concluso de que a priso provisria por trinta dias,
na hiptese de crimes hediondos, seria incompatvel com a Constituio. Da mesma maneira, seria necessrio inferir-se quanto aos
requisitos para progresso de regime no que concerne aos crimes da Lei 8.072/90. Estatuiu que o princpio da individualizao da pena
deveria ser contextualizado, e que aquele que cometesse crime de menor gradao no poderia ter o mesmo regime inicial de
cumprimento de pena relativo a quem perpetrasse delito de maior gravidade, como os crimes hediondos. Aps, deliberou-se suspender o
julgamento para aguardar o voto dos demais Ministros.
inconstitucional o 1 do art. 2 da Lei 8.072/90 (Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: ... 1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime
fechado). Com base nesse entendimento, o Plenrio, por maioria, deferiu habeas corpus com a finalidade de alterar para semiaberto o
regime inicial de pena do paciente, o qual fora condenado por trfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de recluso e regime
inicialmente fechado, por fora da Lei 11.464/2007, que institura a obrigatoriedade de imposio desse regime a crimes hediondos e
assemelhados v. Informativo 670. Destacou-se que a fixao do regime inicial fechado se dera exclusivamente com fundamento na lei
em vigor. Observou-se que no se teriam constatado requisitos subjetivos desfavorveis ao paciente, considerado tecnicamente primrio.
Ressaltou-se que, assim como no caso da vedao legal substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em
condenao pelo delito de trfico j declarada inconstitucional pelo STF , a definio de regime deveria sempre ser analisada
independentemente da natureza da infrao. Ademais, seria imperioso aferir os critrios, de forma concreta, por se tratar de direito
subjetivo garantido constitucionalmente ao indivduo. Consignou-se que a Constituio contemplaria as restries a serem impostas aos
incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas no se encontraria a obrigatoriedade de imposio de regime extremo para incio
de cumprimento de pena. Salientou-se que o art. 5, XLIII, da CF, afastaria somente a fiana, a graa e a anistia, para, no inciso XLVI,
assegurar, de forma abrangente, a individualizao da pena. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que
denegavam a ordem.
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S. 440. STJ. Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em
razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
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Com isso para a fixao do regime inicial de cumprimento h sempre que serem observadas as regras
do CP19.
Continua a se exigir o bom comportamento para a progresso, sendo ainda possvel que o juiz
determine a realizao do exame criminolgico. Neste sentido Smula 43920 do STJ. Apesar de a lei
no mais exigir tal exame, possvel que o juiz fundamentadamente determine a sua realizao. Em
provas para a Defensoria Pblica devemos impugnar a determinao de realizao deste exame, ao
argumento de que no se pode exigir requisitos para a concesso da progresso onde a lei no o fez. O
STJ entendeu que possvel a determinao de tal exame pelo juiz, pois o que se busca a elucidao
da verdade real.
3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar
em liberdade. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
Pela redao de tal dispositivo, estando o ru preso com a supervenincia da condenao o mesmo
continuar preso, e estando solto, o juiz decidir se o ru pode apelar em liberdade.
Hoje a priso na sentena condenatria recorrvel s se justifica diante de requisitos de cautelaridade.
Com isso, estando o ru solto quando da supervenincia da condenao, ele continuar solto quando da
apelao. Hoje a regra a liberdade at o trnsito em julgado.
A partir disto o juiz s pode decretar a priso diante de uma deciso condenatria recorrvel se
estiverem presentes os requisitos da preventiva.
Numa prova de sentena, diante de uma condenao por crime hediondo, o que fazer? Se a questo nos
der os requisitos da preventiva, devemos decretar a priso preventiva e fundamentar. Contudo, se os
requisitos no estiverem presentes, preciso que se fundamente, informando que se deixa de decretar a
preventiva, permitindo que o ru recorra em liberdade, pela ausncia dos requisitos para a decretao
da priso (art. 312 do CPP).
4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes
previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de
extrema e comprovada necessidade. (Includo pela Lei n 11.464, de 2007) DECOREBA. Funciona
como uma exceo regra da Lei 7.960/1989, que prev a priso temporria por 5 dias, prorrogveis
por mais 5.
Anlise do art. 3:
Art. 3 A Unio manter estabelecimentos penais, de segurana mxima, destinados ao cumprimento
de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em presdios estaduais
ponha em risco a ordem ou incolumidade pblica.
Temos uma norma programtica. O interessante aqui a execuo da pena em mbito federal.
Um sujeito condenado pela J. Estadual, mas cumpre pena em mbito federal, da a execuo da pena
passa para a J. Federal. Na Lei de Execues Penais trataremos do tema de forma mais aprofundada.
Anlise do art. 4 e 5:
O art. 4 da lei foi vetado e o art. 5 inseriu uma alterao no art. 83 do CP, que trata do livramento
condicional para condenados por crimes hediondos.
19
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os
seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em
regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
20
S. 439. STJ. Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada.
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12
Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade
igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de
condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza.
Cumprimento da frao de 2/3 da pena para que haja direito ao livramento condicional. Os outros
requisitos tambm so exigveis inc. III, IV e V: II - cumprida mais da metade se o condenado for
reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da
pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria subsistncia
mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano
causado pela infrao.
Ateno, pois o reincidente especfico em crimes hediondos ou equiparados no tem direito ao
livramento condicional. Bitencourt defendia que a reincidncia deveria ser no mesmo crime, e no em
hediondos lato sensu, mas sua posio foi isolada. A doutrina majoritria seguiu a literalidade da lei,
que menciona reincidncia especfica em crime dessa natureza, que a natureza hedionda.
Quando se fala em reincidncia especfica necessrio que ambos os crimes sejam praticados a partir
do momento em que o delito se tornou hediondo. uma questo temporal.
Anlise do art. 7:
Criou um pargrafo 4 do art. 159 do CP, mas tal sofreu alterao em 1996. Cabe destacar apenas a
ttulo histrico:
Se o crime cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunci-lo autoridade, facilitando a
libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.
1996 Redao atual.
Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a
libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros.
Anlise do art. 8:
Criou uma modalidade qualificada do delito de quadrilha ou bando.
Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se
tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou
terrorismo.
Art. 288 - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - recluso, de um a trs anos. Pargrafo nico - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou
bando armado.
Uma quadrilha ou bando que tenha como objetivo a prtica de crimes hediondos ou equiparados,
incide na pena do art. 8 da Lei 8.072.
Quanto ao trfico de drogas, a Lei 11.343/2006 disciplinou a associao no art. 3521. Hoje posso dizer
que a Lei 11.343 derrogou o art. 8 da Lei 8.072, afastando a sua aplicao quando se tratar de trfico
incide o princpio da especialidade.
OBS.1: sendo armada a quadrilha para a prtica de crimes hediondos ou equiparados, posso aplicar o
aumento de pena do nico do art. 288 ao delito do art. 8 da Lei 8.072? No, pois o aumento no
veio no art. 8. A modalidade ficou separada do crime essencial. Ainda que a quadrilha seja armada,
no incide a causa de aumento de pena do CP.
21
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) diasmulta.
1 SEMESTRE DE 2013.

13
OBS.2: O art. 8 da Lei 8.072 versa sobre a associao para o cometimento de hediondos, no sendo
um delito hediondo em si. O delito de latrocnio hediondo, mas a associao para o latrocnio e
qualquer outro hediondo ou equiparado no , pois no se encontra no rol da lei. No entanto, a nica
associao de pessoas que crime hediondo em si, a associao para o genocdio, pois tal est citado
no art. 1 nico da Lei 8.072.
Anlise do art. 9:
Art. 9 As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput
e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua
combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de
metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das
hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal.
Tal dispositivo informa que a pena dos crimes dos artigos 157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1,
2 e 3, 213 c/c art. 223, caput e pargrafo nico, 214 c/c art. 223, caput e pargrafo nico, todos do
Cdigo Penal sero aumentadas quando a vtima estiver nas situaes do art. 224 do CP = menor de
14 anos, doente mental ou pessoa que por qualquer outro motivo no poderia resistir ao crime.
No art. 9 da Lei 8.072/90, h referncia ao art. 224 do CP, de modo que incidiria o aumento de pena
apenas quando tais delitos forem cometidos quando a vtima for uma das pessoas referidas no art. 224
do CP: Art. 224 - Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de catorze anos; b) alienada
ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa,
oferecer resistncia.
Com a reforma implementada pela Lei 12.015 de 2009, como fica a situao, eis que houve a
revogao do art. 224 do CP?
Com isso posso dizer que houve uma revogao tcita do art. 9 da Lei 8.072, pelo fato de todos os
delitos nele mencionados realizarem referncia direta ao art. 224? Nucci, Habib, Cludia Barros,
Capez reconhecem hoje que o art. 9 da Lei 8.072 no mais se aplica. Gabriel Habib faz uma ressalva,
diferindo dos demais: para ele no houve a revogao do art. 9 da Lei 8.072, informando que tal no
mais detm eficcia, eis que uma norma penal em branco e seu complemento, que era o art. 224 do
CP, no mais existe.
Para o prof. houve uma efetiva revogao tcita do art. 9 da Lei 8.072, e tal foi a orientao adotada
pelo STJ, no Info. 40922.
Cuidado, pois como estamos diante de uma mudana benfica para o ru, deve haver retroatividade!!
No Informativo 69223 o STF decidiu sobre o assunto num caso de latrocnio e com aplicao retroativa
da lei. Fixou-se que o art. 9 da Lei 8.072/1990 perdeu a eficcia diante da revogao do art. 224 do
CP. Entendeu-se tambm que temos uma alterao benfica, e como tal deve retroagir.
22
ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI.

Este Superior Tribunal firmou a orientao de que a majorante inserta no art. 9 da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presuno de
violncia, consistiria em afronta ao princpio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hiptese de violncia real ou grave ameaa
perpetrada contra criana, seria aplicvel a referida causa de aumento. Com a supervenincia da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a
majorante prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos, no sendo mais admissvel sua aplicao para fatos posteriores sua edio.
No obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do
estupro de vulnervel, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se
de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violncia ou grave ameaa, deve retroagir o novo comando
normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benfico ao acusado, ex vi do art. 2, pargrafo nico, do CP. REsp 1.102.005-SC, Rel. Min.
Felix Fischer, julgado em 29/9/2009.
23
Art. 224 do CP e latrocnio
A 1 Turma denegou habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofcio, com o fim de decotar da sano cominada ao paciente o acrscimo
resultante da aplicao do que estabelecido no art. 9 da Lei 8.072/90 (As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts.
157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua
combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de
1 SEMESTRE DE 2013.

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Por fim, pergunta-se se possvel pena restritiva de direitos e suspenso condicional da pena aos
crimes hediondos? A partir de uma interpretao literal, pode-se dizer que inexistindo vedao legal,
no h nada que restrinja a aplicao de tais institutos.
Especialmente na Lei 11.343, h a vedao das duas, mas o STF j considerou que a vedao da pena
restritiva de direitos inconstitucional, mas a do sursis no (Info. 624 e 63924).
Esquecendo o trfico, e para os demais hediondos, seria possvel?
Ateno at o HC 82.959, julgado pelo STF em 2006, quando se considerou inconstitucional o
regime integralmente fechado, a maioria dos tribunais ptrios entendia que no era cabvel a
substituio de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, fixando-se que havia uma
incompatibilidade entre pena restritiva de direitos e regime integralmente fechado.
Aps tal julgamento, passou-se a autorizar, em tese, a aplicao de pena restritiva de direitos aos
hediondos ou equiparados, desde que os requisitos do art. 44 do CP sejam satisfeitos.
Na prtica, dificilmente teremos a satisfao de tais requisitos, pois o art. 44, inc. I do CP menciona,
como um dos requisitos, a inexistncia de violncia ou grave ameaa, e quase todos os hediondos tm
violncia.
A mesma coisa para o sursis, como no h vedao na Lei 8.072, em tese, seria possvel.
3 AULA: 03.05.2013.
LEI DE TRFICO DE DROGAS LEI 11.343/06:
De incio o prof. faz algumas consideraes acerca do uso de drogas.
O legislador brasileiro decidiu dar ao consumo de drogas um tratamento menos repressivo e mais
educativo, mas teraputico do que a lei anterior.
trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal). Na espcie, ele fora
condenado reprimenda de 45 anos de recluso pela prtica do crime de latrocnio contra menor de 14 anos. No que atine assertiva de
ter sido a pena-base indevidamente exasperada no mximo legal, sublinhou-se demandar anlise de acervo ftico-probatrio, imprprio
nesta sede. De outra face, explicitou-se que a sano corporal fora acrescida da metade (15 anos), sem observncia pelo magistrado do
limitador de 30 anos de recluso (Lei 8.072/90, art. 9). Asseverou-se que este preceito diante da revogao do art. 224 do CP pela Lei
12.015/2009 teria perdido a eficcia, devendo, portanto, a adio ser extirpada da reprimenda imposta, por fora do princpio da
novatio legis in mellius (CP, art. 2, pargrafo nico). Assim, fixou-se a pena de 30 anos de recluso. Por fim, estendeu-se a ordem ao
corru. A Min. Rosa Weber acrescentou que a revogao teria deixado o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos redigido com deficiente
tcnica legislativa, carente de complemento normativo em vigor, razo pela qual reputou revogada a causa de aumento nele consignada.
HC 111246/AC, rel. Min. Dias Toffoli, 11.12.2012. (HC-111246)
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Trfico ilcito de entorpecentes e suspenso condicional da pena
A 1 Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia a suspenso condicional da pena a condenado pela prtica do crime
de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33). O Min. Marco Aurlio, relator, denegou a ordem. Reputou no se poder
cogitar do benefcio devido vedao expressa contida no art. 44 do referido diploma (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e
34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas
penas em restritivas de direitos), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituio, em seu art. 5, XLIII (a lei
considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem). Aps, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
HC 101919/MG, rel. Min. Marco Aurlio, 26.4.2011. (HC-101919)
Trfico ilcito de entorpecentes e suspenso condicional da pena - 2
Em concluso de julgamento, a 1 Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspenso condicional da pena a
condenado pela prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) v. Informativo 624. Reputou-se no se
poder cogitar do benefcio devido vedao expressa contida no art. 44 do referido diploma (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e
1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de
suas penas em restritivas de direitos), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituio, em seu art. 5, XLIII (a lei
considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenrio, que declarara
incidentalmente a inconstitucionalidade do bice da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de
trfico ilcito de droga.
1 SEMESTRE DE 2013.

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A Lei 6.368/1976 sobreveio num momento em que o Brasil era tido como rota de drogas, pois
poca no se produzia e no se consumia drogas no Brasil.
Na dcada de 1990 em diante, o pas passou a ser consumidor de drogas, ocasio em que o legislador
percebeu que seria necessrio maior ateno para a questo do usurio.
Para o prof., a tendncia mundial que o uso de drogas seja abolido do direito penal. O legislador
caminhou neste sentido, quando resolveu dar ao consumo de drogas um tratamento diferenciado.
O art. 28 da Lei 11.343 tem sua localizao topogrfica no ttulo que visa promover a preveno do
uso: TTULO III DAS ATIVIDADES DE PREVENO DO USO INDEVIDO, ATENO E
REINSERO SOCIAL DE USURIOS E DEPENDENTES DE DROGAS; CAPTULO III DOS
CRIMES E DAS PENAS.
Destaque-se que o trfico de drogas se encontra topograficamente localizado no art. 33 da Lei:
TTULO IV DA REPRESSO PRODUO NO AUTORIZADA E AO TRFICO ILCITO DE
DROGAS; CAPTULO II DOS CRIMES.
Hoje, o que temos, que o uso ainda crime, embora seja encarado como um problema de sade, um
problema social, sob o vis preventivo.
A partir dos ttulos da lei temos que o uso deve ser prevenido, mas o trfico deve ser reprimido.
A poltica da Lei 11.343/2006 foi de diferenciar o usurio, de modo que temos uma justia
teraputica ou uma justia restaurativa.
No se pode falar em desjudicializao, de modo que a inteno levar o usurio ao judicirio, mas
para que se previna o uso (aplicando medidas educativas).
Ateno, mas isto no tem relao com as medidas que temos visto atualmente de internao
compulsria dos usurios de crack. Esta no tem nenhuma relao com a Lei 11.343.
A lei de drogas at permite a submisso do usurio internao, mas apenas mediante processo
judicial culminando em imposio de medida de segurana.
O prof. cita a Lei 10.216/2001 Lei da reforma psiquitrica. No art. 6 temos as hipteses de
internao de doentes psiquitricos. O prof. destaca que estudos psiquitricos demonstram que o
melhor tratamento psiquitrico no seio da comunidade, de modo que a internao vista como a
ultima ratio.
Pelo art. 97 do CP, cometendo o inimputvel biopsicolgico um delito. Sendo este delito apenado com
recluso, deve ser imposta a internao, mas se for com deteno pode ser internao ou insero em
tratamento ambulatorial. Ocorre que a doutrina critica tal, dizendo ser a regra inaplicvel em razo da
Lei de Reforma Psiquitrica. Afirma-se que no pode a lei trazer tal vinculao, pois compete ao
mdico, ao perito verificar se aquela pessoa, em virtude da doena mental que sofre, precisa ser
internada ou se basta para ela o tratamento ambulatorial. A partir disto a doutrina defende que esta
disposio est tacitamente revogada, em face da Lei 10.216/2001.
A internao compulsria est prevista na Lei 10.216/2001.
Art. 6o A internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que
caracterize os seus motivos.
Pargrafo nico. So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica:
I - internao voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio;
II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento do usurio e a pedido de terceiro;
e
III - internao compulsria: aquela determinada pela Justia.
A internao compulsria apenas pode ser determinada pelo Poder Judicirio. O que ocorre na prtica
que o usurio recolhido das ruas pela prefeitura, levado a um hospital a ttulo de emergncia,
1 SEMESTRE DE 2013.

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como medida de socorro. Peticiona-se ao Poder Judicirio, para obter autorizao para a internao
compulsria.
Comearemos com a anlise especfica da Lei 11.343/2006.
TIPOS PENAIS:
ARTIGO 28 (ANTIGO ART. 16 DA LEI 6.368/1976):
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas:
Temos cinco condutas previstas no caput do artigo trata-se tipo misto alternativo, portanto, a
prtica de uma das condutas j caracteriza o crime e a prtica de mais de uma delas caracteriza um
crime nico.
Sujeito ativo: qualquer pessoa que pratique essas condutas do tipo penal.
Sujeito passivo: a coletividade. Trata-se de crime vago.
Bem jurdico tutelado a sade pblica. Caso o bem jurdico tutelado fosse a sade do usurio, o
crime puniria a autoleso, de modo que poderia ser punida.
O prof. destaca que a sade pblica sofre um perigo presumido quando algum pratica uma das
condutas nucleares do art. 28.
Evidentemente um crime de perigo abstrato, presumido. Numa prova de Defensoria Pblica,
devemos alegar que essa presuno viola o princpio da lesividade (este princpio tem como um de
seus aspectos o fato de que o direito penal s deve punir leses reais ao bem jurdico).
Dependendo da conduta o crime pode ser instantneo ou permanente. Depende da situao concreta.
Por ex., no guardar permanente, assim como o ter em depsito, enquanto que o adquirir
instantneo.
A aquisio pode ser onerosa ou gratuita. Guardar para um prazo menor. Ter em depsito
semelhante a guardar, mas se entende que h uma quantidade maior para um uso gradual da droga.
Transportar se liga a uma distncia maior e distante do corpo (mala do carro, ba do caminho,
porta-luvas).
Trazer consigo traz a ideia de proximidade ao corpo (bolsa, mochila, pochete). A droga est bem
perto do usurio. A ligao entre eles tnue.
Para consumo pessoal elemento subjetivo especial do tipo, e ele que diferencia essas mesmas
cinco condutas previstas no artigo 28 para as mesmas cinco condutas previstas no artigo 33 que o
trfico de drogas.
Ou seja, o dolo de adquirir/guardar/trazer consigo igual no uso e no trfico. S que alm do dolo de
adquirir/guardar/trazer consigo, temos aqui um elemento subjetivo que faz essa diferenciao. Se h
finalidade de consumo pessoal = art. 28; Se no tem a finalidade de consumo pessoal = art. 33.
este o elemento mais importante para caracterizao do art. 28.
Qual o critrio para estabelecer se a droga se destinava ou no para o consumo pessoal? O prprio
artigo 28, em seu 2, aponta um critrio.
Art. 28. 2. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza
e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s
circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
O prof. destaca que a lei menciona o juiz em tal dispositivo, mas aqui quem vai fazer uma primeira
anlise o delegado de polcia, determinando se se trata de consumo pessoal ou trfico.
1 SEMESTRE DE 2013.

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Talvez a lei tenha mencionado o juiz, porque este que, em tese, d a palavra final quanto adequao
tpica.
Art. 28. 2. Diz-se que se atender natureza e a quantidade da substncia apreendida: este o
primeiro critrio.
Observando a natureza da substncia por ex., a pasta de cocana no para uso pessoal, trfico. A
cocana j refinada vai depender da quantidade.
A quantidade em si dificilmente definir o uso, mas pode afastar o uso e este o objetivo.
Ex.: 30g de maconha pode ser para uso pessoal, mas tambm pode ser para trfico. Dois papelotes de
cocana no bolso, pode ser para uso pessoal, mas tambm pode ser para trfico.
Ento esse critrio em si no vai elucidar o consumo pessoal.
H um projeto de lei que quer criar a quantidade como referncia absoluta. Para o prof. problemtico,
pois o ideal termos um tipo aberto e juzes conscientes.
Art. 28. 2. Diz-se que se atender ao local e as condies em que se desenvolveu a ao policial.
Como foi feita a apreenso? Tinha arma? Dinheiro? Troca de tiros? Rdio comunicao? Havia outras
pessoas juntas? Era um local conhecido de venda de drogas.
Para o prof. esse o principal elemento.
Por ex., se eu encontrar um surfista, chegando em Ipanema, coo dois cigarros de maconha. As
condies indicam o uso.
Por outro lado, se encontrar um homem armado com rdio de comunicao, dinheiro trocado, na
favela, com a mesma quantidade de droga, isso vai indicar o trfico.
Estamos diante de uma questo probatria.
A lei traz mais dois elementos que, para o prof. so preconceituosos e perigosos.
Art. 28. 2. Diz-se que se atender s circunstncias sociais e pessoais, bem como, a conduta e os
antecedentes do agente. rico ou pobre? As condies pessoais dele.
Segundo o prof. aqui temos um pr-conceito, por determinar a anlise dessas condies pessoais e
sociais, bem como os antecedentes do agente.
bvio que tais situaes do art. 28 2 formam um conjunto, do qual o juiz extrair a sua concluso.
OBS.: o traficante que vende fermento ao invs de drogas, enganando o usurio para ganhar
dinheiro. Quanto ao trfico, o caso atpico, mas h estelionato. Mas preciso que o sujeito saiba que
est praticando o estelionato, preciso que haja dolo. Se o sujeito no sabe que est enganando o
usurio, vendendo fermento, porque acha que cocana, o sujeito est em erro de tipo quanto ao
estelionato e no pode ser punido porque no h figura culposa. Ex. que j caiu em prova.
Voltando anlise do art. 28 caput:
Fala-se em drogas. Todas as normas penais incriminadoras, da lei de drogas, usam a palavra drogas.
Isso faz com que essas normas incriminadoras sejam normas penais em branco, norma penal em
branco de natureza heterognea, j que o complemento no vem do Congresso Nacional.
O artigo 28, sozinho, no diz nada. evidente de que esta norma precisa de uma complementao.
Hoje a norma complementadora a Portaria 344/1998 da ANVISA, rgo do Poder Executivo
vinculado ao Ministrio da Sade.
Esta Portaria traz uma lista de drogas, e a ANVISA faz essa lista autorizada pela prpria lei de drogas,
conforme previso no artigo 1, p. nico25, da Lei 11.343/2006.
por isto que se diz que aqui no h violao ao princpio da reserva legal (Paulo Queiroz).
25
Art. 1. Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.
1 SEMESTRE DE 2013.

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A portaria traz o rol de substncias qumicas que so consideradas drogas, e esta traz no s as drogas
proibidas, mas tambm as de uso restrito. O prof. recomenda uma leitura da mesma26.
OBS.: Informativo STF n 57827 caso lana perfume, abolitio criminis.
A venda dessas substncias previstas na portaria, sem a prescrio mdica, caracteriza trfico de
drogas e a aquisio se torna uso de drogas.
O prof. traz o ex. do personal que vende anabolizantes na academia, e se estes estiverem includos na
listagem da ANVISA, h trfico de drogas. Se no estiver no rol de drogas pode ser at pior, pois se
caracteriza o crime do artigo 273, 1-B28, I do CP crime hediondo com pena de 10 a 15 anos,
enquanto o trfico equiparado a hediondo, com pena de 5 a 15 anos.
Voltando para o art. 28 caput:
A ltima expresso do tipo penal sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar um elemento normativo do tipo penal.
Sempre que o legislador utiliza o elemento normativo do tipo penal significa que ele est pegando um
elemento muito mais ligado antijuridicidade e o est transferindo para a tipicidade.
Os elementos normativos so mais ligados antijuridicidade do fato.
26
PORTARIA DA ANVISA.
http://www.anvisa.gov.br/scriptsweb/anvisalegis/Imprimir.asp?E=http://www4.anvisa.gov.br/base/visadoc/PORT/PORT[939-2-0].HTM
27
Abolitio Criminis e Cloreto de Etila - 1
A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela suposta prtica do delito de trfico ilcito de
substncia entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) em razo de ter sido flagrado, em 18.2.98, comercializando frascos de cloreto de etila
(lana-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a ocorrncia, ou no, de abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edio
de resoluo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA que, 8 dias aps o haver excludo da lista de substncias
entorpecentes, novamente o inclura em tal listagem. Inicialmente, assinalou-se que o Brasil adota o sistema de enumerao legal das
substncias entorpecentes para a complementao do tipo penal em branco relativo ao trfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art.
36 da Lei 6.368/76 (vigente poca dos fatos) determinava fossem consideradas entorpecentes, ou capazes de determinar dependncia
fsica ou psquica, as substncias que assim tivessem sido especificadas em lei ou ato do Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e
Farmcia do Ministrio da Sade sucedida pela ANVISA. Consignou-se que o problema surgira com a Resoluo ANVISA RDC
104, de 7.12.2000, que retirara o cloreto de etila da Lista F2 lista das substncias psicotrpicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria
SVS/MS 344, de 12.5.98 para inclu-lo na Lista D2 lista de insumos utilizados como precursores para fabricao e sntese de
entorpecentes e/ou psicotrpicos. Ocorre que aquela primeira resoluo fora editada pelo diretor-presidente da ANVISA, ad referendum
da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), no sendo tal ato referendado, o que ensejara a reedio da Resoluo 104, cujo
novo texto inserira o cloreto de etila na lista de substncias psicotrpicas (15.12.2000).
HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397)
Abolitio Criminis e Cloreto de Etila - 2
Aduziu-se que o fato de a primeira verso da Resoluo ANVISA RDC 104 no ter sido posteriormente referendada pelo rgo
colegiado no lhe afastaria a vigncia entre sua publicao no Dirio Oficial da Unio - DOU e a realizao da sesso plenria, uma vez
que no se cuidaria de ato administrativo complexo, e sim de ato simples, mas com carter precrio, decorrente da vontade de um nico
rgo Diretoria da ANVISA , representado, excepcionalmente, por seu diretor-presidente. Salientou-se que o propsito da norma
regimental do citado rgo seria assegurar ao diretor-presidente a vigncia imediata do ato, nas hipteses em que aguardar a reunio do
rgo colegiado lhes pudesse fulminar a utilidade. Por conseguinte, assentou-se que, sendo formalmente vlida, a resoluo editada pelo
diretor-presidente produzira efeitos at a republicao, com texto absolutamente diverso. Repeliu-se a fundamentao da deciso
impugnada no sentido de que faltaria ao ato praticado pelo diretor-presidente o requisito de urgncia, dado que a mera leitura do
prembulo da resoluo confirmaria a presena desse pressuposto e que a primeira edio da resoluo no fora objeto de impugnao
judicial, no tendo sua legalidade diretamente questionada. Assim, diante da repercusso do ato administrativo na tipicidade penal e, em
homenagem ao princpio da legalidade penal, considerou-se que a manuteno do ato seria menos prejudicial ao interesse pblico do que
a sua invalidao. Rejeitou-se, tambm, a ocorrncia de erro material, corrigido pela nova edio da resoluo, a qual significara, para
efeitos do art. 12 da Lei 6.368/76, conferir novo sentido expresso substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, elemento da norma penal incriminadora.
Concluiu-se que atribuir eficcia retroativa nova redao da Resoluo ANVISA RDC 104 que tornou a definir o cloreto de etila
como substncia psicotrpica representaria flagrante violao ao art. 5, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000
at 15.12.2000, o consumo, o porte ou o trfico da aludida substncia j no seriam alcanados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a
disposio da lei constitucional mais benfica, que se deveria julgar extinta a punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas
condutas antes de 7.12.2000.
HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397)
28
Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins teraputicos ou medicinais: (Redao dada pela Lei n
9.677, de 2.7.1998)
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 9.677, de 2.7.1998)
1-B - Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes
condies: (Includo pela Lei n 9.677, de 2.7.1998)
I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente; (Includo pela Lei n 9.677, de 2.7.1998)
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Quando se usa a expresso: sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou

regulamentar fez com que as hipteses de uso de drogas, com autorizao legal, se torne atpico.
Ex.: eu tenho uma receita mdica para comprar valium para um tratamento. Adquiro uma substncia
que est na Portaria 344, para consumo pessoal, mas minha conduta est amparada pela lei.
Normalmente esta conduta estaria amparada pelo exerccio regular do direito, com isso resolveramos
a situao na antijuridicidade.
Ocorre que o legislador optou por incorporar a antijuridicidade/ilicitude na tipicidade, temos que o uso
de substncia ilcita, com autorizao legal, ser conduta atpica.
O legislador pegou o exerccio regular do direito, que se liga antinormatividade da conduta, que
analisado no 2 elemento do crime (antijuridicidade) e trouxe a situao para dentro do tipo penal.
Isso traz consequncias. Porque a ilicitude incorporada na atipicidade.
O elemento normativo do tipo penal exige uma valorao. A maior consequncia disso ser fato
atpico e o erro.
Nas condies normais quem erra sobre o exerccio regular do direito ou quem erra sobre o estrito
cumprimento do dever legal est sob uma descriminante putativa (teoria limitada da culpabilidade).
Ex.: se eu suponho que posso adquirir aquela substncia, supondo que a lei me autorizou, eu estaria
numa descriminante putativa, ocorre que como esse elemento est na tipicidade, o erro de tipo! H
erro quanto a um dos elementos do tipo penal e isso exclui o dolo.
O dolo de realizar o artigo 28 adquirir para uso pessoal sem autorizao legal.
O erro deixa de ser na descriminante putativa para passar a ser um erro de tipo essencial, excluindo o
dolo de realizar aquela conduta.
Com isso, concluindo: no o caso de erro quanto ao exerccio regular de direito, que nos levaria
descriminante putativa, mas sim de erro sobre elemento normativo do tipo, que nos leva ao
erro do tipo.
Da, se algum adquire drogas para uso pessoal acreditando que est agindo licitamente, h um
erro, e a natureza deste erro deveria de ser de um erro de proibio indireto, uma descriminante
putativa, acaso estivssemos analisando a antijuridicidade, mas no estamos, pois passamos a
analisar a tipicidade.
, pois, elemento do tipo penal que ele adquira a substncia em desacordo com a lei. Se ele
realiza a aquisio acreditando que est agindo de acordo com a lei, ele no tem o dolo de
adquirir a substncia em desacordo com a lei incide o erro de tipo, que exclui o dolo.
Voltando ao art. 28:
O artigo 1629 da Lei 6.368/76 previa a pena privativa de liberdade (deteno de 6m a 2 anos).
Hoje o art. 28 da Lei 11.343 prev trs penas restritivas de direito.
Cuidado: no houve a descriminalizao, pois o fato ainda crime, e tambm no houve uma
despenalizao completa, eis que o fato continua tendo pena. O que no mais existe o
encarceramento, eis que no mais h pena privativa de liberdade. Com isso, em prova aberta, mais
correto falarmos em despenalizao, mas apenas no que tange pena privativa de liberdade, pois ainda
h a previso de trs penas restritivas de direitos.
Artigo 28 [...]
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
29
Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa.
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III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Quanto pena, esta foi a nica alterao perpetrada.
Logo quando a lei 11.343 foi publicada, Luiz Flavio defendeu que tal conduta no era mais crime.
Como a Lei de Introduo ao Cdigo Penal D. 3.914, considera crime a infrao penal que tem pena
de deteno ou recluso e/ou multa, e contraveno penal, que a infrao para qual se prev a pena
de priso simples e/ou multa, e o art. 28 no traz qualquer dessas sanes, entendeu-se que esse ilcito
seria um ilcito penal sui generis, consolidando-se a abolitio criminis.
No entanto o STF fixou que a Lei 11.343 excepcionou o art. 1 da LICP, pois o legislador inseriu o art.
28 no captulo de crimes e como tal deve ser enquadrado.
Hoje temos um crime sem pena privativa de liberdade, sem pena de priso simples e sem multa
(despenalizao apenas no que tange pena privativa de liberdade).
Sendo crime, a eventual condenao pelo art. 28 gera todas as consequncias penais de uma
condenao por crime doloso.
Essa posio do STF est no Info. 45630 RE 430.105. No houve abolitio criminis, embora tenha
ocorrido uma despenalizao quanto pena privativa de liberdade, existindo a possibilidade de
pena restritiva de direitos.
Continuando na anlise do art. 28:
3 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo
de 5 (cinco) meses.
No caso dos inc. II e III prestao de servios comunidade medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
4 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero
aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.
A reincidncia do 4 especfica no crime de uso.
5 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades
educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins
lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de
usurios e dependentes de drogas.
A prestao de servios comunidade deve se dar preferencialmente em locais onde se promover a
reinsero e reeducao do sujeito. Por ex., ajudar em hospitais onde se trate da dependncia qumica.
Modalidade equiparada:
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Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalizao

A Turma, resolvendo questo de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Txicos) no implicou abolitio
criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, ento previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso
extraordinrio em que o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetncia dos juizados especiais para processar e
julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a
gide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalizao, cuja caracterstica marcante seria a excluso de penas privativas de
liberdade como sano principal ou substitutiva da infrao penal. Afastou-se, tambm, o entendimento de parte da doutrina de que o
fato, agora, constituir-se-ia infrao penal sui generis, pois esta posio acarretaria srias consequncias, tais como a impossibilidade de a
conduta ser enquadrada como ato infracional, j que no seria crime nem contraveno penal, e a dificuldade na definio de seu regime
jurdico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1 do DL 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei de Contravenes
Penais) seria bice a que a novel lei criasse crime sem a imposio de pena de recluso ou de deteno, uma vez que esse dispositivo
apenas estabelece critrio para a distino entre crime e contraveno, o que no impediria que lei ordinria superveniente adotasse
outros requisitos gerais de diferenciao ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privao ou restrio da liberdade.
Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Txicos no sejam inequvocos, no se poderia partir da premissa de mero
equvoco na colocao das infraes relativas ao usurio em captulo chamado "Dos Crimes e das Penas". Por outro lado, salientou-se a
previso, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006
fixou em 2 anos o prazo de prescrio da pretenso punitiva e que j transcorrera tempo superior a esse perodo, sem qualquer causa
interruptiva da prescrio, reconheceu-se a extino da punibilidade do fato e, em consequncia, concluiu-se pela perda de objeto do
recurso extraordinrio.
RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Seplveda Pertence, 13.2.2007. (RE-430105)
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Art. 28. 1 s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou
colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de
causar dependncia fsica ou psquica.
Semeia-se, cultiva ou colhe plantas destinadas produo de drogas para consumo pessoal. Para
determinar se consumo pessoal utilizam-se os mesmos critrios do 2.
A lei anterior s trazia essa conduta como equiparada ao trfico. Alguns autores mais conservadores
como Capez chegaram a afirmar que quem plantasse, semeasse ou colhesse para consumo pessoal
deveria ser punido como trfico e no como uso, pois uma conduta que denota mais periculosidade.
Alberto Silva Franco defendia que embora a conduta inerente plantao estar prevista apenas no art.
12, poderamos peg-la, e por analogia, aplicar para o art. 16 quando for para consumo pessoal. Na
realidade estaria se autorizando a criao de um crime, mas de modo a beneficiar o ru.
Para saber se a planta destinada produo de drogas ver Portaria da ANVISA.
Para encerrar o art. 28:
Art. 28. 6 Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos
incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo,
sucessivamente a: I - admoestao verbal; II - multa.
Ateno, pois preciso que haja a oitiva do agente para saber se h justificativa para o no
cumprimento. Sendo o no cumprimento injustificado, o juiz poder aplicar sucessivamente outra
advertncia (admoestao) e mandar ele cumprir. Se parar de cumprir de novo ou se recusar e no tiver
justificativa, o juiz aplica uma multa. Esta multa visa garantir o cumprimento das medidas, tratando-se
de mtodos de coero processual para que o condenado cumpra as penas.
Destaque-se que a admoestao verbal e a multa no tm natureza de pena. O seu objetivo no de
punir, substituindo a pena, mas sim de garantir que haver o cumprimento das medidas. A natureza
jurdica de tais de astreintes, ou seja, de meio processual coercitivo para que se cumpra a sano
aplicada na sentena.
A multa fixada na forma do art. 2931 da Lei 11.343. Ateno, pois apesar de esta multa no ser pena,
ela fixada em dias-multa. Pode cair em prova fechada a decoreba dos valores da multa, que
diferente do previsto no CP.
No art. 29 da Lei 11.343 temos dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior
a 100 (cem), e o valor de um trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo.
J no art. 49 do CP temos dias-multa de no mnimo 10 (dez) e mximo de 360 (trezentos e sessenta),
com valor no inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.
Na hiptese de o sujeito, ainda assim se recusar, no h mais o que fazer.
A destinao da multa para o fundo nacional antidrogas.
O artigo 3032 da Lei 11.343 trata da prescrio. Como no tem pena privativa de liberdade no dava
para usar o critrio do CP e o legislador trouxe um critrio prprio: prescreve em 2 anos a imposio e
a execuo das penas. Prescrio da Pretenso Punitiva e Prescrio da Pretenso Executria se
consolidam em 2 anos, regra excepcional do CP.
31
Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do 6o do art. 28, o juiz, atendendo reprovabilidade da
conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a
cada um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo.
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se refere o 6o do art. 28 sero creditados conta do Fundo
Nacional Antidrogas.
32
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto
nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
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Embora o art. 30 da Lei 11.343 tenha afirmado que no tocante interrupo incide o CP, o que se
entende que no tocante a tudo ser usado o CP.
A lei no trouxe o termo inicial para a interrupo, e nem as causas suspensivas tambm, de modo que
para todo o resto se utiliza o CP.
Prescrio est no CP (artigo 109 a 117) e ser regulada pelas regras do CP. A lei de drogas s mudou
o prazo.
Todas as regras do CP so aplicadas a essa prescrio e o nico diferencial o prazo.
OBS.: o tipo penal no trouxe o verbo usar, de modo que imprprio utilizar esse termo em provas.
Normalmente a doutrina utiliza o termo porte. Mas, muitos chamam de uso.
CESPE se o namorado prepara a droga e aplica a droga na namorada a pedido dela. Somente ele
praticou fato tpico! A questo queria afirmar que o crime de uso no tem o verbo usar. O uso de
drogas, ainda que doloso no crime. Ex.: se eu preparo o cigarro de maconha e estendo o brao para
que outra pessoa fume, esta no praticou o crime. Somente eu pratiquei o crime.
Na parte processual da lei de drogas veremos que o crime de menor potencial ofensivo.
O artigo 48, 1 fixou a competncia do JECRIM para processar e julgar.
Art. 48. 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver
concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma
dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados
Especiais Criminais.
Isso bastante bvio, pois se um crime com pena mxima no superior a 2 anos de menor potencial
ofensivo, um crime em que no h imposio de pena tambm o ser.
4 AULA: 03.05.2013.
CONTINUAO. LEI DE TRFICO DE DROGAS LEI 11.343/06:
Fechamos a anlise das questes do uso de drogas.
Passaremos para a 2 parte penal da lei, que vem no captulo II do ttulo IV da lei, que trata da
represso do trfico ou das condutas anlogas ou assessrias ao trfico.
O artigo 33 caput da Lei 11.343/06, que o trfico de drogas, equivale ao antigo artigo 12 da Lei
6368/76, no havendo qualquer inovao quanto s condutas.
Art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar
a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
So dezoito condutas organizadas de forma alternativa, portanto temos um tipo penal misto
alternativo, e como tal, a prtica de qualquer uma dessas condutas j caracteriza o crime e a prtica de
mais de uma delas, desde que num nico contexto ftico, caracteriza crime nico.
Estamos diante de crime comum, pois qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, e tambm de crime
vago, porque a coletividade funciona como sujeito passivo igual ao que ocorre no art. 28 da lei.
O bem jurdico tutelado a sade pblica.
Importar, adquirir corresponde entrada no territrio nacional, portanto trata-se de crime
instantneo.
Fabricar, guardar, manter em depsito estamos diante de verbos que podem se consolidar como
permanentes.
1 SEMESTRE DE 2013.

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preciso verificar o caso concreto, para apurar como a conduta se deu, se de forma instantnea ou
permanente.
Isso importante para fins do enunciado n 71133 Smula do STF.
Ex.: algum que tem droga em depsito para trfico desde 2004, quando em vigor a Lei 6.368, mas
continuando com a droga em depsito aps o advento da Lei 11.343 pela Smula 711 do STF incide
a lei nova, ainda que mais grave.
Trata-se de crime de perigo abstrato e, portanto, crime formal. Trata-se de crime que at pode causar
algum tipo de leso sade pblica, mas tal no imprescindvel.
Quanto consumao, caso a conduta seja plurissubsistente admite-se a tentativa. Mas na prtica,
difcil admitir a tentativa, pois no expor venda adquirir, j h o trazer consigo. O prof. destaca que o
verbo adquirir o que mais propicia a tentativa: se no momento da aquisio h a interrupo
possvel admitir a tentativa.
O fornecimento de drogas, ainda que gratuitamente, no obsta o crime, pois o trfico de drogas
crime contra sade pblica. No crime econmico, de modo que no necessrio o nimo de
comercializao. Por isso o fornecimento de drogas gratuito configura o crime.
O dolo de traficar o dolo de atingir a sade pblica e no o dolo de ganhar dinheiro.
Temos aqui tambm a adoo do elemento normativo, o que faz com que as hipteses legais de
importao, aquisio... Sejam consideradas atpicas, porm lcitas.
Ex.: Portaria 344 que autoriza a pesquisa cientfica do uso da maconha com carter teraputico. H
casos, pois, em se autoriza a manipulao da maconha, sendo a mesma utilizada em animais para se
aferir o efeito teraputico substncia.
Lembrando que, apesar de as condutas se enquadrarem no artigo 33, como h a autorizao legal, o
fato atpico, pois o legislador inseriu a noo dentro do tipo penal, no elemento normativo.
O prof. cita um ex. de prova: o policial ao transportar a droga do local da apreenso at a delegacia,
realiza fato atpico ou est em estrito cumprimento do dever legal? Fato atpico, pois o transporte se d
numa situao autorizada por lei.
A pena para o delito do art. 33 de recluso de 5 a 15 anos e o pagamento de multa.
H uma fixao especfica da multa: entre 500 e 1500 dias-multas. Portanto no se usa os limites do
cdigo penal (art. 4934 do CP) (exceo a esse artigo).
A pena em face da lei anterior foi majorada, de modo que no pode retroagir sem esquecer das
condutas permanentes e da Smula 711 do STF.
Lembrar que por ser um crime com condutas permanentes, caso a sua execuo tenha se iniciado na
vigncia da Lei 6.368, onde a pena era inferior (3 anos), mas tenha se findado na vigncia da presente
Lei, 11.343, incide a pena mais gravosa da Lei 11.343 5 anos.
O prof. destaca que o art. 33 traz as cinco condutas que aparecem no art. 28, ento preciso traar as
diferenas dele para o art. 28 preciso se aferir a finalidade, se ou no para consumo pessoal, pois
sendo, incide o art. 28.
Temos ainda duas condutas que aparecem tanto no art. 33, quanto no artigo 38: Prescrever e
ministrar. Temos uma diferena quanto ao elemento subjetivo, pois no art. 33 h dolo, enquanto que no
art. 38 h culpa.
33
S. 711. STF. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia.
34
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser,
no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
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Se o prescrever ou ministrar for culposo, incide o delito do art. 38. Para incidir a regra do caput do
art. 33 preciso que haja dolo.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo
em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos)
dias-multa.
Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a
que pertena o agente.
Caso o trfico de drogas seja praticado no mbito militar, h crime especfico do CPM (Decreto-Lei
1.001/1969) de trfico de drogas artigo 29035 do CPM: engloba o trfico e o uso desse tipo de
substncia em dependncias sob a administrao militar.
O STF discutiu se teria ocorrido a revogao do crime do art. 290 do CPM em relao ao uso, pelo art.
28 da Lei 11.343. Chegou-se concluso que no houve revogao. A Lei 11.343 tratou do uso e das
condutas anlogas na esfera comum, de modo que na esfera limitar incide o CPM.
Temos ainda que diferenciar o crime de trfico de drogas com o crime do art. 243 do ECA.
O art. 243 do ECA prev um crime de fornecer substncias que causem dependncia fsica ou psquica
a criana ou adolescente.
Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a
criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependncia
fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida: Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e
multa, se o fato no constitui crime mais grave.
Da leitura do artigo vislumbramos uma regra de subsidiariedade.
A Lei 11.343 especial em face ao art. 243 do ECA, sendo aplicado no que toca s drogas. O ECA
continua a reger a questo, no que toca a outras substncias que causem dependncia. Apenas se aplica
a Lei 11.343 trfico de drogas caso a substncia esteja no rol da ANVISA.
Por ex., a substncia qumica da cola de sapateiro no est no rol da ANVISA, de modo que o
fornecimento a criana ou adolescente desencadeia a incidncia do art. 243 do ECA.
Ateno, pois em se tratando do fornecimento de lcool a criana ou adolescente, incide o art. 63, I36
da Lei de Contravenes Penais e no o art. 243 da Lei 8.069 ECA.
Incide a Lei de Contravenes Penais para o lcool, pois o art. 81 do ECA traz uma regra
administrativa dizendo que proibida a venda a criana ou adolescente, dentre outras, de bebidas
alcolicas (inc. II) e de produtos cujos componentes possam causar dependncia qumica ou psquica,
ainda que por utilizao indevida (inc. III). O lcool foi separado dos demais produtos. Quando o art.
243 repete produtos que causam dependncia fsica ou psquica, ele se relaciona com a proibio do
inciso III do art. 81, e no do inc. II. Ou seja, a venda de lcool para criana ou adolescente no foi
considerado como crime no ECA, mas existe uma contraveno penal, no art. 63 da Lei 3688/41.
Essa questo cai com frequncia em provas.
Lembrando que o art. 40, VI da Lei 11.343 traz uma causa de aumento de pena: As penas previstas
nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: VI - sua prtica envolver ou
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Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo, ainda que
para uso prprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substncia entorpecente, ou que determine dependncia
fsica ou psquica, em lugar sujeito administrao militar, sem autorizao ou em desacrdo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso, at cinco anos.
36
Art. 63. Servir bebidas alcolicas:
I a menor de dezoito anos;
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visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida
a capacidade de entendimento e determinao.
Modalidades equiparadas:
MATRIAS PRIMAS: Art. 33 1: Inc. I. Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,
expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matriaprima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;.
Incidem na mesma pena do caput.
Uma conduta anloga ao trfico, s que agora no envolve as substncias consideradas como drogas e
sim a matria-prima, os insumos ou os produtos qumicos que so destinados preparao de drogas.
Aqui h um elemento subjetivo especial destinados preparao de drogas.
O agente do crime aqui no o traficante de drogas, mas sim aquele que pratica uma das condutas do
inc. I com o intuito de que outros produzam a droga, havendo a represso da conduta daquele que
realiza condutas preparatrias ao trfico.
Estamos diante de um tipo penal subsidirio ao caput do art. 33.
Evidentemente um tipo misto alternativo.
Tambm se trata de norma penal em branco rol da ANVISA.
Por ex., algum que tem em depsito ter, para produzir cocana, mas est produzindo a droga, num
nico contexto incide o caput do art. 33.
Por outro lado, caso apenas se tenha em depsito, para produo, to-somente, sem efetivamente
produzir incide o art. 33, 1, I.
Essas condutas so punidas quando autnomas. Se tiver ter guardado para refinar cocana e estou
refinando cocana, eu estou praticando trfico no caput do artigo 33.
No entanto, se um sujeito tem em depsito, mas, alm disso, fornece para que outros produzam, em
contextos fticos diferentes, h dolos diferentes, e isso possibilita o concurso entre o caput do art. 33 e
o seu 1 inc. I.
O prof. destaca que o caput do art. 33 absorve o ato preparatrio do art. 33 1 quando for exclusivo
para ele, ou seja, incide a regra do princpio da consuno: se o depsito de insumos se exaure na
fabricao trfico, caso no haja exaurimento, h concurso entre o crime do caput e o do 1 do art.
33.
Temos tambm a questo do porte de armas: ex. quando o sujeito porta uma arma apenas para matar
o seu desafeto, o crime meio absorvido pelo crime fim, ou seja, o porte de armas absorvido pelo
homicdio.
PLANTAES: art. 33 1: Inc. II. Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima
para a preparao de drogas;.
Essa conduta se diferencia do art. 28 1 da lei, justamente pela destinao, pois em se tratando de
consumo pessoal, incide o art. 28 1.
Tambm estamos diante de um tipo penal subsidirio ao caput do art. 33, como visto acima.
aqui que se aplica a regra trazida no art. 32, 437 que regulamenta o art. 24338 da Constituio,
quanto expropriao das glebas de terra onde h o cultivo dessas plantas psicotrpicas.
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Art. 32. 4o As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Federal,
de acordo com a legislao em vigor.
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Lembrando que a expropriao ocorre sem indenizao, eis que fruto da prtica de um ilcito penal.
igualmente bvio que estamos diante de um efeito extrapenal da prtica desse crime, de modo que
depende do trnsito em julgado da condenao ao crime de trfico. Nada impede que ocorra o
sequestro do bem antes.
Ateno! Segundo a doutrina, no ocorre expropriao na hiptese do art. 28, 1 da lei, de modo que
a plantao de drogas para o consumo pessoal no acarreta a expropriao.
A doutrina se vale de dois elementos de interpretao: quando a Constituio trouxe a previso de
expropriao, seu parmetro era a lei de drogas ento vigente, Lei 6368/76, que s trazia a previso de
plantao como crime no artigo 12, ou seja, no trfico. Inexistia previso plantao para o uso.
A Lei 11.343/06 trouxe a previso do crime de uso no ttulo III, captulo III. J o crime de trfico est
inserido no ttulo IV, captulo II. Como a previso da expropriao se deu dentro do ttulo IV, que do
trfico, a doutrina conclui que a expropriao apenas possvel para o crime de trfico.
Segundo o prof. seria at desproporcional entendermos que um crime de menor potencial ofensivo (art.
28 1) geraria, como uma consequncia extrapenal, a perda no indenizada da propriedade imvel.
O prof. destaca uma deciso relativamente recente do STF, pela qual a expropriao ocorre na
integralidade da propriedade e no s da parte onde havia a plantao das drogas. RE 543.974/MG39
Informativo 540.
UTILIZAO DE LOCAL OU BEM: art. 33 1: Inc. III. Utiliza local ou bem de qualquer natureza
de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se
utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
O inciso III equipara ao trfico o uso de qualquer bem ou local de que tenha a posse ou a propriedade
ou a vigilncia ou a administrao, e que voc usa ou autoriza que um terceiro utilize para o trfico
ilcito de drogas. a conduta daquele que empresta o carro para um amigo que ir entregar drogas e
at mesmo do sujeito que autoriza a venda de drogas em seu bar, mesmo que ele no tenha lucros com
isso. Equipara-se ao trfico.
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Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente
expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem
qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins
ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no
aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
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EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS.
PLANTAS PSICOTRPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIO DO BRASIL. INTERPRETAO DO DIREITO. LINGUAGEM
DO DIREITO. LINGUAGEM JURDICA. ARTIGO 5, LIV DA CONSTITUIO DO BRASIL. O CHAMADO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no artigo 243 da Constituio do Brasil, s pode ser entendida como a propriedade na qual sejam
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. O preceito no refere reas em que sejam cultivadas plantas psicotrpicas, mas as
glebas, no seu todo. 2. A gleba expropriada ser destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos. 3. A linguagem jurdica corresponde linguagem natural, de modo que nesta, linguagem natural, que se h de buscar
o significado das palavras e expresses que se compem naquela. Cada vocbulo nela assume significado no contexto no qual inserido. O
sentido de cada palavra h de ser discernido em cada caso. No seu contexto e em face das circunstncias do caso. No se pode atribuir
palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionrio, ainda que no baste a consulta aos dicionrios, ignorando-se o
contexto no qual ela usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A interpretao/aplicao do direito se faz no apenas a
partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela
aplicada, isto , a partir de dados da realidade [mundo do ser]. 4. O direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve ser
interpretado "inteligentemente, no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses
inconsistentes ou impossveis". 5. O entendimento sufragado no acrdo recorrido no pode ser acolhido, conduzindo ao absurdo de
expropriar-se 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentar-se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos. 6. No violao do preceito veiculado pelo artigo 5, LIV da Constituio do Brasil e do chamado "princpio" da
proporcionalidade. Ausncia de "desvio de poder legislativo" Recurso extraordinrio a que se d provimento.
(RE 543974, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-052009 EMENT VOL-02362-08 PP-01477 RTJ VOL-00209-01 PP-00395)
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O artigo 12, 2 da lei anterior tratava da mesma regra, mas trazia uma modalidade equiparada tanto
para o trfico e quanto para o uso de drogas.
Hoje a modalidade equiparada do art. 33 1 III da Lei 11.343 abrange apenas o trfico e no o uso.
Ex.: questo de prova de delegado Sr. Luiz era dono de um bar e para no perder a clientela ele
permitia que os frequentadores utilizassem drogas livremente no bar, embora no tolerasse a prtica do
trfico l dentro. A questo foi elaborada pela lei anterior, e pela lei anterior responderia pelo art. 12
2 da Lei 6368, modalidade equiparada. Hoje, pela Lei 11.343, no responderia mais na modalidade
equiparada, pois a modalidade equiparada apenas abrange o trfico de drogas. Para o uso de drogas h
um crime especfico, que veremos adiante. A modalidade equiparada hoje s para o trfico de
drogas. Se o dono do bar permitir a venda ou depsito a sim, ele responde na modalidade
equiparada ao trfico.
No que diz respeito ao uso tem tipo penal especfico. No mais aqui.
Essas so as trs modalidades equiparadas.
O art. 33 caput e o seu 1 da Lei 11.343 que configuram o crime de Trfico de Drogas e apenas
estes so tratados como equiparados a Crimes Hediondos.
Art. 33 2: Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1
(um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
Tal delito continua sendo um crime vago, pois o sujeito passivo a coletividade crime contra a sade
pblica. Mas aqui temos tambm um sujeito passivo direto, que aquela pessoa que ser induzida,
instigada ou auxiliada.
O tipo penal traz trs verbos tipo misto alternativo.
Esse induzimento, instigao ou auxlio se direciona ao uso indevido de drogas.
Induzir criar a ideia. Instigar incentivar algum a usar. Auxiliar praticar qualquer ato material de
auxlio, menos fornecer a droga (ex.: emprestou o isqueiro e pode ser permitir que ele fume no meu
carro).
Ateno o induzimento, instigao ou auxlio deve ser indevido, se for devido, no h crime.
Este crime se submete ao procedimento especial da Lei 11.343, mas como a pena mnima de 1 ano,
admite o sursis processual da Lei 9.099 art. 89.
O crime de natureza formal, no sendo necessrio que o uso da droga acontea. Basta que haja a
instigao, induzimento ou auxlio.
Essa conduta na Lei 6.368 era equiparada ao trfico, de modo que hoje temos uma novatio legis in
mellius, pois hoje a pena de 1 a 3 anos e antes era de 3 a 15 anos.
Cuidado, pois aqui no se trata de incitao ou apologia, eis que tais condutas se ligam coletividade.
No caso em anlise, se induz, auxilia ou instiga um sujeito especfico, determinado.
Art. 33 3: Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas
previstas no art. 28.
Temos aqui a conduta daquele grupo de amigos, que se renem esporadicamente, para o consumo de
drogas. Exigem-se os seguintes requisitos, cumulativos: oferecer, eventualmente, sem o objetivo de
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem. A ausncia de qualquer um desses
verbos configura o caput do art. 33 trfico.
No precisa ter parentesco, relacionamento de afeto, mas no pode ser um estranho. O consumo ser
em conjunto.
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Ateno sem objetivo de lucro no quer dizer que o agente no possa se indenizar, se ressarcir do
valor que gastou. Lucro a auferir receita. Pessoa de seu relacionamento o fornecimento deve ser
para um conhecido, e o fornecimento para estranhos no caracteriza a conduta do 3. Juntos
consumirem preciso que haja o consumo em conjunto. No oferecer entende-se no s pela
conduta ativa de efetivamente oferecer, tomando a iniciativa, mas tambm aquele que pratica a
conduta ativa, de atender o pedido de um amigo.
Ateno para a parte final do 3, que preconiza uma regra expressa de concurso de crimes. Da a
conduta do 3 do art. 33 no absorve a conduta do art. 28 da Lei 11.343.
Pena 6 meses a 1 ano. Pagamento de multa de 700 a 1500 dias-multa numa posio garantista
podemos sustentar que o legislador foi desproporcional na determinao pena de multa, pois mais
grave que a do trfico do caput.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, pena mxima no superior a 2 anos. Incidiria o
procedimento da Lei 9.099. No entanto, pelo art. 48, os crimes do art. 33 a 39 se submetem ao
procedimento especfico da Lei 11.343.
A consumao ocorre no momento do oferecimento. No precisa que uso chegue a acontecer.
Caso o agente que oferece a droga, tambm pratique o crime de uso: concurso material.
Ex.: adquiriu a droga para consumo pessoal. Foi para praia e ofereceu para os amigos, para usarem
juntos: h dois crimes, em concurso material.
OBS.: lembrando que possvel que haja a imposio de duas penas restritivas de direitos, que podem
ser cumpridas concomitantemente, desde que haja compatibilidade, na forma do art. 69 240 do CP.
Causa de diminuio de pena art. 33 4: Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo,
as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa. (Vide Resoluo n 5, de 2012).
Tal se aplica ao Trfico de Drogas art. 33 caput e 1 da Lei 11.343, no incidindo para a pena das
outras modalidades.
Depende da reunio de quatro requisitos: traficante primrio, de bons antecedentes, que no se
dedicava prtica do crime e no pertencia a qualquer organizao criminosa.
A pena do crime do art. 33 caput e 1 da Lei 11.343 fixada de 5 a 15 anos e multa, e diante do
preenchimento dos requisitos do 4 do art. 33 possvel a incidncia de uma causa de diminuio,
que vai variar de 1/6 a 2/3 da pena.
O legislador resolveu diminuir a pena do traficante iniciante, individual, que est em comeo de
carreira e que no vive do trfico, que possui outra atividade de renda. Nitidamente o legislador quis
criar uma diminuio de pena para aquele que pela primeira vez se aventura no trfico.
Primrio: inexistncia de reincidncia; Bons antecedentes: lembrar que inquritos e aes penais
em curso no constituem maus antecedentes; No dedicao prtica de crimes ter outra atividade
lcita; No integrar organizao criminosa. Nucci fala que o traficante de primeira viagem.
Para a jurisprudncia, a aferio do quantum de diminuio deve se dar a partir da quantidade de
drogas, do local onde houve o trfico, da incidncia de alguma das causas do art. 40, no considerando
primariedade, conduta social... Isso porque o prprio requisito da incidncia do dispositivo j
pressupe tal.
Lembrando que a proibio da pena restritiva de direitos foi considerada inconstitucional pelo STF por
violar o princpio da individualizao da pena.
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Art. 69. 2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis
entre si e sucessivamente as demais.
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Essa deciso est publicada no Informativo 604 e foi acatada pelo Senado para dar efeito erga omnes
deciso, atravs da Resoluo n 5, que suspendeu a eficcia dessa regra.
A individualizao da pena quanto substituio de pena restritiva de direitos individualizao
judicial, e o STF entendeu que possvel aplicar a substituio de pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos. inconstitucional a vedao por violar o princpio da individualizao da
pena. Com isso, atendidos os requisitos do art. 44 do CP, cabe a substituio da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos.
A discusso mais importante quanto reduo do 4 do art. 33 foi quanto sua aplicao retroativa.
O artigo 12 da Lei 6.368 previa o trfico e nos pargrafos as modalidades equiparadas, com pena de
recluso de 3 a 15 anos e multa.
A lei nova, ao fixar a pena de 5 a 15 anos, foi mais severa que lei anterior. Alm disso, tambm
aumentou a multa.
Ento tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa foram pioradas (lex gravior). A lei
mais grave no pode retroagir.
Isso significa que se o trfico foi praticado na vigncia da Lei 6368, o agente fica sujeito pena de 3 a
15 anos.
A lei mais nova mais severa, portanto no pode ser aplicada retroativamente a essa ao.
Com a lei nova temos essa causa de diminuio de pena, que no existia na Lei 6368.
Questo: o sujeito praticou o trfico na Lei 6.368, de modo que deve incidir a pena de 3 a 15 anos, ou
deve incidir a pena mais grave (5 a 15 anos) da Lei 11.343 com a causa de diminuio de pena do 4
do art. 33?
O prof. destaca que a jurisprudncia sempre trouxe um ir e vir.
O STJ na 6 Turma estava autorizando a combinao, dizendo que podia retroagir a diminuio da Lei
11.343, face pena da Lei 6.368. Num caso concreto o Ministrio Pblico foi ao STF, atravs do RE
596.152/SP. Reconheceu-se a repercusso geral e submeteu ao pleno.
Trago aqui amotaes de uma aula anterior do professor, pois achei a explicao muito vaga.
1. proibida a combinao de leis, pois ao combin-las o juiz estaria criando uma terceira lei,
violando assim o princpio da separao dos poderes. Posio da 5 T. STJ e a posio que sempre
prevaleceu nas 2 Turmas do STF, sendo adotada tambm por Fernando Capez.
2. No h proibio para a combinao e o fundamento para tal o art. 5, XL da CF, pelo qual a lei
penal irretroativa, salvo quando benfica. Com isso, retroagir o que prejudicial, inconstitucional,
s podendo haver a retroao benfica. Da possvel a retroao parcial, acarretando a
combinao das leis, pois a retroatividade da parte prejudicial viola o art. 5XL da Constituio.
Posio adotada na doutrina por Rogerio Greco, Paulo Queiroz, Bitencourt doutrina
majoritria. Tambm adotada pela 6 T. STJ.
No info. 64641 RE 596.152 o STF, por empate, acabou permitindo a combinao.
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EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE

DIMINUIO DE PENA, INSTITUDA PELO 4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIGURA DO PEQUENO TRAFICANTE.
PROJEO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). CONFLITO
INTERTEMPORAL DE LEIS PENAIS. APLICAO AOS CONDENADOS SOB A VIGNCIA DA LEI 6.368/1976.
POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENFICA (INCISO XL DO ART. 5 DA CARTA
MAGNA). MXIMA EFICCIA DA CONSTITUIO. RETROATIVIDADE ALUSIVA NORMA JURDICO-POSITIVA.
INEDITISMO DA MINORANTE. AUSNCIA DE CONTRAPOSIO NORMAO ANTERIOR. COMBINAO DE LEIS.
INOCORRNCIA. EMPATE NA VOTAO. DECISO MAIS FAVORVEL AO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A
regra constitucional de retroao da lei penal mais benfica (inciso XL do art. 5) exigente de interpretao elstica ou tecnicamente
generosa. 2. Para conferir o mximo de eficcia ao inciso XL do seu art. 5, a Constituio no se refere lei penal como um todo
unitrio de normas jurdicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal.
Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, no por mrito da lei em que inserida a regra penal mais favorvel, porm por
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A deciso anterior a esta era contra a combinao. Cuidado, em provas dissertativas expor as posies,
e acompanhar eventual alterao jurisprudencial.
O prof. sugere a leitura do acordo, especialmente no item 9 destacada em rodap.
Esta uma posio muito importante para provas CESPE primeira fase.
No prximo encontro concluiremos a Lei 11.343.
5 AULA: 27.05.2013.
Fechamos a anlise do caput do art. 33 e das modalidades equiparadas e tambm do 4 do art. 33.
Dando seguimento:
Art. 34 Trfico de maquinrio: Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender,
distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,
maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo
ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a
2.000 (dois mil) dias-multa.
Este tipo penal chamado de trfico de maquinrio ou de aparelhamento. Este tipo penal probe a
comercializao, por exemplo, a comercializao de balanas de preciso para traficantes que as
utilizaro na fabricao de drogas.
mrito da Constituio mesma. 3. A discusso em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que antagonicamente se
sucedem no tempo (para que dessa combinao se chegue a um terceiro modelo jurdico-positivo) de se deslocar do campo da lei para o
campo da norma; isto , no se trata de admitir ou no a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou no a
combinao de normas penais que se friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos. 4. O que a Lei das Leis rechaa a
possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situao
em que h de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair sobre a inteireza da norma comparativamente mais benfica.
Vedando-se, por conseguinte, a fragmentao material do instituto, que no pode ser regulado, em parte, pela regra mais nova e de mais
forte compleio benfica, e, de outra parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo. 5. A Constituio da Repblica
proclama a retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda
mais benfazeja do que a norma igualmente penal at ento vigente. Caso contrrio, ou seja, se a norma penal mais nova consubstanciar
poltica criminal de maior severidade, o que prospera a vedao da retroatividade. 6. A retroatividade da lei penal mais benfazeja ganha
clareza cognitiva luz das figuras constitucionais da ultra-atividade e da retroatividade, no de uma determinada lei penal em sua
inteireza, mas de uma particularizada norma penal com seu especfico instituto. Isto na acepo de que, ali onde a norma penal mais
antiga for tambm a mais benfica, o que deve incidir o fenmeno da ultra-atividade; ou seja, essa norma penal mais antiga decai da
sua atividade eficacial, porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto
aos fatos e pessoas por ela regidos ao tempo daquela sua originria atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se revelar
mais favorvel, o que toma corpo o fenmeno da retroatividade do respectivo comando. Com o que ultra-atividade (da velha norma) e
retroatividade (da regra mais recente) no podem ocupar o mesmo espao de incidncia. Uma figura repelente da outra, sob pena de
embaralhamento de antagnicos regimes jurdicos de um s e mesmo instituto ou figura de direito. 7. Atento a esses marcos
interpretativos, hauridos diretamente da Carta Magna, o 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 outra coisa no fez seno erigir quatro vetores
categoria de causa de diminuio de pena para favorecer a figura do pequeno traficante. Minorante, essa, no objeto de normao
anterior. E que, assim ineditamente positivada, o foi para melhor servir garantia constitucional da individualizao da reprimenda penal
(inciso XLVI do art. 5 da CF/88). 8. O tipo penal ou delito em si do trfico de entorpecentes j figurava no art. 12 da Lei 6.368/1976, de
modo que o ineditismo regratrio se deu to-somente quanto pena mnima de recluso, que subiu de 3 (trs) para 5 (cinco) anos. Afora
pequenas alteraes redacionais, tudo o mais se manteve substancialmente intacto. 9. No plano do agravamento da pena de recluso, a
regra mais nova no tem como retroincidir. Sendo (como de fato ) constitutiva de poltica criminal mais drstica, a nova regra
cede espao ao comando da norma penal de maior teor de benignidade, que justamente aquela mais recuada no tempo: o art.
12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da minorante, que, por fora mesma do seu
ineditismo, no se contrapondo a nenhuma anterior regra penal, incide to imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do
inciso XL do art. 5 da Constituio Federal. 10. Recurso extraordinrio desprovido.
(RE 596152, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acrdo: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado
em 13/10/2011, REPERCUSSO GERAL - MRITO ACRDO ELETRNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-022012)
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No se trata de comercializao de drogas, de substncias e sim de maquinrio, aparelhos que sero

utilizados para a produo da droga.
O bem jurdico tutelado a sade pblica, que protegida indiretamente. Estamos diante de um crime
de perigo presumido, de perigo abstrato contra a sade pblica.
Sujeito passivo: crime vago (coletividade).
Sujeito ativo: crime comum (qualquer pessoa pode praticar o crime).
Como o tipo penal tem varias condutas, um tipo misto alternativo (a prtica de uma conduta j
caracteriza o crime e a prtica de vrias delas num nico contexto caracteriza crime nico).
O legislador utiliza o elemento normativo do tipo penal sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal e por isso eventuais excludentes de ilicitude acabam sendo excludentes da prpria
tipicidade. Portanto, se houver o fornecimento de qualquer equipamento com autorizao legal ou
dentro de um regulamento o fato torna-se atpico.
A pena de recluso de 3 a 10 anos, alm da multa de 1.200 a 2.000 dias multa, o que mostra falta de
proporcionalidade, pois estamos diante de uma pena de multa maior do que a do crime de trfico de
drogas, que de 500 a 1500 dias multa. Em provas defensivas podemos suscitar a
desproporcionalidade.
Devemos lembrar que este crime um crime subsidirio ao crime de trfico e pune um ato
preparatrio do trfico de drogas. S ser punido de forma autnoma se no houver a produo da
droga.
S h o art. 34 se a conduta for isolada, sendo a punio de atos preparatrios isolados para o trfico,
mas se o trfico ou as figuras equiparadas forem praticadas num mesmo contexto ftico, h apenas o
trfico. Contudo, se as condutas forem em contextos fticos diversos, possvel o concurso de crimes.
Algum pode responder pelo art. 33 e art. 34 em concurso? Sim, desde que sejam situaes isoladas,
autnomas. Em regra, o art. 33 absorve o art. 34 porque este em tese configura-se como ato
preparatrio.
Art. 35 Associao para o Trfico: Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) diasmulta. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a
prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
O tipo penal prev o crime de associao para o trfico de drogas.
a associao de no mnimo 2 pessoas, para o fim de praticar reiteradamente ou no qualquer dos
crimes previstos no art. 33, caput e 1 e 34 da Lei.
uma modalidade especfica de quadrilha ou bando.
O bem jurdico tutelado a paz pblica, assim como no caso de quadrilha ou bando e no novo art.
288-A do CP.
Como bem jurdico tutelado reflexo temos a sade pblica, se o trfico for praticado.
Sujeito ativo: qualquer pessoa, porm estamos diante de um crime plurissubjetivo, um crime de
concurso de pessoas necessrio. S se configura o crime diante do concurso de pessoas.
Sujeito passivo: a coletividade (crime vago).
Este crime de natureza formal, ou seja, a partir do momento da conduta associar j temos a
consumao do crime. Por isso o crime de natureza formal, e se consuma mesmo que trfico de
drogas ou de maquinrio no acontea. Se o trfico se consumar teremos um concurso material de
crimes entre a associao e o trfico. O concurso material porque ocorre em momentos distintos.
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Aqui se exige apenas 2 pessoas. Diferente do art. 288 do CP que exige pelo menos 4 pessoas.
Vale lembrar que para contabilizar o elemento de duas pessoas possvel englobar menores, doentes
mentais, ou seja, pessoas inimputveis em geral.
A Lei 6.368 previa essa figura no art. 14, com pena de 3 a 10 anos. Com a Lei 8.072 houve uma
alterao da pena, ficando em recluso de 3 a 6 anos. A Lei 11.343 alterou novamente a pena, no art.
35, ficando em recluso de 3 a 10 anos.
Com isso, se a permanncia do crime cessar antes da vigncia da Lei 11.343/06, incide a pena da Lei
8.072 3 a 6 anos. J se tal ocorrer na vigncia da Lei 11.343/06, mesmo que a consumao tenha se
iniciado na vigncia da Lei 6.368 e da Lei 8.072, incidem as penas do art. 35 da Lei 11.343/06. Nesse
sentido S. 711 STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Fala-se ainda em: reiteradamente ou no. Esta noo est relacionada frequncia da prtica do
trfico, mas no est ligada ao animus de habitualidade, de permanncia.
A frequncia do trfico no precisa ser repetida numa alta velocidade, podendo ser praticada de uma
forma mais distante. No h a necessidade de praticar o trfico de forma reiterada. A associao tem
que ocorrer com o animus de permanncia.
Quando se configura a associao de pessoas? Na Lei 6.368 tnhamos a figura da associao para o
trfico no art. 16 e no art. 18 existia um aumento de pena para o crime praticado em concurso de
pessoas. Como configurar se o caso da associao do art. 14 da Lei 6.368 ou se o caso do trfico do
art. 12 com o aumento pelo concurso do art. 18 da Lei 6.368? A doutrina fixou que para que se
configure a associao para o trfico preciso que haja o nimo de estabilidade, o nimo de reiterao
criminosa. requisito da associao a estabilidade para a prtica de crimes. J o aumento para o
concurso de pessoas se d apenas nos concursos eventuais.
Com a Lei 11.343, no mais existe o aumento de pena supramencionado, mas para que se configure a
associao deve haver o nimo estvel de traficar drogas ou maquinrio.
preciso que haja um nimo de estabilidade.
um tipo penal remetido, que especifica o objeto de atuao das pessoas que se associam com nimo
de estabilidade: apenas para os crimes do art. 33 caput e 1 e tambm do art. 34.
Como se trata de crime formal, no preciso que haja a consumao do crime de trfico de drogas ou
de maquinrio. Caso haja os dois crimes, h concurso material, pois o momento dos crimes diverso.
Para o prof. no d para configurar crime continuado, por nenhuma das teses. A uma porque o trfico
est num tipo penal e a associao em outro, e a duas porque o bem jurdico tutelado diverso, uma
coisa a sade pblica e outra a paz pblica.
O p. nico do art. 35 traz mais uma situao de associao.
P. nico do art. 35: Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se
associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei Traz outra equiparao,
mencionando a associao, a reiterao e o crime do art. 36.
Esta disposio uma novidade. O art. 36 da Lei 11.343 trata do financiamento do trfico de drogas.
O p. nico do art. 35 trata de uma associao especfica para a promoo do financiamento do trfico,
e tal deve se dar de forma reiterada.
Antes da anlise deste dispositivo preciso estudar o art. 36 da lei:
Art. 36 Financiamento do Trfico: Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e
pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
1 SEMESTRE DE 2013.

33
Este tipo pune a conduta do sujeito que no traficante, e no pratica as condutas dos artigos 33, caput
e 1, e 34, mas ele financia ou custeia a prtica dos mesmos. Tal dispositivo foi uma novidade.
Financiar significa aplicar o dinheiro e recebe-lo de volta, com um retorno. Custear bancar as
despesas.
Com tal delito se reconhece que no obstante o bem jurdico tutelado seja a sade pblica, o trfico
tem um vis econmico muito forte. A ideia do legislador foi punir, de forma autnoma, aquele que
financia ou custeia a prtica do trfico de drogas ou de maquinrio e temos uma punio mais severa,
j que a pena de recluso de 8 a 20 anos.
O bem jurdico tutelado vem sendo fixado pela doutrina como a paz pblica, pois aqui no h o
manejo direto com a droga. Subsidiariamente o bem jurdico tutelado a sade pblica.
um crime comum.
O sujeito passivo a coletividade.
importante ter em mente que o Sujeito Ativo: qualquer pessoa, menos os sujeitos ativos dos artigos
33, caput e 1, e 34, que externamente financia ou custeia.
Estamos diante de uma exceo teoria monista/unitria do concurso de pessoas. Embora o legislador
brasileiro tenha adotado a Teoria Monista no art. 29 do CP, h situaes em que se refere Teoria
Dualista, onde h uma separao das condutas, como ocorre no aborto da gestante e do 3.
(pela teoria monista, se eu financio um homicdio, eu respondo pelo homicdio) (aqui na Lei 11.343 se
rompe com a teoria monista, de modo que aquele que financia responde pelo art. 36, e o trafica
responde pelo trfico).
Neste ponto da Lei 11.343, adotou-se a Teoria Pluralista do concurso de pessoas. Isso porque o
legislador separou vrias condutas que concorrem para a figura do trfico em tipos penais
diferenciados. Houve a tipificao das vrias condutas penais acessrias em tipos penais diversos.
O legislador separou aqueles que se associam para o trfico de drogas (art. 33 caput e 1), para o
trfico de maquinrio (art. 34) e daquele que financia o trfico (art. 36).
Com isso, aquele que financia o trfico no se associa com aquele que trafica, pois houve uma
separao.
Por outro lado, pode ocorrer a associao para o financiamento, ou seja, duas ou mais pessoas se
associando para reiteradamente financiar o trfico! Cuidado, pois aqui se exige que haja reiterao,
habitualidade.
O agente que pratica o crime em comento no trafica. Ele s financia ou realiza o custeio. Estamos
diante de uma conduta externa ao trfico. Se participar ser trafico com aumento de pena.
Caso o agente pratique tambm o trfico, h uma causa de aumento de pena no art. 40, VII: As penas
previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: VII - o agente
financiar ou custear a prtica do crime.
Anotaes de aula anterior, pois o prof. ainda no abordou esse ponto:
Com isso, temos que se o agente, sujeito ativo dos artigos 33 a 37, financia o prprio crime e do grupo
que integra, incide a pena do trfico com o aumento de pena do VII do art. 40.
Essa a posio do prof. e do Greco. Tem-se, pois, que no art. 36 temos um agente que externo
pratica dos atos dos artigos 33, caput e 1, e 34. Por outro lado, se temos o agente do prprio crime
financiando o trfico, incide a pena do crime que financiou com o aumento de pena.
Nucci tem outra posio, entendendo que quanto ao financiamento do crime dos artigos 33, caput e
1, e 34 incide o disposto no art. 36. J se for crime diverso destes, o caso de aplicao das penas do
crime que o agente financiou com o aumento de pena.
A pena do art. 36 de 8 a 20 anos.
1 SEMESTRE DE 2013.

34
Defensoria Pblica o crime do art. 36 conduta acessria ao trfico de drogas e falta

proporcionalidade para aplicao de uma pena de 8 a 20 anos, considerando que a pena do trfico 5 a
15 anos.
Voltando para o p. nico do art. 35: trata das pessoas que se renem, com mbito de permanncia, para
financiar o trfico de drogas, incidindo a pena do art. 35.
Uma coisa a associao de pessoas para traficar drogas ou maquinrio = art. 35 caput. Outra coisa o
p. nico do art. 35, que prev a associao de pessoas que iro financiar o trfico de drogas.
No h associao entre quem financia e quem trafica.
Ex.: Joao financia o trfico de Jose. No h associao entre tais, de modo que Joao responde pelo art.
36 e Jose pelo art. 33.
Joao e Marcos se renem para financiar o trfico de Jose associado com Carlos. Joao e Marcos
respondem pelo art. 35 p. nico e se o financiamento se consolidar, responde em concurso material
com o art. 36. Jose e Carlos respondem pela associao do art. 35 caput e se o trfico se consolidar, h
concurso material com o art. 33.
Art. 37 Informante: Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao
destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
mais uma exceo teoria monista do concurso de pessoas.
O informante aqui estudado no qualquer informante de qualquer traficante, mas o de um grupo, de
uma organizao, ou de uma associao que destinada a praticar o trfico de drogas ou o trfico de
maquinrio.
Trata-se de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. Da mesma forma dos artigos
anteriores, esta pessoa (informante) no o traficante.
O legislador vinculou esta conduta do informante a um grupo, a uma organizao ou a uma associao
do trfico.
O prof. destaca que se fala em grupo no art. 288-A42, mas l se vincula a atuao do grupo a crimes do
CP. Portanto tal seria inaplicvel aqui.
A Lei 9.034 nunca conceituou o que organizao criminosa, mas hoje temos a Lei 12.694/2012 que
cria um rgo colegiado de 1 instncia para julgar os crimes praticados por organizao criminosa e
para tal encontramos, no artigo 243, o conceito de organizao criminosa.
O conceito de organizao criminosa do art. 2 da Lei 12.694 mais amplo do que o de associao, e
sendo a associao menos rigorosa, ela se faz evidente antes mesmo de se caracterizar como
organizao.
Com isso o grupo e a organizao, no presente estudo, do art. 37 da Lei 11.343, configuram letra
morta, s se operando a associao.
A noo do grupo no se aplica para a lei de drogas, apenas para o CP.
42
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a
finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
43
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente
ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter
transnacional.
1 SEMESTRE DE 2013.

35
Para o prof. o legislador cochilou, pois tal no atingiria o pequeno traficante ou o traficante
individual, de modo que se houver a colaborao para com esse sujeito, no h como tipificar pelo art.
37 da Lei 11.343, pois ausente est um elemento normativo.
O tipo penal s se configura quando h colaborao para uma associao dedicada ao trfico de drogas
ou de maquinrio. Assim, se o agente colabora com um traficante individual, que no faz parte de uma
associao, no h crime, ser fato atpico.
Poderamos dizer que houve a prtica de trfico em concurso, pela colaborao? No, pois no h
razoabilidade a pena do trfico de 3 a 15 anos e a de informante de 2 a 6 anos.
O fato seria atpico ou no mximo poderia configurar, a depender do caso concreto, o crime de
favorecimento pessoal do art. 348 do CP: Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica autor
de crime a que cominada pena de recluso: Pena - deteno, de um a seis meses, e multa.
A inteno do art. 37 punir a pessoa que atua apenas como informante.
Info. 64344 STF HC 108.512. Aplicou-se a lei de forma retroativa em benefcio ao fogueteiro,
desclassificando o art. 12 c/c art. 14 da Lei 6.368 para o crime do art. 37 da Lei 11.343.
Para o informante (fogueteiro), que s atua como informante, no h mais como configurar a
participao no trfico de drogas, ou ele praticou o delito do art. 37 da Lei 11.343 se colaborou para
associao criminosa destinada ao trfico ou praticou conduta atpica se colaborou para o traficante
individual.
Da mesma forma que no existe associao de quem financia e quem trafica, aqui no existir
associao de quem atua como informante e quem trafica. So crimes autnomos. Nota-se que o
legislador na Lei de Drogas tentou ao mximo possvel individualizar as condutas e as punies a
partir da participao efetiva no trfico de drogas.
Questo de segunda fase da ltima prova para Delegado de Polcia Civil do Estado do RJ: art. 33,
caput = trfico de drogas. No 1, I = matria prima para preparao da droga. No 1, II =
plantas destinadas pra a produo de drogas. No 1, III = emprestar bens ou locais. 2 do art.
33 = induzimento, instigao ou auxlio. 3 do art. 33 = uso compartilhado. art. 34 = trfico de
maquinrio para a produo de drogas. art. 36 = financiamento ou custeio do trfico.
A associao do art. 35 caput existe para a prtica do caput do art. 33 e 1 e para o trfico de
maquinrio do art. 34. Temos tambm a associao do art. 35 p. nico para a prtica do financiamento
do art. 36. Essas associaes tambm so autnomas e no se misturam.
44
Fogueteiro e atipicidade da conduta - 2

Em concluso de julgamento, a 1 Turma, por maioria, denegou habeas corpus, mas, concedeu a ordem, de ofcio, para determinar ao
juzo da execuo que proceda a nova dosimetria da pena, com base na reprimenda abstratamente cominada no art. 37 da Lei
11.343/2006. Na situao dos autos, discutia-se o reconhecimento da superveniente atipicidade da conduta de condenado por associao
para o trfico de drogas, em virtude de sua atuao como fogueteiro, por no ter o art. 33 da novel Lei de Drogas repetido o tipo do art.
12, 2, III, da Lei 6.368/76 v. Informativo 637. Reputou-se que a conduta do fogueteiro no trfico enquadrar-se-ia como
informante, que na sistemtica da lei anterior seria penalmente responsvel como co-autor ou partcipe do crime para o qual colaborava,
ou seja, o trfico de entorpecentes. Asseverou-se que essa conduta fora reproduzida, no no art. 33 da Lei 11.343/2006, mas no seu art.
37 (Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e 1, e 34 desta Lei: Pena recluso, de 2 a 6 anos, e pagamento de 300 a 700 dias-multa).
HC 106155/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 4.10.2011. (HC-106155)
Fogueteiro e atipicidade da conduta - 3
Consignou-se que o inciso II do 2 do art. 12 da Lei 6.368/76 conteria a expresso contribui de qualquer maneira, ao passo que o art.
37 da Lei 11.343/2006 utiliza-se dos termos colaborar como informante, sendo certo que no haveria distino ontolgica entre os
termos nucleares contribuir e colaborar, a ensejar a inafastvel concluso de que essas condutas estariam tipificadas em ambas as
leis. Destarte, reconhecida a dupla tipicidade, seria imperioso que a dosimetria da pena fosse feita com base no quantum cominado no
preceito do art. 37 da Lei 11.343/2006, lex mitior, que, por essa razo, deveria retroagir (CF, art. 5, XL), e no com fulcro na pena
abstratamente cominada no art. 12 da Lei 6.368/76 (3 a 15 anos de recluso). Vencido o Min. Marco Aurlio, que concedia a ordem por
considerar que o paciente no poderia ser processado como informante, mas como aquele que promove a difuso do uso indevido ou do
trfico ilcito de substncia entorpecente, conduta no contida na nova Lei de Entorpecentes.
HC 106155/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 4.10.2011. (HC-106155)
1 SEMESTRE DE 2013.

36
Em todas essas condutas o sujeito est concorrendo para o trfico, mas todos so tratados, pela Lei
11.343 de forma autnoma, em face da existencia de um tipo penal autnomo.
O legislador optou por individualizar a conduta e tratar como crimes autnomos rompendo o concurso
de pessoas.
A Lei de Drogas adotou um pluralismo legal (houve a diviso das condutas em vrios crimes). Ela
criou hiptese que deveriam ser todas de concurso de pessoas (teoria monista, unitria), porm por
opo do legislador foi de criar tipos penais autnomos.
Na Lei 6.368 prevalecia o monismo.
Art. 38 Prescrio culposa: Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas
necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a
200 (duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal
da categoria profissional a que pertena o agente.
a nica figura culposa da lei. Cuidado se o prescrever ou ministrar se der de forma dolosa, o crime
o trfico de drogas do art. 33.
O bem jurdico tutelado a sade pblica, mas tambm tem o vis de proteger a sade do paciente que
diretamente ter a droga receitada, sem dela necessitar.
Sujeito ativo: crime prprio apenas profissionais da rea de sade que tenham autorizao legal para
prescrever ou ministrar drogas.
O sujeito passivo direto o paciente, e indiretamente a coletividade.
Prescrever indicar o uso e ministrar aplicar. A substncia deve ser uma droga prevista no rol da
ANVISA.
A prtica de uma delas j configura o crime sendo caracterizado como tipo misto alternativo.
Diferentemente da regra geral, estamos diante de um crime culposo de natureza formal, porque no
necessrio que a sade do paciente chegue a sofrer algum tipo de leso. Basta prescrever ou ministrar.
Temos duas situaes, onde h a prescrio ou aplicao para algum que no precisa da droga ou o
faz em doses excessivas.
Diz-se que o crime culposo quando o agente d causa a um resultado por imprudncia, negligencia ou
impercia (art. 18, II), com isso, de regra, para os crimes culposos necessrio o resultado material.
O crime culposo em anlise uma exceo a tal regra do art. 18, II do CP, pois este crime culposo de
natureza formal, no sendo necessrio o resultado naturalstico, eis que se pune a prpria impercia e
no o fato resultante da impercia.
Com isso, se o paciente morrer pela prescrio culposa de uma droga, o agente responder pelo art. 38
da Lei 11.343 e pelo resultado causado.
Pena 6 meses a 2 anos, sendo um crime de menor potencial ofensivo, e pela leitura do art. 48 1 da
Lei 11.343, segue o procedimento da Lei 9.099 JECRIM.
Este dispositivo excluiu do procedimento da Lei 11.343 os delitos do art. 38 e 39, de modo que, como
so crimes de menor potencial ofensivo, incide o procedimento da Lei 9.099.
No p. nico do art. 38 temos apenas a obrigao de o juiz realizar uma comunicao. No se trata de
uma consequncia da condenao. uma mera obrigao de o juiz de comunicar o Conselho Federal
da categoria profissional a que pertena o agente.
No se confunde com a pena restritiva de direitos de interdio temporria do exerccio profissional
(art. 47 do CP) e nem com a consequncia extrapenal da condenao (art. 92 do CP). apenas uma
comunicao.
1 SEMESTRE DE 2013.

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Art. 39 Conduzir embarcao ou aeronave: Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo

de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a
3 (trs) anos, alm da apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de obtla, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400
(quatrocentos) dias-multa. Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas cumulativamente
com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) diasmulta, se o veculo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Como se fala em drogas, fala-se apenas nas drogas previstas no rol da Portaria 344/98 da ANVISA.
Estamos diante de uma norma penal em branco (heterognea).
Expor a dano em potencial trata-se de crime de perigo concreto/real. Com isso, diferente do crime
da Lei 9.503/97, que de perigo abstrato, aqui de perigo concreto.
Sem a comprovao do perigo concreto, o fato atpico.
O perigo tem que ser demonstrado. Incolumidade o bem viver seguramente (sade, paz, segurana).
necessrio que o Ministrio Pblico comprove o dano em potencial, pois do contrrio no teremos
crime.
No basta que o sujeito cheire cocana e conduza um jet ski. preciso que se coloque a incolumidade
fsica de outrem em risco.
Pena deteno de 6 meses a 3 anos.
A apreenso do veculo no pena, mas mera medida administrativa e se comparecer algum apto a
conduzir, no h porque manter a apreenso.
A cassao da habilitao e a proibio de obt-la pena, pena restritiva de direitos, e se aplica pelo
mesmo perodo da pena privativa de liberdade. H tambm a cominao de multa.
Temos, pois, 3 penas de 3 naturezas: pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos e multa.
O p. nico traz uma qualificadora (as penas de priso sero de 4 a 6 anos e de 400 a 600 dias-multa)
que s incide quando efetivamente o veculo estiver realizando o transporte coletivo de pessoas.
Ex.: se o agente pega uma barca e a conduz entorpecido, sem que haja um n de maior de pessoas na
mesma, neste caso, no se qualifica.
Com isso, a qualificadora no ocorre pelo simples fato de o veculo ser de transporte coletivo, mas sim
pelo fato de o veculo ser realmente de transporte coletivo, mas estiver realizando o transporte de
pessoas, expondo um n maior de pessoas a perigo. preciso que se comprove o perigo real para um
maior n de pessoas.
No basta estar na conduo de veculo coletivo de passageiros sob o efeito de drogas, pois
necessrio que seja comprovado o perigo real para os passageiros, para um nmero maior de pessoas
(isso que justifica aplicar a qualificadora). Se no h a comprovao deste perigo real no haver
crime!
No se aplica conduo de veculos terrestres sob a influncia de lcool ou qualquer substncia
psicoativa, para os quais h o art. 30645 do CTB.
importante alertar que enquanto para a configurao do art. 39 da Lei 11.343 se exige a
comprovao do perigo real, para a configurao do art. 306 do CTB, hoje, tal comprovao no
necessria, pois neste ltimo caso trabalhamos com a hiptese de crime de perigo abstrato.
45
Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia
psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012)
Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo
automotor.
1 SEMESTRE DE 2013.

38
Em sua redao originria, o CTB exigia a prova do perigo real, por isso a Lei de Drogas seguiu tal
premissa. Hoje, aps as sucessivas alteraes pela Lei Seca se alterou a noo para o CTB, de modo
que a conduo de veculos terrestres sob a influncia de lcool ou qualquer substncia psicoativa
configura crime de perigo abstrato e o STF validou tal noo recentemente.
O CTB ser tratado em aula especfica.
Prximo encontro artigos finais da Lei 11.343 e Lei de Tortura.
6 AULA: 27.05.2013.
Fechamos a anlise dos tipos penais.
Causas de aumento de pena:
Art. 40: As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se.
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito.
A Lei 6.368 trazia uma causa de aumento semelhante, apenas majorando a pena se houvesse a
importao ou a exportao de drogas, com o estrangeiro. Com a Lei 11.343 no basta que se
evidencie que a origem da droga estrangeira, sendo preciso que se prove a transnacionalidade do
delito.
Para que reste evidenciada a transnacionalidade do delito imprescindvel que aquela conduta seja
delito em todos os pases envolvidos.
Na lei anterior, o aumento equivalente de pena falava em trfico com o estrangeiro. A nova lei de
drogas ampliou a causa de aumento de pena passando a ser qualquer hiptese de trfico de drogas
transnacional.
Ateno, pois necessrio que o trfico de drogas tambm seja infrao penal no pas que est
envolvido nesta relao. Se o trfico da droga for somente crime no Brasil e no no (s) outro (s) pas
(es) no teremos a configurao do trfico internacional (STJ, 3 Seo, CC 4583946).
Se ficar comprovada a transnacionalidade do delito, ainda que no haja o flagrante da importao ou
exportao, aplica-se a causa de aumento de pena.
Por ex.: o sujeito flagrado com caixas de lana perfume produzido na Argentina. No h
transnacionalidade, pois l tal conduta no crime.
46
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZOS FEDERAL E ESTADUAL.

"CLORETO DE ETILA" DE ORIGEM ARGENTINA. SUBSTNCIA ENTORPECENTE.
RESOLUO RDC 104. ATO NULO. INOCORRNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS.
INTERNACIONALIDADE NO-CONFIGURADA. TRFICO INTERNO DE DROGAS.
INEXISTNCIA DE CUMULAO DE CRIMES. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL.
O "cloreto de etila", vulgarmente conhecido como "lana-perfume", continua sendo substncia proibida pela Lei de Txicos.
Ressalva de que a resoluo RDC 104, de 06/12/2000 configurou a prtica de ato regulamentar manifestamente invlido, tanto que no
foi referendado pela prpria Diretoria Colegiada, que manteve o cloreto de etila como substncia psicotrpica.
Sendo, o "lana-perfume" de fabricao Argentina - onde no h proibio de uso - e no constando, o "cloreto de etila", das
listas anexas da Conveno firmada entre o Brasil e a Argentina - no se configura a internacionalidade do delito, mas, tosomente, a violao ordem jurdica interna brasileira.
Caracterizado, em tese, apenas o trfico interno de entorpecentes, sem qualquer cumulao de crimes, eis que no foi apreendido
nenhum outro tipo de mercadoria com o indiciado, sobressai a competncia da Justia Estadual para o processo e julgamento do
feito.
Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 2 Vara Criminal de Guarapuava - PR, o suscitado.
(CC 45839/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEO, julgado em 22/09/2004, DJ 26/10/2004, p. 78)
1 SEMESTRE DE 2013.

39
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de

educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;. Simples leitura. o ex. do pai que fuma a maconha
junto com o filho. E tambm do policial.
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos
prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou
diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero
social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;. Temos locais de frequncia
coletiva de pessoas, que podem atingir um n maior de pessoas. Tambm de simples leitura
decorar.
IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou
qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva;. Traz o trfico praticado mediante violncia.
o traficante realizando sua atividade com armas de fogo etc.
Aqui no se trata do sujeito com a arma de fogo, empreendendo fuga aps o trfico ou usando a arma
contra a polcia para no ser preso isso resistncia. Aqui estamos tratando da prtica do trfico de
drogas com o uso da arma para, por ex., intimidar o usurio que pensa em no pagar pelo produto.
Sendo praticado com arma de fogo, no se exclui eventual concurso com o crime de porte de arma de
fogo, no havendo bis in idem. Uma coisa a proteo da incolumidade pblica como um todo que os
crimes do Estatuto do Desarmamento visam coibir.
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal;.
Trfico interestadual ateno, pois no vai para a Justia Federal, permanecendo na Justia Estadual,
embora a polcia federal tenha a atribuio para investigar. A Lei 6.368 no trazia esse aumento de
pena.
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer
motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao;.
Envolver significa usar as crianas ou adolescentes na prtica dos crimes. Visar atingir significa tornalas usurias.
Nos casos em que o trfico de drogas visar criana ou adolescente, tendo por objetivo torna-las
usurias, incide a causa de aumento em hiptese.
Ateno, pois o art. 243 do ECA traz uma conduta especial, de Vender, fornecer ainda que
gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa,
produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por
utilizao indevida. Aqui a questo de especialidade, pois estando o produto no rol da ANVISA,
incide a Lei 11.343, com o aumento de pena em estudo, mas no estando, incide o ECA.
A cola de sapateiro e a nicotina so ex. de incidncia do art. 243 do ECA, pois se trata de produto que
causa dependncia, mas no est no rol da portaria da ANVISA.
Complementando: a entrega de bebida alcolica a criana ou a adolescente contraveno penal, no
se enquadrando nem no ECA e nem na Lei 11.343/2006 (art. 63 da Lei de Contravenes Penais). Isso
ocorre porque o art. 81 do ECA, norma meramente administrativa, diz que proibida a venda a
crianas, dentre outras situaes, de bebidas alcolicas e de produtos cujos componentes possam
causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida. Ou seja, o inc. II do art. 81 do
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ECA menciona o lcool, enquanto que o III menciona produtos cujos componentes possam causar
dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida. O STJ interpretou: se o ECA
diferencia o lcool dos outros produtos, o crime do art. 243 do ECA se refere apenas a produtos cujos
componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida,
enquanto que o lcool continua na Lei de Contravenes Penais.
Hoje, em se tratando de criana ou adolescente temos o seguinte pensamento: lcool incide a Lei de
Contravenes Penais; produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica,
ainda que por utilizao indevida, que no estejam no rol da ANVISA, incide o art. 243 do ECA; mas
estando no rol da ANVISA, incide a Lei 11.343.
Tambm incide a causa de aumento quando o trfico envolver a criana ou o adolescente, ou seja, h o
trfico de drogas em conjunto com essas pessoas.
Cuidado: a doutrina vem entendendo que quando os crimes dos artigos 33 a 37 envolver criana ou
adolescente, o crime do art. 244-B47 da Lei 8.069 (corrupo de menores) fica absorvido pela causa de
aumento em anlise art. 33 a 37 c/c art. 40, VI.
No confundir: pois se o sujeito pratica um roubo acompanhado por uma criana ou um adolescente, o
sujeito responde pelo roubo e pela corrupo de menores. Mas isso no acontece em se tratando de
trfico de drogas, pois para o trfico h uma causa de aumento especfico, de modo que o art. 244-B do
ECA fica absorvido por esta.
A corrupo de menores no pode ser punida autonomamente, pois haveria um bis in idem, pois o
aumento de pena se justifica pela corrupo do menor, sendo o bem jurdico tutelado pela causa de
aumento seria o mesmo bem jurdico tutelado pelo art. 244-B da Lei 8.069.
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
J analisamos, no art. 36 da Lei 11.343, que quem financia ou custeia a prtica do trafico de drogas ou
do trfico de maquinrio (art. 33, caput, 1 e art. 34), pratica um crime autnomo, de financiamento.
O art. 40, VII traz um aumento de pena para o agente que financia ou custeia as prticas previstas nos
art. 33 ao 37.
Como distinguiremos os dois? Quando teremos o aumento de pena e quanto teremos o crime
autnomo de financiamento? Temos trs correntes acerca desta distino.
A primeira corrente defendida por Luiz Flavio Gomes: se h o financiamento do art. 33 caput
e do seu 1 e do art. 34, h o crime autnomo de financiamento do art. 36; mas se o
financiamento do art. 33 2 ou do art. 35, 36 e 37, incide a causa de aumento do art. 40, VII
da Lei. Ou seja, se o crime que se est praticando for o financiamento ou o custeio do trfico de
drogas ou de maquinrio (art. 33, caput, 1 e art. 34) no haver a causa de aumento do art. 40,
VII, porque seria bis in idem. Assim, a causa de aumento de pena restaria para os demais
crimes, ou seja, para os crimes previstos no art. 33, 2, 3, art. 35, art. 36 e art. 37.
A segunda corrente defendida por Claudia Barros. Segundo ela, o art. 36 crime habitual.
Assim, se o agente financia ou custeia uma nica vez para a prtica do trfico ele no
responder pelo art. 36, e sim como partcipe do trfico. Neste sentido, se o agente financia ou
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Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a
pratic-la: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios
eletrnicos, inclusive salas de bate-papo da internet. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
2o As penas previstas no caput deste artigo so aumentadas de um tero no caso de a infrao cometida ou induzida estar includa no
rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
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custeia uma nica vez incidir sobre ele a causa de aumento prevista no art. 40, VII em relao
aos crimes previstos do art. 33 ao 37. De outro giro, se o agente financia ou custeia o trfico
com habitualidade, incidir o art. 36 (crime autnomo) sobre os crimes previstos no art. 33,
caput, 1 e art. 34. uma posio muito razovel, s que a doutrina em peso no sentido de
que o art. 36 no se configura como crime habitual.
A terceira corrente defendida por Gabriel Habib (Nucci, Capez) e no sentido de que o art.
36 incide no caso do agente que somente atua no financiamento ou no custeio. A sua atividade
externa ao trfico. O agente no participa do trfico de drogas ou de maquinrio, ele s
financia, e por isso temos o crime autnomo. De outro giro, se o agente realizar o
financiamento ou o custeio em conjunto com o trfico, o caso de incidncia da causa de
aumento prevista no art. 40, VII. Se o agente somente financia ou custeia incide o art. 36 da
Lei 11.343, que tem a pena de 8 a 20 anos. Mas se o agente financia/custeia e trafica incide o
art. 33 + o art. 40, VII da Lei, que ter a pena de 5 a 15 anos + a causa de aumento (1/6 a 2/3).
Como a pena do financiamento maior do que a pena daquele que vem a traficar e financiar,
para dirimir uma eventual desproporcionalidade, o legislador trouxe a causa de aumento de
pena para quem financia e trafica para chegar prximo da pena de quem s financia. Esta
posio que prevalece na doutrina.
O art. 41 traz uma delao premiada:
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o
processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao
total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois
teros.
O prof. destaca que tal configura um retrocesso, pois na legislao anterior (art. 32 da Lei 10.409/02),
que tratava das questes processuais pertinentes a drogas, havia a previso do perdo judicial para o
delator.
Atualmente, a Lei 11.343 retrocedeu e passou a prever apenas uma causa de diminuio de pena.
Produto do crime se entende como as drogas e dinheiro obtido pelo trfico.
O art. 42 traz um critrio para fixao das penas:
Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art. 59 do
Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente.
Na primeira fase da dosimetria da pena, na anlise das circunstncias judiciais do art. 59, o juiz dever
levar com considerao com preponderncia a quantidade de droga ou do produto apreendido.
Quando o art. 59 fala em circunstancias do crime, a natureza e a quantidade da droga apreendida
devem prevalecer sobre os demais elementos bem como a personalidade e a conduta social do agente.
Ou seja, mesmo se a natureza e a quantidade das drogas for de pequena monta, essa situao h de
prevalecer, mesmo se considerando a m personalidade ou a existncia de antecedentes.
Por outro lado, mesmo que a personalidade e os antecedentes sejam favorveis, mas se a natureza da
substncia for muito danosa e a quantidade for elevada, se deve elevar a pena base.
Art. 43. Na fixao da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que
dispe o art. 42 desta Lei, determinar o nmero de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as
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condies econmicas dos acusados, valor no inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco)
vezes o maior salrio-mnimo.
Pargrafo nico. As multas, que em caso de concurso de crimes sero impostas sempre
cumulativamente, podem ser aumentadas at o dcuplo se, em virtude da situao econmica do
acusado, consider-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no mximo.
Quantos dias multa sero fixados? A partir do artigo em comento, ou seja, o art. 42 a natureza e a
quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
E quanto ao valor dos dias multa? Ser levada em considerao a capacidade econmica do agente
no inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salrio-mnimo.
Imaginar que o agente praticou 10 vezes o trfico de drogas e ficou claro que se tratava de crime
continuado. Neste caso, a pena de recluso ser fixada com base numa nica pena e elevada de 1/6 a
2/3 pelo crime continuado.
Como ficar a pena de multa? A pena de multa no concurso de crimes ser aplicada, sempre,
cumulativamente, ou seja, a pena de multa ser aplicada para cada um dos 10 trficos e
cumulativamente, o que na verdade a regra, conforme o art. 7248 do CP.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas
penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o
cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.
Os crimes dos artigos 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so insuscetveis de, em 1 lugar, fiana: a
prpria Constituio, no art. 5, XLIII, j vedava a fiana para o crime de trfico de drogas quando o
equiparou a crime hediondo.
O artigo tambm probe a liberdade provisria. Entretanto, quanto a tal, o STF entendeu pela
inconstitucionalidade da proibio. A liberdade provisria regra para qualquer crime, sendo que a
exceo seria a priso cautelar.
A regra a liberdade, e a priso somente necessria se existir uma cautela para tanto.
Sobre a liberdade provisria, hoje no h mais qualquer instrumento processual para a sua vedao,
sendo possvel a sua concesso.
A respeito ver Informativo 66549 do STF.
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Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e integralmente.

O Plenrio, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus afetado pela 2 Turma impetrado em favor de condenado pela prtica
do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos
previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregao cautelar do paciente. Incidentalmente, tambm por
votao majoritria, declarou a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante do art. 44, caput, da Lei
11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto,
anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos). A defesa sustentava, alm da
inconstitucionalidade da vedao abstrata da concesso de liberdade provisria, o excesso de prazo para o encerramento da instruo
criminal no juzo de origem.
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Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que no seria cabvel liberdade
provisria aos crimes de trfico de entorpecentes, em face da expressa previso legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2 Turma viria
afastando a incidncia da proibio em abstrato. Reconheceu-se a inafianabilidade destes crimes, derivada da Constituio (art. 5,
XLIII). Asseverou-se, porm, que essa vedao conflitaria com outros princpios tambm revestidos de dignidade constitucional, como a
presuno de inocncia e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorstico de concesso de liberdade provisria
seria incompatvel com estes postulados. Ocorre que a disposio do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a
oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custdia cautelar, a incorrer em antecipao de pena.
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Diante de uma priso em flagrante, se no estiverem presentes os requisitos da preventiva (art. 312 do
CPP), deve ser concedida a liberdade provisria, e como no cabe a fiana, h de ser concedida a
liberdade provisria sem a fixao de fiana.
Alm disso, o artigo em comento probe a graa, indulto e anistia. Aqui no temos problemas quanto
proibio, pois estes j esto proibidos pela Constituio.
Quando a Constituio faz a proibio da graa, ela implicitamente j realiza a proibio do indulto.
Ainda temos a proibio da converso da pena em pena restritiva de direito e do sursis (informativo
66350). No que diz respeito a pena restritiva de direitos o STF entendeu que cabe a substituio, pois
proibido ao legislador impedir a substituio de forma objetiva porque isso violaria o principio da
individualizao da pena, na sua fase judicial. Embora seja uma deciso em controle difuso, via HC,
foi enviada ao Senado Federal. Ocorre que houve uma Resoluo do Senado, suspendendo apenas a
proibio de substituio de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos no que toca ao
art. 33 4 da Lei 11.343, e no a do art. 44 da Lei, mas h deciso do STF, que tambm entende pela
inconstitucionalidade de tal artigo, e a maior parte dos tribunais vm permitindo a substituio.
Frisou-se que a inafianabilidade do delito de trfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, no significaria bice
liberdade provisria, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana), ambos do art. 5 da CF. Concluiu-se que a segregao cautelar mesmo no trfico
ilcito de entorpecentes deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constries cautelares, relativas a outros delitos
dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciao dos motivos da deciso que denegara a liberdade provisria ao paciente do
presente writ, no intuito de se verificar a presena dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de priso
processual exigiria a especificao, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que,
na espcie, o juzo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisria formulado pela defesa, no indicara elementos concretos e
individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrio do paciente, mas somente aludira indiscriminada vedao legal.
Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formao da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada
sentena condenatria confirmada em sede de apelao, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da
ordem pblica.
O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafianabilidade no constituiria causa impeditiva da liberdade provisria. Afirmou que a fiana,
conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razo de requisitos
objetivos fixados em lei. Quanto liberdade provisria, caberia ao magistrado aferir sua pertinncia, sob o ngulo da subjetividade do
agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedao constante do art. 5, XLIII, da CF diria
respeito apenas fiana, e no liberdade provisria. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe
de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedao constitucional da priso ex lege, bem assim que os princpios da presuno de inocncia e
da obrigatoriedade de fundamentao de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderao maior se
comparados regra da inafianabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a
personalizao. Evidenciou a existncia de regime constitucional da priso (art. 5, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privao da
liberdade seria excepcional.
Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no
art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituio, ao declarar inafianvel o trfico, no
dera margem de conformao para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a
motivao da mantena da priso processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurlio tambm concedia a ordem, mas por verificar excesso de
prazo na formao da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenrio, por maioria, autorizou os
Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o nico fundamento da impetrao for o art. 44 da Lei 11.343/2006.
Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio.
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Trfico de entorpecente: substituio de pena e fixao de regime
No crime de trfico de entorpecente, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a fixao de
regime aberto so cabveis. Essa a orientao da 2 Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja examinada a
possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No HC 111844/SP, aps a superao do bice
contido no Enunciado 691 da Smula do STF, concedeu-se, em parte, de ofcio, a ordem, ao fundamento de que, caso o paciente no
preenchesse os requisitos necessrios para a referida substituio, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime de cumprimento menos
gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigncias do art. 33, 2, c, do CP e, portanto, teria
direito ao regime aberto.
HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. (HC-111844)
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E por ltimo temos o sursis: no cabe sursis penal (suspenso condicional da pena). O STF entendeu
que esta proibio constitucional, no Informativo 63951.
O prof. critica tal posio, pois em outra posio, o STF fixou que a proibio da pena restritiva de
direitos inconstitucional porque viola o princpio da individualizao judicial da pena, porque no
estender tal para o sursis da pena? Incompatvel, mas foi a deciso do STF.
O p. nico do art. 44 trata do livramento condicional. O prof. lembra do inc. V do art. 83 do CP,
inserido pela Lei 8.072.
Diz-se que nos crimes do caput do art. 44 (arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 ), o livramento condicional
dar-se- mediante o cumprimento de 2/3 da pena, porm o mesmo no ocorre se o agente for
reincidente especfico.
Reincidente especfico quem reincide no mesmo crime.
Ou seja, para que se vede o direito ao livramento, preciso que o sujeito seja reincidente no trfico por
ex. De modo que se ele cometeu antes o crime do art. 34 e depois comete o art. 33, reincidente, mas
no reincidente especfico.
diferente do que ocorre no art. 83, V, do CP, onde h meno vedao ao livramento diante de
reincidncia em crime desta natureza, o que abrange o crime hediondo e os equiparados.
Ou seja, se o sujeito pratica um homicdio qualificado e um estupro no h direito ao livramento,
pela vedao do art. 83, V do CP so crimes da mesma natureza.
Mas pela Lei 11.343, se o sujeito pratica o trfico e o financiamento do trfico, no h reincidncia
especfica, de modo que cabe sim o livramento condicional.
O prof. destaca que o trfico de drogas equiparado a hediondo, de modo que estaria abrangido pelo
art. 83, V do CP. Ocorre que como a Lei 11.343 posterior ao art. 83, V do CP, prevalece a disposio
da Lei 11.343, que posterior. Com isso, para o sujeito que pratica o trfico de drogas, permitido o
livramento mediante o cumprimento de 2/3, apenas sendo vedado o livramento mediante a reincidncia
especfica, ou seja, trfico e trfico; financiamento e financiamento.
Em outras palavras, o prof. afirmou o seguinte, que foi lanado em aula proferida no 1 semestre de
2012:
Para provas da Defensoria Pblica:
O art. 83, V do CP traz uma frao de 2/3 para crimes hediondos ou equiparados, vedando o
livramento para o reincidente especfico em crimes da mesma natureza.
Com a supervenincia do art. 44 p. nico da Lei 11.343/06, temos um tratamento especfico quanto ao
livramento condicional para os crimes dos artigos 33, caput e 1, e 34 a 37, que informa que o
livramento ser concedido mediante o cumprimento de 2/3 da pena, vedando-o para os reincidentes
especficos.
Seguindo a posio de Cesar Roberto Bitencourt, reincidncia especfica hbil a vedar o livramento
condicional para os hediondos ou equiparados deveria ser reincidncia no mesmo crime.
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Trfico ilcito de entorpecentes e suspenso condicional da pena - 2

Em concluso de julgamento, a 1 Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspenso condicional da pena a
condenado pela prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) v. Informativo 624. Reputou-se no se
poder cogitar do benefcio devido vedao expressa contida no art. 44 do referido diploma (Os crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a
converso de suas penas em restritivas de direitos), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituio, em seu art. 5,
XLIII (a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenrio, que
declarara incidentalmente a inconstitucionalidade do bice da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em
crime de trfico ilcito de droga.
1 SEMESTRE DE 2013.

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Tal argumento deve ser utilizado para a questo em anlise, para provas da Defensoria Pblica. Com
isso, para que se configure a reincidncia especfica e a vedao ao livramento condicional deveramos
ter a reincidncia no art. 33, caput, no seu 1, no art. 34, e assim por diante. Caso haja reincidncia
em qualquer outro crime, mesmo que hediondo, possvel sim o livramento condicional mediante o
cumprimento da frao de 2/3. Essa posio apenas para provas para Defensoria Pblica.
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso
fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a
infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava,
poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o
juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado.
O legislador trouxe uma regra de inimputabilidade. Estamos no campo da culpabilidade, assim, no h
crime.
Esta inimputabilidade se d em duas situaes: a dependncia qumica de drogas ou o uso involuntrio
de drogas (caso fortuito ou fora maior).
Em razo de um destes dois fatores, caso o agente se torne incapaz de compreender o carter ilcito da
conduta, h inimputabilidade e no h crime.
Ateno, pois preciso que o agente seja dependente ou que use involuntariamente DROGAS, ou seja,
substncia que esteja no rol da ANVISA. Caso no seja droga do rol da ANVISA, sendo lcool, por
ex., incidiria o CP art. 26 caput e p. nico do CP.
O p. nico do art. 45 diz que ao absolver o agente, o juiz poder submet-lo ao tratamento mdico
adequado. Ou seja, a sentena absolutria, mas se trata de uma absolvio imprpria, ou seja,
aplicar medidas de segurana, com base no art. 96 ao 99 do CP.
Esta previso, de absolvio imprpria, to somente para dependente qumico de drogas. No caso de
uso involuntrio, a absolvio ser prpria, pois no h qualquer dependncia.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das circunstncias
previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena
capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Aqui temos uma diferena, pois a dependncia qumica de drogas ou o uso involuntrio de drogas
somente diminuem a capacidade do agente. O agente capaz. Estamos diante de uma situao de
semi-imputabilidade e assim, o agente ser condenado, porm ter uma diminuio de sua pena.
E se a droga no estiver prevista no rol da ANVISA? No caso da dependncia qumica levar a
incapacidade do agente aplicaremos o artigo 26, caput52, do CP e no caso do uso involuntrio levar a
incapacidade aplicaremos o artigo 28, 153, do CP.
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Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao
ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Reduo de pena
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento
1 SEMESTRE DE 2013.

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De outro giro, se a dependncia qumica levar a apenas uma diminuio da capacidade do agente
aplicaremos o artigo 26, 1, do CP e no caso do uso involuntrio levar apenas a uma diminuio da
capacidade do agente aplicaremos o artigo 28, 2, do CP.
Caso o sujeito cheire cocana para assaltar um banco, incide sim a agravante da embriaguez
preordenada do CP.
Finalizamos a Lei 11.343/2006. Prxima aula anlise da Lei de Tortura e de Abuso de Autoridade.
7 e 8 AULA: 14.06.2013.
Fechamos a anlise da Lei de Drogas e iniciaremos o estudo da Lei de Tortura.
LEI DE TORTURA LEI 9.455/97:
INTRODUO:
A Constituio, no art. 5, XLIII e no III, mencionou o crime de tortura: XLIII - a lei considerar
crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem e III - ningum
ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Tambm h Tratados Internacionais que probem e reprimem a tortura, entre eles podemos citar a
Conveno contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanas e degradantes e a
Conveno interamericana para prevenir e punir a tortura, que probe a tortura como instrumento do
Estado. Isso nas Amricas muito importante, pois h um histrico de governos totalitrios usando a
tortura como meio de se manter e obter informaes para proibir as prticas subversivas poca.
Temos tais convenes como uma afirmao a direitos fundamentais.
poca, embora a Constituio mencionasse a tortura, ainda no existia qualquer dispositivo
infraconstitucional a respeito.
O primeiro dispositivo infraconstitucional a tratar sobre o tema foi a Lei 8.069/90, em seu art. 233:
Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura, hoje revogado
pela Lei 9.455/97. Tutelava-se apenas a criana ou adolescente, mas o tipo penal era to vago, pois no
disciplinava especificamente em que consistia a tortura, que no chegou a ser aplicado.
A Lei 8.072/90 equiparou a tortura a hediondos, mas ainda no havia uma descrio do que era a
tortura, sendo desprovida de efetividade.
A Lei 9.455/97 entrou em vigor para tratar da tortura e um grande ex. de lei que veicula o que o prof.
chama de direito penal miditico, pois poca houve um reclame muito forte pela mdia.
ANLISE DA LEI 9.455/97:
Anlise do art. 154: tudo tratado neste artigo e segundo o prof. h uma srie de problemas.
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Art. 28. 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no
possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
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Art. 1 Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou
mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
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um delito que tutela a integridade fsica, mental, a vida, a liberdade, e dependendo, da modalidade de
tortura, pode ter outros bens jurdicos envolvidos um crime de natureza complexa, pois h vrios
bens jurdicos tutelados.
Inc. I: constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento
fsico ou mental.
Bem Jurdico Tutelado: tutela-se a integridade fsica e a psicolgica (bem jurdico essencial). H a
proteo de bens jurdicos colaterais, a depender da modalidade. Por ex.: protege-se a integridade
fsica e a sade e, na alnea c tambm se protege a liberdade religiosa e a raa.
Sujeito Ativo: crime comum, qualquer pessoa pode torturar.
O prof. destaca que em outros pases, a tortura atribuda apenas ao agente estatal, de modo que
apenas funcionrio pblico pode comet-lo. No Brasil sujeito passivo qualquer pessoa, de modo que
mesmo um diretor de escola particular pode torturar um aluno. Qualquer pessoa pode pratic-lo.
Sujeito Passivo: crime comum, qualquer pessoa pode ser torturada.
Elemento subjetivo: dolo de praticar violncia ou grave ameaa com a finalidade de causar sofrimento.
A consumao ocorre, em todas as modalidades, quando a vtima sofre, fsica ou mentalmente.
Da, se iniciada a violncia, mas a vtima no passa pelo sofrimento, h a forma tentada. Isso vale para
todas as modalidades do inc. I.
Alnea a: com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira
pessoa. Aqui o crime de natureza formal, pois se acrescentou um elemento subjetivo especial do
tipo. Alm do dolo de praticar violncia ou grave ameaa com a finalidade de causar sofrimento,
preciso que haja o fim especial, a finalidade de obter uma informao. Ateno, pois no preciso que
se obtenha a informao para a consumao, basta que haja a prtica de atos de violncia, causando
sofrimento. , pois, um crime de natureza formal: embora ele dependa de um resultado para a
consumao, que o sofrimento fsico ou mental, ele acrescenta um resultado que no necessrio que
ocorra a consumao, que a obteno de informao.
A informao mencionada nesta alnea pode ser em qualquer esfera, assim como a declarao e a
confisso. No precisa necessariamente uma confisso criminosa, mas em qualquer esfera.
Alnea b: para provocar ao ou omisso de natureza criminosa. O objetivo do torturador
provocar no torturado tal ao ou omisso. um elemento subjetivo especial que no precisa se
concretizar para a consumao Crime Formal. Basta que se concretize o sofrimento atravs de
violncia, no havendo necessidade de que a ao ou omisso provocada se concretize.
Ateno, pois a ao ou omisso deve ser de natureza criminosa, de modo que no h tortura nessa
alnea, se o objetivo do autor da tortura for a provocao da prtica de uma contraveno penal, de um
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio
da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal.
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a
quatro anos.
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de
oito a dezesseis anos.
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II - se o crime cometido contra criana, gestante, deficiente e adolescente;
II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redao dada
pela Lei n 10.741, de 2003)
III - se o crime cometido mediante seqestro.
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena
aplicada.
6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.
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ilcito cvel ou administrativo. Apenas se enquadrar aqui, possuindo tipicidade, nesta alnea, quando a
conduta ou omisso provocada um ilcito penal.
A vtima ou o 3 que, em razo da tortura, pratica a ao ou omisso de natureza criminosa, est sob
coao moral irresistvel, que causa de inexigibilidade de conduta diversa, excludente de
culpabilidade.
J o torturador responder como autor direto da tortura e tambm pelo crime praticado pelo torturado
na categoria da autoria mediata/indireta, em concurso material pois h duas condutas (art. 69 do CP).
Imaginemos que Joao, mediante violncia, tortura Carlos prtica de um homicdio. Carlos realiza a
prtica da conduta criminosa. Independentemente de Carlos praticar ou no a conduta, mas desde que
haja sofrimento para Carlos, h tortura consumada para Joao, pois se trata de crime formal.
Carlos foi coagido e realiza a conduta criminosa, temos uma coao de natureza moral, duas situaes
podem ocorrer: coao resistvel ou irresistvel. 1. Sendo resistvel, Carlos responde pelo crime, pela
ao ou omisso praticada, com a atenuante do art. 65, III do CP. 2. Sendo irresistvel, incide o art. 22
do CP, pois estamos diante de uma causa de inexigibilidade de conduta diversa, que exclui a
culpabilidade.
Joao, nos dois casos responde pela tortura e pelo crime praticado por Carlos, mas ateno: se a coao
era irresistvel, Joao responde como autor mediato do crime homicdio praticado por Carlos, mediante
concurso material com a tortura. Sendo a coero era resistvel, Joao responde em concurso de pessoas
com Carlos.
Ateno: o que diferencia a coao fsica ou a moral a consequncia. Na coao fsica o que exclui a
conduta e ocasiona a atipicidade a ausncia de voluntariedade: a pessoa um instrumento, que em
razo da coao fsica no tem controle do movimento praticado, inexistindo conduta. J na coao
moral algum obriga um 3 a, atravs da coao (que pode ser de natureza fsica ou psicolgica),
praticar uma conduta. Na coao moral h conduta.
Alnea c: em razo de discriminao racial ou religiosa. Neste caso, ao contrrio das alneas
anteriores, no h um fim especfico, mas um motivo. A tortura se deu em razo da raa ou da religio.
Com isso temos que aqui o Crime Material, inexistindo um resultado como elemento especfico. O
resultado o sofrimento fsico, de modo que o crime material.
OBS.: No se confunde essa tortura com os crimes da Lei 7.716/89, que a lei que protege as pessoas
quanto a raa, cor, etnia ou origem, que equivale procedncia nacional. O prof. destaca que outras
discriminaes, como a idosos e deficientes esto previstos na lei especfica.
Do art. 3 ao 14 da Lei 7.716/89 o legislador s menciona questes que versam sobre:
impedir/obstar/dificultar o exerccio de um direito em razo de raa, cor, etnia...
Cuidado no confundir o crime de tortura com o crime de discriminao. O bem jurdico diferente!
Na tortura uma pessoa torturada em razo de discriminao racial ou religiosa, protegendo-se a
integridade fsica ou moral da pessoa integrante da raa ou que professa uma dada religio. No crime
de discriminao o objetivo proteger todos os integrantes de uma dada raa, cor, etnia ou origem
(procedncia nacional), em razo desta condio.
Na Lei 7.716 temos uma noo mais abrangente, mencionando raa, cor, etnia, religio e origem. Na
tortura s se protege em razo da raa e da religio.
O prof. destaca ainda que no podemos confundir os crimes da Lei 7.716, com o crime de injria racial
do art. 140 355 do CP. A injria est no CP no ttulo dos crimes contra a pessoa. um crime contra a
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Art. 140. 3o Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa
idosa ou portadora de deficincia: (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
Pena - recluso de um a trs anos e multa.
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honra, portanto, tem o dolo especfico de fazer com que algum se ofenda, se sinta mal, o objetivo no
atingir a coletividade. Ex.: um sujeito que chega para outro e o chama de burro por ser cristo: injria
racial. Mas se eu ando nas ruas com um carro de som e incito os comerciantes de uma dada regio
contra os cristos: discriminao por motivo de religio.
Inc. II: submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou
grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma (com o fim) de aplicar castigo
pessoal ou medida de carter preventivo.
Bem Jurdico Tutelado: tutela-se a integridade fsica e a psicolgica.
Sujeito Ativo: crime prprio, pois exige, para ser sujeito ativo, que o agente faa parte de uma
relao jurdica de guarda, poder ou autoridade.
Sujeito Passivo: crime prprio, s podendo ser um sujeito que sofre uma relao jurdica de guarda,
poder ou autoridade.
Rogrio Greco diz que o crime bi-prprio, pois prprio quanto ao sujeito ativo e prprio quanto ao
sujeito passivo.
Aqui tambm se exige a prtica de violncia ou grave ameaa, mas esta deve causar intenso sofrimento
fsico ou mental.
O prof. afirma que intenso um elemento normativo do tipo penal, ou seja, aquele que exige do tipo
penal uma valorao. Cabe ao juiz a valorao para determinar se um fato tpico ou no.
Esse elemento normativo se faz presente pelo fato de que nas relaes de guarda, poder ou autoridade,
existe, de forma nsita, a possibilidade efetiva de causar sofrimento, tanto fsico quanto mental.
Para configurar a tortura, o sofrimento deve ultrapassar as noes de exerccio regular do direito.
Crime material: o resultado que acarreta a consumao o intenso sofrimento fsico ou mental.
Posio de Greco e Habib.
Motivo especial: a aplicao de um castigo pessoal ou a preveno da prtica de uma conduta.
Apenas h a tortura pelo inc. II do art. 1 se a pessoa que detm guarda, poder ou autoridade quer, com
o seu ato, torturar como forma de aplicar um castigo pessoal ou como forma de preveno.
Com isso, se o sujeito submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, mas sem a finalidade de aplicar um
castigo pessoal ou medida de carter preventivo, o fazendo apenas por sadismo, no se fala em tortura,
no havendo enquadramento tpico pelo inc. II do art. 1. Esse o entendimento do prof.
OBS.: devemos diferenciar a tortura do crime de maus tratos do art. 13656 do CP. H diferena est no
dolo, pois o dolo do crime de maus tratos de perigo, e no de leso, de dano. O crime de maus tratos
um crime de periclitao, de modo que o seu dolo no de causar sofrimento fsico ou mental, mas
de expor algum a perigo. Na tortura o objetivo causar sofrimento fsico ou mental, que pressupe
leso, dano ao direito. O dolo aqui causar dano integridade fsica ou mental, enquanto que nos
maus tratos o dolo de expor a perigo.
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Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino,
tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou
inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina:
Pena - deteno, de dois meses a um ano, ou multa.
1 - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
2 - Se resulta a morte:
Pena - recluso, de quatro a doze anos.
3 - Aumenta-se a pena de um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.
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Ex.: o pai fala para o filho hoje vc vai ficar sem comer at de noite, para aprender a no jogar comida
fora = maus tratos. Outra situao filho hoje vc vai ficar sem comer at de noite, porque quero que vc
sofra porque jogou comida fora = tortura, pois o pai quer que o filho sofra.
Essa diferena adotada pela jurisprudncia nos tribunais superiores: REsp 610.39557 STJ. Ver
tambm Apelao TJMG: 1070206321098-4/001.
Pena do art. 1 e seus incisos: recluso de 2 a 8 anos. Competncia da vara criminal comum e sofre
as consequncias da equiparao a crime hediondo, conforme a Lei 8.072/1990.
Por essa pena, a doutrina traz uma crtica quanto ao quantum de pena, entendendo que a mesma
pequena, em face de outros delitos.
Art. 1 1: Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a
sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de
medida legal.
uma modalidade equiparada de tortura especfica para proteger as pessoas presas e aquelas
submetidas a medidas de segurana de sofrimentos que no sejam resultantes da prpria priso. No se
admite que ultrapasse o sofrimento normal da medida.
Bem Jurdico Tutelado: tutela-se a integridade fsica e a psicolgica.
Sujeito Ativo: crime prprio. Sujeito ativo aquele que tem uma relao de poder com quem est
preso ou submetido a medida de segurana. Normalmente so servidores pblicos, um delegado, um
mdico num manicmio, mas no necessariamente. Ateno, pois possvel que o particular seja
sujeito ativo, desde que esteja em condio de prender qualquer pessoa.
Sujeito Passivo: crime prprio, s podendo ser um sujeito que est preso ou submetido a medida de
segurana.
Rogrio Greco diz que o crime bi-prprio, pois prprio quanto ao sujeito ativo e prprio quanto ao
sujeito passivo.
Crime material: necessrio um resultado, que o sofrimento fsico ou mental. No h qualquer
finalidade extra.
Ateno, pois quando o legislador fixa a conduta, informa que tal pode ser a prtica de qualquer ato
no previsto em lei nem resultante da medida. No preciso que haja violncia ou grave ameaa como
ocorre nos incisos I e II.
Trata-se de uma modalidade equiparada e apenas tem incidncia quando no se configura a figura
principal. Cuidado quando da realizao da tipificao.
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CRIMINAL. RESP. TORTURA QUALIFICADA POR MORTE. DESCLASSIFICAO PARA CRIME DE MAUS-TRATOS
QUALIFICADO PELA MORTE PROMOVIDA PELO TRIBUNAL A QUO. REVISO DA DECISO. IMPOSSIBILIDADE.
INCIDNCIA DA SMULA N. 07/STJ. RECURSO NO-CONHECIDO.
I. A figura do inc. II do art. 1., da Lei n. 9.455/97 implica na existncia de vontade livre e consciente do detentor da guarda, do poder ou
da autoridade sobre a vtima de causar sofrimento de ordem fsica ou moral, como forma de castigo ou preveno.
II. O tipo do art. 136, do Cdigo Penal, por sua vez, se aperfeioa com a simples exposio a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia, em razo de excesso nos meios de correo ou disciplina.
III. Enquanto na hiptese de maus-tratos, a finalidade da conduta a repreenso de uma indisciplina, na tortura, o propsito causar o
padecimento da vtima.
IV. Para a configurao da segunda figura do crime de tortura indispensvel a prova cabal da inteno deliberada de causar o
sofrimento fsico ou moral, desvinculada do objetivo de educao.
V. Evidenciado ter o Tribunal a quo desclassificado a conduta de tortura para a de maus tratos por entender pela inexistncia provas
capazes a conduzir a certeza do propsito de causar sofrimento fsico ou moral vtima, invivel a desconstituio da deciso pela via do
recurso especial.
VI. Incidncia da Smula n. 07/STJ, ante a inarredvel necessidade reexame, profundo e amplo, de todo conjunto probatrio dos autos.
VII. Recurso no conhecido, nos termos do voto do relator.
(REsp 610395/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2004, DJ 02/08/2004, p. 544)
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Art. 1 2: Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou
apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
No art. 1, inc. I, II, III e 1 da Lei de Torturas temos condutas comissivas.
Aqui temos a tortura por omisso. Estamos diante de um crime omissivo prprio: sempre que o ncleo
do tipo penal for uma omisso, estamos diante de um crime omissivo prprio.
Esta omisso trata daquele que tinha do dever de evitar ou de apurar a tortura.
Ateno, pois aquele que tem o dever de evitar um dado resultado (por lei ou contrato ou por criao
do risco) o garantidor. O direito penal conferiu uma relevncia para o garante que devendo atuar e se
omitiu, respondendo pelo crime art. 13 2 do CP.
o caso da omisso imprpria ou crime comissivo por omisso, onde o garante responde por um
crime comissivo, pelo fato de ter se omitido. Com isso, aquele que se omitiu diante de uma tortura,
quando tinha o dever de evit-la, responderia pela tortura, cominada com a omisso imprpria (art. 13
2 do CP), realizando uma adequao tpica indireta/mediata.
No entanto, para a tortura, o legislador optou por criar um tipo penal especfico diante da omisso
daquele que se omite em face da tortura, enquanto devia evit-la, criando uma hiptese de Crime
Omissivo Prprio, diante de uma adequao tpica direta/imediata.
Quanto omisso do dever de apurar, teramos uma modalidade especial de prevaricao. Caso no
houvesse essa disposio especial o agente deveria responder por prevaricao (art. 319 do CP) ou por
corrupo passiva privilegiada (art. 317 2 do CP).
Como omissivo prprio, no admite a possibilidade de tentativa.
A omisso deve ser dolosa, no se punindo culpa.
A consumao ocorre no momento em que o sujeito ativo devia ter evitado a tortura e no o fez, ou
quando devia ter apurado o fato e no o fez. No cabe tentativa.
No h concurso de pessoas entre o sujeito que se omite e o agente da tortura.
Como a pena de deteno, se entende que o legislador no quis equiparar esta modalidade a crime
hediondo. Com isso admite fiana, anistia, graa ou indulto, a progresso ser com 1/6.
Art. 1 3: 3 Se resulta leso corporal de natureza grave (art. 129 1 do CP) ou gravssima (art.
129 2 do CP), a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a
dezesseis anos.
Ateno, pois este artigo se liga s modalidades comissivas, isso porque da omisso no pode resultar
nada, pois ela uma inrcia.
O legislador fala em leso gravssima, essa no existe na lei. A doutrina deu esse nome para a leso do
art. 129 2 do CP.
Estamos diante de crimes preterdolosos. O dolo era de torturar, e culposamente na tortura acabou por
causar a leso grave ou gravssima ou morte.
Caso o dolo seja de torturar e causar as leses o caso de concurso dos dois crimes.
Cuidado na hiptese de combinar tortura e morte existem 3 possibilidades: 1. Homicdio qualificado
pela tortura (art. 121 2 III do CP) quando o dolo de matar e a tortura meio para isso; 2. Tortura
qualificada pela morte (art. 1 3 da Lei 9.455) o dolo de torturar + morte culposa em razo da
tortura; 3. Concurso entre a tortura, de qualquer um dos dispositivos do art. 1 da Lei 9.455, e o
homicdio (art. 121 do CP): Paulo tortura Joo para obter uma informao, e quando termina a tortura,
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decide mat-lo para ocultar a tortura: Tortura com concurso com o Homicdio qualificado pelo art. 121
2 V58 do CP dolos distintos.
Esta modalidade tambm incompatvel com a omisso do 2 do art. 1.
Art. 1 4: Aumenta-se a pena de um sexto at um tero. Causas de amento de pena.
Inc. I: se o crime cometido por agente pblico.
claro que s posso aumentar a pena pelo fato de o sujeito ser agente pblico se tal no for elemento
essencial do crime praticado, sob pena de bis in idem. Ex.: o sujeito exercia a guarda/poder/autoridade
de um dado cidado, em razo do exerccio de funo pblica no possvel aumentar a pena.
Podemos nos valer do conceito de funcionrio pblico do art. 32759 do CP.
Inc. II: se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou
maior de 60 (sessenta) anos.
Inc. III: se o crime cometido mediante sequestro. Lembrar que se o sequestro causa de
aumento de pena da tortura, ele no pode ser punido como crime autnomo. Sendo o sequestro crime
meio para a prtica da tortura, ele aumenta a pena desta, no podendo ser punido com a pena
independente. O sequestro doloso, existindo o dolo de sequestrar para torturar a vtima.
H a absoro do crime de sequestro, sendo este um meio para a tortura, no havendo concurso de
crimes entre o sequestro e a tortura, havendo a punio pela tortura, com o aumento de pena.
No entanto, havendo autonomia de dolos, possvel que haja concurso de crimes: eu sequestro e
depois decido torturar concurso de crimes. Para que haja o concurso imprescindvel que o
sequestro no seja um meio para se promover a tortura.
Art. 1 5: A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio
para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Temos que essa perda do cargo uma consequncia extrapenal da condenao, no se trata de pena.
A doutrina diverge quanto a natureza jurdica da interdio.
A perda do cargo no pena, mas uma consequncia extrapenal da condenao com trnsito em
julgado, mesmo porque a perda perptua e no podemos ter penas perptuas.
Ateno, pois no podemos confundir tal com a perda do art. 92, I60 do CP, que tambm uma
consequncia da condenao. A diferena que no CP, de forma geral, a perda do cargo uma
consequncia no automtica da condenao, devendo o juiz motiv-la, j na Lei de Torturas a perda
do cargo automtica, de forma que mesmo que o juiz no a mencione na sentena, a perda se
consolidar. Estamos diante de uma consequncia automtica da condenao.
Alm da perda da funo, h tambm uma interdio para o exerccio de uma nova funo pblica pelo
dobro da pena aplicada. Neste ponto, parcela da doutrina interpreta que a natureza jurdica a de pena
58
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo,
emprego ou funo pblica.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
60
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou
violao de dever para com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
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53
restritiva de direitos, aplicada cumulativamente com a privao da liberdade. Teramos uma situao
equivalente s penas do art. 47, I61 do CP, que trata das penas de interdio temporria de direitos.
No CP, a pena restritiva de direitos do art. 47, I substitutiva, alternativa, j aqui, na Lei 9.455, ela
funciona de forma cumulativa pena restritiva de direitos. O sujeito ser condenado pena privativa
de liberdade e pena restritiva de direitos.
E por isso que outra parcela da doutrina defende que a natureza jurdica no de pena restritiva de
direitos, mas sim de consequncia da condenao Guilherme Nucci. Entende-se que como as penas
restritivas de direitos so penas alternativas, e como aqui a interdio funciona de forma cumulativa
pena privativa de liberdade, no poderia ser classificada como pena restritiva de direitos, mas sim
como consequncia da condenao.
No obstante prevalece a primeira posio, no sentido de que a natureza jurdica da interdio para o
exerccio de cargo, emprego ou funo pblica do 5 do art. 1 da Lei 9.455 de pena restritiva de
direitos.
Art. 1 6: O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
Mera repetio do art. 5, XLIII da CF.
A tortura equiparada a hediondo pela CF. A Lei 8.072/90 tratou da tortura no art. 2, inadmitindo
para a mesma no inc. I a fiana, a anistia, a graa, acrescentando o indulto.
A proibio do indulto no estava na Constituio, mas o STF informou poca que poderia o
legislador infraconstitucional proibir o indulto.
Em 1997 veio a Lei 9.455, no proibindo o indulto, mas apenas a fiana, a graa e a anistia.
Poderamos cogitar que pela especialidade a Lei 9.455 autorizou o indulto, afastando a proibio da
Lei 8.072? A resposta depende da prova que iremos fazer. Em 1999, quando STF e STJ se
posicionaram, foi no sentido de que o indulto est proibido para a tortura (Rogerio Sanches, Claudia
Barros).
Com isso temos que para a jurisprudncia, embora a lei de tortura no proba o indulto, ela tambm
no o permitiu expressamente, portanto, deve ser aplicada a lei geral que, na espcie, a Lei 8.072/90,
que veda a concesso do indulto.
bvio que para provas da Defensoria Pblica, devemos nos posicionar de que o indulto sim
possvel, pois a lei especial no o vedou, derrogando a lei de hediondos no que tange concesso para
a tortura, sendo possvel a causa extintiva da punibilidade posio de Gabriel Habib.
Art. 1 7: O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o
cumprimento da pena em regime fechado.
Temos aqui uma regra sobre o regime inicial de cumprimento de pena, que ser o fechado. Como se
fala em regime inicial fechado, temos que sempre se permitiu a progresso de regimes pela Lei
9.455/97. poca isso foi uma novidade, pois a tortura crime equiparado a hediondo e, neste
momento, a Lei 8.072 proibia a progresso.
Com isso o STF editou a S. 698, nos seguintes termos: No se estende aos demais crimes hediondos a
admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura.
A progresso de regimes se regrava pelo art. 112 da LEP, pois a Lei 9.455/97 no veiculou regras
especficas e poca do surgimento da Lei de torturas a Lei 8.072 no admitia a progresso. Com a
evoluo e a admisso da progresso para os hediondos a situao se altera.
61
Art. 47 - As penas de interdio temporria de direitos so:

I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo;
1 SEMESTRE DE 2013.

54
A vigncia da Lei 11.464/07 importante para a Lei 9.455, pois ela criou no art. 2 2 da Lei 8.072
as fraes de progresso. Sendo a tortura equiparada a hediondos, as fraes (2/5 e 3/5) da Lei 8.072
passam a incidir para a Lei 9.455.
Com isso, at 2007 quem tratava da progresso para a tortura era a LEP (art. 1 7 da Lei 9.455 c/c
art. 112 da LEP), e a partir de da Lei 11.464/07 a progresso na tortura passa a ser regrada pela Lei
8.072 (art. 1 7 da Lei 9.455 c/c art. 2 2 da Lei 8.072).
Destaque-se ainda que a Lei 8.072, informa, no art. 2 1, que o regime inicial para os condenados
em hediondos ser o fechado, assim como o 7 do art. 1 da Lei 9.455 dispe que o regime inicial
dos condenados pela tortura ser o fechado.
Ocorre que no Info. 61562, a 2 T. do STF HC 105.779, autorizou que um condenado em trfico
iniciasse o cumprimento da pena em regime aberto, entendendo que exigir o regime inicial fechado
violaria o princpio da individualizao da pena.
Hoje: ver Informativo 672 do STF, j citado na aula de crime hediondos, onde se fixou a
inconstitucionalidade do regime inicial fechado obrigado por violao ao princpio da individualizao
da pena.
Como a pena mnima da tortura de 2 anos, pode ser at que tenhamos a fixao do regime aberto.
Quanto pena restritiva de direitos no h proibio expressa, mas no h tal possibilidade, pois a
tortura pressupe violncia, e o 1 requisito do CP para a concesso de pena restritiva de direitos a
no ocorrncia de violncia ou grave ameaa pessoa.
Anlise do art. 2: Extraterritorialidade O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime
no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente
em local sob jurisdio brasileira.
A regra geral de extraterritorialidade est no art. 7 do CP. Temos duas situaes em que se aplica a lei
brasileira mediante tortura praticada fora do Brasil.
1. Situao Sendo a vtima brasileira: temos o princpio da personalidade ou da nacionalidade
passiva, em que o sujeito passivo do crime um brasileiro. Temos, pois, uma exceo regra do art. 7
62

A 2 Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juzo da execuo que proceda ao exame da possibilidade de substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente no preencher os requisitos, que modifique o regime de
cumprimento da pena para o aberto. Na situao dos autos, o magistrado de primeiro grau condenara o paciente pena de 1 ano e 8
meses de recluso, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 2, 1, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), com a redao dada pela Lei 11.464/2007 (Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente
em regime fechado). Observou-se, em princpio, que o Supremo declarara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redao
do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, em que se estabelecia o regime integralmente fechado para o cumprimento das penas por crimes
previstos naquela norma. Consignou-se, ainda, que a nova redao do aludido dispositivo estaria sendo alvo de debates nas instncias
inferiores e que o STJ conclura por sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a despeito das modificaes preconizadas pela Lei
11.464/2007, persistiria a ofensa ao princpio constitucional da individualizao da pena e, tambm, da proporcionalidade.
HC
105779/SP,
rel.
Min.
Gilmar
Mendes,
8.2.2011.
(HC-105779)
Em seguida, considerou-se que deveria ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos quanto obrigatoriedade do incio de
cumprimento de pena no regime fechado, porquanto o paciente preencheria os requisitos previstos no art. 33, 2, c, do CP. Aduziu-se,
para tanto, que a deciso formalizada pelo magistrado de primeiro grau: 1) assentara a no reincidncia do condenado e a ausncia de
circunstncias a ele desfavorveis; 2) reconhecera a sua primariedade; e 3) aplicara reprimenda inferior a 4 anos. No que concerne ao
pedido de substituio da pena por restritiva de direitos, registrou-se que o Plenrio desta Corte declarara incidentalmente a
inconstitucionalidade da expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei
11.343/2006, e da expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, contida no referido art. 44 do mesmo diploma
legal. Alguns precedentes citados: HC 82959/SP (DJU de 1.9.2006); HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010).
1 SEMESTRE DE 2013.

55
363 do CP, que prev o mesmo princpio, porm condiciona a aplicao da lei brasileira a algumas
situaes nele previstas condies do 2 e do 3 do art. 7 do CP. Trata-se de uma
extraterritorialidade condicionada. Na Lei 9.455 no h qualquer condio, de modo que uma
exceo regra do art. 7 3 do CP, pois no art. 2 da Lei 9.455 temos uma hiptese de incidncia da
lei brasileira, independentemente de qualquer condio.
Com isso temos que o art. 7 3 do CP tambm prev o princpio da personalidade ou da
nacionalidade passiva, mas condiciona a aplicao da lei brasileira ao 2 e s alneas do prprio 7.
J o art. 2 da Lei 9.455, no obstante tambm preveja o mencionado princpio, no impe qualquer
condio para a aplicao da lei brasileira.
2. Situao Estando o agente em local sob jurisdio brasileira: a ideia a de que o agente torturador
adentra no territrio brasileiro, caso em que se submeter lei brasileira. A doutrina interpreta tal
considerando local sob jurisdio brasileira como sendo o territrio nacional e as hipteses de territrio
nacional por extenso, previstas no art. 5 1 e 264 do CP.
Com isso, em sendo a vtima brasileira, possvel incidir a nossa lei, em razo do princpio da
personalidade, como j vimos, mas no sendo a vtima brasileira, apenas h uma condio para que
incida nossa legislao: adentrar o agente torturador no territrio nacional.
OBS.: Extradio 1223 STF Info. 649. Um brasileiro naturalizado praticou um crime de furto no
Equador e fugiu para o Brasil. Foi julgado revelia e condenado. O Equador pediu a sua extradio,
mas pelo fato de ser brasileiro naturalizado, e sendo a naturalizao anterior ao crime, o pedido foi
negado pelo STF. Em obiter dictum, o STF decidiu verificar se seria possvel ou no aplicar a este
rapaz a lei brasileira. Entendeu-se que no era possvel, fundamentando-se no Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos, ratificado no Brasil pelo Decreto 592, 1992, que no seu art. 14, item 7
dispe: ningum poder ser processado ou punido por um delito pelo qual j foi absolvido ou
condenado por sentena passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais
de cada pas. A ideia deste dispositivo evitar um bis in idem processual. A partir desta deciso
podemos concluir que no mais existe aplicao extraterritorial totalmente incondicionada, devendo-se
pelo menos analisar se haja condenao ou absolvio transitada em julgado no exterior. Chegou-se a
discutir que o art. 9 do CP seja revisto, pois hoje, no podendo o sujeito ser extraditado, ele fica
impune pelo crime.
63
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies
previstas no pargrafo anterior: (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
a) no foi pedida ou foi negada a extradio; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
b) houve requisio do Ministro da Justia. (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: (Includo pela Lei n 7.209, de
1984)
a) entrar o agente no territrio nacional; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorvel. (Includo pela Lei n 7.209, de 1984)
64
Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
territrio nacional. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984)
1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza
pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 1984)
2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984)
1 SEMESTRE DE 2013.

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O art. 3 da Lei 9.455 no tem nenhuma relevncia prtica, e o art. 4 revoga expressamente o art. 233
do ECA que mencionamos no incio da aula.
LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE LEI 4.898/65:
Anlise do art. 1 Trata do direito de representao e cai muito em prova: O direito de
representao e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades
que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente lei.
A lei em questo trata no s da responsabilidade penal, mas tambm administrativa e civil. Trata-se
de uma lei mista.
Que direito de representao este? Fala-se em direito de representao, e tal no se liga ao penal.
A natureza desse direito de representao de direito de petio, assegurado pela CF, no art. 5,
XXXIV. Esse direito de representar, peticionando, junto s autoridades competentes, narrando
eventual abuso.
Anlise do art. 2 Traz os destinatrios: O direito de representao ser exercido por meio de
petio: a) dirigida autoridade superior que tiver competncia legal para aplicar, autoridade civil
ou militar culpada, a respectiva sano; b) dirigida ao rgo do Ministrio Pblico que tiver
competncia para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. Pargrafo nico. A
representao ser feita em duas vias e conter a exposio do fato constitutivo do abuso de
autoridade, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado e o rol de testemunhas, no
mximo de trs, se as houver.
Ateno, pois a ao penal pblica, incondicionada, no sendo essa representao uma condio de
procedibilidade da ao penal. Caso o Ministrio Pblico, por outros meios, tenha suporte probatrio
para a denncia, dever faz-lo.
Anlise do art. 3 Traz as situaes que configuram o abuso de autoridade: Constitui abuso de
autoridade qualquer atentado:.
Este artigo descreve, ao mesmo tempo, um ilcito penal, civil e administrativo. Ateno, pois no se
fala em bis in idem em diferentes esferas de ilicitude.
Este dispositivo classificado como um crime de atentado, que tipifica de forma genrica, qualquer
conduta de dano ou de perigo ao bem jurdico tutelado, ou seja, os crimes de atentado punem, sem
distino, condutas de tentativa ou de consumao, de leso ao bem jurdico tutelado. Portanto, os
crimes de atentado, no admitem tentativa. Fala-se que no h a tentativa do art. 14, II do CP nos
crimes de atentado, uma vez que a modalidade tentada j tipicamente direta.
O bem jurdico comum tutelado a todas as alneas a Administrao Pblica, os princpios da
Administrao, mas cada alnea tem um bem jurdico especificamente tutelado.
Sujeito ativo: estamos diante de um crime prprio, pois apenas a autoridade pblica pode ser sujeito
ativo. O art. 5 da lei traz o conceito de autoridade: Considera-se autoridade, para os efeitos desta
lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remunerao.
O prof. faz uma observao aqui, quanto ao militar: a Justia Castrense no tem competncia para
julgar o abuso de autoridade. Compete Justia Comum o julgamento de tal crime. Se a autoridade
militar federal, a competncia da Justia Comum Federal, mas sendo estadual (PM ou bombeiro),
1 SEMESTRE DE 2013.

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cabe Justia Comum Estadual vara criminal ou JECRIM. Ver Smula 17265 do STJ. Cai muito em
provas!
E se esse militar pratica em concurso um crime de leso corporal e um crime de abuso de autoridade,
como fica? O ato de abuso vai para a justia comum federal/estadual e o crime militar vai para a
justia especial militar. Ver Smula 190 STJ.
No art. 327 166 do CP temos alguns funcionrios pblicos por equiparao, e tal no se aplica
presente lei.
Vale lembrar que aquelas pessoas que exercem mnus pblico no so consideradas autoridade na Lei
4.898, nem mesmo funcionrio pblico para fins do art. 327 do CP.
Aqueles que exercem mnus pblico exercem funo privada: administrador da falncia, curador.
No esquecer que possvel que um particular responda por abuso de autoridade, desde que esteja em
concurso de pessoas com uma autoridade, nos termos do art. 29 e 3067 do CP.
O sujeito passivo o Estado + o particular que sofre diretamente a leso ou a ameaa de leso a um
dos direitos presentes nas alneas a seguir analisadas.
O crime formal, pois independe de qualquer resultado. possvel que tenhamos um resultado, mas
tal no indispensvel para a consumao.
Ateno, pois no preciso que a autoridade esteja no exerccio da funo, mas imprescindvel que o
ato se ligue com os poderes inerentes da funo exercida pela autoridade. Ex.: um policial, fora do
exerccio da funo, prende um sujeito ilegalmente h abuso de autoridade.
Alnea a: liberdade de locomoo;
Aqui se inclui qualquer atentado ao direito de ir e vir, h proteo a tal direito (violao do art. 5, XV
da CF).
O art. 4 da Lei tambm tem modalidades que tratam de restrio ao direito de ir e vir: Constitui
tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem
as formalidades legais ou com abuso de poder; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz
competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de
priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se
proponha a prestar fiana, permitida em lei;.
A alnea a do art. 3 residual, de modo que se o atentado veicular alguma das hipteses especficas
do art. 4, a, c, d, e, deve este ser aplicado.
Ateno para os casos que tratam de crianas e adolescentes, pois o atentado ao direito de ir e vir
destes, utiliza-se o art. 23068 do ECA, pelo princpio da especialidade, no incidindo a Lei 4.898/65,
pois o ECA especial e posterior.
65
S. 192. STJ. Compete Justia Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
67
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at
metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Circunstncias incomunicveis
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
68
Art. 230. Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou
inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente:
Pena - deteno de seis meses a dois anos.
1 SEMESTRE DE 2013.
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Alnea b: inviolabilidade do domiclio;

direito assegurado na Constituio, pelo art. 5, XI.
Para entender o que domiclio, devemos nos valer do art. 150 4 e 569 do CP.
Ateno, pois o CP prev um crime de violao de domiclio, sendo que a Lei 4.898/65 prev o crime
de abuso, por violao ao domiclio. Ateno, pois a Lei 4.898/65 especial e se liga prtica por
autoridades pblicas, enquanto que o CP se liga a qualquer pessoa.
A Lei 4.898/65 revogou tacitamente o disposto no 2 do art. 15070 do CP, que fixava uma causa de
aumento de pena quando a violao de domiclio era praticada por funcionrio pblico, pois a lei em
questo posterior e especial em face do CP.
Alnea c: ao sigilo da correspondncia;
Direito tutelado pelo art. 5, XII da CF. Ateno, pois esse direito no absoluto, e sim relativo, pois a
prpria Constituio o relativiza no art. 136, 1, inc. I, alnea b71 e tambm no art. 139, inc. III72. O
art. 41, inc. XV da LEP tambm relativiza tal direito, a contrario sensu.
O art. 151 do CP73 est revogado tacitamente pelo art. 40 Lei 6.538/7874 e pela Lei 4.898.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede apreenso sem observncia das formalidades legais.
69
4 - A expresso "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitao coletiva;
III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.
5 - No se compreendem na expresso "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto aberta, salvo a restrio do n. II do pargrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero.
70
2 - Aumenta-se a pena de um tero, se o fato cometido por funcionrio pblico, fora dos casos legais, ou com inobservncia das
formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
71
Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de
defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por
grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 1 - O decreto que instituir
o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as
medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de:
72
Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as
seguintes medidas: III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes
e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; b) sigilo de correspondncia;
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Art. 151 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Sonegao ou destruio de correspondncia
1 - Na mesma pena incorre:
I - quem se apossa indevidamente de correspondncia alheia, embora no fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destri;
Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicao telegrfica ou radioeltrica dirigida a terceiro,
ou conversao telefnica entre outras pessoas;
III - quem impede a comunicao ou a conversao referidas no nmero anterior;
IV - quem instala ou utiliza estao ou aparelho radioeltrico, sem observncia de disposio legal.
2 - As penas aumentam-se de metade, se h dano para outrem.
3 - Se o agente comete o crime, com abuso de funo em servio postal, telegrfico, radioeltrico ou telefnico:
Pena - deteno, de um a trs anos.
4 - Somente se procede mediante representao, salvo nos casos do 1, IV, e do 3.
74
VIOLAO DE CORRESPONDNCIA
Art. 40 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada dirigida a outrem:
Pena: deteno, at seis meses, ou pagamento no excedente a vinte dias-multa.
SONEGAO OU DESTRUIO DE CORRESPONDNCIA.
1 - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou
destru-la, no todo ou em parte.
AUMENTO DE PENA
2 - As penas aumentam-se da metade se h dano para outrem.
1 SEMESTRE DE 2013.
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Sendo a autoridade o sujeito violador da correspondncia incide a regra da Lei 4.898. Sendo qualquer
pessoa, incide o art. 40 Lei 6.538/78, em razo da especialidade, no incidindo a regra do art. 151 do
CP, que foi tacitamente revogado.
Alnea d: liberdade de conscincia e de crena;
O art. 5, os incisos VI e VIII da CF protegem tais direitos. Essa noo envolve a religio, mas mais
amplo.
Alnea e: ao livre exerccio do culto religioso;
O art. 5, o inciso IX da CF protege tal direito, mas o exerccio do culto religioso pode ser limitado por
outros direitos fundamentais.
Alnea f: liberdade de associao;
Tambm assegurada pela CF art. 5, XVII, XVIII, XIX e XX.
abusiva tanto a conduta que visa impedir a associao, quanto a que tenta dissolv-la.
No se confunde com o direito de reunio, que tutelado na aliena h.
Alnea g: aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto;
O art. 14 da CF que garante o direito ao voto. A ideia aqui impedir o voto ou obrigar o cidado na
sua liberdade de voto.
Alnea h: ao direito de reunio;
Art. 5, XVI da CF. o direito que as pessoas tm de se encontrar em algum local. Mas esse direito
pode ser limitado, de modo que as manifestaes devem possuir uma autorizao. A limitao se liga
ao interesse pblico.
Foi com base neste direito de reunio que o STF se pautou para decidir sobre a marcha da maconha.
possvel que pessoas se renam para defender a liberao da maconha, o que no pode ocorrer o uso
da maconha nesta manifestao.
Alnea i: incolumidade fsica do indivduo;
O art. 5, III da CF o dispositivo mais emblemtico que protege a incolumidade fsica.
Caso haja ofensa incolumidade em conjunto com uma leso corporal ou uma morte, o sujeito
responde em concurso, respondendo pelo crime de abuso e pelo crime de leso ou morte.
Alnea j: aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.
O livre exerccio profissional est previsto no art. 7 da CF. Temos aqui uma norma penal em branco,
pois cada profisso tem os seus requisitos que sero elencados em lei ou decreto.
igualmente imprescindvel que a atividade profissional seja lcita.
Prxima aula: analisaremos o art. 4 da Lei de abuso!
9 e 10 AULA: 15.07.2013.
CONTINUAO: LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE LEI 4.898/65:
Anlise do art. 4 Traz as situaes especficas que configuram o abuso de autoridade:
Constitui tambm abuso de autoridade:.
1 SEMESTRE DE 2013.

60
Alnea a: ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades

legais ou com abuso de poder;
O art. 4 traz disposies mais especficas, enquanto que o art. 3 mais genrico, que trata de
condutas mais abertas, mais amplas.
Na alnea a do art. 4 temos a proteo do direito de ir e vir, especificamente.
O crime do art. 4 a se consuma quando se ordena ou executa uma priso nos termos acima
mencionados (sem as formalidades legais ou com abuso de poder) ou mediante abuso de poder.
Como visto, temos uma noo muito ampla, e os direitos tutelados so os ligados privao da
liberdade.
importante lembrar que aqui h uma relao de especialidade com o ECA, incidindo o art. 230
quando a privao se ligar a criana ou adolescente.
bom lembrar que este dispositivo revogou tacitamente o caput do art. 350 do CP.
Ateno, pois caso a priso no se consolide, incide a regra do art. 3, a.
A execuo de uma priso por uma autoridade com o uso desnecessrio de algemas, violando a
Smula Vinculante 11, d ensejo ao crime de abuso de autoridade com fulcro na alnea a do art. 4.
Alnea b: submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no
autorizado em lei;
Pelo art. 5, III da Constituio, ningum ser submetido a tratamento degradante isso que a lei
quer proteger. Ademais o art. 5, XLIX da Constituio tambm garante aos presos o respeito
integridade fsica e moral.
Tutela a integridade moral contra um comportamento degradante, bem como a imagem.
O prof. destaca que muito comum uma exposio do preso, na mdia, expondo o sujeito vexame ou
constrangimento. Trata-se de uma prtica abusiva e caracteriza o crime de abuso de autoridade. E
mais: a imprensa que participa desse ato diretamente, quando induz, instiga ou participa de qualquer
forma do ato, deve responder em conjunto com a autoridade pblica.
Sendo o caso de criana ou adolescente prevalece o art. 232 do ECA75, e tal dispositivo revogou
tacitamente o art. 350 p. nico, inc. III do CP.
Alnea c: deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de
qualquer pessoa;
Em tese, a priso legal, mas o juiz, como garantidor dos limites do processo penal, deve observar se a
priso era legal ou no. Com isso, imprescindvel que a priso seja imediatamente comunicada ao
juiz, e quando no h tal comunicao, h abuso de autoridade, pois o juiz que analisar a situao
especfica e determinar se h ou no a observncia das garantias.
Art. 5, LXII da CF a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
um tipo penal omissivo crime omissivo prprio, que no admite tentativa.
O prazo para comunicao est no 1 do art. 30676, e de 24h. Lembrando que alm de se configurar
o crime de abuso de autoridade, gera tambm o relaxamento da priso.
Tratando-se de criana ou adolescente incide o art. 23177 do ECA.
Alnea e: levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei;
75
Art. 232. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a vexame ou a constrangimento: Pena - deteno
de seis meses a dois anos.
76
1o Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante
e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.
77
Art. 231. Deixar a autoridade policial responsvel pela apreenso de criana ou adolescente de fazer imediata comunicao
autoridade judiciria competente e famlia do apreendido ou pessoa por ele indicada: Pena - deteno de seis meses a dois anos.
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O CPP fixa as hipteses de fiana e a prpria CF assegura tal como um direito fundamental art. 5,
LXVI: ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria,
com ou sem fiana. Tal se baseia no princpio da presuno de inocncia.
Lembrando que o delegado possui certa discricionariedade para entender ou no pela fiana e nos
crimes com pena de at 4 anos, cabe ao delegado fixar tal.
Alnea f: cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou
qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer
quanto ao seu valor;
Tal dispositivo invivel, pois hoje no mais se cobra emolumentos ou qualquer despesa do preso.
Hoje as despesas do Estado com o preso devem ser indenizadas. A LEP prev que o trabalho do preso
remunerado, mas uma das finalidades dessa remunerao a indenizao das despesas do Estado
com o prprio preso. Tal funciona como uma reparao ao Estado, inexistindo qualquer cobrana de
emolumento hoje pelo carcereiro ou pelos policiais.
A doutrina j discutiu a possibilidade de configurar o abuso a partir de uma cobrana ilegal por parte
do carcereiro, no entanto no h abuso de autoridade, mas podemos ter a conduta de concusso
(quando exigido) ou corrupo passiva (quando solicitado), podendo chegar at mesmo ao delito de
extorso.
Alnea g: recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a
ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
Tambm no mais aplicvel.
Alnea h: o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado
com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal;
Aqui temos a proteo ao direito de propriedade, e qualquer ato lesivo a tal ser abuso de autoridade
quando ao observar aos requisitos legais.
O sujeito ativo pode ser quem determina sem ter atribuio legal, assim como aquele que tem
atribuio, mas desvia os poderes que a lei lhe confere, bem como aquele que executa o ato lesivo,
sempre com dolo.
Os bens patrimoniais esto protegidos pelo caput do art. 5, enquanto a honra tem respaldo no inc. X
do art. 5.
Alnea i: prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana,
deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.
No caso da priso temporria (Lei 7.960/89) seu prazo durao de 5 dias, renovvel por mais 5,
desde que fundamentadamente. Lembrar que para os hediondos a priso temporria ser de 30 dias,
renovvel por mais 30.
Num crime hediondo, por ex., diante de priso temporria, findo o prazo especfico, o sujeito deve ser
imediatamente e automaticamente libertado, independentemente de alvar de soltura.
O prolongamento da execuo da pena tambm gera o crime em exame.
Quanto medida de segurana, seja internao ou tratamento ambulatorial, pela lei, no h prazo. O
art. 97 1 do CP informa que a medida de segurana tem prazo indeterminado, mas vale lembrar que
o STF fixou, via HC, que tal viola o princpio da humanidade, sendo o prazo mximo da medida de
segurana de 30 anos (art. 75 do CP).
Cuidado, pois pela lei no h a fixao de um prazo. O STJ, na 6 Turma, tem dito que prevalece a
pena mxima aplicvel ao crime, por questes de razoabilidade. Para o STF incide o prazo de 30 anos.
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Tratando-se de criana e adolescente incide o art. 23578 do ECA. A internao cautelar apenas pode
durar 45 dias, e a definitiva, 3 anos.
Houve a revogao tcita do art. 350 nico, inc. II79 do CP.
O art. 5 fixa quem a autoridade e j mencionamos tal.
Art. 5 Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo
pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao.
um artigo to amplo quanto o art. 327 do CP, mas no temos os empregados privados, por
equiparao do 180 do art. 327 do CP.
No art. 6 temos a fixao das sanes:
Anlise do art. 6 1 e 2 O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa
civil e penal. 1 A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso
cometido e consistir em: a) advertncia; b) repreenso; c) suspenso do cargo, funo ou posto por
prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituio de
funo; e) demisso; f) demisso, a bem do servio pblico. 2 A sano civil, caso no seja possvel
fixar o valor do dano, consistir no pagamento de uma indenizao de quinhentos a dez mil
cruzeiros.
Anlise do art. 6 3 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42
a 56 do Cdigo Penal (hoje, art. 59 a 76 do CP, que tratam da dosimetria da pena) e consistir em: a)
multa de cem a cinco mil cruzeiros (Leia-se apenas multa, que segue o critrio geral do CP isso
ocorre desde 1984); b) deteno por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitao para o
exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos.
Como a pena do crime de abuso punido com deteno de dez dias a seis meses, submete-se ao
JECRIM, seguindo o procedimento da Lei 9.099/95. A Lei 4.898 prev um procedimento especfico,
mas este pouco utilizado.
Temos, pois, que o art. 6 3 prev uma multa, na alnea a; uma medida detentiva variando de 10
dias a 6 meses, na alnea b; a sano de perda do cargo ou do emprego na alnea c, bem como uma
pena restritiva de direitos, consistente na interdio para o exerccio de emprego ou funes pelo prazo
de at 3 anos.
A inabilitao para novas funes pblicas pelo prazo de at 3 anos, sendo tal igualmente uma pena.
Neste caso a perda do cargo/emprego/funo pblica exercida uma sano penal, por fora de lei, e
no como consequncia da condenao. Cuidado, pois temos uma diferena com relao tortura, que
analisamos na aula passada. Tal tambm no se confunde com a consequncia da condenao prevista
no art. 92, I do CP.
Na Lei 4.898 a perda sano penal, uma pena, ao passo que no CP a perda uma consequncia da
condenao.
78
Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefcio de adolescente privado de liberdade: Pena - deteno de
seis meses a dois anos.
79
Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que: II - prolonga a execuo de pena ou de
medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade;
80
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo,
emprego ou funo pblica.
1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
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4 do art. 6 - 4 As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou

cumulativamente.
O juiz far uma valorao na forma do art. 59 do CP, para fixar se a aplicao das penas ser isolada
ou cumulativamente.
Anlise do art. 6 5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou
militar, de qualquer categoria, poder ser cominada (Leia-se aplicada) a pena autnoma (esta pena
pode ser cumulada isoladamente, sem qualquer outra) ou acessria, de no poder o acusado (Leia-se
condenado) exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a
cinco anos.
A lei coloca este dispositivo como pena e a doutrina tambm, mas o prof. destaca que tal deveria ser
inserida como uma consequncia do crime.
COMPETNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO:
Pelo fato de a pena ser entre 10 dias e 6 meses, o crime de menor potencial ofensivo, e o juizado
que detm competncia, podendo ser o juizado estadual ou o federal, excepcionalmente, bastando que
se atinjam bens da Unio e seus interesses.
PRESCRIO NO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE:
A lei de abuso no tratou da prescrio, incidindo as regras do CP. No CP, a prescrio regulada pela
pena privativa de liberdade, quando houver e as penas restritivas de direitos prescrevem junto com as
privativas.
O legislador brasileiro criou um critrio baseado na pena do crime. Quando falamos em pena, temos 3
tipos: a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos e a pena de multa. Utilizaremos esses
critrios para a fixao da prescrio na Lei 4.898.
O art. 6 da Lei 4.898 prev as penas incidentes para o crime de abuso de autoridade, e o 4 do art. 6
informa que a cominao dos delitos alternativa, de modo que o juiz pode condenar s multa, ou
multa e a pena restritiva de direitos. As penas podem ser cominadas de forma alternativa.
Quanto pena privativa de liberdade, o CP trata da sua prescrio no art. 109.
Para as penas restritiva de direitos, temos que as penas mais brandas prescrevem com as mais severas
art. 11881, de modo que prescrever em conformidade com a pena privativa de liberdade.
A pena de multa tem regra especfica para prescrio no art. 114: A prescrio da pena de multa
ocorrer: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo
estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Ateno, pois no art. 6 da Lei 4.898 a pena de multa no a nica cominada, de modo que no incide
a regra do inc. I do art. 114 do CP, mas sim a do inc. II, pois a pena de multa est alternativa ou
cumulativamente cominada.
A Prescrio da Pretenso Punitiva do crime de abuso, na pena privativa de liberdade, na pena
restritiva de direitos e na pena de multa, rege-se pela pena privativa de liberdade, pelo art. 109 do CP.
A pena privativa de liberdade para o crime de abuso de autoridade deteno de 10 dias a 6 meses.
O inc. VI do art. 109 do CP nos informa que prescreve o crime em 3 anos cuja pena mxima aplicada
em abstrato seja inferior a 1 ano.
Com isso a Prescrio da Pretenso Punitiva para o crime de abuso se consolida em 3 anos.
81
Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves.

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E se o sujeito foi condenado, de modo que estaramos falando em Prescrio da Pretenso Executria
incide a regra do art. 110 do CP.
Sendo aplicada apenas ou tambm pena restritiva de direitos, incide a mesma regra, pelo que informa
o art. 118.
Sendo aplicada a pena de multa em conjunto com a pena restritiva de direitos ou com a pena privativa
de liberdade, incide o art. 114, II do CP, sendo a prescrio regida pela pena privativa de liberdade
(art. 109 do CP).
Sendo condenado s multa, incide o art. 114, I do CP e a prescrio ser de 2 anos.
O estudo dos demais artigos da lei no nos interessa por ora, segundo o prof. A parte processual ser
analisada com o prof. Marcos Paulo.
OBSERVAO: Mas a quem compete julgar o crime de abuso de autoridade praticado por militar?
Cuidado: se o crime em questo for um daqueles tipificados na Lei 4.898/65, ou seja, crime comum de
abuso de autoridade, a competncia ser da justia comum. No entanto, se o crime de abuso de
autoridade for o previsto no art. 17682 do CPM, a competncia ser da justia militar. Sendo o militar
federal Justia Federal, mas sendo o militar estadual Auditorias Militares da Justia Estadual.
Esta ofensa aviltante equivale ao delito de injria real, que o uso de violncia ou vias de fato para
aviltar (art. 140 2 do CP83).
S. 172 STJ: Compete Justia Federal processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade,
ainda que praticado em servio.
S. 90 STJ: Compete Justia Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prtica do
crime militar, e Comum pela prtica do crime comum simultneo quele.
ESTATUTO DO DESARMAMENTO LEI 10.826/03:
LINHAS GERAIS:
A Lei 10.826/03 criou o SINARM Sistema Nacional de Armas, estabelecendo uma srie de
atribuies no art. 284.
O legislador pretendeu unificar um sistema de controle de armas de fogo. At a supervenincia de tal
estatuto, cada Estado tinha sua legislao para tratar sobre o controle de armas.
82
Ofensa aviltante a inferior

Art. 176. Ofender inferior, mediante ato de violncia que, por natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante: Pena - deteno,
de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Aplica-se o disposto no pargrafo nico do artigo anterior.
83
Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
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Art. 2o Ao Sinarm compete:
I identificar as caractersticas e a propriedade de armas de fogo, mediante cadastro;
II cadastrar as armas de fogo produzidas, importadas e vendidas no Pas;
III cadastrar as autorizaes de porte de arma de fogo e as renovaes expedidas pela Polcia Federal;
IV cadastrar as transferncias de propriedade, extravio, furto, roubo e outras ocorrncias suscetveis de alterar os dados cadastrais,
inclusive as decorrentes de fechamento de empresas de segurana privada e de transporte de valores;
V identificar as modificaes que alterem as caractersticas ou o funcionamento de arma de fogo;
VI integrar no cadastro os acervos policiais j existentes;
VII cadastrar as apreenses de armas de fogo, inclusive as vinculadas a procedimentos policiais e judiciais;
VIII cadastrar os armeiros em atividade no Pas, bem como conceder licena para exercer a atividade;
IX cadastrar mediante registro os produtores, atacadistas, varejistas, exportadores e importadores autorizados de armas de fogo,
acessrios e munies;
X cadastrar a identificao do cano da arma, as caractersticas das impresses de raiamento e de microestriamento de projtil
disparado, conforme marcao e testes obrigatoriamente realizados pelo fabricante;
XI informar s Secretarias de Segurana Pblica dos Estados e do Distrito Federal os registros e autorizaes de porte de armas de
fogo nos respectivos territrios, bem como manter o cadastro atualizado para consulta.
Pargrafo nico. As disposies deste artigo no alcanam as armas de fogo das Foras Armadas e Auxiliares, bem como as demais
que constem dos seus registros prprios.
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Ento hoje, quando praticado algum delito presente na Lei 10.826/03, esse crime no mais visto
como um delito contra a incolumidade pblica.
O porte ilegal de arma, antes uma contraveno, considerada delito a partir da Lei do Porte de Armas
(Lei 9.437/1997), atentava contra a incolumidade pblica, de modo que poca, era pacfico, no
sentido de que se a arma no tivesse potencial lesivo, no haveria crime.
O art. 3585 da Lei previu a realizao de um referendo, tentando banir o comrcio de qualquer arma.
Em outubro de 2005 a populao votou no referendo, optando pela continuidade de comercializao.
Os artigos 3, 4 e 586 da Lei versam sobre a possibilidade de aquisio e registro das armas pelos
cidados.
Do art. 6 ao art. 11-A da Lei temos o tratamento do porte de armas. Ateno, pois o porte e o
registro/aquisio no se confundem.
O porte de armas ainda mais rigoroso hoje, do que era no passado ver art. 6 da Lei 10.836/0387.
85
Art. 35. proibida a comercializao de arma de fogo e munio em todo o territrio nacional, salvo para as entidades previstas no art.
6o desta Lei. 1o Este dispositivo, para entrar em vigor, depender de aprovao mediante referendo popular, a ser realizado em outubro
de 2005. 2o Em caso de aprovao do referendo popular, o disposto neste artigo entrar em vigor na data de publicao de seu
resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral.
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Art. 3o obrigatrio o registro de arma de fogo no rgo competente.
Pargrafo nico. As armas de fogo de uso restrito sero registradas no Comando do Exrcito, na forma do regulamento desta Lei.
Art. 4o Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado dever, alm de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes
requisitos:
I - comprovao de idoneidade, com a apresentao de certides negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justia Federal,
Estadual, Militar e Eleitoral e de no estar respondendo a inqurito policial ou a processo criminal, que podero ser fornecidas por meios
eletrnicos; (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008)
II apresentao de documento comprobatrio de ocupao lcita e de residncia certa;
III comprovao de capacidade tcnica e de aptido psicolgica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no
regulamento desta Lei.
1o O Sinarm expedir autorizao de compra de arma de fogo aps atendidos os requisitos anteriormente estabelecidos, em nome do
requerente e para a arma indicada, sendo intransfervel esta autorizao.
2o A aquisio de munio somente poder ser feita no calibre correspondente arma registrada e na quantidade estabelecida no
regulamento desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008)
3o A empresa que comercializar arma de fogo em territrio nacional obrigada a comunicar a venda autoridade competente, como
tambm a manter banco de dados com todas as caractersticas da arma e cpia dos documentos previstos neste artigo.
4o A empresa que comercializa armas de fogo, acessrios e munies responde legalmente por essas mercadorias, ficando registradas
como de sua propriedade enquanto no forem vendidas.
5o A comercializao de armas de fogo, acessrios e munies entre pessoas fsicas somente ser efetivada mediante autorizao do
Sinarm.
6o A expedio da autorizao a que se refere o 1o ser concedida, ou recusada com a devida fundamentao, no prazo de 30 (trinta)
dias teis, a contar da data do requerimento do interessado.
7o O registro precrio a que se refere o 4o prescinde do cumprimento dos requisitos dos incisos I, II e III deste artigo.
8o Estar dispensado das exigncias constantes do inciso III do caput deste artigo, na forma do regulamento, o interessado em adquirir
arma de fogo de uso permitido que comprove estar autorizado a portar arma com as mesmas caractersticas daquela a ser
adquirida. (Includo pela Lei n 11.706, de 2008)
Art. 5o O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o territrio nacional, autoriza o seu proprietrio a manter a
arma de fogo exclusivamente no interior de sua residncia ou domiclio, ou dependncia desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde
que seja ele o titular ou o responsvel legal pelo estabelecimento ou empresa. (Redao dada pela Lei n 10.884, de 2004)
1o O certificado de registro de arma de fogo ser expedido pela Polcia Federal e ser precedido de autorizao do Sinarm.
2o Os requisitos de que tratam os incisos I, II e III do art. 4o devero ser comprovados periodicamente, em perodo no inferior a 3
(trs) anos, na conformidade do estabelecido no regulamento desta Lei, para a renovao do Certificado de Registro de Arma de
Fogo.
3o O proprietrio de arma de fogo com certificados de registro de propriedade expedido por rgo estadual ou do Distrito Federal at a
data da publicao desta Lei que no optar pela entrega espontnea prevista no art. 32 desta Lei dever renov-lo mediante o pertinente
registro federal, at o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentao de documento de identificao pessoal e comprovante de
residncia fixa, ficando dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III
do caput do art. 4o desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) (Prorrogao de prazo)
4o Para fins do cumprimento do disposto no 3o deste artigo, o proprietrio de arma de fogo poder obter, no Departamento de Polcia
Federal, certificado de registro provisrio, expedido na rede mundial de computadores - internet, na forma do regulamento e obedecidos
os procedimentos a seguir:(Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008)
I - emisso de certificado de registro provisrio pela internet, com validade inicial de 90 (noventa) dias; e (Includo pela Lei n 11.706, de
2008)
II - revalidao pela unidade do Departamento de Polcia Federal do certificado de registro provisrio pelo prazo que estimar como
necessrio para a emisso definitiva do certificado de registro de propriedade. (Includo pela Lei n 11.706, de 2008)
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ANLISE DOS DELITOS:

Art. 12 da Lei 10.826/03 Posse irregular de arma de fogo, munio ou acessrio de uso
permitido.
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia
desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do
estabelecimento ou empresa: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Bem jurdico tutelado segundo o STF e o STJ so tutelados os sistemas de segurana pblica e,
tambm, a incolumidade pblica. Temos uma proteo genrica, pois esse delito coloca em risco toda
a incolumidade pblica.
A partir da Lei 10.826/03, surgiu um questionamento no sentido de que a aferio do potencial lesivo
da arma de fogo seria irrelevante para a configurao do delito, isso porque tal no atenta apenas
contra a incolumidade da sociedade ou individual, tutelando tambm os sistemas de segurana pblica.
Hoje, para o STF, o porte de arma sem munio fato tpico e crime, pois a ideia a proteo do
sistema de segurana pblica. Ainda que a arma no seja capaz de atingir ningum, ela est sendo
portada cladestinamente e atinge o sistema de segurana pblica.
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Art. 6o proibido o porte de arma de fogo em todo o territrio nacional, salvo para os casos previstos em legislao prpria e para:
I os integrantes das Foras Armadas;
II os integrantes de rgos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituio Federal;
III os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municpios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes,
nas condies estabelecidas no regulamento desta Lei;
IV - os integrantes das guardas municipais dos Municpios com mais de 50.000 (cinqenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil)
habitantes, quando em servio; (Redao dada pela Lei n 10.867, de 2004)
V os agentes operacionais da Agncia Brasileira de Inteligncia e os agentes do Departamento de Segurana do Gabinete de Segurana
Institucional da Presidncia da Repblica;
VI os integrantes dos rgos policiais referidos no art. 51, IV, e no art. 52, XIII, da Constituio Federal;
VII os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas porturias;
VIII as empresas de segurana privada e de transporte de valores constitudas, nos termos desta Lei;
IX para os integrantes das entidades de desporto legalmente constitudas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de
fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislao ambiental.
X - integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, cargos de Auditor-Fiscal e
Analista Tributrio. (Redao dada pela Lei n 11.501, de 2007)
1o As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput deste artigo tero direito de portar arma de fogo de propriedade particular
ou fornecida pela respectiva corporao ou instituio, mesmo fora de servio, nos termos do regulamento desta Lei, com validade em
mbito nacional para aquelas constantes dos incisos I, II, V e VI. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008)
1o-A (Revogado pela Lei n 11.706, de 2008)
2o A autorizao para o porte de arma de fogo aos integrantes das instituies descritas nos incisos V, VI, VII e X do caput deste artigo
est condicionada comprovao do requisito a que se refere o inciso III do caput do art. 4o desta Lei nas condies estabelecidas no
regulamento desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008)
3o A autorizao para o porte de arma de fogo das guardas municipais est condicionada formao funcional de seus integrantes em
estabelecimentos de ensino de atividade policial e existncia de mecanismos de fiscalizao e de controle interno, nas condies
estabelecidas no regulamento desta Lei, observada a superviso do Comando do Exrcito. (Redao dada pela Lei n 10.867, de 2004)
4o Os integrantes das Foras Armadas, das polcias federais e estaduais e do Distrito Federal, bem como os militares dos Estados e do
Distrito Federal, ao exercerem o direito descrito no art. 4o, ficam dispensados do cumprimento do disposto nos incisos I, II e III do
mesmo artigo, na forma do regulamento desta Lei.
5o Aos residentes em reas rurais, maiores de 25 (vinte e cinco) anos que comprovem depender do emprego de arma de fogo para
prover sua subsistncia alimentar familiar ser concedido pela Polcia Federal o porte de arma de fogo, na categoria caador para
subsistncia, de uma arma de uso permitido, de tiro simples, com 1 (um) ou 2 (dois) canos, de alma lisa e de calibre igual ou inferior a 16
(dezesseis), desde que o interessado comprove a efetiva necessidade em requerimento ao qual devero ser anexados os seguintes
documentos: (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008)
I - documento de identificao pessoal; (Includo pela Lei n 11.706, de 2008)
II - comprovante de residncia em rea rural; e (Includo pela Lei n 11.706, de 2008)
III - atestado de bons antecedentes. (Includo pela Lei n 11.706, de 2008)
6o O caador para subsistncia que der outro uso sua arma de fogo, independentemente de outras tipificaes penais, responder,
conforme o caso, por porte ilegal ou por disparo de arma de fogo de uso permitido. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008)
7o Aos integrantes das guardas municipais dos Municpios que integram regies metropolitanas ser autorizado porte de arma de fogo,
quando em servio. (Includo pela Lei n 11.706, de 2008)
1 SEMESTRE DE 2013.

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Temos uma diviso das armas em armas de uso permitido, que podem ser adquiridas por qualquer um.
Temos tambm as armas de uso restrito, que no podem ser adquiridas por qualquer um, mas o podem
ser por instituies especficas. J as armas de uso proibido no podem ser utilizadas de qualquer
forma o caso das armas que contenham qualquer material nuclear.
Esta diviso faz com que os tipos penais sejam divididos tambm, observando a tal critrio.
O prof. destaca que em relao aos crimes que englobam arma de uso permitido, proibido ou restrito,
estamos diante de norma penal em branco, pois a lei no traz o conceito de tais noes.
Assim, se observa que a partir do art. 12 da Lei temos uma diviso especfica dos crimes em
comparao com o tipo de arma.
Os delitos da Lei 10.826/03 demandam complemento, enquadrando-se na noo de norma penal em
branco.
O complemento o Decreto 3.665/00, anterior a Lei 10.826, mas que lhe complementa.
Em tal decreto, as armas de uso permitido esto previstas no art. 3, XVII88. J as armas de uso restrito
esto no inc. XVIII89 do mesmo art. 3.
Cabe destacar que este art. 12 trata no s da posse da arma, mas tambm dos acessrios e munies.
A ideia trazer um tratamento mais global da questo.
Sujeito ativo qualquer pessoa crime comum.
Sujeito passivo Estado e a coletividade, podendo ser considerado um crime vago.
Possuir ser proprietrio, ser dono, mantendo a arma em sua residncia ou em suas dependncias, ou
mesmo no local de trabalho, desde que o sujeito seja o titular daquele local de trabalho ou responsvel
legal.
A lei menciona ainda que a posse deve se dar Em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Temos aqui um elemento normativo do tipo penal, que um elemento que se encontra
mais prximo da ilicitude, mas so inseridos no tipo.
No caso em anlise, o legislador inseriu um elemento que est ligado ilicitude, na tipicidade.
Ao fazer isso, quem tem a arma com registro, em conformidade com a lei, pratica fato atpico e
no antijurdico. O exerccio regular do direito de possuir uma arma legalmente, atendendo aos
requisitos, elemento do prprio tipo penal, um elemento normativo!
Da, de regra, se um policial tem uma arma e a mantm em casa, seria o caso de estrito cumprimento
do dever legal, elemento que exclui a antijuridicidade. No entanto, no caso em anlise, o prof.
menciona como ex., uma alterao realizada pela Lei 10.826, que conferiu um prazo queles que
tinham permisso para o posse da arma de fogo em rea rural, para renovar a permisso, junto polcia
federal, pois at ento o registro era realizado junto polcia civil. As pessoas que no tomaram
cincia da necessidade de tal renovao, no a realizando, acreditavam que estavam agindo em
conformidade com a lei, pois detinham a permisso anteriormente concedida, de modo que ausente
est um elemento do tipo penal, que ter posse da arma de fogo em desacordo com a legislao e,
portanto, incide um erro sobre elemento normativo do tipo: erro do tipo.
No o caso de erro quanto ao exerccio regular de direito, que nos levaria descriminante putativa,
mas sim de erro sobre elemento normativo do tipo, que nos leva ao erro do tipo.
Com isso, se algum tem a posse de uma arma de uso permitido, acreditando que est agindo
licitamente, h um erro, e a natureza deste erro deveria de ser de um erro de proibio indireto,
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Art. 3. XVII - arma de uso permitido: arma cuja utilizao permitida a pessoas fsicas em geral, bem como a pessoas jurdicas, de
acordo com a legislao normativa do Exrcito;
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Art. 3. XVIII - arma de uso restrito: arma que s pode ser utilizada pelas Foras Armadas, por algumas instituies de segurana, e
por pessoas fsicas e jurdicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exrcito, de acordo com legislao especfica;
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uma descriminante putativa, acaso estivssemos analisando a antijuridicidade, mas no estamos,

pois passamos a analisar a tipicidade.
, pois, elemento do tipo penal que ele possua a arma em desacordo com a lei. Se ele possui a
arma acreditando que est agindo de acordo com a lei, ele no tem o dolo de possuir a arma em
desacordo com a lei incide o erro de tipo, que exclui o dolo.
Manter para um 3 - algum solicita que o sujeito guarde a arma em sua casa.
Essas duas aes so de natureza permanente, por isso o delito do art. 12 de natureza permanente. Se
o sujeito mantm uma arma em sua casa por um ano, o crime ocorre durante um ano.
Portanto a priso em flagrante possvel a qualquer tempo (pois durante toda a permanncia o crime
est sendo praticado) e a prescrio s comea a correr quando cessada a permanncia. No podemos
nos esquecer do que dispe a S. 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou
ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
A Lei 10.826/03 tambm pune as condutas referentes munio e a qualquer tipo de acessrio. A lei
anterior punia apenas a posse da arma de fogo, hoje inclui tudo todo tipo de acessrio e munio.
ainda necessrio que o sujeito tenha a arma em sua residncia ou em qualquer dependncia desta ou
mesmo no local de trabalho, desde que seja o titular ou responsvel legal do estabelecimento ou da
empresa.
A partir disto temos que o frentista que mantm uma arma, no seu local de trabalho, no responde pelo
delito do art. 12, pois ele no o titular ou responsvel legal da empresa. No caso o frentista
responder pelo art. 14.
Pena Deteno de 1 a 3 anos e multa.
O crime de competncia da Justia Estadual, embora viole o SINARM, existindo um interesse da
Unio, h um acordo dentro do Poder Judicirio.
A competncia da vara criminal comum, adotando-se o procedimento sumrio e admitindo-se a
suspenso condicional do processo (sursis processual) prevista pela Lei 9.099, no art. 89 90. Cabe
lembrar que a Lei 9.099 admite a suspenso condicional do processo para os crimes cuja pena mnima
cominada seja igual ou inferior a 1 ano, independentemente de ser um crime de menor potencial
ofensivo.
Art. 13 da Lei 10.826/03 Omisso de cautela.
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou
pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que
seja de sua propriedade: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor responsvel de empresa de
segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar
Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou
munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.
Bem jurdico tutelado a segurana e a incolumidade pblica, mas tambm a incolumidade do prprio
menor ou doente mental que se apoderou da arma de fogo.
Sujeito ativo possuidor ou proprietrio da arma de fogo, sendo o crime prprio. Ateno, pois a
posse/propriedade pode ser legal ou ilegal.
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Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio
Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo
processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da
pena (art. 77 do Cdigo Penal).
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Sujeito passivo alm da coletividade, figura aqui tambm o menor ou doente mental.
O ncleo do tipo penal deixar de observar as cautelas trata-se de um crime omissivo prprio.
tambm um delito culposo, pois o seu elemento a culpa inobservncia de cautela falta de cuidado,
que culpa.
Caso o agente, entregue a arma dolosamente a um menor de 18 anos, o crime praticado por ele, em
regra, o do art. 16, p. nico, inc. V: vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de
fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente. Ateno, pois falamos em regra,
porque se a questo tratar de comrcio ilegal incide a regra do art. 17.
O art. 16, p. nico, inc. V menciona apenas a venda. Venda no comrcio.
Para configurar o delito do art. 17, preciso que o sujeito exera a atividade comercial de venda de
armas.
E caso o agente entregue a arma dolosamente ao doente mental, no h tipo especfico, incide a regra
de um dos crimes comuns. Incide o art. 14, se for arma de uso permitido. Incide o art. 16 se for o caso
de arma de uso restrito ou proibido. Incide o art. 17 se o agente exercer o comrcio.
Devemos analisar o caso concreto sempre. Sendo o caso de culpa, incide a regra do art. 13. Sendo
dolo, depender da anlise.
O tipo penal do caput do art. 13 no faz qualquer diferena de ser a arma de uso permitido ou restrito
ou at proibido.
Pena deteno de 1 a 2 anos e multa menor potencial ofensivo JECRIM, aplicados os benefcios
da Lei 9.099/95.
Por ser um crime omissivo prprio e culposo, no admite, pois tentativa, por 2 motivos.
Art. 13. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor responsvel de
empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de
comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo,
acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de
ocorrido o fato.
Bem jurdico tutelado: o sistema de segurana pblica e a incolumidade pblica, pois a arma vai
circular na sociedade sem a cincia das autoridades.
Sujeito ativo o crime prprio, pois o seu sujeito ativo apenas pode ser o diretor ou o responsvel
pela empresa especificada. Cria-se uma obrigao para essas pessoas de comunicar polcia federal e
civil, dentro de 24h.
Sujeito passivo a coletividade crime vago. Tambm o Estado, responsvel pelo registro das armas.
Incide as mesmas penas do caput do art. 13.
Estamos diante de crime omissivo prprio, no admitindo tentativa.
Ateno, pois diferentemente do que ocorre no caput do art. 13, aqui no p. nico exige-se o dolo. O
sujeito ativo tem a conscincia que a arma foi extraviada, mas, dolosamente, deixa de fazer o registro.
Eventual registro feito depois do prazo no exclui o crime.
Exigem-se dois registros: registrar a ocorrncia policial (polcia civil), caso seja uma hiptese de
crime, e comunicar a polcia federal.
Entende-se que o prazo de 24h comea a correr de quando o sujeito tem cincia do extravio ou da
perda.
crime de mera conduta.
Art. 14 da Lei 10.826/03 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.
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Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio
ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou
regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a arma de fogo estiver
registrada em nome do agente. (Vide Adin 3.112-1)
Bem jurdico tutelado: o sistema de segurana pblica e a incolumidade pblica.
Sujeito ativo qualquer pessoa.
Sujeito passivo a coletividade crime vago. Tambm o Estado, h uma violao ao SINARM.
Ter em mente que um crime de perigo abstrato.
doloso.
Pode ser comissivo ou omissivo, a depender da conduta. Pode ser instantneo ou permanente, tambm
a depender da conduta.
Temos no tipo 13 verbos/condutas. Embora o nome do crime seja porte, ele no pune apenas o porte,
mas uma srie de condutas. Sempre que um tipo tem vrias condutas ele um Tipo Misto. Precisamos
diferenciar o Tipo Misto Alternativo do Tipo Misto Cumulativo.
Sendo o Tipo Misto Cumulativo (ex. art. 242 do CP) quando o agente pratica uma das condutas, ele
pratica um crime, mas se ele praticar mais de uma conduta presente no mesmo tipo penal, ele pratica
mais de um crime. Ex.: dar o parto alheio como prprio, h um crime. Mas se, alm disso, eu registro
filho de outrem como meu, pratico dois crimes dentre as condutas do art. 242 do CP.
J o Tipo Misto Alternativo, praticando uma das condutas, h o delito. No entanto, praticando mais de
uma conduta dentro do mesmo contexto ftico, h um s delito. o caso do art. 14 da Lei 10.826. Se
eu porto uma arma, pratico o crime em questo (apenas um), e se eu porto, empresto, remeto a mesma
arma de fogo, continuo a praticar apenas um delito.
Em todas as condutas o crime de natureza formal. Em tese admite a tentativa, pois crime
plurisubsistente, mas de difcil configurao prtica, pois como estamos diante de um Tipo Misto
Alternativo, a realizao da tentativa de uma das condutas j representa a consumao de uma das
outras condutas.
O tipo penal em anlise traz tambm um Elemento Normativo do Tipo: sem autorizao e em
desacordo com determinao legal e regulamentar. Com isso, caso haja a autorizao para portar, a
conduta atpica.
Pena 2 a 4 anos e multa competncia da vara criminal e no do JECRIM, submetendo-se ao
procedimento ordinrio, no admitindo suspenso condicional do processo, porque a pena mnima j
de 2 anos, o que ultrapassa o limite da Lei 9.099. crime mais grave que o delito de posse.
O p. nico dispe que o crime inafianvel, mas tal foi considerado inconstitucional pela ADI
3.11291. Hoje a fiana pode ser fixada at mesmo pelo delegado de polcia, considerando que a pena
mxima aqui de 4 anos.
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EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA. INVASO DA COMPETNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS.
INOCORRNCIA. DIREITO DE PROPRIEDADE. INTROMISSO DO ESTADO NA ESFERA PRIVADA
DESCARACTERIZADA. PREDOMINNCIA DO INTERESSE PBLICO RECONHECIDA. OBRIGAO DE RENOVAO
PERIDICA DO REGISTRO DAS ARMAS DE FOGO. DIREITO DE PROPRIEDADE, ATO JURDICO PERFEITO E DIREITO
ADQUIRIDO ALEGADAMENTE VIOLADOS. ASSERTIVA IMPROCEDENTE. LESO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
DA PRESUNO DE INOCNCIA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AFRONTA TAMBM AO PRINCPIO DA
RAZOABILIDADE. ARGUMENTOS NO ACOLHIDOS. FIXAO DE IDADE MNIMA PARA A AQUISIO DE ARMA DE
FOGO. POSSIBILIDADE. REALIZAO DE REFERENDO. INCOMPETNCIA DO CONGRESSO NACIONAL.
PREJUDICIALIDADE. AO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE QUANTO PROIBIO DO ESTABELECIMENTO
DE FIANA E LIBERDADE PROVISRIA. I - Dispositivos impugnados que constituem mera reproduo de normas constantes da Lei
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OBS.1: Tanto o art. 14 quanto o 12 envolvem armas de uso permitido. O art. 12 menciona a posse na
residncia ou no local de trabalho quando o sujeito for o responsvel legal pelo estabelecimento.
Qualquer outra situao incide no art. 14. O que diferencia os dois artigos o local. O art. 12 mais
especfico, enquanto que o art. 14 geral. A pena do art. 14 mais gravosa do que a do art. 12.
Como fica a situao do taxista que mantm arma de fogo dentro do seu prprio txi? Responde por
porte de arma e no por posse, pois o seu prprio txi no residncia ou estabelecimento/empresa.
OBS.2: antes da Lei 10.826/03 e na vigncia da lei anterior, a Lei 9.437/97, entendia-se que o porte e
a posse de arma desmuniciada era fato atpico, em razo da ausncia de efetivo potencial lesivo da
mesma. Com a supervenincia da Lei 10.826/03 o bem jurdico tutelado deixou de ser somente a
incolumidade pblica, mas tambm o SINARM, um sistema de segurana pblica. Outrossim, os tipos
penais da Lei 10.826/03, alm de incriminar as condutas relativas arma de fogo, tambm h
incriminao de condutas relativas munio e aos acessrios da arma de fogo, o que evidencia a
prescindibilidade do potencial lesivo real, pois munies e acessrios desacompanhados de armas
no tm poder lesivo. Diante desses argumentos, tem prevalecido na jurisprudncia do STF, a posio
de que no necessrio demonstrar o real poder lesivo da arma, munio ou acessrio para
configurar os crimes previstos na Lei 10.826/03. Portanto, ainda que desmuniciada a arma, o crime
estar configurado. Esta a posio que prevalece em n de decises e a mais recente dos tribunais,
embora exista em ambos, decises em sentido contrrio.
Art. 15 da Lei 10.826/03 Disparo de arma de fogo.
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em
via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro
crime: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel. (Vide Adin 3.112-1)
Ncleo do tipo: duas condutas disparar a arma ou acionar munio. O disparo pressupe o
municionamento. Mas o que se entende por acionar munio? Significa promover o acionamento sem
que haja arma, por ex., jogando em uma fogueira, aquecendo de qualquer forma que promova o
disparo.
9.437/1997, de iniciativa do Executivo, revogada pela Lei 10.826/2003, ou so consentneos com o que nela se dispunha, ou, ainda,
consubstanciam preceitos que guardam afinidade lgica, em uma relao de pertinncia, com a Lei 9.437/1997 ou com o PL 1.073/1999,
ambos encaminhados ao Congresso Nacional pela Presidncia da Repblica, razo pela qual no se caracteriza a alegada
inconstitucionalidade formal. II - Invaso de competncia residual dos Estados para legislar sobre segurana pblica inocorrente, pois
cabe Unio legislar sobre matrias de predominante interesse geral. III - O direito do proprietrio percepo de justa e adequada
indenizao, reconhecida no diploma legal impugnado, afasta a alegada violao ao art. 5, XXII, da Constituio Federal, bem como ao
ato jurdico perfeito e ao direito adquirido. IV - A proibio de estabelecimento de fiana para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo
de uso permitido" e de "disparo de arma de fogo", mostra-se desarrazoada, porquanto so crimes de mera conduta, que no se equiparam
aos crimes que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade. V - Insusceptibilidade de liberdade provisria quanto aos
delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno no autoriza a priso ex lege, em face
dos princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade de fundamentao dos mandados de priso pela autoridade judiciria
competente. VI - Identificao das armas e munies, de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes,
medida que no se mostra irrazovel. VII - A idade mnima para aquisio de arma de fogo pode ser estabelecida por meio de lei
ordinria, como se tem admitido em outras hipteses. VIII - Prejudicado o exame da inconstitucionalidade formal e material do art. 35,
tendo em conta a realizao de referendo. IX - Ao julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos pargrafos
nicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003.
(ADI 3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007
PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00028 EMENT VOL-02295-03 PP-00386 RTJ VOL-00206-02 PP-00538)
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Local habitado qualquer lugar onde haja residncia de pessoas, e adjacncias aquilo que est nos
entornos do local, e tem se entendido como adjacncia o local que o disparo pode chegar. Temos, pois,
que a adjacncia mensurada pelo perigo.
Ateno, pois se exige que tal ocorra em via pblica, de modo que se eu disparo em uma via, de uma
propriedade privada, no se configura o delito.
Exige-se, pois, local habitado ou adjacncias e em via pblica ou em direo a ela.
um crime de perigo abstrato e se consuma quando h o disparo ou o acionamento da munio.
Este dispositivo traz expressamente uma regra de subsidiariedade. Com isso temos que este crime
subsidirio a qualquer outro que a finalidade, a inteno do agente. O prof. entende que o legislador
vacilou aqui, pois deixou de prever a subsidiariedade de crime mais grave, mencionando apenas a
subsidiariedade. Com isso, ocorrendo qualquer outro crime, mais ou menos grave, seria permitido que
qualquer outro crime absorva este delito. Aqui no importa se o crime de disparo de arma ou
acionamento da munio se d com a finalidade de praticar qualquer outro crime, ainda que menos
grave, este outro crime absorve o disparo.
Cuidado, pois aqui o entendimento diverso do que existe no porte, onde h a incidncia do princpio
da consuno. Aqui no incide tal princpio, que exige crime mais grave. Aqui incide meramente a
subsidiariedade ex.: disparei a arma para causar uma leso leve. A pena do disparo de 2 a 4 anos; A
pena da leso leve de 3 meses a 1 ano e esta, mesmo sendo inferior, absorve o disparo. O mesmo se
diz com relao ameaa, que tem pena ainda menor.
Pena recluso de 2 a 4 anos e multa vara criminal, no comportando as medidas da Lei 9.099.
Sob o p. nico do artigo incide a ADI 3112 no h regra de inafianabilidade no crime de disparo.
Este dispositivo revogou o art. 28 da LCP que tratava do mesmo assunto.
Art. 16 da Lei 10.826/03 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda
que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo,
acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao
legal ou regulamentar: Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
I suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma de fogo ou
artefato;
II modificar as caractersticas de arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a arma de fogo de
uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade
policial, perito ou juiz;
III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar;
IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numerao, marca ou
qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado;
V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou
explosivo a criana ou adolescente; e
VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma,
munio ou explosivo.
O art. 16 trata tanto da posse quanto do porte das armas de uso restrito. J a posse e a porte das armas
de uso permitido so tratadas pelo at. 12 e 14 da lei.
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Sendo a arma de uso restrito apenas as pessoas autorizadas pelo regulamento podem possui-la ou
porta-la legalmente, no podendo o cidado (art. 11 do Decreto 3.665/00).
Ter em mente que um crime de perigo abstrato.
doloso.
Pode ser comissivo ou omissivo, a depender da conduta. Pode ser instantneo ou permanente, tambm
a depender da conduta.
Temos, pois, os mesmos elementos do art. 14.
Em todas as condutas o crime de natureza formal,
Em tese admite a tentativa, pois crime plurisubsistente, mas de difcil configurao prtica, pois
como estamos diante de um Tipo Misto Alternativo, a realizao da tentativa de uma das condutas j
representa a consumao de uma das outras condutas.
desacordo com determinao legal e regulamentar. Com isso, assim como nos casos anteriores, se
houver autorizao para o porte ou para a posse, h atipicidade.
A nica diferena para com o art. 14 que o art. 16 junta a posse com o porte e que trata das armas de
uso restrito.
Pena recluso de 3 a 6 anos e multa: vara criminal com procedimento ordinrio. No cabe nenhum
dos institutos da Lei 9.099, considerando o quantum de pena.
Ateno, pois as disposies do p. nico do art. 16 so tidas como delito autnomo em relao ao
caput. Com isso, as disposies dos incisos se aplicam a todo tipo de arma e no somente s de uso
restrito, podendo ser de uso permitido ou mesmo proibido.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
I suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma de fogo ou
artefato;
Inc. I suprimir ou alterar marca/numerao ou qualquer sinal de identificao da arma aqui se
enquadra a raspagem de numerao. Tal pode ocorrer em qualquer arma de fogo!
Ao falarmos em artefato a doutrina entende que tal so os acessrios, munio ou mesmo artefatos
explosivos. Ex. granada, dinamite.
II modificar as caractersticas de arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a arma de fogo de
uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade
policial, perito ou juiz;
Inc. II Aqui a modificao se d com o elemento subjetivo especial induzir a erro.
III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar;
Inc. III Porte ou posse de explosivo ou de artefato incendirio.
desacordo com determinao legal e regulamentar caso haja tal elemento, o fato atpico.
IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numerao, marca ou
qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado;
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Inc. IV Posse/Porte de arma adulterada. H uma relao com o inc. I. O inc. I menciona a conduta de
alterar/suprimir/etc. No inc. IV temos a conduta de portar/possuir/adquirir/etc., arma adulterada h
uma correlao.
V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou
explosivo a criana ou adolescente; e
Inc. V um crime doloso onde h o fornecimento, de qualquer modo, de
arma/munio/acessrio/explosivo a um menor de 18 anos.
No art. 13 caput o sujeito permite que o menor se apodere da arma por CULPA. No p. nico, V
do art. 16 o crime DOLOSO.
O inciso em anlise tem o verbo VENDER, mas essa venda no se confunde com a do art. 17, que
pune o COMRCIO ilegal de arma de fogo.
O ECA Lei 8.069/90, no art. 242, traz a conduta:
Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criana ou
adolescente arma, munio ou explosivo: Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos.
Poderamos entender que o art. 16, p. nico V da Lei 10.826/03 revogou o art. 242 da Lei 8.069/90,
alterado pela Lei 10.764 de 12/11/2003? Hoje se entende que tal dispositivo continua vigente,
ocorrendo apenas uma derrogao tcita (revogao parcial). Tratando-se de ARMA DE FOGO,
MUNIO OU EXPLOSIVO incide o art. 16, p. nico V da Lei 10.826/03, prevalecendo. Por
outro lado, NO SENDO ARMA DE FOGO, MAS UMA ARMA BRANCA, incide o art. 242 da
Lei 8.069/90.
VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma,
munio ou explosivo.
Trata-se de uma conduta final de produzir, recarregar, reciclar ou adulterar munio ou explosivo, sem
autorizao legal.
Art. 17 da Lei 10.826/03 Comrcio ilegal de arma de fogo.
Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar,
remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou
alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessrio ou munio, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 4
(quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Pargrafo nico. Equipara-se atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer
forma de prestao de servios, fabricao ou comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exercido
em residncia.
Elemento especializante no exerccio de atividade comercial ou industrial.
O sujeito trabalha na atividade de frete e algum lhe solicita o transporte de uma arma de fogo incide
nessa conduta.
Aquele que adultera armas como atividade comercial incide nessa conduta.
Aquele que desmonta, monta, remonta, adultera armas como atividade comercial incide nessa
conduta.
Entre os artigos 17, 14 e 16 da Lei 10.826 temos a incidncia do princpio da especialidade. Devemos
observar a incidncia do elemento especializante.
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Pena recluso de 4 a 8 anos e multa mais grave que todos os demais. Vai para a vara criminal,
procedimento ordinrio, admite fiana e no goza dos benefcios da Lei 9.099/1995.
No p. nico h uma equiparao, de modo a abranger at mesmo quem exerce a atividade comercial a
ttulo de prestao de servios, inclusive em residncia.
Derrogou o art. 18 da Lei de Contravenes92 quanto s armas de fogo, que tratava da mesma
conduta. Com isso, para o comrcio de armas brancas continua a incidir a Lei de Contravenes.
Art. 18 da Lei 10.826/03 Trfico internacional de arma de fogo.
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de
arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente:
Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Este delito prevalece sobre o contrabando, do art. 334 do CP para quem importa ou exporta, e tambm
sobre o crime de facilitao do contrabando do art. 318 do CP, que prprio de funcionrios pblicos.
Caso o favorecimento seja realizado por particular, o sujeito responderia pelo art. 334 do CP. No
entanto, o art. 18 da Lei 10.826 afasta tais condutas.
OBS.: Qual a diferena do crime do art. art. 18 da Lei 10.826 entre o do art. 12 da Lei 7.170/83?
Art. 12 da Lei 7.170/83 dispe: Art. 12 - Importar ou introduzir, no territrio nacional, por qualquer
forma, sem autorizao da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo
das Foras Armadas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre
quem, sem autorizao legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta, mantm em depsito ou
distribui o armamento ou material militar de que trata este artigo.
A Lei de Segurana Nacional dispe: Art. 1 - Esta Lei prev os crimes que lesam ou expem a perigo
de leso: I - a integridade territorial e a soberania nacional; Il - o regime representativo e
democrtico, a Federao e o Estado de Direito; Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio e
Art. 2 - Quando o fato estiver tambm previsto como crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal
Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao desta Lei: I - a motivao e os
objetivos do agente; II - a leso real ou potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior.
Devemos considerar a finalidade do agente.
Para configurar o crime do art. 12 da Lei 7.170/83, devemos ter armamento ou material militar
privativo das Foras Armadas, com alguma das finalidades dos artigos 1 e 2 da Lei 7.170/83, ou seja,
devemos considerar os bens jurdicos tutelados por tal lei.
Se a finalidade apenas o comrcio, incide o art. 18 da Lei 10.826.
Na hiptese do art. 18 Lei 10.826/03 a competncia da Justia Federal art. 109 da Constituio, j
que o trfico internacional e envolve transnacionalidade.
Pena recluso de 4 a 8 anos vara criminal e procedimento ordinrio. No incide a Lei 9.099 e cabe
fiana a ser fixada apenas pelo juiz.
Art. 19 da Lei 10.826/03 Aumento de pena de metade.
Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena aumentada da metade se a arma de fogo,
acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito.
Art. 17 da Lei 10.826/03 Comrcio ilegal de arma de fogo;
92
Art. 18. Fabricar, importar, exportar, ter em depsito ou vender, sem permisso da autoridade, arma ou munio: Pena priso
simples, de trs meses a um ano, ou multa, de um a cinco contos de ris, ou ambas cumulativamente, se o fato no constitue crime contra
a ordem poltica ou social.
1 SEMESTRE DE 2013.

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Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena aumentada da metade se forem
praticados por integrante dos rgos e empresas referidas nos arts. 6o, 7o e 8o desta Lei.
Os artigos 6, 7 e 8 tratam das empresas e pessoas que, a princpio, tm autorizao para o
porte/posse legal de armas.
Art. 14 da Lei 10.826/03 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido;
Art. 15 da Lei 10.826/03 Disparo de arma de fogo;
Art. 16 da Lei 10.826/03 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito;
OBS.: como fica a situao se no caso concreto incidirem as duas causas de aumento de pena?
Devemos observar o art. 68, p. nico do CP sempre que houver concurso de causas de aumento na
parte especial: No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode
o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua. No caso o quantum o mesmo, metade, incidindo, porm apenas uma.
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade provisria. (Vide Adin
3.112-1)
Art. 16 da Lei 10.826/03 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito;
O STF fixou, na ADI 3112, que o p. nico do art. 14, o p. nico do art. 15 e o art. 21 so
inconstitucionais, cabendo fiana e liberdade provisria, desde que preenchidos os requisitos
legais.
COMENTRIO SOBRE O ART. 26:
Art. 26. So vedadas a fabricao, a venda, a comercializao e a importao de brinquedos, rplicas
e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam confundir. Pargrafo nico. Excetuam-se da
proibio as rplicas e os simulacros destinados instruo, ao adestramento, ou coleo de
usurio autorizado, nas condies fixadas pelo Comando do Exrcito.
Este dispositivo traz uma norma de direito administrativo, inexistindo sano penal para tal.
O art. 10 1 II da revogada Lei 9.437/97, previa como crime a utilizao de arma de brinquedo ou de
simulacro capaz de aterrorizar algum, para o fim de praticar crimes. Havia um concurso de crimes
se eu utilizava essa arma para ameaar algum eu responderia pela ameaa em concurso com o
dispositivo do art. 10 1 II da revogada Lei 9.437/97.
A Lei 10.826 no previu esse crime, promovendo uma abolitio criminis material. Quem hoje, se vale
de arma de brinquedo para ameaar algum, responde apenas pela ameaa.
Considerando a abolitio criminis, a mesma retroage, atingindo todos os que praticaram o delito art. 10
1 II da revogada Lei 9.437/97.
OBS.: o prof. lembra da S. 174 STJ, hoje revogada. A partir de tal Smula, o uso da arma de
brinquedo justificava o aumento da previsto no art. 157 1 I do CP, que prev uma causa de aumento
de pena pela utilizao de arma. poca da smula, existiam duas correntes sobre o que justificava o
1 SEMESTRE DE 2013.

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aumento de pena: 1. Posio: o aumento se d em razo da maior facilidade que a arma traz para a
configurao do delito defendida hoje apenas por Fernando Capez. 2. Posio: aumento de pena se
fundamenta na potencialidade lesiva da arma, pois a vtima fica exposta a um perigo de leso maior.
Com a supervenincia da art. 10 1 II da revogada Lei 9.437/97, o STJ cancelou a smula, pois
aplicar a smula e o dispositivo da Lei 9.437/97 desencadearia bis in idem. A smula foi cancelada em
2001. Quando a Lei 10.826/03 entrou em vigor, consolidou-se a abolitio criminis do art. 10 1 II da
revogada Lei 9.437/97.
Hoje STJ e STF entendem que a arma de brinquedo, no pode aumentar a pena do roubo, no
obstante inexista o delito especfico do art. 10 1 II da Lei 9.437/97. A abolitio criminis de natureza
material, pois o fato deixou de ser crime.
Hoje a utilizao de arma de brinquedo no mais constitui delito autnomo e nem mesmo causa de
aumento do roubo pelo dato de no ter potencialidade lesiva.
Como o artigo (art. 26 da Lei 10.826) em anlise probe a importao de arma de brinquedo, rplicas
ou simulacros, tal conduta caracteriza crime de contrabando previsto no art. 334 do CP.
COMENTRIO SOBRE O ART. 30:
Art. 30. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido ainda no registrada
devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentao de documento
de identificao pessoal e comprovante de residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou
comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declarao
firmada na qual constem as caractersticas da arma e a sua condio de proprietrio, ficando este
dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a
III do caput do art. 4o desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) (Prorrogao de prazo)
Pargrafo nico. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietrio de arma
de fogo poder obter, no Departamento de Polcia Federal, certificado de registro provisrio,
expedido na forma do 4o do art. 5o desta Lei. (Includo pela Lei n 11.706, de 2008)
Aqui se caracterizava aquilo que a doutrina chamou de abolitio criminis temporria.
Ou seja, se eu tenho uma arma de uso permitido em minha residncia ou no meu local de trabalho e
esta no est registrada, como eu tinha um prazo para registra-la, eu no poderia ser punida pelo crime
de posse de arma de uso permitido, em razo da abolitio criminis temporria.
COMENTRIO SOBRE O ART. 31 e 32:
Art. 31. Os possuidores e proprietrios de armas de fogo adquiridas regularmente podero, a
qualquer tempo, entreg-las Polcia Federal, mediante recibo e indenizao, nos termos do
regulamento desta Lei.
Art. 32. Os possuidores e proprietrios de armas de fogo no registradas podero, no prazo de 180
(cento e oitenta) dias aps a publicao desta Lei, entreg-las Polcia Federal, mediante recibo e,
presumindo-se a boa-f, podero ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei. (Vide Lei n
10.884, de 2004) (Vide Lei n 11.118, de 2005) (Vide Lei n 11.191, de 2005)
Pargrafo nico. Na hiptese prevista neste artigo e no art. 31, as armas recebidas constaro de
cadastro especfico e, aps a elaborao de laudo pericial, sero encaminhadas, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas, ao Comando do Exrcito para destruio, sendo vedada sua utilizao ou
reaproveitamento para qualquer fim.
1 SEMESTRE DE 2013.

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Art. 32. Os possuidores e proprietrios de armas de fogo podero entreg-las, espontaneamente,

mediante recibo e, presumindo-se de boa f, podero ser indenizados. (Redao dada pela Medida
Provisria n 417, de 2008)
Art. 32. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo podero entreg-la, espontaneamente,
mediante recibo, e, presumindo-se de boa-f, sero indenizados, na forma do regulamento, ficando
extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma. (Redao dada pela Lei n
11.706, de 2008)
Pargrafo nico. O procedimento de entrega de arma de fogo de que trata o caput ser definido em
regulamento. (Includo pela Medida Provisria n 417, de 2008) (Revogado pela Lei n 11.706, de
2008)
Se eu posso entregar uma arma que eu tenho ilegalmente at uma data especfica, eu no poderia ser
punida por ter a arma nesse prazo. A partir disso a doutrina entendeu que para a posse havia uma
abolitio criminis temporria, ou seja, a lei est em vigor, mas temporariamente ela no se aplica. Esse
entendimento apenas para a POSSE, de modo que o PORTE deveria ser punido.
Tambm se falou em vacatio legis indireta.
Ao dizermos que a temporria, afirmamos que a lei no retroage, sendo vlida para durante o perodo
que a prpria lei estabeleceu para a entrega.
A partir de 2008 no podemos mais falar em abolitio criminis temporria, pois o legislador estabeleceu
uma causa de extino de punibilidade para o delito de posse de arma de uso restrito ou permitido.
Com isso, hoje, quem tem arma de uso permitido ou restrito em casa ou local de trabalho de onde seja
o responsvel, sem registro, est praticando o crime, mas se essa pessoa decidir entregar essa arma e
receber uma indenizao haver extino da punibilidade em razo da entrega de boa-f para o crime
de posse, seja do art. 14, seja do art. 16 ou mesmo de seu p. nico.
Hoje no mais existe prazo para a entrega da arma com uma atipicidade temporria (abolitio criminis
temporria), mas sim uma extino da punibilidade para quem entrega voluntariamente e de boa-f.
Fechamos o Estatuto do Desarmamento.
Iremos abordar rapidamente a Lei 7.716.
LEI DE RACISMO LEI 7.716/1989:
De incio cabe destacar que tal lei tem como fundamento o art. 1 da Constituio, destacando no inc.
III a dignidade da pessoa humana, pois o racismo ofende tal.
No inc. IV do art. 3 da Constituio tambm traz como um dos objetivos da Repblica Brasileira
tratar todos de forma igualitria sem qualquer discriminao de raa, cor... etc.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes
princpios:
VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;
1 SEMESTRE DE 2013.

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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso,
nos termos da lei;
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
Anlise do art. 1 Art. 1 Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de
discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
Quando se fala em raa: negros, arianos e mongis.
Cor = qualquer cor da pele.
Etnia = discriminao pela origem tnica. No Brasil se destaca a discriminao dos indgenas.
Religio = qualquer religio.
Procedncia nacional = origem nacional, de onde aquela pessoa veio.
O elemento subjetivo derivado do prprio art. 1, de modo que a discriminao deve se dar em razo
da raa, cor, etnia e etc.
A Lei 12.288/201093, que o estatuto da igualdade racial, em seu art. 1, I e II trata do que vem a ser
este ato de discriminao.
Lembrando que em se tratando de preconceito contra deficiente fsico, h uma lei especfica art. 894
da Lei 7.853/1989.
Para o idoso, no se aplica a Lei 7.716, mas sim o Estatuto do Idoso.
Do art. 3 at o art. 14 a lei traz tipos penais, crimes de preconceito racial. Todos esses crimes so
iguais, por isso o prof. no trouxe a leitura de cada um deles. O que muda a pena, o objeto de
atuao, a competncia. Em todos os crimes fica muito clara a ideia: atos de preconceito so aqueles
que impedem, obstam o exerccio de direitos quando estava efetivamente habilitada.
93
Art. 1o Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir populao negra a efetivao da igualdade de
oportunidades, a defesa dos direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e s demais formas de
intolerncia tnica.
Pargrafo nico. Para efeito deste Estatuto, considera-se:
I - discriminao racial ou tnico-racial: toda distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de
condies, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro
campo da vida pblica ou privada;
II - desigualdade racial: toda situao injustificada de diferenciao de acesso e fruio de bens, servios e oportunidades, nas
esferas pblica e privada, em virtude de raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica;
III - desigualdade de gnero e raa: assimetria existente no mbito da sociedade que acentua a distncia social entre mulheres negras e os
demais segmentos sociais;
IV - populao negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raa usado pela Fundao
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), ou que adotam autodefinio anloga;
V - polticas pblicas: as aes, iniciativas e programas adotados pelo Estado no cumprimento de suas atribuies institucionais;
VI - aes afirmativas: os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correo das
desigualdades raciais e para a promoo da igualdade de oportunidades.
94
Art. 8 Constitui crime punvel com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:
I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de
qualquer curso ou grau, pblico ou privado, por motivos derivados da deficincia que porta;
II - obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de sua deficincia;
III - negar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua deficincia, emprego ou trabalho;
IV - recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial, quando possvel,
pessoa portadora de deficincia;
V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida na ao civil a que alude esta
Lei;
VI - recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo
Ministrio Pblico.
1 SEMESTRE DE 2013.

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Art. 3 Impedir ou obstar o acesso de algum, devidamente habilitado, a qualquer cargo da

Administrao Direta ou Indireta, bem como das concessionrias de servios pblicos.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminao de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional, obstar a promoo funcional. (Includo pela Lei n 12.288, de 2010)
Pena: recluso de dois a cinco anos.
Art. 4 Negar ou obstar emprego em empresa privada.
1o Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminao de raa ou de cor ou prticas
resultantes do preconceito de descendncia ou origem nacional ou tnica: (Includo pela Lei n
12.288, de 2010)
I - deixar de conceder os equipamentos necessrios ao empregado em igualdade de condies com os
demais trabalhadores; (Includo pela Lei n 12.288, de 2010)
II - impedir a ascenso funcional do empregado ou obstar outra forma de benefcio
profissional; (Includo pela Lei n 12.288, de 2010)
III - proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente
quanto ao salrio. (Includo pela Lei n 12.288, de 2010)
2o Ficar sujeito s penas de multa e de prestao de servios comunidade, incluindo atividades
de promoo da igualdade racial, quem, em anncios ou qualquer outra forma de recrutamento de
trabalhadores, exigir aspectos de aparncia prprios de raa ou etnia para emprego cujas atividades
no justifiquem essas exigncias.
Pena: recluso de dois a cinco anos.
Art. 5 Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou
receber cliente ou comprador.
Pena: recluso de um a trs anos.
Art. 6 Recusar, negar ou impedir a inscrio ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino
pblico ou privado de qualquer grau.
Pena: recluso de trs a cinco anos.
Pargrafo nico. Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos a pena agravada de 1/3 (um
tero).
Art. 7 Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, penso, estalagem, ou qualquer
estabelecimento similar.
Pena: recluso de trs a cinco anos.
Art. 8 Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais
semelhantes abertos ao pblico.
Art. 9 Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diverses,
ou clubes sociais abertos ao pblico.
Art. 10. Impedir o acesso ou recusar atendimento em sales de cabeleireiros, barbearias, termas ou
casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades.
Art. 11. Impedir o acesso s entradas sociais em edifcios pblicos ou residenciais e elevadores ou
escada de acesso aos mesmos:
Art. 12. Impedir o acesso ou uso de transportes pblicos, como avies, navios barcas, barcos, nibus,
trens, metr ou qualquer outro meio de transporte concedido.
1 SEMESTRE DE 2013.
81


Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de algum ao servio em qualquer ramo das Foras Armadas.
Pena: recluso de dois a quatro anos.
Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivncia familiar e social.
Pena: recluso de dois a quatro anos.
Anlise do art. 16 No art. 16 temos consequncias extrapenais da condenao.
Art. 16. Constitui efeito da condenao a perda do cargo ou funo pblica, para o servidor pblico, e
a suspenso do funcionamento do estabelecimento particular por prazo no superior a trs meses.
No que tange suspenso do funcionamento do estabelecimento particular devemos ter ponderao,
pois preciso que, para tal, o ato discriminatrio ou preconceituoso provenha de uma ordem da
Administrao do estabelecimento, consubstanciando-se como uma poltica do estabelecimento.
Anlise do art. 18 Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena.
Apenas do art. 16, pois o art. 17 foi vetado.
Anlise do art. 20: trata-se de regra para abranger todo e qualquer ato. Temos uma relao de
especialidade para com os demais artigos da lei.
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou
procedncia nacional.
Pena: recluso de um a trs anos e multa.
1 Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou
propaganda que utilizem a cruz sustica ou gamada, para fins de divulgao do nazismo.
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
Aqui temos a incluso de mecanismos que incitem prtica do nazismo. Aqui o prof. cita o 82.434/RS
STF, onde se entendeu que o povo judeu deve ser considerado como raa. Um dos fundamentos de
tal HC foi o fato de que o art. 20 1 considera como crime a conduta acima narrada, e a ideia
proteger os judeus, que foi tida como uma raa.
2 Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao
de qualquer natureza:
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.
3 No caso do pargrafo anterior, o juiz poder determinar, ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido deste, ainda antes
do inqurito policial, sob pena de desobedincia:
I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do material respectivo;
II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas, televisivas, eletrnicas ou da publicao por qualquer meio;
III - a interdio das respectivas mensagens ou pginas de informao na rede mundial de computadores.
4 Na hiptese do 2, constitui efeito da condenao, aps o trnsito em julgado da deciso, a destruio do material
apreendido.
Lembrando que pela Constituio esses crimes so imprescritveis. O prof. critica isso, pois se cria
uma eternidade do direito de punir, que incompatvel com as garantias fundamentais constitucionais.
O prof. aconselha ler todos os crimes do art. 3 ao 14 da Lei.
Com isso fechamos os encontros de Leis Penais Especiais com o prof. Felipe Novaes.
1 SEMESTRE DE 2013.

LEIS PENAIS ESPECIAIS: CRIMES HEDIONDOS E PENALIDADES

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LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

Inciso V: estupro (art. 213, caput e 1o e 2o);.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

IV - com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade;

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

Terrorismo art. 20 da Lei de Segurana Nacional9 (Lei 7.170/1983).

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

Trfico de drogas e liberdade provisria - 1

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

Quando se usa a expresso: sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalizao

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

No se trata de comercializao de drogas, de substncias e sim de maquinrio, aparelhos que sero

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

Defensoria Pblica o crime do art. 36 conduta acessria ao trfico de drogas e falta

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

Fogueteiro e atipicidade da conduta - 2

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

Art. 39 Conduzir embarcao ou aeronave: Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZOS FEDERAL E ESTADUAL.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e integralmente.

Trfico de drogas e liberdade provisria - 2

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

Trfico ilcito de entorpecentes e suspenso condicional da pena - 2