UNIVERSIDAD NACIONAL DE

LOMAS DE ZAMORA, FACULTAD DE

DERECHO.
CARRERA DE ESPECIALIZACION
EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGIA.
TESIS: LA ETAPA DE EJECUCION PENAL
MEDIOS DE IMPUGNACION Y CONTROL
PRINCIPIOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y
GARANTIAS PROCESALES AFECTADAS.-

ALEJANDRO MARIO CADELAGO

DNI. 14.857.369.
INDICE
Introduccin
Ejecucin Penal y Proceso Penal Principio de Legalidad y Judicializacin
Dchos. Fundamentales y Garantas procesales afectadas, el papel del fin resocializador

El papel de la administracin y sistema penitenciario

Figura del Juez de ejecucin
El derecho de defensa
Sistema acusatorio o inquisitivo?
Control Judicial de las sanciones impuestas por el Servicio Penitenciario
Precedentes Romero Cacharane y Casal
Necesidad de Reforma legislativa
Conclusiones solucin propuesta
Bibliografa utilizada

INTRODUCCION
En el presente trabajo se expondrn las razones que autorizan a sostener que la doctrina
sentada por nuestro mximo tribunal de justicia garantiza para esta etapa del proceso un
recurso como instrumento operativo de la garanta de la doble instancia, pero tambin
pone en evidencia la necesidad de impulsar modificaciones en la legislacin procesal,
contradictoria en la materia, que recepten dicha doctrina y que otorguen un marco
procesal preciso que permita mejorar la aplicacin de las garantas constitucionales en la
etapa de ejecucin.Para ello analizaremos la normativa vigente aplicable a la materia, las distintas
opiniones vertidas por la doctrina y la evolucin que ha experimentado la cuestin en la
jurisprudencia.Hoy debido a la influencia de la normativa supraconstitucional se destaca la importancia
de la fase ejecutiva dentro del proceso penal como otra de sus etapas. Esto no es una
cuestin meramente dogmtica puesto
que considerar que el proceso penal no culmina con el dictado de la sentencia obliga a
considerar que la persona condenada conservar todos los derechos y garantas hasta el
cumplimiento de la pena.No debe perderse de vista, asimismo, que nuestro pas ratific en 1984 la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.Prescribe el art. 8.2.h del Pacto de San Jos de Costa Rica: "art. 8. Garantas
judiciales...2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,

toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:...h)
Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior."
Por su parte, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
establece el derecho de recurso al expresar que Toda persona declarada culpable de un
delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.Con la reforma de 1994 se otorg jerarqua constitucional a diversos tratados sobre
derechos humanos, entre ellos los mencionados. De esta forma, la doble instancia ha
sido expresamente consagrada como una garanta de aplicacin obligatoria por parte de
los tribunales locales.La jerarqua constitucional de los tratados internacionales, la sancin de la Ley 24.660 y
el reconocimiento de la Corte Suprema de los principios que rigen la ejecucin de la
pena, evidencian que la ltima etapa del proceso penal necesita adaptarse a las nuevas
exigencias constitucionales.
I.- EJECUCION Y PROCESO PENAL EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL
PRINCIPIO DE JUDICIALIZACION.La prctica jurdica, hasta hace poco tiempo, recurra a diversos argumentos para negar
la proteccin de los derechos fundamentales de los presos. Hasta 1960, los tribunales
estadounidenses se declaraban incompetentes para resolver peticiones interpuestas por
personas privadas de libertad referidas a las condiciones de detencin. Esta poltica de
no intervencin parece haberse originado en la antigua opinin, vigente en el siglo XIX,
que consideraba que el condenado no era ms que un esclavo del Estado, sin posibilidad
de reclamar por el ejercicio de sus derechos. Otras razones alegadas por los tribunales
federales de ese pas para justificar su poltica de no intervencin han sido, por ejemplo,
la doctrina de la separacin de poderes se atribua el control sobre las prisiones al
poder legislativo-, lo que provocaba que los tribunales otorgaran una presuncin de
legalidad casi incuestionable a los actos de los rganos administrativos penitenciarios.
Tambin se alegaban cuestiones de federalismo, impericia judicial sobre los temas
penitenciarios, temor de debilitar los sistemas disciplinarios de la prisin, y la distincin
entre derechos y beneficios. Tal situacin dejaba a los prisioneros completamente

indefensos, sin accin judicial alguna para reclamar la proteccin de sus derechos
constitucionales.
En el mbito del derecho continental, se recurra a dos mecanismos tpicos para colocar
en situacin de absoluta desproteccin a las personas privadas de libertad. O bien se
justificaba jurdicamente el carcter administrativo de la etapa de ejecucin de la
pena, o bien se organizaba el control judicial de la ejecucin de modo tal que, en la
prctica, fuera imposible hacerlo efectivo.En los ltimos aos, sin embargo, ha habido una tendencia creciente a reconocer los
lmites impuestos por el principio de legalidad a las restricciones de los derechos
fundamentales de las personas privadas de libertad.Hoy debido a la influencia de la normativa supraconstitucional se destaca la importancia
de la fase ejecutiva dentro del proceso penal como otra de sus etapas. Ello obliga a
considerar que el proceso penal no culmina con el dictado de la sentencia y que la
persona condenada conservar todos los derechos y garantas hasta el cumplimiento de
la pena.Durante el desarrollo del proceso penal rige el principio de legalidad, que en virtud del
art. 18 de la Constitucin Nacional , requiere que la conducta delictiva est determinada
por la ley previa a la comisin del hecho imputado. El principio exige que no se agote
una vez dictada la sentencia condenatoria, sino que debe comprender la fase de
ejecucin de la pena. La ley previa est vinculada no slo con la descripcin de la
conducta prohibida, sino tambin con la pena. Cuando nos referimos a la pena aludimos
tanto a su aspecto cuantitativo como cualitativo, es decir al quantum de la pena como a
las condiciones de ejecucin, ambos aspectos que, en mrito al principio de legalidad,
deben estar fijados por una ley previa. En consecuencia, se requiere una ley, previa al
hecho por el cual se ha condenado a una persona, que fije las condiciones de
cumplimiento de las sanciones penales y establezca los derechos y obligaciones de los
condenados.Durante la etapa de ejecucin de la pena rigen, entonces, de modo pleno y permanente
las garantas y principios del orden jurdico fundamental con las restricciones derivadas
de la condicin de persona privada de la libertad en cumplimiento de una pena de
prisin que caracteriza a su titular. A fin de que el principio de legalidad tenga plena
vigencia resulta necesario establecer el principio de judicializacin para, precisamente,

proteger la efectividad inquebrantable de esos derechos y garantas de las personas

privadas de su libertad.El principio de la judicializacin de la ejecucin penal fue incorporado a la Ley N
24.660 que establece expresamente que la ejecucin de la pena privativa de la libertad,
en sus distintas modalidades, estar sometida al permanente control judicial. Es decir
que todas las decisiones de la etapa de ejecucin penal que impliquen una modificacin
de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la pena impuesta conforme las
prescripciones de la ley penal, deben ser tomadas o controladas por un Juez, dentro de
un proceso en el que se respeten las garantas propias del procedimiento penal.La Ley 24.660 establece en su art. 3 que La ejecucin de la pena privativa de libertad,
en todas sus modalidades, estar sometida al permanente control judicial. El juez de
ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina y
los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.El art. 4 determina la competencia judicial durante la ejecucin de la pena, ampliando la
misma en aquellos casos en que hayan que resolverse cuestiones en las que se considere
vulnerado alguno de los derechos del condenado . Binder sostiene que cuando
hablamos de judicializar la ejecucin de la pena, eso significa generar mecanismos
procesales concretos para que el juez pueda vigilar y el condenado quejarse cuando as
no ocurra- que la pena de prisin cumpla con sus finalidades.Al existir decisiones jurisdiccionales que van a modificar la forma en que se ejecutar la
pena privativa de libertad, es necesario reconocer que las garantas propias del sistema
procesal deben continuar en esta ltima etapa del proceso y proteger al condenado
frente a las posibles arbitrariedades.Explica Salt que Un sistema penal que pretenda respetar los postulados del Estado de
derecho debe garantizar que el principio de legalidad, pilar fundamental del derecho
penal liberal, tenga plena vigencia en la etapa de ejecucin. El principio implica que las
penas deben ejecutarse del modo previsto en las normas vigentes antes de la comisin
del hecho ilcito que justifica la condena. Es claro que el principio de legalidad previsto
constitucionalmente (CN, art. 18) no slo exige una definicin respecto a la duracin de
la pena (condicin que en nuestro sistema se cumple con la previsin de las escalas
penales establecidas en los distintos artculos de la parte especial del Cdigo Penal),

sino tambin una regulacin legal de las condiciones de cumplimiento de las penas en
general (rgimen penitenciario, derechos, obligaciones, etc.El mismo autor ensea que ... la judicializacin de la ejecucin penal, como una
derivacin necesaria de la vigencia del principio de legalidad penal (CN, art. 18) y del
derecho constitucional de los ciudadanos de acceso a la justicia para reclamar el
cumplimiento de sus derechos, no es slo una opcin de poltica criminal o de
conveniencia prctica para mejorar el funcionamiento del sistema de ejecucin, sino una
exigencia constitucional ineludible. Consiste en asegurar que todas aquellas decisiones
de la etapa de ejecucin penal que impliquen una modificacin de las condiciones
cualitativas de cumplimiento de las penas conforme a las regulaciones de la ley penal,
deben ser tomadas por un juez, rgano jurisdiccional independiente de la
administracin, en un proceso en el que se respeten las garantas del procedimiento
penal. Como seala Saumell Es preciso que coexistan el Principio de Legalidad y de
Judicialidad en la Ejecucin de la pena. La deficiente operatividad de cualquiera de los
dos principios convierte a esta etapa del proceso desprotegida y vulnerable frente a las
pretensiones de mayor intensidad de la violencia estatal en la imposicin de una sancin
de naturaleza penal.
II.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTIAS PROCESALES: EL PAPEL
DEL FIN "RESOCIALIZADOR"
La actualizacin de la reforma penitenciaria resulta contempornea a la incorporacin a
nuestra Carta Magna de los pactos internacionales de los derechos humanos. Esto
signific un avance en la vigencia de las garantas sobre las condiciones de ejecucin de
la privacin de la libertad y la situacin jurdica de los justiciables, ya que el objetivo de
la ley 24660 fue mejorar el sistema para favorecer la vigencia de aquellas, propias del
Derecho penal liberal en el mbito carcelario. (1) El perodo de ejecucin de penas
constituye la etapa final del proceso penal y, por lo tanto, se encuentran en plena
vigencia los principios fundamentales del mismo, incluyendo en esta fase, por
imperativo de la ley que comentamos, el fin resocializador de las conductas que lo
originaron (2). Por lo tanto, el condenado no ha de perder su condicin de sujeto de
derechos por ostentar esa calidad, y sin embargo, la realidad demuestra que el ingreso a
un establecimiento penitenciario desvanece su titularidad sobre muchos de ellos. El

estado actual de las crceles de nuestro pas, caracterizado por el hacinamiento, la

inadecuada asistencia sanitaria y de salubridad (...) se traduce en la vulneracin de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Nacional. (3) La sancin
nunca debera convertirse en la total negacin de la libertad y la dignidad de la persona
humana. De hecho, la ley establece la modalidad de progresividad del rgimen
penitenciario, que se caracteriza por la posibilidad de que las condiciones de encierro y,
en general, las privaciones y restricciones de derechos derivados de la pena, se atenen
progresivamente durante el tiempo de cumplimiento. (4) Pareciera que hoy en da las
caractersticas y finalidades de la privacin de la libertad son una cuestin secundaria,
importando solamente el encierro como castigo.
Pues bien, no debera perderse de vista que lo que realmente garantiza la seguridad de
los miembros de una comunidad, no es slo que la ley se cumpla, sino cmo se cumple
y la tranquilidad social se vera favorecida si realmente los condenados fueran tratados
con el respeto que merece su condicin humana y la utilizacin del tiempo que ello
insume, sirviera para reflexionar sobre la necesidad de internalizar convicciones acerca
de los lmites que impone la convivencia social (5) Me refiero con nfasis a esta
cuestin, porque definitivamente considero que existe una severa contradiccin entre lo
que es querido por el sistema penal al aplicar una sancin, y lo que posteriormente se
busca al ejecutarla. Sin ahondar en la descripcin de las llamadas Teoras de la pena,
es claro que en la actualidad se ha dado relevancia a los fines preventivos que la misma
ostenta. En este sentido, se han incluso previsto en la normativa de ejecucin los
objetivos resocializadores que persigue la pena privativa de la libertad. No obstante
ello, posiblemente a raz de la conciencia social que se impone en nuestra comunidad,
han de subsistir los imperativos retributivos (6) de las teoras absolutas de la pena, cuyo
fin es exclusivamente la realizacin de la justicia, o la respuesta a necesidades morales.
Estas teoras legitiman la pena como aquella que debe producir al autor un mal y una
disminucin de sus derechos, compensando el que l ha causado libremente (7).
Evidentemente se trata de desvincular los fines de la pena con los que persigue la
ejecucin penal. Parece un contrasentido que ello pudiera interpretarse de esa manera y
aceptar tal posicin conduce a que en el momento final de actividad del sistema penal se
desvirten sus propios objetivos. (8) El Art. 18 de la Const. Nacional dice que Las

crceles sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos mas all de
lo que aquella exija, har responsable al juez que lo autorice. Importante
reglamentacin internacional ha ratificado esto y ampliado el catlogo de derechos y
garantas para las personas privadas de libertad. () La realidad demuestra el
incumplimiento de estas disposiciones. Ante tal realidad es posible pensar que la
correspondencia entre las teoras de la pena y su eficacia en el plano ejecutivo resulte
imposible (9) La pregunta es Qu grado de tutela efectiva gozan los derechos
fundamentales de los internos no afectados por la condena? La tutela efectiva de tales
derechos fundamentales supone que los reclusos pueden dirigirse a los rganos
jurisdiccionales en demanda de esa proteccin. (10) El art. 1 de la ley de ejecucin
establece que la finalidad de la ejecucin penal ser `lograr que el condenado adquiera
la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin
social`. Ahora bien, la falta de una normativa clara sobre el significado del principio de
resocializacin contribuy, de manera determinante, a aumentar la inseguridad jurdica
en la etapa de ejecucin penal, dotando a la administracin penitenciaria de un mbito
de arbitrariedad que se manifest, principalmente, en los lmites impuestos al ejercicio
de determinados derechos de las personas privadas de libertad y en las decisiones
trascendentes para el cada vez mas complejo proceso de determinacin de la pena
durante la ejecucin. (11) Nadie puede poner en duda que, en la prctica, estos
derechos no son respetados adecuadamente. Un factor importante que influye en lo
anterior es la falta de claridad en los textos normativos para definir cuales son los
lmites que puede sufrir el interno en el ejercicio de sus derechos como consecuencia de
la medida judicial que dispone el encierro. Estos no han sabido fijar con claridad el
alcance de la facultad de la administracin para limitar los derechos de las personas
privadas de libertad. Cuanto mas amplias sean las facultades administrativas para
limitar restringir, menor ser la vigencia del derecho que puede llegar, incluso, a ser
anulado en la prctica.(12)
Adems de los derechos fundamentales de la persona humana con que deberan contar
los reclusos, estos tambin tienen derecho a aquellos principios referidos a la actuacin
procesal en la fase ejecutiva, ya que esta no es mas que una prolongacin del proceso

penal, tal como dijramos reiteradas veces. No puede faltar entonces la oralidad y la
inmediacin, aunque la realidad es que los Jueces resuelven sobre la base de
valoraciones subjetivas de la administracin, que son aceptadas sin que el recluso tenga
posibilidad efectiva de contrarrestarlas. Los principios de publicidad y de celeridad en el
procedimiento, tampoco se ven reflejados en esta etapa, puesto que existen dilaciones
indebidas, tanto en las comunicaciones entre las partes y el rgano jurisdiccional, como
en las pretensiones del interno de cualquier ndole. Sea por factores dolosos o
negligentes, la realidad es que la aplicacin fctica de este derecho en un mbito como
el penitenciario, es por el momento una utopa. Lgicamente, se debe garantizar el
derecho al juez ordinario predeterminado por ley, a la defensa y asistencia letrada, y a
utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa. (13) A este respecto, bien dice
Alderete Lobo que para la materializacin de una judicializacin plena de la ejecucin
penal es indispensable la instauracin, en esta etapa, de un procedimiento oral y pblico,
al menos, para la resolucin de las cuestiones con consecuencias directas en la pena o en
su aspecto cualitativo. La oralidad constituye la herramienta adecuada para garantizar
principios bsicos del juicio penal como la publicidad, la inmediacin y la
personalizacin de la funcin judicial. Esta impone la presencia de todos los actores
con participacin relevante en la decisin, garantizando que sean quienes efectivamente
cumplan con la funcin. Al mismo tiempo permite la obtencin de la informacin, que
servir de base a la decisin (prueba), en forma inmediata y concentrada, favoreciendo
su control por las partes. (14) Como veremos, estas cuestiones, parecen haber sido
olvidadas en el proceso de ejecucin. Como corolario, En el fallo Romero Cacharane,
se seal que la negativa a reconocer garantas del proceso penal con sustento en
diferenciar cuestiones administrativas de cuestiones jurdicas responde a una
concepcin anacrnica de la ejecucin de la pena en la que la relacin de sujecin
especial del condenado con el Estado se da dentro de un mbito administrativo, lo que
conlleva, en la prctica, a restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos, al
ablandamiento del principio de legalidad y al debilitamiento del control jurisdiccional
(consid 7 del voto conjunto de los jueces Maqueda y Zaffaroni). (15)

III.- EL PAPEL DE LA ADMINISTRACION Y SISTEMA PENITENCIARIO

De acuerdo con la redaccin del art. 491 del CPPN, la administracin penitenciaria no
es parte en el proceso de ejecucin y sus funcionarios deben limitarse a actuar como
auxiliares de la justicia, careciendo de facultades procesales autnomas. La opinin
administrativa debe ser meramente ilustrativa y no vincula de ningn modo al juez que
debe resolver la incidencia. Sin embargo, el carcter de organismo del Estado que
reviste la agencia penitenciaria, junto a la delicada tensin existente en la relacin
preso-servicio penitenciario son razones sobradas para poner en duda la imparcialidad
de la opinin de los organismos tcnicos administrativos. (16) Las decisiones de la
Administracin en materia de rgimen disciplinario pueden modificar las condiciones y
plazos de ejecucin de la sentencia. A este respecto, Iaki Rivera Beiras seala que las
restricciones de los derechos de los internos, necesarias para mantener el orden y la
convivencia penitenciaria, no han de quedar sometidas libremente al arbitrio de la
Administracin, sino que debern estar sometidas al control jurisdiccional. (17) La
particularidad radica en el hecho de que, para hacer efectiva la ejecucin de las penas
privativas de libertad es imprescindible la presencia de la administracin penitenciaria;
la cual ha de desplegar toda una intensa actividad encaminada a hacer efectiva la meta
resocializadora, lo cual a llevado a sostener que la administracin era parte en el
proceso ejecutivo. La realidad es que la Administracin penitenciaria posee un carcter
subordinado e instrumental, y sus actividades deben ser controladas por la jurisdiccin.
(18) Creo que lo mas importante a resaltar en esta cuestin, es la falta de seguridad
jurdica que implica para un detenido, la arbitrariedad existente en ciertas decisiones de
la administracin penitenciaria, que han de tener ingerencia en el proceso de
determinacin de la pena durante la ejecucin. Estas decisiones, ademas, en muchas
ocasiones son adoptadas sin que exista un adecuado control judicial y sin posibilidad de
que el condenado ejerza su derecho de defensa. En la medida en que las expectativas
de los presos de acceder a mejores condiciones de detencin, e incluso de conseguir la
libertad de manera anticipada, dependen de decisiones de la administracin
penitenciaria fundadas en criterios y conceptos imprecisos, se transforma en un
elemento de presin sobre los internos que es utilizado en complejos mecanismos de
negociacin como instrumento de gobierno de la institucin carcelaria. (19) La

administracin, mediante sus informes puede evitar q el interno acceda a un beneficio y

as afectar el principio de progresividad que persigue hoy la pena.
IV.- FIGURA DEL JUEZ DE EJECUCION
Existe un rgano judicial (juez de ejecucin) con competencia exclusiva para
encargarse de las distintas cuestiones de la etapa procesal de ejecucin y, al mismo
tiempo, para ejercer el control judicial del cumplimiento de las garantas de las personas
privadas de libertad en el mbito carcelario. La intencin del legislador ha sido
profundizar el proceso de judicializacin de la ejecucin penal y asegurar un control
idneo y real (no solo formal) de las garantas de las personas privadas de libertad,
creando un juez que, al no estar involucrado en las tareas propias de la etapa de
conocimiento, puede dedicarse a solucionar las cuestiones propias de la ejecucin de las
penas y al control del cumplimiento de las garantas en el mbito carcelario. Lo que
sucede en la prctica, es que en razn de diversas cuestiones, son pocos los magistrados
que efectivamente pueden ocuparse en profundidad de las cuestiones que se suscitan en
el mbito carcelario, y esto genera una sensacin de desproteccin (que de hecho
existe), de los internos frente a la administracin. (20) La lejana existente entre los
establecimientos penitenciarios y las sedes de los Juzgados, sumado a la desproporcin
en la cantidad de internos bajo su jurisdiccin, dificultan seriamente el control de la
ejecucin de la pena. Por ello, debe imponerse urgentemente un modelo de
judicializacin de la ejecucin vinculado a la competencia terrirorial, pues no es
sensato que la justicia delegue en los servicios penitenciarios sus facultades ni lo es
pretender un control para detenciones que ocurren en crceles a cientos o miles de
kilmetros del juez.Pero esta judicializacion debe ser el resultado de un profundo
analisis y estudio que debe llevarse a cabo por personal experimentado e idoneo en el
tema y no consecuencia de la improvisacion que tenga como unico objetivo un "golpe
de efecto" en la poblacion. (21)
V.- EL DERECHO DE DEFENSA
Oportunamente sealamos que el grado de judicializacin de un determinado sistema
procesal de ejecucin penal se encuentra ntimamente relacionado con el marco de
garantas bajo el cual se adoptan las decisiones. De ello se deduce necesariamente que

en esta etapa, el ejercicio del derecho de defensa debe ser entendido con una amplitud
similar a la del proceso de conocimiento ya que la coaccin estatal sobre un interno
recluido en un establecimiento penitenciario, sin dudas lo ubica en una situacin de
extrema indefensin. (22)
VI.- SISTEMA ACUSATORIO O INQUISITIVO?
El pricipio acusatorio y sus lineamientos bsicos de divisin clara de los roles de
requerimiento y de decisin, imparcialidad del juez, plena vigencia del derecho de
defensa, audiencia oral y publica, y bsicamente igualdad de las partes intervinientes,
debera manifestarse en esta etapa de ejecucin como pieza fundamental para que se vea
efectivizado el principio de judicializacin. Pues muy lejos est de ello nuestro sistema.
Por empezar existe un modelo de concentracin absoluta del poder de la
Administracin, alrededor del cual parecieran orbitar, sin encontrar todava su
verdadero rol, el Ministerio Pblico y el Juez de Ejecucin. Un aspecto importante que
se deriva del derecho de defensa es el principio de igualdad de armas, segn el cual los
internos deben estar en igualdad de condiciones para contradecir las infracciones que el
Servicio Penitenciario pueda imputarles, lo cual claramente no existe, puesto que frente
a tal institucin, la persona detenida no se encuentra en ningn pie de igualdad. El
ejercicio prctico de las garantas se desvanece tras la sentencia firme y el escenario
cambia dramticamente: de un esquema de litigio con divisin tripartita de funciones se
pasa sin ms a otro escenario de absoluta concentracin de poder (...) con
intervenciones, casi diramos, formales del juez (23)
VII.- EL CONTROL JUDICIAL DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS
IMPUESTAS POR LA AUTORIDAD PENITENCIARIA A PERSONAS PRIVADAS
DE SU LIBERTAD.Segn el sistema instaurado mediante el dictado de la Ley 24.660 y la reglamentacin
de sta obtenida por intermedio de los Reglamentos de las Modalidades Bsicas de la
Ejecucin y de Disciplina para los Internos -Decretos nros. 396/99 y 18/97
respectivamente-, se ha previsto y planificado la instauracin de un sistema instructor y
resolutivo en materia de infracciones disciplinarias a las reglamentaciones carcelarias,
llevado a cabo por parte de la autoridad penitenciaria. Dicho sistema atribuye a la

administracin penitenciaria poder de polica en cuanto confiere a sta facultades de

prevencin, investigacin y sancin, con asimilacin al rgimen procesal contemplado a
nivel nacional en materia penal.Explica Cuenca -24- que el rgimen disciplinario es ... un conjunto de preceptos de
naturaleza punitiva, destinado al mantenimiento del control y al orden preestablecido en
una crcel cualquiera, que es ejercido por la autoridad administrativa de la misma, y que
est contenido en reglamentaciones que se aplican a travs de un procedimiento que
determinar la sancin a imponerse. Como podemos observar, el orden en la prisin es
el objetivo primordial del rgimen disciplinario, el cual se estructurar en reglas que
sostienen, aun imperativamente, la convivencia pacfica en la poblacin de un
establecimiento carcelario. Es decir, el orden y la seguridad interior son premisas que la
autoridad penitenciaria debe mantener para el normal desenvolvimiento del penal.Agrega el mismo autor que ... el mbito territorial por excelencia ser el marco de la
prisin, lugar donde cohabitan tanto quienes deben adaptarse a las normas impuestas
(presos) como quienes hacen cumplir las mismas (carceleros) en un espacio de precaria
armona y de difcil aplicacin y uso de derechos y garantas, a lo cual le sumamos un
escaso contralor externo de tales situaciones. Todo ello me lleva a pensar que la
propuesta a alcanzar es llegar a conciliar los principios y garantas constitucionales y
procesales con un procedimiento administrativo disciplinario, respetuoso de aqullos y
que no se vea distorsionado por el mbito especial de aplicacin en el que tendr que
funcionar ....Para Aberasturi -25- la sancin disciplinaria puede definirse como una pena de carcter
especial, aplicada sobre el interno con una doble finalidad. Una de carcter retributivo,
por cuanto tipifica la conducta infractora del interno, produce la prueba de cargo
necesaria e impone finalmente una medida de restriccin a la conducta impropia
cometida. La otra de carcter preventivo, orientada a restablecer el orden y preservar al
mbito penitenciario de injerencias nocivas de internos que no han demostrado
adaptarse debidamente a los regmenes carcelarios.Agrega este autor que como producto de la previsin legislativa en materia de
Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad , vemos como primer problema de
anlisis, la atribucin a organismos de carcter administrativo, de funciones de
administracin de justicia. As, podemos ver en todo el plexo normativo que rige la

materia de rgimen disciplinario una asombrosa -y necesaria- asimilacin a los

regmenes procesales penales actualmente en vigencia en los pases de cultura
occidental. Empero, como ya se ha afirmado, si bien dicha asimilacin resulta en una
garanta necesaria para brindar seguridad jurdica, el hecho de conjugar parcialmente
procedimientos y atribuciones como los sealados, conlleva al peligro de obtener como
resultado un sistema mixto, con profundas fisuras sistmicas que derivan eventualmente
en violaciones de garantas y derechos de arraigo constitucional.La reflexin que se impone en este punto parece ser la siguiente; si la comunicacin al
juez es tarda o inexistente y la sancin a la postre deviene ilegtima, su anulacin se
torna extempornea e incluso injusta toda vez que el interno la cumple, soportando as
materialmente un castigo absolutamente carente de sustento legal (...) ntimamente
relacionados con este desajuste, aparecen en escena otros factores que se concatenan
para cerrar el crculo vicioso: si medimos en la prctica el resultado que deriva de la
combinacin del hecho precedentemente analizado conjuntamente con la imposibilidad
del juez de controlar a tiempo todas las sanciones disciplinarias debido al desmesurado
cmulo de tareas que tiene a su cargo, aunado al efecto no suspensivo previsto en el
Artculo 96 de la LEP , la nica conclusin posible es aseverar que el sistema debe ser
corregido (...) dadas las condiciones actualmente reinantes, el efecto de la apelacin
debe ser suspensivo de manera tal de impedir la imposicin de una sancin que una
vez controlada por e juez competente - puede resultar ilegtima, nula, inaplicable e
injusta -26-.Garrigs de Rbori -27- explica, al respecto, que ...adems de la limitacin de
derechos del interno impuesta por la Administracin , con el fin de mantener el orden y
la convivencia interna, mediante la aplicacin de las penas que acarrean las infracciones
al rgimen disciplinario, estas sanciones tienen otras consecuencias (...) a partir de las
decisiones de la Administracin en materia de rgimen disciplinario, se modificarn las
condiciones y plazos de ejecucin de la sentencia (...) La gravedad de la incidencia de
estas decisiones sanciones disciplinarias- en la vida del interno, y la definitiva
ejecucin de la sentencia, torna imprescindible un estricto y amplio control judicial, que
al menos, hasta que una reforma legislativa avance sobre el punto, limite el poder
discrecional de la administracin, facilitado por las frmulas vagas y confusas de las

descripciones de las sanciones, lo que se ve agravado por un actual recurso judicial que
a todas luces resulta tardo.Creemos que en estos procesos en los que se discute la aplicacin de sanciones
disciplinarias es necesario que exista un proceso penal vlido, rodeado de las garantas
que protegen al imputado.El control permanente durante la etapa de ejecucin tiene como forzoso consecuente
que la vigencia de las garantas constitucionales del proceso penal se extienda hasta su
agotamiento y, cabe resaltar, que entre esas garantas constitucionales se encuentra el
derecho a la revisin judicial.En muchos precedentes se obstaculiz el recurso de casacin respecto de sentencias que
confirmaban sanciones disciplinarias penitenciarias impuestas por la Administracin
con el argumento de que la doble instancia queda garantizada al entender el juez en una
decisin adoptada en primera instancia por la Administracin.Entendemos que el procedimiento administrativo no puede configurar una primera
instancia ya que no acta ningn rgano judicial. Por lo tanto creemos que debe
entenderse que al realizarse el control jurisdiccional de la sancin impuesta por la
Administracin , el juez interviniente estar actuando en primera instancia y la decisin
que adopte ser susceptible de ser recurrida ante un tribunal superior, nica forma en
que puede darse estricto cumplimiento a la garanta de la doble instancia contenida en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.Como se ver en el punto siguiente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
precedente "Romero Cacharane consider que el derecho al recurso comprenda
tambin a las resoluciones que confirmaban sanciones disciplinarias que irrogan
perjuicios irreparables o se han lesionado derechos o garantas fundamentales.Sin embargo, se ha afirmado que la falta de recurso ante el Tribunal Superior (de la
sancin disciplinaria), no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si ya existi del
Tribunal a cargo de la ejecucin el control de la resolucin administrativa porque el
principio de seguridad jurdica exige que alguna vez se haya de tener por
definitivamente resuelta una cuestin sin que pueda estar sujeta a una serie abierta,
interminable e indefinida de recursos en cuestiones que nada tienen que ver con el
derecho a recurrir el fallo que declara la responsabilidad penal e impone una pena.Sobre el particular, casos en los que ha existido tutela judicial efectiva y la sancin no
tiene la entidad para afectar siquiera potencialmente las condiciones de cumplimiento de

la pena, afirma Tarditti que Se puede aceptar esta falta de nexo con el derecho al
recurso, siempre que en la instancia ante el Juez de Ejecucin haya contado el interno
con la posibilidad efectiva que se haya suficientemente revisado la observancia de las
garantas procedimentales si su vulneracin hubiese sido alegada, o bien todo el
contenido de las porciones regladas de la potestad sancionatoria ejercida si se hubiese
cuestionado la verificacin de los hechos, su encuadre legal, la entidad de la gravedad
de la falta, e incluso en la porcin discrecional cuando se alegue la afectacin del
principio de proporcionalidad en la seleccin y monto de la sancin -28-.VIII.- LOS PRECEDENTES ROMERO CACHARANE Y CASAL DE LA SCJN.
ADECUACION DEL SISTEMA PROCESAL PENAL A LO DISPUESTO EN
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON JERARQUIA CONSTITUCIONAL.El Servicio Penitenciario de Mendoza sancion al interno Hugo Alberto Romero
Cacharane a cumplir quince das ininterrumpidos en celda de aislamiento. La defensa de
ste apel la sancin ante el juez de ejecucin penal con sustento en que Romero
Cacharane fue sancionado sin haber sido odo ni habrsele dado oportunidad para
producir su descargo ni ofrecer pruebas, vulnerando as el ejercicio del derecho de
defensa previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Agreg que dicha garanta
constitucional no quedaba limitada al juicio penal sino que se extenda tanto al
procedimiento administrativo como al derecho penal disciplinario. Agreg que del
principio de legalidad derivaba el principio de debido proceso legal, como derechogaranta que tiene toda persona frente al poder punitivo del Estado, cualquiera sea el
rgano por el cual dicho poder se manifieste. Seal que la decisin apelada contrari
diversas garantas previstas en el art. 8 de la Convencin Americana como el derecho a
ser odo, a ofrecer pruebas, a una acusacin detallada, etc.El juez de ejecucin no hizo lugar a los recursos de apelacin y nulidad interpuestos por
la defensa de Hugo Alberto Romero Cacharane. En cuanto a la imposibilidad de realizar
descargos y ofrecer prueba contra la sancin disciplinaria, seal que la ley 24.660 -que
prev la posibilidad de realizar descargo y ofrecer prueba- no era aplicable al sub lite,
por cuanto la provincia -a cargo de la penitenciara donde cumple la pena el apelantetodava no haba adecuado sus normas penitenciarias a dicha ley. Agreg que las
autoridades del penal haban actuado conforme a la emergencia y se haban ajustado a la

normativa provincial penitenciaria. En cuanto a los hechos, el magistrado consider que

el interno fue identificado por personal penitenciario como uno de los partcipes de los
hechos juzgados, y que este elemento haca que la sancin impuesta
administrativamente fuera legal y oportuna. Agreg que mal podra esperarse una
resolucin judicial para luego valorar si cabe o no la sancin administrativa. Y
consider que deba separarse el proceso penal que se le sigue al interno con todas sus
garantas constitucionales, del hecho reprimido en la penitenciara provincial, por
cuanto no corresponda dejar pendiente una sancin hasta tanto la justicia se expida.La asistencia tcnica del condenado interpuso recurso de casacin, con fundamento en
la inobservancia y errnea aplicacin de la ley sustantiva -ley 24.660- y por violacin a
las garantas de la defensa en juicio y debido proceso legal -arts. 18 de la Constitucin
Nacional , 8, apartado segundo, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y 91 de la ley 24.660- al homologar la sancin disciplinaria sin que el interno haya
podido efectuar su descargo.La sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar mal concedido el recurso de
casacin con sustento en que: a) las cuestiones "... relacionadas con la funcin de
control penitenciario, de competencia originariamente administrativa excepcionalmente
resultan recurribles ante el juez de ejecucin"; b) cuando stas sean apelables lo sern
en el interior del pas ante las cmaras federales y en la Capital Federal ante la cmara
nacional (arts. 18 de la ley 24.050 y 75, ley 24.121); c) y que las acotadas cuestiones de
naturaleza netamente jurdica que resuelve el juez de ejecucin no estaban sujetas a
embate casatorio a no ser que se encontraran vinculadas con el ttulo ejecutivo de la
condena (art. 491, Cd. Procesal Penal de la Nacin ).La defensa de Romero Cacharane interpuso recurso extraordinario. A lo expuesto en el
recurso de casacin agreg que el pronunciamiento del a quo es arbitrario, por cuanto
realiz una interpretacin distorsionada del art. 491 del Cdigo Procesal Penal -que
autoriza exclusivamente por medio del recurso de casacin a revisar lo decidido por el
juez de ejecucin- a tal punto que lo derog. Agrega que lo resuelto supone denegacin
de justicia y, en consecuencia, la violacin de la defensa en juicio y debido proceso
legal que ampara la doble instancia pues "... importa la sustraccin de toda especie de
revisin posterior..." y "... la supresin de la funcin jurisdiccional de los magistrados en
su ms amplio alcance...". Tambin seala que al dar por satisfecha la revisin del acto

administrativo con la actuacin del juez de ejecucin, pese a que ste contena graves
vicios invalidantes, viola la garanta prevista en el inc. h del art. 8 del Pacto de San
Jos de Costa Rica.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin , respecto de la procedencia del recurso
sostuvo que si bien los agravios del recurrente se remiten a cuestiones de derecho
procesal, como lo es el alcance de los requisitos de admisibilidad del recurso de
casacin, corresponde hacer excepcin a tal principio cuando, como en el caso, la
solucin adoptada no constituye una derivacin razonada de las normas vigentes y ello
afecta el derecho de defensa en juicio y debido proceso del recurrente.En el presente caso la Corte establece el principio de que la sancin disciplinaria a sufrir
prisin en celda de aislamiento impuesta a un interno por parte de la autoridad
penitenciaria no es una cuestin meramente "administrativa", sino, por el contrario, una
cuestin justiciable.Tambin all se seala que aquella "judicializacin" implica la revisin de la decisin de
las autoridades penitenciarias por parte del juez de ejecucin, y adems, incluso por la
Cmara de Casacin Penal, para, de -29- este modo cumplir acabadamente con la
garanta prevista en el art. 8 inc. h) del Pacto de San Jos de Costa Rica que establece el
derecho de todo imputado a apelar ante una instancia superior, no slo la sentencia
condenatoria, sino todo auto importante. La insoslayable intervencin de la Cmara de
Casacin tambin fue justificada para hacer efectivo su rol institucional como tribunal
intermedio, conforme lo proclam la Corte en el precedente "Giroldi" (elDial.com AA505).Luego de proclamar el principio de "judicializacin de la pena", casi todos los votos
invocan el precedente "Dessy" (elDial.com - AAAD6) donde la Corte ya haba sealado
que los presos retienen todos los derechos que no han sido expresamente privados por la
sentencia condenatoria o por las leyes. All tambin se dijo que cualquier quita posterior
debe serlo a travs de un debido proceso.Sostuvo as el voto de la mayora que la negativa del a quo de habilitar la va casatoria,
con sustento en diferenciar cuestiones administrativas de cuestiones jurdicas responde a
una concepcin anacrnica de la ejecucin de la pena en la que la relacin de sujecin
especial del condenado con el Estado se da dentro de un mbito "administrativo" donde
no existe delimitacin de derechos y obligaciones de modo que todo queda librado a la
discrecionalidad del Estado.-

Sostuvo que los principios de control judicial y de legalidad tambin han sido
explcitamente receptados por la Ley 24.660 de ejecucin de pena.Respecto del recurso de casacin seal que es un instrumento operativo de la garanta
prevista en el inc. h) del punto 2 del art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. En efecto, la Comisin Interamericana ha sealado que un aspecto esencial
derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o
reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen
irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos y libertades -30fundamentales. Tambin agreg que "el derecho previsto en el art. 8.2.h requiere la
disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisin legal, por un tribunal
superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes" (Caso 11.137, Informe
55/97, CIDH/OEA/ser/L/V/II.97).De todo lo expuesto surge que contrariamente a lo sostenido por el a quo las cuestiones
planteadas en el sub lite, estaban sometidas a control judicial del juez de ejecucin y al
doble conforme a travs del recurso previsto en el art. 491 del Cdigo Procesal Penal.
Por otra parte, todo lo referente a la proporcionalidad de la sancin disciplinaria as
como al procedimiento llevado a cabo para su imposicin, constituan cuestiones
vinculadas directamente con puntos regidos por nuestra Constitucin, a la ley 24.660 y a
las normas de derecho internacional dentro de las cuales sta se encuentra inserta por
decisin del legislador al sancionarla.En consecuencia, a partir de lo resuelto en este pronunciamiento la Cmara Nacional de
Casacin Penal es competente para entender en todas las cuestiones jurisdiccionales que
le tocan resolver al juez de ejecucin, con la nica excepcin de los casos de suspensin
del proceso a prueba.Sin embargo, esta decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de habilitar la
competencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal para todos los incidentes que
debe resolver el juez de ejecucin no elimin el problema relacionado con las
limitaciones recursivas inherentes a la va casatoria tpica.- -31Como bien afirma Alderete Lobo La solucin del CPPN, ha sido fuertemente criticada
doctrinariamente sobre la base de la naturaleza de los temas que se discuten durante la
ejecucin. As, se ha dicho que para esta etapa resultaba ms adecuada la previsin de
un recurso amplio que permita revisar no slo las cuestiones jurdicas sino tambin las
de prueba ligadas a los informes de la Administracin. Para solucionar el problema

algunos ordenamientos procesales se han apartado de este modelo y, con acierto, han
contemplado a la apelacin como va de impugnacin de las decisiones durante la
ejecucin -32-.Nuestro pas ratific en 1984 la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos.Prescribe el art. 8.2.h del Pacto de San Jos de Costa Rica): "art. 8. Garantas
judiciales...2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:...h)
Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior."
Por su parte, el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
establece el derecho de al recurso pues expresa que Toda persona declarada culpable
de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.Con la reforma de 1994 se otorg jerarqua constitucional a diversos tratados sobre
derechos humanos, entre ellos los mencionados. De esta forma, la doble instancia ha
sido expresamente consagrada como una garanta de aplicacin obligatoria por parte de
los tribunales locales.En Casal -33- el mximo tribunal realiz su mximo esfuerzo por adecuar el sistema
procesal penal a lo dispuesto en instrumentos internacionales con jerarqua
constitucional y a las exigencias de los organismos interamericanos de Derechos
Humanos.Se repasarn a continuacin los antecedentes que explican el cambio sobre los alcances
del recurso de casacin resuelto por la Corte en el fallo Casal.Como se dijo, el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sido
tradicionalmente opuesto a reconocer el derecho a revisin de una sentencia
condenatoria como garanta del imputado, tendiente a brindar en resguardo del derecho
de defensa la revisin el control y, en su caso, la legitimacin del fallo condenatorio
producido en la instancia de grado, si el mismo se sustentaba en un cuadro probatorio
idneo acerca de la reconstruccin de los hechos, la determinacin del derecho aplicable
y la imposicin de la pena -34-.La Corte entendi inicialmente que el derecho de toda persona inculpada por un delito
de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, previsto en el art. art. 8, apartado, 2

inc. h) de la CADH se encontraba satisfecho por la existencia del recurso

extraordinario.Fue en el fallo Juregui -35-, donde la Corte se pronunci por primera vez en forma
expresa sobre la posibilidad de aplicar el Pacto de San Jos de Costa Rica al derecho
interno y analizar la efectividad de la garanta de la doble instancia.La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Maqueda", sostuvo que
el recurso extraordinario federal prescripto en el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880,
364) no satisfaca la garanta de la doble instancia, por abrir un estadio revisor
marcadamente limitado y formalista. Fue as como pidi a la Corte Interamericana que
declarara que "... el Estado argentino est obligado a establecer un mecanismo ordinario
que garantice la doble instancia en el procedimiento establecido por la ley 23.077 (Adla,
XLIV-C, 2535) con el fin de lograr la compatibilidad de dicha norma con la Convencin
Americana de acuerdo a lo establecido por su art. 2".Resolvi asimismo que la forma ms adecuada para asegurar la garanta de la doble
instancia en materia penal, prevista en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (artculo 8, inc. 2, ap. h), era declarar la invalidez constitucional de la
limitacin establecida en el artculo 459, inc. 2, del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin.En este fallo el Alto Tribunal bas sus conclusiones en dos argumentos de peso: la
jerarqua constitucional otorgada a la Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos por el artculo 75 inc. 22 de la Constitucin reformada en 1994 y la
institucin del nuevo ordenamiento procesal penal en el mbito Nacional y Federal con
la creacin de la Cmara de Casacin Penal.Con este panorama, la Corte concluy que el recurso extraordinario no alcanzaba a
asegurar la doble instancia en materia penal que exige el ya referido tratado con
jerarqua constitucional, derecho ste que se encuentra asegurado con el recurso de
casacin, ya no limitado cuantitativamente por el artculo 459 del CPPN, que fue
declarado inconstitucional.La Corte ha sentado doctrina en el sentido de que, en tanto la Convencin Americana
fue incorporada por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su
vigencia, debe ser aplicada por los tribunales federales y provinciales teniendo
particularmente en cuanta los criterios provenientes de los organismos internacionales
del sistema de proteccin de derechos humanos, entre los que se encuentran la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Fallos: t. 318, p. 514; t. 319, p. 1840; t. 321, p. 3555; 17/05/2005, L.486.XXXVI,
Llerena, Horacio s/ abuso de armas y lesiones (elDial.com - AA2A18), considerando
N 18; entre muchos otros).La breve resea efectuada permite sostener a modo de conclusin que en Casal el
mximo tribunal realiz su mximo esfuerzo por adecuar el sistema procesal penal a lo
dispuesto en instrumentos internacionales con jerarqua constitucional y a las exigencias
de los organismos interamericanos de Derechos Humanos.En Casal la Corte sostuvo como principio que lo nico no revisable por la va
casatoria es lo que surja directa y nicamente de la inmediacin; es decir que procede
la revisin de todo aquello que no est exclusivamente reservado a quienes hayan estado
presentes como jueces en el juicio oral. As, luego de un largo perodo en el que la
jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal restringi al mximo la va
recursiva en la etapa de ejecucin (tanto en cuanto a los institutos que podan ser
sometidos a su estudio como tambin en relacin con la naturaleza de las cuestiones que
se podan discutir) la Corte Suprema de Justicia ha eliminado toda restriccin,
transformando jurisprudencialmente al recurso de casacin en un recurso ordinario que
torna operativo el derecho constitucional de doble instancia (art. 8.2.h CADH y 14.5
PIDCyP) en la etapa ejecutiva de la sentencia.IX.- NECESIDAD DE REFORMA LEGISLATIVA.La doctrina de la Corte Suprema plasmada en el fallo Casal, aunada a la amplitud de
supuestos revisables en casacin sentada con anterioridad en Romero Cacharane
permite sostener que hoy se cuenta con una va amplia para discutir ante la Cmara
Nacional de Casacin Penal cualquier cuestin ventilada en un incidente de ejecucin.Sin embargo, el problema se mantiene a nivel legislativo.Entendemos que para que la judicializacin de la etapa de ejecucin penal se haga
efectiva, y para que a la vez se cumpla con el debido proceso en esta etapa, resulta
necesario que se supere la contradiccin normativa existente sobre la cuestin recursiva
en esta etapa del proceso y que el derecho a la doble instancia se vea garantizado
crendose para ello normas acordes para ese fin y mantenindose hasta que ello ocurra
la posibilidad de impugnar todas las resoluciones de los jueces de ejecucin penal
mediante la va del recurso de casacin amplio.-

Respecto de los posibles lineamientos de una futura reforma Diego Garca Yomha y
Santiago Martnez sostienen que an cuando sorteemos el escollo de la transformacin
del recurso de casacin en uno ordinario, resulta contraproducente que un tribunal
casacional o de apelaciones, sea quien entienda las cuestiones entiladas en el control de
la ejecucin de la pena.
Explican, al respecto, que Los mismos problemas que vimos para los casos en que los
tribunales sentenciantes controlan la pena, se hacen presentes cuando se prev que la va
recursiva de los incidentes de ejecucin sean resueltos por una cmara que interviene,
tambin, en los recursos de otras instancias. As, las cmaras definitivamente
concentrarn sus recursos en las cuestiones ms complejas y por la lgica de todo el
proceso recursivo escrito- se pospondr la resolucin de los casos de ejecucin penal
(...) Otro de los problemas que trae aparejado prever que las cmaras resuelvan los
recursos de ejecucin, es que, en la tercera etapa del proceso pena, el transcurso del
tiempo modifica la situacin procesal de la persona privada de la libertad. De esta
manera, si el recurso tarda en resolverse por lo menos un trimestre- el condenado
continuar avanzando en el sistema progresivo y, el Servicio Penitenciario elaborar
conforme lo ordena la ley 24.660 en su art. 102- una nueva calificacin de conducta y
concepto, independientemente del recurso interpuesto.. Por estas circunstancias,
consideramos que el problema actual de la va recursiva no se centra en establecer cul
es el recurso que debe regularse en esta etapa (ordinario o extraordinario) sino de qu
forma se instrumentar. Con el fallo Romero Cacharane, la Corte Suprema dej
aclarado que la va impugnativa por los intereses en juego y para garantizar el derecho
a la doble instancia- debe ser un mecanismo eficaz -38-.Concluyen, en consecuencia, respecto de la forma en que debe regularse el recurso, que
resulta conveniente que se prevea una revisin horizontal en donde el tribunal de alzada
se componga con el sorteo de tres jueces que debern celebrar, en una nica audiencia,
la apelacin deducida.X.- CONCLUSIONES SOLUCION PROPUESTA:
La Corte Suprema, en Romero Cacharane, marc un progreso respecto a la manera en
que debe interpretarse la ltima etapa del proceso penal, al establecer los principios que

rigen la materia, desde una perspectiva constitucional, con alcance a nivel federal y
provincial.A partir de lo resuelto en este pronunciamiento, la Cmara Nacional de Casacin Penal
es competente para entender en todas las cuestiones jurisdiccionales que le tocan
resolver al juez de ejecucin, con la nica excepcin de los casos de suspensin del
proceso a prueba.Sin embargo, esta decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de habilitar la
competencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal para todos los incidentes que
debe resolver el juez de ejecucin no elimin el problema relacionado con las
limitaciones recursivas inherentes a la va casatoria tpica, cuestin que fue saldada
poco tiempo despus en Casal.A travs de la doctrina sentada en este precedente nuestro mximo tribunal de justicia
deline un recurso de casacin amplio. Elimin toda restriccin, transformando
jurisprudencialmente al recurso de casacin en un recurso ordinario que torna operativo
el derecho constitucional de doble instancia (art. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP) en la
etapa ejecutiva de la sentencia.De esta forma, por va jurisprudencial, se dio solucin al problema hasta tanto
legislativamente se proceda a la modificacin del ordenamiento procesal nacional.La jerarqua constitucional de los tratados internacionales, la sancin de la Ley 24.660 y
el reconocimiento de la Corte Suprema de los principios que rigen la ejecucin de la
pena, demuestran que la tercera etapa del proceso penal necesita adaptarse a las nuevas
exigencias constitucionales. Creemos necesario impulsar modificaciones a la legislacin
procesal que recepten la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Ello sin perder de vista que el derecho a la doble instancia judicial, cuya jerarqua
constitucional ya no presenta dudas, en modo alguno puede perder su vigencia durante
la etapa de ejecucin de la pena pues sostener lo contrario implicara afirmar que las
garantas constitucionales del proceso penal no se extienden hasta su agotamiento.Ello as ya que La pena es la ms poderosa manifestacin de la voluntad del Estado y
no ha de llevarse a cabo en forma totalmente discrecional si conservamos un ideal de
justicia, de racionalidad y de criterios mnimamente funcionales. Las garantas
constitucionales sustanciales y las relativas al proceso no pueden detenerse a las puertas
de la crcel sino potenciarse, porque es all donde el hombre se encuentra

paradjicamente en dos situaciones dialcticas: ms sometido a la posicin de garante

del Estado y ms inerme -39-.Y porque El control judicial de las garantas de las personas privadas de libertad
contenidas en la Constitucin y los tratados internacionales de Derechos Humanos es
esencial en un Estado de Derecho
A raz de todo lo expuesto, considero correcto aseverar que el principio de
judicializacin en la etapa de ejecucin de la pena, sin perjuicio de los avances
jurisprudenciales, sin un avance paralelo en materia legislativa lejos de configurar una
garanta para aquel que ha resultado condenado por una sentencia judicial, es un mero
formalismo al que se ha arribado en atencin a los reclamos deducidos por nuestra
Constitucin Nacional y el impacto de los Derechos fundamentales a nivel
internacional.
El proceso entero de ejecucin solo detenta una coaccin psicolgica, a partir de la cual
el interno se esmera en perfeccionarse, o en aparentar perfeccionarse, para lograr
objetivos que difcilmente llegarn. Y cuando digo aparentar perfeccionarse lo hago en
referencia a determinadas situaciones, en las que ve violentadas sus garantas de reserva,
legalidad y culpabilidad cuando se ve obligado a negar una adiccin o a tratarse a ese
respecto, como as tambin admitir responsabilidades sobre el hecho cometido para as
lograr una mnima posibilidad de obtener alguno de los beneficios que la ley de
ejecucin instituye a su favor.
Para lograr solucionar este vaco deber avanzarse seriamente en la judicializacin de la
etapa de ejecucin de la pena, no a la luz de leyes elaboradas y dictadas sin criterio sino
luego de un proceso de elaboracin serio, que ponga a resguardo todas las garantas del
proceso penal y que principalmente deje sentado que los actos de la administracin no
pueden estar por encima ni contraponerse a los principios jurdicos que rigen el proceso
penal en todas sus etapas.-

NOTAS.
1.Sansone, Virginia, La Ley de Ejecucin de la Pena y los derechos fundamentales, en
Zulita Fellini, direccin, Derecho de ejecucin penal, Editorial Hammurabi, Bs. As.,
2006.
2 Idem,.
3 Idem,.
4 Idem
5. Zulita, Fellini, Derecho penitenciario o derecho de ejecucin penal?, en Zulita
Fellini, direccin, Derecho de ejecucin penal, Editorial Hammurabi, Bs. As., 2006.
6 Idem,.
7 Idem,.
8 Idem,
9 Idem, p.7
10 Rivera Beirs, Iaki, La cuestin carcelaria: historia, epistemologa, derecho y
poltica penitenciaria, Editores del Puerto, Ciudad Autnoma de Bs. As., 2006.
11 Salt, Marcos G., Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina, en
Rivera Beiras, I. y Salt, Marcos, Los derechos fundamentales de los reclusos. Espaa y
Argentina, editores Del Puerto, Bs. As., 1999.
12 Idem, p.8
13 Rivera Beirs, Iaki, La cuestin carcelaria: historia, epistemologa, derecho y
poltica penitenciaria, Editores del Puerto, Ciudad Autnoma de Bs. As., 2006.
14 Alderete Lobo, Rubn A., La libertad condicional en el Cdigo Penal Argentino,
Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.
15 Alderete Lobo, Rubn A., La libertad condicional en el Cdigo Penal Argentino,
Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.
16 Idem
17 Garrigs de Rbori, Laura, Rgimen disciplinario en el marco de la ejecucin penal:
discrecionalidad administrativa, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal,
direccin de Esteban Righi, ao 2004, vol. 9.

18 Rivera Beirs, Iaki, La cuestin carcelaria: historia, epistemologa, derecho y

poltica penitenciaria, Editores del Puerto, Ciudad Autnoma de Bs. As., 2006.
19 Salt, Marcos G., Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina, en
Rivera Beiras, I. y Salt, Marcos, Los derechos fundamentales de los reclusos. Espaa y
Argentina, editores Del Puerto, Bs. As., 1999.
20 Salt, Marcos G., Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina, en
Rivera Beiras, I. y Salt, Marcos, Los derechos fundamentales de los reclusos. Espaa y
Argentina, editores Del Puerto, Bs. As., 1999.
21 Alderete Lobo, Rubn A., La libertad condicional en el Cdigo Penal Argentino,
Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007
22 Idem,
23 Harfuch, Andrs, La vigencia del principio acusatorio en la etapa de ejecucin de la
pena, observaciones crticas al fallo Romero Cacharane de la CSJN, en Zulita Fellini,
direccin, Derecho de ejecucin penal, Editorial Hammurabi, Bs. As., 2006,.
24- CUENCA, Daniel O., Garantas y ejecucin penal. Pautas de aplicacin en el
rgimen disciplinario, en Revista de Derecho Penal 2001-2 Garantas constitucionales
y nulidades procesales II, DONNA, Edgardo Alberto (Director), Rubinzal Culzoni
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25- ABERASTURI, Martn Francisco, Derecho penitenciario: vulnerabilidad del
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04/02/2010, 04/02/2010, 1.
26- GIL BELLONI, Agustina y GARCA, Adolfo Eduardo, El control judicial de las
sanciones disciplinarias impuestas por la autoridad penitenciaria a personas privadas de
su libertad, en Icaro Revista de Ejecucin de la pena privativa de la libertad y el
encierro. Doctrina. Jurisprudencia anotada. Jurisprudencia sintetizada, Legislacin,
DELGADO, Sergio (Director), Ao N 2, N 2, Buenos Aires, 2007, pp. 304/305.
27- GARRIGS DE RBORI, Laura, Rgimen disciplinario en el marco de la
ejecucin penal: discrecionalidad administrativa, en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Ao IX, Nmero 17, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004.
28- TARDITTI, Ada, La revisin judicial de las sanciones disciplinarias impuestas a los
penados, en LL Sup. Penal2010 (septiembre), 214.
29- Ley 24.050 ARTICULO 18. - La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la CAPITAL FEDERAL ser tribunal de alzada respecto de las
resoluciones dictadas por los Jueces en lo Criminal de Instruccin, Correccionales, de

Menores, de Ejecucin Penal y en lo Penal de Rogatorias, as como en los dems

supuestos del artculo 24 del Cdigo Procesal Penal ....
30- Causa N 57 de la Sala I , Ammannato, Rodolfo s/recurso de casacin, rta.
17/11/93.
31- SALT, Marcos, Los recursos en la etapa de ejecucin penal, en Los recursos en el
procedimiento penal, MAIER, Julio B. J., BOVINO, Alberto y DAZ CANTN,
Fernando (comps.), 2da. edicin actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004,
p. 394/396.
32- ALDERETE LOBO, Rubn A., El procedimiento de ejecucin, op. cit. p. 1058.
33- Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) 20/09/2005 Casal, Matas Eugenio y
otros s/ robo simple en grado de tentativa.
34- Cfrme. CHIARA DIAZ, Carlos Alberto y OBLIGADO, Daniel Horacio, La nueva
casacin penal - Consecuencias del caso casal, ed. Nueva Tesis, 2005.
35- Fallos 311:274
36- BARBIERI PRATS, Toms, La Garanta Constitucional a la Doble Instancia Penal.
elDial - DC1239.
38- GARCA YOMHA, Diego y MARTNEZ, Santiago, Hacia un proceso de
ejecucin de la pena adecuado a las exigencias constitucionales. Lineamientos para una
reforma de la ltima etapa del proceso penal, en Icaro. Revista de Ejecucin de la pena
privativa de la libertad y el encierro. Doctrina. Jurisprudencia anotada. Jurisprudencia
sintetizada, Legislacin. DELGADO, Sergio (Director), Ao N 1, N 1, Fabin J. Di
Plcido Editor, Buenos Aires, 2006, p. 332/333.
39- DEVOTO, Eleonora, Una salida difcil o un callejn sin salida. A propsito de la
irrecurribilidad de las cuestiones de ejecucin penal, en Nueva Doctrina Penal 1999/B,
MAIER, julio B. J. (Director), Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

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ALEJANDRO MARIO CADELAGO