Fernando Ruiz Astete

CONTRATACIN
INFORMTICA
Fernando Ruiz Astete
Abogado, Master en Informtica y Derecho, Doctorando en Derecho Civil

3ra Parte: los contratos informticos

Fernando Ruiz Astete

I.- evolucin de
la contratacin
informtica

II.- clases de
contratos
informticos
Acuerdos sobre el material

Los primeros contratos

Compraventa
Arrendamiento
Leasing y renting

Acuerdos sobre programas

de computador
Compraventa y leasing

Los programas de computador

Licencias sobre programas
estndares
Acuerdos de desarrollo de
programas

Acuerdos sobre servicios

Contratacin separada del
material, los programas y
los servicios

Servicios informticos:
mantenimiento consultora y
formacin
Servicios telemticos
Servicios de informacin

Fernando Ruiz Astete

I.- evolucin de la
contratacin
informtica

Los primeros contratos

Compraventa

Fernando Ruiz Astete

Contratacin separada
del material, los
programas y los
servicios

I.- Evolucin de la contratacin

informtica
5

1.- Los 1ros contratos (1951)

Los 1ros computadores se hacan a pedido

IBM (1951) slo los arrendaba (Los Nombres de Dios)

Caractersticas de este arrendamiento:

Su objeto era el hardware, el software era accesorio

NICO CONTRATO abarcaba todos los elementos del sistema

Imposibilidad de comprar o ampararse en otro contrato

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I.- Evolucin de la contratacin

informtica
6

2.- Compraventa
1960:

Departamento de Justicia de EE.UU. Obliga a

IBM ofrecer la compraventa de sus sistemas.
Se

mantiene la dependencia de IBM

1970:

surgen los primeros sistemas compatibles

1980s:

se crean las normas ISO de arquitectura de

sistemas abiertos
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I.- Evolucin de la contratacin

informtica
7

3.- Contratacin separada del material, programas y servicios

1968: Sentencia Control Data Corporation VS IBM

Se comienza aplicar facturacin separada (unbundling) por cada

servicio ofrecido al cliente. Se comienza a ofrecer slo el software
mnimo con el hardware. El resto se ofrece separadamente a precio
de mercado

Se fomenta y desarrolla un mercado independiente de software y de

servicios.

Aumenta la complejidad de la operacin por los contratos

mltiples

Finalmente, aumenta la importancia del sub mercado del software

sobre el de las mquinas
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Aparece la copia de software

II.- clases de
contratos
informticos

Acuerdos sobre el
material

Acuerdos sobre
programas de
computador

Acuerdos sobre
servicios

Compraventa

Los programas de
computador

Servicios informticos:
mantenimiento
consultora y
formacin

Arrendamiento

Licencias sobre
programas
estndares

Servicios telemticos

Leasing y renting

Acuerdos de
desarrollo
de
Fernando Ruiz Astete
programas

Servicios de
informacin

II.- Clases de contratos informticos

1.- Acuerdos sobre el material
9

Depende del
OBJETO del contrato

Hardware (material
o un servicio
informtico) (DAR):

Compraventa,
arrendamiento,
leasing y renting

Software (DAR,
HACER)

Licencias de uso,
acuerdos de
desarrollo
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Servicios
informticos,
telemticos y de
informacin (HACER)

Contratos de
servicios

II.- Clases de contratos informticos

1.- Acuerdos sobre el material
10

1.- Compraventa:

El proveedor se obliga a entregar al usuario, a cambio de

un precio cierto un equipo informtico compuesto por uno o
ms computadores y sus perifricos. En ocasiones se
entregan los programas necesarios para su funcionamiento

Obligaciones del vendedor:

Las que establece el Cdigo Civil
Debe entregarse una cosa de calidad a lo menos mediana
Se debe entregar apto para un uso razonablemente previsible
Si no sirve para necesidades especificas del comprador,
vendedor no ser responsable

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II.- Clases de contratos informticos

1.- Acuerdos sobre el material
11

2.- Arrendamiento

Mediante este contrato se traslada el uso y disfrute

temporal de una cosa compuesta, que bsicamente
consistir en un hardware y un software de base.

Obligaciones del arrendador

Las que establece el Cdigo civil: garantizar el funcionamiento de
los equipos, realizar todas las reparaciones necesarias para
mantener la cosa en estado de servir al fin que se tuvo en vista
PERO, mantenimiento es complejo, caro, autnomo del
arrendamiento,
ERGO, arrendador debe realizar slo mantenimiento preventivo,
no el correctivo
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II.- Clases de contratos informticos

1.- Acuerdos sobre el material
12

3.- Leasing
Tiene

por objeto la cesin del uso de bienes muebles o

inmuebles, adquiridos con dicha finalidad, segn las
especificaciones del futuro usuario, a cambio de una
contraprestacin peridica de cuotas, con una opcin
de compra al finalizar el periodo en favor del usuario.

Obligaciones

del arrendatario:

Son

suyos los gastos de conservacin y mantenimiento, as

como los tcnicos y financieros
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II.- Clases de contratos informticos

2.- Acuerdos sobre programas
13

1.- Programas

Pueden comercializarse como

Producto

Servicio

Programas a medida (HACER)

Categora intermedia

Son aquellos comercializados en masa sobre soportes fsicos (DAR)

Adaptacin de un software a necesidades especificas

Naturaleza jurdica
Bienes inmateriales
Adscritos al rgimen del derecho de autor (OMPI). Antes se
pensaba que deban ser del Derecho de Patentes

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II.- Clases de contratos informticos

2.- Acuerdos sobre programas
14

2.- Licencias de programas estandar (standard

software)

Son hbridos de Producto y Obra intelectual

La adquisicin de una copia esconde dos actos jurdicos

Venta del soporte (cuando existe)
Concesin de una licencia de uso sobre el contenido

Licencia de distribucin

Uso concreto del licenciatario

Derecho a copias de respaldo y en la memoria del computador

Se ceden los derechos de explotacin de la obra

Licencia de productos derivados

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Permiten crear obra nueva incorporando la preexistente

II.- Clases de contratos informticos

2.- Acuerdos sobre programas
15

3.- Acuerdos de desarrollo de programas

Es

producto de un encargo y colaboracin mutua

Usuario

define especificaciones internas

Utiliza e incluye obras anteriores (problema de su
incorporacin)
Es una obra colectiva
Etapas:
1.
2.

3.
4.

Definicin del problema

Anlisis (cuaderno de carga)
Programacin (cdigo fuente y cdigo objeto)
Prueba del programa (test de recepcin)
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II.- Clases de contratos informticos

2.- Acuerdos sobre programas
16

3.- Acuerdos de desarrollo de programas

Titularidad de los derechos

Corresponden a su autor

Naturaleza jurdica del contrato de desarrollo

Arrendamiento de obra, de resultado inmaterial que permite la

transmisin de la propiedad de los programas

Obra pertenecer al comitente

Arrendamiento de servicios, porque:

Indefinicin del objeto del contrato por su enorme complejidad

No hay referencias absolutas de calidad y conformidad
No hay garantas del resultado obtenido sea ptimo.
La obra pertenecer al programador, excepto acuerdo expreso
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II.- Clases de contratos informticos

3.- Acuerdos sobre Servicios
17

1.- Informticos

El proveedor realiza una actividad sobre hardware y/o software (HACER)

Mantenimiento

Auditora

Tiene por fin revisar la calidad, seguridad y eficiencia de un sistema de informacin (56)

Consultora

Objeto: Optimizacin del funcionamiento del hardware o software

Grados de mantenimiento
Tipos de mantenimiento: Preventivo, correctivo o evolutivo
Naturaleza Jurdica: es una convencin autnoma del arrendamiento; es independiente
de la garanta.
Puede ser arrendamiento de obra o de servicios, segn como se pacte

Su objeto es la evaluacin de un sistema de informacin adecuado para una empresa

Adems de Formacin, Seguridad informtica, Instalacin, Comunicaciones,

Seguros
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II.- Clases de contratos informticos

3.- Acuerdos sobre Servicios
18

2.- Servicios Telemticos

Son

aquellos que asocian aplicaciones de

computador a las telecomunicaciones
Desarrollo

espectacular
Liberalizacin de los servicios (AT&T)
Contratos de adhesin

Limitaciones de responsabilidad

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II.- Clases de contratos informticos

3.- Acuerdos sobre Servicios
19

3.- Servicios de Informacin

Convergencia de tecnologas: informtica, comunicaciones,

audiovisual.

Crean un mercado de la informacin (TIC)

Ofrece servicios:

Banca electrnica
Realidad virtual, multimedia e hipertexto

Comercio de bases de datos autnomas

Instagram, Dicom, mailing

Base de datos jurdicas en soporte fsico

Acceso de bases de datos en lnea

Es una prestacin de servicios, aunque se entrega informacin en bruto

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20

PRINCIPIOS GENERALES DE LA
CONTRATACIN
ELECTRNICA

Significado
21

Comercio
Electrnico

Un nuevo soporte
de la actividad
comercial

Sustitucin del
papel y la voz

Un nuevo
mercado para el
Comercio

Nuevo lugar de
encuentro para las
voluntades

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Caractersticas de la contratacin
electrnica
22

Sujetos ausentes

Desmaterializacin

Distancia geogrfica

Caractersticas

Declaraciones de
voluntad recorren un
trayecto antes de
llegar a
conocimiento de las
partes

Internacional

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Caractersticas de la contratacin
electrnica
23

1.- Desmaterializacin

Importancia

Similar al paso del pergamino al papel

Ese hecho facilit la celebracin y documentacin del contrato

Soporte documental fue cada vez ms

mvil y ligero
econmico
Asequible

Hoy pasamos del papel al documento electrnico:

La desmaterializacin o virtualizacin
Da movilidad, celeridad , accesibilidad y economa al contrato y su soporte
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Caractersticas de la contratacin
electrnica
24

1.- Desmaterializacin

Problemas
Desconocimiento del mrito del nuevo soporte electrnico
Apego del mundo jurdico al papel

Sin Embargo

Las transacciones electrnicas se siguen realizando

Por Tanto

Derecho debe amparar a las partes electrnicas en su posicin

jurdica
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Caractersticas de la contratacin
electrnica
25

2.- Armonizacin internacional

Comercio

electrnico es en gran parte transfronterizo

Sus

reglas o principios deben armonizarse entre

diferentes pases

Cules

son estas reglas o principios?

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Reglas o Principios Bsicos

26

1.- Deben ser aceptados por

todo pas

Del
nuevo
soporte

2.- Es irrelevante que se trate

de actos jurdicos B2B o B2C

Del
nuevo
mercado

3.- Es irrelevante que sean

actos jurdicos nacionales o
internacionales
4.- Es irrelevante que se trate
de entornos abiertos o cerrados
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Reglas o Principios Bsicos

27

Del
nuevo
soporte

Del
nuevo
mercado

Fernando Ruiz Astete

Fernando Ruiz Astete

PRINCIPIO DE LA
EQUIVALENCIA FUNCIONAL

28

Equivalencia Funcional: Origen

29

1995: Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas

Independientes y Cartas de Crdito Contingente
Art. 11.2 : o algn trmite funcionalmente equivalente a esa devolucin, de haberse
emitido la promesa en forma que no sea sobre papel

1996: Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el

Derecho Comercial Internacional
No lo menciona pero lo incorpora

1997: Gua para la incorporacin al derecho Interno de la LMCUCE

No lo menciona pero lo incorpora
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Equivalencia Funcional: Concepto

30

La funcin jurdica que en toda su extensin cumple la

instrumentacin escrita y autgrafa respecto de cualquier acto
jurdico,

la cumple igualmente su instrumentacin electrnica a travs de un

mensaje de datos,

con independencia del contenido, dimensin, alcance y finalidad

del acto as instrumentado
Fernando Ruiz Astete

Equivalencia Funcional: Concepto

31

Lo anterior implica no discriminar un mensaje de

datos electrnico respecto de otros realizados de
las maneras tradicionales (escrita u oral).

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Equivalencia Funcional:
Presupuestos de su aplicacin
32

Debe ser reconocido

en el ordenamiento
jurdico nacional

Debe ser respetado

por las partes

Debe ser aplicado

por los tribunales

Fernando Ruiz Astete

Puede ser
consagrado
convencionalmente,
pero: da problemas
de validez ante
terceros y como
prueba en
tribunales

33

Equivalencia Funcional: LMCUCE

facilita el reconocimiento en
legislaciones nacionales

Art. 5: Reconocimiento jurdico de los

mensajes de datos: no se negarn efectos
jurdicos, validez o fuerza obligatoria a la
informacin por la sola razn de que est en
forma de mensaje de datos

Fernando Ruiz Astete

Equivalencia Funcional:
Art. 5 LMCUCE: Informacin
34

Significados posibles:
1.

Declaraciones de ciencia o conocimiento contenidos en el

mensaje y efectuadas por su emisor.

2.

Sentido tcnico- electrnico y neutro: datos o

informacin en imgenes, textos y sonido.

Esta es la llamada digitalizacin: reduccin de la informacin a

unos y ceros.

Es en este ltimo sentido que lo toma el art. y al que no se le

puede negar equivalencia
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Equivalencia Funcional:
Art. 2 LMCUCE: Equiparacin legal
35

Significado:
1.

Es informacin electrnicamente tratada

2.

Contenedora de:
1.
2.

Declaraciones de voluntad o de ciencia

Objetos inmateriales susceptibles de contratacin y
entrega

Fernando Ruiz Astete

Equivalencia Funcional:
Art. 5 LMCUCE: MD legalmente equiparado
36

Significado:
1.

Ninguna discriminacin habr de padecer el MD

respecto del contenido en un documento escrito o
verbal

2.

en todos sus aspectos y efectos jurdicos

3.

Si esto no se logra o respeta, la contratacin por

medios electrnicos deviene en insegura o imposible.
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Equivalencia Funcional:
Aplicaciones
37

Aspectos de la
contratacin
sometidos al
principio
Concepto de escrito
o documento
(Art. 6)

Nocin de firma
(art. 7)

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Produccin y Valor
probatorio
(art. 8)

Equivalencia Funcional:
Excepciones
38

No existe equivalencia con el documento pblico o notarial

Salvo excepcin legal nacional
Chile: ley 19.799

Las legislaciones pueden establecer casos excepcionales en que no

se respeta la Equivalencia funcional : de documentos o de firmas
Ej.: propiedad inmobiliaria o derecho de Familia, por ejemplo
Ej.: Illinois y Singapur

El soporte electrnico no sanea un acto viciado

Fernando Ruiz Astete

Fernando Ruiz Astete

Equivalencia Funcional

Mantencin del derecho preexistente de

obligaciones y contratos

Neutralidad tecnolgica

Buena fe

Reiteracin de la libertad contractual

MANTENCIN DEL DERECHO PREEXISTENTE DE

OBLIGACIONES Y CONTRATOS

39

Mantencin del Derecho Preexistente:

Regla General
40

Las reglas que regulan los actos jurdicos

electrnicos NO pueden implicar una modificacin
sustancial del derecho existente de obligaciones y
contratos

Razones
Electrnica

es solamente un nuevo soporte y medio de

transmisin de voluntades negociales

Electrnica

NO es un nuevo derecho regulador

Fernando Ruiz Astete

Mantencin del Derecho Preexistente:

Ejemplo
41

Art. 5 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre

los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas (1980):

la oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario

Esta norma se aplicar con peculiaridades cuando se

trata de ofertas por va electrnica

Art. 11, LMCUCE

Fernando Ruiz Astete

Mantencin del Derecho Preexistente:

Sin embargo, existen cambios:
42

La generalizacin del nuevo soporte electrnico en

ciertos tipos de contratos ha motivado cambios en el
derecho preexistente
Razones:
celeridad de la transmisin
Incremento en el nmero de contratos

Ejemplos:
Transferencia Electrnica de Fondos vs derecho de Quiebras
en Espaa
Laguna jurdica: el acuse de
recibo;
Tiempo y lugar de
Fernando
Ruiz Astete
envo (arts. 14 y 15 LMCUCE)

Fernando Ruiz Astete

Equivalencia Funcional

Mantencin del derecho preexistente de

obligaciones y contratos

Neutralidad tecnolgica

Buena fe

Reiteracin de la libertad contractual

NEUTRALIDAD TECNOLGICA

43

Neutralidad Tecnolgica:
Declaracin CNU CE
44

No se excluye ninguna tcnica de comunicacin del

mbito de la Ley Modelo, que debe acoger en su rgimen
toda eventual innovacin tcnica
Afirmacin: las normas, nacionales o supranacionales,
deben tener la aptitud para abarcar con sus reglas
toda tecnologa, existente o futura.
Lmite a esta afirmacin: un horizonte cronolgico
razonable
Fernando Ruiz Astete

Neutralidad Tecnolgica:
Ejemplo de la utilidad del principio
45

Cdigo de Comercio espaol:

Ser

vlida, sin embargo, la realizacin de asientos y

anotaciones, por cualquier procedimiento idneo
(1973)

Esta

norma sobrevive hasta hoy, a pesar de los

cambios que ha sufrido la legislacin comercial por la
transposicin de normas comunitarias
Fernando Ruiz Astete

Neutralidad Tecnolgica:
Problemas de aplicacin
46

Firma electrnica

Art. 7 LMCUCE:

Directiva comunitaria:

norma es neutra pero muy vaga

menos vaga pero tambin menos neutra, pues apoya implcitamente

la tecnologa de clave asimtrica.

Razn de la diferencia

La UE es ms adaptable a la hora de legislar mediante Directivas

Comunitarias para sus estados miembros,
La ONU no puede imponer sus decisiones en este mbito y debe ser
ms generalista en sus normas
Fernando Ruiz Astete