La Administracin y la accin de

lesividad.

Por Jos Luis Miolano Abogado (*)

I. Introduccin:
Como es sabido, la Administracin defiende intereses pblicos y por tal
motivo es de suponer que sus cambios de posicin siempre buscarn la
mejor defensa de tales intereses. De all que a la Administracin Pblica
no le sea aplicable en toda su extensin la doctrina de los propios actos
(venire contra factum proprium non valet).
Por tal motivo, ante un acto dictado por la propia Administracin que se
considera lesivo a los intereses pblicos, le est permitido a la misma
acudir al rgano jurisdiccional competente para solicitar la anulacin de
dicho acto.
Y es en tal supuesto donde nos encontramos ante un proceso especial
denominado en la legislacin espaola y en algunos cdigos provinciales
como accin de lesividad, en la cual la propia Administracin acude a
un rgano jurisdiccional demandando la anulacin de un acto por ella
misma dictado, por cuanto dicho acto resulta perjudicial a los intereses
pblicos.
Por ello, se ha dicho que los requisitos para que se configure la accin de
lesividad son: 1) que la Administracin acte como parte demandante;
2) que ataque un acto dictado por ella misma, solicitando su anulacin
en mrito de considerarlo lesivo para los intereses pblicos. Se trata
evidentemente de un proceso especial donde aparece una entidad
pblica demandante frente a sus propios actos1.
El fundamento de dicha accin est en la necesidad de compatibilizar los
intereses pblicos con los intereses de los particulares: Esta accin
permite compatibilizar las exigencias de la seguridad jurdica y de la
justicia (que no se contraponen, ya que la primera est nsita en la
segunda), a tenor de las cuales los administrados no deben estar
librados al capricho administrativo y debe haber congruencia en el

derecho positivo a los efectos que pueda cumplir su funcin de propio

del orden jurdico; ante un acto que no puede ser extinguido (revocado)
en sede administrativa por tener estabilidad, puede y debe demandarse
su extincin (anulacin) en sede judicial a los efectos que, en su caso, no
se mantenga una situacin ilegal violatoria, en definitiva, de la justicia,
pero con el debido respeto a la garanta de la defensa en juicio2.
Vamos a ocuparnos de los aspectos fundamentales de dicha accin,
especificando en cada punto las conclusiones elaboradas por la doctrina
y nuestra opinin sobre el particular.
II. Los supuestos del ejercicio de la accin de lesividad:
Siguiendo el sistema de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, podemos encontrar los siguientes supuestos:
1) Tratndose de un acto irregular, esto es, de un acto afectado de
nulidad absoluta, el principio es que el mismo debe ser revocado por la
Administracin, de oficio o a peticin de parte. Tal es el principio que
deriva de lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nac. N 19.549.
Sin embargo, la potestad revocatoria de la Administracin no es
absoluta. En efecto, tratndose de actos irregulares el propio art. 17 en
su segunda parte prescribe que si el acto estuviere firme y consentido y
hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se
podr impedir su subsistencia y la de sus efectos an pendientes
mediante declaracin judicial de nulidad. En tal caso, encontrndose
firme el acto irregular y habindose generado derechos subjetivos que
se estn cumpliendo, la Administracin carece de la potestad de revocar
el acto en sede administrativa, debiendo ocurrir al rgano judicial
competente para solicitar su anulacin.
2) Si se trata de un acto invlido pero con un vicio leve (acto anulable),
la Administracin carece de facultades de revocarlo en sede
administrativa si aqul, adems de haber creado derechos subjetivos, ha
sido notificado3, salvo los supuestos de excepcin previstos en la
segunda parte del art. 18, tema sobre el cual nos ocuparemos ms
adelante. Como vemos, aqu la ley no exige que el acto se encuentre
firme, basta con que haya sido notificado para impedir la revocacin en
sede administrativa. Asimismo, la Administracin se ve impedida de
revocar per se con la sola generacin de los derechos subjetivos
efectuada a travs de la notificacin con independencia de que tales
derechos hayan comenzado o no a ejercerse o cumplirse.
III. El procedimiento administrativo previo a la accin judicial:

Tal como seala Manuel Mara Diez4, en el derecho espaol (fuente en la

materia que nos ocupa) se exige como requisito previo que la
Administracin, antes de iniciar la accin judicial, realice una declaracin
de lesividad.
En nuestro pas, algunos cdigos provinciales exigen tal declaracin de
lesividad5. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y otras
normas provinciales, como la legislacin de San Juan (Ley Prov. N 3.784)
no contienen dicha exigencia.
Consideramos que dicha declaracin previa resulta asimismo necesaria
an en los ordenamientos que nada digan sobre el particular. En efecto,
es imprescindible que para acudir a sede judicial, el servicio jurdico o el
rgano que representa al Estado en juicio acte en virtud de una
declaracin emanada de autoridad competente que ordene la iniciacin
de la accin, por ser el acto nulo pero irrevocable en sede
administrativa. Por otra parte, dicha declaracin resulta asimismo
conveniente para evitar problemas procesales.
A falta de norma concreta sobre el particular, no se exigen formas
sacramentales, pero debe quedar en claro la decisin de la Autoridad
competente de iniciar la accin judicial por considerar que el acto es
lesivo a los intereses pblicos.
El rgano competente para emitir tal declaracin en sede administrativa
es, en principio, el mismo que dict el acto. Rige aqu el principio del
paralelismo de las competencias: el rgano que tiene competencia para
dictar el acto es, en principio, quien debe demandar su anulacin en
sede judicial. Tiene dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin que por
aplicacin del principio del paralelismo de las competencias y salvo
disposicin en contrario, quien tiene facultad para emitir el acto tambin
la tiene para modificarlo o extinguirlo6.
Por otra parte, y habida cuenta de las diferencias que se han producido
en doctrina respecto de si la declaracin de lesividad constituye un acto
administrativo que debe ser notificado al interesado y susceptible de ser
impugnado por la va de los recursos administrativos, adherimos a la
tesis de quienes no lo consideran acto administrativo por cuanto la
declaracin de lesividad no da lugar a un efecto jurdico directo o
inmediato en relacin al particular7.
No obstante ello, creemos que si el particular se da por notificado en
forma personal de la declaracin de lesividad y acepta en forma expresa
la extincin del acto viciado, la Administracin puede proceder a la
revocacin en sede administrativa, toda vez que la garanta de defensa
ya habra quedado debidamente resguardada a travs de la aceptacin
expresa del particular.

IV. Requisitos procesales:

La Administracin es siempre la legitimada activamente en el proceso de
lesividad. Tienen legitimacin pasiva todas las personas a favor de las
cuales hayan surgido derechos derivados del acto lesivo.
La Administracin deber acompaar con el escrito de demanda el acto
declaratorio de lesividad y el expediente administrativo donde se dict
el acto lesivo.
Es dable suponer que si la Administracin inicia una accin de lesividad
para demandar la anulacin de un acto que lo considera lesivo a los
intereses pblicos, tendr inters en suspender los efectos del acto
hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el proceso iniciado. Acerca de
la posibilidad de que la Administracin pueda suspender en sede
administrativa los efectos del acto, sabemos que la cuestin no es
pacfica en nuestra doctrina: Estrada, Comadira y Canda sostienen que
es posible que la Administracin suspenda el acto, solicitando
inmediatamente la anulacin judicial8. Otro sector de las ms
prestigiosa doctrina nacional sostiene que ello no es posible, por cuanto
consideran que admitir la suspensin de oficio implicara lograr en la
prctica lo que la ley precisamente quiso evitar, esto es, que los
derechos emergentes del acto quedaran a merced de una decisin
administrativa posterior9.
V. Reglamentos y contratos de la Administracin:
Cabe preguntarse si la accin de lesividad es procedente respecto de los
reglamentos y de los contratos administrativos.
Respecto de los reglamentos es evidente que stos, en principio, no son
susceptibles de impugnacin por la va de la accin de lesividad. Ello as,
toda vez que la Administracin est facultada para derogar en
cualquier momento y a travs del procedimiento correspondiente una
disposicin general dictada con anterioridad, siempre que se respete el
principio de jerarqua de las normas10.
En lo que respecta a los contratos de la administracin, en la medida
que el ordenamiento respectivo admita la aplicacin de la teora de los
actos separables, la accin de lesividad sera admisible contra los actos
que conforman el procedimiento y que se encontraren viciados. Todo ello
sin perjuicio de que, ante la eventualidad de un contrato ilegtimo en s
mismo del que hubieran nacido derechos a favor del co-contratante,
deba la Administracin acudir a la va judicial para solicitar su extincin;
ello as toda vez que admitir lo contrario implicara que la validez y el

cumplimiento de los contratos quedaran al arbitrio de uno de los

contratantes11.
VI. Efectos y costas:
Corresponde referirnos a los efectos que produce la declaracin de
nulidad efectuada por el rgano judicial (ex nunc o ex tunc).
Existen autores que distinguen, como principio general, entre si el acto
es nulo o anulable: ante una ilegitimidad grave (acto nulo) la declaracin
de nulidad operara con efectos retroactivos al momento del nacimiento
de la ilegitimidad; si la ilegitimidad es menos grave (acto anulable), la
declaracin tendra efectos ex nunc.
No obstante ello, compartimos en este punto la opinin de Cassagne
quien sostiene que ... en el derecho administrativo todo tipo de nulidad
(sea absoluta o relativa) opera, en principio, una vez declarada, efectos
retroactivos, es decir, ex tunc, tanto con relacin a los destinatarios
originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas...Sin
embargo, excepcionalmente la invalidez carecer de efectos retroactivos
en los siguientes supuestos: a) cuando el administrado o la
Administracin Pblica hubieren ejecutado el acto sin conocer la
existencia del vicio; b) el vicio o defecto no le fuera imputable total o
parcialmente a quien se perjudica con la nulidad12.
Y es que justamente, en el caso de que la Administracin se vea en la
necesidad de iniciar un proceso de lesividad, ello ser as por cuanto
aqulla habr dictado un acto nulo que se ve imposibilitada de revocar
en sede administrativa. Siendo entonces que el vicio o defecto no le es
imputable a quien se perjudica con la nulidad (esto es, la persona a
favor de la cual se hubieren generado derechos subjetivos que se estn
cumpliendo), compartimos la precitada opinin en el sentido de que en
este caso la declaracin de nulidad carecer de efectos retroactivos.
Y es que este es el supuesto que normalmente se producir en la
prctica, toda vez que si, por el contrario, el interesado hubiere conocido
el vicio, el acto podr ser revocado de oficio de conformidad a lo
dispuesto por el art. 18 de la Ley Nac. N 19.549, toda vez que las
excepciones a la regla de la estabilidad del acto regular en sede
administrativa previstas en el art. 18 de la ley se aplican igualmente en
el supuesto contemplado en la primera parte del art. 1713.
Por otra parte, no debemos olvidar que el propio art. 17 establece que
mediante la declaracin judicial de nulidad slo se podr impedir la
subsistencia del acto y la de los efectos an pendientes.

Tampoco debemos soslayar la circunstancia de que pretender que los

efectos deben ser retroactivos implicara en muchas ocasiones hacer
cargar al particular con los yerros de la propia Administracin:
supongamos que la Administracin efecta un nombramiento nulo,
careciendo el agente nombrado de todo conocimiento del vicio; en tal
caso resultara contrario a razones estrictas de justicia pretender que la
declaracin tenga efectos retroactivos y que, en consecuencia, el agente
que actu de buena fe deba devolver la totalidad de los haberes
percibidos hasta el momento de la declaracin de nulidad.
Finalmente y en relacin a la imposicin de las costas derivadas del
proceso de lesividad, sabemos que en general rige el principio objetivo
de la derrota, es decir, que es el perdidoso quien debe soportar dichas
costas.
No obstante ello, creemos conveniente formular las siguientes
precisiones. Si quien tiene legitimacin pasiva se allana a la accin de
lesividad, estimamos que dicho sujeto debera ser eximido del pago de
las costas, puesto que ningn reparo opuso a la pretensin de la
Administracin, la cual, por otra parte, debi acudir a sede judicial por
un yerro a ella imputable. Por el contrario, si el sujeto legitimado
pasivamente en el proceso de lesividad contesta la demanda instando el
rechazo de la misma, en el supuesto que dicha demanda sea acogida, el
demandado deber en tal caso cargar con las costas.
Un supuesto dudoso se producira en el caso de rebelda por parte del
demandado. Si bien por aplicacin de los principios generales, el rebelde
debe cargar con las costas en el caso de prosperar la demanda,
consideramos que, en principio, ello no debe ser as en el proceso de
lesividad atendiendo a las caractersticas particulares del mismo, esto
es, que la accin de lesividad es comnmente iniciada en virtud de un
yerro imputable a la propia Administracin. Ante tal supuesto, resulta
lgico pretender que el administrado deba soportar la carga de buscar
asesoramiento letrado, con el consiguiente pago de honorarios, para
contestar una demanda cuya causa l no provoc? Es probable que tal
postura no sea compartida por muchos procesalistas, pero estimo que
tal cuestin merece ser reexaminada.
VII. Plazos de interposicin de la accin:
Cuestin importante es la referida al plazo que tiene la Administracin
para iniciar la accin de lesividad. Como seala Diez14, la ley espaola
de jurisdiccin contencioso administrativa establece que cuando la
Administracin pretendiera demandar judicialmente la anulacin de un
acto, debe previamente declararlo lesivo a los intereses pblicos en un
plazo de cuatro aos a contar de la fecha en que fue dictado. Una vez

efectuada dicha declaracin, la Administracin tiene un plazo de dos

meses para acudir a sede judicial.
En nuestro pas, algunos cdigos provinciales han establecido plazos
especiales para la interposicin de la accin de lesividad; as, el Cdigo
de procedimiento en lo Contencioso Administrativo de la provincia de
Crdoba prev que en las acciones de lesividad la demanda debe
interponerse en el trmino de seis meses a contar de la emisin del acto
presuntamente irregular (art. 8, 2 parte de la Ley Prov. N 7.182). El
cdigo de Formosa establece que la accin de lesividad prescribe a los
cuatro aos, contados a partir de la fecha de emisin del acto cuya
anulacin se pretende (Ley Prov . N 584, art. 19, 2 parte).
No obstante, la mayor parte de los cdigos provinciales establecen como
plazo el de prescripcin de la accin, sin disponer un plazo especial. La
misma solucin se observa en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos (art. 27 de la Ley Nac. N 19.549). Cul es el plazo a
aplicar en tales supuestos? Entendemos que se trata de una remisin a
los plazos del Cdigo Civil. Por lo tanto, tratndose de actos nulos de
nulidad absoluta, el plazo para que la Administracin demande a travs
de la accin de lesividad es imprescriptible. Si el acto es regular pero
anulable (art. 18 de la Ley Nac. N 19.549), la doctrina nacional no es
pacfica: para Hutchinson debe aplicarse analgicamente la prescripcin
establecida en el art. 4023 del Cdigo Civil que refiere al plazo de diez
(10) aos para interponer la accin de nulidad de los actos
anulables15. Gordillo sostiene en cambio que la accin para demandar
la anulacin de un acto anulable prescribe a los dos (2) aos, por
aplicacin analgica del art. 4030 del Cdigo Civil16.
Sobre este ltimo aspecto entendemos que corresponde efectuar la
siguiente distincin: si el vicio que determina la anulabilidad del acto es
de los enunciados en el art. 4030 (vicios en la voluntad, falsa causa o
simulacin) corresponder entonces aplicar el plazo de prescripcin
previsto en dicha norma (2 aos). Si se trata de un vicio no enumerado
en la misma, el plazo ser entonces de 10 aos por aplicacin analgica
del art. 4023 del Cdigo Civil.
No compartimos la postura de Gordillo que entiende que en todos los
casos de actos anulables es aplicable la prescripcin bienal por
asimilacin a los actos dictados con error (art. 4030). Si bien es sabido
que no corresponde efectuar una aplicacin literal de las nulidades del
Cdigo Civil al sistema de las nulidades administrativas, ante la remisin
a dicho cuerpo legal, deben ser sus normas las que resulte de aplicacin
en todo aquello que no haya sido objeto de tratamiento especial por la
rama de Derecho Administrativo.

Por tal motivo, entendemos que el plazo de prescripcin del art. 4030
ser aplicable a todos los supuestos en que existe un vicio de los
enunciados en dicha norma. En tal sentido, tiene dicho la doctrina y la
jurisprudencia privatista que el art. 4030 del Cdigo Civil no comprende
todas las acciones de nulidad, sino la de aquellos casos en que existe un
vicio de la voluntad, falsa causa o simulacin17.
Tampoco compartimos plenamente el criterio de Hutchinson, antes
referido, en el sentido de que el art. 4030 del Cdigo Civil no es aplicable
analgicamente por cuanto la accin de nulidad all legislada se refiere a
vicios que la Ley Nac. N 19.549 considera como susceptibles de ser
sancionados con la nulidad absoluta. Nuestra disidencia se funda en que
la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos efecta una
asimilacin de la nulidad absoluta con el acto nulo (conf.: art. 14 de la
Ley Nac. N 19.549), asimilacin que no existe en el Cdigo Civil.
Resumiendo: atendiendo a tema que nos ocupa, deber estarse ante
todo al plazo de prescripcin establecido en cada legislacin provincial
sobre la materia. Ante la remisin de ciertos cdigos provinciales y de la
ley nacional al plazo de prescripcin, entendemos que se refiere a los
plazos de prescripcin del Cdigo Civil. En lo se refiere al sistema de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, consideramos
necesaria la distincin antes apuntada: tratndose de actos nulos de
nulidad absoluta, el plazo para que la Administracin demande a travs
de la accin de lesividad es imprescriptible. Si el acto es regular pero
anulable (art. 18 de la Ley Nac. N 19.549), corresponder la aplicacin
de la prescripcin bienal del art. 4030 del Cdigo Civil o la aplicacin del
plazo decenal del art. 4023 del mismo cuerpo legal, segn que el vicio
est comprendido o no, respectivamente, entre los enumerados por el
art. 4030.
VIII. La Teora de la subsanacin:
En virtud de la denominada teora de la subsanacin18 se ha dicho
que los vicios o deficiencias observados en el procedimiento
administrativo pueden ser subsanados mediante el ejercicio pleno de la
defensa en sede judicial. As las cosas cabe preguntarse qu ocurrira si
la Administracin es demandada por revocar directamente en sede
administrativa un acto respecto del cual debi solicitar su anulacin en
sede judicial, y luego al contestar aqulla la demanda, reconviene
solicitando la anulacin de dicho acto.
La cuestin no es de fcil solucin. Por un lado, es claro que el acto
revocatorio efectuado por la Administracin en contradiccin con lo
dispuesto por la segunda parte del art. 17 de la Ley Nac. N 19.549
resulta nulo y, por ello, la extincin es retroactiva. De ello se deriva que

la extincin dispuesta por un rgano judicial de un acto que

ilegtimamente pretenda revocar el acto estable, tiene por efecto hacer
renacer el primer acto.
Pero la solucin se torna problemtica ante la eventualidad de que la
Administracin solicite por va de reconvencin la anulacin del acto
estable. Creemos que no resulta posible dar una solucin
omnicomprensiva de todos los supuestos que podran presentarse; la
solucin depender de cada caso concreto.
No obstante, debemos aclarar que el caso planteado configurara un
supuesto en absoluto aconsejable, puesto que, an de prosperar la
reconvencin, la Administracin podra ser condenada en costas por
revocar ilegtimamente en sede administrativa un acto estable, a la vez
que podra ser condenada por los daos y perjuicios que dicho accionar
ocasion al particular.
(*) Abogado, recibido con diploma de honor en la Universidad Catlica de Cuyo.
Magister en Derecho Administrativo de la Economa egresado de la Universidad
Catlica de Cuyo. Asesor letrado de la Universidad Nacional de San Juan. Profesor
Adjunto en las ctedras Derecho Administrativo y Derecho Civil III (Contratos) en la
Carrera de Derecho de la Universidad Nacional de San Juan. Miembro del Instituto de
Derecho Administrativo del Foro de Abogados de la Provincia de San Juan.
1 Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, T VI, Plus Ultra, 1972, pg. 201.
2 Sarmiento Garca, Jorge, Proceso Administrativo. Caracterizacin en el Cdigo de
Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1981, pg. 49.
3 Conf.: art. 18 de la Ley Nac. N 19.549.
4 Diez, Manuel Mara, Derecho Procesal Administrativo, Editorial Plus Ultra, 1996,
pg. 304.
5 Tal es el caso del Cdigo de Mendoza (Ley Prov. N 3.918, art. 3), Neuqun (Ley Prov.
N 1.305, art. 13), Corrientes (Ley Prov. N 4.106, art. 55 inc. e), entre otros.
6 Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, N 7, pg. 10.
7 Sarmiento Garca, Jorge, op. cit., pg. 57.
8 Estrada, Juan R., La revocacin por ilegitimidad del acto administrativo irregular. El
art. 17 de la ley nacional de procedimientos administrativos, LL, 1978-D-821;
Comadira, Julio R., op. cit., pgs. 184 y ss.; Canda, Fabin Omar, La suspensin del
acto administrativo estable, en Universidad Austral, Procedimiento Administrativo,
Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1999, pgs. 106 y ss.
9 Gordillo Agustn, op. cit., Captulo VI, pg. 13; Hutchinson, Toms, op. cit., pg. 377.
10 Diez, Manuel Mara, ob. cit., pg. 203.
11 Sarmiento Garca, Jorge, op. cit., pg. 61.
12 Cassagne, Juan Carlos, op. cit., pg. 180.
13 Conforme lo tiene dicho la doctrina nacional en forma prcticamente unnime, las
causales que autorizan la revocacin en sede administrativa de un acto regular (acto
anulable, o acto invlido con un vicio leve) y que estn previstas en la segunda pare
del art. 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, son aplicables
asimismo a la revocacin de oficio del acto irregular (o acto nulo de nulidad absoluta).
Asimismo, la Corte Suprema ha afirmado coincidentemente que las excepciones a la
regla de la estabilidad del acto regular en sede administrativa previstas en el art. 18 de
la ley se aplican igualmente en el supuesto contemplado en la primera parte del art.
17, dado que una solucin contraria hara que el acto nulo de nulidad absoluta gozara

de mayor estabilidad que el acto regular. Por tal motivo, entre las causales que
admiten la revocacin en sede administrativa, sin necesidad de recurrir a la va judicial
a travs del proceso de lesividad se encuentran las siguientes: a) que el interesado
hubiere conocido el vicio; b) que la revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo
favorezca sin causar perjuicio a terceros; c) si el derecho se hubiere otorgado expresa y
vlidamente a ttulo precario.
14 Diez, Manuel Mara, Derecho Procesal ..., citada, pg. 304.
15 Hutchinson, Toms, op. cit., pg. 27.
16 Gordillo, Agustn, op. cit., captulo XI, pg. 24.
17 Salas, Acdeel Ernesto Trigo Represas, Flix A., Cdigo Civil anotado, Depalma,
Bs. As., 1977, T III, pg. 357.
18 Al respecto: Linares, Juan F., La garanta de defensa ante la administracin, LL,
142-1137; Comadira, Julio R., Algunos aspectos de la teora del acto administrativo,
J.A., 1996-IV, pg. 757.