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CONTEDO DO PONTO 011

B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

Administrao Pblica como funo do Estado. Princpios


regentes do Direito Administrativo constitucionais e legais,
explcitos e implcitos. A reforma do Estado brasileiro. Os
quatro setores e suas caractersticas. A publicizao do
terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS).

B. Direito Administrativo
1. Administrao Pblica como Funo do Estado
Administrao Pblica como funo do Estado. Princpios regentes do Direito Administrativo
constitucionais e legais, explcitos e implcitos. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores e
suas caractersticas. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS).
Administrao Pblica como funo do Estado.
Estado, Governo e Administrao so termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora
expressem conceitos diversos nos vrios aspectos em que se apresentam.
ESTADO ente personalidade como pessoa jurdica de direito pblico - a nao politicamente
organizada -, que detentora de SOBERANIA. O Estado NO tem DUPLA PERSONALIDADE,
mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurdica de direito pblico,
no perde a personalidade PBLICA. O ESTADO DE DIREITO o estado politicamente
organizado, que obedece s suas prprias leis.
Elementos do Estado:
- POVO (elemento subjetivo);
- TERRITRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisvel e incontrastvel;
independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
Poderes do Estado no so poderes da ADMINISTRAO, mas do Estado, destinados execuo
de funes, tal como por Montesquieu, decorrentes das principais atividades do Estado: PODER
EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIRIO, so os elementos orgnicos ou estruturais do Estado.
A tripartio de Montesquieu adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilbrio
entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap.
1). A nossa Constituio estabelece expressamente que so Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (CF, art. 2), bem assim veda que haja
deliberao sobre Emenda Constituio tendente a abolir a separao dos Poderes (CF, art. 60, 4,
III).
Funes do Estado (tpica e atpica) so decorrentes dos poderes. FUNO o exerccio de uma
atividade em nome e interesse de outrem. FUNO PBLICA o exerccio de atividade em nome e
interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, no h exclusividade no exerccio dessas funes, no h
um rgida, absoluta, diviso dos Poderes, mas sim preponderncia na realizao desta ou daquela
funo. Assim, embora os Poderes tenham funes precpuas (funes tpicas), a prpria Constituio
autoriza que tambm desempenhem funes que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funes
atpicas). So as chamadas ressalvas (ou excees) ao princpio da separao dos Poderes.

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

FUNO TPICA a funo principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi
criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judicirio julgar.
FUNO ATPICA a funo secundria do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitao; PR
edita medida provisria; judicirio fazer licitao.
Caractersticas das funes tpicas:
Funo Legislativa consiste na elaborao de leis. a funo legiferante. uma funo abstrata.
uma funo geral com repercusso erga omnis. a nica funo que inova o ordenamento jurdico.
Funo Judiciria consiste na soluo de conflitos, aplicando coativamente as leis. uma funo
concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). uma funo indireta, porque depende de
provocao. No inova o ordenamento jurdico. Produz imutabilidade jurdica, ou seja, a
intangibilidade jurdica ou coisa julgada, isto , somente a deciso judiciria definitiva.
Funo Executiva ou Administrativa O Poder executivo realiza a funo administrativa aquela
exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente ordem constitucional e legal, sob regime de
direito pblico, com vistas a alcanar os fins colimados pela ordem jurdica (Carvalho F.). uma
funo concreta. uma funo direta. No inova o ordenamento jurdico, pois, no revoga o atual
estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISRIA uma funo atpica). uma funo capaz de ser
revista, no produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA no uma verdadeira
coisa julgada, a imutabilidade dentro da administrao, ou seja, dentro de um processo
administrativo no h possibilidade de reviso dentro da prpria administrao, mas nada impede que
seja revista pelo Poder Judicirio. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, funo administrativa
a funo que o Estado, ou quem lhes faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime
hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada
mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a
controle da legalidade pelo Poder Judicirio.
Funo de Governo (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) uma funo estabelecida por CELSO
ANTONIO. Existem algumas funes que no podem ser enquadradas em nenhuma das acima.
EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. a funo que regula a atuao superior do Estado. A
funo administrativa se preocupa com as questes rotineiras ou costumeiras. A funo de governo
fica alm das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declarao de estado de defesa ou de
estado de stio, iniciativa de lei, sano e veto do presidente, declarao de guerra, celebrao de paz.
Note-se que h divergncia sobre essa classificao.
GOVERNO o comando, a direo do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia.
No mbito do Direito Administrativo, a expresso Governo tem sido utilizada para designar o
conjunto de Poderes e rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O Governo
tem a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos,
estabelecer suas diretrizes, visando unidade da soberania estatal.
ADMINISTRAO est relacionada estrutura para exerccio da funo pblica, trata-se do
aspecto estrutural da administrao pblica. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia
conflitante na doutrina)
ADMINISTRAO FORMAL ou ORGNICA ou SUBJETIVA est relacionada mquina
administrativa, ou seja, estrutura. Comea com letra maiscula. Quem realiza a atividade. Conjunto
de agentes, rgos e pessoas jurdicas destinadas execuo das atividades administrativas - todo o
aparelhamento de que dispe o Estado para a consecuo das polticas traadas para o Governo.

Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas (entidades),
rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade
estatal: a funo administrativa (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).
ADMINISTRAO MATERIAL ou OBJETIVA a atividade administrativa propriamente dita.
Comea com letra minscula. Corresponde ao conjunto de funes ou atividades administrativas, que
so pblicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente
atribudos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalsticas da Administrao Pblica
(Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Assim, a funo administrativa (administrao pblica em sentido
objetivo, material ou funcional) engloba:
a prestao de servios pblicos;
o exerccio do poder de polcia;
a interveno no domnio econmico: pode ocorrer indiretamente, por meio da regulamentao e
fiscalizao da atividade econmica de natureza privada, bem como diretamente, atravs da atuao
direta do Estado na atividade econmica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de
empresas pblicas e sociedades de economia mista.
a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa
privada de utilidade pblica (como, p. ex., o incentivo que se d a entidades como o SESC, SENAI,
SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado:
I. auxlios financeiros ou subvenes, por conta dos oramentos pblicos;
II. financiamento, sob condies especiais, para a construo de hotis e outras obras ligadas ao
desenvolvimento do turismo, para a organizao e o funcionamento de indstrias relacionadas com a
construo civil, e que tenham por fim a produo em larga escala de materiais aplicveis na
edificao de residncias populares, concorrendo para seu barateamento;
III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente
benficas ao progresso material do pas;
IV. desapropriaes que favoream entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades
teis coletividade, como os clubes desportivos e as instituies beneficentes
Vale registrar a lcida lio do Prof. Hely Lopes Meirelles sobre a diferena entre Governo e
Administrao:
Numa viso global, a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado
realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A Administrao no
pratica atos de governo; pratica, to-somente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia
funcional, segundo a competncia do rgo e de seus agentes. So os chamados atos administrativos
(...).
Comparativamente, podemos dizer que governo atividade poltica e discricionria;
administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica. Governo
conduta independente; administrao conduta hierarquizada. O Governo comanda com
responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo; a
Administrao executa sem responsabilidade constitucional ou poltica, mas com responsabilidade
tcnica e legal pela execuo. A Administrao o instrumental de que dispe o Estado para pr em
prtica as opes polticas do Governo. Isto no quer dizer que a Administrao no tenha poder de
deciso. Tem. Mas o tem somente na rea de suas atribuies e nos limites legais de sua competncia
executiva, s podendo opinar e decidir sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros, ou de
convenincia e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opo poltica sobre a
matria.
A expresso "administrao pblica", em nosso direito, utilizada para designar o conjunto de
entidades e rgos a servio do Estado, incumbidos da funo administrativa (sentido subjetivo) e,
tambm, a funo do Estado agindo in concreto para a satisfao de seus fins de conservao, de
bem-estar individual dos cidados e de progresso social, ou seja, a prpria funo administrativa
(sentido objetivo).

Assim, em sentido objetivo ou material, administrao pblica (ou funo administrativa)


pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico
de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos.
A administrao pblica, para alguns, utilizada em sentido amplo, compreendendo a funo
poltica (GOVERNO), que traa as diretrizes governamentais e a funo administrativa propriamente
dita (sentido estrito) (ADMINISTRAO), que as executa. interessante lembrar, por fim, que a
administrao pblica objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo objeto de
estudo do direito constitucional.
3 SETOR
A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS).
[...] no se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administrao indireta e
descentralizada daqueles, mas simplesmente compem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento
de entidades responsveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestao dos servios
pblicos (CARVALHO F.).
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais
[...]
Utilizemos, portanto, um conceito restrito de terceiro setor. Por esse conceito restrito,
consideraremos terceiro setor unicamente as pessoas jurdicas privadas sem fins lucrativos que
exeram atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente
integrante da Administrao Pblica, no terceiro setor. Se a entidades tiver fim de lucro, no
terceiro setor. Se no receber fomento do Estado, no terceiro setor. Por fim, as atividades de
interesse coletivo a que me referi na definio equivalem quelas que, no estudo dos servios
pblicos, a corrente essencialista denomina servios de utilidade pblica, que, embora teis, no
so imprescindveis existncia da sociedade, diferenciando-os dos servios pblicos propriamente
ditos, que seriam os indispensveis, de prestao obrigatria pelo Estado.
importante perceber que as entidades integrantes do terceiro setor no exercem suas atividades
sob delegao do Poder Pblico, ou seja, no so concessionrias ou permissionrias de servios
pblicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem no so exercidas sob regime de direito pblico
(como acontece com os servios prestados por delegao), mas sob regime de direito privado, com
interferncia do Direito Pblico basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de
recursos pblicos recebidos a ttulo de fomento.
Mesmo adotando esse conceito restrito de terceiro setor, observa-se divergncia entre os principais
administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinio, h um razovel
consenso pelo menos quanto a trs espcies de entidades: os servios sociais autnomos, as
organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).
5.3. ORGANIZAES SOCIAIS
5.3.1 Conceito: So pessoas jurdicas de direito privado. Servem para prestao de servios pblicos
no-exclusivos do Estado atividades de carter social - que esto elencados na lei de sua instituio
(pesquisa, sade, ensino e outros), em parceria com o Poder Pblico. A Lei 9.637/98 FEDERAL,
apenas para servios pblicos da Unio.
Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que a sua lei de instituio. A absoro de tais atividades
pelas PJDPrivado implicar, naturalmente, na extino dos rgos e pessoas da Administrao, com a
descentralizao do servio para a execuo sob regime de parceria. o cumprimento de mais uma

etapa do processo de desestatizao, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade,
ou, se se preferir, da prestao direta de alguns servios pblicos, mesmo no econmicos,
delegando-a a pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica. (CARVALHO
F.)
Segundo MSZP, prestam servio pblico de natureza social.
5.3.2 Vnculo jurdico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTO a incumbncia da
execuo de servios pblicos, em regime de parceria como Poder Pblico, para as OS. Possui
natureza de convenio, e no de contrato.
Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder pblico.
5.3.3 REQUISITOS:
Devem ter personalidade jurdica de direito privado;
No podem ter fins lucrativos;
Proibio de distribuio de bens ou parcelas do seu patrimnio;
Publicao anual no DOU do seu relatrio financeiro;
Devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientifica, ao desenvolvimento
tecnolgico e preservao do meio ambiente (art. 1).
5.3.4 Caractersticas: OS uma qualificao, que resulta de critrio discricionrio do Ministrio
competente para supervisionar ou regular a rea de atividade correspondente ao objeto social so
declaradas de interesse social e utilidade pblica podem receber recursos oramentrios e usar bens
pblicos para a consecuo de seus objetos por permisso de uso admitida a cesso especial de
servidor pblico, com nus para o governo. (CARVALHO F.)
Algumas ONGs so OS, somente sero OS se celebrarem contrato de gesto.
A OS pode sofrer desqualificao, quando descumprir as disposies do contrato de gesto, mediante
prvio processo administrativo, com a reverso dos bens usados sob permisso e a devoluo dos
recursos alocados, sem prejuzo de outras sanes cabveis.
**CONSELHO DE ADMINISTRAO: a OS deve possuir um CA, em cuja composio haja
representantes do Poder Pblico e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre
associados de associao civil e outros eleitos que tenham notria capacidade profissional e
reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)
5.3.5. Licitao: Como recebe dinheiro pblico, est submetida ao controle do tribunal de contas.
Entretanto, no esto submetidas s regras de licitao (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa
expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prev que nas contrataes de obras ou servios, com
terceiros, a OS dever obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratao envolver
dinheiro pblico. evidente que a doutrina critica firmemente a lei. H divergncia.
Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a
organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e
alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto,
dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido
na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002,
esta ltima a lei geral do "prego").
O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n. 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto,
relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o contrato de gesto firmado
com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convnio, caracterizado por interesses recprocos
e convergentes. Portanto, em princpio, considerou desnecessria a realizao de processo licitatrio
para a sua celebrao e, em conseqncia, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93.

Julgamento suspenso por pedido de vista.


Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais
Conceito e Pressupostos para Qualificao como OS
O art. 1 da Lei 9.637/1998 estatui que o Poder Executivo poder qualificar como organizaes
sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao
ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade.
Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado,
sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no
exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico
institudo por meio de contrato de gesto.
Para uma entidade ser qualificada como organizao social ela no precisa ter existncia prvia, ou
seja, ela pode ter sido, desde o incio, criada para ser uma organizao social.
Em qualquer caso, existisse antes ou no, para uma entidade ser qualificada como organizao social
ela precisa celebrar com o Poder Pblico um contrato de gesto. Este o instrumento que viabiliza a
obteno do fomento. no contrato de gesto que estaro estabelecidos os fins a serem atingidos
pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critrios de
avaliao de desempenho, os limites de remunerao do pessoal etc. nele, tambm, que estar
especificado o que a OS receber em contrapartida a ttulo de fomento.
So quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como
organizaes sociais:
1) devem ter personalidade jurdica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas
privadas, no integrantes da Administrao Pblica em sentido formal);
2) no podem ter finalidade lucrativa;
3) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento
tecnolgico e preservao do meio ambiente;
4) devem celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico.
A atribuio do ttulo de OS a uma entidade ato discricionrio, pois a Lei 9.637/1998,
expressamente, em seu art. 2, inciso II, exige que haja aprovao, quanto convenincia e
oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor
ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da
Administrao Federal e Reforma do Estado (a referncia ao MARE foi prejudicada, pois esse
ministrio foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competncias ao Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto MPOG; eu no sei se necessria aprovao do MPOG quanto convenincia
e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministrio supervisor da rea em
que atue a OS).
[...]
O contrato de gesto firmado pelas OS
A Lei 9.637/1998, no art. 5, define como contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder
Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as
partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas de ensino, pesquisa cientfica,
desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.

O contrato de gesto, elaborado de comum acordo entre o rgo ou entidade supervisora e a


organizao social, discriminar as obrigaes do Poder Pblico e da organizao social.
[...]
Na elaborao do contrato de gesto, devem ser observados os princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos (art. 7)
[...].
Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS
[...] s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos
necessrios ao cumprimento do contrato de gesto. Tais bens sero destinados s organizaes
sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de
gesto.
facultada, tambm, ao Poder Executivo, a cesso especial de servidor para as organizaes sociais,
com nus para o rgo de origem do servidor cedido. Nessa hiptese, o governo ceder servidor seu
para trabalhar nas organizaes sociais, assumindo o nus do pagamento de sua remunerao.
Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo
este que enumera as hipteses de licitao dispensvel, possibilitando a dispensa de licitao na
celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no
mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente ( interessante que a mudana substancial
operou-se por meio de decreto, no de uma outra lei).
Ocorreu que foi editado o Decreto
5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a
entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos
ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela
organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal
pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do
"prego"). Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da
modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico.
[...]
Fiscalizao da Execuo do Contrato de Gesto
A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou
entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. A entidade qualificada
apresentar ao rgo ou entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de
cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente
execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os
resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro.
[...]A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao
procedida.
Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por
organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade
solidria.
[...]
5.4 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO

5.4.1 Conceito: Qualificao jurdica concedida a algumas pessoas jurdicas de direito privado, em
virtude de aes que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Pblico GESTAO POR
COLABORAO (Carvalho F.).Fundamento Legal Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos
servios que podem ser prestados.
**Assim como a OS, no nova categoria de PJ, mas apenas qualificao jurdica. O requerimento
formulado ao Ministrio da Justia.
Requisitos: (1) personalidade de direito privado;
(2) no pode ter fins lucrativos.
Objetivos:
Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da
universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser
conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham
pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoo da assistncia social;
II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico;
III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;
IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;
V - promoo da segurana alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento
sustentvel;
VII - promoo do voluntariado;
VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;
IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas
alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;
X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica
gratuita de interesse suplementar;
XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros
valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao
de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas
neste artigo.
Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se
mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de
recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a
outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.
***No podem se qualificar como OSCIP:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional;
III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises
devocionais e confessionais;
IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes;
V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo
restrito de associados ou scios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados;
VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizaes sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundaes pblicas;
XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico

ou por fundaes pblicas;


XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.
*MSZP: OSCIP NO PRESTA SERVIO PBLICO: A grande diferena est em que a OS recebe
ou pode receber delegao para a gesto de servio pblico, enquanto a OSCIP exerce atividade de
natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo semelhante ao que j
inspirou anteriormente a outorga do ttulo de utilidade pblica.
5.4.2 Vnculo jurdico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARAL JUSTEN
FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que um convenio administrativo], por meio do qual
recebe recursos financeiros. A pessoa jurdica presta um servio e em troca recebe dinheiro. O termo
de parceria para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAO (necessidade temporria).
No recebem dotao oramentria, bens ou servidores pblicos. O dinheiro que recebe feito por
depsito bancrio.
5.4.3 Crtica: O rgo pblico algumas vezes no est precisando de plano de modernizao, mas
somente de contratao de outros servidores. Mas fazer concurso d muito trabalho, ento a
administrao ao invs de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernizao com o
conseqente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito burlar ou fraudar a exigncia de
concurso pblico. E o poder pblico no se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justia
do Trabalho no est se preocupando com o assunto.
Quadro comparativo
OSCIP
o objetivo muito amplo, abrangendo at
benemerncia social;
no h traspasse de servidores pblicos;
a atribuio do qualificativo de oscip ato
vinculado;
vnculo com o Estado por meio do termo de
parceria;
atua ao lado do Estado, realmente cooperando
com este;
exerce atividade de natureza privada.

OS
o objetivo restrito s hipteses previstas
taxativamente na lei;
o quadro diretivo composto por agentes
pblicos;
a atribuio do qualificativo de os ato
discricionrio;
vnculo com Estado por meio do contrato de
gesto;
tende a absorver a atividade pblica.
presta servio pblico de natureza social.

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:


08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
[...]A figura das OSCIP foi instituda pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as
organizaes sociais (OS), ser uma OSCIP significa, to-somente, ser uma pessoa jurdica privada
que recebeu uma qualificao especial do poder pblico. No se trata da criao de uma nova
categoria de pessoa jurdica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurdicas de direito privado,
no integrantes da Administrao Pblica, venham a ser qualificadas como organizaes da
sociedade civil de interesse pblico, desde que atendidos certos requisitos legais.
Evidentemente, como estamos falando de terceiro setor, essa qualificao ser dada a entidades que
se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que no sejam exclusivas de Estado, e que
pretendam receber alguma espcie de fomento do poder pblico.
A Prof. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizaes da sociedade civil de interesse pblico

como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de
particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e
fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria.
[...] A nica diferena que constatamos entre as definies que para as OS o instrumento que
possibilita o fomento o denominado contrato de gesto e para as OSCIP o vnculo que permite o
recebimento de incentivos pblicos formalizado mediante a celebrao de um termo de parceria
(essa , sem nenhuma dvida, a mais importante diferena entre as OS e as OSCIP, para concursos
pblicos).
A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificao como organizao da
sociedade civil de interesse pblico, o que seria a entidade sem fins lucrativos (no existe essa
definio para as OS). Somente considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de
qualificao como OSCIP, aquela que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros,
diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos,
dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o
exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto
social.
Outra caracterstica das OSCIP que no existe para as OS que a lei estabeleceu uma lista de
entidades que, em razo de sua forma jurdica ou de sua atividade, no podem ser OSCIP. [...]
Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criao dessas entidades (Lei
9.637/1998) limitou seu campo possvel de atuao a umas poucas atividades (ensino, cultura, sade,
pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente). J no caso das
OSCIP, a lista de reas em que elas podem atuar muitssimo mais extensa [...]
Este um ponto interessante: a qualificao de uma entidade como OS tratada, pela Lei
9.637/1998, como um ato discricionrio; j a qualificao de uma entidade como OSCIP descrita,
pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.
Outra diferena interessante, e at mesmo curiosa, que a qualificao como OS depende de ato do
ministrio relacionado rea de atuao da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na rea de
sade, a qualificao deve ser dada pelo Ministrio da Sade), o que parece bastante lgico. J no
caso das OSCIP, est prevista, sempre, essa qualificao pelo Ministrio da Justia, fato cuja lgica
(se houver), para minha modesta percepo, bastante difcil de ser encontrada!
Formalizao da parceria
O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico
estabelecido mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA, no qual devero estar previstos, de
modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a
serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de
receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao
de contas etc.
Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, servios e alienaes,
que envolvam recursos ou bens repassados OSCIP pela Unio, previstos no termo de parceria,
dever ser realizada, pela OSCIP, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao
federal pertinente. Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego
da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Tais exigncias constam
expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1, e seus 1 e 5 (como vimos no texto
passado, essas exigncia existem, tambm, para as OS).
Controle

A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao
da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao
existentes, em cada nvel de governo.
Desqualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrer a perda da
qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, exigindo a lei, para tanto,
processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que
se lhe assegure contraditrio e ampla defesa.
Ocorrendo malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao
representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para
que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. [...]
Quarto setor: Veja o comentrio do Prof. Dirley da Cunha Jnior (Juiz Federal e Professor do
JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta consulta via e-mail: Quanto ao quarto setor, os
Administrativistas ainda no vem dele tratando, pois tema mais ligado economia, ainda que com
reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade
desempenhada no mbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes pblicos
com fins particulares (corrupo, por ex.) e de particulares com fins particulares, porm ilcitos
(pirataria, caixa dois, etc).
OBS: Alm do comentrio acima, atentar tambm para a classificao dos setores que consta
do PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, antes indicado:
1O. SETOR: ESTADO GOVERNO - NCLEO ESTRATGICO
(POLTICAS)

2. Princpios
Direito

2O. SETOR: ESTADO ADMINISTRAO - ATIVIDADES


EXCLUSIVAS
(SERVIO PBLICO PRPRIO INDELEGVEL)

Regentes do

3. SETOR: SERVIOS NO-EXCLUSIVOS.


Delegvel somente para iniciativa privada SEM fins lucrativos
4o. SETOR: PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O
MERCADO
iniciativa privada COM fins lucrativos
Administrativo Constitucionais e Legais, Explcitos e Implcitos
PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIGENES GASPARINI entende que princpios
constituem um conjunto de regras que aliceram ou embasam um sistema e lhe garantem a validade.
So postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administrao Pblica
(Carvalho F.) Por sua vez, os princpios podem ser classificados como:
ONIVALENTES valem para qualquer cincia. EXEMPLO: princpio da no-contradio.
PLURIVALENTES valem para cada grupo de cincias. EXEMPLO: princpio da causalidade que
aplicado nas cincias naturais.
MONOVALENTES valem para uma s cincia. EXEMPLO: princpio da legalidade (a lei submete
a todos), que aplicvel somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser:
GERAIS valem somente para um ramo da cincia. EXEMPLO: princpio da supremacia do

interesse pblico, que aplicado somente ao Direito Pblico.


ESPECFICOS valem somente para uma parte do ramo da cincia. EXEMPLO: princpio da
continuidade do servio pblico, que aplicado somente ao Direito Administrativo, que sub-ramo
do direito pblico.
PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO o principal princpio do DIREITO
ADMINISTRATIVO, o seu alicerce juntamente com o princpio da indisponibilidade do interesse
pblico, dos quais decorrem os outros princpios. a sobreposio do interesse pblico em face do
interesse particular, o que pressuposto lgico para o convvio social. No h previso expressa para
o princpio da supremacia do interesse pblico. SUPREMACIA no significa a sobreposio do
APARELHO OU DA MQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, o
INTERESSE PBLICO que se sobrepe ao interesse privado. [...] o interesse do todo, do conjunto
social, nada mais do que a dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de
cada indivduo enquanto partcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...] (CABM,
cap. 1, p.51). EXEMPLOS: poder de polcia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do
particular em face do direito pblico); elementos dos atos administrativos: auto-executoriedade e
imperatividade; clusulas exorbitantes dos contratos administrativos; interveno na propriedade
privada, alem da autotutela, com a reviso e anulao dos seus prprios atos (Smula STF 473).
DIGENES GASPARINI: a Administrao deve respeito ao ato jurdico perfeito, coisa julgada e
ao direito adquirido.
importante observar, contudo, que o PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO
vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este
assunto est na ordem do dia em matria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e
ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses pblicos versus
interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Os principais argumentos utilizados para o
abrandamento ou mesmo para o afastamento do princpio da supremacia do interesse pblico so:
1) a superao da dicotomia rgida entre Direito Pblico e Direito Privado (o Direito Pblico se
privatiza em razo da decadncia do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito Privado
se publiciza: constitucionalizao do direito civil; eficcia horizontal dos direitos fundamentais;
surgimento do terceiro setor, que pblico mas no privado). Assim, fica cada vez mais difcil
distinguir o interesse pblico do interesse privado.
2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clssico) pode ser
considerada uma Constituio personalista, pois afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado
e qualquer entidade intermediria. Para o personalismo, absurdo falar em supremacia do interesse
pblico sobre o particular, mas tambm no correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos
individuais em detrimento dos interesses da coletividade. Aplicao do princpio da
proporcionalidade. (p. 79)
PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO O interesse do povo, ento
o administrador no pode dispor dele, por ser INTERESSE ALHEIO. A funo pblica impede a
livre disposio porque o interesse pblico alheio. Trata-se de um mnus pblico, um encargo ou
uma obrigao. EXEMPLOS: dever de apurao de prtica de infrao disciplinar, cuidar do
patrimnio ou dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitao, obedincia ao
procedimento de desapropriao. O STF j se pronunciou pela impossibilidade de transao ou
renncia pela Administrao, que no esteja configurada em lei.
PRINCPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE
ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) a manuteno ou no interrupo do servio pblico.
O servio pblico no pode parar, porque no param os anseios da coletividade; os desejos dos
administrados so contnuos. O princpio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem
intermitncia, mas to-s regular, isto de acordo com a sua prpria natureza ou forma de prestao.
Existem certas situaes especficas que excepcionam o princpio, permitindo a paralisao
temporria da atividade, como caso da necessidade de proceder a reparos tcnicos ou realizar obras
para a expanso e melhoria dos servios(CABM).
CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE est na base da indisponibilidade; a
OBRIGATORIEDADE surge em decorrncia da indisponibilidade - a Administrao no tem

disponibilidade sobre os interesses pblicos, mas apenas o dever de cur-los nos termos das
finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas ao seguinte
princpio.
A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tpicos, para facilitar a anlise:
CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PBLICOS por esse aspecto que se justifica que
quase sempre, a Administrao Pblica para os seus atos nomeia suplentes. GREVE: STF: MI 670,
MI 708 e MI 712, aplica-se a lei do setor privado.
CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos administrativos possuem clusulas
exorbitantes:
Restries ao uso da excepcio non adimpleti contratus exceo do contrato no cumprido
consiste no fato de que se uma parte no cumprir uma prestao, a parte contrria tambm no
obrigada a cumprir a sua prestao, isso se aplica aos contratos em que as partes esto em igualdade;
entretanto, no contrato administrativo diferente. Em regra, se a administrao inadimplir, o
particular no pode simplesmente suspender a prestao do servio.
Exceo o art. 78 da Lei n. 8.666-93, prev a possibilidade de resciso do contrato pelo XV o
atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administrao decorrentes de obras, servios
ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade
pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar
pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Se a mora
da administrao inferior a 90 dias o contratado no pode suspender a prestao do servio pblico.
Pode ocorrer de no suportar a espera por 90 dias, sob pena de falir, pelo que pode procurar o
Judicirio, pois a lei no pode exigir o absurdo, o insuportvel no mundo dos fatos.O particular no
pode pura e simplesmente parar a prestao, mesmo com o atraso superior a 90 dias, o contratado
dever manifestar administrativamente seu interesse na resciso ou opo pela suspenso at a
normalizao da situao. Se no obtiver resposta favorvel da Administrao, deve requerer
judicialmente a resciso contratual ou a garantia da suspenso da prestao dos servios. Note-se que
o contratado precisa da autorizao ou da administrao ou do Judicirio para rescindir ou para
suspender a prestao do servio (paralisao). Isso tudo se aplica mesmo aos servios pblicos
essenciais. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorizao do Judicirio, devendo requerer
somente Administrao.
REVERSO passagem ao poder concedente dos bens do concessionrio aplicados ao servio, uma
vez extinta a concesso (art. 35, 2.) [CABM] - permite que a Administrao utilize o patrimnio da
contratada para dar prosseguimento ao servio pblico. cabvel direito indenizao, desde que
descontados os valores de depreciao dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser
revertidos, no seu silencio, so revertidos os INDISPENSVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DO
SERVIO.
Lei 8.987/95 (artigo 6o.) fala sobre a concesso de servios pblicos essenciais afirma que NO
haver descontinuidade do servio no caso de interrupo (corte) por falta de pagamento, exceto se
precedida de prvia comunicao. Serve para evitar a falncia da prestadora do servio. STJ vem
dando algumas decises de que mesmo nesses casos no possvel cortar o servio pblico essencial
(EXEMPLO: prestao de energia eltrica) todavia, tratando-se de inadimplncia da prpria
Administrao com a concessionria do servio, o corte no pode atingir servios pblicos essenciais,
tais como escolas, hospitais, reparties etc.). [Carvalho F.]
PRINCPIO DA AUTOTUTELA (TJ/MG, TRF2) o princpio que autoriza a administrao a rever
suas prprias decises (ilegalidade = anulao; convenincia e oportunidade = revogao). Sumulas
346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulao (05 anos) e revogao (no h limite temporal, mas limites
materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que
tambm o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimnio pblico.
AUTOTUTELA x TUTELA
Autotutela corresponde ao controle que um rgo ou uma entidade realiza sobre os seus prprios
atos. um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinao.
A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste
aspecto, um controle externo. o controle exercido pela entidades polticas sobre as entidades que
compem a adm. pub. indireta. um controle finalstico (superviso ministerial). No h relao de

hierarquia ou subordinao, mas sim uma relao de vinculao.


PRINCPIO DA ESPECIALIDADE CUIDADO: um princpio que surgiu com a idia de
descentralizao. A administrao direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da Administrao
indireta depende de lei, que tambm definir a finalidade da pessoa jurdica criada, que no poder
ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse o princpio da finalidade: uma vez definida
a finalidade da pessoa jurdica da administrao indireta, essa finalidade no poder ser modificada
por ato administrativo, j que definida por lei, somente poder ser modificada por lei. MP/MG:
atualmente essa idia vem sendo aplicada para os rgos da administrao DIRETA, ou seja,
qualquer rgo pblico est afeito a sua finalidade. SUPERVISO MINISTERIAL a fiscalizao
ou controle que a administrao direta faz sobre a administrao indireta.
PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE presuno de legalidade, legitimidade e
veracidade. O ato administrativo goza de presuno de todos os itens: legalidade (obedincia lei),
legitimidade (constitudos em conformidade com as normas legais) e veracidade (presuno de que o
ato verdadeiro). Trata-se de PRESUNO RELATIVA, na medida em que, admite prova em
contrrio, podendo ser discutida e afastada. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inverso do
nus da prova (Carvalho F.). EXEMPLO: administrao determina que o padeiro coloque azulejo em
todo o estabelecimento.
O fundamento precpuo, no entanto, reside na circunstancia de que se cuida de atos emanados de
agentes detentores de parcela do Poder Pblico, imbudos, como natural, do objetivo de alcanar o
interesse pblico que lhes compete proteger. (Carvalho F.) A presuno de legitimidade no afasta o
CONTROLE PELO JUDICIRIO.
PRINCPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput)2 a CF repetiu vrias vezes esse princpio
(artigos 5o, 84, 150, e vrios outros), que indispensvel para a existncia de um Estado
Democrtico de Direito (politicamente organizado e obedece s suas prprias leis). HELY LOPES
MEIRELLES faz uma distino que cai em concurso, em 02 enfoques:
LEGALIDADE PARA O AGENTE PBLICO ou ADMINISTRADOR PBLICO somente pode
fazer o que a lei autoriza e determina; o chamado de CRITRIO DE SUBORDINAO LEI.
LEGALIDADE PARA O PARTICULAR pode fazer tudo o que a lei NO probe. o CRITRIO
DE NO-CONTRADIO LEI.
CUIDADO: princpio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar
EXPRESSAMENTE prevista em lei? NO; o que est expresso em lei legalidade, mas nem sempre
a lei estabelece tudo, todos os detalhes, EXEMPLO: atos discricionrios, nos quais o administrador
faz um juzo de convenincia e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIA,
tambm). Exemplo: poderes implcitos.
A doutrina faz uma distino:
PRINCPIO DA LEGALIDADE est explicitado acima.
PRINCPIO DA RESERVA DE LEI determinada matria somente poder ser estabelecida por meio
de uma espcie normativa. EXEMPLO: a matria X depende de lei ordinria, est-se reservando a lei
ordinria.

CONCURSO: os 05 princpios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 = LIMPE.
CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA (pegadinha). Mas DIGENES
GASPARINI afirma que o contedo entre os dois princpios o mesmo ou seja, que a
impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia.

CONCURSO: SEABRA FAGUNDES utilizou o seguinte conceito para o princpio da legalidade:


ADMINISTRAR APLICAR A LEI DE OFCIO.
PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE (artigo 37, caput) o administrador no poder buscar
interesses pessoais, o que deve buscar o interesse pblico, ou coletivo, devendo agir de forma
abstrata e impessoal, ou seja, com AUSNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a
impessoalidade em alguns enfoques:
o ato praticado pelo agente da pessoa jurdica de direito pblico e no do agente, conseqncia
expressa dessa regra a proibio de promoo pessoal com obras, atos, programas, servios e
campanhas pblicas;
A Administrao no pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez
que sempre o interesse pblico que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatrios,
artigo 100, CF.
PRINCPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput) Est relacionado idia de HONESTIDADE,
de BOA CONDUTA, de obedincia aos princpios ticos e normas morais, correo de atitude,
boa-f. No h conceito fechado de moralidade, uma clusula indeterminada, um conceito vago,
indefinido, no se pode fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a obedincia expressa moralidade,
trata-se de um princpio recente. Em razo da indeterminao do conceito surge um problema: o
Poder Judicirio quando analisa o ato praticado pelo administrador quanto moralidade, conclui que
se for IMORAL ser ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na
jurisprudncia, no se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razo de moralidade, sempre o
judicirio acaba retirando a sua validade em razo da ilegalidade e no em decorrncia da moralidade
somente. HAURIOU: foi o sistematizador do princpio; o ato e a atividade da Administrao Pblica
devem obedecer no s lei, mas prpria moral, porque nem tudo que legal honesto.
**Os particulares que se relacionam com o ente estatal tambm devem obedecer obedincia s regras
de boa administrao, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492-92).
CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE so distintas. PROBIDADE no est expressamente
prevista no texto da CF. Ambas esto ligadas honestidade. Na CF, h a IMPRODIDADE
ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 LER) relacionando-a infrao. Assim, no so sinnimos, a
imoralidade uma das hipteses de improbidade, os atos de improbidade so muito mais amplos do
que os de moralidade.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exerccio de funo, cargo, mandato ou emprego
pblico sem observncia dos princpios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da
publicidade, da moralidade e da eficincia.
MORALIDADE COMUM a conduta adequada s regras da moral. Diz respeito conduta externa
do agente.
MORALIDADE ADMINISTRATIVA mais rigorosa, est relacionada com as condutas de boa
administrao, ou seja, h que ser um bom administrador, isto , devem ser buscadas as melhores
polticas administrativas. Diz respeito conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de
regras tiradas da disciplina interna da Administrao.
SUMULA VINCULANTE N. 13 STF: A nomeao de cnjuge, companheiro, ou parente, em linha
reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de
cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta
e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,

compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a CF.


PRINCPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) exigncia de CONHECIMENTO ou CINCIA.
O titular do poder administrativo o POVO, pelo que o cidado deve tomar conhecimento do que
est sendo feito com este poder pelo seu representante.Consagra a transparncia das condutas
administrativas, para garantir a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos administrativos.
Publicidade significa tambm o incio de produo de efeitos, ou seja, condio para ser eficaz. A
publicidade
EXEMPLO: artigo 61, pargrafo nico, Lei 8666/93 (os contratos administrativos devem ser
publicados no prazo de 05 dias para ter EFICCIA), os contratantes no devero praticar nenhum ato
at a publicao. EXEMPLO: contas municipais devem ficar disposio, para serem questionadas.
DIGENES GASPARINI: a publicidade garantida por meio de publicao no rgo oficial e pela
expedio de certides, quando no for possvel a publicao. A publicao de atos, contratos e
outros instrumentos jurdicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos no podem
ser publicados de forma resumida. O princpio da publicidade relativo (ponderao), h algumas
excees a esse princpio:
Artigo 5o., X: inviolabilidade da intimidade da honra (colocar o artigo), o objetivo da norma no
violar, sob pena de punio, nesses casos no tem que publicar.
Artigo 5o., XXXIII: informao x segurana. Esse o mais aceito pela doutrina, no h divergncia
exceo mesmo, CELSO ANTONIO reconhece s essa, as outras no so exceo ao princpio da
publicidade.
Artigo 5o.LX: atos processuais e administrativos x sigilo. EXEMPLO: processo administrativo tico
dos conselhos (CRM, CRO); Lei 8112/90 convenincia da instruo.
CUIDADO: particular pedindo informao do seu interesse, que negada, o remdio constitucional
cabvel o MANDADO DE SEGURANA, o HABEAS DATA cabvel somente quando for
PESSOAL, pode ser do seu interesse, mas se no for pessoal no o hbeas data o MS, que garante
a proteo ao direito lquido e certo de obter informao.
1. Ofensa ao direito de certido atacada por via de MS.
2. O Superior Tribunal de Justia, recentemente, decidiu que o mandado de segurana o meio hbil
para buscar extrair cpia integral de autos de processo administrativo.
3. Conforme Hely, a publicidade no elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condio
para eficcia e moralidade do ato.
Artigo 37, 1o.= propaganda governamental X PROIBIO DE PROMOO PESSOAL. A
publicidade deve ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem a promoo pessoal da autoridade ou dos servidores
pblicos. Viola a impessoalidade. Acarreta a improbidade administrativa. JURISPRUDNCIA:
bastante ponderada, no s pq tem o nome e a data que signifique promoo pessoal (pacfica);
jornalzinho informativo pode. No pode se promover utilizando-se do mnus pblico, no pode fazer
propaganda sobre o que o seu dever, mesmo que pague a publicidade com o seu dinheiro. Deve ser
aplicado o bom senso, verificado caso a caso, deve ser analisado o caso concreto.
PRINCPIO DA EFICINCIA (artigo 37, caput) foi introduzido pela EC/19, ganhando roupagem
de princpio constitucional. Entretanto, mesmo antes disso a administrao deveria ser eficiente, o
que no existia era o princpio expresso na CF, mas na Lei 8.987/95 (Lei de delegao de servio
pblico), artigo 6o j previa o princpio.
conhecido como o DEVER DA BOA ADMINISTRAO. Eficincia significa presteza, agilidade,
ausncia de desperdcio, o administrador eficiente no poder desperdiar dinheiro pblico.

Significa que a Administrao deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos hoje adotados para
obter a qualidade total da execuo das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma
em que se destaquem as funes gerenciais e a competncia dos agentes que devem exerc-las.
[CARVALHO FILHO] O professor ainda destaca que a incluso da durao razovel do processo,
pela EC 45, tem por contedo o princpio da eficincia dentro do processo judicial e administrativo.
CONSEQUNCIAS:
Eficincia quanto aos meios deve o administrador gastar o menor valor possvel;
Eficincia quanto aos resultados deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo.
Para o servidor pblico, a EC/19 estabeleceu a queda da estabilidade, no artigo 41, h a previso de
avaliao de desempenho3 - a verificao de eficincia, que permitir a aquisio da estabilidade,
que pode ser perdida somente por meio de (ver hipteses no artigo). Assim, a eficincia considerada
tambm para a perda da estabilidade.
Racionalizao da mquina administrativa (artigo 169, CF) o limite da LC 101, artigo 19, cada
pessoa tem um teto especfico: UNIO 50% e ESTADOS E MUNICPIOS 60%, mais que isso o
administrador deve cortar: ordem prevista na prpria lei: 1o. cargos em comisso e funes de
confiana, pelo menos 20%; 2o. servidores no estveis; 3o. servidores estveis, com direito
indenizao. Os cargos sero extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores da
vingana, somente podero ser criados depois de 04 anos.
Em que pese todas as conseqncias tericas, a DOUTRINA afirma que no h como verificar na
prtica o conceito de eficincia que fluido demais, em decorrncias das dificuldades das
administraes pblicas.
ATENO:
1. A ESAF j entendeu que possvel a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
que deixe de observar o princpio da eficincia4.
2. A eficincia deve ser buscada sempre dentro da lei.
NO vale a mxima de Maquiavel: Os fins justificam os meios.
3. O princpio constitucional da eficincia vincula-se noo de administrao pblica gerencial.
PRINCPIO DA FINALIDADE consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade
pblica (maior que o mero interesse pblico, est relacionado legalidade), obedecendo a vontade
maior da LEI, obedincia ao ESPRITO DA LEI. Corresponde aplicao da lei em conformidade
com a sua razo de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador que maneje
as competncias postas ao seu encargo com a observncia da finalidade especfica de cada qual
(CABM).
Para HELY LOPES MEIRELLES, o princpio foi substitudo pelo princpio da IMPESSOALIDADE,
quando conceitua, fala que os dois so sinnimos, se o administrador no pode buscar o interesse
pessoal, ele estar perseguindo o interesse pblico, ento est buscando o princpio maior da
administrao que a finalidade pblica.
O ato que no atende a esse princpio INVLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo
Administrativo LER), artigo 3o., XIII. s se cumpre a legalidade quando se atende sua
3

Possui regras especficas para cada tipo de servidor. H alguns casos de categorias que j
esto regulamentadas na forma determinada pela CF.
4

AUDITOR FISCAL-SEFAZ-CE-2007-ESAF

finalidade. O fim legal sem dvida um limite ao poder discricionrio. H desvio de poder nos
casos em que a atuao administrativa estranha a qualquer finalidade pblica, quanto naqueles em
que o fim perseguido no o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso
de poder a ser corrigido na via do mandamus, pois corresponde ao uso de um poder alm dos seus
limites.
CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princpio da finalidade.
[CABM] Interesse pblico aquele resultante do conjunto de interesses conjunto social, na qualidade
de membros da Sociedade, como partcipes de uma coletividade maior, tal como nela estiveram os
que precederam e estaro as futuras geraes (CABM). Estes se caracterizam como interesses
pblicos primrios dimenso publica dos interesses individuais. Mas a PJDP tambm titulariza os
seus interesses particulares (secundrios), como pessoa jurdica, que apenas podem ser buscados
quando no se chocarem com os interesses primrios. CABM defende que os secundrios apenas
devem ser realizados quando coincidirem com os primrios.
PRINCPIO DA ISONOMIA quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). No pode desenvolver qualquer
espcie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de algum o tratamento deve ser
impessoal e igualitrio com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e licitao. (CABM)
Qual a medida dessa desigualdade? preciso primeiro identificar o fator de discriminao, depois,
deve ser verificado se o fator est compatvel com o objetivo da norma, se estiver incompatvel com
o objetivo da norma, H VIOLAO AO PRINCPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DE
IDADE EM CONCURSO PBLICO no ofende a isonomia, se for compatvel com o exerccio da
profisso, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SMULA 683 DO STF), mas h posio
contrria na jurisprudncia. Critrios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade
de vida do mais velho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experincia.
ATENO:
1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NO POSSIVEL o arrendondamento do
coeficiente para o nmero inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE
440.988-DF info 660).
2. Ainda segundo o STF, legtimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NO reserva
vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqenta por cento
das vagas existentes, implicaria majorao indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS
26310/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 20.09.2007.).
PRINCPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA a exigncia de um processo formal
regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade
de que a Administrao Pblica, antes de tomar decises gravosas a um dado sujeito, oferea-lhe a
oportunidade de contraditrio e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decises
tomadas (CABM). ATENO: devem ser garantidos e sedimentados no processo administrativo.
a oportunidade para que a parte se defenda, no precisa ser efetivada a defesa. O contraditrio se
exerce mediante REAO aos atos desfavorveis, quer eles venham da parte contrria ou do juiz:
reage-se demanda inicial contestando e sentena adversa, recorrendo; est identificado no
binmio: INFORMAO-REAO.
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados
o contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.
STF-SMULA VINCULANTE N 03, aprovada em 30/05/2007:
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O
CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR

ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O


INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO
INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO. (destacamos)
Desdobramentos do princpio:
- Toda a defesa deve ser prvia em relao ao julgamento final;
- Direito informao - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a jurisprudncia,
mas a administrao no pode se negar a fornecer o acesso.
- Produo de provas.
- Direito a recurso; mesmo que no exista previso expressa para o caso especfico, a regra geral o
cabimento.
- Defesa tcnica; dispensvel a presena de advogado, mas se o advogado quiser participar, o
administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justia e isonomia entre as
partes.
SMULA VINCULANTE N 5 DO STF: A FALTA DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO
NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OFENDE A CONSTITUIO.
PRINCPIO DA RAZOABILIDADE Razoabilidade a qualidade do que razovel, ou seja,
aquilo que se situa dentro dos limites aceitveis (CARVALHO F.) obedecer a critrios aceitveis
do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das
finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida (CABM). CARVALHO afirma que a
razoabilidade trata da congruncia lgica entre as situaes postas e as decises
administrativas.Trata-se de um PRINCPIO IMPLCITO. Se o administrador pratica um ato
ofendendo a razoabilidade um ato ilegal, por no obedecer legalidade em sentido amplo. Assim, o
ato deve ser retirado do ordenamento jurdico. O Judicirio poder fazer a anlise da razoabilidade do
ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judicirio no cabe invadir o mrito
do ato administrativo a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador
(discricionariedade) apenas legtima quando aplicada dentro da lei, do contrrio, ilegal e
desarrazoada.
EXEMPLO: administrador opta construir uma escola ao invs de hospital, sendo que havia excesso
de vagas nas escolas j existentes e no havia atendimento de sade para a populao. A anlise da
razoabilidade sempre atinge convenincia e a oportunidade. Assim, em uma prova discursiva isso
deve ser dito e deixado claro. O controle judicial de mrito do ato administrativo no pode ser feito
em todas e quaisquer hipteses, mas, quando houver violao razoabilidade o controle poder ser
feito, porque o ato ilegal (STF). Ainda, na ADPF 45, o STF definiu pela possibilidade de controle
judicial das polticas publicas, como forma de dar eficcia aos ditames constitucionais, deixando
clara a limitao dos poderes discricionrios, inclusive os polticos, no tocante s normas
constitucionais.
Vale registrar a recente deciso do STF confirmando o entendimento do no-cabimento de anlise,
pelo Poder Judicirio, do mrito do ato administrativo, todavia reconhecendo-se a possibilidade de
apreciao de sua discricionariedade para verificao de sua regularidade em relao aos elementos
causa, motivo e finalidade, nos termos do trecho da deciso abaixo transcrito (RE-AgR 365368/SC, j.
22/05/2007, 1 T, DJ 29-06-2007 PP-00049)
Podem ser consideradas como sinnimas: RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, mas,
para quem faz diferenciao:
PROPORCIONALIDADE: teste de ponderao - meio e fim justa medida;
RAZOABILIDADE: teste de racionalidade, plausibilidade, em contraposio a arbitrariedade.

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE o mesmo raciocnio acima deve ser aplicado a esse


princpio. Tambm no est expresso no texto constitucional. A proporcionalidade significa equilbrio
entre o benefcio e os prejuzos causados. EXEMPLO: administrador desapropriou uma rea para
instalao de um lixo, pagando muito caro pela rea. Ora, o lixo poderia ter sido instalado em outro
local, mais, barato, o benefcio foi menor. A proporcionalidade pode ser verificada tambm em
relao EXTENSO e GRAVIDADE da medida praticada. EXEMPLO: punio muito grave para
uma infrao leve, no proporcional. Deve haver equilbrio entre a gravidade do ato e a extenso da
medida. Isso fundamental para o EXERCCIO DO PODER DE POLCIA (caiu na oral de Tabelio
SP/2004), a proporcionalidade fundamental e indispensvel para o poder de polcia. Agir com
equilbrio tambm agir razoavelmente, assim, para grande maioria da doutrina o princpio da
proporcionalidade est embutido no conceito de razoabilidade Lei 9784/99 (artigo 2o, par. n. VI,
VIII, IX), entre os autores est DIGENES GASPARINI. O STF no faz distino entre
razoabilidade e proporcionalidade.
PRINCPIO DA MOTIVAO (CF, artigo 93, IX) todas as decises administrativas devem ser
motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivao a explanao ou
exteriorizao do motivo. Implica para a Administrao o dever de justificar seus atos, afirmao
do direito poltico dos cidados ao esclarecimento do porqu das aes de quem gere negcios que
lhes dizem respeito por serem titulares ltimos do poder exigncia de uma administrao
democrtica (CABM). O administrador deve estabelecer uma correlao entre o fato e o fundamento
jurdico que levam ao fundamento do ato ligado ao resultado do ato praticado, tudo estando
compatvel com a lei.
A grande maioria afirma que a motivao obrigatria, em todos os casos (STF), apesar da
existncia de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos no obrigatria a motivao.
necessria para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM).
A motivao deve ser prvia ou no mximo concomitante, no se admite a motivao posterior, ou
seja, depois de praticado ato. A motivao pode ser a declarao de concordncia com os
fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte
integrante do ato. Os atos constitudos sem a tempestiva e suficiente motivao so ilegtimos e
invalidveis (CABM).
Motivao Motivo: No devemos esquecer que a motivao no se confunde com os motivos do
ato administrativo. Motivo a situao de fato ou de direito que autoriza ou determina a edio do
ato administrativo. Motivao a explanao ou exteriorizao do motivo. So os considerandos
do ato.
3. A Reforma do Estado Brasileiro.
3.1. Os quatro setores e suas caractersticas
A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Caractersticas de cada um.
DESESTATIZAO E PRIVATIZAO: o Estado, nos ltimos tempos, tem demonstrado evidente
preocupao em adaptar-se modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenmeno
da globalizao econmica, que arrasta atrs de si uma srie interminvel de consequncias de ordem
poltica, social, econmica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho
do Estado como prestador de servios foi o Programa Nacional de Desestatizao, institudo pela Lei
n. 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre
estes merece relevo o de reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico (art. 1, I), mostrando que
a busca desse objetivo acarretar, por via de consequncia, a reduo da dvida pblica lquida (art.
1, II) e a concentrao da Administrao Pblica em atividades nas quais seja fundamental a
presena do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1, V). (CARVALHO F.). Ainda, assim
leciona o professor: O Estado, depois de abraar, por vrio anos, a execuo de muitas atividades
empresariais e servios pblicos, com os quais sempre teve gastos infindveis e pouca eficincia

quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratgia governamental: seu afastamento e a
transferncia das atividades e servios para sociedades e grupos empresariais. [...] Corolrio do
Programa de Desestatizao, e particularmente em razo da transferncia de atividades a empresas da
iniciativa privada, tm sido criadas as agencias autrquicas (tambm denominadas agencias
reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja funo bsica reside
especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mant-las ajustadas aos
postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse pblico e prevenindo qualquer tipo
de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econmico.
(retirado do resumo do MPF)
Administrao burocrtica x administrao gerencial: Enquanto a administrao pblica burocrtica
(ou racional) centrada na legalidade, relaes hierarquizadas, controle de fins, nfase em processos
e meios, a administrao gerencial atribui maior agilidade e eficincia na atuao administrativa, foca
no resultado em detrimento de processos e ritos, bem como na participao popular, com fundamento
constitucional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gesto, agncias executivas e princpio da
eficincia.
O tpico est ligado ao tema Reforma Administrativa. Samos de um modelo altamente
intervencionista para entrarmos em um que mais se aproxima de uma interveno mnima, da as
privatizaes, etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma Administrativa passaram
a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado, e do segundo setor, que o
mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na prestao de servios pblicos, criou-se o
Plano Nacional de Publicizao PNP (Lei n. 9.637/98). Publicizao porque transfere por meio de
parcerias ao setor pblico no-estatal (Organizaes Sociais) a prestao de atividades de carter
social antes prestadas por pessoas e rgos administrativos, que devero ser extintos. JSCF critica
essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publicizada, o que s ocorreria se uma
atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos governamentais. O que, na
verdade, ocorre o inverso, uma desestatizao. CABM critica essas novas figuras jurdicas e a
terminologia a ela associada, por serem eufemismos para a implementao de uma ideologia poltica
neoliberal, pretendendo a submerso do Estado Social de Direito.
Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e execuo de suas atividades.
Para a lei 8031/90, privatizao significava o atual termo de desestatizao que significa retirar o
Estado de certo setor de atividade. Tomando por base o Pargrafo 1 do artigo 2 lei 9.491/97,
desestatizao indica o objetivo de afastar o Estado da posio de executor de certas atividades e
servios.
Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos servios, mas to somente a
transformao dos servios descentralizados por delegao legal (por meio de lei, das entidades da
administrao indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios descentralizados por
delegao negocial (por meio de contratos forma privada). Por continuar a ser o titular dos servios,
o Estado continua a fiscalizar tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.
PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO
Cmara da Reforma do Estado
DISPONVEL NO ENDEREO: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM
5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADE
Para enfrentar os principais problemas que representam obstculos implementao de um aparelho
do Estado moderno e eficiente, torna-se necessrio definir um modelo conceitual, que distinga os
segmentos fundamentais caractersticos da ao do Estado. A opo pela construo desse modelo
tem como principal vantagem permitir a identificao de estratgias especficas para cada segmento
de atuao do Estado, evitando a alternativa simplista de proposio de solues genricas a
problemas que so peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a desvantagem da imperfeio
intrnseca dos modelos, que sempre representam uma simplificao da realidade. Essas imperfeies,
caracterizadas por eventuais omisses e dificuldades de estabelecimento de limites entre as fronteiras

de cada segmento, sero aperfeioadas na medida do aprofundamento do debate.


[...]
5.1 Os Setores do Estado
No aparelho do Estado possvel distinguir quatro setores:
NCLEO ESTRATGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. o setor que define as leis e
as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento. , portanto, o setor onde as decises estratgicas
so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio Pblico e, no Poder
Executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos,
responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. o setor em que so prestados servios que s o Estado pode
realizar. So servios em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar,
fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrana e fiscalizao dos impostos, a polcia, a
previdncia social bsica, o servio de desemprego, a fiscalizao do cumprimento de normas
sanitrias, o servio de trnsito, a compra de servios de sade pelo Estado, o controle do meio
ambiente, o subsdio educao bsica, o servio de emisso de passaportes etc.
SERVIOS NO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com
outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. As instituies desse setor no possuem o poder
de Estado. Este, entretanto, est presente porque os servios envolvem direitos humanos
fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem "economias externas" relevantes,
na medida que produzem ganhos que no podem ser apropriados por esses servios atravs do
mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, no
podendo ser transformadas em lucros. So exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os
centros de pesquisa e os museus.
PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO. Corresponde rea de atuao das
empresas. caracterizado pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que ainda permanecem
no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Esto no Estado seja porque
faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque so atividades naturalmente
monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel, tornando-se necessria, no caso de
privatizao, a regulamentao rgida.
5.2 Setores do Estado e Tipos de Gesto
[...]
Como j vimos, existem ainda hoje duas formas de administrao pblica relevantes: a
ADMINISTRAO PBLICA BUROCRTICA e a ADMINISTRAO PBLICA
GERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da nfase no controle dos
processos, tem como vantagens a segurana e a efetividade das decises. J a administrao pblica
gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficincia dos servios prestados a milhares seno
milhes de cidados. Nesses termos, no ncleo estratgico, em que o essencial a correo das
decises tomadas e o princpio administrativo fundamental o da efetividade, entendido como a
capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurana as decises tomadas, mais adequado
que haja um misto de administrao pblica burocrtica e gerencial.
No setor das atividades exclusivas e de servios competitivos ou no-exclusivos, o importante a
qualidade e o custo dos servios prestados aos cidados. O princpio correspondente o da eficincia,
ou seja, a busca de uma relao tima entre qualidade e custo dos servios colocados disposio do
pblico. Logo, a administrao deve ser necessariamente gerencial. O mesmo se diga, obviamente,
do setor das empresas, que, enquanto estiverem com o Estado, devero obedecer aos princpios
gerenciais de administrao.
O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de 03 maneiras diferentes,
para a garantia do princpio da eficincia.:
FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAO CENTRALIZADA: a prestao feita pelo
prprio Estado, ou seja, a ADMINISTRAO DIRETA; a atividade prestada pelos entes
polticos: Unio, Estados, DF e Municpios.

FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCENTRALIZADA: delega a


atividade, isto , a prestao que sai do ncleo e deslocada para outras entidades, que podem
receber a atividade: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia
mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Os particulares tambm podem
receber a descentralizao. Planos da descentralizao - Decreto-lei 200/67 prev a possibilidade de
descentralizao para outros entes polticos (esse DL tem srios defeitos).
FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAO DESCONCENTRADA: prestao
distribuda dentro do mesmo ncleo central da Administrao, com o desmembramento em rgos.
EXEMPLO: transferncia de uma Secretaria para outra, ou de um Ministrio para outro. Na
CONCENTRAO ( terica, na prtica, no existe), no h diviso interna, cada uma das pessoas
jurdicas resultantes da descentralizao pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo
concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.
DESCENTRALIZAO pode ser de 02 formas:
DESCENTRALIZAO POR OUTORGA: h transferncia da titularidade e da execuo do
servio; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A
titularidade do servio pblico no pode sair das mos da administrao, assim, a outorga somente
pode ser feita para as pessoas jurdicas da ADMINISTRAO INDIRETA DE DIREITO PBLICO:
AUTARQUIAS e FUNDAES PBLICAS. Note-se que no se pode fazer outorga para outro tipo
de pessoa jurdica.
DESCENTRALIZAO POR DELEGAO: h transferncia somente da execuo do servio, a
administrao mantm a titularidade do servio. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.
Recebem por lei: empresa pblica e sociedade de economia mista (CONCESSIONRIAS DE
SERVIOS PBLICOS). A delegao por contrato pode-se fazer por: CONCESSO ou
PERMISSO, que feita para os particulares (concessionrias e permissionrias de servio pblico)
(Lei 8987/95 = CONCESSIONRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONRIAS
ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONRIAS DA LEI 8987/95).
Organizao da Administrao a estruturao das entidades e rgos que iro desempenhar as
funes, atravs de agentes pblicos.O fundamento legal o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.
VISO GERENCIAL
1O. SETOR: ESTADO
2. SETOR: iniciativa privada COM fins
lucrativos
3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins
lucrativos
4. A publicizao do terceiro setor (as organizaes sociais e as OSCIPS)
[...] no se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administrao indireta e
descentralizada daqueles, mas simplesmente compem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento
de entidades responsveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestao dos servios
pblicos (CARVALHO F.).
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais
[...]
Utilizemos, portanto, um conceito restrito de terceiro setor. Por esse conceito restrito,
consideraremos terceiro setor unicamente as pessoas jurdicas privadas sem fins lucrativos que
exeram atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente
integrante da Administrao Pblica, no terceiro setor. Se a entidades tiver fim de lucro, no
terceiro setor. Se no receber fomento do Estado, no terceiro setor. Por fim, as atividades de

interesse coletivo a que me referi na definio equivalem quelas que, no estudo dos servios
pblicos, a corrente essencialista denomina servios de utilidade pblica, que, embora teis, no
so imprescindveis existncia da sociedade, diferenciando-os dos servios pblicos propriamente
ditos, que seriam os indispensveis, de prestao obrigatria pelo Estado.
importante perceber que as entidades integrantes do terceiro setor no exercem suas atividades
sob delegao do Poder Pblico, ou seja, no so concessionrias ou permissionrias de servios
pblicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem no so exercidas sob regime de direito pblico
(como acontece com os servios prestados por delegao), mas sob regime de direito privado, com
interferncia do Direito Pblico basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de
recursos pblicos recebidos a ttulo de fomento.
Mesmo adotando esse conceito restrito de terceiro setor, observa-se divergncia entre os principais
administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinio, h um razovel
consenso pelo menos quanto a trs espcies de entidades: os servios sociais autnomos, as
organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP).
5.3. ORGANIZAES SOCIAIS
5.3.1 Conceito: So pessoas jurdicas de direito privado. Servem para prestao de servios pblicos
no-exclusivos do Estado atividades de carter social - que esto elencados na lei de sua instituio
(pesquisa, sade, ensino e outros), em parceria com o Poder Pblico. A Lei 9.637/98 FEDERAL,
apenas para servios pblicos da Unio.
Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que a sua lei de instituio. A absoro de tais atividades
pelas PJDPrivado implicar, naturalmente, na extino dos rgos e pessoas da Administrao, com a
descentralizao do servio para a execuo sob regime de parceria. o cumprimento de mais uma
etapa do processo de desestatizao, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade,
ou, se se preferir, da prestao direta de alguns servios pblicos, mesmo no econmicos,
delegando-a a pessoas de direito privado no integrantes da Administrao Pblica. (CARVALHO
F.)
Segundo MSZP, prestam servio pblico de natureza social.
5.3.2 Vnculo jurdico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTO a incumbncia da
execuo de servios pblicos, em regime de parceria como Poder Pblico, para as OS. Possui
natureza de convenio, e no de contrato.
Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder pblico.
5.3.3 REQUISITOS:
Devem ter personalidade jurdica de direito privado;
No podem ter fins lucrativos;
Proibio de distribuio de bens ou parcelas do seu patrimnio;
Publicao anual no DOU do seu relatrio financeiro;
Devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientifica, ao desenvolvimento
tecnolgico e preservao do meio ambiente (art. 1).
5.3.4 Caractersticas: OS uma qualificao, que resulta de critrio discricionrio do Ministrio
competente para supervisionar ou regular a rea de atividade correspondente ao objeto social so
declaradas de interesse social e utilidade pblica podem receber recursos oramentrios e usar bens
pblicos para a consecuo de seus objetos por permisso de uso admitida a cesso especial de
servidor pblico, com nus para o governo. (CARVALHO F.)
Algumas ONGs so OS, somente sero OS se celebrarem contrato de gesto.

A OS pode sofrer desqualificao, quando descumprir as disposies do contrato de gesto, mediante


prvio processo administrativo, com a reverso dos bens usados sob permisso e a devoluo dos
recursos alocados, sem prejuzo de outras sanes cabveis.
**CONSELHO DE ADMINISTRAO: a OS deve possuir um CA, em cuja composio haja
representantes do Poder Pblico e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre
associados de associao civil e outros eleitos que tenham notria capacidade profissional e
reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)
5.3.5. Licitao: Como recebe dinheiro pblico, est submetida ao controle do tribunal de contas.
Entretanto, no esto submetidas s regras de licitao (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa
expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prev que nas contrataes de obras ou servios, com
terceiros, a OS dever obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratao envolver
dinheiro pblico. evidente que a doutrina critica firmemente a lei. H divergncia.
Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a
organizao social a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e
alienaes, envolver recursos ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto,
dever ser realizada, pela organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido
na legislao federal pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002,
esta ltima a lei geral do "prego").
O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n. 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto,
relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o contrato de gesto firmado
com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convnio, caracterizado por interesses recprocos
e convergentes. Portanto, em princpio, considerou desnecessria a realizao de processo licitatrio
para a sua celebrao e, em conseqncia, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93.
Julgamento suspenso por pedido de vista.
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes Sociais
Conceito e Pressupostos para Qualificao como OS
O art. 1 da Lei 9.637/1998 estatui que o Poder Executivo poder qualificar como organizaes
sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao
ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade.
Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado,
sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no
exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico
institudo por meio de contrato de gesto.
Para uma entidade ser qualificada como organizao social ela no precisa ter existncia prvia, ou
seja, ela pode ter sido, desde o incio, criada para ser uma organizao social.
Em qualquer caso, existisse antes ou no, para uma entidade ser qualificada como organizao social
ela precisa celebrar com o Poder Pblico um contrato de gesto. Este o instrumento que viabiliza a
obteno do fomento. no contrato de gesto que estaro estabelecidos os fins a serem atingidos
pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critrios de
avaliao de desempenho, os limites de remunerao do pessoal etc. nele, tambm, que estar
especificado o que a OS receber em contrapartida a ttulo de fomento.

So quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como


organizaes sociais:
1) devem ter personalidade jurdica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas
privadas, no integrantes da Administrao Pblica em sentido formal);
2) no podem ter finalidade lucrativa;
3) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento
tecnolgico e preservao do meio ambiente;
4) devem celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico.
A atribuio do ttulo de OS a uma entidade ato discricionrio, pois a Lei 9.637/1998,
expressamente, em seu art. 2, inciso II, exige que haja aprovao, quanto convenincia e
oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor
ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da
Administrao Federal e Reforma do Estado (a referncia ao MARE foi prejudicada, pois esse
ministrio foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competncias ao Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto MPOG; eu no sei se necessria aprovao do MPOG quanto convenincia
e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministrio supervisor da rea em
que atue a OS).
[...]
O contrato de gesto firmado pelas OS
A Lei 9.637/1998, no art. 5, define como contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder
Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as
partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas de ensino, pesquisa cientfica,
desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.
O contrato de gesto, elaborado de comum acordo entre o rgo ou entidade supervisora e a
organizao social, discriminar as obrigaes do Poder Pblico e da organizao social.
[...]
Na elaborao do contrato de gesto, devem ser observados os princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos (art. 7)
[...].
Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS
[...] s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos
necessrios ao cumprimento do contrato de gesto. Tais bens sero destinados s organizaes
sociais, dispensada licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa do contrato de
gesto.
facultada, tambm, ao Poder Executivo, a cesso especial de servidor para as organizaes sociais,
com nus para o rgo de origem do servidor cedido. Nessa hiptese, o governo ceder servidor seu
para trabalhar nas organizaes sociais, assumindo o nus do pagamento de sua remunerao.
Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo
este que enumera as hipteses de licitao dispensvel, possibilitando a dispensa de licitao na
celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no
mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente ( interessante que a mudana substancial
operou-se por meio de decreto, no de uma outra lei).
Ocorreu que foi editado o Decreto
5.504/2005 que, no seu art. 1, e 1 e 5, passou a prever que, quando a organizao social a
entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, servios e alienaes, envolver recursos
ou bens repassados a ela pela Unio, previstos no contrato de gesto, dever ser realizada, pela

organizao social, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao federal
pertinente (isto , com observncia da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta ltima a lei geral do
"prego"). Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego da
modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico.
[...]
Fiscalizao da Execuo do Contrato de Gesto
A execuo do contrato de gesto celebrado por organizao social ser fiscalizada pelo rgo ou
entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada. A entidade qualificada
apresentar ao rgo ou entidade do Poder Pblico supervisora signatria do contrato, ao trmino de
cada exerccio ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse pblico, relatrio pertinente
execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas propostas com os
resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro.
[...]A comisso deve encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao
procedida.
Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de
qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por
organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade
solidria.
[...]
5.4 ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO
5.4.1 Conceito: Qualificao jurdica concedida a algumas pessoas jurdicas de direito privado, em
virtude de aes que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Pblico GESTAO POR
COLABORAO (Carvalho F.).Fundamento Legal Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos
servios que podem ser prestados.
**Assim como a OS, no nova categoria de PJ, mas apenas qualificao jurdica. O requerimento
formulado ao Ministrio da Justia.
Requisitos: (1) personalidade de direito privado;
(2) no pode ter fins lucrativos.
Objetivos:
Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da
universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser
conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham
pelo menos uma das seguintes finalidades:
I - promoo da assistncia social;
II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico;
III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;
IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das
organizaes de que trata esta Lei;
V - promoo da segurana alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento
sustentvel;
VII - promoo do voluntariado;
VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;
IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas
alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;

X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica


gratuita de interesse suplementar;
XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros
valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao
de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas
neste artigo.
Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se
mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de
recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a
outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.
***No podem se qualificar como OSCIP:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional;
III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises
devocionais e confessionais;
IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes;
V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo
restrito de associados ou scios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados;
VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizaes sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundaes pblicas;
XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico
ou por fundaes pblicas;
XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o sistema
financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.
*MSZP: OSCIP NO PRESTA SERVIO PBLICO: A grande diferena est em que a OS recebe
ou pode receber delegao para a gesto de servio pblico, enquanto a OSCIP exerce atividade de
natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo semelhante ao que j
inspirou anteriormente a outorga do ttulo de utilidade pblica.
5.4.2 Vnculo jurdico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARAL JUSTEN
FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que um convenio administrativo], por meio do qual
recebe recursos financeiros. A pessoa jurdica presta um servio e em troca recebe dinheiro. O termo
de parceria para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAO (necessidade temporria).
No recebem dotao oramentria, bens ou servidores pblicos. O dinheiro que recebe feito por
depsito bancrio.
5.4.3 Crtica: O rgo pblico algumas vezes no est precisando de plano de modernizao, mas
somente de contratao de outros servidores. Mas fazer concurso d muito trabalho, ento a
administrao ao invs de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernizao com o
conseqente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito burlar ou fraudar a exigncia de
concurso pblico. E o poder pblico no se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justia
do Trabalho no est se preocupando com o assunto.
Quadro comparativo
OSCIP

OS

o objetivo muito amplo, abrangendo at


benemerncia social;
no h traspasse de servidores pblicos;
a atribuio do qualificativo de oscip ato
vinculado;
vnculo com o Estado por meio do termo de
parceria;
atua ao lado do Estado, realmente cooperando
com este;
exerce atividade de natureza privada.

o objetivo restrito s hipteses previstas


taxativamente na lei;
o quadro diretivo composto por agentes
pblicos;
a atribuio do qualificativo de os ato
discricionrio;
vnculo com Estado por meio do contrato de
gesto;
tende a absorver a atividade pblica.
presta servio pblico de natureza social.

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:


08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
[...]A figura das OSCIP foi instituda pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as
organizaes sociais (OS), ser uma OSCIP significa, to-somente, ser uma pessoa jurdica privada
que recebeu uma qualificao especial do poder pblico. No se trata da criao de uma nova
categoria de pessoa jurdica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurdicas de direito privado,
no integrantes da Administrao Pblica, venham a ser qualificadas como organizaes da
sociedade civil de interesse pblico, desde que atendidos certos requisitos legais.
Evidentemente, como estamos falando de terceiro setor, essa qualificao ser dada a entidades que
se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que no sejam exclusivas de Estado, e que
pretendam receber alguma espcie de fomento do poder pblico.
A Prof. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizaes da sociedade civil de interesse pblico
como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de
particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e
fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria.
[...] A nica diferena que constatamos entre as definies que para as OS o instrumento que
possibilita o fomento o denominado contrato de gesto e para as OSCIP o vnculo que permite o
recebimento de incentivos pblicos formalizado mediante a celebrao de um termo de parceria
(essa , sem nenhuma dvida, a mais importante diferena entre as OS e as OSCIP, para concursos
pblicos).
A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificao como organizao da
sociedade civil de interesse pblico, o que seria a entidade sem fins lucrativos (no existe essa
definio para as OS). Somente considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de
qualificao como OSCIP, aquela que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros,
diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos,
dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o
exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto
social.
Outra caracterstica das OSCIP que no existe para as OS que a lei estabeleceu uma lista de
entidades que, em razo de sua forma jurdica ou de sua atividade, no podem ser OSCIP. [...]
Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criao dessas entidades (Lei
9.637/1998) limitou seu campo possvel de atuao a umas poucas atividades (ensino, cultura, sade,
pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente). J no caso das
OSCIP, a lista de reas em que elas podem atuar muitssimo mais extensa [...]
Este um ponto interessante: a qualificao de uma entidade como OS tratada, pela Lei

9.637/1998, como um ato discricionrio; j a qualificao de uma entidade como OSCIP descrita,
pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.
Outra diferena interessante, e at mesmo curiosa, que a qualificao como OS depende de ato do
ministrio relacionado rea de atuao da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na rea de
sade, a qualificao deve ser dada pelo Ministrio da Sade), o que parece bastante lgico. J no
caso das OSCIP, est prevista, sempre, essa qualificao pelo Ministrio da Justia, fato cuja lgica
(se houver), para minha modesta percepo, bastante difcil de ser encontrada!
Formalizao da parceria
O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico
estabelecido mediante a celebrao de TERMO DE PARCERIA, no qual devero estar previstos, de
modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a
serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de
receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao
de contas etc.
Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, servios e alienaes,
que envolvam recursos ou bens repassados OSCIP pela Unio, previstos no termo de parceria,
dever ser realizada, pela OSCIP, licitao pblica prvia, de acordo com o estabelecido na legislao
federal pertinente. Caso se trate de aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatrio o emprego
da modalidade prego, preferencialmente o prego eletrnico. Tais exigncias constam
expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1, e seus 1 e 5 (como vimos no texto
passado, essas exigncia existem, tambm, para as OS).
Controle
A execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do poder pblico da rea de atuao
da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao
existentes, em cada nvel de governo.
Desqualificao da entidade como organizao da sociedade civil de interesse pblico
A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrer a perda da
qualificao como organizao da sociedade civil de interesse pblico, exigindo a lei, para tanto,
processo administrativo, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que
se lhe assegure contraditrio e ampla defesa.
Ocorrendo malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao
representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para
que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o
seqestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. [...]
Quarto setor: Veja o comentrio do Prof. Dirley da Cunha Jnior (Juiz Federal e Professor do
JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta consulta via e-mail: Quanto ao quarto setor, os
Administrativistas ainda no vem dele tratando, pois tema mais ligado economia, ainda que com
reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade
desempenhada no mbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes pblicos
com fins particulares (corrupo, por ex.) e de particulares com fins particulares, porm ilcitos
(pirataria, caixa dois, etc).
OBS: Alm do comentrio acima, atentar tambm para a classificao dos setores que consta
do PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, antes indicado:

1O. SETOR: ESTADO GOVERNO - NCLEO ESTRATGICO


(POLTICAS)
2O. SETOR: ESTADO ADMINISTRAO - ATIVIDADES
EXCLUSIVAS
(SERVIO PBLICO PRPRIO INDELEGVEL)
3. SETOR: SERVIOS NO-EXCLUSIVOS.
Delegvel somente para iniciativa privada SEM fins lucrativos
4o. SETOR: PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O
MERCADO
iniciativa privada COM fins lucrativos

CONTEDO DO PONTO 025


B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

Administrao Direta (rgos pblicos: conceito, espcies,


regime); Administrao Indireta: Autarquias, Fundaes
Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas
Pblicas. Principais caractersticas de cada e regimes
jurdicos. O regime das subsidirias. Direito Administrativo
Econmico. As formas de interveno do Estado. Os
princpios constitucionais da ordem econmica e a criao
de sociedades de economia mista e empresas pblicas.

B. Direito Administrativo
Administrao Direta (rgos pblicos: conceito, espcies,
regime). Administrao Indireta (Principais caractersticas de
cada e regimes jurdicos.). Autarquias. Fundaes Pblicas.
Sociedades de Economia Mista. Empresas Pblicas. O regime das
subsidirias. Direito Administrativo Econmico. As formas de
interveno do Estado. Os princpios constitucionais da ordem
econmica. A criao de sociedades de economia mista e
empresas pblicas
1. Administrao Direta (rgos pblicos: conceito, espcies, regime)
1 FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:
OBS: Lembrar que a Presidncia da Repblica (e respectivos Ministrios) organizada pela Lei
10.683/00.
O Poder Pblico quando presta a atividade administrativa pode faz-lo de 03 maneiras diferentes,
para a garantia do princpio da eficincia:
FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAO CENTRALIZADA: a prestao feita pelo
ncleo central da Administrao, ou seja, a ADMINISTRAO DIRETA; a atividade prestada
pelos entes polticos: Unio, Estados, DF e Municpios.
FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCENTRALIZADA: a prestao
que sai do ncleo e deslocada para outras pessoas jurdicas, que podem receber a atividade:
autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou seja, os
ENTES DA ADMINISTRAO INDIRETA. Os particulares tambm podem receber a
descentralizao. Planos da descentralizao - Decreto-lei 200/67 prev a possibilidade de
descentralizao para outros entes polticos (esse DL tem srios defeitos).
FORMA DESCONCENTRALIZADA OU ADMINISTRAO DESCONCENTRADA:
prestao distribuda dentro do mesmo ncleo central da Administrao. EXEMPLO: transferncia
de uma Secretaria para outra, ou se um Ministrio para outro. Na CONCENTRAO ( terica, na
prtica, no existe), no h diviso interna, cada uma das pessoas jurdicas resultantes da
descentralizao pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do
presidente) ou desconcentrada.
DESCENTRALIZAO
Distribuio para outras pessoas: jurdicas da administrao,
particulares ou entes polticos
Nova pessoa jurdica
No h hierarquia, no relao de poder, o que existe controle e
fiscalizao.

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

DESCONCENTRAO
Distribuir dentro da mesma pessoa jurdica, ou seja, distribuir o
servio dentro da prpria pessoa jurdica.
Mesma pessoa jurdica
H hierarquia

Segundo JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, exemplo claro de desconcentrao


administrativa ocorreu quando o Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, um rgo nico, se
subdividiu em dois: O Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social. Ou quando o Ministrio da
Educao e Cultura foi desmembrado em Ministrio da Educao e Ministrio da Cultura.
(MANUAL, 14 ed., p. 276).
O Decreto-lei n. 200/67, porm, confunde tais conceitos, identificando descentralizao com
desconcentrao e mesmo com colaborao entre as esferas federal, estadual e municipal.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o critrio utilizado pelo Decreto-lei n. 200/67 foi o
critrio orgnico ou subjetivo, ou seja, no leva em considerao a atividade desempenhada
pela entidade, para enquadr-la ou no na Administrao Pblica. Considera-se apenas o tipo
de entidade (autarquia, fundao, sociedade de economia mista e empresa pblica).
DESCENTRALIZAO pode ser de 02 formas:
DESCENTRALIZAO POR OUTORGA: h transferncia da titularidade e da execuo do
servio, ou seja, a pessoa jurdica transfere a titularidade e a execuo do servio; somente pode ser
feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do servio pblico no
pode sair das mos da administrao, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas
jurdicas DE DIREITO PBLICO da ADMINISTRAO INDIRETA: AUTARQUIAS e
FUNDAES PBLICAS. Note-se que no se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa
jurdica (privada tambm no pode).
DESCENTRALIZAO POR DELEGAO: h transferncia somente da execuo do servio,
a administrao mantm a titularidade do servio. Pode ser feita por meio de LEI ou de
CONTRATO.
Recebem por lei: empresa pblica e sociedade de economia mista (CONCESSIONRIAS DE
SERVIOS PBLICOS). A delegao por contrato pode-se fazer por: CONCESSO ou
PERMISSO, que feita para os particulares (concessionrias e permissionrias de servio
pblico) (Lei 8987/95 = CONCESSIONRIAS COMUNS e Lei 11079/04 =
CONCESSIONRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONRIAS DA LEI 8987/95).
OBS.: pode haver delegao para autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.
(MATERIAL DO DES. GURGEL)
A descentralizao possui trs modalidades:
A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria de direito pblico,
com capacidade administrativa genrica. o tipo que normalmente ocorre nos Estados Unitrios, com seus Departamentos, regies,
etc. No Brasil tnhamos como exemplo os territrios.
B) Funcional (por servios): o Poder Pblico cria uma pessoa jurdica e a ela atribui a titularidade e a execuo de
determinado servio pblico. Tal criao apenas pode ser feita por lei;

C) Por colaborao: a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, transfere-se a
execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado, conservando o poder pblico a titularidade do servio.

2 ORGANIZAO ADMINISTRATIVA DA UNIO


Organizao da Administrao a estruturao das entidades e rgos que iro desempenhar as
funes, atravs de agentes pblicos. O fundamento legal o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.
Na doutrina tradicional, a diviso dos chamados Setores feita da seguinte forma, em sntese:
Os tericos da Reforma do Estado incluem essas entidades [referindo-se aos servios sociais
autnomos, s entidades de apoio, s organizaes sociais e s organizaes da sociedade civil
de interesse pblico] no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que composto
por entidades da sociedade civil de fins pblicos e no lucrativos; esse terceiro setor coexiste com o
primeiro setor, que o Estado, e o segundo setor, que o mercado. (Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, Direito Administrativo, 18 Ed....).
FAZENDA PBLICA: seriam somente as pessoas jurdicas de direito pblico. Fundamento para
ser determinado o que fazenda pblica: garantia de prerrogativas. So prerrogativas da Fazenda

Pblica:
JUZO PRIVATIVO: as empresas pblicas federais tm a prerrogativa da Justia Federal.
PRAZOS DILATADOS EM JUZO: (artigo 188, CPC) h excees.
DUPLO GRAU DE JURISDIO: (artigo 475, CPC) h excees.
PROCESSO ESPECIAL DE EXECUO: (contra a Fazenda: precatrios ou RPV) (da Fazenda:
Execuo fiscal).
PRESCRIO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32).
DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAO (preparo e emolumentos), na sucumbncia deve
pagar.
RESTRIES ANTECIPAO DE TUTELA (lei 9494)
BENS PBLICOS: so impenhorveis, imprescritveis, inonerveis
IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: (artigo 150, IV, CF)
OUTRAS
**IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA: Em regra, no fazem jus imunidade tributria recproca, de acordo com o art. 150 e art.
173, II e 2. Todavia, o STF j pacificou o entendimento de que a imunidade recproca dos entes
polticos extensiva empresa pblica prestadora de servio pblico (RE 354.897/RS, Rel.
Min. Carlos Velloso), no sentido de que as empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado so abrangidas
pela imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal (AC-QO
1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudncia do STF extensa no tocante a portos, cartrios,
servio postal (ECT), servios de gua e esgoto etc. Logo, o STF est excetuando as empresas
pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico exclusivo. feita a distino
entre as que esto em atividade econmica e as que so prestadoras de servio pblico.
****A ECT, em particular, tem um tratamento distinto, visto executar servios pblicos da Unio em
regime de exclusividade (monoplio), pelo que a ECT tem o direito execuo de seus dbitos
trabalhistas pelo regime de precatrios por se tratar de entidade que presta servio pblico
(RE-220906)
ADMINISTRAO DIRETA
Cada ente poltico tem competncia legislativa sobre esse assunto, cada um ir organizar a sua
estrutura interna. No mbito federal, h algumas normas da Unio: Lei 9649/98, Lei 10.539/02 e a
Lei 10.415/02, e muitas medidas provisrias que cuidam do assunto (muito condenveis essas MP
por falta da urgncia).
3.1. TEORIAS sobre as relaes do Estado com os agentes:
A pessoa jurdica criada pelo ordenamento jurdico depende de uma pessoa fsica para manifestao
de sua vontade jurdica. As teorias esto voltadas para definir ou explicar a relao entre pessoa
jurdica e o agente pblico. H vrias teorias, aqui sero apresentadas 03 teorias principais:
3.1.1 Teoria do mandato
O agente pblico tem com a pessoa jurdica um contrato de mandato, ou seja, como se o agente
pblico e a pessoa jurdica celebrassem um contrato de mandato para a expresso da vontade. Ora, se
a pessoa jurdica no tem vontade prpria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se,
como pode ela celebrar um contrato com o agente se no tem vontade prpria? No h possibilidade
de aplicao dessa teoria, porque se no pode celebrar contrato sem agente, no pode celebrar
contrato de mandato com o prprio agente pblico.
3.1.2 Teoria da representao
H uma relao semelhante da tutela e curatela, ou seja, o agente pblico o representante da
pessoa jurdica. Ora, se a pessoa jurdica incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuzo,
quem ser responsabilizado? Mas se a pessoa jurdica tratada como incapaz como poder ser
responsabilizada? Ento, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurdica de direito pblico no
incapaz. Logo, no pode ser aplicada, porque a regra a responsabilidade do Estado, se

responsvel, no pode ser tratado como um incapaz.


3.1.3 Teoria do rgo ou teoria da imputao
a teoria adotada no Brasil. A vontade do rgo ou do agente imputada pessoa jurdica a cuja
estrutura pertence. Quando o agente pblico investido no cargo, a lei determina a competncia de
falar em nome da pessoa jurdica de direito pblico. A relao entre o Estado e o agente tratada pela
lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do rgo. Isso ocorre em decorrncia da lei. Ou
seja, a VONTADE DA PESSOA JURDICA IMPUTADA AO AGENTE PBLICO, por isso
chamada de TEORIA DA IMPUTAO (de inspirao do jurista alemo OTTO GIERKE - HELY
LOPES MEIRELLES). Teoria adotada pelos publicistas brasileiros.
3.2. RGOS PBLICOS
Quanto mais especializado for o rgo, melhor ser prestado o servio, atendendo ao princpio da
eficincia. Por isso, o servio pblico distribudo em pequenos ncleos denominados de rgos
pblicos.
3.2.1. Conceito: rgos pblicos so centros especializados de competncia, existem de forma
abstrata, ou seja, trata-se de distribuies de atribuies. Os rgos pblicos esto para a
administrao, assim, como os rgos do corpo humano esto para os seres humanos (HELY).
3.2.2. Caractersticas
os rgos pblicos no tm personalidade jurdica, assim, no podem ser sujeitos de direitos e
obrigaes; logo, no podem assinar contratos, quem celebra os contratos a pessoa jurdica; mas
podem fazer licitao, ao final o contrato ser celebrado pela pessoa jurdica;
os rgos pblicos no tm responsabilidade civil, ser responsvel a pessoa jurdica;
os rgos pblicos podem at ter CNPJ, mas no tero personalidade jurdica; h uma instruo (In.
200) normativa da Receita Federal dizendo que rgo pblico tem que ter CNPJ, para controlar o uso
o dinheiro, mas no est relacionado idia de personalidade jurdica prpria. Todo rgo pblico
tem que ter CNPJ, principalmente, se recebe dinheiro;
os rgos pblicos podem ir a juzo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais,
ou seja, as prerrogativas ligadas ao exerccio da funo.
O STJ entende que a personalidade judiciria das cmaras municipais s se justifica para a defesa
de seus direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independncia do rgo). Nas demais
causas, ser parte legtima o municpio: A Cmara de Vereadores no possui personalidade jurdica,
mas apenas personalidade judiciria, de modo que s pode demandar em juzo para defender os seus
direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e
independncia do rgo. (REsp 730.979/AL, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 2/9/2008).
3.2.3. Classificao dos rgos
I. Quanto posio estatal:
a) independentes (art. 2, CF/88) so os rgos que gozam de independncia, ou seja, so os
rgos que no tm qualquer relao de subordinao ou hierarquia, so os rgos que esto no topo
do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes polticos (PR, GOVERNADORIA,
PREFEITURA, SENADO, CONGRESSO, JUZES E TRIBUNAIS). No h hierarquia entre os
rgos, h uma relao de independncia (mas devem trabalhar harmonicamente), no h
subordinao, o que existe somente controle. Retiram fundamento de validade diretamente da
Constituio Federal. Alm dos rgos que integram os Trs Poderes, h de se incluir o Ministrio
Pblico e os Tribunais de Contas nessa categoria. (Mat. Des. Gurgel)
b) autnomos so os rgos que no tm independncia, mas tm autonomia, ou seja, esto
subordinados aos rgos independentes. EXEMPLOS: ministrio e secretarias. Localizam-se na

cpula da Administrao, subordinados diretamente chefia dos rgos independentes, gozando de


autonomia administrativa, financeira e tcnica, caracterizando-se como rgos diretivos de
planejamento.
c) superiores so os rgos que no tm independncia e no tm autonomia, mas ainda tm poder
de deciso. EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias. Isto , so rgos que ainda mandam um pouco.
So rgos de comando, sujeitos subordinao, no gozando de autonomia. Exs.: Departamentos,
Coordenadorias, etc.
d) subalternos so os rgos que no mandam nada, ou seja, no tm poder de deciso, somente
executam. EXEMPLO: seo de zeladoria, seo de almoxarifado, rgo de recursos pessoais.
II. Quanto estrutura:
a) simples (unitrio) so os rgos que no tm outros rgos agregados sua estrutura.
ATENO: so rgos e no pessoas. So constitudos por um s centro de competncia.
EXEMPLO: gabinetes.
b) compostos so os rgos que tm outros rgos agregados sua estrutura. EXEMPLOS:
delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos de sade a eles ligados.
III. Quanto atuao funcional
a) singulares so os rgos que somente tm um agente, so os RGOS UNIPESSOAIS.
EXEMPLO: presidncia da repblica, governadoria do estado e prefeitura municipal.
b) colegiados so os rgos que so compostos por mais de um agente. EXEMPLOS: tribunais,
casas legislativas.
IV. Quanto ao territrio
a) centrais os rgos atingem todo o territrio da pessoa jurdica, ou seja, um rgo da Unio que
tem atribuio em todo o territrio nacional. EXEMPLO: presidncia da repblica.
b) locais os rgos que tm uma atribuio restrita a um determinado local do territrio da pessoa
poltica. EXEMPLOS: delegacias de polcia e delegacias tributrias.
V. Quanto ao objeto
a) ativos so os rgos que fazem, ou seja, que prestam uma atividade, efetivamente prestam um
servio. EXEMPLOS: escola, hospital.
b) consultivos so os rgos de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias
c) de controle so os rgos que exercem controle, que fiscaliza. EXEMPLO: tribunal de contas.
2. Administrao Indireta (Principais caractersticas de cada e regimes jurdicos.)
Atualmente, possvel a existncia de RGOS PBLICOS na administrao indireta, com
fundamento legal na Lei 9.784/99 (artigo 1o., 2o.), que afirma que os rgos pblicos podem ser da
administrao direta e indireta. So as pessoas da administrao pblica indireta:
Autarquias (agncias reguladoras)
Fundaes pblicas
Empresas pblicas
Sociedades de economia mista
Consrcios pblicos (tm personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado; art. 1, par.
1, lei 11.107/05).
4.1. CARACTERSTICAS
Possuem personalidade jurdica prpria, ou seja, capacidade financeira, tcnica e administrativa;
patrimnio prprio recebido da administrao direta; receita prpria, isto , no importa a
provenincia do dinheiro, no interessa se vem direto do oramento ou da explorao da atividade, a
receita ser sempre das pessoas jurdicas, que tm a liberdade para administrar o dinheiro, como
decorrncia da sua capacidade financeira.
Sua criao depende de lei, na forma do artigo 37, XIX, da CF: XIX somente por lei especfica
poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de
economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
***Lei especfica, que lei ordinria a exigncia de lei complementar expressa - que deve cuidar

somente desse assunto, assim, cada pessoa jurdica ter a sua prpria lei, que no tratar de outro
assunto.
CRIAO DA AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia comear a existir e exercer de fato as
suas atividades, no precisa de mais nada.
AUTORIZA AS DEMAIS PESSOAS JURDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas jurdicas
precisam do registro dos atos constitutivos nos rgos competentes. Competente ser o rgo
dependendo da forma de constituio (tipo da pessoa) da pessoa jurdica: CARTRIO DE PESSOAS
JURDICAS (civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).
**LEI COMPLEMENTAR DEFINIR A FINALIDADE da fundao. EXEMPLOS: menor,
seca. como se a lei complementar estabelecesse uma lista, um direcionamento, uma orientao.
A lei que cria estabelece uma funo especfica uma vez definida a finalidade, a pessoa jurdica
fica vinculada, em razo do princpio da especialidade. A extino deve ser tambm por meio de
lei.
Em rega, no podem ter fins lucrativos isso no significa no ter lucro, no o lucro no pode ser o
motivo de sua criao. O artigo 173 da CF prev a possibilidade de explorao de atividade
econmica pela empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de segurana
nacional ou relevantes interesses coletivos, ou seja, o que se busca o lucro ou a justificativa o
interesse pblico? Assim, em qualquer caso a justificativa o INTERESSE PBLICO, o objetivo
final NO a persecuo do lucro.
Esto submetidas a controle e a fiscalizao dentro da prpria pessoa jurdica h controle,
exercido pelas chefias, o que se denomina de CONTROLE INTERNO, ou seja, o que ocorre
dentro da prpria pessoa jurdica, isto , trata-se do controle do superior em relao ao subordinado.
Mas o controle pode partir de outra pessoa jurdica, configurando o CONTROLE EXTERNO.
possvel o controle externo da administrao direta em face da administrao indireta, nesse
caso especfico, o controle feito por meio da SUPERVISO MINISTERIAL, que o instrumento
utilizado pelos MINISTRIOS, que sero os responsveis por esse controle. A SUPERVISO
MINISTERIAL controla a eficincia, as receitas e despesas, o cumprimento da finalidade ESCOLHE os dirigentes da administrao indireta (ou seja, na prtica, acaba controlando tudo).
No h hierarquia entre a administrao direta e administrao indireta. O CONTROLE EXTERNO
pode ser ainda:
CONTROLE EXTERNO ORDINRIO: o controle comum que feito rotineiramente;
CONTROLE EXTERNO EXTRAORDINRIO: ocorre em situaes excepcionais;
CONTROLE EXTERNO REPRESSIVO: exercido depois da prtica dos atos;
CONTROLE EXTERNO PREVENTIVO: exercido antes da prtica de atos;
CONTROLE EXTERNO DE LEGALIDADE: dos atos praticados;
CONTROLE EXTERNO VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle com o
auxlio do Tribunal de Contas);
CONTROLE EXTERNO VIA PODER JUDICIRIO: todas as aes judiciais so possveis,
princpio da inafastabilidade da jurisdio;
CONTROLE EXTERNO VIA CIDADO: qualquer cidado pode exercer o controle sobre a
administrao indireta.
2.1. Autarquias
4.2.1. CONCEITO: pessoa jurdica de direito pblico, criada para a prestao de servio pblico, de
atividades tpicas do Estado. Assim, aproxima-se muito das pessoas jurdicas da administrao
direta, sendo praticamente o mesmo regime, com uma grande diferena: autarquia no tem
competncia legislativa, no mais o seu regime pblico. No h subordinao hierrquica da
autarquia para com a entidade estatal a que pertence, mas sim mera vinculao.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:
AUTARQUIAS ASSISTENCIAIS: INCRA, ADA (Agncia Nacional de Desenvolvimento da

Amaznia agncia reguladora) (substituiu a SUDAM); ADENE (Agncia de Desenvolvimento do


Nordeste) (substituiu a SUDENE);
AUTARQUIAS PREVIDNCIRIAS: INSS.
AUTARQUIAS CULTURAIS: Universidades Federais.
AUTARQUIAS PROFISSIONAIS: OAB, CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade
jurdica de direito privado por fora da Lei 9649/98, no seu artigo 58, mas essa regra foi objeto de
controle de constitucionalidade (ADI 1717), que declarou o dispositivo inconstitucional, mantida
assim a natureza jurdica de autarquia federal. O rgo de classe exerce poder de polcia, como regra
geral indelegvel, no pode o particular fazer controle das diversas profisses.
OBS.: OAB considerada autarquia sui generis
AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACEN
AUTARQUIAS TERRITORIAIS: TERRITRIOS, que no so entes federativos. No prestam
servio pblico, no esto ligados Administrao indireta. Jos dos Santos Carvalho Filho
esclarece: As chamadas autarquias territoriais correspondem a desmembramentos geogrficos em
certos pases, normalmente com regime unitrio (ou de centralizao poltica), aos quais o poder
central outorga algumas prerrogativas de ordem poltica e administrativa, permitindo-lhes uma
relativa liberdade de ao. No chegam a ser verdadeiras autonomias, mas tm a seu cargo algumas
funes privativas conferidas pelo Estado. Esse, alis, foi o sentido inicial de autarquia. Costuma-se
considerar como integrantes dessa categoria os nossos Territrios, entes despidos de autonomia, que
executam, por delegao, algumas funes prprias do Estado (art. 33, CF). E acrescenta: Essa a
razo por que apenas as autarquias institucionais (no as territoriais) integram a Administrao
Indireta do Estado....
4.2.2. REGIME JURDICO: Quais as regras aplicveis pessoa jurdica.
1. Criao e Extino: A autarquia criada e extinta por meio de lei especfica (artigo 37, XIX).
2. Controle: As autarquias esto sujeitas a controle, na forma constante nos itens acima.
OAB Autarquia sui generis (no est sujeita a nenhum tipo de controle estatal): A OAB
no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico
independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito
brasileiro. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est
sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa novinculao formal e materialmente necessria. Incabvel a exigncia de concurso pblico para
admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. (ADI 3026-DF, DJ 29-09-2006)
3. Atos e Contratos: so atos administrativos, na medida em que segue o regime jurdico de
direito pblico e os contratos celebrados pelas autarquias seguem as exigncias e prerrogativas
gerais dos contratos administrativos, devendo obedecer Lei 8.666/93, pelo que obrigatria a
licitao, como regra geral (dispensa e inexigibilidade so possveis nos termos da lei).
4. Responsabilidade Civil: segue a regra do artigo 37, par. 6, CF/88. Assim, a responsabilidade
das autarquias OBJETIVA, como regra geral. Mas o Brasil atualmente admite a
responsabilidade civil SUBJETIVA, em caso de omisso de servio pblico.
A pessoa poltica ser subsidiariamente responsvel pela indenizao dos danos de
responsabilidade das autarquias, que j tenham o seu patrimnio exaurido. Por tratar-se de
atividade tpica do Estado, ele poder ser responsabilizado em caso de ausncia de patrimnio
suficiente da autarquia (RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA da pessoa poltica).
Note-se que a RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIRIA DO ESTADO aplicada a qualquer
prestadora de servio pblico, seja pessoa jurdica de natureza de direito pblico ou privado.
5. Prescrio de aes contra elas: H divergncia:
CC/02
DL 20.910/32 = 05 ANOS (posio dos administrativistas)

**STJ (apesar da divergncia interna no prprio STJ): A Primeira Seo desta Corte, em
Sesso de 13.12.2010, no julgamento dos EREsp 1.081.885/RR, de relatoria do Min.
HAMILTON CARVALHIDO, consolidou o entendimento de que o art. 1o. do Decreto 20.910/32
deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica, seja ela federal,
estadual ou municipal, independentemente da natureza da relao jurdica.(AgRg no AREsp
34.053/RS, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 15/05/2012, DJe 21/05/2012) "eis que o Cdigo Civil disciplina o prazo prescricional para a
pretenso de reparao civil, tratando-se, contudo, de diploma legislativo destinado a regular as
relaes entre particulares, no tendo invocao nas relaes do Estado com o particular"
Precedente: EREsp 1.081.885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, DJe
01/02/2011.
**So imprescritveis as aes para ressarcimento do Estado em face do seu agente pblico (aes
regressivas e mesmo as aes de indenizao originrias).
6. Bens Autrquicos: so bens pblicos, com o regime geral e caractersticas especficas dos bens
pblicos em geral: INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as excees previstas na lei;
ALIENABILIDADE CONDICIONADA), IMPRESCRITVEIS (no se sujeitam a usucapio),
NO-ONERVEIS (no podem ser objeto de direitos reais de garantia) e IMPENHORVEIS,
sujeitam-se ao regime de precatrios.
7. Dbitos Judiciais: precatrios.
8. Privilgios Processuais: dentre outros, os seguintes:
DILAO DE PRAZO (artigo 188, CPC): qudruplo para contestar e dobro para recorrer. No se
estende para as contrarrazes recursais.
JUZO PRIVATIVO: quando a organizao judiciria estabelecer; se for federal, a competncia da
Justia Federal.
REEXAME NECESSRIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIO OBRIGATRIO (artigo 475,
CPC): a smula 620, do STF no produz mais efeitos em razo do artigo (620 - A Sentena
proferida contra Autarquias no est sujeita a reexame necessrio, salvo quando sucumbente em
execuo de dvida ativa.). Duas excees: (1) a condenao, ou o direito controvertido, for de valor
certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos; (2) a sentena estiver fundada em
jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal
superior competente.
9. Imunidade Tributria: autarquias gozam da imunidade tributria constitucional: IMPOSTOS
SOBRE RENDA, SERVIO e PATRIMNIO, trata-se da IMUNIDADE RECPROCA
prevista na CF (artigo 150, 2: A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e
aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.). A vinculao
uma restrio a essa imunidade recproca.
10. Procedimentos financeiros: submetidas aos procedimentos financeiros de direito pblico: Lei
4320/64 e LC 101/00
11. Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce funo pblica, assim, agente pblico.
Para a doutrina moderna, quem atua em pessoa jurdica de direito pblico servidor pblico.
A lei determinar se qual o regime de celetista (emprego) ou estatutrio (cargo).
STF: O Banco Central do Brasil uma autarquia de direito pblico, que exerce servio pblico,
desempenhando parcela do poder de polcia da Unio, no setor financeiro. Aplicabilidade, ao seu

pessoal, por fora do disposto no art. 39 da Constituio, do regime jurdico da Lei 8.112, de 1990.
(ADI 449, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 2211-1996 PP-45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-00162-02 PP-00420)
4.2.3. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL: so autarquias regidas por disciplina
especfica, cuja caracterstica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas.
(CARVALHO F.) a Lei n. 5.540-68, ao dispor sobre a organizao do ensino superior,
qualificou as Universidades oficiais como autarquias de regime especial ou em fundaes de
direito pblico. Caracteriza-se por regalias que a Lei confere autarquia. (CARVALHO F.)
Essa idia surgiu com as universidades pblicas, para garantia de maior autonomia. Em regra, quem
escolhe o dirigente o Poder Executivo, mas nas universidades isso sempre foi diferente, j que o seu
dirigente era escolhido por ela mesma - autonomia universitria com a necessidade de um regime
especfico: escolha de dirigentes e liberdade pedaggica. Atualmente, esse termo utilizado tambm
para as famosas AGNCIAS REGULADORAS, que tambm so autarquias em regime especial, tais
como as universidades pblicas.
A qualificao legal expressa voltou tona mais recentemente quando das instituies das
autarquias de controle ou, se preferir, das agencias reguladoras. Realmente, houve meno expressa
em vrias leis. ANEEL, ANATEL, ANP, ANVISA. (CARVALHO F.) O professor elenca os
elementos para a caracterizao dessas autarquias sob regime especial: (1) poder normativo tcnico;
(2)autonomia decisria; (3) independncia administrativa; e (4) autonomia econmico-financeira.
4.3 AGNCIAS REGULADORAS
A anlise das agncias reguladoras no ser feito aqui de modo aprofundado, visto que h um
ponto exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto 3).
TRF1: As agncias reguladoras tm poder de polcia administrativa nos limites traados pela
respectiva lei. Esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que realizam atividades
por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. Seus dirigentes, pelos atos praticados,
podem ser demandados em ao popular ou ao civil pblica, essa por iniciativa do MP.
4.3.1 Conceito: So autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam s
agncias reguladoras. (TRF1) Esto ligadas descentralizao.
4.3.2 Regime especial: tem 03 fundamentos:
mais autonomia e liberdade para as agncias reguladoras, quando comparadas com as demais
autarquias; exerccio de atividade de regulao, controle e fiscalizao do poder pblico;
(INDEPENDNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA).
investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias so escolhidos pelo
chefe do Poder Executivo): escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prvia aprovao do
Senado Federal; sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito
no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados (art. 5, Lei 9.986/00 ).
CUIDADO: o BACEN autarquia, mas que tambm tem essa especialidade das agncias
reguladoras;
mandato com prazo fixo dos dirigentes; Quando a lei cria a autarquia define qual o prazo. H
um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificao do prazo, para 04 anos, sem coincidncia
com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver coincidncia entre os
mandatos.
A Lei 9.986/00 regula a gesto dos recursos humanos das Agncias Reguladoras, dispondo no art. 4
que as Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria
composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o
Diretor-Presidente. A Lei 10.871/04 dispe sobre a carreira dos cargos das agncias reguladoras, que
o Regime Jurdico nico da Lei n. 8.112-90.

4.3.3 Funo: regulao, controle e fiscalizao das atividades do particular decorrentes do


regime de desestatizao servios pblicos.
4.3.4 Algumas atividades
EXEMPLOS DE AGNCIAS REGULADORAS:
AGNCIAS REGULADORAS QUE PRESTAM SERVIO PBLICO: ANATEL (Agncia
Nacional de Telecomunicaes); ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica); ANTT (Agncia
Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes Aqavirios);
AGNCIAS REGULADORAS QUE FISCALIZAM O SERVIO PBLICO PRESTADO POR
PARTICULAR E PBLICO: ANS (Agncia Nacional da Sade) e ANVISA (Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria);
AGNCIAS QUE CUIDAM DO MONOPLIO DO PETRLEO: ANP (Agncia Nacional do
Petrleo);
AGNCIAS QUE CUIDAM DO PATRIMNIO PBLICO: ANA (Agncia Nacional da guas);
AGNCIAS QUE FOMENTAM A ATIVIDADE PRIVADA: ANCINE (Agncia Nacional de
Cinema) (continua ainda regulada por MP).
4.3.5 Algumas impropriedades: As autarquias de regime especial no podem criar novas leis,
somente podem regular o que j est estabelecido em lei, definindo normas tcnicas
complementando o que est previsto em lei, jamais poder contrariar a lei.
JURISPRUDNCIA: As Agncia Reguladoras possuem poder normativo, nos limites da lei, em
funo substitutiva dos regulamentos administrativos.(TRF2, AG 200202010083423, DJU
DATA:28/07/2003)
Os atos normativos expedidos pelas agncias, de natureza regulamentar, no podem modificar,
suspender, suprimir ou revogar disposio legal, nem tampouco inovar. [...] As empresas
operadoras, as quais encontram-se vinculadas e sujeitas a controle, fiscalizao e
regulamentao por parte da ANS, podem ser diretamente afetadas pelos atos normativos por
aquela expedidos. Configurao do fenmeno denominado pelos administrativistas alemes e
italianos de relao de especial sujeio. (TRF3, AG129949-SP, DJU DATA:14/06/2002)
***H rgo da administrao direta que ganhou o nome de Agncia: ABIN (Agncia Brasileira
de Inteligncia).
***Mas h uma autarquia de regime especial que no ganhou o nome de agncia: CVM (Comisso
de Valores Mobilirio), a prpria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial
(Lei 10.411/02).
4.3.6 Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitao.
a) Regime de Pessoal:
Em 2000, com a Lei 9986, ficou definido que os regimes de pessoal de agncias reguladoras so:
CLT e CONTRATAO TEMPORRIA. Esta foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso
perigoso porque se exige uma alta contratao e especializao (grande qualificao), para tanto
preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutrio (cargo pblico). O STF disse
mais: no pode ser temporrio, porque gera muita instabilidade e tambm porque a CF (artigo 37, IX)
diz que a contratao temporria ocorre somente em carter excepcional. Depois disso tudo, veio a
Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que sero estatutrios, sedimentando o que o STF
tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficar at o trmino do seu contrato e
depois os cargos sero ocupados por meio de concurso pblico.

b) Licitao:
As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) so problemticas em relao a procedimento
licitatrios, estabelecendo que os procedimentos licitatrios sero do PREGO (atualmente para
todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agncias reguladoras. Qual o procedimento
da consulta? Ningum sabe ainda, a lei definir, o que no foi feito at hoje, a modalidade
especfica.
Elas obedecem s regras da Lei 8666, nas normas gerais.
4.4 AGNCIAS EXECUTIVAS
4.4.1 Conceito: So autarquias ou fundaes para a execuo efetiva de certas atividades
administrativas tpicas do Estado destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor
desenvoltura, deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia
administrativa central. A base da sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva
execuo e implementao da atividade descentralizada. (Carvalho F.)
4.4.2 Criao: criadas com a Lei 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios na Administrao Pblica federal.
Para modernizao da autarquia ou da fundao, o art. 51 da citada Lei dispe que ato do Presidente
da Repblica poder qualificar como agencia executiva autarquias e fundaes que: (1)tenham plano
estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; (2) tenham celebrado
contrato de gesto com o Ministrio Superior.
Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATGICO e CONTRATO DE GESTO), o chefe do
Executivo, por meio da edio de decreto, dar um status de AGNCIA EXECUTIVA. Assim, a
natureza jurdica de agncia executiva temporria, somente enquanto estiver vigente o contrato de
gesto. A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos
oramentrios e financeiros para que possam cumprir suas metas. No so nova categoria de pessoas,
apenas uma qualificao. (CARVALHO F.)
EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: H na doutrina uma divergncia, h quem diga que no
existem atualmente, no Brasil (MARINELA).
4.3 Contrato de gesto:
a) Absurdos: Se autarquia ou fundao quem deveria dar mais autonomia a lei e no o contrato, se
precisa de mais dinheiro, deveria ser feita a modificao oramentria (por isso, esse contrato um
monstrinho).
b) Dever de licitar - (Art. 24, pargrafo nico, Lei 8666/93): tero uma flexibilidade maior quanto s
licitaes subindo os valores para o caso de dispensa.
2.2. Fundaes Pblicas
4.5.1 Conceito Legal: consiste em um patrimnio institudo pelo Estado, total ou parcialmente
pblico, dotado de personalidade jurdica de direito pblico ou privado, e destinado, por lei, para uma
finalidade especfica - desempenho de atividades do Estado na ordem social.
4.5.2 Natureza jurdica: divergncia doutrinria est na natureza jurdica da fundao pblica,
que instituda pelo poder pblico: a fundao pblica tem regime de DIREITO PBLICO ou
de DIREITO PRIVADO?
Quando surgiram as fundaes pblicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67 (Organiza a
Administrao), que firmou o entendimento de que a fundao pblica ser sempre de
DIREITO PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado, passando a
fundao pblica a ser de DIREITO PBLICO. Ocorre que, com a EC/19, retornou toda a
discusso (artigo 37, XIX, CF). Da, surgem 03 entendimentos distintos:
1) CELSO ANTONIO DE MELLO: toda fundao pblica deve seguir regime de direito pblico. E

mais que isso, se fundao de direito pblico uma espcie de autarquia, chamada de
AUTARQUIA FUNDACIONAL. A autarquia fundacional ter suas finalidades definidas na lei
complementar. O autor fundamenta a semelhana do tratamento da autarquia e fundao.
2) HELY LOPES MEIRELLES: no comeo dizia que toda fundao pblica deveria ser de direito
privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a fundao pblica ser de
direito pblico. Com a EC/19 muda de opinio dizendo que pode ter a fundao pblica o regime de
direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio.
3) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (STF, deciso de 1984) (MAJORITRIO): a
fundao pblica poder ter regime de direito pblico ou regime de direito privado, o que ser
definido pelo administrador no momento de sua instituio. Fundao pblica de direito
pblico uma espcie de autarquia: AUTARQUIA FUNDACIONAL, sendo a ela aplicada o
regime autrquico. Fundao instituda sob o regime de direito privado seguir o mesmo regime
das empresas pblicas e sociedades de economia mista ligadas prestao de servios pblicos,
cujo regime mais pblico do que privado: FUNDAES GOVERNAMENTAIS.
A concluso acerca da natureza adotada depende de um exame da lei instituidora e dos estatutos.
este o entendimento do STF: A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da forma
como foram criadas, da opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de
poderes e tambm da natureza dos servios por elas prestados. (ADI 191, Tribunal Pleno,
julgado em 29/11/2007, DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008)
Cumpre ressaltar que, de acordo como art. 62, pargrafo nico do novo Cdigo Civil, a finalidade a
que se destina atualmente inerente s fundaes, que somente podem ser institudas para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Seu objetivo, portanto, no pode comportar o intuito de
obteno de lucro.
Lei Complementar dever dispor acerca das reas de atuao das fundaes pblicas, nos termos do
art. 37, XIX, CF, com a redao que lhe foi dada pela EC n 19/98.
CONCURSO: Fundao pblica de direito privado controlada pelo Tribunal de Contas ou Auditoria
do Estado. Porque no uma verdadeira a fundao privada, uma fundao pblica de direito
privado.
CONCURSO: a regra geral o regime pblico, que inclusive deve ser o regime preferencialmente
adotado.
QUESTES SOBRE FUNDAES (retiradas de aula do Prof. Luiz Oliveira(RJ), transcrita
pelo grupo do MPF)
1. Qual o regime do pessoal encontrado em uma fundao? Isto vai depender da personalidade
jurdica da entidade. Como no h mais regime jurdico nico obrigatrio, somente dar para
radicalizar a resposta quando se tratar de fundao pblica com personalidade jurdica de direito
privado porque em uma pessoa jurdica de direito privado jamais se ter cargo pblico/regime
estatutrio. Portanto, se a fundao for de direito privado no h dvida que o regime celetista.
Entretanto, se for pessoa jurdica de direito pblico como agora no se tem mais o regime jurdico
nico obrigatrio, uma pessoa de direito pblico poder tanto usar o regime estatutrio como o
regime celetista. Poder at mesmo ter os dois, uma categoria estatutria e outra celetista. O regime
ficou livre para as pessoas de direito pblico.
A falta de tcnica do legislador muito grande. Ex: A lei criadora da Fundao Leo XIII diz que ela
pessoa jurdica de direito privado, mas ela tem poder de polcia e no Governo Brizola todos
passaram a ser estatutrios, porque ele passou a tratar a Fundao Leo XIII como todo mundo
passou a tratar as fundaes. Entretanto, no foi mudada a lei criadora. Essas distores sero
encontradas.
2. Qual a finalidade de uma fundao pblica? Hoje a fundao pblica de fato s existe com a
natureza de pessoa jurdica de direito pblico, uma espcie do gnero autarquia. Ento, a fundao
ter a mesma finalidade de uma autarquia, qual seja, atuar nas atividades tpicas da Administrao.
S que indiscutivelmente, naquele rol das cinco atividades tpicas da administrao que colocamos
para as autarquias, as fundaes atuam na ordem social. As fundaes pblicas no tem fins

lucrativos e atuam na ordem social. Esta a rea de atuao das fundaes pblicas, que uma
atividade tpica do Estado. No deixa de ser a mesma finalidade da autarquia, s que a fundao atua
nesta rea especfica que a atividade relativa a ordem social. Mesmo que ainda exista fundao de
direito privado a atuao dela tambm seria na ordem social. Esta uma atividade tpica do Estado,
porm delegvel. Nada impede que possa se entregar esta atividade ao particular.
Nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho: Segundo entendemos, se a fundao pblica
instituda com a adoo, basicamente, do regime de direito privado, dever sujeitar-se ao modelo
previsto no Cdigo Civil, inclusive quanto ao objeto, constitudo, como vimos, das finalidades a que
alude o artl 62, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil (A fundao somente poder constituir-se para
fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia). No obstante, se se tratar de fundao de direito
pblico, poder o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilstico. A razo
que tais fundaes tm natureza autrquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade
institucional, considerando o interesse pblico perseguido, naquele caso especfico, pela
Administrao.
3. Qual a forma de uma fundao pblica? Esta resposta tambm vai depender da natureza
jurdica. A forma de uma fundao pblica de direito pblico a forma autrquica. uma espcie do
gnero autarquia.
A forma da fundao pblica de direito privado particular. O D.L. 200 quando conceitua a fundao
pblica em seu art. 5 diz que ela pessoa jurdica de direito privado.
Art. 5, 3 do D.L. 200/67 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem
personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de
Pessoas Jurdicas, no lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes as
fundaes.
Est claro no 3 que a fundao pblica de direito privado ter um momento onde ela ter a mesma
regulao das fundaes particulares do CC que na formao. Depois de formada no se aplicam
mais as disposies do CC.
4. Quais os privilgios fiscais e processuais das fundaes? Quanto aos privilgios fiscais a
resposta genrica: a mesma imunidade tributria quer para a fundao pblica de direito pblico,
quer para a fundao pblica de direito privado. A expresso usada pelo 2 do art. 150 bem
genrica - A vedao do inciso VI alnea a extensiva as autarquias e as fundaes institudas e
mantidas pelo poder pblico.
Essa expresso institudas e mantidas precisa ser explicada. Como se cria uma fundao pblica?
Atravs de lei autorizativa. S o poder pblico pode criar fundao pblica seja qual for a natureza
jurdica. Para haver fundao pblica, independente da personalidade jurdica tem que ser criada por
lei, do contrrio, ser fundao particular. Ento a expresso instituda pelo poder pblico abraa as
duas por que seno nem fundao pblica ser. Pessoa jurdica de direito pblico claro que mantida
pelo poder pblico. Indiscutivelmente que a pessoa jurdica de direito pblico mantida pelo ente da
federao atravs de dotao oramentria. A fundao pblica de direito privado mantida pelo
poder pblico? Para Luiz Oliveira , mesmo sendo pessoa jurdica de direito privado ela mantida
pelo poder pblico.
Art. 5 , IV do D.L. 200/67 Fundao pblica: a entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico,
com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo e
funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
Est claro que mantida por recursos da Unio. Ambas so mantidas por recursos pblicos. Com esta
colocao, fundao pblica, ou fundao instituda e mantida pelo poder pblico d na mesma. Era
melhor a CRFB ter falado em fundao pblica.
A imunidade tributria se estende as duas independentemente da personalidade jurdica. No podia
ser diferente. As duas atuam na ordem social, no tem fins lucrativos.
Quanto a privilgios ou prerrogativas processuais depender da personalidade jurdica para a
resposta. Se for uma fundao pblica de direito pblico, espcie do gnero autarquia, ter todos os
privilgios das autarquias. Agora, se for fundao pblica de direito privado no ser assim. A
maioria dos privilgios processuais so dados a Fazenda Pblica, no abraando pessoas jurdicas de

direito privado. Desta forma, fundao pblica de direito privado no tem prerrogativa processual.
Ex: O art. 100 se refere a fazenda.
5. As fundaes pblicas so obrigadas a realizar concurso pblico para a contratao de
pessoal? Tanto para cargo pblico como para emprego pblico obrigatrio o concurso pblico
devido ao art. 37 da CRFB. Independentemente da personalidade jurdica, a forma de acesso o
concurso pblico.
6. Qual a natureza jurdica dos bens de uma fundao pblica? O entendimento majoritrio que
se tratam de bens pblicos, consoante o art. 66, II do CC. So bens pblicos de uso especial. Esta
resposta serve para qualquer tipo de fundao pblica, quer de direito pblico quer para direito
privado. Este o entendimento de Hely Lopes Meirelles. Os bens de qualquer entidade da
administrao indireta, mesmo que com personalidade jurdica de direito privado, so bens pblicos
de uso especial. Esta questo ainda muito discutida em doutrina.
7. A fundao pblica obrigada a licitar?A resposta independe da personalidade jurdica. A
licitao obrigatria. A licitao obrigatria para todas as entidades da administrao indireta.
Como fundamento da resposta utilizamos o art. 37, XXI da CRFB que o Princpio Constitucional
da Licitao Obrigatria. A fundao pblica, independentemente de sua personalidade jurdica est
obrigada a fazer licitao como qualquer outra entidade da administrao indireta.
8. Qual a teoria que nortear as aes em face das fundaes pblicas? Com base em que teoria
as aes de responsabilidade sero impetradas em face das fundaes? Aqui a resposta tambm
a mesma dada para as autarquias. Consoante o art. 37, 6 da CRFB ser utilizada a teoria
objetiva. Aqui, contudo, a explicao precisar ser mais detalhada. Quer seja a fundao pblica
de direito pblico ou de direito privado a teoria a objetiva.
Art. 37, 6 da CRFB As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servio pblico... Algumas pessoas jurdicas de direito privado tambm sero acionadas com base
na teoria objetiva. Mas somente as pessoas de direito privado que prestam servios pblicos e as
fundaes esto na ordem social e prestam servios pblicos. Desta forma as fundaes pblicas de
direito privado tambm esto abraadas pela teoria objetiva porque prestam servios pblicos.
A primeira parte do 6 se refere a fundaes pblicas de direito pblico e a segunda parte, a
fundaes pblicas de direito privado. Independente da personalidade jurdica teremos como regra
geral a responsabilidade objetiva
2.3. Sociedades de Economia Mista, Empresas Pblicas e regime das subsidirias
No est falando de empresas PARAESTATAIS (que esto fora do Estado, esto ao lado do Estado),
no servem para as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Houve um tempo em que
eram chamadas de para-estatais (Hely Lopes entendia assim), mas atualmente no se admite mais, j
que as duas so empresas da administrao pblica, no podendo ser entendidas como para-estatais.
4.6.1 Conceito
4.6.1.1 Empresa pblica: Pessoa jurdica de direito privado que serve para prestar servio pblico
ou explorar atividade econmica, tendo capital exclusivamente pblico. O capital no precisa ser
de um nico ente, pode ser de dois Estados, de uma autarquia e de um ente pblico.
Pode ser constituda de qualquer modalidade empresarial. possvel a sua constituio em
qualquer modalidade permitida em direito, no tem exigncia e nem modalidade especfica.
4.6.1.2 Sociedade de economia mista: Pessoa jurdica de direito privado que serve para prestar
servio pblico ou explorar atividade econmica. Pode ser constituda com capital misto, mas a
maioria votante tem que ser do poder pblico, ou seja, quem comanda o Poder Pblico.
Somente pode ser constituda sob a forma de SOCIEDADE ANNIMA, mesmo depois das
mudanas ocorridas na LEI DE SOCIEDADES POR AES.
4.6.2 Espcies finalidades: prestar servios pblicos ou explorar atividades econmicas.

- A lei que autoriza a criao transfere o servio pblico. MARIA SYLVIA afirma que quando
prestam servios pblicos, elas so denominadas de CONCESSIONRIAS, porque recebem a
delegao de servio por meio de lei. Servio pblico: regime mais pblico do que privado.
- Quando exploram atividade econmica, no buscam o lucro, ou seja, no tm fim lucrativo.
Somente permitida a explorao direta da atividade econmica pelo Estado quando necessria aos
IMPERATIVOS DE SEGURANA NACIONAL ou RELEVANTE INTERESSE COLETIVO,
nos termos do art. 173 da CF. Atividade econmica: regime mais privado do que pblico
STF: No julgamento da ADI 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituio do Rio de Janeiro
que vedavam a alienao de aes de sociedades de economia mista estaduais, o Supremo
Tribunal Federal conferiu interpretao conforme Constituio da Repblica, no sentido de
serem admitidas essas alienaes, condicionando-as autorizao legislativa, por lei em sentido
formal, to somente quando importarem em perda do controle acionrio por parte do Estado.
Naquela assentada, se decidiu tambm que o chefe do Poder Executivo estadual no poderia ser
privado da competncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao
estadual.[...] (ADI 1.348, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 21-2-2008, Plenrio, DJE de 7-32008.)
Conforme o artigo 173, 1o., CF, elas podero ter estatuto jurdico, que ser definido por meio de lei,
mas por enquanto no h a regra especial.
STF: Distino entre empresas estatais prestadoras de servio pblico e empresas estatais que
desenvolvem atividade econmica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as
empresas pblicas que explorem atividade econmica em sentido estrito esto sujeitas, nos
termos do disposto no 1 do art. 173 da Constituio do Brasil, ao regime jurdico prprio das
empresas privadas. (...). O 1 do art. 173 da Constituio do Brasil no se aplica s empresas
pblicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam servio pblico. (ADI
1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-4-2008, Plenrio, DJE de 19-9-2008.)
4.6.3 Semelhanas e diferenas entre EP e SEM:

Exclusivamente pblico

SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA
Misto

Qualquer modalidade

S/A

Federal : Justia Federal

Federal : Justia Estadual

EMPRESA PBLICA
CAPITAL
FORMA DE
CONSTITUIO
COMPETNCIA PARA
JULGAMENTO DE SUAS
AES

1. CARACTERSTICAS COMUNS:
- autorizao de sua criao por lei (a lei no cria a entidade, apenas autoriza a criao art. 37,
XIX, da CF; a extino, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei, pois mero ato
administrativo no pode desfazer ato do legislador);
- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que no desempenhe servio pblico, no
integralmente o privado, vez que est sujeita aos princpios da Administrao Pblica, que
determinam, p. ex., a necessidade de concurso pblico, a ilicitude da acumulao de cargos,
empregos e funes pblicas etc.)
- sujeio ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);
- teto remuneratrio: se receberem recursos pblicos, incide teto remuneratrio; se no receber, no
incide.
OBS.: licitao no mbito de EP e SEM:
(1) quando prestadoras de SP, segue as regras ordinrias de licitao;

(2) quando exploradoras de atividade econmica (art. 173, 1, III), a lei que estabelece o estatuto da
PJ e de suas subsidirias, dispor sobre a licitao simplificada, observando os princpios da AP. A lei
no foi criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por conseguinte, para contratos relacionados
atividade-meio, a regra licitar, excepcionalmente no se licita quando houver dispensa ou
inexigibilidade. Para contratos relacionados atividade-fim, NO TEM LICITAO, sendo sempre
caso de inexigibilidade, porque inviabilizaria a atividade econmica, frustrando a finalidade da sua
prpria existncia.
No tm que licitar na sua atividade fim, quando exploradoras de atividade econmica. Nessa
condio, as empresas pblicas competem com a iniciativa privada, assim tm que ter presteza,
rapidez e agilidade o que no compatvel com o procedimento licitatrio, que um procedimento
lento e demorado, prejudicando a sua agilidade, que acaba por prejudicar o interesse pblico
(SEGURANA NACIONAL e INTERESSE PBLICO). Se a licitao prejudica o interesse pblico
ela no pode ser realizada, ela no tem um fim em si mesma, ela um meio para proteo do
interesse pblico, no pode prejudicar o seu objetivo especfico.
OBS.: PETROBRS Procedimento licitatrio simplificado. STF: 3. Plausibilidade jurdica do
pedido. Licitaes realizadas pela Petrobrs com base no Regulamento do Procedimento Licitatrio
Simplificado (Decreto n 2.745/98 e Lei n 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparvel. A suspenso das
licitaes pode inviabilizar a prpria atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao
e distribuio de petrleo em todo o pas, com reflexos imediatos para a indstria, comrcio e, enfim,
para toda a populao. (QUEST. ORD. EM MED. CAUT. EM AO CAUTELAR 1.193-1 RIO
DE JANEIRO, 09/05/2006, SEGUNDA TURMA)
**Ressalto que o STF iniciou o julgamento de recurso extraordinrio em que se discute a aplicao,
ou no, Petrobrs, do disposto no art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.666/93 no RE 441280/RS, rel.
Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280).
4.6.4 Regime jurdico:Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime
jurdico. Todavia, na verdade, h um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se
tratar de ente da Administrao Indireta, isto , so pessoas jurdicas de direito privado, mas
controladas pelo Estado (CARVALHO F.), como j dito sobre a licitao e sobre controle
estatal.
Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa jurdica da
administrao indireta.
Segundo Celso Antnio, o trao essencial destas pessoas o de se constiturem em auxiliares do
Poder Pblico. Com isso o controle governamental dever ser absoluto, vedando-se acordos de
acionistas por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas minoritrios poderes que lhes ensejem
conduzir ou embargar a conduo da empresa.
4. Regime Tributrio
Como regra geral, no gozam de imunidade tributria, nos termos do art. 173, 2 (As empresas
pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos
s do setor privado).
Os CORREIOS so excepcionais - so uma empresa pblica, que prestam um servio em monoplio
do Estado, ou seja, em tese no poderiam sequer ser objeto de delegao. Por isso tm o tratamento
de FAZENDA PBLICA, por isso goza de imunidade tributria no tocante aos atos da atividade
postal de monoplio: A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE
n 407.099/RS, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 6/8/04, firmou-se no sentido de que a
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, empresa pblica prestadora de servio pblico,
beneficiria da imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituio da
Repblica. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenrio desta Corte na ACO n 765/RJ, Redator
para o acrdo o Ministro Menezes Direito. (ACO 789, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010)
5. Responsabilidade
Se prestadoras de servio pblico esto submetidas regra de responsabilidade objetiva. Se causar

dano e no tiver patrimnio, responde o Estado subsidiariamente. Se for atividade econmica o


regime privado, no obedece ao disposto no 6o., do artigo 37, aplicando-se as regras de
direitoprivado/civilistas (CC ou CDC). Se no tiver bens, o Estado no responde subsidiariamente.
H algum tempo que se discutia a aplicao da responsabilidade civil das prestadoras de servio
pblico quanto aos no usurios, tendo havido divergncias no STF:
A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico
objetiva relativamente a terceiros usurios e no-usurios do servio, segundo decorre do art. 37,
6, da Constituio Federal. II - A inequvoca presena do nexo de causalidade entre o ato
administrativo e o dano causado ao terceiro no-usurio do servio pblico, condio suficiente
para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado. (RE 591874,
Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSO GERAL - MRITO)
6. Regime de Pessoal
O pessoal formado por agentes pblicos porque exercem funo pblica (esto sujeitos ao regime
celetista), o que distinto de SERVIDOR PBLICO. A expresso empregado pblico vem sendo
reservada atualmente para os agentes pblicos que trabalham para as pessoas jurdicas de direito
pblico e submetidos ao regime da CLT, no tm estabilidade e suas pendncias judiciais sero
julgadas pela Justia do Trabalho. Pode ser mandado embora, mesmo sem motivao de acordo com
o entendimento do TST (sm. 390), porque no gozam da estabilidade do artigo 41, da CF/88.
Equiparam-se aos servidores pblicos quanto:
a concursos pblicos
a regra de acumulao
ao teto remuneratrio (se no receber dinheiro pblico no est submetida ao teto)
aos remdios constitucionais
a improbidade
a finalidades penais
7. Falncia das Empresas Estatais? Costuma repetir a doutrina: as EP e as SEM so criadas por lei,
s por lei podem ser extintas. A afirmao, todavia, nunca traduziu unanimidade sobre a questo
da possibilidade de falncia das empresas estatais. Celso Antnio Bandeira de Mello, no que
vinha sendo seguido pela maioria da doutrina brasileira, sempre defendeu que necessrio
distinguir as EP e SEM que so prestadoras de servio pblico das exploradoras de atividades
econmicas. Por conseguinte, entende CABM que a falncia somente ser possvel em casos de
empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica empresarial. Em se tratando de
prestao de servio pblico, a insolvncia deve ser regulada pelas normas de direito pblico.
Por outro lado, JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que no se aplica o regime
falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem.
Sejam, pois, prestadoras de servios pblicos ou voltadas a atividades econmicas empresariais, esto
excludas do processo falimentar aplicvel s sociedades empresrias do setor privado em geral. Isso
porque o art. 2, I, da Lei 11.101/05 (que regula a recuperao judicial), expressamente disps
que a Lei no se aplica a EP e SEM.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando no a temtica da falncia das sociedades de
economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da sociedade de economia mista,
tambm levou em conta a distino em razo do objeto das companhias de economia mista: "Ora,
dentre as entidades da Administrao Indireta, grande parte presta servios pblicos; desse modo, a
mesma razo que levou o legislador a imprimir regime jurdico publicstico aos bens de uso
especial, pertencentes Unio, Estados e Municpios, tornando-os inalienveis, imprescritveis,
insuscetveis de usucapio e de direitos reais, justifica a adoo de idntico regime para os bens de
entidades da Administrao Indireta afetados realizao de servios pblicos.[...] Por isso
mesmo, o art. 242 da Lei das Sociedades Annimas, que permite a penhora de bens das sociedades
de economia mista, no pode ser aplicada no caso de entidade que preste servio pblico".
Ou seja, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista NO ESTO SUJEITAS A
FALNCIA, sejam elas prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade
econmica. (art. 2, I da lei 11.101/05 Lei de Falncias).

Contudo, para muitos autores, a excluso injustificvel, quer face ao artigo 173 da Constituio
Federal, quer em virtude da moderna tendncia doutrinria, que vinha predominando no Pas. Celso
Antnio, mantendo sua posio, enftico ao afirmar que, face ao imperativo constitucional (art.
173), em relao s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, nem a lei poderia
exclu-las de sujeio falncia.
8. Bens:
Quando o patrimnio transferido para a pessoa jurdica passa para ela sendo seu patrimnio. Ou
seja, um bem privado, mas h o entendimento majoritrio na doutrina dizendo que o bem que est
em pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico ser de regime de direito pblico.
Assim, os bens das empresas estatais que estejam prestando servio pblico sero de regime pblico.
EXPLORADORAS DE ATIVIDADES
ECONMICAS
Bens privados
Regime de direito privado
Pode haver penhora, hipoteca e penhor

PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO


Bens ligados diretamente ao servio so BENS
PBLICOS
Regime de direito pblico
No podem ser objeto de restrio patrimonial

a empresa pblica executada prestadora de servio pblico e tem todos os seus bens afetados a tal
prestao, sendo, portanto, impenhorveis. (TRF5. 4 Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro. DJ.
12.11.2007)
A regra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que seja a
mesma prestadora de servio pblico, excetuando-se a hiptese de os bens constritos estarem
diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a ostentar a prerrogativa
da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurdico dos bens pertencentes
Fazenda Pblica. (TRF2, AG 200302010056618, DJU 04/03/2009)
9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorizao):
ao popular que vise a anular atos lesivos ao patrimnio pblico ou entidade de que o Estado
participe;
casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleies contra o abuso do exerccio de
cargo, emprego ou funo na Administrao direta ou indireta;
submisso aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia;
concurso pblico para a admisso em cargos ou empregos;
proibio de acumular cargos pblicos;
lei especfica autoriza a criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista;
autorizao legislativa para a criao de subsidirias de tais pessoas, ou para a participao delas em
empresas privadas (no precisa uma lei especfica para cada subsidiria criada, sendo suficiente uma
autorizao genrica);
fiscalizao e controle pelo Congresso Nacional;
operaes de crdito externo e interno submetem-se a limites e condies fixados pelo Congresso
Nacional;
vedao a que deputados e senadores aceitem cargos, funes ou empregos e firmem ou mantenham
contratos com empresas pblicas e sociedades de economia mista (assim como com autarquias e
pessoas de direito pblico em geral);
contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;
oramento fiscal previsto na lei oramentria anual;
concesso de qualquer vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos ou alterao de
estrutura de carreira, bem como a admisso de pessoal a qualquer ttulo, s podero ser feitas se
houver prvia dotao oramentria.
Smula 517 do STF: As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a
Unio intervm como assistente ou opoente.
Smula 556 do STF: competente a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade
de economia mista.

Smula 39 do STJ: Prescreve em vinte anos a ao para haver indenizao, por responsabilidade
civil, de sociedade de economia mista. preciso atentar para o fato de que a smula anterior ao
CC/02.
Smula 42 do STJ: Compete Justia comum estadual processar e julgar as causas cveis em que
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
Smula 333 do STJ: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao por sociedade
de economia mista ou empresa pblica.
OBS: interessante hiptese a possibilidade de lei transformar autarquia em empresa pblica federal.
No caso, a lei autorizaria a transformao ou j transformaria diretamente? Desconheo, sob a
vigncia da Constituio de 88, algum exemplo de autarquia federal que foi transformada em
empresa pblica federal. No possvel antecipar, com segurana, qual seria a soluo adotada pelo
legislador positivo brasileiro. Sob o regime constitucional anterior, a Lei n 5.895/73 autorizou o
Poder Executivo a transformar a autarquia Casa da Moeda em empresa pblica. Por outro lado, o
Decreto-Lei n 509/69 disps em seu art. 1 que o Departamento dos Correios e Telgrafos (DCT)
fica transformado em empresa pblica, ou seja, a lei transformou diretamente. Sob o texto
constitucional de 1988, a questo por enquanto apenas terica e ao que parece no apresenta uma
soluo fechada.
10. Criao de subsidirias:
Jos dos Santos Carvalho Filho: Empresas subsidirias so aquelas cujo controle e gesto das
atividades so atribudos empresa pblica ou sociedade de economia mista diretamente
criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e controla diretamente determinada sociedade
de economia mista (primaria) e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo
tambm o domnio do capital votante. E ao final: Nada impede que a entidade primria institua
a denominada subsidiria integral, ou seja, aquela que tem um nico acionista, conforme
definio do art. 251, da Lei 6.404/1976, e que estampa situao jurdica peculiar em termos de
sociedade; nesse caso, a nica acionista ser a sociedade de primeiro grau instituidora.
Requisito: Autorizao legislativa para a criao especfica ou dada genericamente pela lei
disciplinadora da EP ou SEM original, autorizando desde logo a criao das subsidirias - art. 37,
XX como j decidido pelo STF:
** A subsidiria tem, apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos especficos da entidade
primria, mas como esta quem controla a subsidiria, ao mesmo tempo em que diretamente
controlada pelo Estado, este, afinal, quem exerce o controle, direto ou indireto, sobre todas.
(Carvalho F.)
"Autorizao Petrobrs para constituir subsidirias. Ofensa aos arts. 2 e 37, XIX e XX, da CF.
Inexistncia. Alegao improcedente. A Lei 9.478/1997 no autorizou a instituio de empresa de
economia mista, mas sim a criao de subsidirias distintas da sociedade-matriz, em consonncia
com o inciso XX, e no com o XIX do art. 37 da CF. dispensvel a autorizao legislativa para a
criao de empresas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que
instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria
medida autorizadora." (ADI 1.649, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 24-3-2004,
Plenrio, DJ de 28-5-2004.)
Concurso TRF5, 2005: No h restrio legal para que empresa pblica contrate com sua
subsidiria, com dispensa de licitao, prestao de servios ou aquisio de bens. R: CERTO
5 ENTES DE COOPERAO
Esses entes NO compem a Administrao Pblica. Agora pode ser utilizado o termo paraestatal,
porque so entes que esto fora do Estado (atuam ao lado do Estado. Compem o TERCEIRO
SETOR.
5.1 CARACTERSTICAS GERAIS

5.1.1 Fora da administrao


5.1.2 Pessoa jurdica de direito privado
5.1.3 No se cria para lucro
Os entes de cooperao no so criados para fins de lucro, em que pese poder existir lucro, mas no
o seu fim principal.
5.1.3 Regimes jurdicos
Sero distintos de acordo com os tipos de pessoas jurdicas, que sero analisadas adiante.
5.2 SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS
Tambm so chamados de SISTEMA S. Antigamente (at 2003), todos comeavam com S,
EXEMPLOS: SESI, SENAC, SEBRAE, SEBRAT, SENAT e outros.
5.2.1 Conceito: entidades que colaboram com o Poder Pblico, a que so vinculadas, atravs da
execuo de alguma atividade caracterizada como servio de utilidade pblica. O prof.
CARVALHO F. as chama de PESSOAS DE COOPERAO GOVERNAMENTAL.
5.2.2. Natureza jurdica: pessoas jurdicas de direito privado, que exercem atividade que produza
algum bem para grupos sociais ou categorias profissionais - dependem de Lei autorizadora para a sua
criao. No h regra acerca da forma jurdica dessa pessoa, iniciando a sua personalidade com a sua
inscrio no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. (CARVALHO F.)
5.2.2 Finalidade: para fomentar, incentivar ou dar estrutura a determinadas categorias
profissionais: comrcio, indstria e transportes. AUSENCIA DE FINS LUCRATIVOS.
**Em caso de supervit, os valores devem ser revertidos em seus prprios objetivos, visando a sua
melhoria e maior extenso.
Esses servios se sustentam por meio de: contribuies PARAFISCAIS, recolhidas
compulsoriamente pelos contribuintes que as leis estabelecem, como exerccio de sua
PARAFISCALIDADE. Os entes polticos no podem delegar a sua competncia tributria (aptido
para instituio de tributos). Por outro lado, a capacidade tributria (aptido para cobrar tributos)
pode ser delegada (PARAFISCALIDADE).
As contribuies parafiscais que arrecadam se caracterizam como dinheiro pblico (tributo), pelo que
se submetem a controle estatal superviso do Ministrio a que so vinculadas e prestam contas ao
Tribunal de Contas. (Carvalho F.)
E a licitao? Tem que licitar? Sim. Mas atente-se para o fato de que as entidades do Sistema S no
precisam observar a lei 8.666/93, bastando seguir os procedimentos licitatrios previstos em seus
regulamentos prprios. Neste sentido, o TCU: quanto no que tange aos processos licitatrios, visto
que, por no estarem includos na lista de entidades enumeradas no pargrafo nico do art. 1 da Lei
n 8.666/93, os servios sociais autnomos no esto sujeitos observncia dos estritos
procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos prprios devidamente publicados.
(Deciso 907/1997 Plenrio, Ata 53/1997 Sesso 11/12/1997 Dou 26/12/1997)
O regime de pessoal celetista, porque pessoa jurdica de direito privado. No h exigncia de
realizao de concurso pblico, mas deve obedecer a processo seletivo simplificado.
H dois servios sociais autnomos que tm nome de agncia:
APEX/BR: Agncia de Produo de Exportao do Brasil que segundo a sua lei um servio
social autnomo institudo pela Lei 10668/2003. Serve para incentivar a exportao no Brasil. Atua
normalmente junto ao SEBRAE.
ABDI: Agncia Brasileira de Desenvolvimento da Indstria instituda pela lei 11.080/2004
(31/12/2004). Segundo a lei um servio social autnomo. Serve para o desenvolvimento da
indstria no Brasil. CRTICA: contrata com o poder pblico contratos de gesto (isso um absurdo,
que no caracterstica especfica de sistema S).
SESI servio social da industria

SESC servio social do comercio


SENAC servio nacional de aprendizagem Comercial
SENAI servio nacional de aprendizagem industrial
SEBRAE servio brasileiro de apoio s micro e pequenas empresas
SENAR servio nacional de aprendizagem rural
SEST servio social do transporte
SENAT servio nacional de aprendizagem do transporte
5.2.3 Criao: depende de lei autorizadora e posterior registro do Estatuto no Registro Civil de
Pessoas Jurdicas.
5.2.2 Privilgios e obrigaes: imunidade tributria, j que se dedicam s atividades de assistncia
social e de educao para o trabalho (art. 150, VI, c) JOS DOS SANTOS CARVALHO
FILHO.
Smula 516 do STF: O Servio Social da Indstria SESI est sujeito jurisdio da Justia
Estadual.
5.3. ENTIDADES DE APOIO
5.3.1 Conceito: Normalmente so criadas pelos prprios servidores. So constitudas sob a forma de
associao, fundao ou cooperativa. Regime de direito privado.
5.3.2 Finalidade: para apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores pblicos. Celebram
convnio com o poder pblico para recebimento de dinheiro.
5.3.3 Privilgios: Quem trabalha so os prprios servidores. Recebe o dinheiro pblico, mas segue o
regime privado.
5.3.4 Crticas:
Tm todos os benefcios do direito privado (sem concurso, sem licitao) e do direito pblico.
Faz o que o prprio poder pblico deveria fazer, mas gasta de forma livre (sem controle).
Praticamente, no h regulamentao dessas entidades de apoio. A nica regulamentao que existe
para as universidades pblicas (Lei 8658/94). No mais, nem lei existe.
Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP
3. Direito Administrativo Econmico
3.1. As formas de interveno do Estado. Os princpios constitucionais da ordem econmica. A
criao de sociedades de economia mista e empresas pblicas
1.1 CONCEITO E CONTEDO DO DIREITO ECONMICO
necessrio fixar um contedo semntico da expresso Direito Econmico.
Na CF (art. 24), aparece como matria de competncia concorrente entre os Estados, a Unio e o
Distrito Federal. Competncia concorrente aquela na qual a Unio pode editar normas gerais e os
Estados e o Distrito Federal podem suplementar essas normas gerais. Algumas reas do Direito
Econmico possuem as normas gerais, mas na maioria delas no existem as normas gerais. Diante da
ausncia das normas gerais a cargo da Unio, podem os Estados e o Distrito Federal legislar
livremente.
A Fazenda Estadual pode utilizar ndice indexador dos seus tributos distinto do ndice federal? O Estado pode inventar
um ndice prprio para corrigir os seus tributos? O STF entendeu que os Estados podem fixar os ndices prprios desde
que representem as correes dos ndices federais:
"Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os Estados-membros sejam
incompetentes para fixar ndices de correo monetria superiores aos fixados pela Unio para o mesmo fim,
podem defini-los em patamares inferiores incentivo fiscal. Precedentes[...] A Unio e Estados-membros detm
competncia legislativa concorrente para dispor sobre matria financeira, nos termos do disposto no art. 24, I, da
CB/1988. A legislao paulista compatvel com a Constituio de 1988, desde que o fator de correo adotado pelo
Estado-membro seja igual ou inferior ao utilizado pela Unio. [...]." (ADI 442, julgamento em 14-4-2010,

Plenrio, DJE de 28-5-2010.)


Tambm: "Direito Monetrio: competncia legislativa privativa da Unio: critrios de converso em URV dos valores
fixados em Cruzeiro Real: aplicao compulsria a Estados e Municpios, inclusive aos vencimentos dos respectivos
servidores, que impede a incidncia de diferente legislao local a respeito. (...) A regra que confia privativamente
Unio legislar sobre 'sistema monetrio' (art. 22, VI) norma especial e subtrai, portanto, o Direito Monetrio,
para esse efeito, da esfera material do Direito Econmico, que o art. 24, I, da Constituio da Repblica inclui no
campo da competncia legislativa concorrente da Unio, do Estados e do Distrito Federal." (RE 291.188, Rel. Min.
Seplveda Pertence, julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJde 14-11-2002.)

A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econmico, divergncia que pode ser dividida em 03
grupos:
CORRENTE MAXIMALISTA: Direito Econmico o conjunto de direitos e normas que
regem a economia, o direito da economia. Esse conceito no serve para se adequar CF, porque
falar que se trata de um direito da economia, o seu objeto seria bastante amplo, abrangendo outros
direitos: direito das obrigaes, direito financeiro, direito tributrio. Embora seja um conceito
simples, no Brasil, no pode ser aplicada porque no serve para interpretar a CF brasileira, que
reconheceu a autonomia de outros ramos do direito (civil, financeiro, tributrio), que no podem ser
arbitrariamente abrangidos pela noo de direito econmico.
CORRENTE MDIA: o conjunto de direitos e normas que regem a INTERVENO DO
ESTADO NO DOMNIO ECONMICO, continua sendo um direito da economia, mas com um
campo restrito da economia. uma definio bem mais operacional. Boa parcela do direito
econmico previsto na CF (competncia concorrente) corresponde interveno do estado no
domnio econmico. Esse conceito pressupe que se trata de uma economia capitalista, porque
quando se fala em INTERVENO DO ESTADO, est-se dizendo que a economia algo dos
particulares, na qual eventualmente o estado intervm. Assim, um conceito impregnado de
grande carga ideolgica, porque ningum intervm no que seu, a intromisso somente feita sobre
o que no lhe pertence. Dessa forma, esse conceito adequado para uma economia socialista. Esse
conceito pode em parte ser aplicado ao Brasil.
CORRENTE MINIMALISTA: trata-se do conjunto de direitos e normas que regem o direito
da concorrncia, ou seja, o ramo do direito que regula a concorrncia. uma concepo que
tem poucos adeptos juristas, sua maioria de economistas. Para essa corrente, o Estado somente
poderia editar lei antitruste, sem maior intromisso na economia. Por ser muito restrita essa viso no
aceitvel no Brasil, que tem um direito econmico com muita interveno do Estado na economia.
Mas dessa corrente pode-se retirar a noo de que, no Brasil, h grande regulao da concorrncia.
No Brasil, h aspecto relevante da corrente mdia e da corrente minimalista que pode ser aplicado no
pas. Da prpria CF pode-se extrair um conceito de direito econmico, com base no ttulo VII, que
regula a ordem econmica e financeira. H vrios princpios importantes para a ordem econmica
brasileira que esto no artigo 5o, da CF, assim, trata-se de um sistema de direito econmico.
Esse ttulo VII um dos mais difceis de ser interpretado, porque nele que aparecem as principais
antinomias de princpios. H quem diga que se trata da sede das antinomias dos princpios, por isso
um ttulo de difcil interpretao.
No ttulo esto previstos vrios assuntos que do o contedo de direito econmico:
os sistemas de direito econmico;
os rgos de governo da economia;
as formas de interveno no domnio econmico (o sistema econmico capitalista);
o direito da concorrncia; (at esse item h uma concordncia doutrinria sobre o contedo do
direito econmico,o que vem abaixo motivo de polmica)
o direito do consumidor (o princpio de proteo do consumidor um dos princpios da ordem
econmica brasileira, por isso h quem diga que leis que permitam uma flexibilizao da proteo do
consumidor seriam inconstitucionais) (EXEMPLO: houve discusso sobre a constitucionalidade da
lei de arbitragem que prev a possibilidade de insero de clusula arbitral): certamente que nem todo
o direito do consumidor est englobado pelo direito econmico, at porque ele j tinha a sua
autonomia reconhecida, antes mesmo da existncia do direito econmico;
o direito do trabalho (o princpio da valorizao do trabalho humano princpio da ordem
econmica, mas isso no significa que todo o direito do trabalho direito econmico, a maturidade
do Direito do Trabalho anterior do direito econmico).

1.2 SISTEMAS DE MODELO ECONMICO


Os diferentes sistemas econmicos podem estar relacionados com 03 possibilidades histricas que
esto em uma ordem didtica: de mando-centralizada; de mercado-descentralizada; e de tradio.
ECONOMIA DE MANDO OU ECONOMIA CENTRALIZADA: o titular do poder poltico (o
governo) o agente econmico principal da economia, ou at mesmo o nico agente econmico.
Assim, o Estado tem controle total ou acentuado sobre a parcela fundamental da produo e
circulao de mercadorias e servios. H uma caracterstica sempre presente, que consiste no
PLANEJAMENTO ou no PLANO ou na PLANIFICAO. O planejamento que prprio da
economia de mando o planejamento 100% compulsrio, impositivo, sancionado
juridicamente pelo descumprimento (h conseqncias srias para quem no se ativer ao seu
cumprimento), mas isso no ocorre no Brasil. Sua justificativa poltica est relacionada sua
RACIONALIDADE, porque no deixa os acontecimentos ao acaso. O seu ponto fraco est no
comprometimento das liberdades clssicas (direitos de primeira dimenso), que ficam muito
sacrificadas pela imposio de uma economia de mando. EXEMPLO HISTRICO: a economia da
antiga Unio Sovitica. O Estado centraliza o papel de agente econmico.
ECONOMIA DE MERCADO OU DESCENTRALIZADA: tem a idia oposta economia de
mando. Quem regula a economia a interao entre os agentes econmicos (interao entre
oferta e demanda), que gera um sistema de preos ( a alma do sistema de mercado). uma
economia que NO baseada na racionalidade, ou revs fundamentada no caos, j que tudo ser
naturalmente ajustvel, a economia se resolve sozinha (mo invisvel do mercado resolve tudo
sozinha). Assim, em princpio, esse modelo econmico dispensaria um planejamento, na pior das
hipteses, pode existir um planejamento meramente indicativo e no obrigatrio. Fundamento
poltico: garantia das liberdades de primeira dimenso. O seu ponto fraco reside na possibilidade de
que muita coisa d errado, porque est fundamentada no caos, est submetida a CICLOS de
crescimento e de retrao (PNICOS, CRISES, DEPRESSO, RECESSO,
DESAQUECIMENTO). Principal ponto crtico o abandono das classes sociais menos favorecidas
que, inclusive, podem ter a sua existncia fsica comprometida.
ECONOMIA DE TRADIO: trata-se de um modelo histrico que no existe mais atualmente. A
regulao de produo e circulao CONSUETUDINRIA, ou seja, as tarefas econmicas dos
agentes econmicos so passadas de pais para filhos, so fixadas com base nos costumes, geralmente,
os descendentes assumindo as mesmas funes dos seus antecedentes. Esse modelo no mais
compatvel com a atualidade.
MODELO BRASILEIRO: ECONOMIA DESCENTRALIZADA MODERADA - um modelo
de mercado-descentralizada, que no puro, em alguns aspectos utiliza o modelo centralizado.
Essa opo brasileira est na CF.
Direito Administrativo Econmico. As formas de interveno do Estado sobre e no domnio
econmico. Os princpios constitucionais da ordem econmica e a criao de sociedades de economia
mista e empresas pblicas.
a)SISTEMA DE MANDO
[ECONOMIA CENTRALIZADA]
-o titular das decises o Estado.
-sistema no qual as decises
econmicas esto nas mos do
Estado.

b)SISTEMA DE MERCADO
[ECONOMIA
DESCENTRALIZADA]
-o titular das decises o indivduo, e
no o Estado. Cada indivduo
admitido como ator, cada indivduo
ser um agente econmico. -a
coordenao do sistema se daria de
forma impessoal e automtica
mo invisvel do mercado.
MERCADO: local onde a oferta e a

c)SISTEMA DA TRADIO
-sem grande relevncia.

procura se encontram.o sistema de


preos serviria como um sinalizador.
Tendncia de recompensar as decises
econmicas corretas.

H outra classificao de modelos: (a) Modelo de controle burocrtico (WEBER): controles


prvios e formais, EXEMPLOS: concurso pblico e licitao; (b) Modelo de controle gerencial: o
mesmo aplicado na iniciativa privada, est relacionado com a EFICINCIA. Controle posterior
dependendo dos resultados. No Brasil, est havendo uma migrao para o sistema de controle
gerencial, tanto que o princpio da eficincia passou a constar do artigo 37.
INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO
Modos de interveno do Estado no Domnio Econmico:
INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO - Estado como agente econmico: interveno
por absoro (monoplio) ou interveno por participao (concorrncia);
INTERVENO SOBRE O DOMNIO ECONMICO - Estado como regulador da atividade
econmica: interveno por direo (comando da atividade) ou interveno por induo
(incentivo).
1.1. Consideraes gerais:
Com a falncia do liberalismo econmico, percebeu-se a necessidade do Estado intervir no contexto
econmico, inaugurando-se a fase do dirigismo econmico, em que o Poder Pblico produz uma
estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos.
Na CF/88, a matria vem sistematizada no Ttulo VII (art. 170 a 192), formando o sistema geral da
ordem econmica, que indicam as formas de interveno do Estado no domnio econmico.
As alteraes introduzidas por meio de emenda constitucional, contudo, revelam uma postura de
menor mpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentao da economia, reflexo
do modelo neoliberal adotado pelo governo brasileiro.
Eros Roberto Grau distingue trs modalidades de interveno do Estado no domnio econmico: a)
interveno por absoro ou participao; b) interveno por direo; c) interveno por
induo.
No primeiro caso (interveno por absoro), o Estado intervm no domnio econmico,
desenvolvendo ao, ento, como agente (sujeito) econmico. Quando o faz por absoro, o Estado
assume integralmente o controle dos meios de produo e/ou troca em determinado setor da atividade
econmica em sentido estrito; atua em regime de monoplio. Quando o faz por participao, o
Estado assume o controle de parcela dos meios de produo e/ou troca em determinado setor da
atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de competio com empresas privadas que
permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.
No segundo (interveno por direo) e terceiro (interveno por induo) casos, o Estado intervir
sobre o domnio econmico, desenvolvendo ao, ento, como regulador da atividade econmica.
Quando o faz por direo, o Estado exerce presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e
normas de comportamento compulsrio para os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito
(ex.: controle dos preos, atravs de tabelamento ou congelamento). Quando o faz por induo, o
Estado manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que
regem o funcionamento dos mercados (ex.: incentivos fiscais, estmulos creditcios, obras e servios
de infra-estrutura).
Na CF/88, o Estado intervm na atividade econmica pelas seguintes formas:
elaborao de um plano de desenvolvimento econmico, por meio do qual se buscar identificar e
implementar as aes necessrias a propiciarem o bem-estar geral;
fomento iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades nele
previstas;
represso ao abuso de poder econmico, proteo ao consumidor e do meio ambiente;
explorao direta, em carter excepcional, de atividades econmicas que envolvam relevante
interesse coletivo ou segurana nacional.

Monoplio estatal:
Monoplio significa a explorao exclusiva de um negcio, em decorrncia da concesso de um
privilgio. O monoplio privado absolutamente vedado pela Constituio, porque permite a
dominao do mercado e a eliminao da concorrncia, fatores que espelham abuso do poder
econmico. O mesmo no se passa com o monoplio estatal, isto , aquele que exercido pelo
Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A exclusividade de atuao do Estado
em determinado setor econmico tem carter protetivo, e no lucrativo, e por esse motivo tem abrigo
constitucional.
O monoplio estatal tem a natureza de atuao interventiva do Estado, direta ou indireta, de
carter exclusivo, em determinado setor da ordem econmica.
A doutrina distingue monoplio de privilgio. Monoplio o fato econmico que retrata a reserva,
a uma pessoa especfica, da explorao de atividade econmica. Privilgio, por sua vez, a
delegao do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Sendo assim, s que tem
monoplio tem idoneidade para conceder privilgio.
O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos de
monoplios estatais: o monoplio explcito e o monoplio implcito.
As atividades expressamente monopolizadas esto relacionadas no art. 177, da CF, alterado pela
EC n 9/95. So elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; a importao e exportao
dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o
transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.
Note-se, no elenco constitucional, que duas so atividades monopolizadas, uma relativa a atividades
petrolferas e outra concernente a materiais nucleares. Com EC n 5/95 foi introduzida profunda
alterao no regime monopolstico relativo ao petrleo. A partir dela, certo, a atividade petrolfera
continua monopolizada, embora seja agora possvel a concesso de privilgios a outras pessoas.
Alm dessas, h ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que so as previstas no art.
21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.
O Estado pode atuar na atividade econmica de duas formas:
atuando diretamente ESTADO EXECUTOR: em regime de monoplio (EXEMPLO: extrao de
petrleo) ou concorrendo com o particular (EXEMPLO: atividade bancria); por meio de
EMPRESAS PBLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Essas duas pessoas jurdicas
se estiverem atuando em concorrncia com o particular esto submetidas ao regime de direito
privado, para afastar a hiptese de concorrncia desleal com o particular. Quando estiverem
prestando servios pblicos e sociais ou est em regime de monoplio esto sob regime jurdico de
direito pblico. EXEMPLOS: Empresa de Correios e Telgrafos tem as prerrogativas de direito
pblico; Caixa Econmica Federal no tem as prerrogativas de direito pblico.
regulando a atuao do particular ESTADO REGULADOR (artigo 174), por meio de ao
direta ou de agncias reguladoras: estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econmica com o
objetivo de ajust-la aos ditames da justia social, cabem-lhe trs formas de atuar: a de
fiscalizao, a de incentivo e a de planejamento. (Carvalho F.)
Conforme a teoria do liberalismo econmico (Adam Smith), cada indivduo deve ter liberdade de
promover seus interesses. Ao Estado no caberia a interferncia nem a regulao da economia;
limitava-se a uma postura de mero observador da organizao processada pelos indivduos.Contudo,
o liberalismo econmico, como doutrina, passou a sofrer duros golpes ao se constatar que a pretensa
liberdade na ordem econmica conferida pelo Estado aos indivduos revelou-se como forma de
alargar os abismos entre as classes sociais.
A partir de novas construes filosficas e polticas, o Estado passou a atuar numa nova posio
atuante e fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econmico, em que o Poder Pblico

produz uma estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos. O Estado,
intervindo na economia, procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as
desigualdades entre os indivduos. O sistema do dirigismo econmico fez surgir o fenmeno da
constitucionalizao normativa, propiciando o estabelecimento de regras jurdicas reguladoras da
ordem econmica em vrias Constituies.
No Brasil, a partir da Constituio de 1934, todas as Cartas subseqentes dedicaram um de seus
captulos ordem econmica. Na vigente Constituio, disciplina da ordem econmica e financeira
est prevista no Ttulo VII (arts. 170 a 192). O tema aqui tratado se encontra regulado na CF em seus
arts. 170 a 181. Nos termos do art. 170 da CF, a ordem econmica fundada em dois postulados
bsicos: a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa. Alis, esses dois princpios no so
apenas fundamentos da ordem econmica, mas da prpria Repblica, conforme o disposto no art. 1,
IV, da CF.
A valorizao do trabalho humano tem intrnseca relao com os valores sociais do trabalho, isto ,
necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros
interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justia social.
A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas tm o direito de ingressar no mercado de
produo de bens e servios por sua conta e risco. Trata-se, na verdade, da liberdade de
explorao das atividades econmicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a
iniciativa privada. A livre iniciativa o postulado maior do regime capitalista. O fundamento em
foco se completa com a regra do art. 170, pargrafo nico, da CF, segundo o qual a todos
assegurado o livre exerccio de qualquer atividade econmica, sem necessidade de autorizao de
rgos pblicos, exceo dos casos previstos em lei.
A de fiscalizao implica a verificao dos setores econmicos para o fim de serem evitadas formas
abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores menos favorecidos.
O incentivo representa o estmulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econmico e
social do pas, fixando medidas como as isenes fiscais, o aumento de alquotas para importao, a
abertura de crditos especiais para o setor produtivo agrcola e outras do gnero. Por fim, o
planejamento um processo tcnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido
de objetivos previamente estabelecidos.
O Estado regulador adota uma posio interventiva. A interveno nesse caso se verifica atravs das
imposies normativas destinadas principalmente aos particulares, bem como de mecanismos
jurdicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas. A atuao do Estado
regulador, pois, se consuma de forma direta, vale dizer, sem intermediao de ningum. As normas,
os fatores preventivos e os instrumentos repressivos se originam diretamente do Estado. Desse modo,
pode-se caracterizar a funo do Estado regulador como interveno direta no domnio econmico.
A competncia quase absoluta para a atuao do Estado regulador da Unio, segundo o sistema de
partilha constitucional de atribuies.
O Brasil adota um Estado capitalista que tem como aspecto relevante a apropriao privada dos
meios de produo econmica (livre iniciativa), ou seja, dos meios que vo gerar riqueza (no
socialismo isso no ocorre, somente o Estado pode ser proprietrio dos meios de produo). Tenta-se,
entretanto, a construo de um capitalismo menos predatrio, com a interveno na economia. O
Estado no um mero observador, mas sim um efetivo participante e fiscal do comportamento
econmico dos particulares, a fim de garantir que a atividade econmica se desenvolva em
observncia aos princpios constitucionais.
CLASSIFICAO DOS SISTEMAS ECONMICOS:
a)SISTEMA CAPITALISTA
- o sistema econmico que se caracteriza pela PROPRIEDADE
PRIVADA DOS MEIOS DE PRODUO e pela LIBERDADE
DE INICIATIVA dos prprios cidados.
-sinnimos: ECONOMIA DE MERCADO ou ECONOMIA
DESCENTRALIZADA.

b)SISTEMA SOCIALISTA
- a denominao genrica de um conjunto de teorias
socioeconmicas, ideologias e polticas que postulam a abolio das
desigualdades entre as classes sociais e possui dentre suas
caractersticas principais: LIMITAO DO DIREITO
PROPRIEDADE PRIVADA e CONTROLE DOS PRINCIPAIS
RECURSOS ECONMICOS PELOS PODERES PBLICOS
com a finalidade, terica, de promover a igualdade social, poltica e
jurdica.

1.3 HISTRICO DAS CONSTITUIES ECONMICAS BRASILEIRAS


A doutrina denominou o conjunto de princpios fundamentais da economia como CONSTITUIES
ECONMICAS.
O Brasil como pas independente suportou dois grupos de constituies econmicas:
CONSTITUIES ECONMICAS DESCENTRALIZADAS RADICAIS: so as CF 1824 e
1891. O direito de propriedade praticamente sem restries (direito de propriedade em toda a sua
plenitude), provavelmente essa proteo da propriedade inspirada no Cdigo Civil de Napoleo,
que sacramentava o direito de propriedade (la manire la plus absolue). A CF 1891 afirma que a
propriedade CONTINUA com a sua toda plenitude. As CF garantiam a LIBERDADE DE
INDSTRIA E COMRCIO, que hoje denominada de LIVRE INICIATIVA, essa liberdade
praticamente no encontrava limitao, somente a ordem pblica, e olhe l. Esses modelos foram
adotados nas CFs, mas foram descumpridos na prtica, EXEMPLO: Convnio de Taubat que fez
estoques reguladores do caf, at mesmo queimando estoques de caf, como garantia de preo, esse
episdio marcante e demonstra que no foi respeitado o modelo de economia descentralizada, ou
seja, a Unio intrometeu-se na economia contra o mandamento constitucional.
CONSTITUIES ECONMICAS DESCENTRALIZADAS MODERADAS: que estabelecem
solues de compromisso, porque percebem que o radicalismo da descentralizao nocivo at
mesmo para a sobrevivncia do sistema econmico. So as CFs: 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e
1988, que eram modelos descentralizados que fizeram concesses, tratando-se de soluo de
compromisso. O prof. CARVALHO leciona que o estudo comparativo desses captulos denota
evidente processo evolutivo, refletindo a alterao e a criao de novos mecanismos interventivos
[...] sempre com o fito de adequ-los ordem social, qual est atrelada a ordem econmica.
1.3.4 CF 1988
Toda a histria acima resumida no texto da CF/88, com outras nuances e matizes.
- H PROPRIEDADE PRIVADA: tem que existir, porque, caso contrrio, no haveria a cumulao
de capital.
- H LIVRE INICIATIVA: o que tambm no nenhuma novidade, a velha LIBERDADE DE
INDSTRIA E COMRCIO.
- H LIVRE CONCORRNCIA.
At aqui tudo certo. Mas h autores que param por aqui. Entretanto, a CF fala sobre outros aspectos,
porque justape uma srie de contra-princpios que fazem oposio ao que est posto acima.
DIREITO
CONDICIONANTE

Propriedade
privada

FUNO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o, ou seja, mais abrangente do que a
mera funo social da propriedade da terra. No somente a propriedade agrria e os bens de
produo que tm funo social, todos os bens no Brasil devem atender funo social da
propriedade. A doutrina j falava que a funo social se aplicaria a todos os outros bens e no
somente propriedade de terras ou somente bens de produo. Bens de consumo tambm
tm funo social. ATENO: a idia de funo social deve ser estendida aos bens
imateriais (marcas, direito do autor, join ventures), essa revoluo j era defendida pela
doutrina, mas agora decorre do texto constitucional, o que uma originalidade da CF/88
(universalidade da funo social da propriedade). Essa noo pode ser estendida para:
os direitos reais limitados
os direitos reais de garantia
c) a posse

INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO: a


CF/88 mais tmida do que a CF/34. Foram os seguintes mecanismos
de interveno:

Livre iniciativa

Livre
concorrncia

MONOPLIO: na CF/88, o monoplio somente ocorre em segmentos determinados pela


prpria CF, ou seja, a prpria CF elencou: minerais nucleares e petrleo. Na CF/34, bastava
que a lei infraconstitucional estabelecesse. O exerccio do monoplio estatal pode ser
delegado. E o MONOPLIO POSTAL como fica? Foi recepcionado pela CF ou
incompatvel com a ordem vigente? Tudo depende do que se entende por Direito Econmico
e como ele visto no texto constitucional: se o servio postal for considerado como atividade
econmica, no foi recepcionado, mas se for um servio pblico, no precisaria ser
mencionado como um monoplio, porque a natureza jurdica do servio pblico a
titularidade do Estado (EXCEO: cartrio servio pblico exercido por delegao para o
particular).
SERVIOS PBLICOS: A CF enumerou algumas atividades materiais das pessoas
jurdicas de direito pblico, com isso a CF est exemplificando alguns servios pblicos. Os
servios pblicos no so atividades econmicas assim no estando submetidos livre
iniciativa e livre concorrncia. ATENO: h administrativistas que afirmam que alguns
servios pblicos podem ser prestados pelo regime privado, EXEMPLO: prestao de
servios de telecomunicaes, mas isso uma grande discusso doutrinria.
REPRESSO AO ABUSO DO PODER ECONMICO: dominar mercados; eliminar
concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros. Existe um sistema de livre concorrncia
que visa a evitar o abuso do poder econmico (CADE e outros rgos), so rgos que
formam uma estrutura que d suporte represso do abuso do poder econmico. Trata-se de
um sistema estruturado e relativamente sofisticado. O abuso que reprime o abuso do direito
de exercer a livre concorrncia. A teoria do abuso do direito tem uns casos privilegiados
(abuso do direito de contratar, que d ensejo responsabilidade objetiva), no direito
econmico, trata-se do abuso do direito de concorrer.
CONSTITUIO DE EMPRESAS ESTATAIS: o Estado pode intervir diretamente,
travestindo-se de empresrio. Mas as hipteses de possibilidade de atuao foram
restringidas:
Segurana nacional, definida em lei, que justifique a criao da estatal;
Nas hipteses de relevante Interesse coletivo, definido em lei, que justifique a criao da
estatal.
Fora esses casos h livre concorrncia e livre iniciativa, sendo o particular o principal agente
econmico. Quando o agente atua como empresrio deve obedecer ao PRINCPIO DA
PARIDADE, ou seja, est submetido ao mesmo regime jurdico da iniciativa privada. O
princpio da paridade est excepcionado quando se tratar de exerccio de monoplio estatal,
porque no h livre concorrncia perfeita, a matria de monoplio.
ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR: o Estado aparece como
ente soberano, em relao de verticalidade. Em decorrncia disso, o Estado pode estabelecer
planos, regulao de segmentos especficos, BACEN, autoridade aduaneira.

A respeito da situao do servio postal (se se trata de monoplio ou de privilgio), o STF


decidiu:
O servio postal conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto
postal, de um remetente para endereo final e determinado no consubstancia atividade econmica
em sentido estrito. Servio postal servio pblico. A atividade econmica em sentido amplo
gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito.
Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos
privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de
privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no mbito da
linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. A Constituio do Brasil confere Unio, em
carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional [artigo 21, inciso X]. O
servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT, empresa pblica,
entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969.
imprescindvel distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios
pblicos, do regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade
econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem
em situao de privilgio, o privilgio postal. Os regimes jurdicos sob os quais em regra so
prestados os servios pblicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilgio,
inclusive, em regra, o da exclusividade. Argio de descumprimento de preceito fundamental
julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretao conforme Constituio ao artigo 42
da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no artigo 9 desse ato
normativo. (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenrio, DJE de 26-2-

10)
DOS PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional: trata-se da soberania nacional econmica. A economia globalizada trouxe
abalo para a soberania dos estados, pois h sociedades com muito mais poder econmico do que os
estados, havendo um conflito de foras entre estados e multinacionais - a ordem econmica no
pode desenvolver-se de modo a colocar em risco a soberania nacional em face dos mltiplos
interesses internacionais. (Carvalho F.)
II - propriedade privada: propriedade privada dos meios de produo.
III - funo social da propriedade: essa propriedade privada dos meios de produo deve garantir a
funo social da propriedade.
IV - livre concorrncia; (concorrncia deve ser livre e legal)
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego: deve ser feita a correlao da busca do pleno emprego com a sua
principal ameaa, que a automao, tanto que no artigo 7o (direitos do trabalhador) est previsto o
direito de proteo contra a automao.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (EC 6/95)
O Tribunal (STF), por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela Confederao Nacional do Comrcio CNC contra o art. 13,
3, da Lei Complementar 123/2006, que concede iseno s microempresas e empresas de pequeno
porte optantes do Simples Nacional Supersimples, quanto ao pagamento das contribuies
institudas pela Unio, inclusive aquelas devidas s entidades privadas de servio social e de
formao profissional vinculadas ao sistema sindical (CF, art. 240) v. Informativo 524. (...)
Ponderou-se, ademais, ser necessrio observar o trnsito da situao a que estariam atualmente
submetidas as microempresas e empresas de pequeno porte, para o quadro incentivado pela
exonerao, de modo a confirmar se a influncia da norma impugnada seria ou no perniciosa. No
ponto, aduziu-se que, se o objetivo previsto com a concesso do benefcio for obtido fomento
da pequena empresa duas conseqncias adviro, em maior ou menor grau: o fortalecimento
de tais empresas, que podero passar condio de empresas de maior porte e, portanto,
superar a faixa de iseno, e o incentivo regularizao das empresas ditas informais
melhorar o perfil dos consumidores, o que ser benfico s atividades das empresas comerciais
de maior porte. [...] Salientou-se que, se a poltica econmica pede por sacrifcios proporcionais
em matria de arrecadao como forma de estmulo e desenvolvimento das atividades das
micro e pequenas empresas, bem como do aumento das condies propcias oferta de
empregos , as entidades parafiscais no poderiam alegar uma espcie de titularidade absoluta
ou de direito adquirido ao valor potencialmente arrecadvel com o tributo. [...]. (ADI 4.033,
julgamento em 15-9-2010, Plenrio, Informativo 600.)
Aqui, havia apenas as transcries dos arts. 172 e 173 da CF, razo pela qual remeto o leitor ao
Texto Maior.
Abuso do poder econmico
Assim, segundo o texto constitucional, o abuso do poder econmico se consuma de trs formas:
dominao dos mercados; eliminao da concorrncia; e, aumento arbitrrio dos lucros.
A dominao dos mercados decorre do desequilbrio entre as foras oriundas do fornecimento e do
consumo e da possibilidade de a empresa dominante impor condies que somente a ela favoream.

A eliminao da concorrncia tem prxima relao com a dominao dos mercados. A relao de
causa e efeito: a eliminao da concorrncia deriva do domnio do mercado. Finalmente, tambm, o
aumento arbitrrio dos lucros guarda relao com as formas anteriores. Sempre que a empresa intenta
dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrncia, seu objetivo mesmo o de auferir lucros
despropositados e arbitrrios.
O domnio abusivo dos mercados no setor econmico se apresenta sob mltiplas espcies, dentre as
quais se destacam os trustes, os cartis e o dumping. Truste a forma de abuso do poder econmico
pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a
estratgia econmica que adota. uma forma impositiva do grande sobre o pequeno empresrio.
Cartel a conjugao de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou seja, o de
eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente seus lucros. O dumping normalmente encerra
abuso de carter internacional. Uma empresa recebe subsdio oficial de seu pas de modo a baratear
excessivamente o custo do produto, eliminando, desta forma, a concorrncia, que no tem condies
de competir com essas condies.
Existem vrios diplomas legais que regulamentam a represso do abuso do poder econmico:
Lei n. 12.529-2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e dispe sobre a
preveno e represso das infraes ordem econmica.
Lei n 8.884/94: dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica,
transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE em autarquia e d outras
providncias.
Lei n 8.137/90: define crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo.
Lei Delegada n 4/62: dispe sobre a interveno no domnio econmico para assegurar a livre
distribuio de produtos necessrios ao consumo do povo.
Lei n 8.078/90: dispe sobre a proteo do consumidor.
****A Lei n 12.529, que revogou a Lei n. 8.884 (exceto os arts. 86 e 87, que tratam,
respectivamente, da ordem econmica como fundamento para priso preventiva (art. 312,
CPP) e de prticas abusivas no CDC), desempenha papel central no controle das atividades
econmicas pelo Estado. O seu art. 36 enumera infraes gerais, que so atos que tenham os
seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa; dominar mercado relevante de bens e servios [trata-se, todavia, de dominao abusiva,
no se caracterizando como tal o fato de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado mais
eficiente que seus competidores]; aumentar arbitrariamente os lucros [no se poder dizer a priori
que s o fato do aumento da lucratividade se qualifique como arbitrrio - a parcela do lucro seja
desproporcional atuao da empresa no mercado]; exercer de forma abusiva posio dominante,
entendida esta como a hiptese em que a empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial
de mercado relevante.
Alm dessas infraes genricas, a lei relaciona vrias situaes especiais que podem ser nominadas
de infraes especficas e constam do 3 do citado art. 36, na medida em que configurem os efeitos
listados acima: a prtica de limitar o ingresso de novas empresas no mercado; o impedimento do
acesso de concorrentes s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos ou tecnologia e ainda aos
canais de distribuio; o acerto prvio do preo em licitaes pblicas; a subordinao da venda de
um produto aquisio de outro ou utilizao de um servio, dentre outras.
Outra forma interventiva do Estado na economia o controle de abastecimento. Atravs dele, o
Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e servios suficientes para atender a
demanda da coletividade. Tal tipo de interveno regulamentada pela Lei Delegada n 4/62.
Outra forma interventiva o tabelamento de preos. Consiste ele na fixao dos preos privados de
bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condies de mant-los nas
regulares condies de mercado. Cabe fazer ver que, ultimamente o tabelamento de preos tem sido
denominado de congelamento. Este uma espcie de tabelamento estendido no tempo. Est previsto
expressamente no art, 2, II, da Lei Delegada n 4/62, cuja atuao privativa da Unio, ou de
entidades a ela vinculadas, s quais tenha sido delegada essa atribuio. Esse tipo de interveno
estatal, entretanto, no pode desviar-se de sua finalidade, pois as empresas tambm tm
amparo constitucional para a explorao das atividades econmicas, postulado prprio da
liberdade de iniciativa, sob pena de responderem objetivamente, nos termos do art. 37, 6 da

CF-88.
II - O tabelamento de preos no se confunde com o congelamento, que poltica de convenincia
do Estado, enquanto intervm no domnio econmico como rgo normativo e regulador do mercado,
no havendo quebra do princpio da proporcionalidade ao tempo em que todo o setor produtivo
sofreu as conseqncias de uma poltica econmica de forma ampla e genrica. (STJ, RESP79937,
DJ DATA:10/09/2001)
Sob esse ngulo, assentou o julgado: se a Unio Federal, atravs do Instituto do Acar e do
lcool, fixou os preos dos produtos do setor sucro-alcooleiro em nveis inferiores aos custos de
produo levantados pela Fundao Getlio Vargas, nos termos do convnio firmado para essa
finalidade, praticou ato ilcito e ilegal, contrariando as disposies da Lei n 4.870/65 e, por isso,
deve responder pelos danos causados aos particulares, sem prejuzo da competente ao de
regresso contra os agentes pblicos responsveis, conforme dispe o art. 37, 6, da
Constituio Federal e, nos limites da prova pericial constante dos autos.(fl. 678) [...] 8. A Carta
Magna de 1988 recepciona a interveno estatal na economia como instrumento de regulao dos
setores econmicos. Contudo, essa interveno deve ser exercida com respeito aos princpios e
fundamentos da ordem econmica, cuja previso se encontra no art. 170 da Constituio Federal, de
modo a no malferir o princpio da livre iniciativa, um dos pilares da repblica (art. 1 da CF/1988).
[...] Pela interveno o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existncia digna, de acordo
com os ditames da justia social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo
suprimir a iniciativa privada em certa rea da atividade econmica. No obstante, os atos e
medidas que consubstanciam a interveno ho de respeitar os princpios constitucionais que a
conformam com o Estado Democrtico de Direito, consignado expressamente em nossa Lei
Maior, como o princpio da livre iniciativa. Lcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse
respeito que "As balizas da interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela principiologia
constitucional, pela declarao expressa dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, dentre
eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa"
(Curso, cit., p. 64). (STJ, RESP 744077- DF, DJ DATA:09/11/2006)
Aqui, havia a transcrio dos arts. 174 e 175 da CF, para os quais remeto o leito.
O Estado em regra pode repassar a prestao de servio pblico (EXEMPLO: atividade econmica),
mas alguns servios pblicos no podem ser prestados indiretamente, EXEMPLO: educao, o
Estado no pode terceirizar, ele obrigado a prestar a educao.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.
Aqui, tambm, havia a transcrio dos arts. 176 a 179 da CF, para os quais remeto o leito.
As grandes empresas so automatizadas, as menores so responsveis pela empregabilidade de
pessoas, j que so menos automatizadas. Trata-se de uma AO AFIRMATIVA do Estado
quando protege a minoria das empresas de pequeno porte e de microempresas. Ou seja, esse
tratamento favorecido visa a afastar as desigualdades fticas entre as pequenas e as grandes empresas.
EXEMPLOS DE AES AFIRMATIVAS: cotas para universidades e tratamento de portadores de
deficincia.
Aqui, havia a transcrio dos arts. 180 e 181 da CF, para os quais remeto o leito.

CONTEDO DO PONTO 036


B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

Direito Administrativo Regulador. Agncias: Reguladoras e


Executivas. O regime jurdico das Agncias Reguladoras:
natureza jurdica, caractersticas, contrato de gesto, pessoal
e poder normativo.

B. Direito Administrativo
1. Direito Administrativo Regulador
1.1. Agncias: Reguladoras e Executivas
AGENCIAS REGULADORAS
Conceito: Autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar e controlar certas
atividades (Celso Antnio). Assim, a agncia tem a funo de regular matrias especficas. Todas as
regras da autarquia se aplicam s agncias reguladoras. (TRF1)
O vocbulo agncia resultante de um modismo de globalizao, importado do EUA, onde tem um
sentido mais amplo.
TRF1: As agncias reguladoras tm poder de polcia administrativa nos limites traados pela
respectiva lei. Esto habilitadas a dirimir litgios que envolvam as empresas que realizam atividades
por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usurios. Seus dirigentes, pelos atos prticos,
podem ser demandados em ao popular ou ao civil pblica, essa por iniciativa do MP.
Podem existir agncias que no sejam federais? 1. Diversamente dos textos constitucionais
anteriores, na Constituio de 1988 - vista da clusula final de abertura do art. 52, III -, so vlidas
as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeao dos dirigentes de autarquias ou
fundaes pblicas prvia aprovao do Senado Federal ou da Assemblia Legislativa:
jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argio de
inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento aprovao prvia da Assemblia Legislativa da
investidura dos conselheiros da agncia reguladora questionada. (STF, ADI 1949/RS, Rel. Min.
Seplveda Pertence, J. 18/11/1999).
AGENCIAS EXECUTIVAS
Conceito: Autarquia ou fundao que celebra contrato de gesto com o rgo da administrao direta
ao qual est vinculada, para melhoria da eficincia e reduo de custos.
Esto previstas nos arts. 51 e 52 da Lei n 9.649/98
1. 1. Entidade pr-existente que possui um plano estratgico de reestruturao e de
desenvolvimento institucional em andamento. 2. Aprovado o plano firmado contrato de
gesto com o Ministrio supervisor. 3. Qualificao como agncia executiva por Decreto do
Presidente da Repblica.
2. Objetivo: melhorar a eficincia das entidades autrquicas e fundacionais
3. Regulamentao: Decretos Federais n 2.487/98 e 2.488/98(aplicvel a nvel federal)
4. Descumprimento do plano de reestruturao e desenvolvimento institucional Entidade perde
a qualificao.
5. Ampliao da autonomia depende da promulgao de lei referida no art. 37, 8 da
CRFB/1988
6. CONTRATO DE GESTO contratos pelos quais a Administrao Central concede
6

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

autarquia ou fundao maior liberdade de ao, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de
determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em
contrapartida ao cumprimento por estas de determinados programas de atuao, com metas
definidas e critrios precisos de avali-las, passvel de aplicao de sanes aos dirigentes que
descumprir, injustificadamente, o contrato.
Para modernizao da autarquia ou da fundao, fazem um plano estratgico, celebrando com o
poder pblico um contrato de gesto, por meio do qual iro ganhar mais dinheiro e autonomia.
Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATGICO e CONTRATO DE GESTO), o chefe do Executivo,
por meio da edio de DECRETO, dar um status de AGNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza
jurdica de agncia executiva temporria, somente enquanto estiver vigente o contrato de gesto.
Exemplos: INMETRO, ADENE (Agncia de Desenvolvimento do Nordeste), ADA (Agncia de
Desenvolvimento da Amaznia). H na doutrina uma divergncia, h quem diga que no existem
atualmente, no Brasil (MARINELA).
Objetivos: 1) Conferir maior autonomia gerencial, financeira e administrativa.
2) Assegurar a regularidade de transferncias financeiras
Conseqncia Prtica Da Sua Criao: ampliao dos limites de iseno ao dever de licitar,
acrscimo do inciso XXIV ao art. 24 da Lei n 8.666/93.
1.2. O regime jurdico das Agncias Reguladoras
1.2.1. Natureza jurdica
Os principais elementos das agncias so:
1) a impossibilidade de exonerao ad nutum dos seus dirigentes,
2) a organizao colegiada,
3) a formao tcnica,
4) a impossibilidade de recursos hierrquicos imprprios.
Assim, apenas com a conjuno de todos estes elementos, poderemos reconhecer a existncia de uma
Agncia Reguladora, dado que eles caracterizam a existncia, alm de competncias regulatrias, de
autonomia orgnica e funcional.
O regime especial tem 03 fundamentos:
1) mais autonomia e liberdade para as agncias reguladoras, quando comparadas com as demais
autarquias;
2) exerccio de atividade de regulao,
3) controle e fiscalizao do poder pblico (INDEPENDNCIA ADMINISTRATIVA E
AUTONOMIA FINANCEIRA).
(TRF1: as agncias reguladoras da Unio so entes descentralizados da Administrao, com
autonomia restrita gesto administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de
atividade em nome do Estado? Falso, porque a autonomia NO restrita gesto
administrativa, ela se amplia para a gesto financeira).
Funes exercidas pelas agncias reguladoras:
1. Tpicas do Poder de Polcias: ANA (Agncia Nacional de guas), ANVISA (Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria)
2. Regulam e controlam atividades que constituem objeto de concesso, permisso ou
autorizao de servio pblico ou concesso para explorao de bens pblicos.
Obs: a novidade maior estariam nas segundas, uma vez que as primeiras no diferem muitos

do Banco Central, do Conselho Monetrio Nacional, etc.


Exemplos de agncias reguladoras:
Agncias Reguladoras Que Prestam Servio Pblico: ANATEL (Agncia Nacional de
Telecomunicaes); ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica); ANTT (Agncia Nacional de
Transporte Terrestre); ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes Aqavirios);
Agncias Reguladoras Que Fiscalizam O Servio Pblico Prestado Por Particular E
Pblico: ANS (Agncia Nacional da Sade) e ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria);
Agncias Que Cuidam Do Monoplio Do Petrleo: ANP (Agncia Nacional do Petrleo);
Agncias Que Cuidam Do Patrimnio Pblico: ANA (Agncia Nacional da guas);
Agncias Que Fomentam A Atividade Privada: ANCINE (Agncia Nacional de Cinema)
(continua ainda regulada por MP).
Algumas impropriedades
As autarquias de regime especial no podem criar novas leis, somente podem regular o que j est
estabelecido em lei, definindo normas tcnicas complementando o que est previsto em lei, jamais
poder contrariar a lei.
O nome foi copiado de forma aleatria. H uma atecnia na colocao dos nomes. Exemplos de
autarquias que tm nome de agncia: ADA; ADENE; AEB (Agncia Espacial Brasileira)
A lei que cria a autarquia ir definir a existncia ou no do regime especial caracterizador do regime
especial.
H rgo da administrao direta que ganhou o nome de Agncia: ABIN (Agncia Brasileira de
Inteligncia).
Mas h uma autarquia de regime especial que no ganhou o nome de agncia: CVM (Comisso de
Valores Mobilirio), a prpria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei
10.411/02).
Fundamento scio-poltico
Reformulao do modelo de Estado, com reduo do seu tamanho, deixando de agir diretamente e
passando a intervir por regulao. Trata-se da transio da administrao de gesto para a
administrao de regulao. Tudo isso em funo da concepo de que o Estado no atua
adequadamente na execuo de atividades econmicas.
Deslegalizao ou desregulao
A DESLEGALIZAO o fenmeno pelo qual a normatizao de determinadas matrias passa a
ser feita por ato infralegal. A DESREGULAO o fenmeno de diminuio da quantidade de
regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se auto-regule
pela competio entre os diversos agentes.
Toda agncia regula servios pblicos No. muito importante diferenciar as agncias
reguladoras que regulam servios pblicos (Aneel, Anatel, ANTT), das agncias que desenvolvem
atividade econmica (ANP, Anvisa). Segundo Alexandre Santos de Arago, estas, que regulam
atividade econmica strito senso, desenvolvem poder de polcia. J as primeiras, que regulam
servios pblicos delegados, no desenvolvem poder de polcia, mas simplesmente executam
atividades decorrentes de um vnculo especial de sujeio que existe entre o poder pblico e seus
delegatrios.
As agncias reguladoras tm fundamento constitucional S a Anatel e a ANP tem previso
constitucional.

Para Maria Sylvia, a INDEPENDNCIA DAS AGNCIAS REGULADORAS deve ser entendida
em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independncia em relao ao
PODER JUDICIRIO seria praticamente inexistente; a agncia poderia dirimir conflitos em ltima
instncia administrativa, mas isso no impede o controle de suas decises pelo Poder Judicirio,
tendo em vista o disposto no art. 5, XXXV, da CR, que significa a adoo, no direito brasileiro, do
sistema da unidade de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas agncias reguladoras, desde que cause
leso ou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder Judicirio.
Poder judicirio pode estabelecer a poltica tarifria? No.
da exclusiva competncia das agncias reguladoras estabelecer as estruturas tarifrias que
melhor se ajustem aos servios de telefonia oferecidos pelas empresas concessionrias. O
Judicirio, sob pena de criar embaraos que podem comprometer a qualidade dos servios e, at
mesmo, inviabilizar sua prestao, no deve intervir para alterar as regras fixadas pelos rgos
competentes, salvo em controle de constitucionalidade. (o caso: Ministrio Pblico, via ACP,
insurge-se contra a fixao da Anatel de prazo de validade de noventa dias para a fruio, pelo
usurio, dos crditos da telefonia mvel pr-paga) STJ 1aT Informativo 379
A independncia em relao ao PODER LEGISLATIVO tambm no existe, tendo em vista que
seus atos normativos no podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Alm disso, esto
sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CR, e ao controle financeiro,
contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme
previsto no art. 70 e seguintes da CR.
A independncia maior que existe em relao ao PODER EXECUTIVO, assim mesmo nos limites
estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que so, esto sujeitas
tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio a que se acham vinculadas. Todavia, como
autarquias de regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.
Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agncias confere maior
independncia, no muito comum na maior parte das entidades da administrao indireta, em que os
dirigentes, por ocuparem cargos de confiana do Poder Executivo acabam por se curvar a
interferncias, mesmo que ilcitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais
caractersticas das agncias reguladoras a inexistncia de recurso hierrquico imprprio, i.e.,
aquele realizado para autoridade que no guarda hierarquia para com a autoridade recorrida.
1.2.2. Caractersticas
I MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE
Tm ampla liberdade, mas no podem legislar. Afinal, legislar faculdade exclusiva das pessoas
polticas. Sua atividade regulamentar a lei, atravs de normas tcnicas. Fala-se em poder
regulatrio.
II DIRIGENTE NOMEADO, MAS NO H SUPERVISO MINISTERIAL
Diferentemente das demais autarquias (exceto Bacen), o dirigente da agncia nomeado pelo
Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado. Trata-se de investidura especial.
O Presidente do Bacen (autarquia comum) tem o mesmo processo de escolha. Afinal, ele tem
status de ministro.
Investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias so escolhidos pelo
chefe do Poder Executivo): escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prvia aprovao do
Senado Federal; CUIDADO: o BACEN autarquia, mas que tambm tem essa especialidade das
agncias reguladoras; mandato com prazo fixo dos dirigentes; qual o prazo? Quando a lei cria a
autarquia define qual o prazo. H um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificao do
prazo, para 04 anos, sem coincidncia com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita
que deve haver coincidncia entre os mandatos.

A Lei 9.986/00 regula a gesto dos recursos humanos das Agncias Reguladoras. A Lei 10.871/04
dispe sobre a carreira dos cargos das agncias reguladoras.
Lei 9.986/00
Art. 4o As Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, (TRF1) por um Conselho Diretor ou
Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o DiretorGeral ou o Diretor-Presidente.
Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do
Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero
nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps
aprovao pelo Senado Federal, (TRF1) nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente ser nomeado pelo
Presidente da Repblica dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente,
e investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao.
III MANDATO COM PRAZO FIXO
Normalmente, nas autarquias comuns, h livre nomeao e exonerao. Nas agncias
diferente, variando o prazo de mandato de acordo com a lei de cada agncia.
A garantia do mandato do dirigente da agncia pode se estender alm de um mesmo
perodo governamental? Na opinio de Celso Antnio, no.
IV POSSUEM MODALIDADE ESPECIAL DE LICITAO
a chamada consulta.
As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) so problemticas em relao a procedimento
licitatrios, estabelecendo que os procedimentos licitatrios sero do PREGO (atualmente para
todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agncias reguladoras.
Qual o procedimento da consulta? Ningum sabe ainda, a lei definir, o que no foi feito at
hoje, a modalidade especfica.
Elas obedecem s regras da Lei 8.666/1.993, nas normas gerais.
Art. 54. A contratao de obras e servios de engenharia civil est sujeita ao procedimento das
licitaes previsto em lei geral para a Administrao Pblica.
Pargrafo nico. Para os casos no previstos no caput, a Agncia poder utilizar procedimentos
prprios de contratao, nas modalidades de consulta e prego.
A consulta serve aquisio de bens e servios no comuns, excetuadas as obras e servios de
engenharia civil. As propostas so julgadas por um jri, conforme os critrios previstos na
convocao, os quais devem viabilizar a ponderao entre o custo e o benefcio de cada proposta.
De qualquer forma, sujeitam-se normalmente Lei 8666/93.
Por meio do art. 22, XXVII, da CR previu-se uma regra geral a ser observada pela
Administrao Pblica, com procedimento simplificado para empresas pblicas e sociedades de
economia mista. A agncia autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93.
A Lei 9472/97, que trata da Anatel, possui vrios artigos que versam sobre o tema da licitao
no mbito daquela agncia. Isso foi estendido s demais agncias pelo art. 37 da Lei 9986/2000.
Nesse sentido, o art. 54 da Lei 9472 estabelece que a contratao de obras e servios de

engenharia se sujeitar ao procedimento das licitaes previsto na lei geral. Para essas contrataes
(atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei n 8.666/93.
O pargrafo nico do art. 54 fala, porm, em procedimentos prprios de contratao quando
no se tratar de obras ou servios de engenharia, nas modalidades de consulta e prego. Ou seja,
para contrataes que no sejam obras ou servios de engenharia (em se tratando de atividade-meio),
no se aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do pargrafo nico do art.
54 (previso da consulta e do prego procedimentos prprios das agncias para contratao
em caso de atividade-meio).
E em caso de atividade-fim?
Situao: ANATEL O art. 210 da Lei 9472/97 trata do procedimento licitatrio a ser
observado nos casos de atividade-fim da Anatel: As concesses, permisses e autorizaes de servio
de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia e as respectivas licitaes regem-se
exclusivamente por esta Lei, a elas no se aplicando as Leis n 8.666, de 21 de junho de 1993, n
8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alteraes. O mesmo
ocorre com a ANP ex: licitao para explorao de bacia de petrleo no deve obedecer Lei
8.666/93. Segundo o STF, o art. 210 constitucional.
CONCESSES, PERMISSES E AUTORIZAES DE SERVIO
TELECOMUNICAES REGEM-SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97

DE

Portanto, temos:
OBRAS OU SERVIOS DE ENGENHARIA LEI 8.666/93
DEMAIS ATIVIDADES-MEIO CONSULTA OU PREGO
PARA ATIVIDADE-FIM AGNCIA NO PRECISA SEGUIR A LEI 8.666/93,
REGENDO-SE EXCLUSIVAMENTE POR SUA LEI.
Segundo a AGU, as decises das agncias reguladoras podem ser revistas por meio de recurso
hierrquico imprprio - Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por provocao dos
interessados, inclusive pela apresentao de recurso hierrquico imprprio, as decises das
agncias reguladoras referentes s suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de
suas competncias materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas
definidas para o setor regulado pela Administrao direta. (Este entendimento da AGU no mnino
curioso, haja vista que um dos elementos das agncias reguladoras a inexistncia de recursos
imprprios)
Busca e apreenso de equipamentos realizada pela ANATEL
A ANATEL no tm poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rdio e
apreender seus equipamentos, conforme entendimento atual do STJ. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficcia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia
ANATEL a competncia para, administrativamente, proceder apreenso de equipamentos utilizados
indevidamente pela rdio comunitria, necessitando a agncia, para imediata cessao de
funcionamento da radiodifuso, recorrer ao Judicirio.
1.2.3. Contrato de gesto
Contratos pelos quais a Administrao Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de
ao, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso
de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento por estas de determinados
programas de atuao, com metas definidas e critrios precisos de avali-las, passvel de aplicao de
sanes aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato.
1.2.4. Pessoal
Em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que o regime de pessoal de agncias reguladora os regimes

so: CLT e CONTRATAO TEMPORRIA. Que depois foi objeto da ADI 2310, quando o STF
disse que isso perigoso porque se exige uma alta contratao e especializao (grande
qualificao), para tanto preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime
estatutrio (cargo pblico). O STF disse mais: no pode ser temporrio, porque gera muita
instabilidade e tambm porque a CR (artigo 37, IX) diz que a contratao temporria ocorre
somente em carter excepcional.
Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que sero estatutrios,
sedimentando o que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficar at o
trmino do seu contrato e depois os cargos sero ocupados por meio de concurso pblico.
Relao de trabalho: Lei n 10.871/04 gesto de recursos humanos
-

Relao de trabalho regida pela CLT Min. Marco Aurlio suspendeu, em apreciao liminar
o art. 1, da Lei n 9.986/00. A natureza da atividade demanda regime de cargos pblicos.
A Lei n 10.871/2004, instituiu o regime estatutrio e disps sobre a criao de carreiras e
organizao de cargos efetivos.
Dirigentes no podem exercer outra atividade profissional. Escolhidos pelo Presidente, sujeito
aprovao do Senado.
Previso de concurso pblico
Dirigentes quando afastados ficam por quatro meses impedidos de atuar no setor regulado
pela agncia

1.2.5. Poder normativo


Por fim, a ltima adequao a ser feita na disciplina das agncias para adequ-las ao ordenamento
ptrio diz respeito ao seu poder de regulao. Ressalte-se, desde logo, que esse o aspecto mais
controvertido das agncias no direito brasileiro. Inicialmente, cumpre indagar se h fundamento
jurdico constitucional para que as agncias exeram funo reguladora. Em outras palavras, a CR/
88 permite que se delegue funo normativa s agncias? (mais uma vez, cumpre observar que a
expresso funo reguladora foi usada, aqui, em uma concepo restritiva, que terminaria por
equipar-la a mera regulamentao, o que no verdade, j que regulao compreende tambm as
atividades fiscalizadoras, sancionatrias e de soluo de conflitos).
Segundo Maria Sylvia, apenas duas agncias podem ter funo reguladora, no sentido de editar
normas que se equiparariam aos regulamentos autnomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria
Sylvia, com relao ANATEL e ANP, pode-se reconhecer sua funo reguladora porque se tratam
de entidades previstas na CR como rgos reguladores. Ora, o que se deve entender por rgo
regulador??? No h qualquer definio ou parmetro na CR, remetendo-se o dispositivo lei que
vier disciplinar a matria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a
denominao de rgo regulador, tem-se que entender que a expresso foi usada no sentido
usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em
rgo regulador, est a Constituio reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a
lei a partir de conceitos genricos, princpios, Standards (conceitos indeterminados), tal como as
agncias reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal funo com o
princpio da legalidade vigente no ordenamento ptrio, de modo que no se pode entender que essas
agncias possam ter funo legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem
jurdica, pois isso contrariaria o princpio da separao dos poderes e a norma do art. 5, II, da CR.
Esse inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da
Anatel, disse que essa agncia se subordina ao princpio da legalidade, de forma que sua
normatizao deve ser complementar lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (ADIn 1668-DF)
A doutrina especfica costuma referir-se aos standards como mecanismo legitimador do poder
normativo das agncias. O standards, que devem ser traduzidos como conceitos indeterminados,
apesar de a traduo literal significar padres. Por meio dos standards a lei faz referncia a
determinados elementos que devem ser normatizados pelas agncias, observando-se aquele padro.

CONTEDO DO PONTO 047


B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

A concesso de servios. Conceito, caractersticas. Direitos


do concedente e do concessionrio. Equilbrio do contrato.
Formas de extino. As permisses e autorizaes. As
parcerias da Administrao Pblica. Parcerias pblicoprivadas.

B. Direito Administrativo
[OBSERVAO: o ponto fala de maneira bem direta em concesso, permisso, autorizao e PPP,
sendo omisso em relao abordagem das noes gerais de servio pblico. No entanto, constatei
que nenhum outro ponto trata do tema servio pblico (noes gerais). Assim, quem quiser se
precaver de eventuais perguntas sobre noes gerais de servio pblico deve consultar a parte
inicial do ponto 03 do resumo base].

1. A concesso de servios
1.1. Conceito e caractersticas. 1.2. Direitos do concedente e do
concessionrio. 1.3. Equilbrio do contrato
CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS:
Conceito: delegao (transferncia s da execuo) de servio pblico feita somente a pessoa
jurdica e consrcio de empresas (Artigo 2o., Lei 8987/95).
Ela est dividida em trs tipos de concesso (duas novas, decorrentes da lei):
1)CONCESSO COMUM
2)CONCESSO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL)
3)CONCESSO PATROCINADA (ESPECIAL)
CONCESSO COMUM: uma delegao de servios pblicos (artigo 175, CRF e Lei 8987/95).
Com a introduo dessa lei, o legislador decidiu inmeras pendncias: licitao, prazo determinado,
rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9074/95) estabelecendo
excees s concesses que j existiam. A regra geral a Lei 8987/95 e a exceo a Lei 9074/95,
que regula o sistema nacional de desestatizao.
Historicamente, o Estado decidiu diminuir a sua atuao. Assim, surgiu o primeiro termo:
PRIVATIZAO, mas, no era isso porque no houve a transferncia da titularidade.
Modificou-se ento para o programa de DESESTATIZAO, ou seja, somente a transferncia da
execuo.
As concessionrias no podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECPROCA (CF/88), salvo as
empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS
E TELGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA: C.F., art. 150, VI, a.
EMPRESA PBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONMICA E EMPRESA PBLICA
PRESTADORA DE SERVIO PBLICO: DISTINO.
I. - As empresas pblicas prestadoras de servio pblico distinguem-se das que exercem
atividade econmica. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos prestadora de servio
pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida pela
imunidade tributria recproca: C.F., art. 150, VI, a.(RE 407099/RS)
No se admite concesso para PESSOAS FSICAS. (permisso admite a delegao para PF ou PJ)
A delegao feita por meio de CONTRATO, mas, que deve ser autorizado por lei previamente.
Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAO.
H que ter lei autorizando a concesso, sem LEI no pode ter a concesso, porque se trata de uma
delegao.
7

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

LICITAO:
Em regra, a licitao por meio de CONCORRNCIA. Mas, excepcionalmente, a concesso
poder ser feita por meio de LEILO (modalidade excepcional para os servios do PROGRAMA
NACIONAL DE DESESTATIZAO).
Nem todo o procedimento da concorrncia o da Lei 8666/93, h algumas ressalvas feitas pela Lei
8987/95, duas so importantssimas:
CRITRIOS UTILIZADOS Na Concesso:
a) MAIOR PREO (pago pela concessionria ao Poder Pblico);
b) MELHOR TCNICA;
c) MENOR TARIFA DO USURIO, esses 03 so misturados dando origem a outros 03,
totalizando 06 critrios (artigo 15, Lei 8987/95).
CRITRIOS DE DESEMPATE: (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei
8666) somente um critrio estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se no for
suficiente ser feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata).
RESPONSABILIDADE:
A concessionria presta o servio por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em
razo da prestao dos servios pblicos ter a responsabilidade, ou seja, por previso legal, a
concessionria responsvel pelos danos causados.
Mas, em se tratando de servios pblicos, o Estado no pode lavar suas mos, ou seja, o Estado
poder ser responsabilizado se: esgotado o patrimnio da concessionria, ainda restar dvida, ou
seja, uma RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA; ATENO: a nova concesso (PPP)
solidria.
PRAZO CONTRATUAL E PRORROGAO:
O contrato deve ter prazo determinado.
A regra geral do crdito oramentrio (artigo 57, Lei 8666) no vale para a concesso comum,
porque a administrao no tem que colocar dinheiro, porque no precisa aguardar a durao do
crdito oramentrio.
A lei de concesso comum NO prev o prazo, mas, para cada concesso deve existir uma lei
autorizando, sendo que essa lei do servio ir determinar o prazo. Depender do tipo do servio.
E a prorrogao possvel? A prorrogao NO est proibida, mas deve ser feita dentro do
limite do prazo, ou seja, a prorrogao possvel quando o prazo estabelecido for menor do que
o limite mximo previsto na lei. O prazo limite da lei no pode ser ultrapassado.
Mas a prorrogao para ser possvel exige que tambm haja a previso no EDITAL ou no contrato,
ou seja, a possibilidade de prorrogao deve estar prevista no instrumento de convocao. A
prorrogao uma deciso discricionria do Administrador. igual previso de prazo do edital
de concurso, a administrao prorroga se quiser.
. No h direito lquido e certo prorrogao de contrato celebrado com o Poder Pblico.
Existncia de mera expectativa de direito, dado que a deciso sobre a prorrogao do ajuste se
insere no mbito da discricionariedade da Administrao Pblica, quando embasada em lei .
(MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045
DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT v. 99, n. 896,
2010, p. 106-108).
ALTERAO CONTRATUAL:
Pode haver alterao do contrato (prerrogativa da Administrao), mas deve-se manter o
EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.
Exemplo: o Estatuto do Idoso est sendo questionado judicialmente porque est prevista a gratuidade
do transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer imputar isso ao particular.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741,
DE 1 DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE
DOS TRANSPORTES PBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TM MAIS

DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA


CONSTITUCIONAL DE EFICCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA
LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO.
IMPROCEDNCIA DA AO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas
repete o que dispe o 2 do art. 230 da Constituio do Brasil. A norma constitucional de
eficcia plena e aplicabilidade imediata, pelo que no h eiva de invalidade jurdica na norma
legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente
disposto. 2. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
REMUNERAO:
A remunerao da concessionria feita por meio da tarifa paga pelo usurio. A poltica tarifria
definida no procedimento licitatrio, ou seja, na proposta de licitao. Toda a poltica tarifria deve
ser estabelecida e controlada pela Administrao Pblica.
Alm da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remunerao, exemplo:
cobrana do estacionamento.
Tambm possvel a participao do poder pblico no pagamento do preo. Essa participao
facultativa, no obrigatria. (ATENO: na nova modalidade (PPP), condio de existncia).
EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO:
Eventos futuros previsveis so normalmente qualificados como integrantes da chamada lea
ordinria do contrato e correm por conta do concessionrio; os eventos imprevisveis so
considerados lea extraordinria e permitem a recomposio do equilbrio do contrato. Essa a
concepo bsica utilizada para a definio do modelo genrico de recomposio do equilbriofinanceiro nos contratos de concesso8.
CONCESSO DE SERVIO PBLICO PRECEDIDA DE OBRA PBLICA (art. 2):
uma concesso de servio com uma obra precedente.
O problema desse instituto est na divergncia doutrinria sobre a natureza jurdica do contrato:
concesso de obra ou de servio? O entendimento da doutrina majoritria o de que se trata de uma
CONCESSO DE SERVIO PBLICO, sendo uma espcie de concesso comum.
Para Lei, obra qualquer forma de construo, conserto ou reforma.
TRANSFERNCIA DA CONCESSO:
1) SUBCONTRATAO: a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do
contrato. Isso possvel no Brasil? H dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a doutrina e a
jurisprudncia sobre o assunto.
Impossibilidade -Pelo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial NO possvel a transferncia
da concesso, em razo de 3 fundamentos:
1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatrio obrigatrio, quem no participou da
licitao no pode assumir o contrato;
2) ofensa ao princpio constitucional da legalidade;
3) ofensa ao princpio da isonomia; uma teve que licitar e a outra no, bastou a transferncia.
A doutrina e a jurisprudncia em razo das disposies legais acabam por compatibilizar os dois
entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a possibilidade de subcontratao est
restrita a partes dos contratos, ou seja, a concessionria no pode transferir todo o contrato,
mas pode transferir parte do contrato.
1. Possibilidade - Pelo artigo 78, Lei 8666/93 e pelos artigos 26 e 27, da Lei 8987/95: pelos artigos
78 e 27, ser possvel a sub-contratao quando existir a previso no edital e no contrato, tambm se
exigindo a anuncia da administrao.
O artigo 26 afirma que possvel a sub-contratao desde que a administrao faa uma nova
licitao. A realizao de nova licitao afasta a responsabilidade do primeiro contratado, assim, essa
8

In Curso de Direito Administrativo, Editora Frum, Edio 2007, pgs. 565..

hiptese NO de sub-contratao. Em que pese o artigo falar em sub-concesso, trata-se, na


verdade, de um novo contrato.
Concluso: possvel subcontratao desde que seja apenas parcial, que tenha previso legal e
no contrato, exigindo-se ainda prvia anuncia da administrao
2) TRANSFERNCIA DO CONTROLE ACIONRIO: ela no encontra nenhum bice, ou seja,
possvel a transferncia do controle acionrio da sociedade, porque a pessoa jurdica a mesma,
CUIDADO: com a fraude empresa laranja. O problema transferir o contrato, a doutrina no coloca
bice transferncia do controle acionrio. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o disposto no
art. 27 da Lei 8.987/95, a transferncia de concesso ou do controle acionrio da concessionria sem
prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso.
1.4. Formas de extino
A concesso pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei 8987/95):
1) advento do TERMO CONTRATUAL: vencimento do prazo estabelecido, ou seja, advento do
termo contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificao ou
aviso prvio.
2) EXTINO CONSENSUAL: acordo entre as partes para a extino do contrato, ou seja,
extino amigvel ou contratual;
3) EXTINO JUDICIAL: deciso judicial atendendo a pedido da concessionria, ou seja, a
extino judicial da concesso (Apenas no interesse na concessionria);
4) EXTINO UNILATERAL PELO PODER PBLICO: ato unilateral da Administrao que
ocorre nos casos de: ENCAMPAO (extino por razes de interesse pblico, cabendo a
indenizao) e CADUCIDADE (extino por descumprimento por parte do contratado, sem a
necessidade de indenizao para o contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o
Estado); mas a administrao deve instaurar procedimento administrativo para a extino do contrato
permitindo o contraditrio e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento
administrativo o poder pblico poder valer-se da OCUPAO PROVISRIA dos bens da
contratada; se ao final do procedimento, o poder pblico decidir por realmente extinguir o contrato,
ocorrer o instituto da REVERSO os bens que passam definitivamente para a Administrao
Pblica, para manter a continuidade do servio; a possibilidade de indenizao depende do caso
concreto, sendo possvel.
5) ANULAO: ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitao (no se fala em revogao porque
existe a ENCAMPAO). (alguns doutrinadores arrolam a anulao como ato unilateral da
Administrao)
6) ENCAMPAO OU RESGATE: consiste na retomada do servio pelo poder concedente, no
decorrer da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps o
pagamento de indenizao, a que a concessionria tem direito.
7) CADUCIDADE OU DECADNCIA: correspondente resciso unilateral, por m execuo ou
descumprimento de clusula; dentre as causas que levam caducidade esto: servio inadequado e
deficiente; se a concessionria paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou fora maior;
descumprimento das penalidades impostas; condenao da concessionria por sonegao de tributos,
inclusive contribuies sociais. A declarao de caducidade deve ser precedida de processo
administrativo de inadimplncia, assegurada ampla defesa. Antes dessa declarao, devem ser
comunicados concessionria os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los.
8) RESCISO DE INICIATIVA DA CONCESSIONRIA: se o poder pblico descumprir
clusulas do contrato; a concessionria deve intentar ao judicial para esse fim. At deciso judicial
transitada em julgado, os servios concedidos no podem ser paralisados.
Acarretam, ainda, a extino, a falncia ou extino da empresa, o falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessionria por qualquer motivo, o concedente
assume, de imediato, o servio, ocupando as instalaes e os bens reversveis, procedendo-se s
liquidaes necessrias; retornam autorizao concedente todos os bens reversveis, direitos e
privilgios transferidos ao concessionrio.
Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, na hiptese de falncia do concessionrio, o

concedente responder subsidiariamente at o montante do valor dos bens revertidos, porquanto,


graas a reverso, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.
REVERSO a transferncia dos bens do concessionrio para o patrimnio do concedente em
virtude da extino do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o
concessionrio, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital art. 36 da Lei 8.987/95
estatuto das concesses) ou gratuita (nesta, a fixao da tarifa j levou em conta o ressarcimento
do concessionrio pelos recursos que empregou na aquisio dos bens, de forma que ao final o
concedente tem o direito propriedade desses bens sem qualquer nus).

2. As permisses e autorizaes.
2. PERMISSO DE SERVIO PBLICO
Conceito e requisitos:
Tambm da Lei 8987, sendo tambm uma delegao de servio pblico, h trs peculiaridades:
1) a permisso pode ser feita para pessoa fsica ou jurdica;
2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatria (com exceo do prego, pois a Lei
do Prego (Lei 10.520/02) restringe a utilizao desta modalidade contratao de bens e
servios comuns), dependendo do valor do contrato;
3) no necessria autorizao legislativa.
PRECARIEDADE: A permisso surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precrio. A
precariedade est relacionada possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito
indenizao.
Nesse cenrio a PERMISSO DE SERVIO e a PERMISSO DE USO DE BEM poderiam ser
submetidas s regras da precariedade.
Com a Lei 8987, a PERMISSO DE SERVIO PBLICO deve ser feita por meio de contrato
administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o
administrador desfizer o contrato deve indenizar.
Atualmente, com a instituio via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve
continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas no
houve qualquer declarao de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a
determinao de celebrao de contrato.
Para a maioria da doutrina, deve a permisso de servio pblico ser feita por contrato. Assim a
precariedade fica mitigada. Porque o poder pblico pode desfazer a qualquer tempo mas deve
indenizar.
PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR
CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR
(PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO)+(CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER
DE INDENIZAR)=PERMISSO DE SERVIO PBLICO
Tradicionalmente, a permisso administrativa classificada pela doutrina como ato
administrativo discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que o particular
execute servio de utilidade pblica ou utilize privativamente de bem pblico (JOS DOS
SANTOS CARVALHO FILHO, in Manual de Direito Administrat ivo, Editora Lumen Juris). Da
sua subdiviso em permisso de servio e permisso de uso. Ocorre que, com o advento da
Constituio Federal de 1988, o quadro normativo se alterou e, por fora de seu art. 175, pelo menos
a permisso de servio pblico no pode mais ser considerada puramente um ato
administrativo, j que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de
licitao e formalizada mediante contrato.
Seguindo a nova orientao constitucional, a Lei n 8.987/95 disps, em seu art. 2, IV, que atravs
da permisso de servio pblico operava-se a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da
prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. J seu art. 40 estatui que a permisso de
servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das
demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade

unilateral do contrato pelo poder concedente. Pela leitura dos aludidos dispositivos legais, j se pode
perceber que, embora o atual perfil da permisso de servios pblico tenha transmudado de ato
administrativo para contrato administrativo, no perdeu ela aquelas caractersticas que
originariamente lhe conferiam feio, notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora mais
propriamente uma rescindibilidade unilateral).
Ainda sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudncia diferenciam duas espcies de permisso de
servio pblico, a depender do grau de estabilidade da relao travada entre a entidade pblica
permitente e o particular permissionrio. De um lado, ter-se-ia a PERMISSO SIMPLES, na qual o
Poder Pblico gozaria de maior liberdade para encerrar a delegao sem ter que arcar com
nenhuma consequncia financeira em razo disto. Por outro, ter-se-ia a PERMISSO
QUALIFICADA OU CONDICIONADA, na qual, em funo da estipulao de prazos, fixao de
condies, exigncia de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situaes do
gnero, o permitente criaria uma espcie de autolimitao ao seu poder de rescindir unilateral e
impunemente o ato de permisso (hoje, contrato).
Formalizao:
A permisso de servio pblico se faz por contrato? Essa a grande divergncia doutrinria, porque
quando foi instituda tratava-se de ATO UNILATERAL. O artigo 40 da lei afirma que a permisso
deve ser feita por contrato de adeso, sendo um contrato precrio.
So formalizadas e obedecem as regras da concesso (poltica tarifria e outros). A lei no trata da
permisso, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concesso.
Principais diferenas:
3. CONCESSO
Carter mais estvel
Exige autorizao legislativa
Licitao por concorrncia

PERMISSO
Carter mais precrio
No exige autorizao legislativa,
em regra
Licitao por qualquer
modalidade

Para pessoas jurdicas ou consrcio de


Para pessoas jurdicas ou fsicas.
empresas
O administrador pode escolher entre a concesso ou a permisso, porque ambas ficaram muito
parecidas com a obrigatoriedade de celebrao de contrato para a permisso de servio pblico.
A Permisso de servios diferente da permisso de uso de bem pblico.
AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO:
o ltimo instituto da delegao comum.
No h fundamento legal, no h previso legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se- a Lei
8987/95 (fiscalizao, poltica tarifria e outros).
Conceito: um ato unilateral, discricionrio e precrio. Ou seja: o administrador decide a quem dar
a autorizao, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenizao, h liberdade de
transferncia sem dever de indenizar.
Em decorrncia disso, como regra geral, NO h dever de licitar.
Divergncia: Diante da ausncia de previso legal, alguns doutrinadores afirma que impossvel a
realizao de tal ato.
Mas para a doutrina majoritria o instituto admitido EXCEPCIONALMENTE quando:
1) se tratar de pequenos servios; EXEMPLOS: servio de txi e servio de despachante.
2) for uma situao de urgncia.
Autorizao do servio de telecomunicaes regulamentado pela Lei n 9.472/97, cujo tratamento
fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por
essa lei, a autorizao tratada como ato vinculado e, em conseqncia, sem precariedade, j que
esta incompatvel com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e 1). Di Pietro afirma que o vocbulo
autorizao, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado
LICENA. Ela tambm explica que essa confuso terminolgica se deu porque, como a
Constituio fala em autorizao, permisso e concesso, era necessrio manter essa terminologia,
ainda que de autorizao no se trate, para dar uma aparncia de constitucionalidade ao tratamento

impresso matria de servio de telecomunicaes. E outra impropriedade na utilizao do instituto


d-se no caso de a CRF determinar que o servio de telecomunicaes de competncia da Unio
(art. 21, XI), devendo, assim, o servio ser prestado diretamente pela Unio ou indiretamente, por
autorizao, concesso ou permisso. Mas a lei classificou esses servios como pblicos (prestados
atravs de concesso ou permisso) ou privados (mediante autorizao), quanto ao regime jurdico de
sua prestao. Com isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que no permite essa
distino entre os dois tipos de servios de telecomunicaes) com relao a uma parte dos servios
de telecomunicaes; esse servio, cuja titularidade foi atribuda em sua totalidade Unio, que tem
a possibilidade de delegar a execuo ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a
Unio s pode executar por motivo de segurana nacional ou interesse coletivo relevante, conforme
definido em lei (o que a lei no fez).

3. As parcerias da Administrao Pblica.


3.1. Parcerias pblico-privadas.
Obs enquanto numa concesso comum a resp. da administrao pelos atos do concessionrio
subsidiria, na PPP (NJ de concesso especial) a resp. ser sempre solidria (tanto na
concesso patrocinada quanto na concesso administrativa). H um partilhamento dos lucros e
tb dos riscos entre o poder pblico e o particular.
As Parcerias Pblico-Privadas tm origem na Inglaterra, na poca do Governo da Margareth
Tatcher. Constituem-se num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendvel aos Pases
Subdesenvolvidos.

So as DELEGAES ESPECIAIS.
Natureza jurdica: a lei diz que uma concesso especial, ento, trata-se de um CONTRATO DE
PARCERIA; um CONTRATO (interesses divergentes) ou uma PARCERIA (interesses
convergentes)? A natureza de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar.
a lei que diferencia as CONCESSES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 uma
LEI FEDERAL.
Legislao:
Em alguns aspectos, a lei NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que competncia
da Unio para legislar sobre normas gerais aplicveis a todos os entes da Federao, mas todos os
entes podem legislar sobre normas especficas. Com a lei 11.079, a Unio disciplinou regras gerais e
em determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicveis somente Unio (artigo 14 a 22).
Assim, os artigos 1o. ao 13 so aplicveis a todos os entes pblicos.
A lei j foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comit Gestor de Parceria
Pblico- Privada Federal - CGP e d outras providncias
Conceito de parceria:
Parceria: h dois significados doutrinrios diferentes, com dois conceitos:
1) PARCERIA EM SENTIDO AMPLO: h reconhecimento de que se trata de toda a relao
constituda entre o poder pblico e o particular, para a realizao de um interesse pblico, seja
fomentando ou prestando servios ou de qualquer outra forma, seja via convnio, contrato,
cooperao; sempre para a perseguio do interesse pblico.
2) PARCERIA EM SENTIDO RESTRITO: significa a relao entre o pblico e o particular, na
qual h a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. No se admite
que uma parte tenha um interesse e a outra outro.
A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relaes entre as
empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e
sentido restrito).
Objetivos:
1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular.
2) A iniciativa privada mais eficiente, por isso ser transferido o servio para ganhar a eficincia da

iniciativa privada.
Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o
objetivo de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou
fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestao pecuniria do Poder
Pblico e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando
responsabilidade solidria.
Modalidades:
a) CONCESSO PATROCINADA: a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que
trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos:
a) tarifa cobrada dos usurios;
b) contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
O poder pblico transfere o servio; as formas de pagamento sero: TARIFA DO USURIO e
obrigatoriamente RECURSOS PBLICOS. Se no existir recurso pblico, a concesso ser a
concesso comum.
b) CONCESSO ADMINISTRATIVA: o contrato de prestao de servios em que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou
fornecimento e instalao de bens.
O particular presta o servio prpria administrao, no h prestao de servio a usurios, a
prpria administrao o usurio. Entretanto, a lei diz que a administrao usuria de forma
DIRETA ou INDIRETA (ningum sabe o que ser usurio indireto). Por enquanto, a doutrina no
especificou o que concesso indireta; alguns que vm arriscando dizem que indiretamente pode ser
a coletividade, mas, o correto esperar. Se o particular presta o servio para a prpria administrao,
porque isso uma concesso? Na lei 8666, h a previso de servios que so prestados para a prpria
administrao em nome da prpria administrao, qual a diferena entre a PPP e os contratos
comuns? A diferena tnue e consiste no alto custo do investimento, o que no comum para um
contrato regido pelo artigo 6o da Lei 8666. CRTICA: na verdade, um contrato comum. No h
especificao dos servios, podem ser prestados quaisquer servios, no projeto, havia a restrio,
mas, isso no foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da lei 8987 sero aplicados
ao instituto, ento a aplicao SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei
9074/95 (quem faz o projeto bsico executivo pode participar da licitao, ou seja, pode ser
vencedor) tambm tem aplicao suplementar.
A aplicao da Lei 8987 SUBSIDIRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem
ser aplicadas subsidiariamente
Caractersticas:
1) FINANCIAMENTO PELO PARTICULAR: a lei no define os critrios (prazo, ndices), assim, a
licitao ir estabelecer tudo. O poder pblico no ir desembolsar todo o dinheiro, parte
necessariamente vem do particular.
2) RESPONSABILIDADE SOLIDRIA: os riscos so compartilhados entre o poder pblico e o
particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, j que no final das contas quem vai se
responsabilizar pelos riscos o contribuinte. (na concesso comum a responsabilidade
subsidiria)
3) PLURALIDADE DA REMUNERAO: h uma pluralidade compensatria; a lei ainda no
definiu como ser feita a contraprestao, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem bancria; ii.
fixao de crditos no-tributrios, ou seja, cesso de crditos no-tributrios; iii. outras formas de
cesso de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites para a construo vertical
podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes
dos bens dominicais; v. outros meios permitidos em lei.
Clusulas do contrato:
I CLUSULAS ESSENCIAIS: se no estiverem previstas ou escritas, o contrato no ser vlido.
So duas listas de clusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5o., Lei 11.079.
CONCURSO: garantia. REGRAS:
a) os limites da garantia so os previstos no artigo 56 da lei 8666, at 5%, exceto, nos contratos de
risco e de grande vulto e complexidade o valor vai at 10%;
b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): possvel a vinculao de receita que vai entrar como
garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial,

fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como tero dinheiro? Ser que o poder
pblico vai transferir?); alm de outras previstas na lei.
VEDAES:
No pode ser feita PPP:
1) quanto ao valor: contrato no pode ser inferior a 20 milhes de reais;
2) quanto ao prazo ou tempo: contrato no pode ser inferior a 05 anos e no poder ser superior
a 35 anos; a regra de prorrogao a mesma, ou seja, pode ser prorrogado at que ao final tenha o
limite mximo de 35 anos.
3) quanto ao objeto: no pode ser contrato s de obra, ou s de servio, ou s de fornecimento.
preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum.
Diretrizes para o estabelecimento da PPP:
1) eficincia;
2) transparncia;
3) perseguio do interesse pblico;
4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que no se refere atividade
legislativa);
5) indelegabilidade de atividade de regulao (agncias);
6) indelegabilidade de poder de polcia;
7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP esto submetidas LC 101;
8) partilhadas as vantagens e os riscos.
Est submetida LICITAO na modalidade da CONCORRNCIA, a lei diz que a concorrncia
pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no prego, ou seja, comea pelo
julgamento para fazer depois a habilitao, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR.
Como se trata de concesso, necessria a autorizao legislativa especfica.
SOCIEDADES DE PROPSITOS ESPECFICOS: com a finalidade de controlar a PPP,
formada pelo poder pblico e pelo parceiro particular.
Apesar de ainda no ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as possveis
inconstitucionalidades da lei 11.079/2004:
a) possibilidade de vinculao de receitas para fins de garantia das obrigaes decorrentes da PPP.
Fere o art. 167, IV da CR (proibio de vinculao das receitas, salvo nos casos expressamente
estabelecidos pela prpria CR)
b) possibilidade de criao de fundos para garantir o pagamento das obrigaes derivadas das PPP.
Burla o sistema dos precatrios previsto no art. 100 da CR; viola os princpios da igualdade e
moralidade; no existe a LC que fala o art. 165, 9, II da CR; viola o princpio da especialidade.
c) em relao s garantias. o caso de criao de empresa estatal garantidora das obrigaes. A
CR/1988, em seu art. 173 no fez previso de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias.
d) permisso para instituio de arbitragem para soluo dos conflitos decorrente do contrato
das PPP. Fere o princpio da inafastabilidade da jurisdio.
REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAO RDC (LEI 12.462/2011) aplicvel s
licitaes e contratos relacionados realizao da Copa das Confederaes (2013), Copa do Mundo
(2014) e Olimpadas (2016.
A opo pelo RDC dever constar de forma expressa do instrumento convocatrio e resultar no
afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos
expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o),
H questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR ADI 4655; e outra
proposta pelo DEM/PSDB/PPS ADI 4645) com base nas seguintes alegaes:
i) a lei em questo possui vcio formal, pois a incluso de matria estranha tratada na MP afronta o
devido processo legislativo e o princpio da separao dos Poderes;
ii) possibilita o comprometimento do patrimnio pblico (a exemplo dos jogos do Pan, em que a
previso era gastos na ordem de 300 milhes, mas o custo final foi de 3 bilhes);
iii) a norma no fixa parmetros mnimos para identificar as obras, os servios e as compras que
devero ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de deciso
ao Executivo;
iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem Administrao o dever de

adoo preferencial do regime de contratao integrada e empreitada integral de obras e servios


de engenharia, o que implica uma nica licitao para projeto bsico, projeto executivo e execuo de
obras e servios. Nessa modalidade de contratao, no preciso definir previamente o objeto das
obras e servios;
v) questiona o fato de a definio das caractersticas e do valor das obras contratadas somente sero
aferveis aps assinado o contrato e realizado o projeto bsico pela pessoa contratada;
vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto bsico e a execuo da
obra ou do servio. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatrio, que a
ampla competitividade.
vii) o modelo de pr-qualificao implica inmeras irregularidades, como direcionamento de
certames, conluio entre os participantes e sobrepreos;
viii) adoo de medidas mitigadoras e compensatrias para obras ou atividades potencialmente
causadoras de danos ambientais ou culturais, no pode ser interpretada no sentido de que sejam
dispensadas exigncias estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental,
especialmente a avaliao sobre a possibilidade de realizao da obra ou da atividade.
Ainda no houve apreciao da liminar postulada.
MP 575/2012 (07.08.2012) - Altera a Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui
normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da
administrao pblica.
OBJETIVO: viabilizao de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados realizao
da Copa.
ASPECTOS PRTICOS:
i) EM RELAO A CONTRIBUIO FINANCEIRA DO PARCEIRO PBLICO:
A lei 11079/04 j autoriza o repasse de recursos pblicos para as PPPs, chamado de
contraprestao pecuniria, mas ele s ocorre aps a entrada em operao do servio
financiado pela parceria pblico-privada. Com a MP, o aporte poder ser feito na fase de
construo. Para o operador privado, a vantagem depender menos da tomada de
emprstimos para tocar a obra.
Possibilidade de pagamento de remunerao varivel vinculada ao desempenho do parceiro
privado.
Lei 11.079/2004. Art. 6o
1 O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao
seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
Possibilidade de aporte de recursos para construo ou aquisio de bens reversveis,
Lei 11.079/2004. Art. 6o
2 O contrato poder prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei
especfica, para a construo ou aquisio de bens reversveis, nos termos dos incisos X e XI do
caput do art. 18 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
a realizao de aporte de recursos na fase dos investimentos dever guardar proporcionalidade com
as etapas efetivamente executadas. (ateno: o aporte somente poder ser realizado em relao aos
bens reversveis)
Lei 11.079/2004. Art. 7o
2o O aporte de recursos de que trata o 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos
investimentos a cargo do parceiro privado, dever guardar proporcionalidade com as etapas
efetivamente executadas. (NR)
Faculdade de a Administrao Pblica efetuar o pagamento da parcela fruvel do servio.
Lei 11.079/2004. Art. 7o
1o facultado Administrao Pblica, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da
contraprestao relativa a parcela fruvel do servio objeto do contrato de parceria pblico-privada.
ii) EM RELAO QUESTO TRIBUTRIA:
A medida provisria define ainda o tratamento tributrio do aporte. A empresa privada no
precisar pagar, no ato do recebimento, os quatro tributos que incidem sobre a operao
Imposto de Renda da Pessoa Jurdica, Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL),
Contribuio para o Financiamento Social (Cofins) e PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos
ser feito medida que os recursos pblicos so efetivamente gastos na aquisio de bens.

Lei 11.079/2004. Art. 6o


3 O valor do aporte de recursos realizado nos termos do 2 poder ser excludo da determinao:
I - do lucro lquido para fins de apurao do lucro real e da base de clculo da Contribuio Social
sobre o Lucro Lquido - CSLL; e
II - da base de clculo da Contribuio para o PIS/PASEP e da Contribuio para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS.
4 A parcela excluda nos termos do 3 dever ser computada na determinao do lucro lquido
para fins de apurao do lucro real, da base de clculo da CSLL e da base de clculo da Contribuio
para o PIS/PASEP e da COFINS, na proporo em que o custo para a construo ou aquisio de
bens a que se refere o 2 for realizado, inclusive mediante depreciao ou extino da concesso,
nos termos do art. 35 da Lei n 8.987, de 1995. (NR)
iii) EM RELAO AO FUNDO GARANTIDOR DE PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS:
reduo do prazo para acionamento antes: 91 dias; hoje 15 dias.
hipteses que o parceiro privado poder acionar o FGP.
Lei 11.079/2004. Art. 18
5o O parceiro privado poder acionar o FGP nos casos de:
I - crdito lquido e certo, constante de ttulo exigvel aceito e no pago pelo parceiro pblico aps
quinze dias contados da data de vencimento; e
II - dbitos constantes de faturas emitidas e no aceitas pelo parceiro pblico aps quarenta e cinco
dias contados da data de vencimento, desde que no tenha havido rejeio expressa por ato motivado.
possibilidade de o FGP prestar garantia mediante contratao de instrumentos disponveis em
mercado.
Lei 11.079/2004. Art. 18
4o O FGP poder prestar garantia mediante contratao de instrumentos disponveis em mercado,
inclusive para complementao das modalidades previstas no 1o.
obrigao de o FGP honrar as faturas aceitas e no pagas pelo parceiro pblico, sendo proibido o
pagamento de faturas no aceitas.
Lei 11.079/2004. Art. 18
9o O FGP obrigado a honrar faturas aceitas e no pagas pelo parceiro pblico.
10. O FGP proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado.
11. O parceiro pblico dever informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da
rejeio, no prazo de quarenta dias contados da data de vencimento.
12. A ausncia de aceite ou rejeio expressa de fatura por parte do parceiro pblico no prazo de
quarenta dias contado da data de vencimento implicar aceitao tcita.
13. O agente pblico que contribuir por ao ou omisso para a aceitao tcita de que trata o 12
ou que rejeitar fatura sem motivao ser responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade
com a legislao civil, administrativa e penal em vigor. (NR)
iv) EM AO COMPROMETIMENTO DE RECEITA POR PARTE DOS E / DF / M: O texto eleva o
limite de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita corrente
lquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliao atende a um pedido dos estados,
que querem usar as PPPs para estimular os investimentos.
possibilidade de a Unio conceder garantia ou realizar transferncia voluntria aos Estados, DF e
Municpios e ampliao do comprometimento da receita de 3% para 5% da receita corrente lquida.
Lei 11.079/2004. Art. 18
Art. 28. A Unio no poder conceder garantia ou realizar transferncia voluntria aos Estados,
Distrito Federal e Municpios se a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto
das parcerias j contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a cinco por cento da
receita corrente lquida do exerccio ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos
subsequentes excederem a cinco por cento da receita corrente lquida projetada para os respectivos
exerccios.

CONTEDO DO PONTO 059


B

DIREITO
ADMINISTRATIVO

Formas de interveno do Estado na propriedade.


Limitaes administrativas, tombamento, requisio,
servido e desapropriao. Fundamentos e requisitos
constitucionais para as desapropriaes. Espcies de
desapropriaes. Desapropriaes por utilidade ou
necessidade pblica ou por interesse social,
desapropriaes por interesse social para fins de reforma
agrria. O art. 243 da CF/1988. Retrocesso.
Desapropriao indireta. Procedimento expropriatrio.

B. Direito Administrativo
1. Formas de interveno do Estado na propriedade.
Intervenes restritivas X supressivas: nas supressivas, o Estado TRANSFERE coercitivamente
para si a propriedade de terceiro. Nas restritivas, o Estado impe restries e condicionamentos ao
USO da propriedade, sem, no entanto, retir-la de seu dono. Excluda a desapropriao (supressiva),
todas as demais formas de interveno acima elencadas so restritivas.
1.1. Limitaes administrativas
Conceito: interveno, de CARTER GERAL, ABSTRATO, GRATUITO e UNILATERAL, que
condiciona direitos dominiais do proprietrio, independentemente de qualquer indenizao. Restringe
o carter absoluto da propriedade. GERAL porque aplicada indistintamente a todos os que esto na
mesma situao descrita na lei. Tero aplicao para o futuro, no atingindo situaes pretritas.
Como todos estaro dividindo a imposio, no h que se falar em indenizao, a no ser que, a
pretexto de impor limitaes gerais, o Estado cause prejuzo a determinados proprietrios (Carvalho
Filho). EXEMPLO: limitao de altura de imveis beira-mar.
Di Pietro: Medidas de carter geral, previstas em lei com fundamento no PODER DE POLCIA do
Estado, gerando para os proprietrios obrigaes POSITIVAS ou NEGATIVAS, com o fim de
condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem-estar social.
A limitao administrativa encontra similar no direito civil com os direitos de vizinhana. A distino
o interesse pblico coletivo, enquanto que na limitao civil o interesse particular.
Contedo: FAZER (instalao de extintor) ou NO FAZER (limite altura de prdio).
Caractersticas:
a) Ato legislativo (em regra) ou administrativo.
b) Natureza geral: demais intervenes so atos singulares com indivduos determinados.
c) Definitividade.
d) Motivos: interesse pblico genrico (no relacionado a situao especfica).
e) Ausncia de indenizao.
f) Preferencialmente na propriedade imvel;
g) Atinge particulares, prprio ente que a instituiu e demais pessoas polticas.
Quais as diferenas entre limitaes e servides administrativas?
a) limitao administrativa: atinge bens indeterminados (situao abstrata). imposta em face
de interesse pblico genrico, ou seja, no relacionado a uma situao especfica. No
indenizvel. No h bem dominante nem nus real.
b) servido administrativa: atinge bem determinado, afetado a fim de utilidade pblica.
9

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

imposta em face de situao especfica. Indenizvel quando implicar real declnio do valor do
bem ou lhe retirar utilidade fruda pelo titular. H bem dominante e nus real.
"A regra que a rea 'non aedificandi', situada as margens das rodovias pblicas, no
indenizvel, porquanto decorre de limitao administrativa ao direito de propriedade,
estabelecida por lei ou regulamento administrativo (C. Civ, art. 572). Esse entendimento tem sido
adotado especialmente em se tratando de rea rural. No caso de rea urbana, necessrio verificar-se
se a restrio administrativa j existia antes da incluso da rea no permetro urbano e se implica
interdio do uso do imvel. Em caso afirmativo, a indenizao devida". (REsp 760498/SC, Rel.
LUIZ FUX, 1 TURMA, 05/12/2006)
CRIAO DO PARQUE ESTADUAL DE ILHABELA. ESVAZIAMENTO DO CONTEDO
ECONMICO DA PROPRIEDADE. INDENIZAO INDEVIDA. LIMITAES
ADMINISTRATIVAS DE CARTER GERAL. 1. O Tribunal de Justia paulista deixou assentado
que os Recorrentes no perderam a exclusividade dos poderes sobre o imvel em discusso, no
obstante possurem o dever de respeitar as limitaes estabelecidas por lei, fato que afasta a
caracterizao do apossamento. Assim, certo que, tendo ocorrido mera limitao administrativa
que afeta, em carter no substancial, o direito de propriedade, no se justifica a imposio de
indenizao correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge apenas limitao de uso.
(AgRg no REsp 801591/SP, Rel. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2 TURMA, 28/04/2009)
Limitao administrativa pode ser revista pelo Judicirio? SIM, porque a imposio pode ser
ilegal ou inconstitucional, inclusive com avaliao da proporcionalidade e da razoabilidade.
1.2. Tombamento
Conceito: ato administrativo pelo qual se registra o valor, com a finalidade de preservao ou
conservao do patrimnio cultural, histrico, turstico, artstico, paisagstico ou arqueolgico.
procedimento administrativo (para Di Pietro) ou um ato administrativo (para Carvalho Pinto) pelo
qual o Poder Pblico sujeita a restries parciais os bens. Incide sobre o carter absoluto da
propriedade. O proprietrio permanece com a propriedade do bem. Se acarretar a impossibilidade
total de exerccio dos poderes do domnio, implicar desapropriao indireta.
Escoro histrico: Tombar significa registrar. Vem do direito portugus, que disciplinava que todos
os registros eram feitos nos documentos do rei, que ficavam na torre de tombo. No Brasil, existe o
LIVRO DO TOMBO, para registro de um valor cultural, histrico, paisagstico, artstico,
arqueolgico e arquitetnico cada um em um livro especfico.
Legislao: Decreto Lei 25/37 + art. 216, 1 da CF/88.
CF, Art. 216, 1: O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e
proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia,
TOMBAMENTO e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
Natureza jurdica: espcie de servido administrativa (Celso Antnio). Cretella Junior e
Themistocles Cavalcanti defendem a natureza de limitao administrativa. Zanella Di Pietro e
Carvalho Filho o consideram uma categoria prpria. No se confunde com a servido porque no
h uma coisa dominante, tampouco com a limitao administrativa. Esta se reveste de carter geral,
sendo que o tombamento possui carter especfico, incidindo sobre bens certos.
Vinculao ou discricionariedade?: A despeito da controvrsia doutrinria, Carvalho Pinto entende
que preciso haver uma distino quanto ao motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento h
de ter por pressuposto a defesa do patrimnio cultural, o ato vinculado. Todavia, no que concerne
valorao da qualificao do bem como de natureza histrica, artstica etc. e da necessidade de sua
proteo, o ato discricionrio.
Controle judicial: no cabe discutir na via judicial os aspectos administrativos que conduzem
valorao cultural do bem e necessidade de proteo. Essa parte do ato insindicvel.
Bens tombveis: mveis ou imveis; materiais ou imateriais; pblicos ou privados.
DL 25/37 Art. 3 Excluem-se do patrimnio histrico e artstico nacional as obras de

origem estrangeira: 1) que pertenam s representaes diplomticas ou consulares


acreditadas no pas; 2) que adornem quaisquer veculos pertencentes a empresas
estrangeiras, que faam carreira no pas; 3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10
da Introduo do Cdigo Civil, e que continuam sujeitas lei pessoal do proprietrio; 4) que
pertenam a casas de comrcio de objetos histricos ou artsticos; 5) que sejam trazidas para
exposies comemorativas, educativas ou comerciais: 6) que sejam importadas por empresas
estrangeiras expressamente para adorno dos respectivos estabelecimentos.
Competncia para LEGISLAR: Competncia concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal
(CF, art. 24, VII). Ao Municpio compete apenas promover a proteo do patrimnio local (CF, art.
30, IX). No tem competncia legislativa. Deve utilizar os instrumentos de proteo previstos na
legislao federal e estadual.
Competncia para TOMBAR: Competncia material/executiva comum entre Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios (CF, art. 23, III). Definida de acordo com o interesse: NACIONAL
(Unio), REGIONAL (Estado) e LOCAL (Municpio).
O mesmo bem pode ser tombado nas trs ordens jurdicas (federal, estadual e
municipal) quando houver interesse de todos os entes. Deve-se respeitar, porm, a rbita
de interesses de cada qual. Se o patrimnio for tombado pelos trs entes, h preferncia
da Unio, depois Estados e depois dos Municpios.
Tombamento de bem pblico: Para alguns doutrinadores deve-se aplicar a sistemtica da
desapropriao (permite-se que o ente maior desaproprie bens dos menores). No h previso
expressa para o tombamento. POSIO MAJORITRIA: o interesse que deve prevalecer, sem
necessria obedincia hierarquia dos entes polticos. Neste sentido, o STJ.
ADMINISTRATIVO TOMBAMENTO COMPETNCIA MUNICIPAL. Como o
tombamento no implica em transferncia da propriedade, inexiste a limitao
constante no art. 1, 2, do DL 3.365/1941, que probe o Municpio de desapropriar
bem do Estado. (RMS 18952/RJ, Rel. ELIANA CALMON, 2T, 26/04/2005)
ESPCIES DE TOMBAMENTO
Recai sobre bem pblico. Processa-se mediante
DE OFCIO
simples notificao entidade a quem pertencer ou
sob cuja guarda estiver a coisa tombada.
Quanto
VOLUNTRI No h resistncia por parte do proprietrio. H
constituio
O
anuncia ou pedido do proprietrio.
ou
H resistncia por parte do proprietrio, que se ope
procedimento
pretenso de tombar do poder pblico. A oposio
COMPULSRI
ocorrer no prazo de 15 dias da notificao de
O
interesse de tombamento do bem. A notificao gera
efeitos de um tombamento provisrio
gerado pela simples notificao, quando ainda est
em curso o processo administrativo. Produz os
PROVISRIO
Quanto
mesmos efeitos do definitivo, apenas dispensando a
eficcia
transcrio no registro de imveis.
DEFINITIVO Ocorre com o efetivo registro no livro do tombo.
GERAL
Atinge todos os bens de um bairro ou de uma cidade.
Quanto aos
destinatrios INDIVIDUAL Atinge bem determinado.
tombamento provisrio no fase procedimental, mas sim medida assecuratria de
preservao at concluso do procedimento. (STJ, RMS 8.252-SP, 2T, Rel. Laurita Vaz,
22/10/2002).
havendo tombamento geral de cidade protegida como patrimnio de importncia histrico-cultural,
aplicam-se as restries do art. 17 do DL n. 25/1937 a todos os proprietrios de imvel na rea tombada.
Ademais, no procede a alegao de que o bem da recorrente no foi individualizado no tombamento, se

j sabia das citadas restries, quando solicitou, inclusive, autorizao ao Instituto do Patrimnio Histrico e
Artstico Nacional (IPHAN) para a realizao da obra. REsp 840.918-DF. (STJ, 2 T, REsp 1.098.640-MG,
Rel. Min. Humberto Martins, 9/6/2009).

OBSERVAES PONTUAIS:
a) Em qualquer modalidade necessria a manifestao de rgo tcnico que, na esfera federal,
o Instituto do Patrimnio Histrico Artstico Nacional (IPHAN).
b) O IPHAN ter 60 dias para decidir. Se a deciso for contrria ao proprietrio, ser
determinada a inscrio no Livro do Tombo; se for favorvel, o processo ser arquivado. A
deciso do Conselho Consultivo ter que ser apreciada pelo Ministro da Cultura, que
examinar o procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou revogando a deciso do
rgo tcnico, se contrria ao interesse pblico, ou, finalmente, homologando.
c) O tombamento se torna definitivo com a inscrio em um dos Livros do Tombo. O
procedimento se encerra com a inscrio no Livro de Tombo, mas, tratando-se de imveis,
exige a lei que se faa a transcrio no Registro de Imveis.
d) Transcrio no registro de imveis x direito de preferncia: a transcrio no integra o
procedimento do tombamento. Contudo, sua falta impede as entidades pblicas de exercerem
o direito de preferncia (30 dias) para aquisio do bem tombado. Caso no observado o
direito de preferncia, a lei culmina de nulidade o negcio jurdico translativo e autoriza os
entes pblicos a sequestrarem o bem e a impor ao proprietrio e ao adquirente a multa de 20%
do valor do contrato. Mesmo sem o registro no RGI, o tombamento vlido, mas no ser
oponvel o direito de preferncia do poder pblico ao terceiro (art. 22, DL 25).
e) Recurso ao Presidente da Repblica: O Presidente da Repblica, atendendo a motivos de
interesse pblico, poder determinar, de ofcio ou em grau de recurso, interposto por qualquer
legtimo interessado, que seja cancelado o tombamento. (Decreto-Lei n 3.866/41).
f) Parte da doutrina entende que a instituio tanto pode ser por ato administrativo como por lei.
Para Carvalho Pinto, o tombamento ato tipicamente administrativo, tratando-se de atividade
administrativa e no legislativa. O STF j enfrentou o tema, tendo entendido que o
tombamento da competncia do Poder Executivo (Representao 1.312, Pleno, Rel. MIn.
Celio Borja).
g) Tombamento institudo por norma constitucional: EXCEO! Art. 216, 5: Ficam
tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos
quilombos.
h) Inalterabilidade do bem sem anuncia do Poder Pblico: a conservao do patrimnio
deve ser acompanhada pelo poder pblico. Assim, qualquer conserto deve ser comunicado
para obteno de autorizao (artigo 17, DL 25/37).
i) Restries alienao do bem: sendo pblico o bem tombado, ele se torna inalienvel, com
possibilidade de transferncia entre os entes pblicos. Se privado e a alienao for onerosa, o
Poder Pblico tem preferncia na aquisio do bem.
j) Servido administrativa decorrente de tombamento: se imvel, haver restrio para os
vizinhos em relao visibilidade do bem tombado. (DL 25/37, art. 18). Trata-se de servido
administrativa em favor do bem tombado. dominante a coisa tombada e servientes os
prdios vizinhos. Resulta automaticamente do tombamento (no depende da transcrio no
registro de imveis) e impe aos proprietrios dos prdios servientes a obrigao de no fazer
construes que impeam ou reduzam a visibilidade da coisa tombada e de no colocar
cartazes ou anncios. No h direito a indenizao.

k) No retirar a coisa do pas, EXCETO por curto espao de tempo, sem transferncia de
domnio ou propriedade (artigo 14). Em caso de roubo ou furto, o proprietrio deve
comunicar ao poder pblico em 05 dias, sob pena de multa.
l) Cdigo Penal: Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade
competente em virtude de valor artstico, arqueolgico ou histrico: Pena - deteno, de seis
meses a dois anos, e multa.
Quando o proprietrio no tiver condies de arcar com a conservao ou reparao, o poder
pblico deve arcar com os custos ou promover a desapropriao. Se no o faz, o particular pode
requerer o cancelamento do tombamento.
Indenizao no tombamento: tratando-se de tombamento geral (ex: Ouro Preto), no enseja
indenizao. Tratando-se de tombamento especfico, no deveria gerar indenizao, pois no h
incidncia na exclusividade nem perpetuidade da propriedade. Contudo, caber indenizao: (i)
quando o tombamento impede a propriedade, deixa de ser tombamento e passa a ser desapropriao;
(ii) caso o proprietrio prove o dano decorrente das restries impostas (ex: desvalorizao do bem).
Se houver comprovao efetiva de prejuzo, o proprietrio dever formular pedido indenizatrio em
cinco anos, sob pena de prescrio.
1.3. Requisio
Conceito: utilizao coativa de bens ou servios particulares pelo Poder Pblico, por ato
administrativo unilateral, autoexecutrio (execuo imediata e direta) da autoridade requisitante e
indenizao ulterior, para atendimento das necessidades coletivas urgentes e transitrias
(fundamento), geralmente em tempo de guerra ou em caso de perigo iminente. Afeta a exclusividade
da propriedade. Dura enquanto durar o perigo pblico. No h a especificao de um prazo.
Fundamento constitucional: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. (art.
5, XXV)
Competncia: A competncia legislativa privativa da Unio (CF, art. 22, III). A competncia
executiva (para aplicar a requisio) concorrente.
Caractersticas:
a) Mveis, imveis ou servios.
b) Transitoriedade.
c) Indenizao posterior, se houver dano.
d) Perigo pblico iminente
Espcies:
a) MILITAR: guerra tem lugar quando da constatao de perigo segurana nacional.
b) CIVIL: iminente perigo pblico . Objetiva evitar danos vida, sade ou aos bens da
coletividade.
Controle judicial: possvel quanto ao aspecto da legalidade (existncia do pressuposto do perigo
pblico iminente, por exemplo). Todavia, existe certa discricionariedade na avaliao do
administrador sobre a configurao da situao de perigo. O que no pode haver o arbtrio.
Questo de concurso: requisio de frangos e roupas para as vtimas da fome requisio? O dono
perde a propriedade do frango e das roupas. Em se tratando de bens MVEIS, se o bem mvel for
FUNGVEL REQUISIO, mas se forem INFUNGVEIS, trata-se de DESAPROPRIAO. No
exemplo, os frangos e as roupas (que ainda esto na fbrica) so bens fungveis. Se o poder pblico
requisitar as roupas de cidado especfico uma desapropriao e no uma requisio, porque so
infungveis.
OCUPAO TEMPORRIA

Tema no previsto especificamente no edital. Porm, pela proximidade com a requisio,


convm estud-lo.
Conceito: a utilizao transitria, gratuita ou remunerada, de imvel particular, para fim de
interesse pblico.
Previso especfica:
a) Instituto complementar da desapropriao: DL 3.365/41, art. 36.
b) Consequncia da resciso unilateral do contrato administrativo: Lei 8.666/93, art. 80, II.
c) Lei 8987/95: ocupao temporria na hiptese de extino da concesso, com a imediata
assuno do servio pelo poder concedente.
Caractersticas:
a) Apenas bem imvel, no que se distingue da requisio.
b) Transitoriedade, ao contrrio da servido.
c) Pressuposto: realizao de OBRAS e SERVIOS pblicos normais (ao contrrio da
requisio, que exige situao de perigo pblico).
d) Indenizao a depender da modalidade: se instituto complementar desapropriao, h dever
indenizatrio (v. art. 36, DL 3365/41); nas demais hipteses, s h direito indenizao se
houver prejuzos para o proprietrio.
1.4. Servido
Conceito: a servido instituto civil. Envolve um conceito de subservincia. A servido civil um
direito real institudo sobre um prdio estabelecido em favor de outro subserviente (Ex: passagem).
Na servido administrativa h apenas o prdio serviente; o dominante o servio pblico. direito
real de uso estabelecido sobre a propriedade privada ou pblica para assegurar a realizao e
conservao de obras e servios pblicos ou de utilidade pblica mediante indenizao dos prejuzos
efetivamente suportados pelo proprietrio. Sua funo garantir a execuo de servio pblico.
Implica obrigao de suportar, de deixar fazer. No h perda da propriedade. Incide sobre a
exclusividade da propriedade.
Caractersticas comuns a todas as servides:
1. Direito real na coisa alheia (no se institui sobre coisa prpria).
2. Situao de sujeio: coisa serviente e coisa (ou servio) dominante.
3. Contedo: servido busca a utilidade inerente coisa serviente.
Princpios informadores da servido (civil e administrativa):
1. Perpetuidade.
2. No se presume.
3. Uso moderado.
Caractersticas da servido administrativa:
1. Incide sobre imvel: no caso de bem pblico, deve ser observado o princpio da hierarquia
federativa e deve contar com autorizao legislativa.
2. Indenizao em razo de prejuzos
Formas de constituio da servido administrativa:
1. Lei: servido sobre as margens dos rios navegveis e servido ao redor de aeroportos. Alguns
autores no admitem essa forma de constituio, entendendo que, nesses casos, ter-se-
limitao administrativa (Carvalho Filho).
2. Acordo: precedido de ato declaratrio de utilidade pblica. Segue o procedimento da
desapropriao (DL 3365/41, art. 40)

3. Por sentena judicial: segue o procedimento da desapropriao (art. 40, DL 3365/41


Smula 56 STJ)
DL 3365/41: Art. 40. O expropriante poder constituir servides, mediante indenizao na
forma desta lei.
ADMINISTRATIVO SERVIDO ADMINISTRATIVA LINHAS DE TRANSMISSO DE
ENERGIA ELTRICA DECRETO DO PODER EXECUTIVO DE DECLARAO DE
CONSTITUIO DA SERVIDO AUSNCIA. 1. Segundo a doutrina, as servides
administrativas, em regra, decorrem diretamente da LEI (independente de qualquer ato
jurdico, unilateral ou bilateral) ou constituem-se por ACORDO (precedido de ATO
DECLARATRIO de utilidade pblica) ou por SENTENA JUDICIAL (quando no haja
acordo ou quando adquiridas por usucapio). 2. No observadas as formalidades necessrias
implementao da servido administrativa (decreto de declarao de utilidade pblica), em ateno
ao princpio da eficincia e da continuidade do servio pblico, deve ser mantida a servido, com a
indenizao correspondente justa reparao dos prejuzos e das restries ao uso do imvel, como
ocorre com a desapropriao indireta. 3. Recurso especial no provido. (REsp 857.596/RN, Rel.
Eliana Calmon, 2 T, 06/05/2008)
Usucapio: Cabe a instituio de servido por usucapio? MARINELA: discorda. DI PIETRO:
admite. STJ: admite (vide julgado acima).
Registro: a servido no precisa do registro, de acordo com a doutrina, quando for estabelecida por
lei, que j garante a publicidade necessria ao direito real. Nas demais hipteses o registro
necessrio para que se tornem oponveis erga omnes.
Extino:
1. Desaparecimento da coisa gravada.
2. Cessao da necessidade ou utilidade pblica do prdio serviente.
3. Incorporao do imvel serviente ao patrimnio pblico.
4. Entendimento dominante: as servides administrativas no se extinguem pelo no uso.
Indenizao: Segundo Di Pietro no cabe direito indenizao quando a servido decorre
diretamente da lei, porque o sacrifcio imposto a toda uma coletividade de imveis que se
encontram na mesma situao. Somente haver direito indenizao se um prdio sofrer prejuzo
maior, por exemplo, se tiver de ser demolido. Quando a servido decorre de contrato ou de deciso
judicial, incidindo sobre imveis determinados, a regra a indenizao, porque seus proprietrios
esto sofrendo prejuzo em benefcio da coletividade. A indenizao deve incluir juros
compensatrios quando a Administrao tome posse da rea antes de pagar o preo justo. A
indenizao no deve corresponder ao valor total do bem, mas compensar as restries.
Smula 56 STJ: Na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos os
juros compensatrios pela limitao de uso da propriedade.
Exemplos de servides:
1. Terrenos Marginais: h autores que falam que se trata de uma limitao. Essa uma questo
polmica.
2. Aeroporto: quem mora prximo ao aeroporto sofre limitao de suas atividades e direito de
construir. Ex: altura e utilizao de rdio amador.
3. Patrimnio Tombado: as propriedades prximas ao patrimnio tombado ficam obrigadas a
respeitar a visibilidade do patrimnio tombado.
4. Fortificaes Militares: proteo da segurana nacional.
5. Aqueduto: para aproveitamento de guas no interesse pblico

2. Desapropriao
PROCEDIMENTO, por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de algum certo bem,

por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social e o adquire, ORIGINARIAMENTE,


para si ou para outrem, de regra, mediante prvia e justa indenizao, paga em dinheiro, salvo
os casos que a constituio enumera, em que o pagamento feito com ttulos da dvida pblica (art.
182, pargrafo 4, III) ou da dvida agrria (art. 184).
Caractersticas:
2) Natureza jurdica da aquisio por desapropriao: trata-se de uma forma de aquisio
ORIGINRIA da propriedade. O antigo dono pode concordar ou no, e a desapropriao ocorrer
da mesma forma (no existe vnculo entre a Administrao e o proprietrio). D incio a uma nova
cadeia causal para futuras transferncias do bem. Em conseqncia, com a desapropriao,
consideram-se EXTINTOS os DIREITOS REAIS de terceiros sobre a coisa. A possibilidade de
acordo em relao ao preo no afasta a sua caracterstica de forma de aquisio originria da
propriedade.
3) Objeto: a aquisio de bem MVEL ou IMVEL, CORPREO ou INCORPREO,
PBLICO ou PRIVADO. Pode-se desapropriar o espao areo, o subsolo, cesso de crditos, obras
e livros, basta a existncia de justificativa para tanto.
Bem pblico pode ser desapropriado obedecida a ordem de seqncia poltica: UNIO
ESTADO MUNICPIO. Assim, bem pblico da Unio no pode ser desapropriado. ATENO:
quando se tratar de desapropriao de bem pblico necessria a existncia de AUTORIZAO
LEGISLATIVA (da pessoa jurdica EXPROPRIANTE). H quem entenda que a regra seria
inconstitucional porque, ao criar hierarquia entre as pessoas polticas, estaria ferindo a forma
federativa de Estado. Por sua vez, h uma 2a corrente que no v inconstitucionalidade (essa a
corrente da DI PIETRO e do CARVALHO FILHO, albergada pelo STF), segundo a qual da
SOBERANIA - exercida exclusivamente pela Unio - resulta o DOMNIO EMINENTE do
Estado (poder que a Unio detm sobre todas as coisas que esto no seu territrio), que o
fundamento da desapropriao, portanto, mais forte que a simples autonomia dos outros entes
federados.
O 3 do art. 2 da LGD PROBE a desapropriao, pelos estados, DF e Municpios de aes,
cotas e direitos representativos do capital de instituies e empresas cujo funcionamento dependa
de autorizao do Governo Federal, SALVO mediante prvia autorizao, por decreto do
Presidente da Repblica.
No so desapropriveis bens ligados ao direito de personalidade, direitos autorais, vida,
imagem e alimentos. A insuscetibilidade de alguns bens desapropriao pode decorrer de
impossibilidade jurdica (decorrente da lei/constituio, como a propriedade produtiva para fins de
reforma agrria) ou de impossibilidade material (moeda corrente, direitos personalssimos).
Carvalho Filho menciona que tem gerado dvidas a possibilidade de desapropriao de bens
inalienveis e opina no sentido de que nada obsta a que sejam desapropriados, porque a
inviabilidade de alienao no pode prevalecer diante do ius imperii do Estado. O que se exige,
claro, que o motivo seja um daqueles previstos na lei expropriatria.
Ainda segundo Carvalho Filho, discute-se a possibilidade de desapropriao de bens
particulares tombados. Para esse autor, a entidade maior pode desapropriar bem tombado pela
entidade menor, desde que comprovado que o interesse pblico a ser atendido pela desapropriao
tem prevalncia sobre o que gerou o tombamento. Contudo, no pode a entidade menor
desapropriar bem tombado pela entidade maior, porque de se supor que o interesse atendido
por esta ltima prevalece sobre a proteo do patrimnio local objeto do ato restritivo. A
desapropriao somente seria admissvel se houvesse autorizao da autoridade maior.
Segundo Carvalho Filho, quando se trata de bens de entidades da administrao indireta, aplica-se
tambm a regra da hierarquia. Assim, no pode um Estado desapropriar bens de sociedade
de economia mista federal, seja qual for a natureza e a destinao destes bens. Segundo o Autor,
esse o entendimento do STF e do STJ.
A ECT uma empresa pblica federal, com capital total da Unio, e no pode ter os seus bens
desapropriados por um Municpio, sem prvia autorizao, por decreto, do Presidente da
Repblica.(REsp 214878/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 05/10/1999, DJ 17/12/1999, p. 330)

Smula n. 479 do STF: As margens dos rios NAVEGVEIS so de domnio pblico, insuscetveis
de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao.
4) Competncia legislativa: privativa da Unio, mas os Estados podem ser autorizados por meio de
lei complementar para legislar sobre questes especficas da matria.
5) Sujeito ativo ou competncia material: o Poder Pblico. A competncia para DECLARAR a
utilidade pblica ou o interesse social no se confunde com a de EXECUTAR a desapropriao.
Outros entes podem promover a desapropriao em nome do poder pblico.
Competncia declaratria concorrente (Unio, Estados, DF, Municpios e Territrios). No caso
de desapropriao para fins de reforma agrria exclusiva da Unio. EXCEO: competncia
do DNER (para declarar, com vistas abertura de estradas e outras atividades do gnero DL
512/69) e da ANEEL (para declarar, com vistas a instalaes de concessionrios ou permissionrios
de energia eltrica Lei 9.648/98).
A competncia para promover (executar) a desapropriao da: Unio, Estados, Municpios,
Distrito Federal, autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista e
CONCESSIONRIAS ou PERMISSIONRIAS de servios pblicos. Por exemplo, na
desapropriao para fins de reforma agrria, quem desapropria a Unio, mas quem promove
o INCRA. Podem desapropriar, mas no podem declarar o interesse: somente o Chefe do Poder
Executivo e o Legislativo podem declarar a desapropriao.
AUTORIZAO para desapropriao pela administrao indireta e concessionrias ou
permissionrias pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO.
6) Sujeito passivo: o proprietrio que pode ser pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada. O
DL 3.365 prev expressamente a supremacia dos entes polticos: Unio sobre os Estados e
Municpios; os Estados sobre os municpios de seus territrios. H autores que afirmam que essa
possibilidade fere a autonomia dos entes pblicos (minoritria).
2.1. Fundamentos e requisitos constitucionais para as desapropriaes
Pressupostos ou fundamentos legais:
a) UTILIDADE PBLICA: reside na convenincia e na oportunidade, ou seja, o uso do bem
ser conveniente para a prpria administrao Pblica. Sem urgncia.
b) INTERESSE SOCIAL: interesse da sociedade. Geralmente, so instrumentos de
incremento social, vo beneficiar de alguma forma as camadas mais baixas da sociedade. O uso
no da Administrao Pblica. Geralmente, no permanece no parmetro do ente expropriante.
1. Qualquer ente da Federao possui competncia para efetuar desapropriao de imvel
rural para fins de interesse social, com vistas implantao de colnias ou cooperativas de
povoamento e trabalho agrcola, mediante o pagamento de prvia e justa indenizao em dinheiro,
nos termos do art. 5, XXIV, da Constituio Federal c/c o art. 2 da Lei n. 4.132/1962. 2. O Supremo
Tribunal Federal, em 2 de setembro de 2003, no julgamento da SS n. 2.217/RS, suspendeu os efeitos
de acrdo do STJ, entendendo no invadir a competncia da Unio desapropriao efetuada por
Estado-Membro cuja finalidade se assemelha quela destinada reforma agrria, tendo em vista que
a expropriao prevista no art. 5, XXIV da Constituio Federal no se confunde com a do art.
184 do mesmo diploma. (RMS 13.959/RS, Rel. JOO OTVIO DE NORONHA, 2 TURMA,
06/09/2005)
c) NECESSIDADE PBLICA: era um pressuposto que estava previsto no CC/16 e consistia
em uma necessidade urgente. O DL 3.365/41 (Disciplina as desapropriaes de utilidade pblica)
absorveu a necessidade pblica dentro das hipteses de utilidade pblica. O D.L. NO
DIFERENCIA necessidade e utilidade pblica.
MARINELA: a distino entre a utilidade e necessidade pblica feita em decorrncia do
carter de urgncia; no Decreto Lei NO h distino, como se fosse uma coisa s:
necessidade e utilidade.
A doutrina tradicional, no entanto, assim se posiciona, quanto diferena entre utilidade e
necessidade pblica: Utilidade pblica: expresso utilizada para designar as situaes em que a
desapropriao evidencia-se TIL ou VANTAJOSA para o interesse pblico, sem que se
afigure indispensvel. J a necessidade pblica contempla as situaes em que a
desapropriao mostra-se INDISPENSVEL ao alcance do interesse pblico.

SANO

COMUM ou ORDINRIA

2.2. Espcies de desapropriaes.

NECESSIDADE OU
UTILIDADE PBLICA
(DL 3365/41 estatuto
base da desapropriao)

IMVEL URBANO HABITADO PELO


PROPRIETRIO (DL 1075/70)
PARA FINS RODOVIRIOS (DL 512/69
competncia do DNER, hoje DNIT- abertura de
estradas e outras atividades do gnero DL
512/69)
REAS PARA IMPLANTAO DE
INSTALAES DE CONCESSIONRIOS,
PERMISSIONRIOS E AUTORIZADOS DE
ENERGIA ELTRICA Lei 9468/98

DESAPROPRIAO
POR INTERESSE
SOCIAL

Lei 4132/63

FUNO SOCIAL DA
PROPRIEDADE

DESAPROPRIAO POR INTERESSE


SOCIAL PARA FINS DE REFORMA
AGRRIA
Reforma agrria (artigos 184 e 191, CF/88); LC
76/93 (aspectos processuais), L 8629/93
(aspecto material)
DESAPROPRIAO SANO PARA
FINS URBANSTICOS L10257/01; artigo
182, 4, CF/88
Tem como objeto o solo no edificado, subutilizado ou no utilizado; pode ser de
utilizao pblica ou de interesse social,
dependendo da destinao a ser dada ao bem.
Quando se est falando de PDU (PLANO
DIRETOR URBANO), trata-se somente de
bem imvel urbano.
Antes da desapropriao obrigatria a
determinao de edificao compulsria
(projeto em 01 ano e comear a construir em 02
anos).
Depois dessa medida, cabvel o IPTU
progressivo ou IPTU com alquota
progressiva. A progresso da alquota
ocorrer no perodo de 05 anos, at alcanar
o limite de 15% do bem imvel. Somente
depois dele que caber a desapropriao.
Em primeiro lugar, quem tem competncia o
Municpio. O DF no pode ser dividido em
municpios, ento tem as competncias de
municpios; assim, pode desapropriar em
decorrncia do PDU (PLANO DIRETOR
URBANO).

INDIRE
TA

CULTIVO E TRFICO
DE
ENTORPENCENTES

Psicotrpicos proibidos
DESAPROPRIAO POR INTERESSE
SOCIAL DE REAS DE CULTIVO DE
PLANTAS PSICOTRPICAS L 8257/93
ARTIGO 243, CF. confisco; no tem
indenizao. Expropriao a desapropriao
sem indenizao. A rea ser utilizada para
assentamento de colonos para a plantao de
produtos alimentcios ou medicamentosos.
Bem de valor econmico usado no trfico.
Mesma regra acima, mas a destinao outra:
o patrimnio deve ser utilizado no incremento
ou implementao da investigao contra o
crime de trfico. Os bens tambm podem ser
utilizados nas casas de recuperao de
viciados.

O poder pblico ingressa


no patrimnio particular
sem obedincia s regras
legais (formalidades)

O DL 3365/41 prev o prazo prescricional de


05 anos para ingresso na via judicial (esse
prazo muito discutido, ver abaixo).
desapropriao que pode ser praticada por

1) Desapropriao Comum Ou Desapropriao Ordinria Ou Desapropriao


Regular: todos os entes polticos podem. Quaisquer bens podem ser desapropriados,
exceto os proibidos. A indenizao prvia, justa e em dinheiro. A necessidade de
socorrer-se ao Judicirio decorre, na maioria das vezes, pelo descumprimento das
exigncias referentes indenizao. Disciplinada pelo DL 3.365/41 (utilidade e
necessidade pblica) e Lei 4.132/62 (interesse social).
2) Desapropriao Florstica: a desapropriao que ocorre para a proteo ambiental,
ou seja, feita para formao de reserva ambiental. A jurisprudncia ultimamente vem
dizendo que a pessoa que tenha o patrimnio restringido para proteo ambiental no
caracteriza desapropriao, mas simplesmente um ato abstrato geral de limitao
administrativa, no consistindo em uma desapropriao porque no h mudana de
propriedade. Entretanto, quando o Poder Pblico vai entrar no bem ou tomar o bem h
a desapropriao florstica, mas em caso contrrio o proprietrio ter que suportar a
limitao administrativa, sem a configurao de desapropriao. Concluso: no
qualquer reserva que configura a desapropriao. Se o proprietrio no tolhido
de sua propriedade, h mera limitao administrativa, sem a obrigatoriedade de
indenizao;
3) Desapropriao Sancionatria: tem natureza jurdica de penalidade. A FUNO
SOCIAL tem elementos objetivos e est prevista na lei, variando, em linhas gerais,
conforme a propriedade seja imvel urbana (em razo do PDU Plano Diretor
Urbano, obrigatrio para os municpios com mais de 20 mil habitantes) ou
propriedade imvel rural. A funo social fica prejudicada quando o imvel no
utilizado ou sub-utilizado, de modo que o imvel deve ser utilizado e utilizado de
forma adequada (EXEMPLO: o proprietrio de um imvel beira-mar no pode
deix-lo sem utilizao). Como se trata de sano, a indenizao da desapropriao
imvel urbana ser feita por TTULOS DA DVIDA PBLICA resgatveis em
no mximo 10 anos, a partir do segundo ano. PERGUNTA: o poder pblico pode
desapropriar para alienar o bem? SIM, o poder pblico pode alienar o bem que foi
desapropriado, desde que expressamente conste no decreto o interesse em
desapropriao. Se no declarar isso, a alienao dar direito RETROCESSO
pelo proprietrio. Na zona rural, a funo social ocorre quando atendida a exigncia

de proteo ambiental, respeito s relaes trabalhistas, aproveitamento racional e


adequado, explorao que favorea o bem-estar de trabalhadores e proprietrios. A
competncia material para desapropriao para fins de reforma agrria da
Unio. O objeto da desapropriao o imvel rural. A indenizao feita em
TTULOS DA DVIDA AGRRIA resgatveis em 20 anos, a partir do 2o ano de
sua emisso; as BENFEITORIAS TEIS e NECESSRIAS sero indenizadas
em DINHEIRO e no em ttulos. O plantio, venda ou transporte de plantas
psicotrpicas proibidas d ensejo desapropriao sano, que , neste caso,
propriamente, um confisco. Registre-se que o confisco consiste em uma das formas
de interveno estatal na propriedade, em que se verifica a transferncia da
titularidade do bem, sem que o antigo proprietrio tenha qualquer direito
indenizao. Constatado o cultivo ilegal de plantas psicotrpicas, ficar, ainda, o
titular da gleba em questo sujeito s demais sanes decorrentes da prtica do crime
correspondente. Convm salientar que o confisco medida excepcional; , em regra,
proibido pela Constituio Federal, tendo aplicabilidade restrita hiptese de ser
constatada cultura ilegal de plantas psicotrpicas (art. 243, caput, da CF). A
expropriao de glebas a que se refere aludido dispositivo dever abranger
TODA a propriedade e no apenas a rea efetivamente cultivada (Informativo n.
540 do STF 23 a 27 de maro de 2009).
2.2.1. Desapropriaes por utilidade ou necessidade pblica ou por interesse social

2.2.2. Desapropriaes por interesse social para fins de reforma agrria


Critrios para definio da justa indenizao: Lei 8.629/93, art. 12.
Art. 12. Considera-se justa a indenizao que reflita o preo atual de mercado do imvel em sua totalidade, a
includas as terras e acesses naturais, MATAS e FLORESTAS e as benfeitorias indenizveis, observados os
seguintes aspectos:
I - localizao do imvel;
II - aptido agrcola;
III - dimenso do imvel;
IV - rea ocupada e ancianidade das posses;
V - funcionalidade, tempo de uso e estado de conservao das benfeitorias.

COBERTURA VEGETAL:
"Seguindo-se a mais recente orientao jurisprudencial desta Corte, tem-se que a cobertura vegetal nativa
somente ser objeto de indenizao em separado caso comprovado que vinha sendo explorada pela parte
expropriada anteriormente ao processo expropriatrio, devidamente autorizada pelos rgos ambientais
competentes. (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).
"Conforme entendimento pacificado nessa Corte, "A indenizao da cobertura vegetal deve ser calculada em
separado do valor da terra nua, quando comprovada a explorao econmica dos recursos vegetais" - (REsp
n 978.558/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 15.12.2008). 2. Impossibilidade, no caso, de indenizao da
cobertura vegetal em separado do valor da terra nua, uma vez que ficou consignado no acrdo recorrido que
no havia sequer projeto de explorao econmica da rea." (STJ. RESP 804553, DJE: 16/12/2009).
Na hiptese, todavia, as instncias ordinrias, conquanto tenham somado o valor da terra nua ao da cobertura
vegetal para fins de fixao da justa indenizao, deixaram expressamente consignado que no houve
superao do preo de mercado praticado na regio onde se localiza o imvel expropriado. Como j bem
ressaltou o eminente Ministro Teori Albino Zavascki, "a lei no impede a indenizao da cobertura florestal. O
que ela impede que o clculo em separado da vegetao importe indenizao do imvel em valor superior ao
de mercado" (STJ. RESP 955226, DJE: 29/10/2009).

Art. 14 da LC 76/93: depsito em dinheiro x precatrio

Art. 14. O valor da indenizao, estabelecido por sentena, dever ser depositado pelo expropriante ordem do
juzo, em dinheiro, para as benfeitorias teis e necessrias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em
Ttulos da Dvida Agrria, para a terra nua.

STF: o dispositivo inconstitucional por ofensa ao sistema de precatrios.


Ementa: ao direta de inconstitucionalidade. Artigos 14 e 15 da lei complementar n. 76, de
06 de julho de 1993. Alegada incompatibilidade com o art. 100 e pargrafos da constituio
federal. Cautelar requerida. Plausibilidade da tese, no que concerne a previso de depsito
em dinheiro. Cautelar parcialmente deferida, para suspender, no art. 14, a eficcia da
expresso: "em dinheiro, para as benfeitorias teis e necessrias, inclusive culturas e
pastagens artificiais e"; bem como para dar ao art. 15 interpretao restrita as hipteses de
pagamento em ttulos da dvida agrria. Deferimento parcial. ADI 1187 MC / DF,
09/02/1995, Tribunal Pleno)
INVASO DO IMVEL

Smula 354 STJ - A invaso do imvel causa de suspenso do processo expropriatrio para fins de
reforma agrria.

"Desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria. (...) Invaso do imvel
por movimento de trabalhadores rurais aps a realizao da vistoria do INCRA.
Inexistncia de bice desapropriao. Artigo 2, 6 da lei n. 8.629/93. (...) A
jurisprudncia desta Corte fixou entendimento no sentido de que a vedao prevista nesse
preceito alcana apenas as hipteses em que a vistoria ainda no tenha sido realizada ou
quando feitos os trabalhos durante ou aps a ocupao [MS n. 24.136, Relator o Ministro
Mauricio Corra, DJ de 8.11.02]." (MS 24.984, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-32010, Plenrio, DJE de 14-5-2010.)

2.3. O art. 243 da CF/1988.


Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem
qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Disciplina legal: Lei 8.257/91
Competncia: para Carvalho Filho, a competncia da Unio, j que lhe compete privativamente
legislar sobre desapropriao e, na lei federal editada, no atribuda competncia aos demais entes
da Federao.
Extenso da rea desapropriada: segundo o STF, deve ser expropriado todo o imvel, e no apenas
a parte em que as culturais ilegais foram identificadas.
EXPROPRIAO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRPICAS. ARTIGO 243 DA
CONSTITUIO DO BRASIL. (...) Gleba, no artigo 243 da Constituio do Brasil, s pode ser
entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. O
preceito no refere reas em que sejam cultivadas plantas psicotrpicas, mas as glebas, no seu todo. (RE
543974, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, 26/03/2009)

2.4. Retrocesso.
Conceito: o direito que surge para o expropriado caso o expropriante no d ao bem uma
destinao pblica (tredestinao ilcita). No existe o direito quando se d ao bem uma destinao
pblica diversa daquela mencionada no ato expropriatrio (tredestinao lcita).

1. Adestinao: no destinao do bem.


2. Desdestinao: desafetao do bem desapropriado.
3. Tredestinao: uso diferente do previsto.
Natureza jurdica.
Divergncia: direito real ou pessoal? Se direito real, o antigo proprietrio pode buscar o bem onde
quer que esteja (sequela); se direito pessoal, a questo resolve-se em perdas e danos.
Antes do CC/02 havia trs correntes: direito real, direito pessoal e direito de natureza mista (cabe ao
proprietrio a ao de preempo ou, se preferir, perdas e danos). O STF vinha entendendo como
direito real.
Art. 519 do Cdigo civil de 2002:
Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse
social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou
servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa
Di Pietro insiste no entendimento de que se trata de direito de natureza real e pessoal (misto). Afirma
que a norma da Constituio s permite a desapropriao por motivo de necessidade pblica,
utilidade pblica ou interesse social. Demonstrado que o imvel no foi utilizado nessa
conformidade, o direito de propriedade do expropriado se restabelece em sua totalidade, com o
direito reivindicao do imvel.
Artigo 35 do Decreto-Lei n. 3365/41:
Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de
reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer
ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos.
O decreto, nitidamente, adota a tese da natureza de pessoal da retrocesso, assim como o art. 519 do
CC/02, na medida em que direito de preferncia ignorado resolve-se em perdas e danos.
Prazo: Di Pietro: 10 anos (CC/02). Carvalho Filho: 5 anos (Dec. 20.910/32). As leis preveem prazo
para que se d ao bem expropriado a destinao pblica. Findo esse prazo, tem incio o prazo
prescricional retrocesso.
1. Interesse social: dois anos a contar do decreto expropriatrio.
2. Reforma agrria: trs anos da data do registro do ttulo translativo do domnio.
3. Estatuto da Cidade: cinco anos, a contar da incorporao ao patrimnio pblico.
STJ: desde que haja destinao pblica, ainda que diversa da originariamente prevista
(tredestinao lcita), no cabe retrocesso.
ADMINISTRATIVO. RETROCESSO. DESAPROPRIAO DE IMVEL PARA CONSTRUO DE
PARQUE ECOLGICO. DESTINAO DIVERSA. FINALIDADE PBLICA ATINGIDA. No se
caracteriza a ilegalidade do ato expropriatrio perpetrado pela Administrao se o bem desapropriado
vem a cumprir a finalidade pblica a que se destina, embora com a instalao de outras atividades que
no as pretendidas originariamente. (REsp 1006037/SP, Rel. Teori Zavascki, 1 T, 25/03/2008).
RETROCESSO - DESVIO DE FINALIDADE PBLICA DE BEM DESAPROPRIADO - CRIAO DE
PARQUE ECOLGICO. BENS DESTINADOS AO ATENDIMENTO DE FINALIDADE PBLICA
DIVERSA. TREDESTINAO LCITA. INEXISTNCIA DE DIREITO RETROCESSO OU A
PERDAS E DANOS. (...) a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa
reivindic-lo e, diante da impossibilidade de faz-lo, venha postular em juzo a reparao pelas perdas e danos
sofridos. A retrocesso constitui-se direito real do ex-proprietrio de reaver o bem expropriado, mas no
preposto a finalidade pblica (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17 edio,
pg. 784). In casu, (...) muito embora no cumprida a destinao prevista no decreto expropriatrio - criao de
Parque Ecolgico -, no houve desvio de finalidade haja vista que o interesse pblico permaneceu resguardado
com cesso da rea expropriada para fins de criao de um Centro de Pesquisas Ambientais, um Plo Industrial
Metal Mecnico e um Terminal Intermodal de Cargas Rodovirio e Estacionamento. No h falar em
retrocesso se ao bem expropriado for dada destinao que atende ao interesse pblico, ainda que diversa
da inicialmente prevista no decreto expropriatrio. (REsp 868.120/SP, Rel. Luiz Fux, PRIMEIRA TURMA,
27/11/2007)

ADMINISTRATIVO. RETROCESSO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. A legitimidade para a Ao de


Retrocesso da entidade que, merc de no ter sido a expropriante originria, incorporou o bem
expropriado ao seu patrimnio, incumbindo-se do pagamento da indenizao. que raciocnio inverso
imporia legitimatio per saltum desconhecendo a transferncia originria do domnio, sem verificar a
propriedade devida. (REsp 983.390/MG, Rel. Luiz Fux, 1 Turma, 24/06/2008)

2.5. Desapropriao indireta.


Conceito: o fato pelo qual o Estado se apropria de bem particular sem os requisitos da desapropriao
(apossamento). Tambm h desapropriao indireta quando a Administrao no se apossa diretamente do
bem, mas lhe impe restries que impedem totalmente o proprietrio de exercer os poderes inerentes ao
domnio (esgotamento total ou quase integral do valor econmico da propriedade). Quando ocorre um destes
casos, ter o proprietrio a pretenso indenizatria decorrente da perda da propriedade.

Indenizao: compreende as mesmas parcelas da desapropriao direta, inclusive juros


compensatrios (salvo relativos a perodo anterior aquisio da propriedade ou posse).
Legitimidade ativa: proprietrio do imvel.
Possibilidades para o prejudicado:
1. Proteo possessria: cabvel para Di Pietro e Carvalho Filho, desde que o bem ainda
no tenha sido incorporado ao patrimnio pblico. MARINELA: no h possibilidade de
ao possessria, o instituto a desapropriao indireta.
2. Ao de desapropriao indireta: no caso de j ter ocorrido a afetao.
Exemplos STJ: casos extremos de tombamento (REsp. 141.192) e de instituio de unidades de
conservao ambiental (REsps. 52.905 e 123.080).
PRAZO PRESCRICIONAL:
Entendia-se que o prazo era de vinte anos (CC/16 + Smula 119 do STJ: A ao de desapropriao
indireta prescreve em vinte anos). Depois, a MP 2027/00 modificou o DL 3.365, Art. 10, pargrafo
nico, dando-lhe a seguinte redao: Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao de
indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem como ao que vise
indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. O STF, em liminar na ADI 2.260,
reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo no prazo de 05 anos.
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade com pedido de liminar. Artigo 1 da Medida Provisria 2.027-40,
de 29 de junho de 2000, na parte que acrescenta pargrafo nico ao artigo 10 do Decreto-Lei n 3.365, de 11 de
junho de 1941. - De h muito, a jurisprudncia desta Corte afirmou que a ao de desapropriao indireta tem
CARTER REAL e no pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriao s avessas, tendo o direito
indenizao que da nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenizao nos casos de
desapropriao regular. No tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma modalidade de usucapio
por ato ilcito com o prazo de cinco anos para, atravs dele, transcorrido esse prazo, atribuir o direito de
propriedade ao Poder Pblico sobre a coisa de que ele se apossou administrativamente, relevante o
fundamento jurdico da presente argio de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrio extintiva,
ora criada, da ao de indenizao por desapropriao indireta fere a garantia constitucional da justa e prvia
indenizao, a qual se aplica tanto desapropriao direta como indireta. (...) J com referncia parte final
do dispositivo impugnado no que tange "ao que vise a indenizao por restries decorrentes de atos do
Poder Pblico", no se configura a plausibilidade jurdica de sua argio de inconstitucionalidade. Liminar que
se defere em parte, para suspender, com eficcia "ex nunc" e at o julgamento final desta ao, as expresses
"ao de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem como" contidas no
pargrafo nico do artigo 10 do Decreto-Lei n 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 1 da Medida
Provisria n 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subseqentes reedies.

Posteriormente, com as sucessivas reedies da MP, o dispositivo foi alterado e hoje tem a seguinte
redao: Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries
decorrentes de atos do Poder Pblico. Em consequncia, a ADI foi tida por prejudicada. A maioria da
doutrina afirma que, hoje, com o novo CC, o prazo de dez anos.
CARVALHO FILHO: entende aplicvel o prazo previsto para a aquisio da propriedade por
usucapio, atualmente de quinze anos (art. 1238, do CC).

A ao indenizatria por desapropriao indireta, de NATUREZA REAL, sujeita-se ao prazo


prescricional vintenrio, a teor do disposto na Smula 119/STJ. (REsp 852.041/RS, Rel.
Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, 05/10/2006)
2.6. Procedimento expropriatrio.
Comporta duas fases: declaratria e executria. A desapropriao pode ser feita por meio
administrativo ou por via judicial. A judicial ocorrer em duas hipteses: (i) proprietrio
desconhecido; (ii) falta de acordo em relao ao valor.
FASE DECLARATRIA
Abre o procedimento expropriatrio e inicia-se com a publicao do ato de declarao da
expropriao (declarando o bem de utilidade pblica ou de interesse social). Este ato pode se
consubstanciar em:
1. Decreto do chefe do Executivo.
2. LEI de efeitos concretos do Legislativo: alguns doutrinadores afirmam que o ideal seria um
decreto legislativo, porque seria dispensada a sano do chefe do Executivo. O Legislativo no
pode dar seguimento ao processo, ou seja, no pode realizar a fase executiva, que caber
Administrao.
Requisitos do ato declaratrio:
1. Sujeito ativo de expropriao.
2. Fundamento legal da expropriao.
3. Finalidade da expropriao.
4. Descrio do bem.
5. Fonte oramentria.
6. Destinao do bem.
Efeitos imediatos do ato declaratrio:
1. Fixar o estado do bem: em que situao o bem se encontra, inclusive benfeitorias. As benfeitorias
que forem acrescentadas aps o ato somente sero indenizadas se NECESSRIAS ou, no caso das
TEIS, se forem AUTORIZADAS; as VOLUPTURIAS NUNCA sero indenizadas.
Smula 23 do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, no o
impede a declarao de utilidade pblica para desapropriao do imvel, mas o valor da obra
no se incluir na indenizao, quando a desapropriao for efetivada.
2. Submeter o bem fora expropriatria estatal: ainda no objeto de transferncia de
propriedade, mas o Estado j poder exercer alguns atos de ingerncia no bem, tais como, livre
acesso ao bem para medies e adoo de providncias preparatrias para implementao de
desapropriao;
3. Conferir ao Poder Pblico o direito de penetrar no bem: a fim de fazer verificaes e
medies, desde que as autoridades atuem com moderao e sem excesso de poder.
4. Iniciar o prazo de CADUCIDADE: a declarao de desapropriao ficar SEM EFEITO, caso
no sejam respeitados os prazos de caducidade.
a) Utilidade ou necessidade pblica: 05 anos, renovvel por mais 05 anos.Somente depois do
decurso de 01 ANO que poder ser feita NOVA DECRETAO de desapropriao.
b) Interesse social: prazo de 02 anos (para efetivao da desapropriao e, tambm, para as

providncias de aproveitamento do bem), SEM possibilidade de RENOVAO, por falta de


previso legal. Esse prazo aplica-se tambm s desapropriaes por interesse social para fins
de reforma agrria LC 76/93 art. 3.
No h previso legal de caducidade do decreto no caso da desapropriao por descumprimento da
funo social da propriedade urbana, nem das terras de cultivo de plantas psicotrpicas.
FASE EXECUTIVA
Essa fase pode se dividir em outras duas fases: administrativa e judicial.
1) Administrativa: dependendo do seu resultado, poder no ser necessria a fase seguinte
(judicial). Aps a publicao do ato de desapropriao, a administrao prope
amigavelmente o valor da desapropriao. Caso no haja anuncia do desapropriado, ser
necessria a fase seguinte, porque esse ato da administrao no auto-executrio, depender
de autorizao judicial. Quando a Administrao no sabe quem o proprietrio, deve propor
a ao de desapropriao.
2) Judicial: o ato expropriatrio no auto-executrio, sendo necessrio o ajuizamento da ao
de desapropriao.
CONTESTAO:
Somente pode versar sobre VALOR da INDENIZAO e VCIOS da AO de desapropriao, no
sendo cabveis alegaes de vcios de procedimento administrativo, o que deve ser questionado
especificamente por aes prprias. No cabe a discusso sobre o mrito da desapropriao. Se
houver alguma ilegalidade no ato declaratrio de utilidade pblica ou interesse social, quanto
competncia, finalidade, forma ou fundamentos, o expropriado ter que propor outra ao (rito
ordinrio, mandado de segurana, ao popular).
No caso da desapropriao para fins de reforma agrria, a LC 76 traz previso especfica, excluindo
APENAS a apreciao do interesse social declarado. Alm disso, prev o DIREITO DE
EXTENSO, a fim de que a desapropriao seja ampliada para todo o imvel, quando a rea
remanescente: a) for inferior pequena propriedade rural ou b) ficar prejudicada em suas condies
de explorao econmica, sendo o seu valor inferior ao da parte desapropriada.
AO JUDICIAL DE DESAPROPRIAO:
Petio inicial: alguns requisitos especficos devem ser atendidos nos pedidos: prova pericial e
imisso provisria na posse. A prova pericial feita juntamente com a fase de postulao, porque o
juiz, de plano, quando recebe a inicial, j determina a realizao da prova pericial. A imisso
provisria na posse pode ser pedida logo de incio, porque o Poder Pblico tem um interesse pblico
latente de ingressar imediatamente na posse do bem.
Imisso provisria na posse. a possibilidade (deciso interlocutria) de transferncia initio litis da
posse por autorizao judicial ao Poder Pblico expropriante, desde que haja o preenchimento de dois
requisitos:
1. DECLARAO de URGNCIA. Pode ser feita em qualquer momento aps a publicao
do ato de desapropriao (at na fase judicial). Depois de declarada a urgncia, o poder
pblico tem at 120 dias (prazo decadencial) para encerrar a fase administrativa e ingressar
judicialmente com a desapropriao e com o pedido de imisso na posse. Depois do prazo,
o Poder Pblico no poder mais formular o pedido de imisso na posse.
2. Depsito do valor conforme critrio definido em lei. De regra o valor venal que
depositado para fins de imisso provisria na posse. Algumas decises reconhecem a
possibilidade de o juiz fixar outro valor mais adequado, quando o venal for irrisrio.
Preenchidos os requisitos, o juiz dever deferir a imisso.

Clculo do valor do depsito:


2.1 Desapropriao por utilidade pblica de imvel residencial urbano DL 1.075/70: o juiz
no vai autorizar imediatamente a imisso. Primeiro, intima o proprietrio, que poder ou no
aceitar o valor. No aceitando, o juiz nomear um perito para fazer uma avaliao provisria,
depois da qual o juiz vai arbitrar o valor provisrio do bem, determinando ao Poder Pblico, se
for o caso, a complementao do depsito. Assim, abrem-se duas possibilidades:
a) Valor arbitrado superior ao dobro do oferecido: o juiz determinar a complementao
at a metade do valor arbitrado, desde que a complementao no seja superior a
2.300 salrios mnimos. Feita a complementao, o ru poder levantar todo o valor e
mesmo assim continuar discutindo na ao, porque no ter atingido o limite da
avaliao provisria;
b) Valor arbitrado igual ou inferior ao dobro do oferecido: ru optar pelo que for mais
vantajoso: levanta 80% do valor oferecido ou metade do valor arbitrado.
2.2. Demais hipteses - DL 3.365, art. 15, 1:
1 A imisso provisria poder ser feita, independente da citao do ru, mediante o depsito: a) do preo
oferecido, se ste fr superior a 20 (vinte) vzes o valor locativo, caso o imvel esteja sujeito ao impsto predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vzes o valor locativo, estando o imvel sujeito ao impsto predial e
sendo menor o preo oferecido; c) do valor cadastral do imvel, para fins de lanamento do impsto territorial,
urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) no tendo
havido a atualizao a que se refere o inciso c, o juiz fixar independente de avaliao, a importncia do
depsito, tendo em vista a poca em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorizao ou
desvalorizao posterior do imvel.

Smula 652 STF: No contraria a constituio o art. 15, 1, do decreto-lei 3365/1941 (lei
da desapropriao por utilidade pblica).
Alternativas do ru: a) levantar todo o valor: no pode prosseguir na discusso, deu quitao. b)
levantar at 80% do valor (mediante prova de domnio e quitao de dbitos fiscais: pode
prosseguir na discusso sobre o valor).
NO CABEM embargos de terceiros em imisso provisria na posse; o prejudicado ter que
ingressar com uma ao de desapropriao indireta.
A diferena entre a oferta do Poder Pblico e o que o juiz condenou na sentena, como se trata de
dbito judicial, ter o seu pagamento feito por meio de precatrio.
Na desapropriao para reforma agrria, a imisso provisria integra o procedimento normal da
desapropriao. O levantamento tambm est limitado a 80% do valor e condicionado prova do
domnio.
INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO:
A LGD e a Lei 4.132/62 no trazem previso. H correntes a favor e contra. As contrrias entendem
que a causa discute apenas preo, no sendo de interesse pblico (art. 82, III, CPC), nem interesse
individual indisponvel (art. 127, CF). CARVALHO FILHO entende que a interveno obrigatria
em todo e qualquer processo expropriatrio, dado que est em jogo a perda de propriedade. Na LC
76/93 (reforma agrria) existe sempre interveno do MP (art. 18, 2).
A ao de desapropriao INDIRETA ao de indenizao, de cunho patrimonial, no havendo interesse
pblico que justifique a interveno do Ministrio Pblico. (REsp 827.322/PA, Rel. ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, 18/12/2007)
Esta Corte Superior de Justia pacificou o entendimento segundo o qual, "nas aes expropriatrias tambm denominadas aes de desapropriao direta - ajuizadas por Estado-membro com fulcro no Decretolei n 3.365/41, no necessria a interveno do Ministrio Pblico" (REsp 162.457/ES, Rel. Min. Adhemar
Maciel, DJ de 01.02.99).
No se aplica espcie o disposto no artigo 18, 2, da Lei Complementar n. 76/93, que determina a
interveno obrigatria do Parquet federal. Com efeito, referida lei aplica-se apenas s desapropriaes de

imveis rurais para fins de reforma agrria.) (REsp 258.743/RJ, Rel. FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA
TURMA, 02/12/2003)

DESISTNCIA DA DESAPROPRIAO:
Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatrio, tem o
expropriante o poder jurdico de desistir da desapropriao, inclusive no curso da ao judicial. A
desistncia, porm, somente possvel se a desapropriao j no se tiver consumado pelo
pagamento da indenizao. Ser impossvel, no entanto, que o expropriante desista da ao se a
ocupao do bem a ser desapropriado provocou alteraes substanciais, sendo invivel a devoluo
nas condies anteriores, entendimento este albergado pelo STJ.
De acordo com Digenes Gasparini so quatro os requisitos para a desistncia: seja a desistncia
definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriao; ressarcimento pelo expropriante de
todos os danos que causou ao expropriado; ressarcimento das despesas processuais; devoluo do
mesmo bem.
INDENIZAO:
1) Valor principal = valor do bem (valor de mercado do bem, sendo utilizado o valor venal de
cadastro) + benfeitorias j existentes antes do ato expropriatrio. As posteriores s sero
indenizadas se necessrias ou teis e, nesse ltimo caso, se feitas com autorizao. Lembrar da
Smula 23 do STF.
2) Lucros cessantes e danos emergentes.
3) Juros: que podem ser moratrios e compensatrios: a smula 12 do STJ permite a cobrana
cumulada dos dois. (esse no o posicionamento dos tribunais superiores)
Smula 12 do STJ: Em desapropriao, so CUMULVEIS juros compensatrios e
moratrios.
JUROS COMPENSATRIOS
Incidem no caso de ter havido imisso
provisria na posse (Art. 15-A DL 3365).
Smula 164 STF: No processo de
desapropriao, so devidos juros
compensatrios desde a antecipada imisso de
posse, ordenada pelo juiz, por motivo de
urgncia.
Smula 69 STJ: Na desapropriao direta, os
juros compensatrios so devidos desde a
antecipada imisso na posse e, na
desapropriao indireta, a partir da efetiva
ocupao do imvel.

JUROS MORATRIOS
Decorrem da demora no pagamento
Incidem a partir do primeiro dia do
exerccio financeiro seguinte quele que o
Poder Pblico deveria pagar, nos termos do
art. 100 da CF (Art. 15-B DL 3365)
Antigamente, era do trnsito em julgado da
sentena (Smula 70 STJ). Segundo Carvalho
Filho, esse entendimento ainda se aplica no
caso das pessoas jurdicas que no se
submetem ao regime de precatrios.

ndice: 12% em decorrncia da ADI 2332


Smula 618, STF: Na desapropriao, direta ou ndice: 6% ao ano
indireta, a taxa dos juros compensatrios de
12% (doze por cento) ao ano
Base de clculo: diferena entre 80% da oferta
inicial do Poder Pblico e o valor da
indenizao fixada pelo juiz (interpretao
conforme dada pelo STF na ADI 2332)

Mesmo que a propriedade seja improdutiva


haver direito a juros compensatrios (tambm
ADI 2332)
Esses juros podem ser cumulados, podendo incidir ao mesmo tempo. Ainda est inteiramente
aplicvel, segundo Carvalho Filho, a Smula n. 102 do STJ: A incidncia dos juros
moratrios sobre os compensatrios, nas aes expropriatrias, no constitui anatocismo
vedado em lei. Justifica o mencionado autor: A MP N. 2.183-56, de 24/08/2001, ao
acrescentar o art. 15-A no Decreto-lei n. 3365, preceituou no sentido da vedao de clculo de
juros compostos. O sentido de juros compostos consiste no clculo de juros sobre juros, mas
devem eles ser da mesma natureza: seriam compostos os juros de mora se incidisse o
percentual sobre montante constitudo pelo capital somado parcela anterior dos mesmos juros
de mora. Isso, porm, no o que ocorre com a cumulatividade de juros moratrios e
compensatrios. Quando incidem os juros compensatrios sobre a indenizao clculo que
deve ser o primeiro a ser efetuado -, a soma de tais parcelas corresponde ao valor real da
indenizao, ou seja, ao valor equivalente perda da propriedade e perda antecipada da posse.
Por isso, nada mais coerente com a exigncia constitucional de indenizao justa do que o
clculo dos juros de mora (que tem carter punitivo) ter como base de clculo o valor
correspondente referida soma.
Segundo a mais atual jurisprudncia do STJ, j adequada nova disciplina do art. 100 da
Constituio Federal, com a redao conferida pela EC n 62/2009, no se torna mais possvel a
cumulao dos juros compensatrios e moratrios, pois os primeiros apenas incidem at a data
da expedio do precatrio e os segundos somente depois de esgotado o prazo constitucional
para seu pagamento. Restam prejudicadas, assim, as Smulas ns 12 e 102 do STJ.
Nesse sentido:
1. Segundo jurisprudncia assentada por ambas as Turmas da 1 Seo, os juros compensatrios, em
desapropriao, somente incidem at a data da expedio do precatrio original. Tal entendimento
est agora tambm confirmado pelo 12 do art. 100 da CF, com a redao dada pela EC 62/09. 2.
Sendo assim, no ocorre, no atual quadro normativo, hiptese de cumulao de juros moratrios e
juros compensatrios, eis que se tratam de encargos que incidem em perodos diferentes: os juros
compensatrios tm incidncia at a data da expedio de precatrio, enquanto que os moratrios
somente incidiro se o precatrio expedido no for pago no prazo constitucional. 3. Entendimento
firmado pela Seo, no julgamento do recurso repetitivo n. 1.118.103/SP. 4. Agravo regimental no
provido. (STJ. AGRESP 932079, DJE: 02/06/2010).
Art. 15-A, caput e 1 e 2:
Art. 15-A No caso de imisso prvia na posse, na desapropriao por necessidade ou utilidade
pblica e interesse social, inclusive para fins de reforma agrria, havendo divergncia entre o preo
ofertado em juzo e o valor do bem, fixado na sentena, expressos em termos reais, incidiro juros
compensatrios DE AT SEIS POR CENTO ao ano sobre o valor da diferena eventualmente
apurada, a contar da imisso na posse, vedado o clculo de juros compostos. (Includo pela Medida
Provisria n 2.183-56, de 2001)

obs: o STF suspendeu liminarmente a eficcia da expresso de at seis por cento, sob o
entendimento que, aparentemente, ela afrontaria o critrio constitucional da justa indenizao. No
que tange base de clculo dos juros, deu interpretao conforme Constituio, fixando a base de
clculo como a diferena entre o valor correspondente a 80% do valor depositado na imisso
provisria (percentual mximo que pode ser levantado pelo expropriado) e o valor fixado na
sentena (Info 240, ADI 2332).

DIREITO INTERTEMPORAL - ( 1 e 2 do art. 15-A do DL n. 3.365/41 x MC na ADI 2.332-

DF - 13/9/2001)
Quanto as restries contidas nos 1 e 2 do art. 15-A do DL n. 3.365/41, os juros
compensatrios so devidos sobre o imvel improdutivo desde a imisso na posse at a entrada
em vigor das citadas MPs, as quais suspendem a incidncia dos referidos juros. A partir da
publicao da MC na ADI 2.332-DF (DJ 13/9/2001), tais juros voltam a incidir sobre a
propriedade improdutiva at a data da expedio do precatrio original, segundo a dico do
12 do art. 100 da CF/1988, com a redao dada pela EC n. 62/2009, salvo se houver mudana de
entendimento do Pretrio Excelso quando do julgamento de mrito da referida ao de controle
abstrato. Sua alquota de 12% ao ano (Sm. n. 618-STF) e incide a partir da imisso na posse.
Nas hipteses em que a imisso ocorreu aps a MP n. 1.577/1997 (11/06/1997), os juros so de 6%
ao ano at a publicao da liminar concedida na ADIN n. 2.332-DF (13/9/2001) Ateno:
Ocorrida a imisso na posse do imvel desapropriado, aps a vigncia da MP n. 1.577/97 e em data
anterior liminar proferida na ADIN n 2.332/DF, os juros compensatrios devem ser fixados no
limite de 6% (seis por cento) ao ano, exclusivamente, no perodo compreendido entre a data da
imisso na posse e 13/09/2001 (publicao do acrdo proferido pelo STF).

SMULA 408 STJ Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida
Provisria n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001, e, a partir de
ento, em 12% ao ano, na forma da smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal

1o Os juros compensatrios destinam-se, APENAS, a COMPENSAR A PERDA DE RENDA


COMPROVADAMENTE SOFRIDA pelo proprietrio. (Includo pela Medida Provisria n 2.18356, de 2001) (Vide ADIN n 2.332-2)

2o NO SERO DEVIDOS JUROS COMPENSATRIOS quando o IMVEL POSSUIR


GRAUS DE UTILIZAO DA TERRA E DE EFICINCIA NA EXPLORAO IGUAIS A
ZERO. (Includo pela Medida Provisria n 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN n 2.332-2)
obs: o STF tambm suspendeu liminarmente a eficcia dos pargrafos 1 e 2, por aparente ofensa
ao princpio da justa indenizao.
IMOVEL IMPRODUTIVO -Eventual improdutividade do imvel no afasta o direito aos juros
compensatrios, pois eles restituem no s o que o expropriado deixou de ganhar com a perda
antecipada, mas tambm a expectativa de renda, considerando a possibilidade de o imvel ser
aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou at ser vendido com o
recebimento do seu valor vista.
"7. Os juros compensatrios so devidos mesmo quando o imvel desapropriado for
improdutivo, justificando-se a imposio pela frustrao da expectativa de renda, considerando a
possibilidade do imvel "ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou at
ser vendido com o recebimento do seu valor vista" (Eresp 453.823/MA, relator para o acrdo Min.
Castro Meira, DJ de 17.05.2004)
IMOVEL NAO SUSCETIVEL DE EXPLORAAO - Todavia, so indevidos juros
compensatrios quando a propriedade mostrar-se impassvel de qualquer espcie de explorao
econmica seja atual ou futura, em decorrncia de limitaes legais ou da situao geogrfica ou
topogrfica do local onde se situa.

2. Segundo orientao assentada na 1 Seo do STJ, os JUROS COMPENSATRIOS so


devidos mesmo quando o imvel desapropriado for IMPRODUTIVO, justificando-se a
imposio pela frustrao da "EXPECTATIVA DE RENDA", considerando a possibilidade do
imvel "ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e adequada, ou at ser vendido
com o recebimento do seu valor vista" (Eresp 108.896, relator para o acrdo Min. Castro
Meira, DJ de 17.05.2004).
2. Todavia, no caso, o acrdo embargado deixou assentado que parte do imvel expropriado,
alm de nunca ter sido explorada economicamente, insuscetvel de explorao no futuro, seja
em razo de anteriores limitaes impostas por lei, seja em decorrncia de suas caractersticas
geogrficas e topogrficas. Sendo assim, no h como justificar a incidncia de juros
compensatrios. Admitir o contrrio seria permitir a ocorrncia de locupletamento ilcito pelo
desapropriado, que, com a expropriao, alm de ser indenizado pela limitao administrativa,
tambm receberia pela atividade produtiva que jamais poderia ser exercida. Precedente da 1 Seo:
EREsp 122114/SP, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.12.2004.(EREsp 519365/SP, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 11.10.2006, DJ 27.11.2006 p.
235)
4) Correo monetria: passar a incidir a partir do laudo definitivo de avaliao. Revogado o
dispositivo do DL 3665 que determinava s incidir correo monetria quando decorrido prazo
superior a um ano da avaliao.
5) Honorrios advocatcios: Calculados sobre a diferena entre a oferta inicial e a
indenizao, acrescida dos juros moratrios e compensatrios. Na ADI 2332, o STF
suspendeu os efeitos da norma do DL 3665 que, com a redao dada pela MP 2183 institua um
valor mximo para esses honorrios advocatcios.
No foi suspensa, contudo, a norma que limitou o percentual dos honorrios (0,5 a 5%). Para a
fixao do percentual, o juiz dever levar em conta os mesmos fatores de avaliao previstos no
CPC (art. 20, 4).
Art. 27, 1o - A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for superior ao preo
oferecido condenar o desapropriante a pagar honorrios do advogado, que sero fixados entre
meio e cinco por cento do valor da diferena, observado o disposto no 4o do art. 20 do Cdigo
de Processo Civil, NO PODENDO OS HONORRIOS ULTRAPASSAR R$ 151.000,00 (cento
e cinqenta e um mil reais). (Redao dada Medida Provisria n 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN n
2.332-2)
obs: tal limite foi suspenso liminarmente por deciso do STF na ADI 2332 (Info 240).
observados os limites mnimo e mximo de 0,5% e 5% sobre a diferena entre a indenizao definida
na sentena e a oferta inicial, ambas corrigidas monetariamente (Art. 27, 1, do Decreto-Lei n
3.345/41). Nesse sentido:
Smula 617 do STF: Base de clculo dos honorrios de advogado em desapropriao a
diferena entre a oferta e a indenizao, corrigidas ambas monetariamente.
Smula n. 141 do STJ: Os honorrios de advogado em desapropriao direta so calculados
sobre a diferena entre a indenizao e a oferta, corrigidas monetariamente.
6) despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (DL
3665, art. 25, pargrafo nico).
O fundo de comrcio deve ser includo na indenizao se o expropriado for o seu proprietrio. Se
for terceiro, deve ser pleiteada a indenizao em ao autnoma
Destinao dos bens desapropriados:
Passam a integrar o patrimnio das pessoas jurdicas polticas que fizeram a desapropriao ou das
pessoas jurdicas pblicas ou privadas que desempenhem servios pblicos por delegao do Poder
Pblico.
Pode ocorrer, tambm, que os bens se destinem a ser transferidos a terceiros, nas hipteses de
desapropriao:
1. Por zona (o bem desapropriado para ser revendido com lucro, depois de concluda obra que
o valoriza)
2. Para fins de urbanizao

3.
4.
5.
6.

Para fins de formao de distritos industriais


Por interesse social
Para assegurar o abastecimento da populao
A ttulo punitivo, quando incide sobre terras onde se cultivem plantas psicotrpicas (sero
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e
medicamentosos)

Desapropriao por zona art. 4 do D.L. 3.365/41


reas contguas necessrias ao desenvolvimento da obra; ou
Zonas que se valorizaram extraordinariamente em decorrncia da obra
DIREITO DE EXTENSO
o direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a indenizao alcancem a
TOTALIDADE do bem, quando o remanescente resultar de esvaziamento do seu contedo
econmico (Carvalho Filho). O reconhecimento desse direito se justifica porque, do contrrio, terse-ia verdadeira desapropriao total, s que sem o pagamento de indenizao referente parte
remanescente. O objetivo do instituto tambm impedir o abuso de direito por parte do expropriante.
previsto EXPRESSAMENTE na LC 76 (desapropriao para reforma agrria). Embora no
previsto no DL 3365, Carvalho Filho entende que tambm se aplica s desapropriaes por utilidade
pblica, porque subsiste o Decreto 4956/1903, que s foi revogado na parte em que incompatvel
com o DL 3365. Ainda para Carvalho Filho, possvel o direito de extenso tambm na
desapropriao indireta, devendo o pedido ser formulado no momento da propositura da ao.
SMULAS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE DESAPROPRIAO:
Superior Tribunal de Justia
12 - Em desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e moratrios. (Vide: Art. 15-A, DL
3365/41 e MC-ADIn .332) (SMULA SUPERADA)
56 - Na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos os juros compensatrios
pela limitao de uso da propriedade.
67 - Na desapropriao, cabe a atualizao monetria, ainda que por mais de uma vez, independente
do decurso de prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo pagamento da indenizao. (Vide:
Art. 26, 2, DL 3365/41)
69 Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos desde a antecipada imisso
na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel.
70 - Os juros moratrios, na desapropriao direta ou indireta, contam-se desde o trnsito em julgado
da sentena. (No mais, em funo do Art. 15-B, DL 3365/41) SMULA SUPERADA.
102 - A incidncia dos juros moratrios sobre os compensatrios, nas aes expropriatrias, no
constitui anatocismo vedado em lei. (SMULA SUPERADA no mais possvel a cumulao de
juros moratrios e compensatrios na desapropriao)
113 - Os juros compensatrios, na desapropriao direta, incidem a partir da imisso na posse,
calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, 3, do DL
3365/41, Smula 164, STF e Smula 618, STF)
PARCIALMENTE SUPERADA a base de clculo dos juros compensatrios ser a diferena
entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenizao judicialmente fixada.
Os juros compensatrios so calculados nos termos do art. 15-A do DL n. 3.365/1941. A base para
incidncia dos juros a diferena entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenizao
judicialmente fixada. E, nos termos da jurisprudncia do STF, ainda que o valor da indenizao
fixado em sentena corresponda ao montante anteriormente depositado pelo expropriante, incidem
juros compensatrios sobre a parcela cujo levantamento no foi autorizado (20% em regra,
conforme o art. 6, 1; da LC n. 76/1993). STJ Informativo 399
ADI 2332 o STF, frente ao questionamento quanto constitucionalidade das alteraes realizadas,
entendeu por suspender a eficcia da expresso de at 6 % ao ano e concedeu liminar para dar
interpretao conforme parte final do caput do art. 15-A no sentido de que a base de clculo dos

juros compensatrios ser a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e
o valor do bem fixado na sentena. Decidiu tambm por suspender a eficcia dos 1, 2 e 4.
114 Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir da ocupao, calculados
sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente. (Vide: Art. 15-A, 3, do DL 3365/41 e
Smula 618, STF)
119 - A ao de desapropriao indireta PRESCREVE em vinte anos (OBS: Vide: Art. 10,
nico, DL 3365/41 e Art. 1.238, CC/02 hoje seria de 15 anos, segundo Carvalho Filho ou 10
anos, segundo a maioria da doutrina)
131 Nas aes de desapropriao incluem-se no clculo da verba advocatcia as parcelas relativas
aos juros compensatrios e moratrios, devidamente corrigidas (Vide: Smula 378, STF).
141 Os honorrios de advogado em desapropriao direta so calculados sobre a diferena entre a
indenizao e a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27, 1, DL 3365/41, MCADIn 2.332
e Smula 617, STF)
354 - A invaso do imvel causa de suspenso do processo expropriatrio para fins de reforma
agrria. (lembrar: se a invaso posterior vistoria do INCRA, no haver suspenso do processo
expropriatrio)
Constituio e o supremo - "Desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria. (...)
Invaso do imvel por movimento de trabalhadores rurais aps a realizao da vistoria do INCRA.
Inexistncia de bice desapropriao. Artigo 2, 6 da lei n. 8.629/93. (...) A jurisprudncia desta
Corte fixou entendimento no sentido de que a vedao prevista nesse preceito alcana apenas as
hipteses em que a vistoria ainda no tenha sido realizada ou quando feitos os trabalhos durante ou
aps a ocupao [MS n. 24.136, Relator o Ministro Mauricio Corra, DJ de 8.11.02]." (MS 24.984,
Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-3-2010, Plenrio, DJE de 14-5-2010.)
408 - Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n.
1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001, e, a partir de ento, em 12%
ao ano, na forma da smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
111 - legtima a incidncia do imposto de transmisso "inter vivos" sobre a restituio, ao antigo
proprietrio, de imvel que deixou de servir a finalidade da sua desapropriao.
365 - Na chamada desapropriao indireta, os juros compensatrios so devidos a partir da percia,
desde que tenha atribudo valor atual ao imvel. (Digenes Gasparini entende no mais vigorar tal
enunciado)
416 - Pela demora no pagamento do preo da desapropriao no cabe indenizao complementar
alem dos juros.
479 - As margens dos rios navegveis so de domnio pblico, insuscetveis de expropriao e,
por isso mesmo, excludas de indenizao.
561 - Em desapropriao, devida a correo monetria at a data do efetivo pagamento da indenizao,
devendo proceder-se a atualizao do clculo, ainda que por mais de uma vez.

618 - Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% (doze por
cento) ao ano. (recordar da questo temporal tratada pela smula do STJ)
652 - No contraria a Constituio o art. 15, 1, do D.L. 3.365/41 (Lei da Desapropriao por
utilidade pblica).
QUESTES INTERESSANTES e JURISPRUDNCIA
Desapropriao e Fracionamento de Imvel: Uma grande propriedade rural com processo
expropriatrio j iniciado e a conseqente morte de seu proprietrio, durante esse processo, pode ter o
decreto expropriatrio anulado sob o fundamento de que a propriedade no pode mais ser qualificada
como uma grande rea improdutiva e sim como um condomnio constitudo por vrias partes ideais,
no qualificando mais uma grande propriedade improdutiva passvel de desapropriao?
STF, INFORMATIVO 256: O falecimento do proprietrio do imvel implica a diviso
tcita da propriedade entre os herdeiros, nos termos da Lei 4.504/64, art. 46, 6 ("No caso
de imvel rural em comum por fora de herana, as partes ideais, para os fins desta lei, sero
consideradas como se diviso houvesse, devendo ser cadastrada a rea que, na partilha, tocaria

a cada herdeiro e admitidos os demais dados mdios verificados na rea total do imvel rural").
Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, deferiu mandado de segurana para anular o
Decreto Presidencial que declarara de interesse social para fins de reforma agrria o
imvel rural dos impetrantes - a meeira e os herdeiros -, embora j explicitada a sua diviso
em virtude de partilha, que levara ao fracionamento do mesmo em diversos quinhes
menores, enquadrando-se como mdia propriedade rural, insuscetvel de desapropriao
(CF, art. 185, I). Vencidos os Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvo e Seplveda Pertence, que
indeferiam o writ por entenderem que, para efeito de reforma agrria, enquanto no houver a
diviso fsica do imvel, este deve de ser considerado como uma nica propriedade para fins de
verificao dos ndices de produtividade. Precedente citado: MS 22.045-BA (RTJ 161/157).
(Info 256)
ATENO: MUDANA DE ENTENDIMENTO!
Info 431 STF
Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurana em
que se pretendia anular decreto expropriatrio de imvel rural, sob a alegao de que este
seria explorado em condomnio, proveniente de sucesso mortis causa, constitudo por
diversas partes ideais, cujas reas no se qualificavam, individualmente, como grandes
propriedades improdutivas passveis de desapropriao v. Informativos 389 e 391.
Entendeu-se inaplicvel o 6 do art. 46 do Estatuto da Terra (Lei 4.504/64), haja vista que a
finalidade desse preceito, quanto expresso para os fins desta Lei, a de instrumentar o
clculo do coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR, no servindo,
dessa forma, de parmetro para dimensionamento de imveis rurais destinados reforma
agrria, matria afeta Lei 8.629/93. Ressaltou-se, ainda, a necessidade de se interpretar o
art. 1.784 em conjunto com o disposto no art. 1.791 e seu pargrafo nico, ambos do CC,
concluindo que a saisine somente torna mltipla a titularidade do imvel, o qual
permanece, do ponto objetivo, uma nica propriedade at a partilha. Salientou-se, por fim,
que somente o registro do imvel no cartrio competente prova a titularidade do domnio (art.
252 da Lei 6.015/73, na redao conferida pela Lei 6.216/75), o que no efetuado no caso,
inexistindo qualquer elemento capaz de assegurar ser o imvel em questo um conjunto de
mdias propriedades rurais. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de
Mello e Ellen Gracie que, tendo em conta precedentes da Corte no sentido de que, com o
falecimento do proprietrio, posto que j iniciado o processo administrativo de desapropriao,
h diviso tcita da propriedade entre os herdeiros, nos termos do 6 do art. 46 do Estatuto da
Terra, consideravam que, na espcie, as fraes ideais atribuveis a cada condmino seriam
unidades autnomas, que se caracterizariam como mdias propriedades rurais, sendo, portanto,
insuscetveis de desapropriao, para fins de reforma agrria. Leia a ntegra do voto-vencedor
na Seo Transcries deste Informativo. MS 24573/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel.
p/ o acrdo Min. Eros Grau, 12.6.2006
DESAPROPRIAO E REA DE PRESERVAO PERMANENTE:
Com base na jurisprudncia do STF no sentido de serem INTEGRALMENTE INDENIZVEIS
as matas e revestimentos vegetais que recobrem reas dominiais privadas, objeto de
desapropriao, ou sujeitas a limitaes administrativas, mesmo que integrantes de reas de
preservao permanente, a Turma conheceu em parte do recurso extraordinrio, e, nessa parte, deulhe provimento para reformar acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que, em ao de
desapropriao direta, entendeu indenizveis apenas a parcela das matas no sujeitas proteo
permanente e, portanto, passveis de explorao comercial. Precedente citado: RE 134.297-SP (RTJ
158/205).
STF
EMENTA: 1. Reserva Florestal Serra do Mar: indenizao. da jurisprudncia do Supremo
Tribunal que devida indenizao pela desapropriao de rea pertencente reserva florestal
Serra do Mar, independentemente das limitaes administrativas impostas para proteo

ambiental dessa propriedade. PRECEDENTES. 2. Indenizao: reduo do quantum:


inviabilidade, no recurso extraordinrio: Smula 279. invivel modificar o quantum indenizatrio
fixado pelo Tribunal a quo com base nos laudos periciais apresentados pelas partes, que demandaria o
reexame de fatos e provas, ao que no se presta o recurso extraordinrio (Smula 279). 3. Juros
compensatrios e moratrios: recurso extraordinrio: inadmissibilidade: questo decidida pelo
acrdo recorrido com base em jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, fundada em legislao
infraconstitucional: incidncia da Smula 636. (RE 471110 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA
PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006)
STJ
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. INDENIZAO. REA DE PRESERVAO
PERMANENTE. ESVAZIAMENTO DO CONTEDO ECONMICO DA PROPRIEDADE.
LIMITAES ADMINISTRATIVAS ESPECFICAS MAIS AMPLAS QUE AS DE CARTER
GERAL. MATRIA PACIFICADA NO MBITO DA PRIMEIRA SEO. DECISO
MONOCRTICA FUNDAMENTADA EM JURISPRUDNCIA DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NO PROVIDO.
1. Esta Corte Superior entende que indevida qualquer indenizao em favor dos proprietrios
dos terrenos em rea de preservao permanente, salvo se comprovada limitao
administrativa mais extensa que as j existentes. 2. In casu, o Tribunal a quo fixou expressamente
que foram os decretos municipais os atos que realmente esvaziaram o contedo econmico da
propriedade. Portanto, comprovada limitao administrativa mais extensa que as j existentes, cabe a
indenizao em favor dos proprietrios dos terrenos em rea de preservao permanente. 3. A deciso
monocrtica ora agravada baseou-se em jurisprudncia do STJ, razo pela qual no merece reforma.
4. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1220762/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010)
TRF1
Parece seguir a orientao da no indenizabilidade da rea de preservao permanente:
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRRIA.
INDENIZAO. REA. TERRA NUA. BENFEITORIAS. PREO DE MERCADO. PASTAGENS
EM REA DE PRESERVAO PERMANENTE. EXCLUSO DA INDENIZAO. JUROS
COMPENSATRIOS. JUROS MORATRIOS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. 4. No clculo
das benfeitorias devem ser excludas as pastagens implantadas em rea de preservao
permanente. (AC 2000.37.01.000174-6/MA, Rel. Juiz Tourinho Neto, Terceira Turma,e-DJF1
p.93 de 26/06/2009)
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. IMVEL RURAL. REFORMA AGRRIA. REA.
FIXAO DA INDENIZAO. LAUDO OFICIAL. BENFEITORIAS. PASTAGENS. RESERVA
LEGAL E PERMANENTE. ENFITEUSE. LAUDMIO. JUROS COMPENSATRIOS.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. 3. No clculo das benfeitorias, devem ser excludas as
pastagens, implantadas na rea de preservao permanente, bem como deve ser resguardada
50% (cinqenta por cento) da rea da propriedade como reserva legal, nos termos do artigo 44 da Lei
n 4771/1965 - na redao anterior medida Provisria n 2.166-67/2001, em razo da data vistoria
do INCRA, que se deu em abril de 2000. (AC 2003.39.01.000003-4/PA, Rel. Desembargador
Federal Olindo Menezes, Conv. Juiz Federal Saulo Jos Casali Bahia (conv.), Terceira Turma,DJ
p.64 de 24/08/2007
DESAPROPRIAO E COBERTURA FLORESTAL CALCULO EM SEPARADO
STJ
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAO DIREITA. COBERTURA
VEGETAL. CLCULO EM SEPARADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE EXPLORAO
ECONMICA.
1. A jurisprudncia da Primeira Seo pacfica no sentido de que o clculo indenizatrio da
cobertura florstica em separado somente possvel quando h prvia e lcita explorao da
vegetao. Aps a MP 1.577/1997 vedado, em QUALQUER HIPTESE, o clculo em

separado da cobertura florstica, nos termos do art. 12 da Lei 8.629/1993. 2. incontroverso que
a Ao Desapropriatria foi proposta em 1992 (fl. 7), em data anterior, portanto, MP 1.577/1997. O
laudo pericial foi elaborado em 23.11.1993, anterior entrada em vigor da medida provisria. Nesse
contexto, em sendo possvel a indenizao da cobertura vegetal, desde que comprovada a sua
explorao econmica, o Tribunal Regional entendeu que a rea no sofria explorao econmica,
porquanto se localiza em plena selva amaznica, onde restrita a extrao de recursos florestais. 3.
Recurso especial provido. (REsp 924.454/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 15/10/2010)
Lei 8.629/93 art. 12. 2 Integram o preo da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer
outro tipo de vegetao natural, no podendo o preo apurado superar, em qualquer hiptese, o preo
de mercado do imvel. (Redao dada Medida Provisria n 2.183-56, de 2001)
TRF1
PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAO PARA FINS DE REFORMA AGRRIA.
EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO RECONHECIDA. INDENIZAO DA
COBERTURA FLORESTAL EM SEPARADO DA TERRA NUA. IMPOSSIBILIDADE.
AUSNCIA DE COMPROVAO DA EXPLORAO ECONMICA. EMBARGOS
ACOLHIDOS. 2. A cobertura vegetal indenizvel, desde que a vegetao seja legal e
economicamente explorvel, fazendo-se mister, para tanto, a produo de prova hbil a
comprovar o valor comercial da cobertura florstica, a viabilidade de sua explorao econmica
e a prvia autorizao do plano de manejo. No caso, a expropriada no se desincumbiu desse nus.
(EDAC 0004491-57.1997.4.01.3600/MT, Rel. Desembargador Federal I'talo Fioravanti Sabo
Mendes, Conv. Juza Federal Rosimayre Gonalves De Carvalho (conv.), Quarta Turma,e-DJF1
p.60 de 06/08/2010)
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. REFORMA AGRRIA. SERINGAL SENPOLIS.
INDENIZAO. TERRA NUA. COBERTURA FLORESTAL. CLCULO SEPARADO.
EXPLORAO ECONMICA. PREO DE MERCADO. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
JUROS MORATRIOS. 4. Admite-se a indenizao da cobertura vegetal (florstica) do imvel
em separado, quando comprovado que vinha sendo explorada economicamente pelo
Expropriado, devidamente autorizado pelos rgos ambientais competentes, anteriormente ao
processo expropriatrio; no comprovada tal explorao econmica, inclui-se o valor da
cobertura florstica no preo de mercado da gleba, nos termos do art. 12, 2, da Lei n.
8.629/1993. (AC 0014115-17.2007.4.01.0000/AM, Rel. Desembargador Federal Mrio Csar
Ribeiro, Quarta Turma,e-DJF1 p.63 de 06/08/2010)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. REFORMA AGRRIA.
JUSTO PREO. LAUDO OFICIAL. EQIDISTNCIA DOS INTERESSES DAS PARTES.
COBERTURA VEGETAL EM SEPARADO: IMPOSSIBILIDADE. JUROS COMPENSATRIOS.
JUROS MORATRIOS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. 3.Somente no caso de a propriedade
expropriada dispor de potencial madeireiro que a diferencie dos imveis paradigmas, o valor
da terra nua pode ser majorado, atribuindo-se uma compensao financeira pela acesso, o que
no ocorre na hiptese. Precedentes. (AC 0026235-91.2004.4.01.3300/BA, Rel. Desembargador
Federal Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1 p.206 de 03/09/2010)
ADMINISTRATIVO. CIVIL. DESAPROPRIAO INDIRETA. IBAMA. RESERVA
EXTRATIVISTA. LOTE RURAL. TTULO DE DOMNIO. VALOR DA INDENIZAO. TERRA
NUA. LAUDO OFICIAL. COBERTURA VEGETAL. JUROS MORATRIOS. TERMO INICIAL.
3. Integram o preo da terra as florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de
vegetao natural, no podendo o preo apurado superar, em nenhuma hiptese, o preo de
mercado do imvel (Lei n 8.629/1993 - art. 12, com a redao da Medida Provisria n 2.183,
de 24/08/2001), no cabendo, exceto em situaes excepcionais, a indenizao separada da
cobertura vegetal. (AC 2001.41.00.001772-4/RO, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes,
Conv. Juiz Federal Csar Cintra Fonseca (conv.), Terceira Turma,e-DJF1 p.183 de 15/02/2008)

DESAPROPRIAO DE JAZIDA: Tratando-se de desapropriao por utilidade pblica, no


cabe indenizao por jazidas de minrio existentes no subsolo do imvel, SALVO se a
autorizao de lavra j houver sido concedida, j que o ttulo de concesso de lavra um bem
suscetvel de apreciao econmica, no o sendo a lavra em si, que um bem de domnio da
Unio. Com esse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinrio para reformar
acrdo do TRF da 4 Regio que considerara indenizveis jazidas minerais, mesmo sem a existncia
da concesso da lavra, se o expropriado estivesse em efetiva explorao. Precedentes citados: RE
70.132-SP (RTJ 54/500); RE 189.964-SP (DJU de 21.6.96) e RE (AgRg) 140.254-SP (DJU de
6.6.97).
REFORMA AGRRIA E NOTIFICAO PRVIA: Na desapropriao para fins de reforma
agrria, ofende os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (CF,
art. 5, LIV e LV) a falta de prvia notificao do proprietrio do imvel da realizao da vistoria
para levantamento de dados e informaes. Com esse entendimento, o Tribunal deferiu mandado de
segurana para anular o decreto do Presidente da Repblica que declarara de interesse social para
fins de reforma agrria o imvel rural das impetrantes, por considerar invlidas as notificaes feitas,
a uma das proprietrias do imvel no mesmo dia em que a equipe do INCRA iniciou os seus
trabalhos, e s duas outras, mais de um ano aps o dia de incio da vistoria. Precedente citado: MS
23.562-TO (DJU de 17.11.2000).
Relator: Min. Maurcio Corra Ementa: Mandado de Segurana. Desapropriao para fins de reforma
agrria. Notificao entregue um dia antes da vistoria. Validade. Pequena e mdia propriedade
insuscetvel de desapropriao: improcedncia da alegao. Inidoneidade do mandado de segurana
para dirimir questes atinentes aos ndices de produtividade do imvel. Precedentes. 1. Considera-se
prvia a notificao entregue um dia antes da vistoria, se o proprietrio a recebe e, no dia seguinte,
sem oposio alguma, acompanha os trabalhos dos tcnicos do INCRA, demonstrando pela sua
aquiescncia que j estava preparado para esclarecer as dvidas que porventura pudessem ser
levantadas. 2. A pequena e mdia propriedade so insuscetveis de desapropriao apenas na
hiptese em que seu proprietrio no possua outro imvel (CF, artigo 185, I). 3. O mandado de
segurana no meio idneo para dirimir questes atinentes aos ndices de produtividade apurados
pelo INCRA. Segurana denegada. * noticiado no Informativo 256.
MS N. 23.054-PB
Relator: Min. Seplveda Pertence Ementa: desapropriao para reforma agrria: validade.1. Decreto
2250/97: proibio de vistoria preparatria da desapropriao enquanto no cessada a ocupao do
imvel por terceiros: inaplicabilidade, vista da omisso da portaria do INCRA, que lhe fixasse os
termos e condies de aplicao. 2. Improdutividade do imvel rural - de buclica virgindade, mal
bulida pelos arrendatrios - que seria risvel atribuir, a ttulo de fora maior, ocupao por "sem
terras", uma semana antes da vistoria, de frao diminuta do latifndio.
ATENO: A partir do julgamento do MS 24.764, o Plenrio do STF passou a entender
que a ocupao de extenso nfima da propriedade, por parte de movimentos sociais, se
representativa para a sua administrao, justificativa para a improdutividade do
imvel.
Configurao de plausibilidade da impetrao de modo a obstar medidas tendentes a dificultar
a prpria produtividade do imvel, especialmente se, como no caso, a invaso ocorre em reas
onde haja gua, passagens ou caminhos. Ocupao pelos sem-terra de frao que, embora
diminuta, representativa para a administrao da propriedade denominada Engenho
Dependncia. Superao da jurisprudncia do STF firmada no MS n. 23.054-PB, DJ de 4-52001 e MS n. 23.857-MS, DJ de 13-6-2003, segundo a qual, a nfima extenso de rea
invadida, no justifica a improdutividade de imvel. (MS 24.764, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 6-10-05, DJ de 24-3-06)
Info 399 STJ - DESAPROPRIAO. EFEITOS. INVASO.
Na espcie, o acrdo recorrido anulou procedimento expropriatrio instaurado pelo Incra em razo

de nulidade, pois a vistoria foi realizada pela autarquia quando o imvel j estava esbulhado e j
havia invaso. O Incra ops embargos declaratrios para que aquele Tribunal se manifestasse sobre
os critrios estabelecidos pelo STF quanto influncia da invaso sobre a classificao do imvel,
mas eles foram rejeitados. Destaca a Min. Relatora que o STJ no pode examinar os efeitos do
impacto da invaso, pois, para tal avaliao, seria necessria a anlise probatria (Sm. n. 7-STJ),
mas que a jurisprudncia do STF, quanto vedao disposta no art. 2, 6, da Lei n.
8.629/1993 (impossibilidade de realizar vistoria nos dois anos seguintes invaso), entende que
ela deve ser avaliada caso a caso. Aponta que essa vedao legal s passou a vigorar com o advento
da MP n. 2.183-56, publicada em 2001, enquanto o esbulho e a vistoria, no caso dos autos, ocorreram
em data anterior a 1999. Diante dessas peculiaridades, a Turma anulou o acrdo e determinou o
retorno dos autos a fim de serem examinados os embargos declaratrios, nos quais h o pedido de
que seja analisada a extenso da invaso na propriedade e o respectivo impacto no clculo do ndice
de produtividade do imvel. Precedentes citados do STF: MS 24.484-GO, DJ 2/6/2006, e MS
23.759-DF, DJ 22/8/2003. REsp 1.100.046-AL, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/6/2009.
Info 399 STJ - DESAPROPRIAO. JUSTA INDENIZAO.
Trata-se de ao de desapropriao proposta pelo Incra por interesse social em que, para o Min.
Relator, o Tribunal de origem observou a legislao aplicvel quanto justa indenizao (art. 12 da
Lei n. 8.629/1993). Explica que se calculou separadamente o valor do solo e da cobertura vegetal
composta de pasto natural (capim lucas), que tem valor econmico prprio, de fcil clculo
tcnico-monetrio e independe de autorizao do rgo ambiental, aspectos que legitimam
para fins indenizatrios a disjuno de solo e cobertura florstica do bem imvel no momento
da percia; que os juros compensatrios so calculados nos termos do art. 15-A do DL n. 3.365/1941
(diferena entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenizao judicialmente fixada) e, nos
termos da jurisprudncia do STF, ainda que o valor da indenizao fixado em sentena corresponda
ao montante anteriormente depositado pelo expropriante, incidem juros compensatrios sobre a
parcela cujo levantamento no foi autorizado (20% em regra, conforme o art. 6, 1; da LC n.
76/1993). Observa, ainda, que os juros compensatrios independem da produtividade do imvel,
pois decorrem da perda antecipada da posse e podem ser cumulados com os moratrios (Sm. n. 12STJ); que sua alquota de 12% ao ano (Sm. n. 618-STF) e que incide a partir da imisso na posse.
Porm, nas hipteses em que a imisso ocorreu aps a MP n. 1.577/1997, os juros so de 6% ao ano
at a publicao da liminar concedida na ADIN n. 2.332-DF (13/9/2001), o que no ocorreu na
hiptese, porque a imisso na posse foi em 1965, devendo, nessa situao, os juros compensatrios
ser mantidos em 12% ao ano. Aponta que os juros moratrios fluem a partir de 1 de janeiro do
exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ocorrer (art. 100 da CF/1988), devendo, nesse
ponto, ser reformado o acrdo recorrido. Ademais, quanto aos honorrios advocatcios, o Min.
Relator acrescentou que a MP n. 1.997-37/2000 alterou a redao do art. 27, 1, do DL n.
3.365/1941, limitando-os entre 0,5% e 5%, sendo que esses percentuais aplicam-se s sentenas
proferidas aps a publicao da citada MP (no caso, no se aplicam esses limites, porquanto fixados
os honorrios em 15%). Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso do Incra.
Precedentes citados: REsp 1.111.829-SP, DJ 25/5/2009; EREsp 586.212-RS, DJ 26/11/2007, e
EREsp 615.018-RS, DJ 6/6/2005. REsp 1.007.301-PB, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
16/6/2009.

Info 390 STJ - DESAPROPRIAO. IMISSO. POSSE.


A ao declaratria de nulidade do decreto de expropriao no tem o condo de gerar a

suspenso por prejudicialidade, seno a conexo que imps o simultaneus processus (art. 105 do
CPC). Consequentemente, conjura-se a suspenso da imisso na posse j efetuada nos autos da ao
expropriatria. EDcl no REsp 1.034.192-MS, Rel. originrio Min. Francisco Falco, Rel. para
acrdo Min. Luiz Fux, julgados em 16/4/2009.
Info 380 STJ - PARQUE ESTADUAL. CRIAO. IMVEIS PARTICULARES.
Em razo da criao de parque estadual em rea que abrange imveis pertencentes a
particulares, discute-se a configurao da desapropriao indireta. Para se falar em
desapropriao indireta, impe-se que sejam preenchidos os seguintes requisitos: que o bem tenha
sido incorporado ao patrimnio do Poder Pblico e que a situao ftica seja irreversvel. Na
espcie, no ficou constatado que as apontadas restries estatais implicaram o esvaziamento
do contedo econmico da propriedade da recorrente, tampouco que o Poder Pblico revelou
qualquer inteno de incorporar a seu patrimnio o imvel de propriedade da embargante.
Contudo, demonstra-se conveniente ressalvar que as apontadas restries impostas pelo Estado
utilizao do imvel da embargante podem configurar, desde que mais extensas do que as j
existentes quando da edio do Dec. estadual n. 37.536/1993, a chamada limitao administrativa,
cabendo parte, por meio de ao prpria, questionar o cabimento de eventual indenizao. Diante
disso, a Seo negou provimento aos embargos. Precedentes citados: REsp 257.970-SP, DJ
13/3/2006; AgRg no REsp 610.158-SP, DJ 10/4/2006; REsp 442.774-SP, DJ 20/6/2005; REsp
727.404-SP, DJ 20/9/2007, e REsp 649.809-SP, DJ 5/12/2007. EREsp 628.588-SP, Rel. Min.
Eliana Calmon, julgados em 10/12/2008.
Da leitura dos autos, observo que o Tribunal de origem entendeu no incidir o Imposto de Renda
sobre o valor da indenizao arbitrada em autos de desapropriao. (...) Tenho que o apelo extremo
no merece acolhida. que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar controvrsia
semelhante a que ora se examina, concluiu que no pode ser reduzida a justa indenizao pela
incidncia do imposto de renda (Representao 1.260, sob a relatoria do ministro Nri da
Silveira).
Alcance da imunidade tributria relativa aos ttulos da dvida agrria. H pouco, em 28-91999, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar o RE 169.628, Relator o eminente Ministro Maurcio
Corra, decidiu, por unanimidade de votos, que o 5 do art. 184 da Constituio, embora aluda
iseno de tributos com relao s operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de
reforma agrria, no concede iseno, mas, sim, imunidade, que por sua vez tem por fim no onerar
o procedimento expropriatrio ou dificultar a realizao da reforma agrria, sendo que os ttulos da
dvida agrria constituem moeda de pagamento da justa indenizao devida pela
desapropriao de imveis por interesse social e, dado o seu CARTER INDENIZATRIO,
no podem ser tributados. Essa imunidade, no entanto, no alcana terceiro adquirente desses
ttulos, o qual, na verdade, realiza com o expropriado negcio jurdico estranho reforma agrria,
no sendo assim tambm destinatrio da norma constitucional em causa. (RE 168.110, Rel. Min.
Moreira Alves, julgamento em 4-4-2000, Primeira Turma, DJ de 19-5-2000.)

CONTEDO DO PONTO 0610


B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de


servios pblicos. Conceito e teorias. A responsabilidade
por ao e por omisso. Evoluo histrica no Direito
brasileiro. Elementos. A reparao do dano. Ao regressiva
e litisconsrcio. Responsabilidade administrativa, civil e
penal do servidor.

B. Direito Administrativo
1. Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de servios
pblicos.
1.1. Conceito e teorias
-conceito: a obrigao de reparar danos causados a terceiros em decorrncia de comportamentos
comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos, lcitos ou ilcitos, imputveis aos agentes pblicos.
(MSZP)
obrigao de reparar danos responsabilidade civil.
decorre do princpio de que aquele que causa um dano a outrem ser responsvel pela reparao do
prejuzo havido (neminem laedere)
Princpios que justificam a responsabilidade do Estado: estado quando pratica ato ilcito justifica a
responsabilizao. Quando for ato lcito a justificativa da responsabilidade se fundamenta no
princpio da isonomia, no caso de ato lcito estatal que cause prejuzo.
RESPONSABILIDADE CIVIL: responsabilidade por perdas e danos.
RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR: sujeio dos agentes a sanes disciplinares,
internas
RESPONSABILIDADE PENAL: sujeio a sanes penais
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL X RESPONSABILIDADE
CONTRATUAL
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL: surge do descumprimento de uma clusula pactuada no
contrato, e se resolve de acordo com as regras do ajuste firmado entre as partes
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: a que advm das atividades
estatais sem conotao pactual (JSCF)
RESPONSABILIDADE DO ESTADO X RESPONSABILIDADE DO AGENTE
RESPONSABILIDADE DO ESTADO: o ente responde pelos atos praticados pelos seus agentes.
RESPONSABILIDADE DO AGENTE: responde pelos atos que pratica.
TEORIAS:
1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE:
- o rei absolutista era considerado quase uma divindade e tido como representante de Deus na terra,
nunca cometendo erros (the king can do no wrong)
10

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

se o Estado (representado pelo rei) era quem exercia a tutela do Direito, ele jamais poderia viol-lo
(Le roi ne peut mal faire: o rei no pode fazer mal ou causar danos)
o Rey he Lei animada sobre a terra, e pde fazer Lei e revoga-la , quando vir que convem fazer-se
assi (Ordenaes Filipinas, Livro 3, ttulo 75)
2.TEORIAS CIVILISTAS:
i)TEORIA DOS ATOS DE IMPRIO E DE GESTO
ATOS DE IMPRIO:
atos praticados pelo Poder Pblico com as PRERROGATIVAS DE AUTORIDADE e
SUPREMACIA SOBRE OS PARTICULARES.
impossibilidade de caracterizao da responsabilidade do Estado.
ATOS DE GESTO:
atos praticados pelo Poder Pblico em SITUAO DE IGUALDADE COM OS PARTICULARES,
na administrao do patrimnio ou dos servios do Estado.
possibilidade de caracterizao da responsabilidade do Estado.
ii)TEORIA DA CULPA CIVIL OU DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
- Estado deve ser responsabilizado pelos seus atos que causassem prejuzo a terceiros, desde que
SEUS AGENTES tenham agido com DOLO ou CULPA.
o Estado s vai responder se o agente tiver atuado com dolo ou culpa.
nesse sentido: [art. 15, CC/16]
CC/16 Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus
representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao
direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
O Estado passa a se responsabilizar de forma geral, mas segundo uma teoria subjetiva.
Nesse momento a responsabilidade subjetiva s acontecia na conduta ilcita.
A vtima precisa demonstrar: conduta, dano, nexo causal, culpa/dolo do agente.
3.TEORIAS PUBLICISTAS
- para a construo das TEORIAS PUBLICISTAS h que consignar o papel do CONSELHO DE
ESTADO FRANCS no famoso CASO BLANCO, ocorrido em 1.873 quando se definiu
COMPETNCIA da JUSTIA ADMINISTRATIVA para julgar a AO DE INDENIZAO do
PAI da menina AGNS BLANCO, atingida por uma VAGONETE da CIA NACIONAL DE
MANUFATURA DE FUMO na cidade de BORDEAUX. O pai havia entrado com a ao na
JUSTIA CIVIL, e no na JUSTIA ESPECIALIZADO EM MATRIA ADMINISTRATIVA,
mas o CONSELHO DO ESTADO FRANCS entendeu ser COMPETNCIA desta da JUSTIA
ESPECIALIZADA.
i)TEORIA DA RESPONSABILIDADE COM CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA DO
SERVIO PBLICO
(FAUTE DU SERVICE)
- a CULPA no mais de NDOLE SUBJETIVA, mas relaciona-se falhas na PRESTAO DO
SERVIO.
-a falta do servio pode apresentar-se sob trs modalidades:
INEXISTNCIA DO SERVIO;
MAU FUNCIONAMENTO DO SERVIO;

RETARDAMENTO DO SERVIO.
A TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA, transio entre a DOUTRINA SUBJETIVA DA
CULPA CIVIL e a TESE OBJETIVA DO RISCO ADMINISTRATIVO, leva em conta a FALTA
DO SERVIO e a CULPA SUBJETIVA DO AGENTE.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, "a responsabilidade por falha do servio ou culpa do
servio (faute du service, seja qual for a traduo que se lhe d), no , de modo algum, modalidade
de responsabilidade objetiva, ao contrrio do que entre ns e alhures, s vezes tem-se
inadvertidamente suposto. responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como
sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Outro fator que h de ter concorrido para robustecer este engano a circunstncia de que em
inmeros casos de responsabilidade por faute du service necessariamente haver de ser admitida uma
"presuno de culpa", pena de inoperncia desta modalidade de responsabilizao, ante a extrema
dificuldade (s vezes instransponvel) de demonstrar-se que o servio operou abaixo dos padres
devidos, isto , com negligncia, impercia ou imprudncia, vale dizer, culposamente.
Em face da presuno de culpa, a vtima do dano fica desobrigada de comprov-la. Tal presuno,
entretanto, no elide o carter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Pblico demonstrar
que se comportou com diligncia, percia e prudncia - anttese da culpa -, estar isento da obrigao
de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade." (Curso de Direito
Administrativo, 27a ed., p. 1.004)
A vtima tem que demonstrar a culpa do servio.
No precisa provar a culpa do agente (no tem que apontar a pessoa culpada). Assim, essa
responsabilidade foi chamada de responsabilidade na culpa annima.
Para afastar a responsabilidade basta provar as excludentes de responsabilidade (ou seja, excluir
alguns dos elementos da teoria subjetiva).
ii)TEORIA DA RESPONSABILIDADE SEM CULPA (OBJETIVA)
OU DO RISCO ADMINISTRATIVO
- deixa de exigir culpa (DO AGENTE OU DO SERVIO) para caracterizao da
RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR SEUS ATOS, mas ainda admite a EXISTNCIA DE
EXCLUDENTES.
No Br a partir da CF de 46. A teoria objetiva gera para o Estado a responsabilidade na conduta lcita
ou ilcita.
Elementos na teoria objetiva: conduta, dano, nexo causal.
Excludentes: quando h ausncia de qualquer um desses elementos afasta a responsabilidade.
-baseia-se em duas idias: RISCO E SOLIDARIEDADE SOCIAL
a)NO RISCO QUE A ATIVIDADE PBLICA GERA PARA OS ADMINISTRADOS [A
ATIVIDADE ESTATAL ENVOLVE UM RISCO] e
b)NA POSSIBILIDADE DE ACARRETAR DANO A CERTOS MEMBROS DA
COLETIVIDADE, IMPONDO-LHES UM NUS NO SUPORTADO PELOS DEMAIS - o
manejo dos poderes do Estado visa atender o interesse coletivo, se esse exerccio gera um risco, esse
dano deve ser dividido perante toda a sociedade.
Teoria segundo a qual basta a existncia do NEXO DE CAUSALIDADE entre a CONDUTA DO
ESTADO, atravs de seus agentes pblicos, e a EXISTNCIA DE UM DANO ESPECFICO para
alguns cidados para se ensejar a reparao.
Baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de
acarretar danos a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos
demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela prpria administrao, todos os

outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano, atravs do errio,
representado pela Fazenda Pblica. O risco e a solidariedade social so, pois, os suportes dessa
doutrina.
iii)TEORIA DO RISCO INTEGRAL
- a teoria do risco administrativo com um acrscimo: no so aceitas excludentes de
responsabilidade.
se distingue teoria do risco administrativo por no admitir nenhuma causa de excludente de
responsabilidade do Estado como culpa da vtima, culpa de terceiros ou fora maior.
HIPTESES DE RISCO INTEGRAL NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
ACIDENTES POR DANO NUCLEAR.
ATOS TERRORISTAS
-regime jurdico da responsabilidade civil do Estado adotado no Brasil:
COMO REGRA: TEORIA DO RISCO.
no se adota a teoria civilista culpa/dolo
somente tem relevncia para anlise da responsabilidade do agente pblico frente ao Estado.
-Artigo 37, 6., da CF:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Art. 43 do novo Cdigo Civil:
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello a teoria adotada tem que ser sempre do risco administrativo,
sem exceo.
J a doutrina clssica (como Hely Lopes Meirelles) defende que a teoria do risco administrativo a
regra, mas possvel a teoria do risco integral, excepcionalmente, para material blico, substncia
nuclear e dano ambiental (prevalece nos concursos).
1.2. A responsabilidade por ao e por omisso
CONDUTA COMISSIVA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
CONDUTA ILCITA
indenizao em decorrncia do PRINCPIO DA LEGALIDADE.
o Estado praticou uma conduta contrria lei e em decorrncia do princpio da legalidade deve
indenizar o particular.
exemplo: deciso ilegal determinando apreenso de determinados produtos; espancamento de
prisioneiro.
CONDUTA LCITA
indenizao em deconrrncia do PRINCPIO DA ISONOMIA.
o Estado praticou uma conduta de acordo com a lei buscando atender interesse pblico, porm no
seria justo que apenas parte da sociedade (os particulares que sofreram o dano) custeasse o nus, por
isso ser necessria a indenizao.
exemplo: nivelamente de uma via fazendo com que determinados imveis fiquem acima ou abaixo
do nvel da rua, provocando desvalorizao dos imveis.
CABM na responsabilidade objetiva, saber se o Estado agiu com culpa ou dolo irrelevante, fato

que agindo licitamente (em decorrncia do princpio da isonomia) ou ilicitamente (em decorrncia
do princpio da legalidade) dever proceder a indenizao.
CABM, MSZP E PARTE DA JURISPRUDNCIA: o art. 37, 6., da CF s cuida de DANOS
CAUSADOS POR CONDUTAS COMISSIVAS dos agentes pblicos; somente nesses casos que a
responsabilidade seria objetiva.
entendem que o Estado que deve provar que utilizou os meios adequados disponveis de forma
razovel para elidir esta culpa.
CONDUTA OMISSIVA: (divergncia doutrinria).
i)RESPONSABILIDADE OBJETIVA
[HLM]
mesmo no caso da omisso responsabilidade seria objetiva.
O art. 37, 6, quando traz a responsabilidade objetiva, no faz distino entre ao e omisso. O
intrprete no tem que fazer tambm distino. A responsabilidade objetiva sempre, ao ou
omisso. Se no fez distino a norma, a primeira interpretao essa, sempre objetiva.
ii)RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
[CABM]
na CONDUTA OMISSIVA a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA sob pena de caracterizao
do ESTADO COMO SEGURADOR UNIVERSAL.
se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. Se no foi o autor do dano,
s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. S faz sentido responsabiliz-lo se
descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo (CABM), ou seja, se o SERVIO
NO FUNCIONOU (quando tinha que funcionar), FUNCIONOU MAL ou FUNCIONOU
ATRASADO.
admitir a responsabilidade objetiva em dano causado por omisso estatal que no houvesse
imposio legal para impedir representaria colocar o Estado como segurador universal.
a obrigao estatal decorre da obrigao imposta de evitar o dano, DEVER SER SEMPRE
DECORRENTE DE UM ATO ILCITO, deve estar configurada a culpa ou dolo.
a normalidade da eficincia estatal corresponde a um conceito aberto que sofrer influncia do
meio social, do estgio de desenvolvimento tecnolgico, cultural, econmico etc. necessrio que
seja analisado o nvel de expectativa comum da sociedade (e no o nvel de aspiraes) bem como o
nvel de expectativa do prprio Estado.
CABM a omisso estatal no causou o dano, mas foi condio para ele.
-CAUSA fator que positivamente gera um resultado.
-CONDIO evento que no ocorreu, mas que, se houvera ocorrido, teria impedido o resultado.
iii)NECESSIDADE DE DIFERENCIAR OMISSO GENRICA
DE OMISSO ESPECFICA.
[SRGIO CAVALIERI FILHO]
-OMISSO ESPECFICA:
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
- aquela omisso que se refere a um dever especfico de agir do Estado. Quando o Estado assume
um dever especfico numa relao jurdica especfica e no age, a omisso dele naquela relao
especial, uma omisso especial, uma omisso especfica.
Ex.: presidirio dentro do presdio o Estado, ao trazer aqueles presidirios para a sua custdia, ele

assumiu em relao queles presidirios deveres especficos de cuidado, de zelar pela integridade
fsica, de aliment-los, etc.
-proteo dos servidores exemplo da professora agredida
-OMISSO GENRICA:
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
-Para a omisso genrica, como no caso de segurana pblica lato sensu, o Cavalieri defende o
princpio da responsabilidade subjetiva.
1.3. Evoluo histrica no Direito brasileiro
RE 591874 Trecho do voto do Min. RICARDO LEWANDOWSKI
No Brasil, a teoria da irresponsabilidade jamais foi acolhida, seja no mbito doutrinrio, seja no
jurisprudencial. Com o advento do Cdigo Civil de 1916, adotou-se, majoritariamente, a teoria
civilista da responsabilidade subjetiva, com base na redao um tanto quanto ambgua do art. 15 do
referido diploma normativo, que conduzia idia da culpa.
As Constituies de 1934 e 1937 acolheram o princpio da responsabilidade civil solidria entre o
Estado e os seus funcionrios, por danos causados a terceiros, ressalvado o direito de regresso.
Com a Constituio de 1946, o Brasil assumiu uma postura mais publicista com relao
responsabilidade do Estado, desenvolvendo-se aqui a teoria do risco administrativo, segundo a qual
no se exige a demonstrao de culpa para que se possa responsabilizar objetivamente o Poder
Pblico por prejuzo causado a terceiro, mas, apenas, a constatao do nexo de causalidade entre o
dano e a ao administrativa. Adotou ela, ento, a teoria do risco, que tem por substrato a idia de
que toda a atividade estatal envolve a possibilidade de causar dano a algum.
Assim, assentava o art. 194 da referida Carta que as pessoas jurdicas de direito pblico interno so
civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros,
admitida a ao regressiva contra funcionrios que tivessem agido com culpa.
A Constituio de 1967 manteve a regra em seu art. 105, acrescentando que a ao de regresso seria
cabvel em caso de dolo ou culpa. Idntica redao foi adotada pela EC 1/1969, no art. 107.
Em 1988, com o advento da nova Constituio, estabeleceu-se no art. 37, 6, o seguinte:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade civil, tanto do Estado, quanto da pessoa jurdica de direito privado prestadora de
servio pblico, portanto, passou a ser objetiva em relao a terceiros, como se depreende da redao
do referido dispositivo constitucional.
bem de ver, contudo, que a fora maior e a culpa exclusiva da vtima podem figurar como
excludentes de responsabilidade do Estado, exatamente porque o nexo causal entre a atividade
administrativa e o dano dela resultante no fica evidenciado.
No Brasil, jamais foi aceita a tese da irresponsabilidade do Estado. (C.A, citando um precedente do
STF de 1904).
Ao tempo do Imprio, a Constituio de 1824, em seu art.178, n.29, estabelecia que Os empregados
pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas
funes e por no fazerem efetivamente responsveis aos seus subalternos. Equivalente dispositivo
encontrava-se no art.82 da Constituio de 1891. (C.A)
Com o advento do Cdigo Civil, a matria, desde 1917 (poca em que entrou em vigor o Cdigo de
1916), no admitiria dvida alguma, em face de seu art.15, segundo o qual: As pessoas jurdicas de
Direito Pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade
causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever
prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. (C.A)

A GRANDE ALTERAO LEGISLATIVA concernente responsabilidade do Estado ocorreu a


partir da CONSTITUIO DE 1946. O art.194 daquele diploma introduziu normativamente,
entre ns, a teoria da responsabilidade objetiva. (C.A)
Na esfera federal, sempre citada a Lei n. 4.619/65, que dispe sobre o exerccio judicial do direito
de regresso. Diz a lei que cabe aos Procuradores da Repblica [hoje, cabe AGU] propor
obrigatoriamente a ao indenizatria, no caso de condenao da Fazenda, no prazo de 60 dias a
contar da data em que transitar em julgado a sentena condenatria.
Apesar do teor da lei, parece-nos que dentro do perodo marcado na lei para ser proposta a ao ainda
no ter nascido para o Estado a condio da ao relativa ao interesse de agir. Este s deve surgir
quando o Estado j tiver pago a indenizao ao lesado (...) (J.S)
1.4. Elementos. A reparao do dano
REQUISITOS PARA CARACTERIZAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
REQUISITOS PARA A CARACTERIZAO
DA RESPONSABILIDADE
RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDADE
E OBJETIVA
SUBJETIVA
-DANO;
-DANO;
-CONDUTA;
-CONDUTA;
-DOLO OU CULPA;
-NEXO DE
-NEXO DE
CAUSALIDADE.
CAUSALIDADE.
STF, RE 113.587 (1992)
"A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, que
admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a
responsabilidade estatal, ocorre, em sntese, diante dos seguintes requisitos: a) DO DANO; b) DA
AO ADMINISTRATIVA; c) E DESDE QUE HAJA NEXO CAUSAL ENTRE O DANO E A
AO ADMINISTRATIVA.
A considerao no sentido da LICITUDE da ao administrativa irrelevante, pois o que
interessa, isto: sofrendo o particular um prejuzo, em razo da atuao estatal, regular ou irregular,
no interesse da coletividade, devida a indenizao, que se assenta no PRINCPIO DA
IGUALDADE DOS NUS E ENCARGOS SOCIAIS." (RE 113.587, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ
03/03/92)
Ver tambm: RE 109.615
1)DANO
-para que haja caracterizao do dano, ele deve ser:
a)DANO JURDICO - deve ser EM FACE DE UM DIREITO da vtima. (protegido pelo
ordenamento jurdico)
Deve haver uma leso a um direito para se pensar em responsabilidade do Estado.
b)DANO CERTO - dano DETERMINADO ou pelo menos DETERMINVEL.
nele se engloba o que se perdeu (DANO EMERGENTE) e o que se deixou de ganhar (LUCROS
CESSANTES).
DANO EVENTUAL e DANO IMPOSSVEL no so indenizveis.
DANO EMERGENTE indenizvel
LUCROS CESSANTES indenizvel

DANO EVENTUAL no indenizvel


DANO IMPOSSVEL no

indenizvel
NO CASO DE ATOS LCITOS, o dano deve ser:
ESPECIAL atingir especificamente a vtima, e no a toda a sociedade. DANO ESPECIAL
como antnimo de DANO GENRICO.
o dano deve ser individualizado, deve ser particularizado.
onera a situao particular de um ou alguns indivduos.
ANORMAL acima dos RISCOS ACEITVEIS.
dano que foge do que corriqueiro.
Ou seja: sendo a conduta lcita, o dano deve ser jurdico, certo, especial, e anormal.
[art. 37, 6, (...)causarem a terceiros]
discusso quanto interpretao do vocbulo; um servidor pblico pode ser considerado como
terceiro frente ao Estado ou a expresso limitaria o dever de indenizao aos casos de danos aos
particulares?
STF Estado responde pelos danos causados por seus agentes, qualquer que seja a vtima,
servidor pblico ou no.
STF, AI 473.381 (2005)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRNSITO. AGENTE E VTIMA:
SERVIDORES PBLICOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: CF, ART. 37, 6.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que descabe ao intrprete fazer
distines quanto ao vocbulo terceiro contido no 6 do art. 37 da Constituio Federal,
devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes qualquer que seja a vtima,
servidor pblico ou no." (AI 473.381-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/10/05)
2)CONDUTA-conduta atribuvel do AGENTE PBLICO.
3)NEXO CAUSAL
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIO - a responsabilidade por
falta de servio uma RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, porm o ELEMENTO SUBJETIVO
da caracterizao da responsabilidade PRESUMIDO. Para que a caracterizao da
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR FALTA DO SERVIO ocorra no necessrio
que o PARTICULAR demonstre o ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA). Caber ao
Estado, caso queira descaracterizar a responsabilidade, demonstrar a inexistncia de dolo ou culpa.
-justificativa da presuno de culpa: reconhecimento da dificuldade do particular em realizar a
prova.
-falta do servio:
-servio no funcionou;
-servio funcionou tardiamente;
-servio funcionou ineficazmente.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA X RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA
DE SERVIO
-RESPONSABILIDADE OBJETIVA anlise do elemento subjetivo (dolo ou culpa)
irrelevante.
-RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIO elemento subjetivo
relevante, mas presumido.
o Estado pode se eximir da responsabilidade provando ter no existido dolo ou culpa.
Ateno: no caso do CTB:
1. O art. 1, 3 dispe ser responsabilidade objetiva:

3 Os rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito respondem, no mbito das


respectivas competncias, objetivamente, por danos causados aos cidados em virtude de
ao, omisso ou erro na execuo e manuteno de programas, projetos e servios que garantam o
exerccio do direito do trnsito seguro.
2. A Jurisprudncia do STJ tem se consolidado no sentido de atribuir responsabilidade subjetiva no
caso de falta de fiscalizao da Administrao e acidentes de trnsito envolvendo animais na pista.
EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
1.CULPA DA VTIMA:
2.CULPA DE TERCEIRO:
3. FORA MAIOR:
4. CASO FORTUITO:
1.CULPA DA VTIMA:
-CULPA EXCLUSIVA: EXCLUSO da responsabilidade do Estado
-CULPA FOR CONCORRENTE: REDUO da responsabilidade do Estado.
a participao da conduta da vtima para o resultado considerada para diminuir a
responsabilidade do Poder Pblico.
STF, RE 120.924 (1993)
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. OCORRENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DA
VTIMA.
- Esta Corte tem admitido que a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito pblico seja
REDUZIDA ou EXCLUIDA conforme haja culpa concorrente do particular ou tenha sido este
o exclusivo culpado (Ag. 113.722-3-AgRg e RE 113.587) (RE 120924, Rel. Moreira Alves,
25.05.1993)
2.CULPA DE TERCEIRO: o ato de terceiros tambm pode QUEBRAR O NEXO DE
CAUSALIDADE excluindo a RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
3. FORA MAIOR: acontecimento exterior, evento natural irresistvel e estranho vontade das
partes.
excludente da responsabilidade.
4. CASO FORTUITO: evento imprevisvel, decorrente de causa desconhecida, de evento interno,
de falha na Administrao.
doutrina: parte da mais expressiva da doutrina no aceita o caso fortuito como excludente de
responsabilidade.
jurisprudncia: no discriminam entre caso fortuito e fora maior. (RE 109.615)
Tanto na fora maior como no ato de terceiro se ficar comprovado que o Estado poderia ter evitado
os danos pode haver responsabilidade, mas o entendimento majoritrio que ser por culpa do
servio.
***ateno***: a matria sobre responsabilidade civil no tcnica, as decises geralmente se
posicionam frente s peculiaridades do caso concreto.
1.5. Ao regressiva e litisconsrcio
DENUNCIAO DA LIDE
CPC
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo
do que perder a demanda.
-denunciao da lide: [3 posies]

1)IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAO [CABM, HLM]


fundamento: reconhecer a possibilidade da denunciao implicaria MISTURAR, na mesma ao,
a RESPONSABILIDADE OBJETIVA com a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.
-comprometimento do direito do particular na busca da indenizao devida.
2)DENUNCIAO FACULTATIVA [MSZP, STJ]
fundamento: ser cabvel a denunciao se a AO PROPOSTA EM FACE DO ESTADO J
INDIVIDUALIZE O SERVIDOR e SE BASEIE NA CULPA DESTE. Caso contrrio, a
denunciao seria impossvel, pelos mesmos motivos utilizados pela primeira corrente.
-se o particular, j na inicial, discute dolo/culpa do agente, possvel que o Estado denuncie o agente.
[nesse caso no haveria ampliao instruo]
essa parece ter sido a posio adotada pela Lei 8.112/90, segundo a qual, ocorrendo dano causado a
terceiros, o servidor dever responder perante a Fazenda Pblica em ao regressiva (art.122, 2.).
Conquanto no seja o dispositivo de extrema clareza, de supor-se que considerou tal ao como
autnoma, diversa, portanto, daquela em que o lesado tenha demandado a Fazenda. (J.S)
3)DENUNCIAO OBRIGATRIA
fundamento: literalidade do art. 70, CPC - a denunciao obrigatria, sob pena de no ser
possvel, posteriormente, exercer o direito de regresso.
STJ, Resp 313.886
- a denunciao da lide ao agente do Estado em ao fundada na responsabilidade prevista no artigo
37, 6, da CF/88 no obrigatria, vez que a primeira relao jurdica funda-se na culpa objetiva e
a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo no constante da lide originria (REsp 313.886).
STJ, REsp 210.607
-"em relao exegese do art. 70, III, CPC, melhor se recomenda a corrente que no permite a
denunciao nos casos de alegado direito de regresso cujo reconhecimento demandaria anlise de
fundamento novo no constante da lide originria" (REsp 210.607/RJ) "
DENUNCIAO DA LIDE - discusso se poderia o Estado propor a denunciao da lide em
relao ao agente pblico em ao que foi proposta to somente em favor do ente estatal.
-CABM impossibilidade da denunciao o Estado no pode denunciar o agente, nem este
poder denunciar aquele. As responsabilidades de cada um tm naturezas distintas. A possibilidade de
denunciao representaria um retardamento da efetivao do direito da vtima.
-jurisprudncia STJ possibilidade da denunciao seria uma faculdade dada ao Poder
Pblico denunciar ou no seria uma deciso facultativa do Estado (possibilita uma economia
processual).
Denunciao da lide- art 70 CPC
Segundo a doutrina brasileira prevalece que a denunciao da lide no possvel nesse caso, porque
vai procrastinar o processo, j que traz fato novo.
Segundo a jurisprudncia, STJ especialmente, a denunciao da lide possvel, inclusive
aconselhvel (economia e celeridade processual).
o Estado que escolhe fazer ou no a denunciao da lide. facultativo, pois quando denuncia esta
assumindo sua responsabilidade. No denunciando o Estado pode depois propor ao de regresso.
AO DE REGRESSO [art. 37, 6., in fine, CF]
CF
Art. 37.
6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
DIREITO DE REGRESSO contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

-DUPLA GARANTIA: [STF consolidou essa posio] o art. 37, 6 criou uma dupla garantia. O
particular s pode processar o Estado, e o agente pblico somente pode ser processado pelo Estado.
GARANTIA EM FAVOR DO PARTICULAR: possibilidade indenizatria em face da Poder
Pblico, o que torna praticamente certa a possibilidade de pagamento do dano sofrido.
GARANTIA EM FAVOR DO SERVIDOR PBLICO: somente responder perante a pessoa
jurdica a cujo quadro funcional se vincular.
RE 327.904
O 6 do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposio de que somente as pessoas jurdicas de
direito pblico, ou as pessoas jurdicas de direito privado que prestem servios pblicos, que
podero responder, objetivamente, pela reparao de danos a terceiros.
Isto por ato ou omisso dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes pblicos, e no
como pessoas comuns.
Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, DUPLA GARANTIA: uma, EM FAVOR
DO PARTICULAR, possibilitando-lhe ao indenizatria contra a pessoa jurdica de direito
pblico, ou de direito privado que preste servio pblico, dado que bem maior, praticamente
certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto,
EM PROL DO SERVIDOR ESTATAL, que somente responde administrativa e civilmente
perante a pessoa jurdica a cujo quadro funcional se vincular." (RE 327.904, Rel. Min. Carlos
Britto, DJ 08/09/06)
1.6. Responsabilidade administrativa, civil e penal do servidor
-os servidores pblicos, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las, podem cometer
infraes, devendo por elas ser responsabilizado.
-mbitos de responsabilizao do servidor:
RESPONSABILIDADE PENAL: caracterizada pela sujeio dos agentes s sanes penais.
abrange os CRIMES e CONTRAVENES imputadas ao servidor, nessa qualidade. (art. 123,
Lei 8.112/90)
RESPONSABILIDADE CIVIL: caracterizada pela sujeio dos agentes sano de perdas e
danos.
resulta de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a
terceiros.
nela se incluem os atos de improbidade. (arts. 122 e 124, Lei 8.112/90)
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA: caracterizada pela sujeio dos agentes s
sanes disciplinares internas. (art. 121, Lei 8.112/90)
-as sanes CIVIS, PENAIS e ADMINISTRATIVAS podero cumular-se, sendo independentes
entre si. (art. 125, Lei 8.112/90)
A punio administrativa ou disciplinar no depende de processo civil ou criminal a que se sujeite
tambm o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administrao a aguardar o desfecho dos demais
processos.
-comunicabilidade de instncias: a responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no
caso de ABSOLVIO CRIMINAL que negue a EXISTNCIA DO FATO ou SUA AUTORIA.
a condenao criminal implica no reconhecimento automtico das RESPONSABILIDADES
CIVIL E ADMINISTRATIVA. (art. 126, Lei 8.112/90)
FALTA DE DOLO ou AUSNCIA DE PROVA, embora isentem criminalmente e acarretem a
absolvio penal, no excluem a CULPA ADMINISTRATIVA e CIVIL do servidor pblico.
RESDUO ADMINISTRATIVO: nomenclatura utilizada pelo STF para caracterizar situao na
qual as provas que no foram suficientes para a CONDENAO PENAL podem ser
residualmente suficientes para condenao na ESFERA ADMINISTRATIVA. o que ocorre nas
hipteses de ABSOLVIO por FALTA DE PROVAS.

Smula 18, STF: Pela FALTA RESIDUAL, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal,
admissvel a punio administrativa do servidor pblico.
- outro caso em que h a comunicabilidade o previsto no art. 132, I, L. 8.112/90, que comina a pena
de demisso para a prtica de crime contra a Administrao (no so todos do captulo, s os
funcionais). Nesse caso, deve haver a condenao penal para que seja aplicada a pena administrativa.
interessante lembrar que a incomunicabilidade das esferas administrativa e penal no se confunde
com os efeitos da condenao da sentena penal. Com efeito, esta sentena poder trazer como efeito
a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo (art. 92,I, CP). Atentar que esta pena no efeito
automtico da condenao, devendo o juiz se manifestar expressamente. Exceo fica por conta do
art. 1o da Lei de Tortura, que prev como efeito automtico a perda do cargo.
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR
-a responsabilizao dos servidores pblicos dever genrico da Administrao e especfico de
todo chefe, em relao a seus subordinados.
-a RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA resulta da violao de normas internas da
Administrao previstas em lei e normas regulamentadoras.
a falta funcional gera ilcito administrativo, e d ensejo aplicao de pena disciplinar, pelo
superior hierrquico, com observncia do devido processo legal.
-apurada a falta funcional atravs de processo administrativo, o servidor fica sujeito, desde logo,
penalidade administrativa correspondente.
-a penalidade dever sempre ser motivada, devendo a autoridade administrativa, competente para sua
aplicao, justificar a punio imposta, alinhando os atos irregulares praticados pelo servidor,
analisando a sua repercusso danosa para o Poder Pblico, apontando os dispositivos legais ou
regulamentares violados e cominao prevista. A adm., ao punir o servidor, deve demonstrar a
legalidade da punio.
-penalidades administrativas na esfera federal: [art. 127 da Lei 8.112/90]
ADVERTNCIA - a punio aplicada para as infraes leves.
-ser registrada nos assentos do servidor, e enseja a SUSPENSO no caso de reincidncia.
cancelamento do registro: ocorrer aps 3 ANOS de efetivo exerccio sem nova de infrao
disciplinar.
o cancelamento da penalidade no tem efeito retroativo.
- prescrio: 180 dias
SUSPENSO - punio aplicada para as infraes Legislativo e dos Tribunais Federais e ao
Procurador-Geral da Repblica de mdia gravidade.
-prazo de suspenso: no poder exceder 90 DIAS.
SERVIDOR QUE SE RECUSAR A SE SUBMETER A INSPEO MDICA: pena de
suspenso de 15 DIAS.
-a suspenso pode ser substituda por multa quando for conveniente para o servio.
servidor obrigado a permanecer no servio, havendo reduo de 50 % por dia de vencimento ou
remunerao.
-a pena de suspenso dever ser registrada nos assentos do servidor.
cancelamento do registro: ocorrer aps 5 ANOS de efetivo exerccio sem nova de infrao
disciplinar.
o cancelamento da penalidade no tem efeito retroativo
-autoridade competente para aplicar a pena de suspenso:
suspenso superior 30 dias:autoridade de hierarquia imediatamente inferior ao Presidente da

Repblica, aos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e ao ProcuradorGeral da Repblica
suspenso inferior 30 dias: chefe da repartio e outras autoridades na forma dos respectivos
regimentos ou regulamentos
-prescrio da ao para apurao de infrao sancionada com advertncia: 2 ANOS.
DEMISSO - punio aplicada para as infraes graves.
-as faltas graves so punidas com demisso, no se confunde com exonerao.
-autoridade competente para aplicar a pena de demisso: Presidente da Repblica, pelos
Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da
Repblica.
-prescrio da ao para apurao de infrao sancionada com demisso: 5 ANOS
Exceo: art. 142, 2o, L. 8.112/90: os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s
infraes disciplinares capituladas tambm como crime. Atentar que, caso a lei penal traga um prazo
de prescrio menor, este que ser aplicado, e no a regra geral dos 5 anos (posio da
jurisprudncia majoritria, criticada pela maior parte da doutrina).
DEMISSO NO CASO DE SERVIDORA GESTANTE - STF a aplicao de demisso
servidora gestante quando observado o DEVIDO PROCESSO LEGAL. [MS 23.474 STF]
CASSAO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE
-pena aplicada quando o inativo houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso.
-autoridade competente para aplicar a pena de cassao de aposentadoria ou
disponibilidade: Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos
Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica.
-prescrio da ao para apurao de infrao sancionada com cassao de
aposentadoria: 5 ANOS.
SERVIDOR APOSENTADO E INFRAO PRATICADA EM ATIVIDADE - o STF j se
pronunciou pela legitimidade da PENA DE CASSAO DE APOSENTADORIA, por ILCITO
ADMINISTRATIVO cometido pelo servidor AINDA NA ATIVIDADE, conforme reiterada
jurisprudncia do Supremo Tribunal (v.g. RMS 24.557, 2 T., 2.9.2003, Carlos Velloso, DJ 7.12.95;
MS 21.948, Pleno, 29.9.1994, Nri da Silveira, DJ 26.9.2003, MS-AgR 23219 / RS, Eros Grau, Eros Grau, DJ 19-08-2005, AI-ED 504188 / RS, Seplveda Pertence,DJ 11-11-2005 PP-00029)
DESTITUIO DE CARGO EM COMISSO
-a destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada
nos casos de infrao sujeita s penalidades de SUSPENSO ou DEMISSO.
-autoridade competente para aplicar a pena de cassao de aposentadoria ou
disponibilidade: autoridade que fez a nomeao.
-prescrio da ao para apurao de infrao sancionada com destituio de cargo em
comisso: 5 ANOS.
APURAO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA SINDICNCIA E PAD
SINDICNCIA - na esfera federal, possvel que cada ente federado trate sobre a matria de uma
maneira especfica.
-espcies:
a)SINDICNCIA INVESTIGATIVA:
meio sumrio de apurao de infrao disciplinar sem imposio de penalidade;
no exige contraditrio e ampla defesa.
b)SINDICNCIA INVESTIGATIVA E PUNITIVA:
meio sumrio de apurao de infrao disciplinar e imposio de penalidades leves.
exige contraditrio e ampla defesa.
-penalidades que podem ser impostas:
i)advertncia
ii)suspenso at trinta dias
-prazo para concluso da sindicncia: 30 DIAS.

prorrogao: possibilidade. [por igual perodo, critrio da autoridade superior]


PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD - o meio de apurao de infrao
disciplinar e imposio de penalidades graves
RESPONSABILIDADE CIVIL DO SERVIDOR
-responsabilidade civil a obrigao que se impe ao servidor, de reparar o dano causado
administrao, por culpa ou dolo no desempenho de suas funes.
no h para o servidor responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade nasce como
ato culposo e lesivo.
-a responsabilidade civil independe das demais, e se apura na forma do direito privado, perante a
Justia comum.
-essencial para a responsabilidade civil o ato culposo do servidor que cause dano
patrimonial administrao.
sem a ocorrncia do dano patrimonial no h fundamento para a responsabilizao
civil, que visa, unicamente, reparao material, pecuniria, da administrao, que responde
objetivamente perante terceiros.
REPARAO DO DANO FRENTE ADMINISTRAO:
-ADMINISTRATIVAMENTE, com o desconto em folha, de um a s vez ou parcelado,
contanto que o servidor autorize.
-JUDICIALMENTE - caso o servidor no concorde em reparar o dano administrativamente,
a administrao dever recorrer s vias judiciais, quer propondo ao de indenizao contra o
servidor, quer executando a sentena condenatria do juzo criminal ou a certido da dvida ativa.
DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO: depende ou da ANUNCIA DO SERVIDOR
ou de PRVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REsp 651.081-RJ, DJ 6/6/2005, e RMS
23.892-

CONTEDO DO PONTO 07
B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

Servidores pblicos. Regime constitucional. Regimes


jurdicos: O servidor estatutrio e o empregado pblico.
Cargos e funes. Direitos e deveres dos servidores
estatutrios. Processo disciplinar.

B. Direito Administrativo (IGUAL AO PONTO 14)


1. Servidores pblicos
Introduo
Os servidores pblicos so uma espcie dentro do gnero agentes pblicos. (...) Esta
expresso agentes pblicos a mais ampla que se pode conceber(...). Quem quer que
desempenhe funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico. (C.A)
Dois so os requisitos para a caracterizao do agente pblico: um, de ordem objetiva, isto ,
a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela. (C.A)
Funcionrio de fato aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem aparncia
de legalidade. Em nome do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da segurana
jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos administrativos reputam-se
vlidos os atos por ele praticados, se por outra razo no forem viciados. (C.A)
Podem ser agrupados em duas categorias:
1. os agentes necessrios: so aqueles que praticam atos e executam atividades em situaes
excepcionais, como, por exemplo, as de emergncia, em colaborao com o Poder
Pblico e como se fossem agentes de direito; e
2. os agentes putativos: so que desempenham uma atividade pblica na presuno de que
h legitimidade, embora no tenha havido investidura dentro do procedimento
legalmente exigido.
Note-se, porm, que o agente de fato jamais poder usurpar a competncia funcional dos
agentes pblicos em geral, j que este tipo de usurpao da funo pblica constitui crime previsto
no art.328 do Cdigo Penal. (J.S)
O dirigente de empresa pblica ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas como
de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econmica,
tambm podem ser enquadrados como autoridade no que concerne a atos expedidos para
cumprimento de normas de Direito Pblico a que tais entidades estejam obrigadas, como, exempli
gratia, os relacionados s licitaes pblicas que promovem. (C.A). Nesse sentido, temos a Smula
n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pblica.
Os agentes pblicos podem ser divididos em trs grandes grupos, dentro nos quais so
reconhecveis ulteriores subdivises. A saber:
a) agentes polticos;
OBS.: Celso Antnio no inclui magistrados, membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais
de Contas na categoria dos agentes polticos; tambm no o faz Jos dos Santos Carvalho
Filho, que os chama de servidores especiais; R.F. j os integra.
Apesar das divergncias doutrinrias, entendo acertado o posicionamento de Hely, para quem
os agentes polticos so os componentes do governo nos seus primeiros escales, no exerccio
de atribuies constitucionais. Em tal categoria se enquadram os Chefes do Executivo e seus
auxiliares diretos, os membros do Legislativo, do Judicirio, do Ministrio Pblico e dos
Tribunais de Contas, bem como os representantes diplomticos. Celso Antnio e Maria Sylvia
adotam uma posio mais restrita, incluindo como agentes polticos apenas os Chefes do
Executivo e seus auxiliares diretos, alm dos membros do Legislativo - extrado do roteiro
de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.
b) servidores estatais, abrangendo servidores pblicos e servidores das pessoas governamentais de
Direito Privado; e
c) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico. (C.A)

[tratando da Lei 9.962/00] [particulares em colaborao com a Administrao] esta terceira


categoria de agentes composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares
portanto, de pessoas alheias intimidade do aparelho estatal (com exceo nica dos
recrutados para o servio militar) exercem funo pblica, ainda que s vezes em carter
episdico. (C.A)
A designao servidor pblico, j hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. No
mais adequada para abarcar tambm os empregados das entidades da Administrao Indireta de
Direito Privado, porquanto sob a rubrica constitucional Dos servidores pblicos (que substituiu,
desde o Emendo, Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica dos servidores pblicos civis),
visvel que s esto considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurdicas de Direito
Pblico. (C.A)
Servidores pblicos compreendem as seguintes espcies:
a) Servidores titulares de cargos pblicos na Administrao Direta (anteriormente denominados
funcionrios pblicos), nas autarquias e fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do DF
e dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e na esfera administrativa do Legislativo;
b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (C.A)
OBS.: No se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para
funes diversas das indicadas e que no comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de
exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de
emprego pblico para o pessoal das agncias reguladoras (suspenso na ADIn 2.310-1-DF,
Rel. Min. Marco Aurlio). (C.A)
Segundo clssica clasificacao de Hely Lopes Meirelles, os agentes pblicos (so todas as pessoas
fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exerccio de alguma funo estatal) so
classificados em:
a) Agentes polticos: so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em
cargos, funces , mandatos ou comisses, por nomeaco, eleico, designaco ou delegaco para o
exerccio de atribuices constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional,
desempenhando suas atribuices com prerrogativas e responsabilidades prprias, estabelecidas na
Constituico e em leis especiais. Tem normas especficas para sua escolha, investidura, conduta e
processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes so privativos.
b) Agentes Administrativos: so todos aqueles que se vinculam ao Estado ou s suas entidades
autrquicas e fundacionais por relaces profissionais, sujeitos hierarquia funcional a ao regime
jurdico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes modalidades admitidas pela
Constituico da Repblica de 1988: a) servidores pblicos concursados (art. 37, II); b) servidores
pblicos exercentes de cargos ou empregos em comisso titulares de cargo ou emprego pblico (art.
37, V); c) servidores temporrios, contratados por tempo determinado para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico(art. 37,IX).
c) Agentes Honorficos: so cidados convocados, designados ou nomeados para prestar,
transitoriamente, determinados servicos ao Estado, em razo de sua condico cvica, de sua
honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional, mas sem qualquer vnculo empregatcio ou
estatutrio e, normalmente, sem remuneraco.
d) Agentes Delegados: so particulares que recebem a incumbencia da execuco de determinada
atividade, obra ou servio pblico e o realizam em nome prprio, por sua conta e risco, mas segundo
as normas do Estado e sob permanente fiscalizaco do delegante.
e) Agentes Credenciados: so os que recebem a incumbncia da Administraco para represent-la
em determinado ato ou praticar certa atividade especfica, mediante remuneraco do Poder Pblico
credenciante.
1.1. Regime constitucional
Regime constitucional
Existem disposies constitucionais relativas aos agentes pblicos em geral e os servidores
pblicos, especificamente.

As principais normas so:


1. Acesso a funes, cargos e empregos pblicos
37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I).
Includa pela EC 19/98. Trata-se de norma de eficcia limitada. Antes da alterao do
dispositivo, havia normas que permitiam a contratao de estrangeiros como professores e
pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93). Lembrar que existem cargos privativos de
brasileiros natos (art. 12, 3).
37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, no suprindo a previso em edital. O
princpio da isonomia impede que se estabeleam distines discriminatrias ou desarrazoadas,
apenas.
Destaquem-se as Smulas:
684: INCONSTITUCIONAL O VETO NO MOTIVADO PARTICIPAO DE
CANDIDATO A CONCURSO PBLICO;
683: O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIO EM CONCURSO PBLICO S SE
LEGITIMA EM FACE DO ART. 7, XXX, DA CONSTITUIO, QUANDO POSSA SER
JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIES DO CARGO A SER
PREENCHIDO.
37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser precedida de
concurso pblico, de provas ou de provas e ttulos, tanto na AD quanto na AI (incluindo as
empresas estatais).
Excees regra do concurso pblico: a) cargos em comisso; b) contratao temporria
37, IX; c) agentes comunitrios de sade e dos agentes de combate a endemias (podem ser
admitidos por processo seletivo simplificado, devendo o seu regime jurdico ser regulado por
LO federal art. 198, 4, 5 e 6 e Lei 11.350/06).
Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotcnico (RE 188.234/DF), necessrio:
previso em lei, estabelecimento de critrios objetivos de carter cientifico e possibilidade de
recurso. Vide S. 686 STF: S POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTCNICO A
HABILITAO DE CANDIDATO A CARGO PBLICO.
Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso pblico so impositivas para todo
o universo da Administrao, sociedades de economia mista e empresas pblicas tambm esto
sujeitas a elas.
Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constitudas para explorao de atividade
econmica disporo de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipteses em
que a) a adoo de concurso pblico tolheria a possibilidade de atrarem e captarem
profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e interesse ou b) nos
casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais
atividades no setor. (C.A)
37, III. O concurso pode ter validade de ate dois anos, prorrogvel por igual perodo. O prazo
contado a partir da homologao. A nomeao e contrao somente pode ocorrer neste prazo,
sob pena de nulidade do ato e punio da autoridade responsvel (37, 2).
O STJ e o STF tem considerado haver direito subjetivo nomeao de candidato classificado
dentro do nmero de vagas indicado no edital, e no mera expectativa de direito. Importa
destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administrao pode no realizar essas
nomeaes, como se percebe do histrico a arresto a seguir:
RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. CONCURSO PBLICO.
PREVISO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO NOMEAO DOS CANDIDATOS
APROVADOS. I. DIREITO NOMEAO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do
concurso, a Administrao poder escolher o momento no qual se realizar a nomeao,
mas no poder dispor sobre a prpria nomeao, a qual, de acordo com o edital, passa
a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao

poder pblico. Uma vez publicado o edital do concurso com nmero especfico de vagas,
o ato da Administrao que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeao para a prpria Administrao e, portanto, um direito nomeao
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse nmero de vagas. II.
ADMINISTRAO PBLICA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. BOA-F.
PROTEO CONFIANA. O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o respeito
incondicional s regras do edital, inclusive quanto previso das vagas do concurso pblico.
Isso igualmente decorre de um necessrio e incondicional respeito segurana jurdica como
princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princpio da segurana jurdica como princpio
de proteo confiana. Quando a Administrao torna pblico um edital de concurso,
convocando todos os cidados a participarem de seleo para o preenchimento de
determinadas vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao
seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidados que decidem se
inscrever e participar do certame pblico depositam sua confiana no Estado administrador,
que deve atuar de forma responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio da
segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administrao Pblica no decorrer do concurso pblico deve se
pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito
confiana nela depositada por todos os cidados. III. SITUAES EXCEPCIONAIS.
NECESSIDADE DE MOTIVAO. CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO. Quando se
afirma que a Administrao Pblica tem a obrigao de nomear os aprovados dentro do
nmero de vagas previsto no edital, deve-se levar em considerao a possibilidade de
situaes excepcionalssimas que justifiquem solues diferenciadas, devidamente
motivadas de acordo com o interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas
situaes excepcionais podem exigir a recusa da Administrao Pblica de nomear novos
servidores. Para justificar o excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeao
por parte da Administrao Pblica, necessrio que a situao justificadora seja
dotada das seguintes caractersticas: a) Supervenincia: os eventuais fatos ensejadores
de uma situao excepcional devem ser necessariamente posteriores publicao do
edital do certame pblico; b) Imprevisibilidade: a situao deve ser determinada por
circunstncias extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do edital; c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a soluo drstica e
excepcional de no cumprimento do dever de nomeao deve ser extremamente
necessria, de forma que a Administrao somente pode adotar tal medida quando
absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situao
excepcional e imprevisvel. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do
nmero de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passvel de controle pelo
Poder Judicirio. IV. FORA NORMATIVA DO PRINCPIO DO CONCURSO PBLICO.
Esse entendimento, na medida em que atesta a existncia de um direito subjetivo nomeao,
reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do princpio do concurso pblico,
que vincula diretamente a Administrao. preciso reconhecer que a efetividade da exigncia
constitucional do concurso pblico, como uma incomensurvel conquista da cidadania no
Brasil, permanece condicionada observncia, pelo Poder Pblico, de normas de organizao
e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno
exerccio pelos cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo nomeao deve passar a
impor limites atuao da Administrao Pblica e dela exigir o estrito cumprimento das
normas que regem os certames, com especial observncia dos deveres de boa-f e
incondicional respeito confiana dos cidados. O princpio constitucional do concurso
pblico fortalecido quando o Poder Pblico assegura e observa as garantias fundamentais
que viabilizam a efetividade desse princpio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia,
transparncia, impessoalidade, entre outras, o direito nomeao representa tambm uma
garantia fundamental da plena efetividade do princpio do concurso pblico. V. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINRIO.

[STF, RE 598099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ-e 03/10/11]
37, IV. A CF no veda a realizao de um novo concurso enquanto ainda vlido o anterior,
assegurando prioridade de nomeao aos aprovados no certame mais antigo. A Lei 8112/90, no
art. 12, 2, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do STF: DENTRO DO
PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO
NOMEAO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVNCIA DA
CLASSIFICAO.
37, VIII. A lei reservar percentual de vagas para portadores de deficincia. Em mbito federal, a
matria regulada pela Lei 8.112/90: at 20% das vagas, desde que a atribuio do cargo seja
compatvel com a deficincia (art. 5, 2). Destaque-se a existncia do Decreto 3298/99
(regulamenta a Lei federal 7853/89 dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia),
que determina a necessidade de reserva de, no mnimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado
para cima, quando o numero encontrado for fracionado.
O STF j considerou vlido edital que no reservou nenhuma vaga para deficiente, quando
previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).
A S. 377 do STJ estabelece: O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em
concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes.
O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: Em todos os concursos pblicos para
provimento de cargos do Poder Judicirio, inclusive para ingresso na atividade notarial e de
registro, ser assegurada reserva de vagas a candidatos com deficincia, em percentual no
inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do total de vagas
oferecidas no concurso, vedada a incidncia de nota de corte' decorrente da limitao numrica
de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funes a serem desempenhadas e a
deficincia do candidato. As listas de classificao, em todas as etapas, devem ser separadas,
mantendo-se uma com classificao geral, includos os candidatos com deficincia e outra
exclusivamente composta por estes. (Precedente: Pedido de Providncias n 200810000018125
- 69 Sesso - julgado em 9 de setembro de 2008).
37, V. As funes de confiana (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo) e os cargos em comisso (a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condies e percentuais mnimos previstos em lei), destinam-se apenas s atribuies de direo,
chefia e assessoramento.
A nomeao para cargo em comisso ad nutum e no pode ser substituda por outra
sistemtica de escolha. O STF j declarou inconstitucional lei que previa eleio para o cargo de
diretor de escola pblica (ADI 2997/RJ). A nomeao para funo de confiana no
completamente livre, pois s pode recair sobre servidor efetivo, mas a dispensa o .
No mbito federal no existe lei que estabelea o percentual mnimo de cargos em
comisso a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5497/05, s aplicvel para
nomeaes posteriores a 22.07.2005 (mnimo de nomeao de servidores de carreira para os
DASs 1, 2 e 3: 75%; para o DAS 4, o mnimo de 50%).
Cargos em comisso e funo de confiana s podem ter destinao de chefia, direo e
assessoramento. O STF j declarou inconstitucional lei que previa cargo em comisso de ndole
tcnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras (RE 376.444). Em outra
ocasio, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a existncia de 42 cargos em
comisso e apenas 25 cargos efetivos na cmara Municipal de Blumenau (RE365.368 AgR/SC).
Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo
gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal. Essa vedao no alcana a nomeao para cargo
poltico.

O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em mbito federal e veda, dentre outras


situaes, a contrao de parente de agente pblico: a) para atender a necessidade temporria; b)
para a funo de estagirio, salvo se precedida de processo seletivo; c) titular de cargo em
comisso ou funo de confiana, por empresa prestadora de servios terceirizados que prestam
servios administrao federal. A CGU a responsvel pela fiscalizao do Decreto.
37, IX. A contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico estabelece vnculo jurdico-administrativo com a administrao
(nem so celetistas nem estatutrios). Eles exercem funo pblica remunerada temporria.
Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporrios e a administrao
da competncia da Justia Comum e no da Justia do Trabalho (RE 573.202/AM).
Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretado restritivamente, eis que
estabelece exceo regra do concurso pblico, corolrio do principio republicano (ADI
1500/ES). Exige a configurao de 4 requisitos para considerar legitima a contratao: a) casos
excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratao deve ser predeterminado;
c) a necessidade deve ser temporria; d) o interesse pblico deve ser excepcional (ADI
2229/ES). No cabe, por exemplo, para servios meramente burocrticos (ADI 2897/SC).
Prevalece no entendimento no STF de que tambm no cabe para funes permanentes e
ordinrias do rgo ou entidade. Tanto a funo quanto a necessidade deve ser temporria (RE
573.202/AM). H deciso isolada em sentido contrario (ADI 3068/DF).
Na esfera federal regulada pela Lei 8745/93, estabelecendo as situaes que podem ser
consideradas como necessidade temporria de excepcional interesse pblico (no deixa a cargo
do administrador). Ex.: calamidade pblica, emergncias em sade pblica, emergncias
ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE.
A criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes da competncia do CN,
por meio de lei, dependente de sano do PR (art. 48, X). Quando disser respeito
administrao direta e autrquica federal, a iniciativa dessa lei privativa do PR (art. 61, 1).
Se o cargo ou funo estiver vago, a extino pode se dar por decreto autnomo do PR (art.
84, VI, b).
A criao e extino de ministrios e rgos da administrao federal da competncia do CN,
por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A estruturao do ministrio ou rgo foi
excludo desse dispositivo pelo EC 32/01.
da competncia privativa do PR dispor sobre a organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de
rgos pblicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).
2. Associao sindical
37, VI. O servidor pblico tem direito a livre associao sindical, nos mesmos moldes
assegurados aos trabalhadores em geral pelo art. 8 da CF. Trata-se de norma autoaplicavel.
Aos militares, por sua vez, vedada a sindicalizao e a greve, sem qualquer exceo (art.
142, VI).
A Lei 8112/90 previa o direito negociao coletiva e a possibilidade de ajuizamento de
aes coletivas perante a Justia do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram declaradas
inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a administrao pblica
federal de competncia da Justia Federal. Considerou, ainda, que a negociao coletiva
incompatvel com o regime estatutrio, dando origem S. 679: A FIXAO DE
VENCIMENTOS DOS SERVIDORES PBLICOS NO PODE SER OBJETO DE
CONVENO COLETIVA.
3. Direito de greve
37. VII. A norma que concede o direito de rev aos servidores pblicos de eficcia limitada,
exigindo lei ordinria que estabelea os termos e limites do exerccio (o texto originrio previa
LC). Considerando a inrcia do legislador, o STF a atribuiu eficcia concretista geral ao
julgamento de trs Mandados de Injuno, determinando a aplicao temporria ao setor

pblico, da lei de greve vigente no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.
Decidiu o STF que a administrao pode descontar a remunerao referente aos dias no
trabalhados pelos servidores grevistas (adaptao da suspenso do contrato de trabalho prevista
na lei de greve).
O STF tambm fixou regras temporrias de competncia para apreciao de dissdios de
greve entre servidores de poder publico: a) paralisao de mbito nacional ou que abranger mais
de uma regio da JF ou que compreender mais de um Estado STJ; b) paralisao restrita a
uma regio da JF TRF; c) paralisao restrita a um Estado TJ; d) greves de mbito local
ou municipal TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF (servidores federais).
O art. 37, VII no se aplica aos empregados pblicos, aos quais so regidos pelas normas
gerais aplicveis aos trabalhadores em geral.
O direito de greve tambm vedado aos militares, sem nenhuma exceo (142, IV).
4. Remunerao dos agentes pblicos
37, X. A fixao ou alterao da remunerao (em sentido amplo) depende de lei ordinria
especifica (somente deve tratar desse assunto).
A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:
a) cargos da estrutura do Poder Executivo federal (61, 1, II, a) PR;
b) cargos da estrutura da CD (51, IV) CD;
c) cargos da estrutura do SF (52, XIII) SF;
d) cargos integrantes do Poder Judicirio (96, II, b) cada tribunal;
e) Ministros do STF STF;
f) Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros CN, no sujeito a sano ou veto do
PR (diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sano).
37, X. Segundo o STF, a reviso geral anual deve ser efetivada por meio de lei de iniciativa
privativa do Chefe do PE, pois enquadra-se no disposto no art. 61, 1. Ateno para o fato de
que reviso (recompe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou imprprio)
diferente de aumento da remunerao, caso em que aplicaramos a regra de iniciativa vista no
tpico anterior. ADI 3599.
At 2002 a regra da reviso geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a
propositura de ADI por omisso, na qual o STF declarou a mora legislativa, de responsabilidade
do PR, j que a matria de sua iniciativa. Desde ento o PR vem apresentando os projetos de
reviso, pelo menos formalmente.
Como o dispositivo fala em servidores pblicos, entende-se que no inclui os
militares.
Aps a EC19/98, o sistema remuneratrio dos agentes pblicos passou a ser composto de trs
categorias:
a) subsdio: novidade da reforma. estipndio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de
qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie
remuneratria. modalidade de remunerao (em sentido amplo):
- obrigatria para agentes polticos chefes do PE, membros do PL, ministros, membros
da magistratura, do MP, ministros do TC.
- obrigatria para alguns servidores pblicos carreiras da AGU, PGFN, Defensorias
Pblicas, procuradorias dos Estados e DF (no os municipais) e servidores da PF, PRF,
PC, PM e Bombeiros.
- Facultativa para os servidores organizados em carreira conforme disposto em leis
federais, estaduais e municipais.
b) vencimentos: s vezes denominado remunerao (em sentido estrito). So recebidos pelos
servidores submetidos a regime jurdico estatutrio. So compostos pelo vencimento bsico
do cargo (no singular) + vantagens pecunirias de carter permanente estabelecidas em lei.
c) salrio: a contraprestao paga aos empregados pblicos, sujeitos predominantemente
CLT.

37, XI. O teto remuneratrio foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite nico o
subsdio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o contedo hoje em vigor). A EC 47/05
acrescentou os pargrafos 11 e 12.
As principais observaes so:
a) teto geral subsdio de Ministro do STF. A lei de iniciativa do STF e sujeita-se a sano
do PR. No pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.
b) limites especficos:
- Municpios subsdio do Prefeito;
- Estados e DF: PE subsdio do Governador; PL subsdio dos deputados estaduais e
distritais; PJ desembargadores do TJ (tambm aplicvel aos membros do MP,
Procuradores de todas as carreiras e Defensores Pblicos).
OBS.: 1. na esfera federal s h um limite (subsdio de Ministro do STF).
2. todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao
subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.
3. o STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de
remunerao para os magistrados estaduais e federais, j que se sujeitam a um s estatuto de
mbito nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados
estaduais do subteto de remunerao, dando interpretao conforme ao 37, XI e 12 (no
houve supresso de nenhuma parte dos dispositivos.
c) 12. os Estados e DF, por meio de emendas s CE e LO, de iniciativa do Governador, tem
como faculdade estabelecer como limite nico o subsidio de desembargador do TJ. Tal
limite nico no pode ultrapassar 90,25% do subsdio de Ministro do STF e no se aplicar
para deputados estaduais, federais nem vereadores.
d) 11. os limites incluem todas as espcies remuneratrias e todas as parcelas que integram o
valor total percebido (includas as vantagens pessoais), excetuadas as de carter
indenizatrio previstas em lei.
e) o limite se aplica a qualquer forma de acumulao (ex.: remunerao + subsdio;
remunerao ou subsdio + aposentadoria, penso etc.).
f) 9. quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista, e suas subsidirias, o teto
s se aplica para as que recebem recursos pblicos para pagamento de despesas de pessoal
ou de custeio em geral.
De acordo com o art. 17 do ADCT (aplicao determinada pelo art. 9 da EC 41/03), a
remunerao (em sentido amplo) e os proventos que estejam em desacordo com o 37, XI, devem
ser reduzidos aos limites estabelecidos, no se admitindo invocao de direito adquirido ou
percepo de excesso a qualquer titulo.
No meu sentir, a EC 41/2003 traz regras claras a serem aplicadas de imediato, extirpando as
controvrsias acerca da incluso das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza no teto
de remunerao. No h, alm do mais, que se falar em direito adquirido excluso de tais
verbas, pois, conforme consignado, desde a poca da redao original da Lei Maior, esse foi
o desejo do constituinte e assim constava em seu texto, inclusive de forma explcita (art. 17,
ADCT). importante consignar que no se est a defender a possibilidade de emenda
constitucional violar direito adquirido, tema que j tive oportunidade de estudar e concluir em
sentido diametralmente oposto11, mas sim a manter a coerncia com o posicionamento
exposto desde o incio deste trabalho, no sentido de que o teto de remunerao, desde a
origem, abrange as vantagens pessoais (Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria).
11

Conferir, a propsito, artigo de minha autoria O Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais publicado, dentre
outras, na Revista Trimestral de Direito Pblico, vol. 22, So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 46/54, e Revista
Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, vol. 170, So Paulo: Editora Vellenich, 1999, p. 57/68.

Pelo pesquisado o TRF1 adota o entendimento do Supremo no sentido da inexistncia de


direito adquirido em razo da EC 41/2003:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO
TRABALHO APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE
QUINTOS INCORPORADOS. PRETENSO DE PERCEPO CUMULATIVA DA
VANTAGEM PREVISTA NO PARGRAFO NICO DO ART. 232 DA LC 75/93.
POSSIBILIDADE. APLICAO SUBSIDIRIA DA LEI N 8.112/90. DIREITO
ADQUIRIDO. ATO JURDICO PERFEITO. TETO REMUNERATRIO. ART. 37, XI, DA
CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.
1. Aos membros do Ministrio Pblico da Unio, apesar de regidos por estatuto prprio, qual
seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei n 8.112/90, relativamente s
vantagens gerais concedidas aos servidores pblicos. Incidncia do art. 287, caput, e seu
pargrafo primeiro, da LC 75/93.
(...)
3. O sistema original da Constituio Federal de 1988, vigente antes da EC n 41/2003,
exclua do limite do teto remuneratrio as vantagens de carter pessoal, bem assim as
relativas ao local e natureza do trabalho. A partir de 05/04/2004, com a fixao do valor
do subsdio de Ministro do STF, em Sesso Administrativa daquela Corte, todas as
vantagens de qualquer natureza, includas as pessoais, passaram a ser computadas no
teto remuneratrio. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4. Precedentes da Corte
(AR 2002.01.00.034915-3/PA, Rel. Desembargador Federal Antnio Svio de Oliveira
Chaves, Primeira Seo, DJ de 10/05/2006, p.3; AC 2002.34.00.005025-3/DF, Rel.
Desembargador Federal Jos Amlcar Machado, Primeira Turma, DJ de 11/07/2005,
p.16). (...)
6. Apelao a que se nega provimento. Remessa oficial provida parcialmente.
[TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel. Ds. Federal Jos Amilcar Machado, eDJF1 24/03/2010]
37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ no podem ser superiores aos pagos
pelo PE. Tem papel moralizador, j que o PE o principal responsvel pela obteno de receitas
que integraro o oramento pblico. Ainda que a Constituio no o haja dito expressamente, a
mesma regra haver de valer no que concerne a funes e empregos. (C.A). A EC 19/98
suprimiu o texto do 1 que assegurava isonomia de vencimentos aos servidores que exercessem
cargos de atribuies iguais ou assemelhadas nos trs Poderes.
37. XIII. No permitida a vinculao ou equiparao entre as remuneraes (em sentido
amplo) pagas no servio pblico. norma de eficcia plena. Vide s. 681 do STF:
INCONSTITUCIONAL A VINCULAO DO REAJUSTE DE VENCIMENTOS DE
SERVIDORES ESTADUAIS OU MUNICIPAIS A NDICES FEDERAIS DE CORREO
MONETRIA.
A vedao se dirige ao legislador ordinrio. A prpria CRF estabelece: a) equiparao dos
subsdios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, 3); b) vinculao entre os subsdios dos
Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura (93, V).
37, XIV. Acrscimos percebidos por servidor no sero computados nem acumulados para fins
de concesso de acrscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo constava ao final com a
expresso sob o mesmo ttulo ou idntico fundamento. A redao atual mais abrangente:
gratificaes e adicionais s podem incidir sobre o vencimento bsico.
37, XV. Subsdios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comisso, segundo o
STF RE 378.932/PE) e empregos pblicos so irredutveis.
Existe discusso sobre a aplicao do dispositivo para ocupantes de empregos pblicos,
dado que existe regra prpria para os salrios: o art. 7, VI, estabelece que so irredutveis,
ressalvado o disposto em conveno ou acordo coletivo.
a) primeira corrente: o 37, XV s aplicvel para cargos pblicos;

b) segunda corrente: o 37, XV aplicvel para cargos e qualquer tipo de emprego pblico;
c) terceira corrente: o 37, XV aplicvel para cargos e empregos pblicos da AD, autarquias e
fundaes pblicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7, VI da CRF. Esta a
posio de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.
Segundo o STF, a irredutibilidade no impede a criao ou majorao de tributos
incidentes sobre os vencimentos, subsdios, aposentadorias e penses. ADI 3105/DF. Tambm
segundo o STF, pode haver alterao da composio remuneratria do cargo pblico, desde que
o valor final da remunerao seja preservado. RE 563.965/RN.
Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e no real) dos
vencimentos e subsdios, ou seja, no confere direito a reajustamento em razo de perda de
poder aquisitivo.
5. Administrao Tributria
37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originrio. A administrao fazendria e seus
servidores tem precedncia sobre os demais setores administrativos, dentro de suas reas de
atuao, na forma da lei. Trata-se de lei de eficcia limitada. Nenhum setor da administrao
pode dificultar ou obstar a atuao dos servidores fiscais.
37, XXII. As atividades da administrao tributaria so definidas como exclusivas de Estado
(essenciais ao funcionamento do Estado), o que requer a aplicao do art. 247 da CRF a esses
servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que sejam estatutrios.
As administraes tributarias tero recursos prioritrios para a realizao de suas
atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receita de impostos podem ser
vinculadas s atividades da administrao tributria.
As administraes da U, E e M atuaro de forma integrada, inclusive com o
compartilhamento de cadastros e informaes fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na forma da
lei ou convenio. Trata-se de um poder-dever. H regra semelhante no art. 199 do CTN.
6. Vedao acumulao de cargos, funes e empregos pblicos
37. XVI. Em regra, vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos. Aponta-se como
excees, desde que (i) haja compatibilidade de horrio e (ii) seja respeitado o teto do art. 37,
XI:
a) dois cargos de professor;
b) um cargo de professor com outro, tcnico ou cientifico;
c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas.
No texto constitucional encontram-se outras excees vedao de acumulao
remunerada: vereadores (38, III), juzes que exercem o magistrio (95, pargrafo nico, I),
membros do MP que exercem o magistrio (128, 5, II, d).
10. Acrescentado pela EC 20/98. No pode haver acumulao de proventos decorrentes do
regime prprio de previdncia com remunerao de cargo, emprego ou funo pblica. Apontase como excees regra:
a) cargos acumulveis o cargo em que o servidor se aposentou deve ser acumulvel com o
cargo efetivo;
b) cargos em comisso no importa o cargo em que o servidor se aposentou;
c) cargos eletivos no importa o cargo em que o servidor se aposentou.
A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedao os que, j sendo aposentados, tivessem
ingressado novamente no servio publico at a data da sua publicao, sendo, todavia, proibida a
percepo de mais de uma aposentadoria pelo regime prprio.
A doutrina se posiciona favoravelmente possibilidade de haver renncia aos proventos,
para ingressar em cargo pblico para o qual o servidor tenha prestado concurso, com utilizao
do tempo de contribuio anterior para obter uma nova aposentadoria, mais favorvel. Alguns
chamam esse fenmeno de desaposentao.
O STJ tem posio consolidada sobre esta possibilidade no RGPS (aresto a seguir). Em
pesquisa base de jurisprudncias do citado tribunal, encontrei deciso que admite a renncia a

aposentadoria concedida pelo RGPS, para fins ulterior obteno de proventos pelo RPPS, com a
utilizao do tempo de contribuio passado, mediante compensao entre os sistemas. Vide os
arrestos referidos:
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. RENNCIA
APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUO DE VALORES.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAO DE
FUNDAMENTOS. ANLISE DE DISPOSITIVOS E PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de se admitir a renncia
aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuio e posterior
concesso de novo benefcio, independentemente do regime previdencirio que se
encontra o segurado, no importando em devoluo dos valores percebidos.
2. A apreciao de suposta violao de preceitos constitucionais no possvel na via
especial, nem guisa de prequestionamento, porquanto matria reservada pela Carta
Magna ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido.
[STJ. AgRg no REsp 1323628 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, T2, DJE 08/08/2012]
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA
SOCIAL. DIREITO DE RENNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE
UTILIZAO DE CERTIDO DE TEMPO DE CONTRIBUIO PARA NOVA
APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUO DE
VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM
RECPROCA. COMPENSAO. INEXISTNCIA DE PREJUZO DA AUTARQUIA.
1. firme a compreenso desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial
disponvel, pode ser objeto de renncia, revelando-se possvel, nesses casos, a
contagem do respectivo tempo de servio para a obteno de nova aposentadoria,
ainda que por outro regime de previdncia.
2. Com efeito, havendo a renncia da aposentadoria, inexistir a vedao legal do inciso
III do art. 96 da Lei n 8.213/1991, Segundo o qual "no ser contado por um sistema o
tempo de servio utilizado para concesso de aposentadoria pelo outro", uma vez que o
benefcio anterior deixar de existir no mundo jurdico, liberando o tempo de servio ou de
contribuio para ser contado em novo benefcio.
3. No ponto da renncia, ressalto que a matria est preclusa, dado que a autarquia deixou
de recorrer. O cerne da controvrsia est na obrigatoriedade, ou no, da restituio dos
valores recebidos em virtude do benefcio que se busca renunciar.
4. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que o ato de renunciar ao benefcio tem efeitos
ex nunc e no envolve a obrigao de devoluo das parcelas recebidas, pois, enquanto
aposentado, o segurado fez jus aos proventos.
5. A base de clculo da compensao, segundo a norma do 3 da Lei n 9.796/1999, ser
o valor do benefcio pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefcio segundo
as regras da Previdncia Social, o que for menor.
6. Apurado o valor-base, a compensao equivaler multiplicao desse valor pelo
percentual do tempo de contribuio ao Regime Geral utilizado no tempo de servio total
do servidor pblico, que dar origem nova aposentadoria.
7. Se antes da renncia o INSS era responsvel pela manuteno do benefcio de
aposentadoria, cujo valor poca do ajuizamento da demanda era R$316,34, aps, a
sua responsabilidade limitar-se- compensao com base no percentual obtido do
tempo de servio no RGPS utilizado na contagem recproca, por certo, em um valor
inferior, inexistindo qualquer prejuzo para a autarquia.
8. Recurso especial provido.
[STJ, REsp 557231 / RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, T6, DJe 16/06/2008]
Esse pargrafo 10 complementado pelo 6, segundo o qual vedada a percepo de
mais de uma aposentadoria do regime prprio, salvo se os cargos fossem acumulveis.
A Lei 8112/90 estabelece regras relativas acumulao: arts. 118 a 120.

37, XVII. Conforme alterao pela EC 19/98, a proibio de acumular estende-se a empregos e
funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas
subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico.
7. Servidores em exerccio de mandados eletivos
38. Servidor pblico eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal, estadual ou
distrital, ser obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em comisso), funo ou
emprego pblico. A remunerao ser obrigatoriamente a do cargo eletivo.
Servidor pblico investido no mandato de prefeito, ser obrigatoriamente afastado do seu cargo,
funo ou emprego pblico. Poder optar entre a remunerao do cargo de prefeito e a do cargo,
emprego ou funo de que foi afastado.
Servidor pblico eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horrios, poder
acumular o exerccio da vereana com o do seu cargo, funo ou emprego, recebendo as duas
remuneraes, observado o teto do art. 37, XI. Se no existir compatibilidade, o servidor ser
afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereana, mas podendo optar entre a remunerao do
cargo de vereador e a do que foi afastado.
Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo de
exerccio no mandato eletivo ser contado para todos os efeitos legais (inclusive para fins de
benefcio previdencirio), como se ele em efetivo exerccio estivesse, exceto promoo por
merecimento.
1.2. Regimes jurdicos: O servidor estatutrio e o empregado pblico
Regimes Jurdicos: o servidor estatutrio e o empregado pblico.
1. Regime Jurdico nico e a extino de sua obrigao pela EC 19/98
O caput do art. 39, em sua redao original, estabelecia a obrigatoriedade de adoo, por
parte de cada ente da federao de um nico regime jurdico aplicvel a todos os servidores
integrantes de suas administraes direta, autrquica e fundacional (alem da obrigatoriedade de
instituio de planos de carreira para esses servidores).
Cada ente poderia instituir o regime estatutrio (legal) ou o regime de emprego pblico
(celetista) para a AD, autarquias e fundaes pblicas. A Unio optou pelo regime estatutrio para
disciplinar o vinculo funcional com os seus servidores, atravs da Lei 8112/90. Os empregos
pblicos que at ento existiam foram transformados em cargos (art. 243, 1).
[crtica de C.A Lei 8.112:] Alis, a sobredita lei no apenas instituiu tal regime como o
geral, aplicvel a quaisquer servidores pbicos titulares de cargo pblico na rbita da Unio,
mas, tambm, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua gide
servidores no concursados que haviam sido admitidos pela legislao trabalhista e
transformou seus empregos em cargos pblicos, independentemente do tempo de servio que
tivessem (art. 243 e 1.) Nisto afrontou, generala, tanto o art.37, II, da Constituio, que
exige o concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para acesso a cargos pblicos,
quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e 1. do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Este ltimo conferiu estabilidade data da promulgao da Constituio, mas
no autorizou mudanas em seu regime jurdico e muito menos permitiu sua preposio em
cargos pblicos, pois, pelo contrrio, estabeleceu que sua efetivao dependeria de
concurso pblico. (C.A)
(...) tm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em estatutrios e,
pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados sem concurso, mesmo
que tivessem mais de cinco anos de servio pblico antes da promulgao da Constituio. A
norma do art.19 do ADCT da CF s conferiu estabilizao ao servidores, mas no deu ensejo

a provimento de cargos, o que s poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso


pblico(...) (J.S)
A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoo de regime
unificado pelas pessoas polticas, para as suas AD, autarquias e fundaes (tambm afastou a
necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A Unio, ento, editou a Lei 9962/00,
prevendo a contratao de empregados pblicos na AD, autarquias e fundaes.
A partir de agosto de 2007, a redao dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua eficcia
suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por inconstitucionalidade formal (no
aprovao em dois turnos). deciso foram atribudos efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a
legislao editada durante a vigncia da redao suspensa continua vlida. Mas voltou a vigorar a
redao original, que exige o regime jurdico nico na AD, autrquica e fundacional.
Destaque-se que com a restaurao da redao original do caput do art. 39, voltou a haver
exigncia expressa para a instituio de planos de carreira para os servidores das administraes
diretas, autarquias e fundaes pblicas.
2. O regime de emprego pblico na administrao federal direta, autrquica e fundacional
Como visto, durante o perodo em que no vigorou a obrigatoriedade de adoo de regime
jurdico nico, a Unio editou a Lei 9962/00, estabelecendo a admisso de pessoal em emprego
pblico, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformao de cargos em empregos pblicos (o que
tambm esta suspenso desde agosto de 2007).
A lei ressalvou: (i) cargos em comisso que sempre foram estatutrios e continuaram a ser;
(ii) os servidores regidos pela Lei 8112/90 que j integrassem a AD, autarquias e fundaes quando
da publicao da lei que regulasse a contratao sob emprego pblico nesses rgos e entidades.
Como no poderia deixar de ser, exigiu a realizao de concurso pblico para admisso de
pessoal. De acordo com o art. 3, as hipteses de dispensa de pessoal so mais restritas que as
aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato s pode ser rescindido quando houver: 1)
prtica de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulao ilegal de cargos,
empregos ou funes pblicas; 3) necessidade de reduo de quadro, no caso de excesso de despesa,
como previsto no art.169 da CF; 4) insuficincia de desempenho apurada em processo
administrativo.
Essas regras indicam que no s ficou excluda a hiptese de resilio unilateral do contrato
por parte do Estado-empregador, no sendo assim aplicvel nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas
tambm que vinculada atividade da Unio no que tange s hipteses de desfazimento do vnculo:
em nenhuma hiptese a resciso contratual poder dar-se ao mero alvedrio da Administrao
Federal, decorrente de valorao de convenincia e oportunidade.
ATENO: para o STF e o TST plenamente possvel a dispensa imotivada de empregado
pblico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. Nesse sentido:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no
sentido de que os empregados admitidos por concurso pblico em empresa pblica ou sociedade de economia mista
podem ser dispensados sem motivao, porquanto aplicvel a essas entidades o art. 7, I, da Constituio. II - Agravo
regimental improvido.
[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, DO 18/12/2007]
E, ainda:

Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.


ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE.
EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
INAPLICVEL (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SBDI-1 e da
Orientao Jurisprudencial n 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs ns 265 da SBDI-1 inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
A lei exclui da observncia de tais exigncias a extino dos contratos de servidores firmados
com base na regra da autonomia da gesto, de que trata o art. 37, 8. CF. Significa dizer que mais

frgil o vnculo trabalhista nesta hiptese e que, em relao a tais contrataes, ser vivel o
exerccio do direito resilio unilateral do contrato pela Unio, ainda quando o motivo tenha
fundamento em razes de natureza discricionria. (J.S)
1.3. Cargos e funes
3. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicveis aos servidores pblicos
Esto estabelecidos no 3 do art. 39:
salrio-mnimo;
garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebam remunerao varivel;
dcimo terceiro;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
salrio-famlia;
durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais;
repouso semanal remunerado;
remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal;
ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que a remunerao normal;
licena gestante;
licena-paternidade;
proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;
proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil.
Quanto ao salrio-mnimo, o STF j decidiu que h de se observar a remunerao (vencimento
bsico + vantagens permanentes) do servidor, no o seu vencimento bsico. Esse entendimento
encontra-se na SV 16: Os artigos 7, IV, e 39, 3o (redao da EC 19/98), da Constituio, referemse ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico.
A Lei 8112/90 previa que o vencimento bsico no poderia ser inferior ao SM (art. 40,
pargrafo nico), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11784/08, a qual acrescentou o 5,
estabelecendo que nenhum servidor recebera remunerao inferior ao SM.
Sobre o assunto, convm destacar a SV 15: O clculo de gratificaes e outras vantagens
do servidor pblico no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo. Explicando
melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento bsico fosse menor que o do SM
(soma do vencimento bsico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificaes e
adicionais incidissem sobre o somatrio e no sobre o vencimento bsico, apenas. O STF no admitiu
a tese, sob o fundamento que haveria vinculao do valor das gratificaes ao do SM (aumentando
este, aumentariam aquelas), o que vedado pelo art. 7, IV.
Conforme alteraes realizadas nesta lista pela EC 19/98, no existe mais assegurado aos
servidores pblicos adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei. Mas nada impede que legislador estabelea.
A referida EC ainda estabeleceu autorizao para que a lei crie requisitos diferenciados para
admisso aos cargos pblicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na
discriminao.
4. Estabilidade
Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos pblicos de provimento efetivo
uma expectativa de permanncia no servio pblico, desde que adequadamente cumpridas as suas
funes. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do interesse pblico.
No cabe para cargo em comisso nem, segundo doutrina majoritria, para empregados
pblicos, seja da administrao direta ou estatais. instituto prprio do regime de direto pblico. A
estabilidade em cargo de provimento efetivo o que se chama efetivao. (C.A)
tratado no art. 41. A redao original conferia estabilidade apos 2 anos de servio, no
havendo qualquer hiptese de exonerao por iniciativa da administrao. S se perdia o cargo por

(i) infrao disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa)
e (ii) sentena judicial transitada em julgado.
De acordo com a EC 19/98, aps trs anos de exerccio subseqente nomeao por
concurso, o servidor pblico goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisio obrigatria
avaliao especial de desempenho, por comisso para tal fim instituda (art.41, 4) (C.A) No existe
mais estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, pressuposto dessa
avaliao especial de desempenho o efetivo exerccio do cargo, no se computando perodos de
afastamento. RMS 19.884/DF.
A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipteses de perda do cargo do servidor estvel (no
voluntrio): as duas que j existiam e mais (i) insuficincia de desempenho, verificada mediante
avaliao peridica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de
despesa com pessoal, nos termos do 169, 4.
De acordo com o art. 169, 3 e 4 da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento
das despesas com pessoal ativo e inativo (reduo de pelo menos 20% das despesas com cargo em
comisso e funo de confiana e exonerao dos servidores no estveis), elas permanecerem acima
dos limites estabelecidos em LC, o servidor estvel perder o cargo. Esses limites esto previstos no
art. 19 da LRF: 50% da receita corrente lquida para a Unio e 60% da receita corrente lquida para
Estados, DF e Municpios.
O servidor exonerado recebera um ms de salrio por ano de servio, como indenizao,
sendo obrigatria a extino do cargo por ele ocupado e vedada a criao de cargo, funo ou
emprego com atribuies semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, 5 e 6). A determinao
da perda dos cargos por parte dos servidores estveis, com indenizao correspondente a um ms de
remunerao por ano de servio, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites
do poder de emenda. (C.A)
Adquirido este atributo, se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem
lhe ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao, aproveitado em
outro ou passado para a inatividade remunerada, isto , posto em disponibilidade com remunerao
proporcional ao tempo de servio (art.41, 2.).
1.4. Direitos e deveres dos servidores estatutrios
3. Direitos e garantias dos servidores em geral aplicveis aos servidores pblicos
Esto estabelecidos no 3 do art. 39:
salrio-mnimo;
garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebam remunerao
varivel;
dcimo terceiro;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
salrio-famlia;
durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais;
repouso semanal remunerado;
remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal;
ferias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que a remunerao
normal;
licena gestante;
licena-paternidade;
proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei;
reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana;
proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Quanto ao salrio-mnimo, o STF j decidiu que h de se observar a remunerao
(vencimento bsico + vantagens permanentes) do servidor, no o seu vencimento bsico. Esse

entendimento encontra-se na SV 16: Os artigos 7, IV, e 39, 3o (redao da EC 19/98), da


Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico.
A Lei 8112/90 previa que o vencimento bsico no poderia ser inferior ao SM (art. 40,
pargrafo nico), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11784/08, a qual acrescentou o 5,
estabelecendo que nenhum servidor recebera remunerao inferior ao SM.
Sobre o assunto, convm destacar a SV 15: O clculo de gratificaes e outras vantagens do
servidor pblico no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo. Explicando
melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento bsico fosse menor que o do SM
(soma do vencimento bsico + abono = SM). Os servidores pretendiam que as gratificaes e
adicionais incidissem sobre o somatrio e no sobre o vencimento bsico, apenas. O STF no
admitiu a tese, sob o fundamento que haveria vinculao do valor das gratificaes ao do SM
(aumentando este, aumentariam aquelas), o que vedado pelo art. 7, IV.
Conforme alteraes realizadas nesta lista pela EC 19/98, no existe mais assegurado aos
servidores pblicos adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei. Mas nada impede que legislador estabelea.
A referida EC ainda estabeleceu autorizao para que a lei crie requisitos diferenciados para
admisso aos cargos pblicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja razoabilidade na
discriminao.
4. Estabilidade
Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos pblicos de provimento efetivo uma
expectativa de permanncia no servio pblico, desde que adequadamente cumpridas as suas
funes. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do interesse pblico.
No cabe para cargo em comisso nem, segundo doutrina majoritria, para empregados
pblicos, seja da administrao direta ou estatais. instituto prprio do regime de direto pblico. A
estabilidade em cargo de provimento efetivo o que se chama efetivao. (C.A)
tratado no art. 41. A redao original conferia estabilidade apos 2 anos de servio, no
havendo qualquer hiptese de exonerao por iniciativa da administrao. S se perdia o cargo por
(i) infrao disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se assegurasse ampla defesa)
e (ii) sentena judicial transitada em julgado.
De acordo com a EC 19/98, aps trs anos de exerccio subseqente nomeao por
concurso, o servidor pblico goza de estabilidade (art.41). Para sua aquisio obrigatria avaliao
especial de desempenho, por comisso para tal fim instituda (art.41, 4) (C.A) No existe mais
estabilidade pelo decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, pressuposto dessa
avaliao especial de desempenho o efetivo exerccio do cargo, no se computando perodos de
afastamento. RMS 19.884/DF.
A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipteses de perda do cargo do servidor estvel (no
voluntrio): as duas que j existiam e mais (i) insuficincia de desempenho, verificada mediante
avaliao peridica, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa e (ii) excesso de
despesa com pessoal, nos termos do 169, 4.
De acordo com o art. 169, 3 e 4 da CF, se depois de adotadas medidas para saneamento
das despesas com pessoal ativo e inativo (reduo de pelo menos 20% das despesas com cargo em
comisso e funo de confiana e exonerao dos servidores no estveis), elas permanecerem acima
dos limites estabelecidos em LC, o servidor estvel perder o cargo. Esses limites esto previstos no
art. 19 da LRF: 50% da receita corrente lquida para a Unio e 60% da receita corrente lquida para
Estados, DF e Municpios.
O servidor exonerado recebera um ms de salrio por ano de servio, como indenizao,
sendo obrigatria a extino do cargo por ele ocupado e vedada a criao de cargo, funo ou
emprego com atribuies semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, 5 e 6). A determinao
da perda dos cargos por parte dos servidores estveis, com indenizao correspondente a um ms de
remunerao por ano de servio, parece-nos flagrantemente inconstitucional, por superar os limites
do poder de emenda. (C.A)
Adquirido este atributo, se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem lhe
ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao, aproveitado em
outro ou passado para a inatividade remunerada, isto , posto em disponibilidade com remunerao

proporcional ao tempo de servio (art.41, 2.).


Direitos e deveres dos servidores estatutrios.
1. Dos Direitos
De acordo com o a Lei 8112/90, so direitos dos servidores:
a) vencimento e remunerao;
b) vantagens;
c) frias;
d) licenas;
e) afastamentos;
f) concesses;
g) tempo de servio;
h) direito de petio.
O vencimento e remunerao j foi tratado em outro ponto deste resumo, restando destacar o
quanto disposto na Smula Administrativa n 34/08 da AGU: "No esto sujeitos repetio os
valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de errnea ou inadequada
interpretao da lei por parte da Administrao Pblica".
Vantagens so entendidas como qualquer valor que no se enquadre na definio de
vencimento. S integram a remunerao as vantagens permanentes estabelecidas em lei (art. 41).
Segundo art. 49, dividem-se em:
indenizaes no integram a remunerao em nenhuma hiptese. A lei prev as seguintes:
- ajuda de custo (53 a 57);
- dirias (58 e 59);
- indenizao de transporte (60);
- auxlio-moradia (60-A a 60-E)
retribuies, gratificaes e adicionais podem ou no integrar a remunerao. No art. 61
(numerus clausus) constam as seguintes:
- retribuio pelo exerccio de funo de direo, chefia e assessoramento;
- gratificao natalina;
- adicional pelo exerccio de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
- adicional pela prestao de servio extraordinrio;
- adicional noturno;
- adicional de frias;
- outros, relativos ao local ou natureza do trabalho;
- gratificao por encargo de curso ou concurso.
As licenas previstas na lei so:
por motivo de doena em pessoa da famlia;
por motivo de afastamento do cnjuge;
para o servio militar;
para atividade poltica;
para capacitao;
para tratar de interesses particulares;
para o desempenho de mandato classista ou para participar de administrao em
cooperativa de servidores pblicos;
para tratamento de sade;
gestante, adotante e licena-paternidade
por acidente em servio.
Os afastamentos previstos so:
para servir a outro rgo ou entidade (93);
para exerccio de mandato eletivo (94);
para estudo ou misso no exterior (95 e 96);

para participao em programa de ps-graduao stricto sensu no pas (96-A).


Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo de servio para todos os efeitos
legais, deles ressalvada em um nico caso: o de afastamento para mandato poltico, em que a
contagem no se faz para fins de promoo por merecimento. (C.A)
As concesses podem ser de trs categorias:
direito de ausentar-se do servio, sem qualquer prejuzo, durante (97):
- um dia, para doao de sangue;
- dois dias, para se alistar como eleitor;
- oito dias consecutivos em razo de casamento;
- oito dias consecutivos em razo de falecimento do cnjuge, companheiro, pais,
madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmos;
direito a horrio especial concedido (98):
- ao servidor estudante, sem prejuzo do exerccio do cargo, exigida a compensao de
horrio;
- ao servidor portador de deficincia, comprovada a necessidade por junta mdico
oficial, sem exigncia de comprovao de horrio;
- ao servidor que tenha cnjuge, filho ou dependente portador de deficincia fsica,
exigida a compensao de horrio;
- ao servidor que atue como instrutor ou participe de banca examinadora, nas
hipteses que ensejam a percepo da gratificao por encargo de curso ou concurso
do art. 76-A, exigida a compensao de horrio, a ser efetivada no prazo de at 1 ano;
direito, concedido ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da
administrao, de matricular-se em instituio de ensino congnere, em qualquer
poca, independentemente de vaga, na localidade da nova residncia ou na mais
prxima, extensivo ao cnjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor
que vivam em sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com
autorizao judicial (99).
Trata-se a remoo da mudana do servidor, dentro do quadro a que pertence, com ou sem a
alterao da sede de seu local de trabalho, com o objetivo de preencher cargo na lotao.(...) No se
trata de nova investidura(...) (A.F)
[distino entre remoo e transferncia:] Uma vez em vigor a nova Constituio, com o
texto do art.37, II, impondo que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de
aprovao em concurso pblico, sem a ressalva de que esta exigncia somente se daria em
relao primeira investidura, tornou-se impossvel a utilizao do instituto da transferncia.
(...) Todavia, a remoo, que a movimentao do servidor no mesmo rgo, dentro de sua
carreira, implicando apenas em movimentao espacial, esta continua vigente(...) (A.F)
Obs.: houve revogao expressa da parte da Lei 8.112, que tratava de transferncia (art. 23 e
pargrafos, revogados pela Lei n. 9.527/97)
Existe tambm a figura da redistribuio (art. 37): o deslocamento de cargo de provimento
efetivo, ocupado ou vago no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do
mesmo Poder, com prvia apreciao do rgo central do SIPEC, observados os seguintes preceitos:
a) interesse da administrao; b) equivalncia de vencimentos; c) manuteno da essncia das
atribuies dos cargos; d) vinculao entre os graus de responsabilidade e complexidade das
atividades; e) mesmo nvel de escolaridade, especialidade ou habilitao profissional; f)
compatibilidade entre as atribuies do cargo e as finalidades institucionais do rgo ou entidade.
Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no rgo ou entidade, o servidor estvel que no for
redistribudo ser colocado em disponibilidade, at seu aproveitamento (ou ter exerccio provisrio,
em outro rgo ou entidade, at seu adequado aproveitamento).

2. Processo disciplinar
Do Regime Disciplinar

No art. 116 da Lei n 8.112/90 encontram-se os deveres dos servidores estatutrios, alm das
proibies cujo descumprimento leva aplicao de penalidades (artigos 117 e seguintes).
Responsabilidade do servidor e processo disciplinar
1. Responsabilidade do servidor
O mesmo ato pode acarretar responsabilizao nas esferas administrativa (penalidades
disciplinares), civil (indenizao por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanes penais).
A responsabilidade civil dos agentes pblicos do tipo subjetiva, por culpa comum. Ou seja,
respondem pelos danos que causar se o Estado provar que houve dolo ou culpa. A ao do Estado
contra o servidor denominada ao regressiva.
A responsabilidade penal decorre da pratica de ato que configure crime ou contraveno
(123). H determinados crimes que a lei considera prprios de servidores.
De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa so
independentes. Pode-se dizer que essa a regra geral. Mas h excees:
a) a condenao criminal do servidor, implica responsabilidade automtica do servidor nas esferas
civil e administrativas;
b) a absolvio criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas administrativa e civil
(126), de maneira que a condenao deve ser desfeita, se j tiver ocorrido.
A absolvio criminal por insuficincia de provas ou por qualquer outra razo, no interfere
das demais esferas.
A doutrina e a jurisprudncia utilizam a expresso falta residual para se referir ao fato que
no chega a acarretar condenao na seara penal, mas configura ilcito administrativo ou cvel. Sobre
o assunto, destaque-se a Smula 18 do STF: PELA FALTA RESIDUAL, NO COMPREENDIDA
NA ABSOLVIO PELO JUZO CRIMINAL, ADMISSVEL A PUNIO ADMINISTRATIVA
DO SERVIDOR PBLICO.
2. Instrumentos de apurao da responsabilidade dos servidores pblicos
So dois os instrumentos para apurao da responsabilidade administrativa dos servidores
pblicos, quanto a fatos praticados no exerccio da funo ou relativas s atribuies do cargo:
sindicncia e PAD.
A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover sua
apurao imediata, mediante sindicncia ou PAD (143).
O PAD ser sempre necessrio para aplicao das penalidades de suspenso por mais de 30
dias, demisso, cassao de aposentadoria, de disponibilidade e destituio de cargo em comisso
(146). Para aplicao de advertncia e suspenso por at 30 dias basta a sindicncia.
Sindicncia
A sindicncia meio mais clere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da
sua concluso pode resultar uma das seguintes hipteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicao das penalidades de advertncia ou de suspenso por at 30 dias;
c) instaurao de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicncia
integraro o processo disciplinar, como pea informativa da instruo (154).
Enquanto a sindicncia tiver carter meramente investigativo (inquisitrio), sem que exista
acusao formal a um servidor, ou alguma imputao que possa ser contraditada, no se exige o
respeito ao contraditrio e ampla defesa.

Sempre que a administrao pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento de


sindicncia, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditrio e ampla defesa.
Ressalta-se que a sindicncia no uma etapa do PAD, nem obrigatrio que o preceda. Mas
se os fatos apurados na sindicncia ensejarem punio mais grave que a possvel em sua seara, os
autos da sindicncia integraro o PAD como peca informativa da instruo.
Processo Administrativo Disciplinar
O Processo Administrativo Disciplinar compreende trs fases, a instaurao, o inqurito
administrativo dividido em instruo, defesa e relatrio, e o julgamento.
Se a Autoridade Administrativa no tiver elementos suficientes para instaurar o Processo
Administrativo Disciplinar, quer por dvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade
ou no no servio pblico proceder sindicncia.
Vejamos agora sucintamente, fases que compem o Processo Disciplinar:
a) Instaurao: Ocorre com a publicao do ato que constitui a comisso que vai julgar o indigitado
servidor. de suma importncia que a pea de incio determine de forma clara e precisa o objeto da
lide de forma a possibilitar a justificao plena do apontado;
b) Inqurito Administrativo: dividido em trs sub-fases: Instruo, Defesa e Relatrio.
- Instruo: Na instruo so apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo
Administrativo Disciplinar.
O servidor poder acompanhar o processo pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), no
sendo obrigatrio o acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5: A falta de defesa
tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituico.
Concludos todos os atos instrutrios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareaes etc.), de
posse dos elementos de prova, a administrao vai decidir pelo arquivamento do PAD ou pelo
indiciamento do servidor, se entender que h tipificao de infrao disciplinar.
Da indiciao constaro os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas, devendo ser
seguida pela citao do servidor, para que apresente a sua defesa escrita. Ateno: no PAD, a
instruo precede a citao e a apresentao de defesa escrita!!
O indiciado citado para apresentao de defesa escrita em 10 dias, contados da cincia da
citao. Se houver mais de um indiciado, o prazo ser comum, de 20 dias, a contar da citao do
ltimo citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comisso. Pode haver publicao por
edital quando, ento, o prazo ser de 15 dias, a contar da data da ltima publicao.
A citao o ltimo ato da instruo.
- Defesa: caso o indiciado no apresente defesa, ser decretada sua revelia, mas os efeitos so
completamente diversos dos do processo civil, em decorrncia do princpio da verdade material. No
PAD, a revelia no gera presuno legal alguma contra o servidor (no possui efeito de confisso),
vale dizer, o nus probatrio continua sendo da administrao. Ao revel ser nomeado defensor
dativo, que devera ser de ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nvel do indiciado, ou ter
grau de escolaridade superior ou igual.
Sempre haver uma defesa escrita no PAD. Aps sua analise, passa-se ltima fase do
inqurito administrativo: a elaborao do relatrio.
- Relatrio: deve constar um resumo das peas principais dos autos e as provas em que a comisso se
baseou para formar seu convencimento. Sempre devera ser conclusivo, devendo a comisso
manifestar sua opinio sobre a inocncia ou responsabilidade do servidor. Neste ltimo caso, devera
indicar os dispositivos transgredidos, bem como as atenuantes e agravantes. Terminado o relatrio,
encerra-se o trabalho da comisso, sendo o processo encaminhado para a autoridade que determinou
a sua abertura, para julgamento.
b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a deciso em 20 dias, contados do recebimento
do processo (167), prazo que imprprio. A conseqncia que pode advir da demora no a nulidade
do processo, mas a prescrio da infrao. Se esta se der por motivo imputvel autoridade
julgadora, ser esta responsabilizada (169, 2).
Se a penalidade a ser aplicada exceder a alada da que determinou a instaurao do PAD, ser
ele encaminhado autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o julgamento caber

autoridade competente para imposio da penalidade mais grave (167).


De acordo com o art. 141, as penalidades sero aplicadas:
a) quando se tratar de demisso e cassao de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado
ao respectivo Poder, rgo, ou entidade, pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas do
Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da Repblica,;
b) quando se tratar de suspenso superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades administrativas de
hierarquia imediatamente inferior quelas mencionadas no item a;
c) nos casos de advertncia ou de suspenso de at 30 (trinta) dias, pelo chefe da repartio e outras
autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos,;
d) quando se tratar de destituio de cargo em comisso, pela autoridade que houver feito a
nomeao.
De acordo com o STF, a competncia para aplicao da penalidade de demisso pode ser
delegada pelo PR a seus ministros. MS 25.518.
A autoridade julgadora no est vinculada ao parecer da comisso. Mas existe uma vinculao
relativa, j que a lei diz que o relatrio deve ser acatado, salvo se contrariar a prova dos autos.
Apenas neste caso a autoridade poder agravar ou abrandar a penalidade indicada ou isentar o
servidor da penalidade.
Se ocorrer a extino da punibilidade pela prescrio, a autoridade julgadora determinar o
registro do fato nos assentamentos do servidor (170). Verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a
autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar a sua
nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra comisso para
instaurao de novo processo (169).
Rito sumrio
Nos casos de acumulao ilcita de cargos pblicos e abandono de cargo ou inassiduidade
habitual a lei estabeleceu um rito especial de investigao e julgamento, denominado de rito sumrio.
O prazo de concluso do PAD de 30 dias, contados do ato que constituir a comisso,
prorrogveis por mais 15 dias.
Quanto acumulao ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor ser notificado
para exercer a opo no prazo improrrogvel de 10 dias. Se o servidor no fizer a opo ser
instaurado PAD, sob procedimento sumario, para apurar e regularizar a situao. A opo pelo
servidor at o ltimo dia do prazo para defesa configurar sua boa-f, hiptese em que se converter
automaticamente em exonerao do outro cargo
O PAD sob rito sumario ter as seguintes fases:
a) instaurao: com a publicao do ato que constituir a comisso, a ser composta por dois
servidores estveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgresso
objeto da apurao;
b) instruo sumria: compreende indiciao, defesa e relatrio;
c) julgamento.
Configurada a acumulao ilegal e provada a m-f, aplicar-se- pela de demisso, cassao
de aposentadoria ou de disponibilidade em relao aos cargos, empregos ou funes.
No caso de abandono de cargo, a indicao da materialidade consiste na indicao precisa do
perodo de ausncia intencional do servidor ao servio superior a 30 dias. No caso de inassiduidade
habitual, a materialidade configurada com a indicao dos dias de falta ao servio sem causa
justificada, por perodo igual ou superior a 60 dias, interpoladamente, durante o perodo de 12 meses.
Reviso do PAD
Est regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8112/90. Como visto, o PAD federal ocorre em
instancia nica, no existe garantia de duplo grau (a demisso, por exemplo, julgada pelo PR, no
cabendo recurso hierrquico imprprio). A reviso no uma segunda instancia do PAD. A rigor,
um novo PAD que se processa em apenso ao anterior, que j deve ter sido concludo.
Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetveis de justificar a
inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada (174), desde que no apreciados no
processo originrio (176). A simples alegao de injustia no constitui fundamento para a reviso.
Pode ocorrer de ofcio ou a apedido do servidor; ou a pedido da famlia ou curador, em caso
de ausncia/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental, respectivamente.
Pode ocorrer a qualquer tempo. No alcanada pela prescrio. Se julgada procedentes,

torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do servidor, salvo em relao
destituio do cargo em comisso, que ser revertida em exonerao.
Dois pontos importantes:
a) no PAD o nus da prova da administrao. Na reviso a pedido, cabe ao requerente, h inverso
do nus;
b) na reviso no se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceo ao princpio da verdade
material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a possibilidade de agravamento
da penalidade.

CONTEDO DO PONTO 0812


B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

Ato administrativo. Conceito. Regime jurdico. Espcies.


Elementos e requisitos. Vcios dos atos administrativos.
Principais classificaes dos atos administrativos.
Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionais.

B. Direito Administrativo (IGUAL AO PONTO 15)


1. Ato administrativo
1.1. Conceito
I.1) Conceito
Hely Lopes Meirelles: toda manifestao UNILATERAL de vontade da Administrao
Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.
Celso Antnio Bandeira de Mello: o ato administrativo uma "declarao do Estado (ou de
quem lhe faa as vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico) no exerccio de
PRERROGATIVAS PBLICAS, manifestada mediante providncias jurdicas COMPLEMENTARES
da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo
jurisdicional".
Jos dos Santos Carvalho Filho a exteriorizao da vontade de agentes da
Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico,
vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: pode-se definir o ato administrativo como a declarao do
Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei,
sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle do Poder Judicirio.
No se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam tpicos do Poder Executivo, no
exerccio de suas funes prprias, os Poderes Judicirio e Legislativo tambm editam atos
administrativos, sobretudo relacionados ao exerccio de suas atividades de gesto interna (ex.: atos
de contratao de pessoal, de aquisio de material etc.).
Segundo classificao do direito privado, todos os eventos, naturais ou humanos, a que o direito
confere significao, atribuindo-lhe conseqncia jurdica, so denominados fatos jurdicos em
sentido amplo.
Estes subdividem-se em:
a) fato jurdico em sentido estrito: so eventos da natureza, que no contam com manifestao
de vontade direta do homem, dos quais resultam conseqncias jurdicas (ex.: nascimento,
inundao que ocasione destruio);
b) ato jurdico: so qualquer manifestao humana voluntaria que a tenha a finalidade direta de
produzir alterao no mundo jurdico.
Os atos administrativos so espcies do gnero ato jurdico.
Vale, neste ponto, fazer a diferena entre ato administrativo e fato administrativo:
Para HELY LOPES MEIRELES, "..o ato administrativo tpico sempre manifestao volitiva
da Administrao, no desempenho de suas funes de Poder Pblico, visando a produzir algum
efeito jurdico.
Segundo lies de MARINELLA: falando-se de ato administrativo, a vontade relevante,
assim, o ato administrativo praticado por um louco poder ser invlido. Destaca, ainda, que a
12

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

vontade desaparece nos atos praticados por mquinas, mas, no deixam de ser atos administrativos,
so exceo decorrente da modernidade, a vontade foi manifestada no momento de colocao da
mquina, ou seja, a vontade precedente. Sobre o tema, MARAL tece o seguinte comentrio: no
deixa de existir uma vontade da Administrao Pblica quando ela se vale de instrumentos
automatizados para multiplicar e simplificar a sua atuao.
Por outro lado, existe discrepncia entre os principais administrativistas acerca da noo de
fato administrativo:
a) HELY LOPES MEIRELLES: consubstanciam o exerccio material da atividade
administrativa, ou atos materiais (ex.: apreenso de mercadorias, construo de uma escola).
Nesta viso, os fatos administrativos no tem por fim a produo de efeitos jurdicos, mas
apenas a implementao material de atos administrativos, de decises ou determinaes
administrativas. Decorrem sempre destes;
b) So quaisquer atuaes da administrao que no correspondem a uma manifestao de
vontade, mas que produzem efeitos jurdicos, a despeito de no terem por finalidade imediata
a produo desses efeitos (ex.: coliso entre veculo oficial e veculo particular);
c) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: o silncio ou inrcia da Administrao que
produz efeitos jurdicos (ex.: decadncia do direito de anular ato viciado). Essa omisso
juridicamente relevante produz efeitos independente de a Administrao t-los desejado;
d) MARIA SYLVIA DI PIETRO: eventos da natureza, no decorrentes de manifestao ou
declarao humana, que produzem efeitos no mbito do direito administrativo (ex.: morte de
um servidor). Seriam espcies do gnero fatos jurdicos em sentido estrito.
Obs: Essa autora diferencia fato administrativo de fato da administrao, o qual indica
como sendo aqueles que no produzem qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo.
Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito
Administrativo Descomplicado. 2011. p. 420]: Seja qual for a definio adotada, certo que os
fatos administrativos no esto sujeitos teoria geral dos atos administrativos. Em qualquer das
acepes antes expostas, pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos:
(a) no tm como finalidade da produo de efeitos jurdicos (embora possam deles
eventualmente decorrer efeitos jurdicos);
(b) no h manifestao ou declarao de vontade, com contedo jurdico, da administrao
pblica;
(c) no faz sentido falar em presuno de legitimidade de fatos administrativos;
(d) no se pode cogitar revogao ou anulao de fatos administrativos;
(e) no faz sentido falar em fatos administrativos discricionrios ou vinculados.
Tambm possvel diferenciar atos administrativos de atos da administrao:
DI PIETRO define atos da administrao como todo ato praticado no exerccio da funo
administrativa. Segundo ela, dentre os atos da administrao, incluem-se:
1. os atos de direito privado, como doao, permuta, compra e venda, locao;
2. os atos materiais da Administrao, como a construo de uma casa, apreenso de uma
mercadoria (fatos administrativos);
3. atos de conhecimento, opinio, juzo ou valor (atestados, certides, pareceres, votos);
4. atos polticos (ou atos de governo), que esto sujeitos a regime jurdico-constitucional e no
teoria geral do ato administrativo;
5. contratos;
6. atos normativos da administrao;
7. atos administrativos propriamente ditos.

ATOS ADMINISTRATIVOS

ATOS DA ADMINISTRAO PBLICA (so


todos os atos emanados da administrao pblica)
Atos regidos pelo direito pblico ou privado

Atos regidos pelo direito pblico


Podem ser exercidos pelo Judicirio, Legislativo e
concessionrios e permissionrios. Quanto aos Ex.: Os atos polticos exercidos
dois ltimos, h divergncia na doutrina, sendo administrao, como sano e veto do PR.
que DIGENES GASPARINI adota essa posio.

pela

1.2. Regime jurdico


Regime Jurdico de Direito Pblico: os atos administrativos so sujeitos a regime jurdico de
direito pblico, na medida em que tais atos provm de agentes da Administrao (ou delegatrio do
Poder Pblico) e se destinam ao atendimento do interesse pblico. Assim, h regras e princpios
jurdicos especficos para os atos administrativos que no incidem sobre os atos privados, dentre os
quais, podemos citar: as normas que contemplam os requisitos de validade dos atos administrativos,
os princpios da legalidade estrita, os atributos da auto-executoriedade e da presuno de
legitimidade.
Portanto, o regime jurdico de direito pblico que rege basicamente os atos administrativos,
cabendo ao direito privado faz-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o regramento fundamental
especfico para os atos pblicos. Lembre-se que o regime jurdico administrativo composto de
prerrogativas e sujeies.
Em algumas situaes, porm, a Administrao age sem revestir a qualidade de poder pblico.
Ex.: estatais que atuam do domnio econmico quando vendem seus bens de produo. Nestes casos,
submete-se s regras de direito privado que regulam tais atos.
1.3. Espcies
Espcies de Atos Administrativos
a)

ATOS NORMATIVOS
So aqueles que contm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando correta
aplicao da lei. Dentre as classificaes dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A
essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resolues, as deliberaes
e as portarias de contedo geral.
Alm da forma, a principal diferena para as leis, que no podem inovar o ordenamento
jurdico, criando para os administrados direitos e obrigaes no previstos em lei. O ato normativo ,
por excelncia, o exerccio do poder regulamentar.
O decreto regulamentar autnomo, no Brasil, analisado sob o ponto de vista de trs
correntes:
1 corrente: HELY LOPES MEIRELLES possvel decreto regulamentar
autnomo no Brasil sempre e em qualquer caso.
2 Corrente: CABM e CARVALHO FILHO no possvel decreto
regulamentar autnomo no Brasil.
3 Corrente: MSZD e STF corrente essa que a mais aceita, diz que o decreto
regulamentar autnomo no Brasil excepcionalmente possvel na hiptese do
art. 84, VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAO e
FUNCIONAMENTO da administrao federal, quando no implicar aumento de

despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) EXTINO de funes


ou cargos, quando vagos). Esse dispositivo foi includo pela EC 32/2001, criando
uma reserva de administrao.
De se observar ainda que esses decretos autnomos podem ser delegados pelo
Presidente da Repblica aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da
Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados
nas respectivas delegaes. Isso est no pargrafo nico do art. 84 da CF/88.
Destaque-se que entra as duas hipteses de decreto autnomo, apenas a primeira
configura, efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos.
Os administrados no podem atacar o ato, em tese, mas apenas quando houver a produo de
efeitos concretos. Todavia, os atos normativos podem ser objeto de controle abstrato de
constitucionalidade, promovida pelos rgos e entidades legitimados.
Decidiu o STF, em 2008: "Ao direta de inconstitucionalidade. admissvel controle
concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execuo a lei inconstitucional, crie
cargos pblicos remunerados e estabelea as respectivas denominaes, competncias, atribuies e
remuneraes. Inconstitucionalidade. So inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder
Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criao de cargos pblicos remunerados, bem como os
decretos que lhe deem execuo." (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008,
Plenrio, DJE de 3-10-2008.) No mesmo sentido: ADI 3.990, Informativo 515.
b)

ATOS ORDINATORIOS
So aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta
funcional de seus agentes. Pode-se destacar entre essa categoria as instrues, as circulares, os
avisos, as portarias, as ordens de servio, os ofcios e os despachos.
Tm fundamento no poder hierrquico e somente vinculam os servidores subordinados
autoridade que o expediu. No atingem os administrados.
So hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obedincia.
c) ATOS NEGOCIAIS
So aqueles que contm declarao de vontade do Poder Pblico coincidente com a
pretenso do particular, visando a concretizao de negcios jurdicos pblicos ou a atribuio de
certos direitos ou vantagens ao interessado.
So editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuncia da administrao
para a prtica de atividade ou exerccio de direito. Sempre dever ter como finalidade a satisfao
do interesse pblico, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato.
Tais atos no so contratos, mas declaraes unilaterais que coincidem com a pretenso do
particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.
Tais atos podem ser:
a)
vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os
requisitos ta lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, no h escolha para a
administrao.
e
Definitivos: no comportam revogao, pois praticados diante de direito subjetivo do
administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo
direito indenizao, em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer
tambm a cassao do ato, na hiptese de as condies deixarem de ser cumpridas pelo
administrado.
b)

discricionrios: caso tenha atendido s exigncias da lei, exista mero interesse do


administrado. A prtica do ato depende de juzo de convenincia e oportunidade por parte da
administrao.
e
precrios: no geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a qualquer tempo, em
regra, sem direito a indenizao.

d) ATOS ENUNCIATIVOS
So aqueles em que a Administrao se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato
(ex.: certido e atestado) ou EMITIR uma OPINIO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem
se vincular ao seu enunciado.
No caso dos atos que apenas emitem opinio, eles no geram efeitos jurdicos, por si ss,
dependendo sempre de um ato de contedo decisrio. Mas os atos declaratrios produzem pelo
menos o efeito de conferir certeza a determinada situao ftica ou jurdica (ex.: art. 130, CTN). So
requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obteno de um outro ato, de natureza
constitutiva.
Tais atos no contm uma manifestao de vontade da administrao, sendo atos
administrativos apenas em sentido formal.
c) ATOS PUNITIVOS
So aqueles que contm uma sano imposta a quem violar disposies legais,
regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. Por meio deles se impem sanes
diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.
Podem ter fundamento:
a)

no poder disciplinar: no que tange aos servidores pblicos (interno) e aos particulares
ligados administrao por algum vnculo especfico, como contrato administrativo
(externo);

b)

no poder de policia: aos particulares em geral, no ligados administrao por vinculo


jurdico especfico (externo).

1.4. Elementos e requisitos


Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo
Com base na lei que regula a ao popular, a doutrina costuma apontar cinco requisitos do ato
administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto.
So requisitos de validade, haja vista que a prtica em desacordo com o estabelecido em lei
leva sua nulidade (exceo: em caso de vcio nos elementos competncia ou forma, poder-se- ter
atos apenas anulveis, ou seja, potencialmente aptos convalidao).
a) COMPETNCIA (ou sujeito, para alguns doutrinadores)
Para a prtica de qualquer ato administrativo necessrio que o agente tenha poder especfico
para o desempenho das atribuies do seu cargo, sendo esta a definio de competncia.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO d bastante nfase para o fato de que os agentes
pblicos tm, antes de tudo deveres e que, somente para o cumprimento desses que o ordenamento
lhes confere poderes ou prerrogativas especiais. Tais poderes so atribudos na exata medida do que
seja necessrio para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impe, sempre voltados ao
interesse publico.
Somente a lei pode estabelecer competncias administrativas. Portanto, seja o ato
administrativo vinculado ou discricionrio, esse elemento sempre vinculado.
Fontes da Competncia:
a) fonte primria quem define no primeiro plano a competncia, ou seja, a lei em sentido
amplo (englobando o texto constitucional)

b) fonte secundria quem define no plano interno do rgo, ou seja, para apontar
exatamente quem o sujeito, que ser previsto em ato administrativo.
Caractersticas da competncia:
a) de exerccio obrigatrio, ou seja, o sujeito obrigado a exercitar a competncia (idia de
dever-poder de CELSO ANTONIO);
b) Irrenuncivel - no pode ser renunciada pelo agente, porque se trata de um mnus pblico,
ou seja, no pertence ao agente; se no lhe pertence no pode renunciar;
c) NO pode tambm ser transacionada, pelo mesmo motivo acima;
d) NO pode ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a
lei pode modific-la;
e) NO prescreve pela inexistncia de exerccio efetivo, ou seja, mesmo que o agente no a
utilize no quer dizer que depois perder o seu direito de utiliz-la;
f) NO se prorroga, de maneira que a competncia no se estende automaticamente a rgo ou
agente incompetente pela simples circunstancia de haver ele praticado o ato ou de er sido o
primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato;
g) via de regra, INDELEGVEL (ou intransfervel), mas, mediante justificativa, e
atendidos os requisitos da lei, pode ser delegada.
Obs.: 1. o que se delega o exerccio da competncia (e no sua titularidade);
2. quando o agente transfere a competncia para subordinado no deixa de ser
competente surgindo a COMPETNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem
recebeu so competentes);
Delegao e avocao de competncias
Tomando por base o disposto na Lei n. 9784/99, arts. 11 a 14, MARCELO ALEXANDRINO e
VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 444] enumeram como sendo
relevantes os seguintes pontos sobre delegao de competncia:
a) a regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida
se houver impedimento legal;
b) a delegao pode ser feita para rgos ou agentes subordinados, mas ela tambm possvel
mesmo que no exista subordinao hierrquica, nos expressos termos do art. 12 da lei;
c) a delegao de ser de apenas parte da competncia do rgo ou gente, no de todas as suas
atribuies;
d) a delegao deve ser feita por prazo determinado;
e) o ato de delegao pode conter ressalva de exerccio da atribuio delegada, vale dizer, e
exerccio da atribuio pode no ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim
com restries e ressalvas. Por exemplo, o delegante, se assim entender conveniente, pode
enumerar casos ou circunstancias em que o agente delegado necessite receber dele uma
autorizao prvia especifica para exercer a atribuio delegada, ou mesmo especificar
situaes ou hipteses em que fique vedado o exerccio da atribuio pelo delegado;
f) o ato de delegao um ato discricionrio e revogvel a qualquer tempo pela autoridade
delegante;
g) o ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial;
h) o ato por delegao deve mencionar expressamente esse fato e considerado adotado pelo
delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele
Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAAO (art. 13): atos administrativos normativos,
deciso em recursos administrativos e matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Ressalte-se que a vedao existe na Lei n. 9784/99, que lei federal, nada impedindo, portanto, que
haja diferena de regramento em leis de outras esferas.

Quanto avocao, regulada em apenas um artigo da Lei n. 9784/99, segundo o qual: art.
15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.
Prevalece na doutrina que no possvel avocar sem que exista hierarquia entre os agentes
envolvidos.
Ainda em linha de distino, no se pode confundir revogao de um ato de delegao ( do
delegante a titularidade da competencia) com avocao (a competencia legal avocada do
subordinado).
Vcio de Incompetncia. Excesso de poder, funo de fato e usurpao de funo
a) Por incompetncia: ocorre por excesso de poder, usurpao de funo ou funo de fato.
Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou alm de sua esfera de competncias,
estabelecida em lei (no mesmo sentido do disposto no art. 2, pargrafo nico, alnea a da Lei n.
4717/65). Ex.: a autoridade competente para aplicar pena de suspenso, aplica penalidade mais grave.
Obs.: 1. abuso de poder o gnero, do qual so espcies o excesso de poder (vcio de
competncia) e o desvio de poder (vcio no elemento finalidade dos atos administrativos).
2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de
autoridade (Lei 4.898/65), hiptese em que ficar sujeito responsabilidade administrativa e
penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.
O vcio de competncia (excesso de poder) admite convalidao, salvo se se tratar de
competncia em razo da matria ou de competncia exclusiva. Nestes dois ltimos casos, o excesso
de poder gera um ato nulo.
As duas prximas figuras so trazidas pela DI PIETRO.
A usurpao da funo o crime (art. 328 do CP) que cometido por algum que no foi por
nenhuma forma investido no cargo, emprego ou funo pblicos. O agente no tem nenhuma espcie
de vinculo funcional com a administrao.
Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.
Ocorre a funo de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou funo pblica,
mas h alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prtica do ato. Ex.: idade
inferior ao mnimo legal; ato praticado por servidor apos vencido o prazo da contrao.
Em funo da teoria da aparncia (para os administrados, a situao tem total aparncia de
legalidade, de regularidade), o ato considerado vlido, ou pelo menos o so os efeitos dele
decorrentes.
b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prev, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no
art. 20, os casos de suspeio de autoridade ou servidor pblico, praticamente nos mesmos moldes
do CPC. Cumpre salientar, porm que, no Direito Administrativo, ambas as hipteses se enquadram
como atos anulveis, passveis de convalidao por autoridade que no esteja na mesma situao de
impedimento ou suspeio.
b) FINALIDADE

A finalidade sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, haja vista que no se
admite ato administrativo sem finalidade pblica ou desviado de sua finalidade especfica. Quem
define a finalidade a ser perseguida pelo agente pblico sempre a lei. Os atos administrativos
apenas se justificam como fator de realizao do interesse coletivo.
A alterao da finalidade, expressa na norma legal ou implcita no ordenamento, caracteriza
desvio de poder, o qual torna o ato invlido.
A finalidade justamente o bem jurdico que est sendo protegido pelo ato administrativo, pode
ser dividida em:
a) finalidade geral: a busca pelo interesse pblico;
b) finalidade especfica: a que vem prevista na lei, o que alguns doutrinadores denominam de
tipicidade, porque a lei estabelece para cada finalidade um ato administrativo respectivo.
OBS: Maria Sylvia Di Pietro trata especificamente desse tema: Foi visto que em dois sentidos se
pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse pblico;
em sentido restrito, corresponde ao resultado especfico que decorre, explcita ou implicitamente da
lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria
discricionria, porque a lei se refere a ela usando noes vagas e imprecisas (...). No segundo sentido,
a finalidade sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, h uma finalidade
especfica que no pode ser contrariada.
Vcio de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade
Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia
natureza do ato utilizado.
O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao
interesse pblico (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de
interesse pblico, alheia categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade especfica do ato).
A grande dificuldade com relao ao desvio de poder a prova, pois o agente no declara a sua
verdadeira inteno; ele procura ocult-la para produzir a enganosa impresso de que o ato legal.
Ento, o desvio de poder se comprova por meio de indcios como: motivao insuficiente ou
contraditria; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edio do ato; contradio do ato
com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequao entre os motivos e os efeitos; o excesso de
motivao.
c) FORMA
A forma o modo de exteriorizao da vontade. A validade do ato administrativo est
condicionada sua forma. A forma o revestimento material do ato. Se no h exteriorizao, para
CELSO ANTONIO, no h vontade, pois esta pressuposto de existncia do ato administrativo.
A doutrina tradicional costumava classificar a forma como elemento vinculado (ex.: HELY
LOPES MEIRELLES). Atualmente esse tema controverso, sendo prefervel dizer que este elemento
, em regra, vinculado.
Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionrio ou vinculado, o que
corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual os atos do processo administrativo
no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo


Descomplicado. 2011. p. 450], a nosso ver, o assunto deve ser assim tratado:
a) quando a lei no exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe
administrao adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critrios de
convenincia e oportunidade administrativas; a liberdade da administrao , entretanto,
estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurana jurdica e, se se tratar de atos
restritos de direitos ou sancionatrios, deve possibilitar que os administrados exeram
plenamente o contraditrio e ampla defesa;
b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade
do ato, a inobservncia acarretar sua nulidade.
Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame de sua
legalidade pela prpria Administrao e pelo Poder Judicirio; apenas, excepcionalmente, ser
admitido ato administrativo no escrito, desde que a lei autorize (ex: verbais ou at gesticulados).
Obs.: 1. no caso dos atos praticados no mbito do processo administrativo federal, a forma
sempre e obrigatoriamente a escrita (art. 22, 1, da Lei n. 9784/99).
2. quanto a contratos administrativos, o art. 60, pargrafo nico da Lei n. 8.666/93
estabelece que nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento (...) feita em regime de adiantamento, quando no
ultrapasse o valor de R$ 4000,00.
Vcio de forma
Em regra passvel de convalidao, ou seja, defeito sanvel que pode ser corrigido.
A convalidao no ser possvel quando a lei estabelece determinada forma como essencial
validade do ato, caso em que ser nulo se no a observar. Essa concluso j era possvel de ser
extrada da redao do art. 2, pargrafo nico da Lei 4.717/65 (ao popular).
Importa destacar que a motivao (declarao escrita dos motivos da pratica do ato), quando
obrigatria, integra a forma do ato administrativo: a forma ato com motivao expressa
essencial validade do ato. Sua ausncia acarreta a nulidade do ato por vcio de forma.
Silncio administrativo
Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silncio um nada jurdico, salvo se a lei
estabelecer algum efeito.
O Poder Judicirio, no silncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausncia de
ato (omisso), entretanto, no pode substituir a vontade do administrador, ou seja, no pode dar a
resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: no pode dar a autorizao para construir. O poder
Judicirio deve fixar um prazo para cumprimento e estabelecer multa.
CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade da lei, assim, o juiz pode suprir a
manifestao do administrador, porque NO h juzo de valor, no h juzo de convenincia e de
oportunidade.

- Natureza jurdica do silncio13:


Na linha da conceituao de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO no se pode
identificar qualquer declarao no silncio da Administrao Pblica. O que se verifica a inrcia do
Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurdico
administrativo.
- Inconstitucionalidade do silncio administrativo:
A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos
fundamentais do cidado, o direito de petio, consubstanciado na faculdade de se dirigir aos
Poderes Pblicos dentre os quais se encontra a Administrao petio para a defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder.
O silncio administrativo, no se consubstanciando efetiva manifestao da Administrao,
sendo, antes, a sua prpria inrcia, acarreta frontal vilipndio ao dever de resposta
constitucionalmente assegurado.
- Responsabilizao pelo silncio:
As hipteses de responsabilizao no se restringem ausncia de resposta pelo exercente da
funo administrativa, devendo ser tambm aplicveis s situaes em que a resposta surja quando
j superado o tempo razovel para aquela manifestao. Emanao do direito razovel durao
do processo (inciso LXXVIII, do artigo 5 da Carta Magna).
Nas hipteses de no haver previso legal especfica de prazo para a oferta de resposta pela
Administrao, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na Lei 9.784/99 (arts.
49 e 59, 1), responsvel pela regulao do processo administrativo no mbito federal.
- Efeitos fictcios do silencio da Administrao:
Ao tempo em que no Direito Privado o silncio importa regra geral consentimento tcito
(ressalvadas as situaes para as quais a lei preveja a necessidade de manifestao expressa), no
Direito Pblico, em que no impera a autonomia da vontade, tal soluo no se revela aplicvel.
A previso de efeitos ao silncio da Administrao no consubstancia sano pela inrcia
administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a
minimizar os prejuzos que lhe seriam provocados pela apatia estatal. A previso de efeitos para o
silncio um imperativo de segurana jurdica.
Doutrina espanhola: segundo a qual apenas seria possvel a produo dos efeitos fictos do
silncio na hiptese de restar expressamente prevista em lei.
Os efeitos do silncio da administrao podem ser:
a)

13

positivos: imprescindvel a autorizao legal expressa. Implica a concesso de direitos


materiais aos requerentes. S possvel falar em efeito positivo do silncio quando a
providncia negligenciada pelo administrador seja de carter vinculado (a providncia
discricionria implica a anlise do caso concreto para se aferir qual a soluo dita "tima",
no se podendo operar os efeitos positivos do silncio em tais situaes)

A partir deste pontos, as anotaes feitas sobre o tema do silncio administrativo foram
extradas do artigo Silncio administrativo: uma anlise de seus efeitos de Ana Carolina
Arajo de Souza.

b)

negativos: no dependem de autorizao legal expressa. Carrega um carter eminentemente


processual, j que, a despeito de no implicar a concesso de direitos materiais aos
requerentes, abre as portas da instncia processual administrativa subseqente.

- Funo judiciria no combate ao silncio:


Mesmo quando se operem os efeitos fictos do mutismo estatal, ser possvel o ingresso do
administrado no Judicirio, pleiteando a inteira satisfao dos seus direitos.
Ultrapassado o "intervalo razovel" para obteno de resposta, mesmo quando produzidos os
efeitos positivos do silncio, ser possvel ao administrado vitimado pela inrcia provocar a Funo
Judiciria para obter os fundamentos daquela ficta concesso. Isso porque, consoante j se afirmou, o
administrado tem direito no s a uma deciso, mas a uma soluo devidamente
fundamentada.
A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judicirio, tem-se:
a) vinculado: consoante defende CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, o magistrado
chamado a apreciar a questo poder, suprindo a omisso administrativa, avaliar se o
particular rene os elementos autorizadores da soluo pleiteada, deferindo ou no
diretamente o quanto solicitado.
JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI no concordam
com tal entendimento, aduzindo em face da separao de poderes, s poderia o magistrado
podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuao comissiva (facere),
proferindo deciso de carter mandamental. Neste ltimo sentido, MS 24.167-RJ, j.
05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenrio.
b) discricionrio: apenas seria possvel ao magistrado impor prazo para que a
Administrao, sob pena de cominao diria de multa, oferte a motivao daquela
denegao ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um
pronunciamento motivado, mas to-somente a isto".
- Silncio administrativo e contrariedade a smula vinculante:
Segundo a Lei 11.417/2006:
Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula
vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo
Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.
1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido
aps esgotamento das vias administrativas.
2o Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja
proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.
Como pode se observar, o dispositivo no previu soluo para o caso de omisso.
Para CARVALHO FILHO, no h possibilidade de o STF suprir a omisso, em face da
separao de poderes, s podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuao comissiva
(facere), deciso de carter mandamental.
d) MOTIVO

O motivo ou causa a situao de direito e de fato que determina ou autoriza a realizao do


ato administrativo. o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que serve de fundamento ao
ato administrativo.
Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo
Descomplicado. 2011. p. 451], o que a enunciao acima pretende descrever que os atos
administrativos so praticados quando ocorre a coincidncia, ou subsuno, entre uma situao de
fato (ocorrida no mundo natural, tambm chamado mundo emprico) e uma hiptese descrita em
norma legal. A doutrina, por vezes, utiliza o vocbulo causa para aludir ao elemento normativo.
Ex.: nascimento do filho x lei que prev a licena-paternidade esta hiptese.
Para CABM, o motivo pressuposto de fato que autoriza ou exige a prtica do ato, tratando-se da
causa, enquanto pressuposto lgico de validade.
Quando o ato vinculado, a lei determina que vista daquele fato seja obrigatoriamente
praticado aquele ato administrativo com aquele contedo (ex.: licena-paternidade). Quando o ato
discricionrio, a lei autoriza a pratica do ato, vista de determinado fato; neste caso, a lei pode
facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licena no remunerada para tratar de interesses
pessoais).
Vcio de motivo
Pode ser analisado levando-se em considerao o disposto no art. 2, pargrafo nico, alnea d
da Lei 4717/65.
A doutrina aponta algumas variantes do vcio de motivo:
a)

motivo inexistente: melhor seria dizer fato inexistente. Neste caso, a lei diz que diante de
determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato no existe, diz-se que o
ato viciado por inexistncia material do motivo. Ex.: servidor reprovado no estgio
probatrio por inassiduidade, no sendo demonstrado que o servidor faltava ao servio;

b)

motivo ilegtimo (ou juridicamente inadequado): a administrao realiza um


enquadramento inadequado do fato norma. Neste caso, a lei diz que diante de determinado
fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente no se enquadra
corretamente na norma que determina ou autoriza a prtica do ato. Ex.: servidor reprovado
em estgio probatrio por apresentao pessoal imprpria, mas a lei no prev esse fato
como motivo para tanto.

c)

ausncia de motivao:
motivao.

o administrador no expressa o motivo, quando a lei exige

Obs.: Todo ato administrativo tem que ter um motivo (a no ocorrncia do fato ou a
inexistncia da norma, levam nulidade do ato). Apenas podem existir atos em que a
declarao dos motivos no seja obrigatria.
d)

motivo ilegal.

Distines importantes:
a) motivo de mvel: o mvel a vontade, o que est na cabea do administrador; a vontade
do administrador, em regra, importante que seja vlida (quando a doutrina fala de agente
louco, est-se falando na inteno do legislador, est relacionada ao mvel; se o ato for

vinculado, a vontade no tem relevncia, mas, se o ato discricionrio for praticado por
incapaz, o ato ser ilegal, sempre, NO se admitindo convalidao; mas, se o ato foi
vinculado e preencheu os requisitos da lei, pode ser convalidado, em que pese o vcio da
vontade do agente, que no era capaz).
b) Motivo e motivao: a motivao a fundamentao que apresentada no ato
administrativo, ou seja, a correlao lgica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Tratase da justificativa. Ex.: no caso de sano disciplinar, motivo a pratica da infrao e
motivao a caracterizao, por escrito, dos fatos (conduta), com a demonstrao do dolo ou
culpa e do enquadramento em dispositivo legal que determina a demisso do servidor.
A motivao integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina
majoritria que deve ser prvia ou contempornea expedio do ato. Segundo CABM, a
motivao tardia, apresentada apenas depois de impugnado o ato em juzo, pode levar
invalidada deste quando no oferecer segurana e certeza de que existiam de que foram
realmente os que embasaram a providencia contestada.
Obrigatoriedade da motivao
Registra-se que para JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO a motivao no
obrigatria, mas aconselhvel. Era assim que pensava a doutrina tradicional. Defendem que o artigo
93, IX, CF, somente aplicvel ao Poder Judicirio. O artigo 50, da Lei 9.784/99, inclusive, traz uma
lista de atos nos quais a motivao obrigatria, admitindo, implicitamente, que podem existir atos
sem motivao.
Mas, a motivao obrigatria, segundo a maioria dos doutrinadores. A Lei n 9.784/99
estabeleceu que a motivao um princpio: tantos o atos vinculados como os discricionrios devem
ser motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito
mais deve ser o ato discricionrio, a fim de demonstrar que a finalidade pblica est sendo atendida.
Apresentam como FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: o artigo 1o. II (cidadania) e
pargrafo nico (poder que emana do povo); o artigo 5o., XXXV (para garantir o controle
jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar preciso saber quais so os motivos); o
artigo 5o. (direito informao); artigo 93, IX (aplicao por analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99
( muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos).
Para essa corrente, tanto o ato administrativo discricionrio quanto o vinculado dependem de
motivao. Entretanto, os atos VINCULADOS tm uma motivao IMPLCITA, bastando a
SIMPLES MENO ao dispositivo da LEI, que conta com a motivao. Nos atos discricionrios,
pode-se ou no ter motivao por escrito, mas mais do que nunca se exige a motivao, porque os
atos dependem de um juzo de valor (convenincia e oportunidade), em ateno transparncia. Na
EC/45, houve uma alterao dizendo que as decises administrativas dos tribunais sero
fundamentadas, artigo 93, X: as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso
pblica, sendo as disciplinares tomadas pela maioria absoluta de seus membros.
Teoria dos Motivos Determinantes
Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionrios, sempre que houver motivao. Uma
vez enunciados os motivos do ato pelo agente, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a
obrigatoriedade de enunci-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e justificaram o ato.
Assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados
vicia o ato administrativo praticado.

Em alguns casos, os atos no precisam de motivao: exonerao ad nutum, ou seja,


exonerao de cargo em comisso, de livre nomeao e exonerao, o administrador coloca e tira
livremente. Mas se o administrador disser qual o motivo (exemplo: falar que seria para racionalizar
a mquina administrativa), nesse caso, no pode contratar outra pessoa para o cargo, sob pena de
ilegalidade. O administrador no precisava dar os motivos, mas, se os der, estar a eles
vinculado.
TREDESTINAO uma exceo ao princpio da TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES. um instituto peculiar da desapropriao, por meio do qual se autoriza a
mudana de destino do bem desapropriado, se for no interesse pblico (D.L. 3.365/41).
e) OBJETO
Segundo Hely Lopes Meirelles todo ato administrativo tem por objeto a criao,
modificao ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades
sujeitas ao do Poder Pblico.
Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo a prpria alterao no mundo jurdico que o
ato provoca, o efeito jurdico imediato que o ato produz (MARCELO ALEXANDRINO e
VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concesso de uma licena a prpria licena.
CELSO ANTONIO afirma que o OBJETO diferente do CONTEDO. O objeto sobre o
que se decide e o contedo a deciso. Sendo que o contedo elemento do ato, mas, o objeto
PRESSUPOSTO DE EXISTNCIA do ato. (Obs.: acho que houve uma inverso nesta ltima frase).
Tem-se que:
a) no ato vinculado: motivo e objeto so vinculado. A um motivo corresponde um nico
objeto, sendo a prtica do ato obrigatria;
b) no ato discricionrio: motivo e objeto so discricionrios. h liberdade de valorao do
motivo e, consequentemente, da escolha do objeto, dentre os autorizados por lei. O ato ser
praticado se e quando a administrao considerar conveniente e oportuno. No caso dos atos
discricionrios o objeto fica na dependncia da escolha da Administrao Pblica,
constituindo essa liberdade de opo o mrito administrativo.
So os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato discricionrio ou
vinculado. O binmio motivo-objeto determina o mrito administrativo (MARCELO
ALEXANDRINO e VICENTE PAULO).
Requisitos do objeto:
a) o resultado prtico do ato administrativo, tambm chamado de efeito imediato do ato
administrativo. Para ser lcito, o objeto deve estar previsto na LEI, no basta a no vedao.
b) O objeto do ato administrativo precisa ser possvel, do ponto de vista ftico.
c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido.
Vcio de objeto:
insanvel, sempre levar nulidade do ato.
Objeto impossvel e objeto proibido pela lei so dois tradicionais vcios do objeto no seara
privada que so aplicveis ao ato administrativo.

Mas h ainda duas outras possibilidades de vcio de objeto:


a) ato praticado com contedo no previsto em lei: ex.: suspenso do servidor por 120 dias,
quando a lei prev um mximo de 90 dias;
b) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prev para aquela situao: ex.: a
lei prev que para a instalao de banca de jornal na calcada deve ser concedida uma
permisso, mas a administrao concede uma autorizao.
Nem sempre possvel distinguir essa hiptese do vicio de motivo, na variante
incongruncia entre o fato e a norma. A relao entre esses elementos de causa-efeito,
antecedente-consequente. De toda forma, gerar um ato nulo.
Nas hipteses em que a distino possvel, deve-se observar o seguinte: quando ocorre
vicio do objeto, a administrao no comete erro na analise do fato nem na interpretao da
hiptese legal que descreve o motivo (como ocorre no vicio de motivo). Ela faz o
enquadramento correto, mas pratica o ato com objeto que no corresponde, na lei, quele
enquadramento.
1) COMPETNCIA/ SUJEITO
2) OBJETO/ CONTEDO
3) FORMA
4) FINALIDADE
5) MOTIVO

VINCULADO
DISCRICIONRIO
VINCULADA OU DISCRICIONRIA
VINCULADA
DISCRICIONRIO

I.2.1) Sntese da Classificao de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO


Com relao aos requisitos do ato administrativo, diferentemente de Hely Lopes Meirelles,
entende que no se pode falar, genericamente, em requisitos, deve-se fazer a distino entre os
elementos (parte do ato) e os pressupostos do ato. Segundo o primeiro autor (In "Curso de Direito
Administrativo", Malheiros): "Sem os elementos no h ato jurdico algum (administrativo ou no).
Sem os pressupostos no h ato administrativo formado de maneira vlida".
Estabelece o autor (C.A.B.M.), ento, que so:
Elementos do ato: realidades intrnsecas ao ato: so contedo ou o objeto e a forma.
Pressupostos de existncia: objeto e pertinncia do ato ao exerccio da funo
administrativa;
Pressupostos de validade: 1. subjetivo (sujeito); 2. objetivos (motivo e requisitos
procedimentais); 3. teleolgico (finalidade); 4. lgico (causa) e formalstico
(formalizao).
Cumpre explicar, sinteticamente, os chamados elementos (repita-se, visualizados em
destaque por Celso Antnio Bandeira de Mello, e no por Hely Lopes).
Contedo ou objeto: o que o ato dispe, ou seja, o que enuncia, decide, modifica, extingue
etc. Como diz o estudioso: " o prprio ato, em sua essncia". "Ato cujo contedo seja ilcito
evidentemente invlido, ensejando a decretao de nulidade. Registre-se que para lisura do ato no
que concerne a este aspecto, no basta a verificao de que o objeto, por seu contedo, no contraria
a lei. preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei" (Princpio
da Legalidade).
Forma: a forma pela qual o ato administrativo se exterioriza e revela a sua existncia.

Observa Celso Antnio B. de Mello que a forma "pode, eventualmente, no ser obrigatria,
isto , ocorrer, por vezes, ausncia de prescrio legal sobre uma forma determinada, exigida para
a prtica do ato. Contudo, no pode haver ato sem forma".
Resumo da Divergncia de CELSO ANTONIO
Para CELSO ANTONIO este ttulo melhor definido da seguinte maneira: o termo
elementos sugere a idia de parte componente de um todo, entretanto, alguns elementos
aqui elencados no podem ser considerados partes do ato porque so exteriores a ele,
surgindo assim a expresso pressupostos que sero divididos em pressupostos de
existncia e pressupostos de validade.
CONTEDO a deciso = OBJETO
ELEMENTOS
FORMA
a exteriorizao do ato = FORMA
DE
OBJETO
EXISTNCI
PERTINNCIA
A
Pressuposto subjetivo = SUJEITO
Pressuposto objetivo = MOTIVO
Pressuposto
objetivo
=
requisitos
PRESSUPOSTO
procedimentais = processo administrativo prvio
S
= FORMA
DE
VALIDADE
Pressuposto
teleolgico
(finalidade)
=
FINALIDADE
Pressuposto lgico (causa14) = MOTIVO
Pressuposto formalstico = forma especfica =
FORMA
Sem elementos, no h ato algum, nem mesmo jurdico.
Sem os pressupostos de existncia, no h ato administrativo.
Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo vlido (ser invlido).
I.3) Mrito Administrativo
Ainda HELY LOPES MEIRELLES chama a ateno para um aspecto relevante do ato
administrativo, qual seja o seu mrito, explicando que, apesar de no poder ser tido como requisito
formao do ato em si, poder ser assinalada a sua presena "toda vez que a Administrao decidir
ou atuar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato".
O mrito administrativo consiste, pois, conforme o autor em destaque, "na valorao dos
motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando
autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Da a exata
afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento aspecto pertinente apenas aos atos
administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria".
O tema tem pertinncia em relao aos atos discricionrios. A convenincia e a oportunidade
configuram o mrito administrativo que est situado no MOTIVO e no OBJETO do ato
administrativo. Como se viu, se o ato discricionrio, os elementos objeto e motivo tambm o sero,
diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos tambm so
vinculados.
Obs.: 1. FINALIDADE em regra vinculada, mas, quando se fala em finalidade especfica, a
lei poder estabelecer se a finalidade ser A ou B, sendo assim, tambm uma exceo regra de
vinculao absoluta. Assim, em alguns casos, a finalidade pode ser discricionria, quando a lei
14

justamente a compatibilidade entre o ato e o resultado.

assim o permita. ATENCAO: de acordo com MSZD a finalidade geral, ou em sentido amplo,
discricionria, j que a lei usa expresses vagas e imprecisas. V. Pag. 07.
2. FORMA em regra vinculada, mas pode haver certa discricionariedade quanto a
escolha, se no houver exigncia legal expressa de forma determinada.
A convenincia e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judicirio se ferirem o
princpio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de
juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionrios, o legislador entende que o administrador
quem tem melhores condies de avaliar os aspectos envolvidos na situao concreta e decidir pela
atuao mais satisfatria ao interesse publico. No pode o juiz substituir a tica do administrador pela
sua, sob pena de afrontar a deciso realizada pelo administrador e violar a separao dos poderes.
O Poder Judicirio nunca revoga atos administrativos (prprio do controle de mrito), apenas
anula, no exerccio da funo jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado
pelo Poder Judicirio um ato nulo.
I.4) Atributos do Ato Administrativo
Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurdicos
particulares. So, ento, os seus atributos: a presuno de legitimidade, a imperatividade e a
autoexecutoriedade. H ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a
tipicidade.
Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade so observados apenas em determinadas
espcies de atos.
a) PRESUNAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)
presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigaes ou reconheam
direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder publico exercer com agilidade suas
atribuies, em prol do interesse pblico.
De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o
momento da sua edio, ainda que sejam apontados vcios que possam levar sua futura invalidao.
A presuno estabelece uma aplicao IMEDIATA do ato administrativo.
A presuno de legitimidade autoriza, assim, a imediata execuo do ato administrativo,
mesmo que se tenha argido vcio que possa conduzi-lo invalidade. Assim, enquanto no forem
declarados nulos, os atos tm plena validade, tanto para a Administrao Pblica quanto para os
particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos.15
A presuno relativa (iuris tantun), cabe a prova em contrrio por parte do administrado.
Tem-se como conseqncias jurdicas desse atributo:
a) o nus da prova da de quem alega o vicio;
b) MSZD: o Judicirio no pode apreciar ex officio a validade do ato, no se aplicando o art. 168
do CC.
A autora MSZD desmembra esse atributo em duas facetas:
a) presuno de legitimidade: a interpretao e a aplicao da norma jurdica pela
administrao foram corretas;
b) presuno de veracidade: os fatos alegados pela administrao existem, ocorreram em so
verdadeiros.

15

Podem, entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos
internos da Administrao, quer sejam via mandado de segurana.

Quando se fala de ATO MANIFESTAMENTE ILEGAL h uma mitigao do atributo.


A
Lei 8.112/90 afirma que se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior no
precisar obedecer, sem que isso configure qualquer infrao administrativa.
b) IMPERATIVIDADE
Traduz a possibilidade de a administrao pblica, unilateralmente, criar obrigaes para os
administrados ou impor-lhes restries.
Decorre do chamado poder extroverso do Estado (prerrogativa de praticar atos que invadem a
esfera jurdica alheia, alterando-a independentemente de anuncia previa de qualquer pessoa).
A imperatividade impe a coercibilidade para o cumprimento do ato e podem ser
imediatamente impostos ao administrado, em decorrncia da presuno de legitimidade, presente em
todos os atos administrativos.
No inerente a todos os atos, mas apenas queles que impem obrigaes para o administrado
e que devem ser obedecidos sem o seu consentimento. Ex.: atos punitivos, como a imposio de
multa por descumprimento de contrato administrativo, includos os decorrente do poder de polcia,
como a apreenso e destruio de alimentos imprprios para o consumo.
Esta fora do Poder Pblico obriga o particular ao atendimento fiel sob pena de sujeitar-se
execuo forada pela Administrao Pblica (no caso dos atos autoexecutrios) ou pelo Judicirio
(atos no executrios). A imperatividade tambm j nasce como ato, que deve ser observado at que
seja extirpado mundo jurdico ou tenha seus efeitos suspensos.
c) AUTOEXECUTORIEDADE
A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos tm de
provocar a imediata execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem ou
autorizao judicial (Exceo: execuo das multas administrativas), inclusive mediante o uso da
fora, se necessria. Ex.: retirada forcada de moradores de um prdio que ameaa ruir, dissoluo de
passeata.
Jamais afasta a apreciao judicial do ato, apenas dispensa a necessidade de autorizao prvia
para poder pratic-lo.
No atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, atributo prprio dos
atos inerentes ao exerccio de atividades tpicas da administrao, quando ela est atuando na
qualidade de poder pblico. Ex.: poder de policia.
Os autores afirmam que a autoexecutoriedade existe em duas situaes:
a) a lei expressamente prev: no que o ato autoexecutrio, mas que pode ser adotado em
uma determinada situao (ex.: reteno de cauo em matria de contratos adminisrativos;
apreenso de mercadorias);
b) em situaes de urgncia: pode adotar um ato no expressamente previsto, em prol da
segurana coletiva, evitando maior leso ao interesse pblico (ex.: demolio de prdio que
ameaa ruir).
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO: Em algumas hipteses, o ato administrativo
fica despido desse atributo, o que obriga a Administrao a recorrer ao Judicirio. Cite-se, como
exemplo, a cobrana de multa ou a desapropriao. Ambas as atividades impem que a
Administrao ajuze a respectiva ao judicial.
No tocante s multas importante ressaltar que a sua imposio independe de manifestao
prvia do Poder Judicirio, apenas a execuo que tem que ser realizada judicialmente. Ainda
sobre o assunto, registre-se que mantm-se a autoexecutoriedade em relao s multas aplicadas em
decorrncia de inadimplemento de contrato administrativo, Neste caso, a administrao pode
executar diretamente a penalidade, por fora do art. 80, III (desconta a multa da garantia prestada) e
86, 3 e 1 (desconta as multas do valor que eventualmente deva ao contratado) da Lei n. 8666/96.

MARAL JUSTEN FILHO: tem uma viso bastante restritiva da auto-executoriedade,


advogando que tal atributo obedece aos princpios da legalidade e da proporcionalidade (mas
ressalva a existncia de situaes emergenciais).
CABM faz a distino entre:
a) exigibilidade: obrigao que o administrado tem de cumprir o ato;
administrao criar obrigao para o particular, unilateralmente;
b) executoriedade: possibilidade de a administrao praticar o ato ou
materialmente, o administrado a pratic-lo (coao material). Quando
pode usar meios indiretos para compelir o administrado prtica do
imposio exigvel, mas no executria.

possibilidade de a
compelir, direta e
a administrao s
ato (ex.: multa), a

d) TIPICIDADE
A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras
previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Ex: nomeao um
ato administrativo que pela definio legal tem a finalidade de colocao no servio pblico.
A tipicidade uma decorrncia do PRINCPIO DA LEGALIDADE para a Administrao
Pblica, que s pode fazer o que a lei autoriza e permite. O ato deve estar previamente definido na
lei, com a previso, inclusive, de sua finalidade. Ou seja, a lei tipifica o ato e a sua finalidade, isto ,
o administrador deve cumprir o tipo previsto na lei. Esse atributo teria o condo de afastar a
possibilidade de adoo de atos inominados.
De acordo com MSZD, a tipicidade s existe em relao aos atos unilaterais, eis que nos
bilaterais no existe imposio de vontade por pare da administrao (nada impede a celebrao de
contrato inominado, desde que atenda ao interesse pblico).
A autora cita como conseqncias desse atributo:
a) garantia para o administrado: impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prvia previso
legal;
b) afasta a possibilidade de prtica de ato totalmente discricionrio: ao prever o ato, a lei define
limites em que a discricionariedade pode ser exercida.
SNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:

ATRIBUTOS
PRESUNO DE LEGITIMIDADE
(conforme a Lei)

ELEMENTOS
COMPETNCIA/ SUJEITO ( aquele
que a lei atribui competncia para a
prtica do ato)
PRESUNO DE VERACIDADE (conforme OBJETO/ CONTEDO ( o efeito
os Fatos)
jurdico imediato que o ato produz.
Basta verificar o que o ato ENUNCIA,
IMPERATIVIDADE (Imposio a terceiros,
PRESCREVE, DISPE).
independente de sua concordncia).
FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99). Os
atos do processo administrativo no
AUTOEXECUTORIEDADE (Pode ser
dependem de forma determinada seno
executado pela prpria administrao, sem
quando lei expressamente a exigir.
necessidade do Judicirio).
FINALIDADE ( o resultado que a
administrao quer alcanar. Efeito
jurdico MEDIATO. Sucede prtica do
ato, corresponde a algo que a
administrao quer alcanar).
MOTIVO ( o pressuposto de fato e de
direito que serve de fundamento ao ato
administrativo. Motivo diferente de
motivao).
MOTIVO
ATO
FINALIDADE
(resultado pressuposto)
1.5. Vcios dos atos administrativos
Vide item supra.
1.6. Principais classificaes dos atos administrativos
I.6) Classificao dos Atos Administrativos
1. QUANTO AOS SEUS DESTINATARIOS:
a) Atos gerais ou regulamentares: So atos de comando abstrato e impessoal, revogveis, a
todo tempo pela Administrao, e inalterveis pelo Judicirio, salvo na hiptese de
inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de servio e instrues
normativas.
No podem inovar no ordenamento, tendo a funo de dar fiel execuo s leis e assegurar
uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes pblicos. So sempre discricionrios,
mas sua revogao no pode atingir os direitos adquiridos.
J que se destinam a produzir efeitos externos, a publicao em meio oficial condio de
eficcia (para alguns autores a publicao integraria o prprio ciclo de formao, de maneira que o
ato seria imperfeito).
b) Atos individuais ou especiais: So os dirigidos a destinatrios certos ou determinados,
conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Exemplos: atos de desapropriao, de
nomeao, de exonerao etc.
Podem ser vinculados ou discricionrios. A revogao somente pode ocorrer se o ato no
tiver gerado direito adquirido.
2. QUANTO AO SEU ALCANCE
a) Atos internos: Destinam-se produo de efeitos dentro das reparties, de tal modo que
incidem, em regra, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediu. Exemplos: Portarias
e instrues ministeriais que disponham s para os seus funcionrios.
No geram direitos para os administrados e, portanto, no precisam ser publicados. Pela

mesma razo, podem ser revogados a qualquer tempo.


b) Atos externos ou de efeitos externos: So os que alcanam os administrados, os
contratantes e, em certas hipteses, at os prprios servidores, provendo sobre seus direitos,
negcios, obrigaes ou condutas perante o Poder Pblico.
A publicao imprescindvel para que produza efeitos, caso gere direitos ou obrigaes para
os administrados ou onere o patrimnio pblico (salvo se no precisar ser conhecido do publico em
geral).
3. QUANTO AO SEU OBJETO
Essa classificao tem importncia meramente histrica. Mostrava-se relevante quando
prevalecia: (i) teoria da dupla personalidade do Estado: seria pessoa jurdica de direito pblico
quando praticava atos de imprio e de direito privado quando praticava atos de gesto; (ii) apenas
atos de gesto poderiam acarretar responsabilidade civil do Estado, porque os atos de imprio
traduziriam expresso da prpria soberania. Tais terias esto h muito superadas.
a) Atos de imprio ou de autoridade: So todos aqueles que a Administrao pratica ex
ofiicio usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impe obrigatrio
atendimento. Exemplos: desapropriaes, interdies de atividade, ordens estatutrias.
b) Atos de gesto: Correspondem aos que a Administrao pratica, na qualidade de gestora de
seus bens e servios, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatrios. Ocorre nos atos de
administrao dos bens e servios pblicos.
No deixam de ser realizados sob regime jurdico-administrativo, haja vista que a
administrao est sujeita ao principio da indisponibilidade do interesse pblico.
Sobre esse ponto (ato de gesto), decidiu o STJ:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. EMPRESA PBLICA. CONTRATO
FIRMADO A PARTIR DE PRVIO PROCEDIMENTO LICITATRIO PARA
ADEQUAO DE REDE ELTRICA DE AGNCIA BANCRIA. APLICAO DE
MULTA CONTRATUAL. ATO DE GESTO. DESCABIMENTO DE MANDADO DE
SEGURANA.
1. A imposio de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo no ato de
autoridade, posto inegvel ato de gesto contratual. Precedentes jurisprudenciais: AGRG RESP
1107565, RESP 420.914, RESP 577.396 2. Os atos de gesto no possuem o requisito da
supremacia, por isso so meros atos da administrao e no atos administrativos, sendo que a
Administrao e o Particular encontram-se em igualdade de condies, em que o ato praticado
no se submete aos princpios da atividade administrativa, tampouco exercido no exerccio de
funo pblica, no se vislumbrando ato de autoridade.
3. Sob este enfoque preconiza a doutrina que: Atos de gesto so os que a Administrao
pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatrios. Tal ocorre nos atos puramente de
administrao dos bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no
exigem coero sobre os interessados. (in Direito Administrativo Brasileiro, 31 Edio, pg.
166, Hely Lopes Meirelles).
4. In casu, versa mandado de segurana impetrado por empresa privada em face da Caixa
Econmica Federal visando anular ato do Presidente da Comisso de Licitao que, nos autos
do contrato para prestao de servios de adequao da rede eltrica de agncia bancria
aplicou a penalidade de multa por atraso da obra.
5. Deveras, apurar infrao contratual e sua extenso incabvel em sede de writ, via na qual
se exige prova prima facie evidente.
6. A novel Lei do Mando de Segurana n 12.026/2009 sedimentou o entendimento
jurisprudencial do descabimento do mandado de segurana contra ato de gesto, em seu art. 1,
par. 2, in verbis: "No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial
praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e
de concessionria de servio pblico." 7. Consectariamente, a Caixa Econmica Federal
mesmo com natureza jurdica de empresa pblica que, integrante da Administrao Indireta do
Estado, ao fixar multa em contrato administrativo pratica ato de gesto no passvel de
impugnao via mandado de segurana, merc de no se caracterizar ato de autoridade.

8. Recurso Especial desprovido.


(REsp 1078342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010,
DJe 15/03/2010)
c) Atos de expediente: So os que se destinam a dar andamento aos processos e papis que
tramitam pelas reparties pblicas, preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela
autoridade competente. Caracterizam-se pela ausncia de contedo decisrio.
4. QUANTO AO SEU REGRAMENTO
a) Atos vinculados ou regrados: So aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e
condies de sua realizao. Nessa categoria de atos, as imposies legais absorvem, quase que por
completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ao fica adstrita aos pressupostos
estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa.
A lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado, uma nica e obrigatria
atuao administrativa.
b) Atos discricionrios: So os que a Administrao pode praticar com liberdade de escolha
de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua
realizao, segundo expressamente permitido pela lei. A Administrao verifica a oportunidade e
convenincia do ato, no cabendo, inclusive quanto a estes tpicos, exame judicial.
Ao lado dessa definio mais tradicional de ato discricionrio (a lei permite expressamente
atuao dentro de certos limites; ex.: facultado, a seu critrio etc), a doutrina moderna
tambm identifica a existncia de discricionariedade quando a lei usa conceitos jurdicos
indeterminados na descrio do motivo (ex.: boa-f, moralidade pblica), escapando o caso
concreto as reas de certeza positiva e negativa do termo aberto.
Nos dois casos, a administrao tem discricionariedade para decidir sobre o
enquadramento ou no da situao na norma, devendo pautar-se pela estrita finalidade de atingir
o interesse publico e pelos princpios pertinentes (impessoalidade, razoabilidade etc). Apenas quanto
a estes aspectos poder haver a interferncia do Poder Judicirio, anulando o ato discricionrio,
jamais pelo juzo de valor acerca da convenincia e oportunidade.
Cabe ressaltar que EROS ROBERTO GRAU entende que apenas existe ato discricionrio
quando o administrador tem liberdade de escolha entre alternativas que IGUALMENTE atendam o
interesse pblico. Para o citado autor caso haja duas alternativas para a Administrao e uma delas
seja melhor, o administrador tem obrigao de adot-la.
CABM defende a idia de que INEXISTE ato propriamente discricionrio, mas apenas
discricionariedade por ocasio da prtica de certos atos, fundamentando, basicamente, que, in
verbis:
"...nenhum ato TOTALMENTE discricionrio, dado que conforme afirma a doutrina
prevalente ser sempre vinculado com relao ao fim e competncia, pelo menos.
...Em suma: discricionariedade liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser
definida como: 'a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este
cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso
concreto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos
consagrados no sistema legal'.
No de deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira a ao do
administrador dentro dos limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude contrria ou
excedente previso legal.
5. QUANTO A FORMAAO
a) Simples: aquele que s tem uma manifestao de vontade, mesmo que praticado por rgo
unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Com apenas essa
manifestao, que dever ser unitria, o ato estar completo.
b) Composto: aquele que depende de mais de uma manifestao de vontade, sendo a primeira
principal e a segunda secundria, ou seja, a primeira manifestao decisria e a segunda no

sentido de ratificar a primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe.


Este caso marcado pela existncia de hierarquia e pela existncia de dois atos: um principal
e outro acessrio. O ato acessrio pode ser prvio (autoriza a prtica do ato principal) ou posterior
(confere eficcia ao ato principal).
Divergncia: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestaes devem ser de
um mesmo rgo.
c) Complexo: depende de mais de uma manifestao, em patamar de igualdade, em rgos
diferentes. Ex.: instrues normativas conjuntas da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da
Procuradoria da Fazenda Nacional.
Interessante: para JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, a investidura de Ministro do STF
configura ato complexo, por depender, a nomeao, da aprovao da maioria absoluta do Senado
(art. 101, pargrafo nico, CF/88). CELSO ANTONIO parece seguir a mesma linha de pensamento, uma
vez que d como exemplo de ato complexo a nomeao, procedida por autoridade de um dado
rgo, que deve recair sobre pessoa cujo nome consta de lista trplice elaborada por outro rgo.
J DI PIETRO entende que as nomeaes de autoridades ou dirigentes de entidades da
Administrao sujeitas aprovao prvia pelo Poder Legislativo constituem exemplos de atos
compostos. Cita como exemplo a nomeao do Procurador-Geral da Repblica e das demais
autoridades previstas no art. 52 da CF/88).
Como, nesses exemplos , no existe hierarquia entre os entes, me parece tratar de ato composto,
assistindo razo a DI PIETRO.

2. Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionais


PROCESSO ADMINISTRATIVO
II.1) Conceito
Processo Administrativo o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessrios a
produzir uma deciso final a respeito de alguma funo ou atividade administrativa (...) (Dirley da
Cunha Jnior). Todo ato da administrao (ato jurdico ou fato material) fica documentado em um
processo administrativo.
Processo administrativo o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que
dele participam, atravs da sucesso ordenada de atos e atividades, tem por fim alcanar determinado
objetivo, previamente identificado pela Administrao Pblica. (Jos dos Santos Carvalho FilhoProcesso Administrativo Federal 2 edio 2005)
II.2) Processo x Procedimento
Procedimento equivale ao rito, forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve.
O procedimento e o processo administrativo no se confundem. O primeiro corresponde ao
rito e realizado no interior do processo, para viabiliz-lo. O segundo, processo administrativo,
implica, alm do vnculo entre atos, vnculos jurdicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres,
poderes, faculdades, na relao processual. (Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar)
CABM: Procedimento administrativo ou processo administrativo uma sucesso itinerria e
encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.(Curso de
Direito Administrativo, p. 446).
Obs: Vale a pena salientar que no h consenso entre os doutrinadores acerca da conceituao
do processo administrativo e de sua distino de procedimento. Cite-se HELY LOPES MEIRELLES,
para quem o processo administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato de o primeiro, entre
outras razes, ser sede para deciso de controvrsias. LUCIA DO VALE FIGUEIREDO e CELSO
RIBEIRO BASTOS, inclinam-se pela idia de distino sob a tica da carga semntica dos institutos,
desta forma a atos administrativos de menor importncia, ou mais singelos deveria ser aplicada a
noo de procedimento. (Fonte Jos dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2
edio 2005)
Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito que valha citar M
Sylvia Zanella Di Pietro pela didtica dos termos:
No se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento

indispensvel para o exerccio de funo administrativa; tudo o que a Administrao Pblica


faz, sejam operaes materiais ou atos jurdicos fica documentado em um processo; cada vez
que ela for tomar uma deciso, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um
regulamento, o ato final sempre precedido de uma srie de atos materiais ou jurdicos,
consistentes em estudos, pareceres, informaes, laudos, audincias, enfim tudo o que for
necessrio para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administrao. O
procedimento o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prtica de certos
atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro
de um processo administrativo.
II.3) Objetivo
CABM elenca dois objetivos bsicos do procedimento administrativo: a) resguarda os
administrados salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida
antes da deciso que ir afet-lo; e b) concorre para uma atuao administrativa mais
clarividente deciso mais bem informada, mais conseqente, mais responsvel, auxiliando, assim,
a eleio da melhor soluo para os interesses pblicos em causa.
H doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:
1- Documentao de atos;
2- Garantia - impede que a Administrao cometa abusos contra o servidor e contra o
particular (administrado);
3- Transparncia no servio pblico.
II.4) Espcies ((segundo Celso Antnio Bandeira de Mello)
1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos intimidade, vida interna da
Administrao;
2- Procedimentos externos: aqueles em que h a participao dos administrados. Esse merece
ateno, j que em torno dele que se delineiam os princpios e as garantias dos administrados.
Os externos, por seu turno, podem ser divididos em:
2.1 Procedimentos restritivos ou ablatrios: restringem um direito do administrado. Podem ser:
a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o carter restritivo, mas no sancionador,
como as revogaes em geral;
b) sancionadores - preordenam aplicao de uma sano, como nas interdies de direitos
ou no processo administrativo contra funcionrio que praticou falta.
2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as
concesses, licenas, permisses, autorizaes, registro de marcas e patentes. Estes podem ser
classificados:
1. Quanto ao sujeito:
a) de iniciativa do prprio interessado, como um pedido de permisso de uso de bem
pblico;
b) de iniciativa da administrao, como uma licitao para aquisio de bens, obras e
servios.
2. Quanto existncia ou no de carter competitivo:
a) concorrenciais, como um concurso pblico para ingressar como servidor da administrao
ou uma licitao;
b) simples ou no-concorrenciais, como um pedido de licena para edificar.
II.5) Princpios do Processo Administrativo
Celso Antnio Bandeira de Melo elenca os seguintes princpios obrigatrios que disciplinam o
processo administrativo:
1) Princpio da audincia do interessado - o direito ao contraditrio. Significa oportunizar
ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessrio.
2) Princpio da Acessibilidade aos elementos do expediente direito da parte de examinar
toda a documentao constante dos autos. o direito de vista, que h de ser completo e sem cerceios.
Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos rgos pblicos informaes (art. 5,
XXXIII, CF), de obter certides (art. 5, XXXIV, b, CF), de conhecer dados em poder da

administrao (habeas data, art.5, LXXII, CF), bem como no Princpio da Publicidade (art. 37,
CF), ressalvadas as hipteses de sigilo, quando indispensvel ao interesse pblico.
O art. 2, pargrafo nico, inc. V, lei 9784/99, prev a: divulgao oficial dos atos
administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio. Alm disso, o art. 46,
do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obteno de certides e cpias dos dados e
documentos do processo, ressalvando as informaes de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo
direito privacidade, honra e imagem.
3) Princpio da ampla instruo probatria Significa no apenas o direito de oferecer e
produzir provas, mas tambm o de fiscalizar a produo de provas da Administrao, isto , o de
estar presente, se necessrio, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correo ou
adequao tcnica devidas.
O art. 2, pargrafo nico, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critrio a ser observado no
processo administrativo: garantia dos direito comunicao, apresentao de alegaes finais,
produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas
situaes de litgio.
4) Princpio da motivao consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os
fundamentos normativos, quanto os fticos das decises, de modo a assegurar a transparncia da
Administrao Pblica. O art. 2, pargrafo nico, inc. VII, lei 9784/99, prev a: indicao dos
pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso.
O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princpio, dispondo que a motivao deve ser explcita,
clara e congruente ( 1). Tal dispositivo, todavia, reduz o mbito de incidncia obrigatria desse
princpio, pois arrola as hipteses em que os atos administrativos devero ser motivados, com
indicao dos fatos e fundamentos jurdicos (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora
tais hipteses, o ato administrativo prescinde de motivao.
Celso Antnio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrio, pois embora abarque
importantes situaes, em um pas onde frequentemente so praticados favoritismos e liberalidades, a
motivao se faz extremamente necessria tambm em atos ampliativos, no contemplados na
enumerao.
5) Princpio da revisibilidade direito do administrado recorrer da deciso que lhe seja
desfavorvel. S no ser possvel quando o processo for iniciado em autoridade do mais alto
escalo, quando s restar a possibilidade de se socorrer do judicirio. Encontra arrimo no direito de
petio (art.5, XXXIV, a CF), assim tambm no final do art. 5, LV, CF, que assegura o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
6) Princpio da representao ou assessoramento o direito de ser assistido por profissional
legalmente habilitado indispensvel para a realizao eficiente dos direitos assegurados ao
administrado. Note-se que, consoante o art. 3, lei 9784/99, o administrado tem o direto de fazer-se
assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei.
Logo, a presena do causdico nem sempre obrigatria, embora sempre faa parte de um direito do
administrado. Tambm se a deciso administrativa depender de apuraes tcnicas, o administrado
ter o direito de que perito de sua confiana assista anlise tcnica efetuada pela Administrao.
Quanto a esse princpio, deve-se ter em conta a SMULA VINCULANTE N 5: A FALTA
DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
NO OFENDE A CONSTITUIO.
Do mesmo modo, preciso ter-se presente a ressalva, feita pelo STF no julgamento do HC 101357
(informativo 579), no que se refere necessidade de defesa por advogado quando o procedimento
administrativo tratar de execuo penal:
Em se tratando de procedimento que, a despeito de seu vis administrativo, pode produzir
efeitos jurdicos gravosos condio de quem cumpre pena privativa de liberdade, sob controle
judicial, a necessidade de ensejo de defesa tcnica decorre do estreito vnculo que permeia
entre o objeto da apurao e o processo jurisdicional de execuo da pena, cuja chamada
individualizao executria, por fora do carter dinmico do ttulo judicial condenatrio, pode
ser alterada em prejuzo jurdico do condenado (cf. GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas, So Paulo, 4 Ed., 2008, p. 431).

Ou seja, como regra (Smula Vinculante n 5 do STF), o advogado no necessrio no


processo administrativo. Mas se esse processo, ainda que com vis administrativo, referir-se a
execuo penal, ser indispensvel a defesa tcnica.
7) Princpio da lealdade e boa-f Administrao, em todo o transcurso do procedimento, est
adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos quaisquer comportamentos
astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram para entravar a exibio das razes ou
direitos do administrado. O art. 2, p. nico, IV, prev: atuao segundo padres ticos de probidade,
decoro e boa f.
8) Princpio da verdade material em face do dever administrativo de realizar o interesse
pblico, a Administrao deve perseguir sempre a verdade substancial, independentemente do que
haja sido aportado aos autos do processo.
9) Princpio da oficialidade no dizer de Seabra Fagundes: administrar aplicar a lei de
ofcio. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente de provocao
do administrado. Alm disso, a mobilizao do processo, uma vez desencadeado, encargo da
prpria administrao - cumpre-lhe impulsion-lo de oficio. O art. 2, pargrafo nico, inc. XII, lei
9784/99 prev: impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos
interessados. Disso decorre a irrelevncia de prazos preclusivos ou de caducidade para o
administrado, porque a prpria administrao tem de conduzir o procedimento at o seu termo final.
Ateno: esse princpio no se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse do
administrado, pois a Administrao no tem o dever de prossegui-los por si prpria, podendo encerrlos, ante a inrcia do interessado. Pensa assim Bandeira de Melo.
10) Princpio da gratuidade segundo a art 2, pargrafo nico, inc XI, lei 9784/99, fica
consagrada a proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei. Celso
Antnio entende que a gratuidade s obrigatria nos procedimentos restritivos (j que no
possvel fazer qualquer restrio ao direto de ampla defesa) nos procedimentos ampliativos, bastarse-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos.
ATENAO para o estabelecido na SUMULA VINCULANTE N. 21:
INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS DE
DINHEIRO OU BENS PARA A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
11) Princpio do Informalismo - o processo administrativo no poder ater-se a rigorismos
formais. Isto no significa a ausncia absoluta de forma, pois forma sempre h, at porque o processo
escrito. Mas o formalismo s deve existir quando indispensvel para atender o interesse pblico e
proteger o interesse dos particulares.
Assim preceitua o art. 2, pargrafo nico: Inc.VIII observncia das formalidades essenciais
garantia dos direitos dos administrados; Inc. IX adoo de formas simples, suficientes para
propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito ao direito dos administrados. Celso
Antnio entende que tal princpio no pode se aplicar aos procedimentos concorrenciais, visto que o
formalismo destes ltimos essencial para garantir a igualdade dos vrios concorrentes.
A lei 9784/99 faz meno, em seu art. 2, a princpios a que a Administrao deve obedecer. So
eles: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Esses princpios, em sua maioria, no
so especficos do processo administrativo, dizendo respeito Administrao Pblica como um todo.
Alm dos critrios j mencionados, constantes do pargrafo nico do art. 2, lei 9784/99, devem
ser observados ainda pela Administrao os seguintes: atuao conforme a lei e o Direito (inc.I);
atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncia,
salvo autorizao em lei (inc.II); objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a
promoo pessoal de agentes ou autoridades (inc.III); adequao entre os meios e fins, vedada a
imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias
ao atendimento do interesse pblico (inc. VI); interpretao da norma administrativa da forma que
melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova
interpretao.
II.6) Fases
Em geral, o processo administrativo se compe das seguintes fases:
1) Fase de instaurao, propulsria ou de iniciativa a fase por meio da qual se inicia o

processo. Este pode se iniciar de ofcio ou a pedido do interessado (art. 5, lei 9784/99). Em regra, o
requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos casos em que for admitida solicitao
oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6, lei 9784/99): I rgo ou autoridade a que se dirige; II
identificao do interessado ou quem o represente; III domiclio ou local para recebimento das
comunicaes; IV formulao do pedido com exposio dos fatos e seus fundamentos; V data ou
assinatura do requerente ou de quem o represente.
Os atos do processo no dependem de forma determinada, seno quando a lei o exigir (art.22.
lei 9784/99); devem ser escritos, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e assinatura da
autoridade responsvel (art.22, 1, lei 9784/99); devem realizar-se em dias teis, no horrio normal
de funcionamento da repartio, podendo ser concludos depois do horrio os atos j iniciados, cujo
adiamento resulte em prejuzo ou dano s partes (art.23 e pargrafo nico, lei 9784/99). O processo
dever ter suas pginas numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, 4).
vedada Administrao a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o
servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6, pargrafo nico, lei
9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idnticos, estes podero ser feitos em
um nico requerimento, salvo vedao legal art.8, lei 9784/99.
2) Fase de Instruo objetiva investigar e comprovar os dados necessrios tomada de
deciso. A instruo pode se realizar de ofcio, mas fica resguardado o direito dos interessados de
propor atuaes probatrias, sendo que os atos de instruo devem se realizar do modo menos
oneroso para estes (art.29 e 2, lei 9784/99).
O interessado poder, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligncias e percias,
bem como aduzir alegaes. Os elementos probatrios devero ser considerados na motivao do
relatrio. As provas propostas pelos interessados s podem ser recusadas, fundamentadamente,
quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias (art.38, 1 e 2, lei 9784/99).
O art. 30 dispe expressamente que so inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas
por meios ilcitos.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos ou dados
constarem de registros existentes na prpria Administrao, o rgo competente para a instruo
dever promover, de ofcio, a obteno dos mesmos (art.36 e 37, lei 9784/99).
Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito
Administrativo Descomplicado. 2011. p. 918]: Alis, na mesma linha dessa exceo e de forma
ainda mais ampla oportuno registrar que o Decreto 6.932/2009, em seu art. 2., estabelece que os
rgos em entidades do Poder Executivo federal que necessitarem de documentos comprobatrios de
regularidade de situao do administrado, atestados certides ou outros documentos comprobatrios
que constem em base de dados oficial da administrao federal devero obt-los diretamente do
respectivo rgo ou entidade. Alem disso, os rgos ou entidades do Poder Executivo federal no
podem exigir do administrado a apresentao de certides ou outros documentos expedidos por outro
rgo ou entidade do Poder Executivo federal (art. 3). O Decreto 6.932/2009 exclui, entretanto, a
aplicao dessas regras nos seguintes casos: (a) comprovao de antecedentes criminais; (b)
informaes dobre pessoa jurdica; e (c) situaes expressamente previstas em lei.
Se for necessria a apresentao de informaes ou provas, os interessados sero intimados
para tanto. Caso a intimao no seja atendida, a autoridade poder suprir a omisso de ofcio, no se
eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuaes ou documentos solicitados forem
indispensveis apreciao do pedido, o no atendimento implicar arquivamento do processo
(art.39 e pargrafo nico e 40, lei 9784/99).
A lei 9784/99 prev formas de participao de terceiros. Quando se trata de assuntos de
interesse geral, poder ser aberto, mediante despacho motivado e desde que no resulte prejuzo para
as partes, perodo de consulta pblica, quando terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas) podero se
manifestar, apresentando alegaes escritas. O comparecimento consulta pblica, todavia, no
confere, por si s, a condio de interessado no processo, mas confere o direito de obter resposta
fundamentada da Administrao, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais
(art.31, 1 e 2). Quando se tratar de questo relevante, poder ser realiza audincia pblica
(art.32) para debates sobre a matria, podendo ainda haver outros meios de participao de
administrados (diretamente ou por meio de organizaes e associaes legalmente reconhecidas), na
hiptese de matrias relevantes, a critrio dos rgos e entidades administrativas (art.33).

Ao cabo da instruo, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar alegaes finais
(art. 44).
3) Relatrio - o rgo de instruo que no for competente para emitir a deciso final
(comisso processante), elaborar um relatrio indicando tudo o que ficou apurado e formular uma
proposta de deciso (concluso), objetivamente justificada, encaminhando o processo autoridade
competente (art.47, lei 9784/99).
O relatrio pea informativo-opinativa. Salvo previso legal, no vinculado para a
Administrao ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente
divergir de suas concluses. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o processo administrativo
disciplinar, determina que o julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s
provas dos autos.
4) Deciso ou Fase dispositiva - a Administrao tem o dever de decidir. Concluda a
instruo, a Administrao tem o prazo de at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual
perodo, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).
Obrigatoriedade da adoo de procedimento administrativo formalizado: Segundo Celso
Antnio, em todos os casos em que seja obrigatrio um procedimento administrativo externo
irrompero princpios constitucionais dele informadores. Surge a questo de saber quando ele seria
obrigatrio. Haveria esta obrigao: 1 sempre que um interessado provocar manifestao
administrativa; 2 quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o
administrado, envolver privao da liberdade ou de bens isto devido ao art. 5, LIV da CF; 3
quando a providncia administrativa a ser tomada disser respeito matria que envolva litgio,
controvrsia sobre direito do administrado ou implique imposio de sanes.
II.7) Aspectos relevantes da lei 9784/99
Abrangncia Aplicam-se as normas sobre processo Administrao Federal, direta e indireta
(bem como aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio da Unio, quando no exerccio de funo
administrativa) Art 1, lei 9784/99.
Legitimados - So legitimados como interessados no processo administrativo tanto (I) os que o
iniciaram como titulares de direitos ou interesses individuais ou no direito de representao, como
(II) os que, sem o haverem iniciado, tm direitos ou interesses que possam ser por ele afetados, e
assim tambm (III) organizaes e associaes representativas no tocante a direitos e interesses
coletivos e mais (IV) pessoas ou associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses
difusos (art.9). Salvo disposio especial em ato normativo prprio, para fins do processo
administrativo so capazes os maiores de 18 anos (art.10).
Competncia - A competncia se exerce pelos rgos a que foi atribuda como prpria, sendo
irrenuncivel, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos (art.11).
O ato de delegao de competncia ser parcial (podendo ser feita a rgos ou titulares ainda
que no haja relao de subordinao entre eles) art.12; ser revogvel a qualquer tempo (art.14,
2); e dever ser publicado no meio oficial, assim tambm ocorrendo com a revogao da delegao
(art.14).
Existem matrias que no podem ser objeto de delegao. So elas: a edio de atos
normativos; a deciso de recursos administrativos; as matrias de competncia exclusiva do rgo ou
autoridade (art. 13 e incisos).
A avocao temporria e ser permitida em carter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados e corresponder a competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior
(art.15).
Impedimentos e suspeio os casos de impedimento esto elencados no art. 18 (quem tenha
interesse direto ou indireto na matria; quem tenha participado como perito, testemunha ou
representante ou se tais situaes ocorrerem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o
terceiro grau; quem estiver litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo
cnjuge), ao passo que os de suspeio constam do art. 20 (quem tenha amizade ntima ou inimizade
notria com o interessado ou com seu cnjuge, companheiro, parente e afins, at o terceiro grau). A
omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave (art.19, pargrafo nico). O
indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo (art.21).
A alegao de suspeio tratada pela lei como faculdade do interessado e se no for alegada

tempestivamente, ocorre a precluso. Ao contrario do que ocorre com o impedimento, no h


obrigao imposta pela lei para que o servidor declare-se suspeito.
Comunicao dos atos A intimao do interessado para a cincia de deciso ou a efetivao
de diligncias dever conter as exigncias do 1 do art. 26 e poder ser efetuada por cincia no
processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a
certeza da cincia do interessado (art.26, 3). No caso de interessados indeterminados,
desconhecidos ou com domiclio indefinido, a intimao deve ser efetuada por publicao oficial
(4). Sero nulas as intimaes desconformes com as prescries legais, mas o comparecimento do
administrado supre a falta ou irregularidade (5).
Devem ser objeto de intimao os atos do processo que resultem para o interessado em
imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de direitos e atividades e os atos de
outra natureza, de seu interesse (art.28). O desatendimento da intimao no importa em
reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renncia a direito pelo administrado (art.27).
Desistncia o interessado pode desistir, total ou parcialmente, do pedido formulado, atravs
de manifestao escrita e pode renunciar a direitos disponveis. No caso de vrios interessados, a
desistncia ou renncia alcana somente quem as formulou. Entretanto, elas no prejudicam o
prosseguimento do processo se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige
(art.51 e 1 e 2).
Recursos das decises administrativas podem ser interpostos recursos, independentemente de
cauo, por razes de legalidade e de mrito (vide Smula Vinculante n. 21, acima transcrita). O
recurso ser interposto perante a autoridade prolatora da deciso, no prazo de 10 dias, contados da
cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida. Cabe a esta, se no reconsider-la em 5 dias,
encaminhar o processo autoridade superior, que dispor de 30 dias (prorrogvel por igual perodo),
contados do recebimento dos autos, para decidir (art. 59 e s e 56 e s). O recurso tramitar por, no
mximo, trs instncias administrativas, salvo disposio legal em contrrio (art. 57).
O recurso no tem efeito suspensivo, a menos que a lei o preveja. Todavia, havendo receio de
prejuzo de difcil ou incerta reparao, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poder,
de ofcio ou a pedido, dar- lhe tal efeito(art. 61).
O recurso no ser conhecido quando interposto: 1)fora do prazo; 2)perante rgo
incompetente (hiptese em que ser indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe
devolvido o prazo para recurso); 3)por quem no seja legitimado (segundo a art. 58, tm
legitimidade: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; aqueles cujos direitos e
interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida; as organizaes e associaes
representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; os cidados ou associaes, quanto a
direitos difusos); 4)ou aps exaurida a esfera administrativa. Importante ressaltar que o no
conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no
ocorrida a precluso administrativa (art.63 e s).
A autoridade competente para decidir poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou
parcialmente, a deciso recorrida. Se de qualquer desses atos puder resultar gravame situao do
recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso (art. 64 e
pargrafo nico). Neste aspecto, Celso Antnio entende que h uma incongruncia recursal. que,
com a apresentao do recurso o recorrente j ter feito suas alegaes recursais. Deste pargrafo
nico resulta, de um lado, que haver, em tal caso, uma duplicidade de alegaes e, de outro, que a
autoridade ter de antecipar um juzo gravoso para o recorrente.
O art. 65 prev o instituto da reviso. Os processos administrativos de que resultem sanes
podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, diante de fatos novos ou circunstncias
relevantes que justifiquem a inadequao da sano aplicada. Nesse caso, da reviso do processo no
poder resultar agravamento da sano (art. 65 e p. nico).
As sanes tero natureza pecuniria ou consistiro em obrigao de fazer ou de no fazer,
assegurado sempre o direito de defesa (art.68).
Carter Subsidirio da lei 9784/99 esse diploma legal se aplica to somente
subsidiariamente aos processos administrativos especficos, regidos por leis prprias, como, por
exemplo, o processo de licitao e o disciplinar (art.69). A quaisquer outros processos
administrativos, aplica-se integralmente.
Prazos - Os prazos correm a partir da cientificao oficial, excluindo-se o dia do comeo e

incluindo-se o do vencimento (art.66 e 1). Contam-se em dias corridos, de modo contnuo, se


expressos em dia; se expressos em meses ou anos, contar-se-o de data a data, e se no ms do
vencimento no houver o dia equivalente ao do incio do prazo tem-se como termo o ltimo dia do
ms (diferente do direito civil, quando se tem como termo o dia seguinte imediato) art.66, 2 e
3. Salvo motivo de fora maior devidamente comprovado, os prazos no se suspendem (art. 67). So
eles:
a) Prazo para emisso de parecer: quando um rgo consultivo deva ser obrigatoriamente
ouvido, o parecer deve ser emitido no prazo mximo de 15 dias, salvo norma especial ou
comprovada necessidade de maior prazo. Se o parecer obrigatrio e vinculante, o processo no ter
seguimento enquanto no emitido, responsabilizando-se quem deu causa ao atraso. Se o parecer
obrigatrio e no vinculante, poder ser dispensado, sem prejuzo da responsabilidade de quem deu
causa ao atraso (art.42 e 1 e 2, lei 9784/99).
Atente-se sobre a deciso do STF, acerca da responsabilidade do procurador pela emisso de
parecer:
"Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procurador de autarquia por
emisso de parecer tcnico-jurdico de natureza opinativa. Segurana deferida.
Repercusses da natureza jurdico-administrativa do parecer jurdico: (i) quando a consulta
facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de deciso
no se altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii) quando a consulta obrigatria, a
autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido consultoria, com
parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada
consultoria, dever submet-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigao de
decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de teor jurdico deixa de ser meramente
opinativa e o administrador no poder decidir seno nos termos da concluso do parecer ou,
ento, no decidir. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante no tinha
carter vinculante. Sua aprovao pelo superior hierrquico no desvirtua sua natureza
opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente
decorrer dano ao errio, mas apenas incorpora sua fundamentao ao ato. Controle externo:
lcito concluir que abusiva a responsabilizao do parecerista luz de uma alargada relao
de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio.
Salvo demonstrao de culpa ou erro grosseiro, submetida s instncias administrativodisciplinares ou jurisdicionais prprias, no cabe a responsabilizao do advogado
pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa." (MS 24.631, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-8-2007, Plenrio, DJ de 1-2-2008.)
b) Prazo de intimao em geral: os interessados sero intimados com 3 dias teis de
antecedncia quanto data de comparecimento (art.26, 2, e 41, lei 9784/99).
c) Prazo para alegaes finais: encerrada a instruo, o interessado tem o direito de se
manifestar em 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado ( art. 44, lei 9784/99 ).
d) Prazo genrico: Inexistindo disposio especfica, os atos dos rgos ou autoridades e dos
administrados devem ser praticados em 5 dias, salvo motivo de fora maior. Tal prazo pode ser
dilatado at o dobro, mediante comprovada justificao (art. 24 e pargrafo nico, lei 9784/99).
e) Prazo para a Administrao decidir: concluda a instruo, a Administrao tem o prazo de
at 30 dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo, expressamente motivada (art. 49, lei
9784/99).
f) Prazo para recurso: de 10 dias, salvo disposio legal especfica (art.59).
g) Prazo para reconsiderao: 5 dias, findo os quais, no reconsiderando, elevar o processo
autoridade superior (art.56, 1).
h) Prazo para alegaes no recurso: os demais interessados tm o prazo de 5 dias teis para
apresentarem alegaes no recurso (art.62).
i) Prazo para deciso no recurso: prazo mximo de 30 dias, quando a lei no fixar prazo
diferente, podendo ser prorrogado por igual perodo ante justificativa explcita (art. 59, 1 e 2).
j) Prazo para a Administrao anular ato: o direito da Administrao de anular ato de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em 5 anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada m f. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo conta-se da

percepo do primeiro pagamento (art.54 e 1).


Regime de Tramitao Prioritria Em 2009 foi acrescentado o art. 69-A Lei n. 9784/99,
conferindo tratamento diferenciado a determinados administrados que se encontrem em situaes
especiais:
Art. 69-A. Tero prioridade na tramitao, em qualquer rgo ou instncia, os procedimentos
administrativos em que figure como parte ou interessado: (Includo pela Lei n 12.008, de
2009).
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Includo pela Lei n
12.008, de 2009).
II - pessoa portadora de deficincia, fsica ou mental; (Includo pela Lei n 12.008, de
2009).
III (VETADO) (Includo pela Lei n 12.008, de 2009).
IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose mltipla, neoplasia maligna,
hansenase, paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia grave, doena de Parkinson,
espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avanados da
doena de Paget (ostete deformante), contaminao por radiao, sndrome de
imunodeficincia adquirida, ou outra doena grave, com base em concluso da medicina
especializada, mesmo que a doena tenha sido contrada aps o incio do processo. (Includo
pela Lei n 12.008, de 2009).
Violao a Smula Vinculante Em 2006, a Lei n. 9784/99 foi alterada, para incluir
disposies acerca da violao de SV por parte da deciso administrativa. Os dispositivos previstos
no art. 56, 3 e 64-A e B determinam que se o recorrente alega que a deciso afronta SV, a autoridade
que proferiu a deciso dever explicitar as razoes pelas quais entende que a SV no aplicvel ou
no foi violada, antes de encaminhar o recurso para a autoridade superior, caso no reconsidere a sua
deciso. Da mesma forma, diante da alegao do recorrente, a autoridade com competncia para
julgar o recurso dever justificar porque entende ser a SV inaplicvel.
No se afasta a possibilidade de propositura de Reclamao por parte do recorrente, hiptese
em que ser de se aplicar o disposto no art. 64-B, segundo o qual: Acolhida pelo Supremo Tribunal
Federal a reclamao fundada em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia
autoridade prolatora e ao rgo competente para o julgamento do recurso, que devero adequar as
futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas
esferas cvel, administrativa e penal. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006).
II.8) Modalidades de processo administrativo
Segundo Hely Lopes Meirelles, quatro so as modalidades de processo administrativo: processo
de expediente, processo de outorga, processo de controle e processo punitivo.
1 - Processo de expediente: denominao imprpria que se d a toda autuao que tramita pelas
reparties pblicas por provocao do interessado ou por determinao interna da Administrao,
para receber a soluo conveniente. No tem procedimento prprio nem rito sacramental. As decises
neles proferidas no tm efeito vinculante para o interessado ou para a Administrao, e, por isso, em
geral, so irrecorrveis e no geram precluso, pelo que admitem sempre a renovao do pedido e a
modificao do despacho.
2- Processo de outorga: todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situao individual
perante a Administrao. Normalmente tem rito especial, mas no contraditrio, salvo quando h
oposio de terceiros ou impugnao da prpria Administrao. So exemplos desse tipo, os
processos de licenciamento de edificao, de registro de marcas e patentes, de pesquisa e lavra de
jazida, de concesso e permisso, de iseno condicionada de tributo e outros que consubstanciam
pretenses de natureza negocial entre o particular e a administrao, ou abranjam atividades sujeitas
fiscalizao do Poder Pblico. As decises finais proferidas nesses processos tornam-se vinculantes e
irretratveis pela Administrao, porque, normalmente geram direito subjetivo para o beneficirio,
salvo quanto aos atos precrios que por natureza admitam modificao ou supresso sumria a
qualquer tempo.
3 Processo de controle: todo aquele em que a Administrao realiza verificaes e declara
situao, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com carter vinculante para as partes.
Tais processos, normalmente tm rito prprio. No se confunde com o processo punitivo, porque

enquanto neste se apura a falta e se aplica a penalidade cabvel, naquele apenas se verifica a situao
ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros (tem o carter declaratrio).
So exemplos de processos administrativos de controle, os de prestao de contas perante rgos
pblicos; os de verificao de atividades sujeitas fiscalizao; o de lanamento tributrio e de
consulta fiscal.
4 - Processo punitivo: todo aquele promovido pela administrao para a imposio de
penalidade por infrao de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente
contraditrios, com oportunidade de defesa e estrita observncia do devido processo legal, sob pena
de nulidade da sano imposta. A sua instaurao h que se basear em auto de infrao,
representao ou pea equivalente, iniciando-se com a exposio minuciosa dos atos ou fatos ilegais
ou administrativamente ilcitos atribudos ao indiciado, e indicao da norma ou conveno
infringida. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem imposio de alguma
sano ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado Administrao por
uma relao especial de hierarquia, como so os militares, os estudantes e os demais frequentadores
de estabelecimentos pblicos sujeitos circunstancialmente sua disciplina.
5 - Processo disciplinar: o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos
e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administrao. O
processo disciplinar sempre necessrio para a imposio de pena de demisso ao funcionrio
estvel (art.41, 1 da CF), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o para o efetivo, ainda em
estgio probatrio.
No caso a seguir, o STJ no se pronuncia sobre a necessidade de processo disciplinar em caso de
servidor em estgio probatrio. Mas v-se que a prpria Administrao utilizou-se do processo
disciplinar, mesmo estando a servidora (procuradora federal) em estgio probatrio. Vale a
transcrio, alm disso, pela riqueza das informaes que contempla:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA.
PROCURADORA FEDERAL. DEMISSO. DESDIA NA DEFESA JUDICIAL.
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. NO-OCORRNCIA. DECADNCIA.
FERIADO. PRORROGAO DO PRAZO. PRECEDENTES. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. APLICAO. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.
1. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que o prazo para a impetrao do mandado de
segurana, apesar de ser decadencial, prorroga-se quando o termo final recair em feriado
forense. No caso, a impetrante teve cincia da demisso em 10/8/04, quando publicada a
Portaria 445, de 9/8/04, da autoridade impetrada. Logo, impetrado o mandamus em 9/12/04,
tem-se que foi observado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, a que alude o art. 18
da Lei 1.533/51.
2. No tocante prescrio, a Administrao tomou conhecimento dos ilcitos em novembro de
1999 quando sobreveio a concluso dos trabalhos de correio extraordinria. Por meio da
Portaria 245, de 25/7/00, instaurou-se o processo administrativo disciplinar, oportunidade em
que houve interrupo do prazo prescricional. Reiniciada a contagem aps 140 (cento e
quarenta) dias da abertura dos trabalhos, conforme orientao jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal, tem-se que no houve a prescrio da pretenso punitiva do Estado,
porquanto o ato de demisso da impetrante foi publicado no Dirio Oficial de 10/8/04.
3. Como regra, a conduta desidiosa, passvel da aplicao de pena disciplinar, conforme o art.
117, inc. XV, da Lei 8.112/90, pressupe no um ato nico ou isolado, mas uma forma de
proceder desatenta, negligente, desinteressada do servidor pblico.
4. Na aplicao de penalidade, deve a Administrao observar o princpio da proporcionalidade
em sentido amplo: "exigncia de adequao da medida restritiva ao fim ditado pela prpria lei;
necessidade da restrio para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido
estrito, pela qual se pondera a relao entre a carga de restrio e o resultado" (Suzana de
Toledo Barros).
5. Hiptese em que a impetrante foi demitida do cargo de Procuradora Federal por desdia na
conduo de processo judicial, ao fundamento de que se mostrou contrria realizao de
percia, no indicou assistente tcnico e deixou de formular quesitos em ao proposta em
desfavor do extinto DNER, causando dano ao errio. No entanto, segundo apurado no processo

disciplinar, procedeu defesa da ex-autarquia seguindo a linha de defesa traada na


contestao, apresentada por outra procuradora, e interps os recursos cabveis desde quando
assumiu a causa.
6. O fato de a ao ter sido julgada de forma desfavorvel, de per se, no revela, jamais,
desdia. No demais lembrar que a obrigao do Procurador, do Advogado, no patrocnio da
causa, de meio e no de fim. Logo, desde que ele, na forma mais diligente, aplicada, possvel,
desenvolva o seu trabalho, estar cumprida a sua obrigao funcional ou profissional, ainda que
o resultado final seja adverso, como no caso.
7. Nesse cenrio, no se mostra proporcional a pena aplicada, a mxima prevista na Lei
8.112/90, por no ter obtido xito na defesa da Fazenda Pblica, considerando a inexistncia de
antecedentes funcionais e a circunstncia de que se encontrava em estgio probatrio quando
passou a defender a extinta autarquia, conduzindo necessidade de aplicao de penalidade
menos gravosa.
8. Segurana concedida em parte para anular a portaria de demisso e determinar a
reintegrao da impetrante ao cargo pblico, ressalvada Administrao a aplicao de
penalidade de menor gravidade, pelos ilcitos administrativos j apurados, se for o caso. Agravo
regimental prejudicado. (STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, S3, Julgamento 27/06/2007, DJ
13/08/2007)
O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, na qual se
descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infraes a serem punidas, designando-se desde
logo a comisso processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado. Na instruo do
processo, a comisso processante tem plena liberdade na colheita de provas, podendo socorrer-se de
assessores tcnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer documentos relacionados
com o objeto da investigao, ouvir testemunhas e fazer inspees in loco. No julgamento, a
autoridade competente dever sempre fundamentar a sua deciso.
Permitido ao Poder Judicirio examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a
sano imposta legtima e se a apurao da infrao atendeu ao devido procedimento legal. Essa
verificao importa em conhecer os motivos da punio e em saber se foram atendidas as
formalidades procedimentais essenciais. O que se nega ao Judicirio o poder de substituir ou
modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justia, pois, ou a punio legal e deve ser
confirmada, ou ilegal e h que ser anulada; inadmissvel a substituio da discricionariedade
legtima do administrador, por arbtrio ilegtimo do juiz.
Alm do processo administrativo pode a Administrao utilizar-se de meios sumrios para a
elucidao preliminar de determinados fatos ou aplicao de penalidades disciplinares menores ou
comprovadas na sua flagrncia So eles: sindicncia, verdade sabida e termo de declaraes do
infrator.
1 - Sindicncia administrativa: o meio sumrio de elucidao de irregularidades no servio
para subsequente instaurao de processo de punio do infrator. Pode ser iniciada com ou sem
sindicado, bastando que haja indicao da falta a apurar. Dispensa defesa do sindicado e publicidade
no seu procedimento por se tratar de simples expediente de verificao de irregularidade e no de
base para punio, equiparvel ao inqurito policial em relao ao penal.
Alguns autores defendem a aplicao da SUMULA VINCULANTE N. 14 sindicncia
disciplinar investigatria: " direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado pelo rgo com
competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa".
A sindicncia meio mais clere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores. Da
sua concluso pode resultar uma das seguintes hipteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicao das penalidades de advertncia ou de suspenso por at 30 dias;
c) instaurao de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da sindicncia
integraro o processo disciplinar, como peca informtica da instruo (154).
Enquanto a sindicncia tiver carter meramente investigativo (inquisitrio), sem que exista
acusao formal a um servidor, ou alguma imputao que possa ser contraditada, no se exige o
respeito ao contraditrio e ampla defesa. Sempre que a administrao pretender aplicar uma

penalidade, mediante procedimento de sindicncia, devera assegurar, obrigatoriamente, contraditrio


e ampla defesa.
Ressalta-se que a sindicncia no uma etapa do PAD, nem obrigatrio que o preceda. Mas
se os fatos apurados na sindicncia ensejarem punio mais grave que a possvel em sua seara, os
autos da sindicncia os autos da sindicncia integraro o PAD como peca informativa da instruo.
2 - Verdade sabida: o conhecimento pessoal da infrao pela prpria autoridade competente
para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infrao, aplica a pena
pela verdade sabida, consignando no ato punitivo as circunstncias em que foi cometida e
presenciada a falta. Tem-se considerado tambm, como verdade sabida, a infrao pblica e notria,
estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicao de massa.
3 - Termo de declaraes: forma sumria de comprovao de faltas menores de servidores,
atravs da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe atribuda, e, se confessada,
servir de base para a punio cabvel. Para plena validade das declaraes de toda convenincia
que sejam tomadas em presena de, pelo menos, duas testemunhas, que tambm subscrevero o
termo.
Jos dos Santos Carvalho Filho: Essas formas sumrias de apurao, contudo, no mais se
compatibilizam com as linhas atuais da vigente Constituio. As normas constantes de estatutos
funcionais que as prevem no foram recepcionados pela Carta de 1988, que foi peremptria em
assegurar a ampla defesa e o contraditrio em processos administrativos onde houvesse litgio, bem
como naqueles em que algum estivesse na situao de acusado. Ressalta, no entanto, que a
sindicncia pode existir, mas desde que no gere punio. Se gerar, no ser sindicncia, mas
processo administrativo disciplinar, devendo observar suas formalidades.
ATENAO: De acordo com entendimento do STF, a sindicncia prescinde dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa, quando mero subsdio do processo administrativo, possuindo
natureza inquisitiva, tal como o inqurito policial. Todavia, tais princpios devem ser
imperativamente observados, na hiptese da sindicncia prescrever penalidade ao sindicado, nos
termos do art. 145, da Lei n 8.112/90.

CONTEDO DO PONTO 0916


B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

Controle dos atos da Administrao. Controle


administrativo e jurisdicional. Limites do controle
jurisdicional. O controle da Administrao Pblica pelos
Tribunais de Contas. Formas, caractersticas e limites.

B. Direito Administrativo
1. Controle dos atos da Administrao
III.1) Introduo
a vigilncia que um rgo exerce sobre outro rgo por atribuio legal e constitucional.
Pode ser um autocontrole (mesmo rgo) ou heterocontrole (rgos distintos). Se envolver poderes
distintos e se no houver previso constitucional est invadindo funes. Pelo princpio da
autotutela, a administrao tem o poder/dever de controlar seus prprios atos (vide sm. 473/STF).
A Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, sujeita-se ao controle por parte dos
poderes Legislativo e Judicirio, alm de exercer, ela mesma, o controle sobre os prprios atos.
(Maria Sylvia)
O controle da atividade do Estado como Administrao ... descende do princpio geral da
submisso do Poder Pblico ordem jurdica [Estado de Direito] e ao interesse pblico, como
matizes prprias de legalidade e legitimidade, mais estritos que aqueles que incidem sobre as
atividades dos particulares. (Edmir Netto)
Esse controle no s abrange os rgos do Poder Executivo, mas tambm os demais poderes,
quando exeram funo tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a Administrao
Pblica17 considerada em sentido amplo.
A finalidade do controle assegurar que a Administrao atue em consonncia com os
princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico (legalidade, moralidade, finalidade
pblica, publicidade, motivao, impessoalidade), abrangendo em determinadas circunstncias o
controle do mrito que diz respeito aos aspectos de discricionariedade (oportunidade/convenincia)
da atuao administrativa.
Embora o controle seja atribuio estatal, o administrado desempenha importante papel
medida que pode provocar o controle seja em defesa de interesse prprio, seja no interesse da
coletividade. esse, provavelmente, o mais eficaz meio de controle da Administrao Pblica:
controle popular. (Maria Sylvia) H previso expressa na CF (3 no art. 37, da CF/88), que garante
a participao do usurio na administrao pblica direta e indireta.
Ressalta-se que atualmente tambm o Ministrio Pblico exerce importante papel no controle
da Administrao Pblica, em decorrncia das funes que lhe foram atribudas pelo art. 129, da
CF/88.
Observa Maria Sylvia: O controle constitui poder-dever dos rgos a que a lei atribui essa
funo, precisamente pela finalidade corretiva; ele no pode ser renunciado nem retardado, sob
pena de responsabilidade de quem se omitiu.
Assim, a Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, sujeita-se aos referenciais de
legitimidade e legalidade, donde se infere a necessidade da ao do Poder Pblico conformar-se no
somente com a Lei, mas tambm com a moral administrativa e o interesse coletivo
indispensabilidade do controle de toda atuao administrativa, para defesa da prpria Administrao
e dos direitos dos administrados, a fim de que se cumpra todo o ordenamento em vigor.
16

17

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

... Administrao no sinnimo de estrutura funcional do Poder Executivo exclusivamente, mas noo mais
ampla: existe Administrao, (...), nos poderes Legislativo e Judicirio, e em rgos como Tribunais de Contas e
Ministrio Pblico, cujas atividades esto sujeitas aos mesmos tipos de controle, com suas peculiaridades. (Edmir
Netto).

Prev, assim, o ordenamento jurdico mecanismos ou sistemas de controle das atividades da


Administrao, utilizveis em sua prpria defesa e na defesa dos direitos e garantias dos
administrados.
III.2) Fundamentos
Tem dois pilares (Carvalho Filho):
a) Princpio da legalidade: tudo quanto se processe no mbito da Administrao Pblica h de
ser adstrito lei. Administrar aplicar a lei ex officio. (Seabra Fagundes)
b) Polticas administrativas: poder que tem a Administrao de estabelecer as suas diretrizes,
sem perder de vista que o nico alvo a ser perseguido pela Administrao Pblica o
interesse pblico.
III.3) Natureza jurdica
Trata-se de princpio fundamental da Administrao Pblica, conforme estabelecido no art. 6, I
a V, do Decreto-lei 200/67 (instrumentalizou a chamada reforma administrativa federal), que
relaciona cinco princpios fundamentais da Administrao: planejamento, coordenao,
descentralizao, delegao de competncia e o controle.
III.4) Classificao (espcies ou modalidades)
Vrios critrios existem para classificar as modalidades de controle.
a) quanto ao rgo competente
administrativo: origina da prpria Administrao
legislativo (parlamentar): exercido pelo Poder Legislativo
judicirio: exercido pelo Poder Judicirio, tendo por fundamento ao art. 5, XXXV, da
CF/88
b) quanto ao momento (oportunidade)

prvio: exercido antes de consumar a conduta administrativa. Segundo Maria Sylvia


existem inmeros na prpria Constituio Federal, quando sujeita-se autorizao ou
aprovao prvia do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas determinados atos do
Poder Executivo (cf. arts. 49, II, III, XV, XVI, e 52, III, IV e V); um controle preventivo,
porque visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrrio ao interesse pblico.

concomitante: se processa a medida que se desenvolve a conduta administrativa.


Ex.: fiscalizao dos agentes pblicos no curso da execuo de obras pblicas (art. 67,
da Lei 8.666/93), acompanhamento da execuo oramentria pelo sistema de
auditoria; ainda, com a fiscalizao que se exerce sobre as escolas, hospitais e rgos
pblicos prestadores de servios coletividade. (Maria Sylvia)

posterior: tem por objetivo a reviso de atos j praticados, com o fim de confirmlos ou corrigi-los (Maria Sylvia)
c) quanto a extenso:
interno: exercido por rgos de um Poder sobre condutas administrativas (sobre seus
prprios atos e agente) produzidas dentro de sua esfera. Tem por fundamento os arts. 70 e
74, da CF/8818. o chamado controle administrativo ou executivo. (Edmir Netto)
quando realizado pela prpria entidade controlada. (Gasparini)
autocontrole (Gasparini)
Os responsveis pela fiscalizao e controle interno devero dar cincia das ilegalidades e
irregularidades ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.
externo: exercido por um dos Poderes sobre o outro, como tambm o controle da
Administrao Direta sobre a Indireta. (Maria Sylvia)
18

Segundo Carvalho Filho: Esse tipo de controle prescinde de lei expressa, porque a Constituio, no seu art. 74, dispe
que os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio devem manter, integralmente, sistema de controle interno.

efetivado por entidade estranha controlada (Gasparini)


heterecontrole (Gasparini)
exercido, nos termos constitucionais, por outro Poder, diverso daquele que
controlado. (Edmir Netto)
OBS.: Importante registrar a posio de alguns doutrinadores no sentido de que o controle exercido
pela administrao direta sobre as entidades da administrao indireta (controle finalstico,
superviso ministerial ou tutela administrativa) seria classificado como controle externo (MSZD e
CARVALHO FILHO). Esse no o posicionamento de CABM, j que esse fato no deixa de se
enquadrar no conceito de controle interno, eis que realizado no mbito interno de um mesmo poder.
d) quanto ao objeto (natureza): legalidade ou de mrito

Legalidade:
Confrontao da conduta administrativa e
ordem jurdica;
Pode ser exercida pelos trs poderes19;
O resultado do controle pode ser pela
confirmao da validade, a anulao ou a
convalidao (se o defeito for sanvel);20.
So atos de confirmao: a homologao,
a aprovao, o visto e outros.
Se verificada a incompatibilidade da
conduta administrativa com a norma deve
ser revista (anulada) por ser ilegal, seja
pelo Judicirio, seja pela Administrao.

Mrito:
Verificao da convenincia e
oportunidade da conduta
administrativa sobre atos vlidos;
Cabe prpria Administrao21
responsvel pela prtica do ato e, com
limitaes, ao Poder Legislativo.
O controle do mrito ultimado por
atos de confirmao da conduta
(aprovao, confirmao), quando
esta no precisa ser revista.
Se a Administrao entender que deve
rever a conduta ocorrer a
revogao.22
A revogao no pode atingir direitos
adquiridos e somente pode produzir
efeitos prospectivos (ex nunc).

OBS.: Apenas em casos excepcionais o Poder Legislativo poder realizar controle de mrito sobre
atos administrativos dos outros Poderes. Trata-se de um controle sobretudo poltico. Nestes casos o
Legislativo atua com discricionariedade. Ex.: apreciao prvia pela Senado dos escolhidos pelo PR
para presidente e diretores do BC.
e) quanto iniciativa
de ofcio: executado pela prpria administrao (autotutela)
provocado: deflagrado por terceiro

19

O Controle de legalidade pode ser interno ou externo. O judicirio, por exemplo, examina a legalidade de atos
administrativos em mandado de segurana (art. 5, LXIX, CF). O legislativo, pelo seu Tribunal de Contas, aprecia a
legalidade dos atos de admisso de pessoal (art. 71, III, CF). E a Administrao, em qualquer esfera, controla a
legalidade de seus prprios atos. (Carvalho Filho)

20

O controle de legalidade o que se preordena a verificar a conformao, ou no, da atuao administrativa com a
ordem jurdica para confirm-la ou desfaz-la. (Gasparini)

21

No se submete a sindicabilidade do Poder Judicirio (Hely Lopes). Ao Judicirio somente cabvel o controle de
legalidade, vez que constitui sua funo decidir sobre os confrontos de legalidade entre as condutas administrativas e as
normas jurdicas. (Carvalho Filho)

22

Revogao o meio de que se socorre a Administrao para desfazer situaes administrativas anteriores, tendo em
vista critrios de cunho exclusivamente administrativos. (Carvalho Filho)

f) quanto ao mbito da Administrao


hierrquico ou por subordinao: exercido por meio de vrios patamares da
hierarquia administrativa dentro da Administrao. Decorre da relao de subordinao
que existe entre os diversos rgos pblicos, a qual permite ao rgo de graduao
superior fiscalizar, orientar e rever a atuao de rgos de menor hierarquia. Esse
controle tipicamente interno... (Carvalho Filho)
Pela sua natureza ostenta as seguintes caractersticas: pleno (irrestrito), permanente e
automtico (no precisa de norma que o estabelea ou autorize).
Inexiste, nesse sentido, nos Poderes Legislativo e Judicirio [inclusive Ministrio
Pblico], no que tange s competncias institucionais, mas existe nas atividades
administrativas dos mesmos. (Jos Cretella Jr.)
finalstico ou por vinculao: o poder de fiscalizao e de reviso atribudo a uma
pessoa e se exerce sobre atos praticados por pessoa diversa. Tem, portanto, carter
externo. Esse controle o mais comum na relao entre pessoas da Administrao
Indireta e a respectiva Administrao Direta. (Carvalho Filho)
Em regra, depende de norma legal que o estabelea, ou seja, no automtico. um
controle limitado e teleolgico : enquadramento da entidade ao programa de governo e
avaliao do atingimento de suas finalidades.
Tambm conhecido como tutela administrativa.
no h relao de subordinao administrativa das entidades [da Administrao
Indireta] para com as pessoas polticas que as criaram, pois isso seria incompatvel
com a personalidade jurdica e patrimnio prprios de que so dotadas e que as
caracterizam (Edmir Netto)
Registre-se posio de CABM para quem, em situaes excepcionais, ocorrendo
condutas aberrantes da entidade da AI, caber o controle por parte da AD, o qual
denomina tutela extraordinria.
III.4) Espcies de controle
a.
b.
c.
d.
e.

Controle parlamentar direto.


Controle pelo Tribunal de Contas.
Controle jurisdicional.
Controle popular.
Controle pelo MP.

Controle legislativo

Controle popular :
1) direito de petio faculdade que dispem os indivduos de formular qualquer tipo de
postulao aos rgos pblicos. Fundamento: art. 5, XXIV, CF;
2) recursos administrativos.
Exemplos: art. 31, 3; art. 5, LVIII; art. 74, 2; art. 37, 3, todos da CRFB.

1.1. Controle administrativo


o poder-dever de fiscalizao por meio do qual a Administrao controla a legalidade e o
mrito de suas prprias atividades, por iniciativa prpria ou mediante provocao, visando mant-las
dentro da lei, segundo as necessidades do servio e as exigncias tcnicas e econmicas de sua
realizao, a fim de obter o aperfeioamento e maior eficcia administrativa.
Fundamentos
Decorre do poder de AUTOTUTELA que permite Administrao Pblica rever os prprios

atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes (hierarquia)23.


Administrao Indireta tutela (controle externo-interno) que s pode ser exercida nos limites
estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes assegurada pela lei que as instituiu.
Cretella Jnior:
proteo dos direitos dos administrados;
bem estar social;
atendimento eficcia do poder governamental;
fundamento de ordem econmica j que se estaria eximindo a Administrao de submeterse ao dispendioso reexame do Poder Judicirio;
assegurar o prestgio da Administrao.
Meios de controle
Lcia Valle: Homologao, aprovao, invalidao e revogao.
Hely Lopes: fiscalizao hierrquica e recursos administrativos.
Pode-se elencar como meios de controle:
a) controle hierrquico;
b) controle no hierrquico:
- entre rgos que, embora integrem a mesma pessoa jurdica, no esto na mesma linha de
escalonamento vertical.
- entre a administrao direta e a administrao indireta (tutela ou controle finalstico).
c) provocao pelo interessado, com base no direito de petio (5, XXXIV): representao,
reclamao, pedido de reconsiderao e recursos hierrquicos
Conceito: todos os meios que podem ser utilizados pelos administrados para provocar o reexame dos
atos pela administrao pblica.
Fundamento constitucional: art. 5, XXXIV e LV, CF
Fundamento:
a) sistema de hierarquia orgnica
b) direito de petio
c) direito de ampla defesa e contraditrio
Modalidades:
A) Representao: Denncia solene de irregularidades ou abuso de poder ocorrentes no mbito da
Administrao Pblica.
Para uns no obriga a administrao a adotar qualquer atitude. Para outros se bem fundamentada a
Administrao deve apurar os fatos sob pena de condescendncia criminosa (art. 320 CP).
No necessrio que o representante tenha sido atingido diretamente pela conduta representada.
B) Reclamao administrativa: tem uma acepo ampla que engloba diversas modalidades de
recursos que discuta direito ou ao contra a fazenda pblica.
ato pelo qual o administrado, particular ou servidor, deduz uma pretenso perante a administrao
pblica, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correo de um ato, que lhe cause leso
ou ameaa de leso.
23

Smula 346/STF: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos.Smula 473/STF: A Administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Lei 9.784/99: Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
1. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.
2. Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos
sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.
Obs.: o art. 54 trata de prazo de decadncia e jamais decai o prazo para anular o ato praticado com m-f. Tambm o ato inconstitucional no convalesce
jamais.

H o interesse direto do recorrente na correo do ato.


Prazo: se outro no for estipulado ser de um ano. Prazo fatal? Para alguns pode ocorrer o
conhecimento da reclamao quando proposta intempestivamente nos seguintes casos: no atinja ou
modifique direito de outrem; no tenha ocorrido a prescrio quinquenal a favor da fazenda pblica
ou a prescrio da ao judicial cabvel.
Fundamento: autotutela e economia processual
Incio da contagem do prazo: dia aps a cientificao
C) Pedido de reconsiderao: pedido de reexame do ato prpria autoridade que o emitiu. No h
lei especfica regulando esse recurso. Alis, alguns autores no consideram o pedido de
reconsiderao como recurso, em virtude de ser analisado pela mesma autoridade que emitiu o ato.
Prazo: se outro prazo no for estipulado, por analogia se estabelece um ano. No suspende nem
interrompe o prazo prescricional Smula 430 STF, art 56, pargrafo 1 Lei 9784/99.
Prazo para deciso: 30 dias
No pode ser renovado sem novas razes
D) Recurso Hierrquico
Recurso Prprio: tramita internamente dentro do rgo. No necessita de previso expressa porque
deriva do controle hierrquico e permite ampla reviso, diante da autotutela da Administrao.
Normalmente dirigido a autoridade superior.
Recurso imprprio: dirigido a rgo ou autoridade estranha quele de onde se originou o ato
impugnado. No h relao de subordinao entre o rgo controlado e o rgo controlador, mas sim
uma relao de vinculao.
Efeitos:
Devolutivo: motivo: presuno de legitimidade das decises.
Suspensivo: expressamente determinado (art. 109, I, pargrafo 2, lei 8.666/93) ou em razo de
justo receio de prejuzo autotutela (art. 61, lei 9784/99). Quem confere efeito suspensivo ao
recurso?
Exausto da via administrativa: a exausto ocorre se percorreu todas as instncias
administrativas ou deixou passar o prazo em branco para recorrer ou renunciou ao recurso. Para
se recorrer ao judicirio necessrio que se prove a leso ou ameaa de leso. Ou seja, basta
que o ato a ser contestado seja eficaz e operante (exceo art. 217, pargrafo 1, CF).
Utilizao concomitante da esfera administrativa e judicial: a princpio no h bice a
utilizao concomitante diante da independncia das instncias.
No entanto, recurso com efeito suspensivo impede a utilizao do Writ (Lei
12.016/2009: Art. 5o . No se conceder mandado de segurana quando se
tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito
suspensivo, independentemente de cauo).
Exigncia de garantia: Algumas leis exigem o depsito prvio para que o recurso seja
apreciado.
H divergncia doutrinria quanto a constitucionalidade dessa exigncia. Uns entendem que
viola o direito de defesa. Outros que no h norma constitucional que impea a exigncia de
depsito a ttulo de garantia (a jurisprudncia caminha nesse sentido, bem como a lei art. 56,
pargrafo 1 da Lei 9.784/99).
STF, SMULA VINCULANTE N 21: INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE
DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
E) Reviso: recurso que se utiliza o servidor pblico, punido pela Administrao, para reexame da
deciso, em caso de surgirem fatos novos suscetveis de demonstrar sua inocncia. Somente cabvel
nos processos que resultam sano.
Previso legal: 174 a 182, Lei 8.112/90
Legitimidade: interessado, seu procurador ou por terceiro.

A reviso no autoriza a agravao da pena (art. 65, pargrafo nico Lei 9.784/99).
Discute-se questo de mrito e no vcio de legalidade.
Coisa Julgada Administrativa: significa que a deciso se tornou irretratvel pela prpria
administrao.
A coisa julgada administrativa relativa, pois a deciso administrativa poder ser modificada ou
desfeita pelo Poder Judicirio.
Prescrio Administrativa
Sob esse ttulo, costumam ser enquadradas as seguintes situaes: precluso administrativa,
prescrio, propriamente dita, e decadncia. Em todos os casos, o prazo extintivo visa a assegurar a
estabilidade das relaes jurdicas, em ateno ao princpio da segurana jurdica.
Pode-se identificar trs especiais grupos de situaes:
a)
prazos para o administrado instaurar processos administrativos, ou interpor recursos no
mbito desses processos:
Tais prazos costumam ser previstos em leis especificas (ex.: art. 109, I, b e art. 109, 6 da Lei
de Licitaes). Na hiptese de inexistir a previso, comum, ainda, a existncia de norma de
aplicao subsidiaria, a exemplo do art. 59 da Lei 9784/99 que estabelece o prazo de 10 dias para
interposio de recurso administrativo.
Impende destacar que Lei 9784/99 estabeleceu que o recurso apresentado fora do prazo no
ser conhecido (art. 63, I), mas afirmou que o no conhecimento no impede a administrao de rever
o ato ilegal de oficio, desde que no ocorrida a precluso administrativa (art. 63, 2).
Os administrativistas afirmam que essa possibilidade de rever de oficio o ato impugnado fora
do prazo no existe se j tiver ocorrido a prescrio judicial (ou seja, o administrado tambm no
pode mais questionar o ato judicialmente), pois configuraria liberalidade da administrao em face de
um interesse publico indisponvel. Esta prescrio a do Decreto 20.910/32: qinqenal, contado da
data do fato. Essa a posio de MSZD.
b)
prazos para a administrao publica rever seus prprios atos:
No que concerne aos atos ilegais, passveis de anulao, MARCELO ALEXANDRINO e
VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 827], resumem as regras
aplicveis da seguinte forma:
a) em cada unidade da Federao Unio, estados, Distrito Federal e municpios , se existir
um prazo expressamente previsto em lei do prprio ente federado, ser esse o prazo aplicvel
situao a que a lei se refira;
b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, ser aplicvel o prazo de
cinco anos estabelecido no art. 1 do Decreto 20.910/1932, desde que no haja incompatibilidade
com alguma norma legal especfica, do ente federado;
c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favorveis ao
administrado, salvo comprovada m-f (art. 54 da Lei 9784/99);
d) na esfera federal, extingue-se em 10 anos o direito de anular os atos ilegais favorveis ao
administrado, quando comprovada m-f, bem como o direito de anular os atos ilegais desfavorveis
ao administrado (art. 54 da Lei 9784/99), contrario sensu; art. 205 do Cdigo Civil);
e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Cdigo Civil no se aplica se houver regra legal
especfica com ele incompatvel; o que ocorre nas hipteses de anulao de atos administrativos
pela Previdncia Social (art. 103-A da Lei 8213/91); o que se verifica, tambm, no caso de
processos administrativos federais que tenham resultado na aplicao de sanes, os quais podem ser
objeto de reviso a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade aplicada (art. 65 da
Lei 9784/99; art. 174 da Lei 8112/90).
No caso de revogao, esta pode se dar a qualquer tempo, desde que se trate de um ato
discricionrio ou no esteja presente alguma causa impeditiva da revogao: no pode haver gerado
direito adquirido para os eu destinatrio, no pode ser um ato exaurido, no pode ser um ato
integrante de um procedimento administrativo.
c)
prazos para a administrao pblica aplicar sanes administrativas:
Se houver lei especifica estabelecendo prazo para a imposio de determinada sano, este
devera ser o observado pela administrao pblica. Nas situaes em que no exista lei especifica

estabelecendo um prazo para aplicao de determinada penalidade administrativa, em qualquer dos


entes federados, utiliza-se o prazo de 5 anos previsto no Decreto 20.910/1932, seja qual for a infrao
praticada, a menos que o fato esteja tipificado tambm como crime, caso em que se aplicam os prazos
de prescrio estabelecidos em lei penal.
Estes prazos so sempre fatais e intransponveis, eis que representam uma garantia para o
servidor ou administrado. Ex.: art. 142 da Lei 8.112/90.
Cumpre destacar que a Lei 9873/99 fixa em 5 anos o prazo prescricional das aes punitivas
decorrentes de poder de policia, exceto se o fato tambm configurar crime, caso em se aplica os
prazos da lei penal, na seara administrativa.
Relembre-se que nos termos do 5 do art. 37 da CRFB so imprescritveis as aes de
ressarcimento ao errio.
Reformatio in pejus
Alguns entendem no aplicvel [a proibio de reformatio in pejus] no mbito do processo
administrativo, pois um dos fundamentos do direito administrativo o princpio da legalidade, pelo
qual inafastvel a observncia da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado.
(Digenes Gasparini)
Entende Carvalho Filho que aplicvel [a reformatio in pejus] quando a deciso reapreciada
pela autoridade superior seja eivada de ilegalidade. E no aplicvel quando for necessria nova
avaliao subjetiva por parte da autoridade superior. Razes: 1- princpio do direito penal no se
aplica ao direito administrativo; 2- o direito administrativo busca a legalidade.
No mbito federal, a Lei 9.784/99 admite que a autoridade possa modificar, total ou
parcialmente, a deciso recorrida, desde que com a possibilidade de manifestao prvia do
recorrente. Admite-se assim a reformatio in pejus atenuando-a.
OBS: Mas existe tambm, na Lei 9.784/99, proibio expressa de reformatio in pejus para fins de
agravamento de SANO em sede de REVISAO, apenas (Art. 65. Os processos administrativos
de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando
surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano
aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano).
1.2. Controle Jurisdicional
Introduo:
O controle externo pelo Poder Judicirio, nesta Constituio de 1988, foi aumentado e
fortalecido. Dizemos aumentado porque, agora, no se limita o exame do Judicirio s
leses de direito. A mera ameaa j fundamenta a reviso ou correo judicial. (Lcia
Valle Figueiredo)
Constitui o controle judicial, juntamente com o princpio da legalidade, um dos fundamentos
em que se repousa o Estado de Direito.
Conceito: poder de fiscalizao e correo que os rgos do Poder Judicirio exercem sobre os
atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Prprio Judicirio
Fundamento constitucional: art. 5, XXXV.
1.2.1. Limites do Controle Jurisdicional
O limite da atuao do Poder Judicirio ser gizado pelo prprio Judicirio, que tem
por finalidade dizer o direito no caso concreto, sem invadir a competncia
administrativa. Isso se faz parte do equilbrio e do jogo dos poderes. Lcia Valle
Figueiredo
O Judicirio pode dizer o que legal ou ilegal, mas no o que oportuno ou conveniente, ou
inoportuno ou inconveniente.24 O Poder Judicirio pode examinar todos os atos da Administrao
24

Tal restrio vigora no Brasil desde 1894, conforme art. 13, 9, da Lei 221/1894.

Pblica, sempre sobre o aspecto da legalidade e da moralidade (art. 5, LXXIII e art. 37, da CF/88).
Como j afirmado, o fundamento do controle judicial da atividade administrada repousa no art. 5,
XXXV, da CF/88.
Fala-se que o controle jurisdicional da atividade administrativa limita-se a questo da
legalidade. Ou seja, o controle no alcanaria questes de mrito. Lembrar que atos praticados com
violao de princpios ato arbitrrio, passvel de controle pelo judicirio. O ato praticado com
violao de princpio no ato discricionrio e sim arbitrrio, ilcito e invlido, cabendo o controle
do Poder Judicirio.
A regra a incidncia do controle jurisdicional da legalidade, mas esse princpio sofre certas
limitaes:
A) ATOS DISCRICIONARIOS
So apreciados pelo judicirio desde que no invada os aspectos reservados apreciao
subjetiva da Administrao Pblica: mrito (oportunidade e convenincia). Respeitam-se, assim, os
limites da discricionariedade (espao de livre deciso) assegurada pela lei Administrao. O
Judicirio pode apreciar aspectos da legalidade, ou seja, se a Administrao Pblica no ultrapassou o
espao livre deixado pela lei. Cabendo ao judicirio examinar, em todos os seus aspectos, a
conformidade do ato com a lei.
No h invaso do mrito quando o judicirio aprecia os motivos (fatos que precedem e
justificam a existncia do ato), a ausncia dos mesmos ou a falsidade do motivo (caracteriza
ilegalidade), suscetvel de invalidao.
Existem teorias no sentido de fixar os limites ao exerccio do poder discricionrio, de modo a
ampliar a possibilidade de sua apreciao pelo Judicirio:
a) Desvio de poder ocorre quando a autoridade usa o poder discricionrio para atingir fim
diferente daquele que a lei fixou.
b) Motivos determinantes quando a Administrao Pblica indica os motivos que levaram a
praticar o ato, este somente ser vlido se os motivos forem verdadeiros (quanto existncia e
a veracidade de sua narrao).
a) Noes imprecisas tais noes so advindas de formas que o legislador utiliza com
freqncia para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse pblico, convenincia
administrativa, moralidade, ordem pblica). No haver discricionariedade se houver
elementos objetivos, extrados da experincia, que permitam a sua delimitao, chegando-se a
uma nica soluo vlida diante do direito. H, nesse caso, apenas interpretao do sentido da
norma, inconfundvel com a discricionariedade. No entanto, havendo necessidade de
apreciao subjetiva, segundo conceitos de valor, chegando-se a mais de uma soluo vlida
diante do direito, haver discricionariedade.
Pondera Lcia Valle:
At onde pode chegar o controle judicial? Pode atingir a chamada rea discricionria a
Administrao? Tem tambm o magistrado discricionariedade, ou a sua atividade de subsuno?
Afigura-se-nos, sem sombra de dvida, que a prestao judicial h de ser implementada sempre que
solicitada (...) E conclumos que o ato administrativo, individual ou de carter normativo, deve ser
esmiuado at o limite que o prprio magistrado entenda ser seu campo de atuao. No h ato que
se preservem ao primeiro exame judicial. O exame judicial ter de levar em conta no apenas a lei,
a Constituio, mas tambm os valores principiolgicos do texto constitucional, os standards da
coletividade.
O Judicirio, na verdade, no tem qualquer poder discricionrio, pelo menos nos processos de
jurisdio contenciosa. Ao aplicar o Direito, faz o juiz a atividade de subsuno dos fatos s
normas.
B) ATOS NORMATIVOS
No podem ser invalidados pelo judicirio, a no ser por via de ADIN (controle concentrado),

cujo julgamento de competncia do STF se se tratar de lei ou ato normativo federal ou estadual que
contrarie a Constituio Federal (art. 102, I, a /CF-88). Julgamento de competncia TJ quando se
tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrarie a Constituio Estadual (art. 125,
2, da CF/88)
OBS.: No se admite ADIN (controle concentrado) em face de Lei ou Ato Municipal que afronta a
CF (mesmo que de forma reflexa, quer seja, afronta norma de reproduo de preceito constitucional
federal de observncia obrigatria pela Constituio Estadual, (art. 125, 2, da CF/88). O STF se
manifestar pelo controle difuso, por intermdio do Recurso Extraordinrio, art. 102, III, c, da
CF/8825, ou em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Nos casos concretos (controle difuso) o Judicirio poder apreciar a legalidade ou a
constitucionalidade dos atos normativos do Executivo (produz efeitos somente inter partes),
observado o art. 97, da CF/88.
C) ATOS POLITICOS
Atos polticos so os atos de conduo dos negcios pblicos, que decorrem da prpria
Constituio, comportando maior carga de discricionariedade. Na vigncia da Constituio de 1937
se negava ao Poder Judicirio a apreciao dos atos polticos e foi assim por muito tempo (o art. 94
concebia o ato poltico como aquele que diz respeito aos interesses superiores da nao, no afetando
os direitos individuais).
Hoje, a doutrina dominante entende que possvel o controle jurisdicional dos atos polticos
que causem leso a direitos individuais ou coletivos. Fundamento para o controle art. 5, XXXV CF.
O conceito de ato de governo se encontra em franca retirada do direito pblico europeu.
OBS1: Mandado de Segurana - controle (Material) jurisdicional de proposta de emenda
constitucional; ato de simples processamento de emenda constitucional que viole o art. 60, 4, da
CF/88, precedentes: RTJ, 99:1031; RDA 193:266; RDA 191:200. Admite-se o controle (Formal)
prvio via MS tambm quanto as formalidades de elaborao de Leis, EC, procedimento
constitucionais ou regimentais.
2: Mandado de Segurana: pode ser autoridade coatora o Presidente da Repblica, Mesas da
Cmara ou Senado, Tribunal de Contas, Procurador Geral da Repblica e STF, art. 102, I, d, da
CF/88. (em decorrncia da afronta ao Regimento Interno).
D) ATOS INTERNA CORPORIS
So os estabelecidos em regimentos de rgos colegiados. Como se limitam a estabelecer
regras de funcionamento interno de rgos, normalmente no se sujeitam ao controle jurisdicional.
Ex: escolha da mesa, cassao de mandatos, modo de funcionamento da Cmara, elaborao de
regimento, constituio de comisso, etc.
Nada impede, no entanto, que o ato praticado seja confrontado pelo judicirio com as
prescries constitucionais, legais e regimentais. O que no pode o judicirio substituir deciso da
Cmara. Portanto, se exorbitarem em seu contedo, causando leso aos direitos individuais ou
coletivos, esto sujeitos ao controle jurisdicional.
E) HABEAS CORPUS EM CASO DE TRANSGRESSAO MILITAR 26
No haver habeas corpus em relao ao MRITO das punies disciplinares militares (art.
142, 2, da CF/88). A CF NO IMPEDE o exame pelo Poder Judicirio dos pressupostos de
LEGALIDADE a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo e pena susceptvel de ser
aplicada disciplinarmente.
A Emenda Constitucional n 18/98, passou a prever expressamente o no-cabimento de habeas
corpus tambm em relao ao mrito das punies disciplinares aplicadas aos militares dos Estados,
do DF e Territrios (art. 42, 1, da CF/88).
25

Nesse caso, por se tratar de Controle de Constitucionalidade (concentrado para o Tribunal de


Justia local) e difuso para o STF (via RE), no se esquecer que o efeito do RE ser erga omnes
(conforme RE 187.142)
26

Citado por Edmir Netto

Sistemas de controle
Sistema de administrao-juiz:

As funes de julgar e administrar encontram-se integradas no mesmo rgo ou


atividade.
Sistema de jurisdio nica (unidade de jurisdio):

Sistema ingls

As funes de julgar e administrar so desempenhadas por rgos distintos


(Poderes diversos).

Atravs do Judicirio resolvem-se todos os litgios, sejam quais forem as partes


envolvidas.

O Poder Judicirio , assim, o nico rgo competente para dizer do direito


aplicvel em uma situao com o carter de coisa imodificvel, definitiva, em suma coisa
julgada. (Gasparini)27

Sistema adotado no Brasil (art. 5, XXXV, da CF/88)28, em que o Poder Judicirio


tem o monoplio da funo jurisdicional - poder de apreciar, com fora de coisa julgada
(definitividade), a leso ou ameaa de leso a direitos.
Sistema de jurisdio DUAL:

Tambm chamado de sistema de jurisdio dupla, sistema de contencioso


administrativo.

Sistema francs (tambm adotado pela Alemanha, Uruguai, Itlia).

Consagra duas ordens jurisdicionais, uma o Judicirio, outra no prprio


Executivo (contencioso administrativo) que se incumbe de conhecer e julgar, em carter
definitivo, as lides em que a Administrao Pblica parte, cabendo ao Judicirio as demais
pendncias.

Tambm como sistema unitrio, funda-se no princpio da separao de Poderes


(impede o julgamento de um Poder por outro).

No Brasil, durante o Imprio, e tambm quando vigente a CF/69 tentou-se


implement-lo, o que no logrou xito.
Espcies de Controle jurisdicional29
No se deve confundir o controle jurisdicional comum a que se sujeitam os atos do Poder
Pblico em geral (decorrente do art. 5, XXXV, da CF/88), com os meios comuns de controle
jurisdicional, que se trata dos meios ordinrios ou processos ordinrios, em oposio a meios
especiais, no campo do direito processual.
Controle jurisdicional comum:
a) meios comuns ordinrios aes ordinrias
- aes ordinrias: declaratrias, constitutivas, anulatrias, indenizatrias, etc
- aes especiais: nunciao de obra nova, consignao em pagamento, etc
b) meios especiais de controle
- conduta administrativa: ao popular, ao civil pblica, habeas data, habeas corpus,
27

A definitividade das suas decises [Poder Judicirio] e a possibilidade de utilizar toda a fora institucional do Estado
tipificam o exerccio da funo primordial do Poder Judicirio: a jurisdio. (Michel Temer)

28

Conforme menciona Gasparini, a CF/88 excepciona essa regra ao atribuir, privativamente ao Senado Federal a
competncia para processar e julgar o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, nos crimes polticos, os Ministros de
Estado e os Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art.
52, I) e processar e julgar os Ministros do STF, Procurador Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio, nos crimes
de responsabilidade (art. 52, II)

29

Hely Lopes e Edmir Netto

mandado de segurana (individual e coletivo), mandado de injuno.


Controle jurisdicional especial: No se realiza ordinariamente pelo Poder Judicirio, pelos meios
normais, seja porque no se faz pela estrutura regular do Poder Judicirio [exemplo impeachment]
seja por utilizao de procedimentos especiais, como as representaes interventivas e aes de
inconstitucionalidade. (Edmir Netto) Ex.: ADI, ADC, Ao interventiva, Argio de
descumprimento de preceito fundamental.
Anulao do ato administrativo:
O desfazimento do ato administrativo por ilegalidade, com efeitos ex tunc, pode ser decretado
tanto pela Administrao como pelo Judicirio30. Note-se que, se o Presidente de um Tribunal, no
exerccio desta funo, anula licitao a cargo do Tribunal, est atuando como Administrao e no
como rgo jurisdicional.
Vai se firmando o entendimento de que a anulao do ato administrativo, quando afete
interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de contraditrio, por fora do art. 5, LV, da
CF.31
Quanto ao carter discricionrio ou vinculado da anulao para a Administrao, MARIA
SILVIA, com base em outros autores, afirma que a Administrao tem, em regra, o dever de anular
os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princpio da legalidade. No entanto, poder deixar de
faz-lo em circunstncias determinadas, quando o prejuzo resultante da anulao puder ser maior do
que o decorrente da manuteno do ato ilegal; nesse caso, o interesse pblico que nortear a
deciso.
Meios de controle judicial32 (Quadro Resumo):
Objetivo

Sujeitos

Particularidades

Pressupostos
Habe
as
Corp
us

Protege o direito de
locomoo

Habe
as
Data

Conhecimento de
informaes/retific
ao de dados
referentes ao

Ilegalidade ou abuso
de poder, seja por
parte de autoridade
pblica, seja por parte
de particular.
Violncia, coao ou
ameaa no direito de
locomoo

Comum a todas as
aes.

Sujeito Ativo: 1.
Qualquer pessoa
fsica ou jurdica. 2.
Sujeito Passivo:
autoridade pblica,
seja por parte de 3.
particular
4.

gratuito.(Art. 5,
LXXVII/CF-88)
No cabe nas
punies disciplinares
militares.
Ver. Art. 5, LXVIII e
Art. 142, 2/CF-88,
Efeitos da deciso:
inter partis

Sujeito Ativo: a 1. No se
confunde com o
pessoa (f ou j) a
direito de
qual se refere a
informao (Art.
informao.

30

A revogao s pode ser efetivada pela Administrao (desfazimento por razes de


oportunidade e convenincia, com efeitos ex nunc). ato discricionrio. O ato revogado foi
vlido e produziu efeitos at o momento da revogao.
31

Exemplo: Smula 473/STF: A Administrao pode anular seus prprios, quando eivados de
vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.
32

Cumpre ressaltar que as matrias que se seguem pertencem a outros pontos: (mandado de
segurana - Ponto 8, item 8 e Ponto 12, item 01; ao popular e ao civil pblica, Ponto 12,
item 01; habeas corpus, apesar de no se tratar de recurso, mas considerando a sistemtica do
CPP e por trata-se de matria processual penal, encontra-se incluso no Ponto 03, item 09).
Sendo assim, traarei abaixo uma breve sntese acerca dos meios de controle (Maria Sylvia) ou
instrumentos de controle jurisdicional (Gasparini)

interessado.

Mand
ado
de
Injun
o

Exerccio dos

direitos e liberdades
constitucionais e
das prerrogativas
inerentes
nacionalidade,
soberania e
cidadania

Mand1.
ado
de
Segur
ana
Indivi
dual

2.

Provocar o

controle

jurisdicional
quando houver
leso ou ameaa
de leso de direito

lquido e certo, no
amparado por
Habeas Corpus ou
Habeas Data, em
decorrncia de ato
de autoridade,
praticado com
ilegalidade ou
abuso de poder.
Tem por Objeto
anular o ato ilegal
ofensivo de direito
lquido e certo, ou
a prtica de ato
omitido pela
autoridade
competente.

Omisso de norma
regulamentadora
que torne invivel o
exerccio dos direitos
e liberdades
constitucionais e das
prerrogativas
inerentes
nacionalidade,
soberania e
cidadania.
S cabvel quando a
omisso tornar
invivel o exerccio
dos direitos e
liberdades
constitucionais
consagrados no Ttulo
II ou em outros
Captulos da CF-88.
Ou cabvel nas
prerrogativas
referentes a
nacionalidade,
soberania e
cidadania.

Ato de autoridade.
Ilegalidade ou abuso
de poder.
Leso ou ameaa de
leso
Direito lquido e certo
no amparado por
Habeas Data ou
Habeas Corpus.

5, XXXIII)
gratuito. .(Art. 5,
LXXVII/CF-88).
Ver. Art. 5, LXXII
Arts. 102, I,d; 105, I,b:
108,I,c; 109, VII; 121,
4, V./CF-88.
Efeitos da deciso:
inter partis
Sujeito Ativo: o 1. No se confunde com a
ADIN por Omisso
prprio titular do
(Art. 103, 2/CF-88)
direito.
2.
Ver: Art. 5, LXXI/CFSujeito passivo:
autoridades, rgos 88.
colegiados, rgos3. A norma
regulamentador
do judicirio,
a pode ser de
entidades da
natureza
Administrao
regulamentar
Pblica indireta,
ou legal e ser
entidades
de competncia
indicados no Art.
de qualquer das
102,I,q e Art.
autoridades,
105,I,h/CF-88.
rgos e
pessoas
jurdicas que
compem os
trs poderes,
inclusive a
Administrao
Pblica indireta.,
o que deduz dos
Arts. 102,I,q e
105, I, h/CF-88.
4. Efeitos da
deciso: inter
partis dar cincia
ao rgo quanto a
omisso)
Sujeito Passivo:
2.
entidade
governamental ou
de carter pblico 3.
que tenha registro 4.
de dados sobre a
pessoa.
5.

Sujeito Ativo: 1.
Pessoa Fsica ou
jurdica (Pub. ou
Priv.), rgo
pblico ou
universalidade 2.
patrimonial, titular
de direito lquido e3.
certo, lesado ou
ameaado de leso.
Sujeito Passivo:
Pessoa jurdica
(Pub. ou Priv. que
esteja no exerccio4.
de atribuies do
poder pblico)
OBS: o art. 1,
1, da Lei
12.016/2009 (nova5.
lei do MS)
manteve, como
possveis
6.
autoridades
coatoras, os
"administradores
de entidades

Efeitos da sentena:
inter partis, dos
titulares dos direitos
devidamente
representados
Ver: Art. 5, LXIX/CF88, e Lei 12.016/2009.
contra a autoridade
responsvel pelo ato
chamada autoridade
coatora que se impetra
o MS e no contra a
pessoa jurdica.
A autoridade coatora
notificada (e no
citada) para prestar
informaes (e no
contestao).
A legitimidade para
recorrer da pessoa
jurdica e no da
autoridade coatora.
A sentena
mandamental, pois
contm uma ordem
dirigida autoridade

MS 1.
Colet.

2.

Provocar o

controle

jurisdicional
quando houver

leso ou ameaa
de leso de direito

lquido e certo, no
amparado por
Habeas Corpus ou
Habeas Data, em
decorrncia de ato
de autoridade,
praticado com
ilegalidade ou
abuso de poder.
Tem por Objeto
anular o ato ilegal
ofensivo de direito
lquido e certo, ou
a prtica de ato
omitido pela
autoridade
competente.

Ato de autoridade.
Ilegalidade ou abuso 1.
de poder.
Leso ou ameaa de
leso.
Direito lquido e certo
no amparado por
Habeas Data ou
Habeas Corpus.

autrquicas" e os
"dirigentes de
pessoas jurdicas 7.
ou as pessoas
naturais no
exerccio de
8.
atribuies do
poder pblico".
Essa disposio
parece ter dado
novo flego a
parcela da doutrina
que entende que a
parte passiva no
MS o dirigente, e
no a pessoa
jurdica. Contudo,
a maioria da
doutrina sempre
considerou parte a
pessoa jurdica de
direito pblico a
cujos quadros
pertence a
autoridade coatora,
dita autoridade
impetrada.
(Confeir
comentrios do
GEPRO/UNB,
publicados na
internet).

coatora para imediata


execuo.
Coator. Ver art. 102,
I, d; art. 105, I, d; art.
107, I, cart. 109, VIII
Cabe MS contra ato
de simples
processamento de
emenda
constitucional que
viole o art 60, da
CF/88 (controle
jurisdicional de
proposta de emenda
constitucional) RTJ,
99:1031; RDA
193:266; RDA
191:200. A
legitimidade, porm,
exclusiva do
parlamentar.

Sujeito Ativo: 1.
Lei 12.016/2009.
Art. 21. O
mandado de
segurana coletivo
pode ser impetrado2.
por partido
3.
poltico com
representao no
Congresso
Nacional, na
defesa de seus
interesses
legtimos relativos
a seus integrantes
ou finalidade
partidria, ou por
organizao
sindical, entidade
de classe ou
associao
legalmente
constituda e em
funcionamento
h, pelo menos, 1
(um) ano, em
defesa de direitos
lquidos e certos
da totalidade, ou
de parte, dos seus
membros ou
associados, na
forma dos seus

Efeitos da deciso:
ter efeito para toda a
categoria integrante
da entidade ou
sindicato.
Ver: Art. 5, LXX/CF88, e Lei 12.016/2009.
Interesses
coletivos:
pertinente a um
grupo de pessoas
determinadas ou
determinveis.

estatutos e desde
que pertinentes s
suas finalidades,
dispensada, para
tanto, autorizao
especial.
Sujeito Passivo:
Pessoa jurdica
(Pub. ou Priv. que
esteja no exerccio
de atribuies do
poder pblico).
Ao
Popul
ar

Ao
Civil
Pbli
ca

33

Anular ato lesivo


ao patrimnio
pblico,

moralidade
administrativa, ao
meio ambiente e
ao patrimnio
histrico e

cultural.
Condenao dos
responsveis ao
pagamento de
perdas e danos ou
a restituio de
bens e valores
(Art. 14, 4 da
Lei 4.717/65)
Portanto a ao
tem dupla
natureza:
constitutiva e
condenatria.

Qualidade de cidado
do sujeito ativo.
Ilegalidade ou
imoralidade praticada
pelo poder pblico ou
entidade de que ele
participe.
1.
Leso ao patrimnio
pblico, moralidade
administrativa, ao 2.
meio ambiente e ao
patrimnio histrico e
cultural.

Dano ou ameaa de
dano a interesse
difuso ou coletivo
(interesse pblico de
grupos
indeterminados de
pessoas/meio
ambiente / defesa do
consumidor /
patrimnio histrico,
artstico nacional)

Proteo dos
interesses difusos
ou coletivos .

Sujeito Ativo: 1.
Cidado podendo
ser possvel o
Litisconsrcio
2.
ativo33.
Sujeito Passivo:
As pessoas
jurdicas (Pu/Pr) de3.
que emanou o ato.
Autoridades,
funcionrios e
administradores
4.
que houverem
autorizado,
aprovado ou
ratificado ou
praticado o ato
impugnado ou por5.
omisso tiverem
dado oportunidade
leso.
3. Os beneficirios
diretos do mesmo,
se houver.
Obs.: Quanto a
Pessoa Jurdica:
pode adotar trs
atitudes:
contestar a ao /
abster de
contestar / atuar
ao lado do autor
(Art. 6, 3 da Lei
4.717/65)
Sujeito Ativo: 1.
MP/U/E/M/DF/Au
tarquias/Fundaes
/Emp.
Pblicas/Soc Econ.2.
Mista/Associaes
constitudas h um3.
ano nos termos da
lei civil e incluam
entre suas
finalidades a
proteo ao meio
ambiente, ao
consumidor, ao
patrimnio
histrico, artstico,

H um Litisconsrcio
passivo necessrio,
pois vrias pessoas
devero ser citadas.
Ver: Art. 5,
LXXIII/CF-88 e Lei
4.717/65.
autor fica isento de
custas processuais e
nus de sucumbncia,
salvo m f (Art. 5,
LXXIII/CF-88).
No se faz necessria
a existncia de leso
podendo ser proposta
a ao popular
preventiva .
Efeitos da deciso:
Erga omnes , salvo se
julgada ao
improcedente por
insuficincia de provas
, hiptese em qualquer
interessado poder
intentar nova ao
com idntico
fundamento (Art. 18 da
Lei 4717/65).

No se confunde com a
ao popular. E muito
menos com o mandado
de segurana coletivo.
Ver: Art. 129, III/CF88, Lei 7.347/85.
Efeitos da deciso:
Erga omnes , salvo se
julgada ao
improcedente por
insuficincia de provas
, hiptese em qualquer
interessado poder
intentar nova ao
com idntico
fundamento..

Smula 365/STF Pessoa jurdica no tem legitimidade de propor ao popular.

esttico,
paisagstico ou
interesses difusos e
gerais.
Sujeito Passivo:
Qualquer pessoa
fsica ou jurdica,
pblica ou privada,
responsvel pelo
dano ou ameaa de
dano a interesse
difuso ou geral.

1. OBS.: O mandado de segurana coletivo/ao civil pblica/ao popular fogem aos esquemas
tradicionais do direito de ao (estruturado para proteger o direito subjetivo individual). O que se
protege nas trs hipteses so os interesses metaindividuais, os chamados interesses pblicos, que
abrangem vrias modalidades:
Interesse Geral

Afeto a toda a sociedade

Interesse Difuso34

Pertinente a um grupo de pessoas


caracterizadas pela indeterminao e
indivisibilidade
Pertinente a um grupo de pessoas
determinadas ou determinveis

Interesse Coletivo35

Protegido por Ao Civil Pblica ou


Ao Popular
Protegido por Ao Civil Pblica ou
Ao Popular
Protegido por mandado de segurana
coletivo

2. OBS.: O mandado de segurana gnero do qual espcie o mandado de segurana individual e


o mandado de segurana coletivo.
3. OBS: parte da doutrina entende que o mandado de segurana coletivo tambm serve para
resguardar direitos difusos (Teori Zavascki, Bruno Scarpinella Bueno, Luis Manoel Gomes
Jnior, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Leonardo Carneiro da Cunha). Argumento: a CF
no estabelece nenhuma limitao ao MS coletivo; efetividade do acesso justia.
4. Contra a possibilidade de MS coletivo em direitos difusos, com o importante argumento de que a
Lei 12.016 no menciona os direitos difusos: Gilmar Mendes, Arnoldo Wald, Humberto Theodoro
Jr., Jos Miguel Garcia Medina. Argumentam que nessas situaes deve-se lanar mo da ao
civil pblica.
Previso legal

Objeto
Local de
Requerimento
Contedo

Hiptese se
negado

Habeas Data
Art. 5, LXXII
Arts. 102, I,d; 105, I,b: 108,I,c; 109, VII;
121, 4, V./CF-88.
gratuito. .(Art. 5, LXXVII/CF-88).
Conhecimento de informaes/retificao
de dados referentes ao interessado
Requerido por via judicial

Direito a Informao
Art. Art. 5, XXXIII/CF-88

Restringe-se as informaes referentes ao


interessado

mais amplo, de carter geral,


concernentes s atividades mltiplas
dos rgos governamentais podendo
referir-se a contedos variados.
Se negado pode recorrer s vias
judiciais por meio de mandado de
segurana ou Habeas Data.

Se negado, faz coisa julgada.

Direito informao de interesse


particular, coletivo ou geral.
Requerido por via administrativa.

34

Art. 81, Pargrafo nico, I, do CDC: Interesses difusos, assim entendidos, para efeito deste Cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas pela mesma
circunstncia de fato.

35

Art. 81, Pargrafo nico, CDC: Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os
transindividuais de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.

Exerccio

Sujeito Passivo

Exercido de forma RESTRITA quanto ao


CONTEDO (informaes/retificao de
dados referentes ao INTERESSADO), no
entanto, exercido de forma AMPLA no
que tange s MATRIAS, no possuindo a
restrio contida no direito de informao,
que no admite segredo em relao a ele.
Entidade governamental ou de carter
pblico que tenha registro de dados sobre a
pessoa.

Exercido de forma AMPLA quanto


ao CONTEDO (interesse particular,
coletivo ou geral de variados
contedos), no entanto possuindo
RESTRIO DE MATRIAS
cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade do Estado
Entidade Governamental (rgos
Pblicos)

Mandado de Injuno
Previso legal
Fundamento
Cabimento

Competncia
para julgamento
Titularidade
Omisso

Efeitos do
Julgado
Finalidade

Ao Direta de Inc. Por


Omisso
Art. 5, LXXI/CF-88.
Art. 103, 2/CF-88
Inconstitucionalidade por omisso que
Inconstitucionalidade por omisso que
impede o exerccio de determinados direitos impede o exerccio de determinados
constitucionais
direitos constitucionais
Restrito aos direitos e liberdades
MAIS AMPLO pois cabvel quando
constitucionais e das prerrogativas
a omisso impea a efetivao de
inerentes nacionalidade, soberania e norma constitucional, qualquer que
cidadania.
seja ela.
Controle difuso de competncia de
Controle concentrado, de
tribunais diversos, dependendo da
competncia exclusiva do STF.
autoridade que se omitiu. (ver Arts. 102,I,q
e 105, I, h/CF-88).
O titular do direito que no pode ser
Cabe s pessoas previstas no Art.
exercido por falta de norma
103/CF-88.
regulamentadora
A omisso pode ser de vrias autoridades, A omisso apenas dos Poderes
rgos e pessoas jurdicas que compem Legislativos e Executivo
os trs poderes, inclusive a
Administrao Pblica indireta., o que
deduz dos Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-88.,
I,q e 105, I, h /CF-88.
inter partes

Erga omnes

O judicirio decidir, dizendo o contedo


das norma que se aplicar ao caso concreto
e que far coisa julgada, insuscetvel de ser
alterada por norma legal ou regulamentar
posterior.

Conseguir com o efeito erga omnes,


uma deciso do STF, que reconhea a
inconstitucionalidade por omisso, onde
o Poder judicirio no emitir a
norma regulamentadora, mas dar
cincia ao rgo competente para
faz-lo.

Ao Popular
Art. 5, LXXIII/CF-88 e Lei 4.717/65.
Ilegalidade ou imoralidade
praticada pelo poder pblico ou
entidade de que ele participe.
Leso ao patrimnio pblico,
moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural.
Superposio de Quando do uso para proteo do
Quando do uso para proteo do
Medidas (podepatrimnio pblico e para defesa do meio patrimnio pblico e para defesa do
se utilizar tanto a ambiente
meio ambiente
Ao Popular
quanto a Ao
Civil Pblica
Legitimidade
Poder pblico (eventualmente associao
Cidado
Ativa
particular)
Legitimidade
Qualquer pessoa, fsica ou jurdica (Pub. ou Entidade pblica ou privada detentora
Passiva
Priv.), que cause leso ao interesse difuso
do patrimnio pblico (cf. definido na
protegido
Lei n. 4.717/65)
Previso legal
Fundamento

Ao Civil Pblica
Art. 129, III/CF-88, Lei 7.347/85.
Dano ou ameaa de dano a interesse
difuso ou coletivo (interesse pblico de
grupos indeterminados de pessoas/meio
ambiente / defesa do consumidor /
patrimnio histrico, artstico nacional)

Natureza da
Ao

A ao tem dupla natureza: constitutiva


e condenatria (Condenao dos
responsveis ao pagamento de perdas e
danos ou a restituio de bens e
valores).

1.3. O controle da Administrao Pblica pelos Tribunais de Contas


A base desse controle est no art. 70 da CF. Atravs do TC, o Legislativo realiza o controle
externo, com o auxilio do tribunal de contas, de maneira que o controle interno fica a cargo de cada
poder.
No mbito do poder executivo, por exemplo, o controle interno est regulado pela Lei
10.180/2001, j tendo o STF decidido que o controle realizado pela CGU Controladoria Geral da
Unio no implica usurpao de competncia do TCU. Esclareceu o STF que o CGU tem
competncia para fiscalizar a aplicao de verbas federais (oramento do Poder Executivo Federal),
ainda que repassadas para outros entes federados, no podendo alcanar verbas estaduais e
municipais.
Enquanto o controle interno pleno, irrestrito, abrangendo aspectos de legalidade, legitimidade
e discricionariedade, em atos dessa natureza. O controle externo realizado com o auxilio do TC visa a
averiguar a probidade da atuao administrativa e a regularidade da aplicao dos recursos pblicos,
sendo um controle contbil e financeiro de legalidade, de ndole marcadamente poltica. Atua sobre
as receitas, despesas e gesto de recursos pblicos.
Ao se referir ndole poltica, os autores destacam que o TC pode controlar aspectos que
envolvem a discricionariedade (o administrador ter que justificar as escolhas que fez, luz do
direito), mas isso no importa a possibilidade de o TC revogar atos discricionrios.
De acordo com o art. 70, esse controle envolve os seguintes aspectos:
Contbil

correta formalizao
dos registros de
receitas e despesas

Legalidade

Financeiro

acompanhamento dos
depsitos bancrios,
empenhos,
pagamentos, ingresso
de valores etc.

Legitimidade

Oramentrio

acompanhamento da
execuo do
oramento,
fiscalizao do
registro nas rubricas
adequadas

Economicidade

Operacional

Observncia dos
procedimentos legais
e adequao
eficincia e
economicidade

Aplicao das
subvenes

Patrimonial

Sobre os bens do
patrimnio publico
constantes de
almoxarifados,

Renncia de
receitas

Adequao com
as normas
jurdicas,
implicando sua
anulao ou
determinao
para que seja
anulado
Compatibilidade
da atuao com o
esprito,
finalidade da lei,
moralidade e
demais
princpios
Racionalidade e
eficincia na
realizao da
despesa;
obteno do
melhor custobenefcio, tendo
em conta o
oramento
Lei 4320/64, art.
12, 3.
Fiscalizao do
emprego efetivo
e adequado dos
recursos pblicos
recebidos
LRF, art. 14.
Exige previso
legal e atuao
nos limites desta,

estoques ou em uso

em ateno ao
principio da
indisponibilidade
do interesse
publico

Contraditrio e Ampla Defesa perante o TC (SV n. 3)


Estabelece a SV n.3, aprovada em 30/05/2007: NOS PROCESSOS PERANTE O
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA
DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE
ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO
DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E
PENSO.
Importa ressaltar que a SV se refere atribuio do TC prevista no art. 71, III: O controle
externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da
Unio, ao qual compete: apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de
pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem
como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores
que no alterem o fundamento legal do ato concessrio;.
A redao da SV no muito precisa, mas analisando os precedentes que lhe deram origem,
possvel concluir que a primeira parte se refere verificao da legalidade dos atos de admisso de
pessoal e a segunda parte, verificao da legalidade dos atos de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso, ambos para fins de registro.
Assim, tem-se:
a) admisso de pessoal: ainda que nestes processos s sejam partes o TCU e a administrao
publica (controle externo), deve ser assegurado o contraditrio e ampla defesa ao administrado,
quando a deciso acarrete ou possa acarretar conseqncia que no lhe seja favorvel.
b) concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso: trata-se um ato complexo que s se
torna perfeito (acabado) aps o registro pelo TCU. Segundo o STF, no existe para o
administrado direito a contraditrio e ampla defesa no caso de apreciao da legalidade pelo
TCU para fins de registro desse ato inicial de concesso de aposentadoria, reforma e penso. O
registro faz parte da prpria formao do ato.
Ocorre que em 27/09/2007 (MS 24448/DF) o STF abrandou o rigor da SV e firmou o
entendimento de que o TCU tem o prazo de 5 anos para realizar essa apreciao de legalidade, para
fins de registro do ato inicial de concesso de aposentadoria, reforma e penso, sem conceder ao
interessado direito a contraditrio e ampla defesa. O prazo conta-se do recebimento dos autos pelo
TCU.
Aps esse prazo de 5 anos do recebimento dos autos, com vistas a verificar a legalidade para
fins de registro, o TCU ainda pode reconhecer a ilegalidade do ato e recusar o registro (ou seja, no
significou a sujeio decadncia prevista no art. 54 da Lei 9784/99), mas dever conceder o direito
ao contraditrio e ampla defesa.
Esse prazo de 5 anos foi estipulado pelo STF aplicando-se interpretao sistemtica,
considerando outras normas cujo fundamento direto ou indireto a segurana jurdica (ex.: arts. 183
e 191 da CRFB; art. 173 do CTN; art. 21 da LAP; art. 54 da Lei 9784/99).
ATENAO: antes do registro, no h prazo para a verificao da (i) legalidade do ato. O que
vai variar a necessidade de conceder o direito ao contraditrio e ampla defesa.
Agora, aps o registro pelo TCU, caso pretenda a corte de contas anular a sua prpria
deciso, estar sujeita ao prazo decadencial do art. 54 da Lei 9784/99. MS 25963.
1.3.1. Formas
Atribuies do TC
Convm ressaltar que os TC so vinculados ao PL, mas no existe entre eles subordinao. Pelo
contrrio, a CRFB outorgou ao TC autonomia, que lhe assegura autogoverno, alem de prever

prerrogativas prprias aos seus membros (ADIMC 4190/RJ).


Os TC no praticam atos de natureza legislativa (mas apenas de fiscalizao e controle), nem
jurisdicional (suas decises no fazem coisa julgada), mas apenas administrativos.
As atribuies do TC esto previstas no art. 71 da CRFB.
Sobre essas atribuies, algumas observaes so importantes:
O controle que exerce sobre atos e contratos da administrao posterior (salvo inspees e
auditorias que podem fazer a qualquer tempo, que so controles concomitantes). O STF j
decidiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que determinava que todos os contratos
celebrados entre o Estado e particulares dependeriam de registro prvio no TC, pois afronta o art.
71 c/c 75.
O TC apenas aprecia as contas do PR (atravs de parecer prvio, que deve ser elaborado no prazo
de 60 dias a contar do seu recebimento), as quais sero julgadas pelo CN (art. 71, I c/c 49, IX). A
rejeio de contas gera inelegibilidade, por 05 anos, sendo irrecorrvel a deciso do PL. Quanto
aos demais administradores pblicos, realizar o prprio julgamento (art. 71, II).
OBS.: Smula, TSE: Proposta a ao para desconstituir a deciso que rejeitou as contas,
anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade).
Esse modelo de observncia obrigatria para Estados e Municpios. O STF decidiu que no
pode a Constituio do Estado outorgar assemblia legislativa atribuio para julgar suas
prprias contas, tampouco as contas dos administradores do Judicirio local, pois configuraria
usurpao da competncia do TCE. ADI 1179/PE.
O STF decidiu pela inconstitucionalidade de norma da Constituio do Estado que subordinava o
julgamento de contas realizados pelo TC a recurso para o plenrio da Assemblia Legislativa.
Pelo 71, II, a deciso do TC no fica subordinada a crivo do PL. ADIMC 3715.
Sobre o julgamento das contas da prpria corte de contas, a despeito de inexistir previso pelo
CRFB, o STF decidiu que vlida norma da CE que outorgue competncia respectiva
Assemblia Legislativa para o julgamento. Trata-se de entendimento extensivo aos Municpios,
que podem prever norma na LO no mesmo sentido. ADI 2597/PA.
No caso de irregularidade em ato administrativo, o prprio TCU pode sustar sua execuo,
dando cincia CD e ao SF. No caso de contratos administrativos, apenas se o CN ou o PE no
tomar as medidas cabveis para sustao, que o TCU adquirir competncia para decidir a
arespeito (art. 71, 1 e 2).
As decises do TCU de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo
executivo (art. 71, 3 da CF). No preciso inscrever tais decises em dvida ativa, porque a
prpria Constituio j confere eficcia executiva s decises do TCU. As execues desses
ttulos so promovidas pela AGU e seguem o rito do CPC (ao invs do rito da execuo fiscal).
O executado aquele que foi condenado pelo acrdo do TCU.
OBS.: No que toca reparao patrimonial da Unio, instrumento muito mais efetivo do que o
ajuizamento de uma ao civil de ressarcimento simplesmente ou ao de improbidade com o
pedido restrito ao ressarcimento. Porque no preciso atravessar todo o processo de
conhecimento. A Unio ajuza a execuo e j vai invadindo o patrimnio do devedor, por meio
da penhora. A nica dificuldade encontrar bens desses executados, que em geral se valem de
laranjas para ocultar patrimnio.
Quanto tomada de contas especial (art. 71, II, parte final), apos alterao de entendimento, o
STF passou a entender cabvel aplicao a todas as sociedade de economia mista, no
importando se prestadoras de servio publico ou exploradoras de atividades econmicas em
sentido estrito. irrelevante que no sejam bens pblicos, basta que haja recursos pblicos
envolvidos. Assim, todas as entidades da AI, sem exceo, sujeitam-se ao art. 71, II, inclusive
sua parte final. MS 25092/DF.
1.3.2. Caractersticas
(Trecho acrescentado do Livro Direito Constitucional Esquematizado. 2012, Pp. 651)
O Tribunal de Contas da Unio, integrado por 9 Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro
prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio nacional, exercendo, no que couber, as

atribuies previstas no art. 96.


Malgrado tenha o art. 73 da CF falado em jurisdio do Tribunal de Contas, devemos alertar que
essa denominao est totalmente equivocada. Isso porque o Tribunal de Contas rgo tcnico
que, alm de emitir pareceres, exerce outras atribuies de fiscalizao, de controle e, de fato,
tambm a de julgamento (tanto que o Min. Ayres Britto chega a falar em judicatura de contas
ADI 4.190).
Porm, o Tribunal de Contas no exerce jurisdio no sentido prprio da palavra, na medida em que
inexiste a definitividade jurisdicional. por esse motivo que reputamos no adequada a expresso
jurisdio contida no art. 73.
1.3.3 Limites
Os TC podem realizar controle de constitucionalidade das leis, no desempenho de suas funes,
deixando de aplic-las. Deve faz-lo por maioria absoluta dos seus membros, em ateno
clusula de reserva de plenrio.
O TCU dispe de legitimidade para expedio de medidas cautelares, para garantir a
efetividade de suas decises e prevenir danos ao errio ou a direito alheio. Pode conceder,
inclusive, inaudita altera pars, j que o contraditrio e a ampla defesa ocorrero em fase
processual posterior. Segundo o STF, tal possibilidade decorre de outorga de poderes implcitos
(meios necessrios integral e eficiente realizao de suas atribuies).
O TC no dispe de competncia para determinar quebra de sigilo bancrio.
No podem alterar determinaes constantes de decises judiciais transitadas em julgado, pois a
coisa julgada no pode ser contrastada por deciso administrativa.
Segundo o STF no pode ser previsto que os TC funcionem como instncia recursal em
processos administrativos tributrios.
As normas relativas ao TCU aplicam-se, no que couberem aos TCE (art. 75). Quanto aos
Municpios, ha disposies especificas no art. 31.

CONTEDO DO PONTO 1036


B
DIREITO
ADMINISTRATIVO

Licitaes. Fundamento constitucional. Conceito e


modalidades. O regime de licitaes e alteraes. Dispensa
e inexigibilidade. Revogao e anulao, hipteses e
efeitos. Prego e consulta. O Registro de preos.

B. Direito Administrativo
1. Licitaes. Fundamento constitucional. Conceito e
modalidades. O regime de licitaes e alteraes. Contrataes
Diretas. Dispensa. Inexigibilidade. Revogao e anulao,
hipteses e efeitos. Prego e consulta. O Registro de preos
1. CONCEITO DE LICITAO
HLM (viso clssica): o procedimento administrativo mediante o qual a
Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de
seu interesse.
CABM: certame que as entidades governamentais devem promover e no qual
abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes
de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s
convenincias pblicas. Baseia-se na ideia de competio, a ser travada
isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptides necessrios ao
bom cumprimento das obrigaes que se propem assumir.
NATUREZA JURDICA
PROCEDIMENTO / PROCESSO ADMINISTRATIVO: conjunto de atos
administrativos lgica e cronologicamente ordenados voltados prtica de um
ato final.
PRINCIPAL FUNDAMENTO
PRINCPIO DA IGUALDADE: a lei impe licitao para qualquer ato ampliativo
que se destine a investir terceiros no desfrute de situao jurdica especial a que
mais de um poderia aspirar.
OBJETIVOS
- GARANTIR OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA ISONOMIA
-SELEO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA para celebrao do contrato
desejado. Em regra, a licitao uma condio para a contratao.
LICITAO x CONTRATO: j foi defendido que contrato era parte do
procedimento licitatrio. Hoje: pacfico que o contrato no faz parte do
procedimento licitatrio, j que um no depende do outro.
Corroborando este entendimento:
(i) a deciso de contratar discricionria
(ii) o vencedor da licitao tem apenas uma expectativa de direito
(iii) contrato administrativo sem licitao = dispensa e inexigibilidade
2. FUNDAMENTOS PARA A EXISTNCIA DA LICITAO
Fator de eficincia (proposta mais vantajosa) e moralidade (critrios objetivos
e previamente previstos em lei na contratao) dos negcios administrativos.
(i) eficincia: atendendo ao objetivo de contratao da proposta mais
36

Conforme sorteio divulgado no dia 23/10/2012.

vantajosa, a eficincia est ligada boa contratao, ou seja, melhor preo


aliado melhor prestao. Mais eficincia = mais economia.
(ii) moralidade: padro tico de conduta cujos preceitos emanam da
sociedade em que atua. Probidade, lealdade, boa-f apontam para a moralidade
administrativa. O objetivo desse fator assegurar critrios objetivos e
previamente previstos em lei na contratao.
(iii) garantia do principio constitucional da isonomia: iguais
oportunidades a todos que almejam ingressar em situao jurdica especial
que possa interessar a mais de um administrado (contratar com a
Administrao).
3. NORMAS CONSTITUCIONAIS (22, XXVII, 37, XXI, 175, CAPUT)
3.1 - Art. 22, XXVII da CF:
a) competncia legislativa:
Art. 22, XXVII da CF:
UNIO: normas gerais sobre licitao e contratao. Evita regras distintas
de ente para ente. Lei 8.666/93.
Normas gerais: veiculam princpios, regras bsicas, aspectos essenciais.
Maral Justen Filho enumera os temas gerais:
a)
requisitos mnimos necessrios e indispensveis validade
da contratao administrativa;
b)
hipteses de obrigatoriedade e de no-obrigatoriedade de
licitao;
c)
requisitos de participao em licitao;
d)
modalidades de licitao;
e)
tipos de licitao;
f)
regime jurdico da contratao administrativa.
E/DF e Municpios: competncia restrita elaborao de suas normas
especficas aspectos secundrios e peculiaridades locais.
b) pessoas obrigadas a licitar:
Art. 1, p.u. Lei 8.666/93: Administrao publica direta, fundos especiais,
autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela U, E/DF e M.
Polmica: Modificao da EC 19/98 (2 parte do inciso XXVII, do art. 22 E
art. 173, 1, III)
Sociedades de economia mista e empresas pblicas (empresas
estatais): a modificao da a 2 parte do inciso XXVII do artigo 22 da CF c/c art.
173, 1, III da CF d a entender que existe o intuito de adotar procedimento
simplificado para as entidades que tenham natureza empresarial. Entretanto,
ainda no foi editado o Estatuto Jurdico da EP, SEM e suas subsidiarias, de
modo que tais entidades continuam a se submeter Lei 8.666/93, considerando
que art. 173, 1, III no autoaplicvel. (MSZP/2012). Portanto, a polmica
ocorre em tese.
Duas correntes sobre a submisso de EP e SEM Lei 8666/93:
1 No h necessidade de observncia s normas gerais do art. 22, XXVII, pois
o texto foi modificado com o intuito de criar regras prprias para as empresas
estatais. Trata-se de corrente que advoga maior liberdade s empresas estatais.

2 A mudana constitucional no afasta a aplicao das normas gerais s


empresas estatais, tendo em vista o carter geral desta ltima, aplicvel a
todos os entes, bem como o fato de que ambos os diplomas podem conviver
harmoniosamente, havendo as normas gerais de licitao e as normas
especficas sobre as empresas estatais.
- REGIME DIFERENCIADO DE LICITAO:
Petrobras: base legal no art. 67 da Lei 9.478/97 e no Decreto 2.745/1998
(procedimento licitatrio simplificado).
RE 441.280/RS Rel. Min. Dias Toffoli. Desde 30/08/2011 para julgamento
pelo Tribunal Pleno. Trata da submisso da Petrobras ao disposto no art. 1, p.u.
da Lei 8.666/93, diante da ausncia da lei prevista no art. 173 da CF.
STF decises monocrticas: vem deferindo diversas liminares suspendendo
deciso do TCU determinando que as licitaes da Petrobras se submetessem
referida Lei. (MS 27.837, 25.986, 26.783, 27.232, 27.743, MS n. 29.326/DF).
MS 31.439/MC (19/07/2012 Rel. Min. Marco Aurlio): LIMINAR
INDEFERIDA
- STF:
A questo alusiva possibilidade de este ltimo deixar de observar, ante a
ptica da inconstitucionalidade, certo ato normativo h de ser apreciada em
definitivo pelo Colegiado, prevalecendo, at aqui, porque no revogado, o
Verbete n 347 da Smula do Supremo. De incio, a atuao do Tribunal de
Contas se fez considerado o arcabouo normativo constitucional. Indefiro a
liminar
MS 31235/MC (26/03/2012 Rel. Min. Dias Toffoli) LIMINAR DEFERIDA
O Min. remete deciso primeira limiar deferida pelo Min. Gilmar Mendes, que
sintetiza o entendimento37.
EM RESUMO: A EC 09/95 manteve o regime de monoplio nas mos da Unio,
mas flexibilizou o instituto, permitindo que empresas privadas dele participem
na forma de lei que disciplina forma especial de contratao art. 67 da Lei
9.478/97 que a base do procedimento licitatrio simplificado de que trata o
Decreto 2.745/1998.
37

6. Note-se que todos os precedentes acima mencionados foram baseados na liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes no
Mandado de Segurana n. 25.888, com pedidos idnticos aos deste mandado de segurana, para o qual: Existe plausibilidade jurdica
no pedido. A EC n 9/95, apesar de ter mantido o monoplio estatal da atividade econmica relacionada ao petrleo e ao gs
natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monoplio do exerccio dessa atividade. Em outros termos, a EC n 9/95,
ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monoplio da atividade do petrleo, porm, flexibilizou a sua
execuo, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econmica, mediante a celebrao, com a Unio, de
contratos administrativos de concesso de explorao de bem pblico. Segundo o disposto no art. 177, 1o, da Constituio, na
redao da EC n 9/95: 1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos
incisos I a IV deste artigo, observadas as condies estabelecidas em lei. Dessa forma, embora submetidas ao regime de monoplio da
Unio, as atividades de pesquisa, lavra, refinao, importao, exportao, transporte martimo e transporte por meio de conduto (incisos
I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num mbito de livre concorrncia. A hiptese prevista no
art. 177, 1, da CRFB/88, que relativizou o monoplio do petrleo, remete lei a disciplina dessa forma especial de
contratao. A Lei n 9.478/97, portanto, disciplina a matria. Em seu artigo 67, deixa explcito que os contratos celebrados pela
Petrobrs, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em
decreto do Presidente da Repblica. A matria est regulamentada pelo Decreto n 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento
licitatrio simplificado da Petrobrs. A submisso legal da Petrobrs a um regime diferenciado de licitao parece estar justificado pelo
fato de que, com a relativizao do monoplio do petrleo trazida pela EC n 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econmica de
explorao do petrleo em regime de livre competio com as empresas privadas concessionrias da atividade, as quais, frise-se, no
esto submetidas s regras rgidas de licitao e contratao da Lei n 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrncia
pressupe a igualdade de condies entre os concorrentes. Assim, a declarao de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da
Unio, do art. 67 da Lei n 9.478/97, e do Decreto n 2.745/98, obrigando a Petrobrs, conseqentemente, a cumprir as exigncias da
Lei n 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princpio da legalidade, as que
delimitam as competncias do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de explorao da atividade econmica do
petrleo (art. 177). A mesma fundamentao h de ter acolhimento neste momento processual, sob pena de comprometimento ao
princpio da segurana jurdica que passa pela certeza judicial.

Empresas que prestam servio pblico: aplicao das normas


gerais do art. 22, XVII, j que elas atuam sob o regime de direito
pblico, da mesma forma que as autarquias e fundaes.
somente para EP e SEM que explorem atividades econmicas
que poderia haver normas especficas de licitaes e contratos, em
vista do carter econmico e concorrencial de suas atividades.
CABM: as normas especficas de licitaes para EP e SEM seriam aplicveis,
quando editadas, apenas para o exerccio de suas atividade econmicas. Com
relao s demais atividades, como a construo de um prdio e a aquisio
de uma mquina devero ser aplicadas as regras gerais de licitao que
acobertam todos os entes (interpretao conservadora, 2 corrente).
SEM e EP:
Obs.1.: Dispensa - art. 24, VIII e XVI da Lei 8666/93: VIII - para a
aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens
produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a
Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico
em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja
compatvel com o praticado no mercado;
Obs.2: Dispensa art. 24, XXIII da Lei 8666/93: XXIII - na contratao
realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas
subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao
ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o
praticado no mercado.
Smula 265/2011 TCU: A contratao de subsidirias e controladas com
fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei n 8.666/93 somente admitida nas
hipteses em que houver, simultaneamente, compatibilidade com os preos
de mercado e pertinncia entre o servio a ser prestado ou os bens a serem
alienados ou adquiridos e o objeto social das mencionadas entidades.
ATENO: requisitos simultneos.
3.2 - Art. 37, XXI da CF: previso de licitao na CF/88 pontos
importantes:
* Obrigatoriedade de licitao para contrato de obras, compras, servios e
alienaes, ressalvados os casos especificados na legislao.
* Igualdade de condies assegurada a todos os concorrentes pela licitao.
ISONOMIA (referncia expressa na CF) o princpio mais importante da
licitao: assegura a oportunidade de todos e garante a competio.
3.3 - Art. 175 CF:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos.
Prestao de Servio Pblico:
(i) execuo direta: pela prpria pessoa poltica
(ii) execuo indireta: delegao da execuo para empresas privadas.
Transferncia sempre por concesso ou permisso, sempre precedidas de
licitao.
RESUMO LICITAES NA CF:
Art. 22, XXVII: UNIO normas gerais.

Obrigatoriedade de LICITAO em DOIS DISPOSITIVOS:


Art. 37, XXI: obras, compras, servios e alienaes. A CF permite excees,
por meio de lei.
Art. 175: prestao de servios pblicos. Obrigatoriedade absoluta
c) As organizaes sociais, Oscips e Servios Autnomos
OSCIP E OS:
- Dispensa: Art. 24, XXIV: para a celebrao de contratos de prestao de
servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas
esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
Tambm para OSCIPs (termo de parceria).
- Divergncia entre o art. 11 do Decreto 6.170/2007 e o art. 1, 1 e
5 do Decreto 5.504/05 (prego):
O Decreto 5.504 exige licitao para que tais entidades contratem com recursos
oriundos de repasse da Unio; j o Decreto 6.170 determina que a aquisio de
produtos e a contratao de servios com recursos da Unio transferidos a
entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os princpios da
impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessria, no mnimo, a
realizao de cotao prvia de preos no mercado antes da
celebrao do contrato. MSZP entende que, embora a licitao possa ser
realizada com base no primeiro Decreto, ela est dispensada pelo teor do art. 11
do novo Decreto.
Milita a favor deste entendimento: (i) que o Decreto 7.598/2011, mesmo
ampliando as restries e controle sobre entidades que recebem recursos da
Unio, estabelece que a celebrao de convnio ou contrato de repasse com
entidades privadas sem fins lucrativos ser precedida de chamamento pblico a
ser realizado pelo rgo ou entidade concedente, visando seleo de projetos
ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. dizer, no h
referncia expressa licitao; (ii) que o Decreto 6.170/07 trata exatamente de
normas relativas s transferncias de recursos da Unio mediante convnios e
contratos de repasse, ou seja, mais especfico que o Decreto anterior, que
trata genericamente do prego.
RESUMO OS e OSCIP licitaes:
- se forem CONTRATADAS pela Administrao: dispensa de licitao;
- se estiverem CONTRATANDO com recursos repassados pela Unio: podero
contratar por prego (Decreto 5.504/05), mas foram genericamente dispensadas
pelo Decreto 6.170/07.
De modo geral, aconselhvel a licitao prvia, em vista da ampliao do
controle dos gastos pblicos recentemente editada (Decreto 7.598/2011 e
LDO/2012 Lei 12.465, art. 109).
SISTEMA S: o TCU considerou a obrigatoriedade da prestao de contas,
por gerirem recursos pblicos. O Regulamento Simplificado do Sistema S
foi aprovado pelo Tribunal na Deciso n. 461/1998.
Jurisprudncia firmada do TCU (Decises 907/97 e 461/98 Plenrio) e Acrdo
2.522/09-TCU. 2 Cmara: os servios sociais autnomos no se sujeitam aos
ditames da Lei 8.666/93, devendo disciplinar o assunto em regulamentos
prprios, respeitados os princpios legais e constitucionais que regem a
matria. (MSZP)
d) Concesso, Permisso de Uso e Locao de Bem Pblico
Obrigatoriedade de licitao em legislao especfica relativa matria (Lei

9.636/98, Decreto-lei 271/67, Decreto-lei 9.760/46).


e) Contratos Unilaterais e Doao com Encargo
Contratos Unilaterais: quando a administrao no contrair obrigao e/ou
no houver situao de possvel competio entre interessados, desnecessria a
licitao.
Doao com encargo: implicando mera limitao relativamente ao bem doado
sem licitao; implicando uma prestao por parte da Administrao
licitao.
f) Dao em pagamento em favor da administrao
Visa satisfao de dvida, sem competitividade, sem o interesse direto do Estado
na aquisio de determinados bens. Dever ser precedida de avaliao dos
bens dados em pagamento.
STF: julgou inconstitucional lei do DF que previa a dao em pagamento na
forma de insumos para o Governo, a fim de quitar dvida distrital.
Fundamento: por via transversa, isto burla o princpio da licitao, pois a
aquisio est ocorrendo sem a instaurao do regime competitivo.
4. PRINCPIOS DA LICITAO (LEI N 8.666/93, ART. 3 - ROL NO
TAXATIVO)
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para
a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel
e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios
bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so
correlatos. (Redao dada pela Lei n 12.349, de 2010)
4.1 PRINCPIOS GERAIS
a) isonomia (ART. 37, XXI E ART. 3 DA LEI N 8.666/93)
Princpio fundamental da licitao. Iguais oportunidades a todos. Os
competidores devem ter o mesmo tratamento. Violao competio
(prejudicar ou beneficiar algum) = nulidade do procedimento licitatrio.
Previses legais que privilegiam determinadas situaes na realidade esto
mais para observncia do P. da Isonomia, j que a norma de discrepncia
permite que o interessado atue em regime compatvel com a competitividade.
Art. 3, 2, Lei 8666/93. Critrio de desempate: preferncia para os
bens: (i) produzidos no pais; (ii) produzidos ou prestados por empresas
brasileiras; (iii) produzidos ou prestados por empresas que invistam em
pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.
Art. 3, 5, Lei 8666/93. Margem de preferncia: na licitao pode
ser estabelecida margem de preferncia para produtos manufaturados e
servios nacionais que atendam a normas tcnicas brasileiras. Ser
definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a at 25% acima do
preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros, com
base em estudos peridicos que no ultrapassem 5 anos e levem em
considerao: 1. gerao de emprego e renda; 2. efeito na arrecadao de
tributos federais, estaduais e municipais; 3. desenvolvimento e inovao

tecnolgica realizados no Pas. 4. custo adicional dos produtos e servios;


5. em suas revises, anlise retrospectiva de resultados.
Margem de Preferncia:
- No se aplica quando no houver produo ou capacidade de prestao
de servios suficientes no pas.
- Poder ser estendida, total ou parcialmente, a bens e servios
originrios do Mercosul;
- Pode ser mais que 25% acima, se forem produtos manufaturados e
servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao
tecnolgica realizados no Pas.
- Os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras
podero, mediante prvia justificativa da autoridade competente, exigir
que o contratado promova, em favor de rgo ou entidade integrante da
administrao pblica ou daqueles por ela indicados a partir de processo
isonmico, medidas de compensao comercial, industrial,
tecnolgica ou acesso a condies vantajosas de financiamento,
cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo Poder
Executivo federal.
- Nas contrataes para implantao, manuteno e ao aperfeioamento
dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao,
considerados estratgicos em ato do Poder Executivo federal, a licitao
poder ser restrita a bens e servios com tecnologia desenvolvida no
Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo bsico
PPB.
- Ser divulgada na internet, a cada exerccio financeiro, a relao de
empresas favorecidas em decorrncia do disposto na Lei 8666/93 sobre
margem de preferncia, com indicao do volume de recursos destinados
a cada uma delas.
LC 123/2006 ME e EPP art. 42 e ss, Aquisies Pblicas:
(i)
Comprovao de regularidade fiscal das ME e EPP somente ser
exigida para efeito de assinatura do contrato. Devem apresentar
documentos, mesmo com restrio, tendo 2 dias teis para buscar
regularizao, do momento em que for declarado vencedor, sob pena
de decadncia.
(ii)

Critrio de desempate = preferncia para ME e EPP. Empate:


quando as apresentadas pelas ME ou EPP sejam iguais ou at 10%
superiores proposta mais bem classificada. Na modalidade de
prego, este intervalo percentual ser de at 5% superior ao melhor
preo.
Procedimento do desempate:
- a ME ou EPP mais bem classificada poder apresentar proposta de
preo inferior proposta vencedora, e ser adjudicado em seu favor o
objeto licitado;
- se no ocorrer a contratao da forma acima, sero convocadas as
EPP e ME remanescentes para fazerem o mesmo;
- no caso de equivalncia dos valores apresentados pelas ME e EPP que
se encontrem nos intervalos percentuais de 10% ou 5%, ser realizado
sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder
apresentar melhor oferta.
- somente se no houver contratao de ME ou EPP que o objeto ser
adjudicado para proposta originalmente vencedora.
- tudo isto s ocorrer se a melhor oferta inicial no tiver sido dada por
EPP ou ME.

- no caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte


mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta
no prazo mximo de 5 (cinco) minutos aps o encerramento dos
lances, sob pena de precluso.
(iii)

Cdula de Crdito Microempresarial: caso no receba seus direitos


creditrios de empenhos liquidados por U, E/DF e M, aps 30 dias
contados da data de liquidao, podero emitir cdula de crdito
microempresarial ttulo de crdito regido, subsidiariamente, pela
legislao prevista para as cdulas de crdito comercial, tendo como
lastro o empenho do poder pblico, cabendo ao Poder Executivo e por
regulamento.

(iv)

Tratamentos diferenciados: PODERO ser concedidos nas


contrataes pblicas de U, E/DF e M, para a promoo de
desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a
ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao
tecnolgica, desde que previsto e regulamentado na legislao do
respectivo ente.
Para cumprimento desta disposio, poder haver licitao: 1.
destinada exclusivamente participao de microempresas e empresas
de pequeno porte nas contrataes cujo valor seja de at R$
80.000,00. 2. em que seja exigida dos licitantes a subcontratao de
microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o
percentual mximo do objeto a ser subcontratado no exceda a 30% do
total licitado; 3. em que se estabelea cota de at 25% (vinte e cinco
por cento) do objeto para a contratao de microempresas e empresas
de pequeno porte, em certames para a aquisio de bens e servios de
natureza divisvel.
NO ser aplicado este tratamento diferenciado: se no
estiverem expressamente previstos no instrumento convocatrio; se
no houver mnimo de 3 fornecedores competitivos no local,
enquadrados como ME ou EPP; se no for vantajoso para a
administrao pblica; se a licitao for dispensvel ou inexigvel.

Art. 3, I (Implcito) - MSZP


Ao vedar clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o
carter competitivo da licitao, incluindo qualquer outra circunstncia
impertinente ou irrelevante para o objeto especfico do contrato, a contrario
sensu, conclui-se que se a circunstncia for pertinente ou relevante para o
fim especfico do objeto do contrato, ela razovel e, portanto, no fere a
isonomia. Ex: razes de ordem tcnica que autorizam a indicao de
determinada marca de produto a ser adquirido (art. 7, 5 da Lei). Ex2:
exigncias de habilitao indispensveis execuo do contrato (art. 37, XXI
da CF). Ex3.: especificao de caractersticas de produto que, embora
possam afastar alguns licitantes, so essenciais aos objetivos do contrato.
b) publicidade (37, CAPUT DA CF)
Divulgao obrigatria dos atos pela Administrao exigncia do Estado de
Direito.
Licitao = procedimento pblico. Edital forma de divulgao (s no h edital
na modalidade convite: carta-convite).
Sigilo na licitao, apenas quanto ao contedo das propostas, at o momento da
abertura.

c) moralidade administrativa (37, CAPUT)


HLM: princpio que impe ao Administrador um comportamento tico.
Honestidade, probidade, lealdade, boa-f, decoro, decncia.
Licitao como condio para a contratao moraliza os negcios da
Administrao, evitando o uso de critrios subjetivos.
Princpio tem mo-dupla, pois alcana tambm o particular, o qual no poder
ser desleal com a Administrao.
d) impessoalidade
Proibio de favoritismos ou discriminaes impertinentes. Todos os licitantes
devem ser tratados com absoluta neutralidade. Forma de designar o princpio da
igualdade.
e)
Princpio da sustentabilidade da licitao ou licitao
sustentvel (MSZP)
DESTAQUE: incluso da palavra SUSTENTVEL no art. 3, Lei 8666 pela
redao de 2010.
MSZP: Princpio da sustentabilidade da licitao possvel que o
procedimento licitatrio incentive a proteo do meio ambiente.
Vinculaes legais: art. 4 Lei 6938/81 (PNMA objetivo de compatibilizao
do desenvolvimento econmico com o meio ambiente); art. 170, VI da CF
(defesa do meio ambiente como objetivo da ordem econmica).
f) Princpio da Legalidade (MSZP)
Todo o procedimento licitatrio rigorosamente disciplinado em Lei. Art. 4 da
Lei 8666 estabelece que todos quantos participem da licitao tem direito
pblico subjetivo fiel observncia do procedimento legal sendo assim, o
licitante que se sinta prejudicado ou lesado pode impugnar judicialmente o
procedimento. Fora do Princpio: (i) papel do cidado (participao popular): a
lei prev diversas formas de o cidado controlar a legalidade; (ii) ampliao das
formas de controle interno e externo; (iii) definio de comportamentos como
crime, que antes eram apenas infraes administrativas, eram absorvidos por
outro crime ou pela lei de improbidade (art. 89 a 99 da Lei 8666).
g) Princpio da Ampla Defesa (MSZP)
Aplicao em alguns casos concretos pela jurisprudncia do STF: (RTJ 105/162)
ficou implcito o reconhecimento da ampla defesa na licitao, por ser ela um
procedimento administrativo; TRF (RDA 166/117) hiptese em que houve
desclassificao de empresa licitante, por falta de idoneidade tcnica, sem
assegurar o direito ampla defesa. Base legal: art. 5, LV da CF art. 87 da Lei
8666 (para sanes administrativas).
4.2. PRINCPIOS ESPECFICOS
a) vinculao ao instrumento convocatrio
Todos os personagens da licitao (licitantes e Administrao) esto sujeitos
observncia das normas contidas no instrumento convocatrio.
Instrumento convocatrio = ato que inaugura o procedimento licitatrio. H 2
modalidades: edital e carta-convite (esta apenas para convite).
Assim, o edital o ato normativo especfico do procedimento licitatrio.
Decorre da isonomia, j que so as mesmas regras impostas para a observncia
de todos.
b) julgamento objetivo
A proposta na licitao ser julgada conforme o critrio pr-estabelecido no
edital (art. 45, caput e 1 da Lei n 8.666/93).

Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso


de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os
tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato
convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de
maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.
c) princpio da competitividade: A licitao deve instaurar disputa
entre os licitantes, fomentando a competio.
d) princpio do sigilo das propostas: A lei exige que as propostas
permaneam lacradas (sigilo) at o momento do seu julgamento pela Comisso.
corolrio da moralidade e da isonomia.
e) princpio do formalismo procedimental: A lei estabelece
procedimento a ser seguido, no podendo o Administrador subvert-lo.
f) princpio da vedao oferta de vantagens: O licitante no poder
ofertar outras vantagens no contidas na sua proposta (art. 44, 2, da Lei).
5. CONSRCIOS DE EMPRESAS
Vide adiante.
6. PRESSUPOSTOS DA LICITAO
Pressuposto lgico: existncia de uma pluralidade de objetos (o objeto no
pode ser singular) e pluralidade de ofertantes.
Pressuposto jurdico: no caso concreto, a licitao deve ser o meio apto, ao
menos em tese, para a Administrao acudir ao interesse que deve prover. Caso
isso no seja possvel, haver a dispensa e a inexigibilidade.
Pressuposto ftico: existncia de interessados em disputar a licitao.
PRESSUPOSTO LGICO PLURALIDADE DE OBJETOS / OFERTANTES
PRESSUPOSTO JURDICO INTERESSE PBLICO NA REALIZAO
PRESSUPOSTO FTICO EXISTNCIA DE INTERESSADOS EM
DISPUTAR A LICITAO (MERCADO)
7. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
Possuem mesmo resultado prtico: no ocorrncia da licitao. Haver
contratao direta, atendendo possibilidade de exceo legal regra, contida
no art. 37, XXI, CF.
7.1. HIPTESES DE DISPENSA ROL TAXATIVO
Dispensa art. 24: ROL TAXATIVO
Dispensvel: discricionariedade quanto dispensa ou no da licitao
licita, se quiser. Diferente do art. 17, em que a licitao dispensada
(vinculao do administrador proibido licitar).
- rol taxativo
- outras leis tambm podero estabelecer hipteses de dispensa, seguindo
ditames da CF.
HIPTESES DE DISPENSA (ART. 24)
Rol taxativo. QUATRO 4 fundamentos (categorias) de dispensa:
A Pequeno valor do contrato
Art. 24, incisos I e II c/c art. 23 (estipulao do termo pequeno
valor)
Fundamento: nestes casos o custo da realizao do certame pode ser maior
que o prprio objeto do contrato:
Casos:

Inciso I: obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por


cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I (15.000 REAIS) do
artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra
ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
Inciso II: outros servios e compras de valor at 10% (dez por
cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II (8.000 REAIS) do
artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que
no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de
maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
Inciso III se as obras, servios e compras forem contratados por
sociedade de economia mista e empresa pblica, bem como por
autarquia ou fundao qualificadas por lei como agncias
executivas, ou por consrcios pblicos, o percentual ser de vinte
por cento sobre a mesma base de clculo referida acima.

B Situao excepcional
Fundamento: demora do procedimento incompatvel com urgncia; outras
situaes especiais.
Exemplos esto nos incisos III e IV:

Inciso III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;

Inciso IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada


urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a
segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e
somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa
e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da
emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos.

Cuidado: O objeto deve ser adstrito quela situao especfica. Traduz aplicao do P. da
Razoabilidade.
Outros exemplos (MZSP):
Inciso V quando no acudirem interessados licitao anterior e esta,
justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a
Administrao, mantidas todas as condies pr-estabelecidas (licitao
deserta). Trs requisitos: a) nenhum interessado deve ter apresentado
documentao exigida para a proposta; b) na contratao direta sejam
mantidas todas as condies do instrumento convocatrio; c) realizao
de novo procedimento seja prejudicial Administrao.
Inciso XI contratao remanescente de obra, servio ou
fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que
atendida a ordem de classificao anterior e aceitas as mesmas condies
oferecidas pelo licitante vencedor.
Inciso VI Unio tiver que intervir no domnio econmico.
Interveno do Estado para controle de preos ou regulao da
oferta e demanda
Propostas apresentarem consignam preos manifestamente superiores ao
praticado no mercado nacional. Base comparativa: Registro de Preos
(art. 15, II e 1 a 4 da Lei; Decreto 3931/2001).
Inciso IX possibilidade de comprometimento da segurana nacional,
em casos estabelecidos em Decreto e ouvido o Conselho da Defesa
Nacional.

Inciso XIV aquisio de bens ou servidos nos termos de acordo


internacional aprovado pelo Congresso, quando ofertas forem
manifestamente vantajosas, devidamente justificado e demonstrado.
Inciso XVIII nas compras ou contrataes de servios para o
abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou
tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de
curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas
sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento,
quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade
e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite
previsto na alnea "a" do incico II do art. 23 desta Lei (R$ 80.000,00
convite).
Inciso XXVII na contratao da coleta, processamento e
comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou
reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados
por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por
pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como
catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos
compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica.
Inciso XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou
prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade
tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso
especialmente designada pela autoridade mxima do rgo.

C Peculiaridade do objeto
Para certos objetos, a lei autoriza a dispensa. Ex: inciso X.
Casos:
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento
das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de
instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo
seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia.
A dispensa deve ser fundamentada. O bem imvel infungvel, pois nunca
ocupa o mesmo espao fsico. Assim, quando a Administrao encontra o imvel
adequado, no precisa realizar licitao, desde que o preo seja compatvel
com o valor de mercado.
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros
perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos
licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do
dia. Situao sujeita a todas as regras atinentes a compras art. 14 a 16.
XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos
histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou
inerentes s finalidades do rgo ou entidade. No Decreto 2.300/86
esta era uma hiptese de inexigibilidade, passou a ser de
dispensa. No caso concreto pode no haver licitao com base em
inexigibilidade, nos termos do art. 25, II, desde que se trate de servio de
natureza singular, com profissional ou empresa de notria especializao.
Neste sentido, art. 13, VII.

XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem


nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos
durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original
desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for
indispensvel para a vigncia da garantia.
XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas,
com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando

houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura


de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante
parecer de comisso instituda por decreto.
XXI - para a aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente
pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela Capes,
pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento a pesquisa
credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico.
XXX - na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada,
com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia
tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia
Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria,
institudo por lei federal. (Novidade: Lei 12.188/10).
XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3,
4, 5 e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os
princpios gerais de contratao dela constantes (Lei de Incentivos
Inovao e Pesquisa Tecnolgica no Ambiente Produtivo). (Novidade: Lei
12.188/10).

D Natureza jurdica da pessoa a ser contratada


VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de
bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre
a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim
especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado.
Limita-se aos entes da mesma esfera federativa.
No alcana as sociedades de economia mista e empresas pblicas exploradoras de atividade
econmica, pois competem em igualdade de condies no mercado.

XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da


administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de
informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem
a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico. (No leva em considerao a data
da criao do ente).

XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da


pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada
recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inqestionvel reputao ticoprofissional e no tenha fins lucrativos.

XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos


e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a
prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja
compatvel com o praticado no mercado. MSZP observa que a incluso da contratao de
mo de obra de que trata este dispositivo incompatvel com o sistema constitucional
brasileiro que exige contratao por meio de concurso pblico para entes da administrao
direta e indireta, ressalvada a hiptese de contratao temporria (art. 37, II e IX da CF).

XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com


concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica.

XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com
suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou

obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no
mercado.
Atende ao princpio da economicidade. No faz distino entre exploradora de atividade econmica
ou prestadora de servio pblico.

XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais,


qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de38 gesto.

XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade


de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada
nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao.

O contrato programa aproxima-se a uma modalidade de convnio, por meio do qual se produz um
instrumento de conjugao de esforos e recursos por entes federativos diversos, tendo por objeto a
atribuio ao consrcio ou aos contratantes de direitos e obrigaes atinentes gesto associada de
servios pblicos.
Art. 1-A da Lei 8.958/94: relaes entre instituies federais de ensino superior e de
pesquisa cientfica e tecnolgica E fundaes de apoio. Prev a possibilidade de a FINEP
(Financiadora de Estudos e Projetos), o CNPQ (Centro Nacional de Pesquisa e
Desenvolvimento Tecnolgico) e as Agncias Financeiras Oficiais de Fomento celebrarem
convnios e contratos, com dispensa de licitao fundada no art. 24, XIII da Lei 8.666/93,
por prazo determinado, com fundaes de apoio, com a finalidade de dar apoio s IFES
(Institutos Federais de Ensino Superior) e ICTs (Instituies Cientficas e Tecnolgicas),
inclusive na gesto administrativa e financeira de projetos de ensino, pesquisa, extenso e
desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico.
( novidade trazida pela Lei 12.349/10 e que no consta na Lei 8.666).
7.2. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO (ART. 25)
- So situaes de LICITAO IMPOSSVEL, visto que so casos de INVIABILIDADE DE
COMPETIO. Falta o pressuposto para a licitao.
- Diferena da dispensa e da inexigibilidade? Nas hipteses de dispensa, a licitao possvel, mas a
lei autoriza a Administrao a no realiz-las, por razes de interesse pblico. Nas situaes de
inexigibilidade, por sua vez, a licitao impossvel, posto que invivel a competio.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial:

38

I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca,
devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo
de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo

Obs.: O contrato de gesto e os servios dele resultantes tambm podem ensejar dispensa de licitao. Jos dos
Santos Carvalho Filho ressalta que tanto para firmar o contrato de gesto (qualificando-se juridicamente para contratar com a
Administrao), quanto para prestar os servios resultantes do contrato de gesto, a licitao dispensvel.Maral Justen
Filho considera que deve haver critrio na pactuao do contrato de gesto, no podendo submeter-se exclusivamente
subjetividade do administrador qual a organizao social a ser escolhida. Uma vez firmado, contudo, dispensvel a licitao
para os servios por ela prestados.
Mesmo entendimento foi manifestado pela 1 Turma do STJ, no REsp 952.899/DF, da Relatoria do Min. Jos Delgado, publicado em
junho de 2008: A Lei n. 8.666/93 dispensa licitao para celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais
qualificadas no mbito das respectivas esferas do governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. Portanto, tal dispensa
est amparada no referido artigo da mencionada lei. * Mesmo raciocnio se aplica aos Termos de Parceria firmado com as OSCIPs. O
STF indeferiu liminar em 2007, na ADI 1.923/DF que questiona a constitucionalidade de tal dispensa.

Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Falta o pressuposto lgico para a realizao do certame.


Obs.1: se a licitao Municipal ou Estadual, basta que a empresa seja a nica fornecedora nos
limites dos respectivos territrios.
Citao HLM: o autor considera diferentes as situaes de exclusividade industrial (aqui no h
dvidas de que tem que ser o produtor X) e exclusividade comercial (aquela relacionada aos
vendedores ou representantes da praa, com possibilidade de haver vrios no pas). A ltima dvida
se dirime pela exclusividade na praa do comrcio. Citao: vendedor ou representante comercial
exclusivo, para efeito de convite, o que nico na localidade; para tomada de preos, o que nico
no registro cadastral; para concorrncia, o que nico no pas.
Obs2: vedada a preferncia de marca: visa coibir o favorecimento a um fornecedor pelo simples
fato de ele conter uma marca, independentemente das caractersticas do objeto da licitao. Ex: S a
SONY faz produtos SONY. Logo, ela teria exclusividade sobre esse material. Isso no possvel. A
exceo ocorre quando o produto apresenta caracterstica peculiar.

II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza


singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade
para servios de publicidade e divulgao;
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados
os trabalhos relativos a:
I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
II - pareceres, percias e avaliaes em geral;
III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias;
IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.

Obs.1: Servio de natureza singular o servio nico, fora do comum, tendo em vista a sua
complexidade e/ou importncia.
CABM: a singularidade relevante e um servio deve ser havido como singular quando nele tem
de interferir, como requisito de satisfatrio atendimento da necessidade administrativa, um
componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o trao, a engenhosidade, a especial
habilidade, a contribuio intelectual, artstica, ou a argcia de quem o executa, atributos,
estes, que so precisamente os que a Administrao reputa convenientes e necessita para a
satisfao do interesse pblico em causa.
Deste modo, se h dois, ou mais, altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lcito ,
Administrao, exercer seu critrio discricionrio para realizar a escolha mais compatvel
com seus objetivos.
Obs.2: Notria especializao, conforme o 1 deste art. 25, pressupe no apenas a especializao,
mas tambm o reconhecimento no seu meio profissional da sua capacidade, comprovada atravs de

estudos, desempenho anterior, currculo etc39. A redao deste artigo quis reduzir a discricionariedade
administrativa em sua apreciao, ao exigir critrios de essencialidade e indiscutibilidade do
trabalho como sendo o mais adequado plena satisfao do objeto para ser vlida a inexigibilidade,
o trabalho deve estar nesta zona de certeza.
Ao mencionar a natureza singular do servio, evidente que a lei quis acrescentar um requisito para
deixar claro que no basta o servio estar listado no art. 13, necessrio que a complexidade, a
relevncia e o interesse pblicos em jogo tornem o servio singular, de modo a exigir a contratao
de profissional notoriamente especializado. (MSZP)
INEXIGIBILIDADE:
SERVIO TCNICO + NATUREZA SINGULAR + NOTRIA ESPECIALIZAO
Obs.3: No cabe a inexigibilidade, neste caso, para servios de publicidade e divulgao.

III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de


empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio
pblica.

Aqui h a competio insuscetvel, pois o profissional consagrado, o que imprime


singularidade ao objeto.
Observao: LICITAO DESERTA
Lembre-se pressupostos de viabilidade da licitao: o pressuposto lgico (necessidade de
pluralidade), o ftico (interesse de mercado ou seja, o objeto da licitao deve despertar interesse) e
o jurdico (proteo do interesse pblico).
No se deve confundir a ausncia de pressuposto ftico (ocorre antes da publicao do edital) com a
licitao deserta, que no caso de inexigibilidade, mas sim de dispensabilidade (ocorre aps a
publicao do edital e do procedimento licitatrio).
A licitao deserta nem sempre se d por falta de interesse do mercado, podendo ser conseqncia de
uma srie de fatores, como por exemplo, o no preenchimento dos requisitos previstos no edital.
Observao: PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO
Em casos de inexigibilidade ou dispensabilidade da licitao, no lugar desta, ocorrer o
procedimento de justificao, cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei 8666. O art.
50, IV, da Lei 9784 determina que os atos administrativos devero ser motivados, com indicao
dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo
licitatrio.
7.3 LICITAO DISPENSVEL x LICITAO DISPENSADA.
Dispensvel: a lei autoriza (rol taxativo do art. 24) a no realizao de licitao por critrios de
convenincia ou oportunidade (ato discricionrio). Na prtica, possvel a licitao.

39

1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao
do objeto do contrato. 2oNa hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem
solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel,
sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.

Dispensada (vedao): a prpria lei (art. 17), dispensa a licitao, significando proibio ou
vedao de licitao. No h mrito a ser apreciado pela Administrao, tratando-se, portanto, de
ato vinculado a Administrao no poder realizar licitao.
Licitao Dispensada (art. 17)
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse
pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
Inciso I - alienao de bens imveis: depender de autorizao legislativa para rgos da
administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as
entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de
concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos:
1. dao em pagamento
2. doao a outro rgo ou entidade da Administrao. Cessadas as razes que justificaram a sua
doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo
beneficirio.
3. permuta
4. investidura (alienao aos proprietrios de imveis fronteirios)
5. venda a outro rgo ou entidade da Administrao
6. alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou
permisso de uso de bens imveis residenciais mbito de programas habitacionais ou de
regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da
administrao pblica
7. procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro
de 1976 (Processo Discriminatrio de Terras Devolutas da Unio), mediante iniciativa e
deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal
atribuio;
8. alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou
permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m e
inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos
por rgos ou entidades da administrao pblica; (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
8. alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da
Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais
ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os
requisitos legais; (Includo pela Lei n 11.952, de 2009).
Observao: art. 17, 2 da Lei 8666 (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso
de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se:
I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do
imvel;
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente,
haja implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao
direta sobre rea rural situada na Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo fiscal e limitada a 15
(quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares).

Inciso II - alienao de bens mveis: depender de avaliao prvia e de licitao,


dispensada esta nos seguintes casos (licitao dispensada):
1. doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua
oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de
alienao;
2. permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica;
3. venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica;
4. venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
5. venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao
Pblica, em virtude de suas finalidades;

6. venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica,


sem utilizao previsvel por quem deles dispe.
O consrcio pblico celebrado entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tambm
dispensar licitao, pois rgo da administrao indireta de todos os entes da federao
consorciados (art. 6, 1 da Lei 11.107/05).

8. MODALIDADES DE LICITAO (ART. 22): Ser estabelecida levando-se em considerao,


dois critrios:
1. VALOR (concorrncia, tomada de preos, ou convite) e
2. QUALIDADE DO OBJETO (leilo, concurso, ou prego).
Modalidades de licitao (art. 22):
I - concorrncia;
II - tomada de preos;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilo.
Art. 22, 8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das
referidas neste artigo.
H um tipo de ordem decrescente: nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar
a modalidade de tomada de preos ou concorrncia; nos casos em que couber tomada de preos,
poder utilizar tambm a modalidade de concorrncia.
Tabela de Utilizao das Modalidades, pelo critrio do valor:
Art. 23

Tomada
de
Preos
Obras
e Valores acima de Acima de R$
servios de R$ 1.500.000,00 150.000,00 at R$
engenharia
1.500.000,00

Outros
servios

Art. 23,
8
Consrcios
Pblicos
Obras
e
servios de
engenharia

Concorrncia

Convite

De 0,00 at R$ 150.000,00
OBS.: At 10% desse valor
(15.000,00) a licitao ser
dispensvel. Este limite ser
dobrado (20%) para autarquias ou
fundaes qualificadas como
Agncias Executivas, EP, SEM e
Consrcios Pblicos da lei 11.107.
Para
servios Acima de R$ De 0,00 at R$ 80.000,00
com valor acima 80.000,00 at R$ OBS.: At 10% (8.000,00) desse
de
R$ 650.00,00
valor a licitao ser dispensvel.
650.000,00
Este limite ser dobrado (20%)
para autarquias ou fundaes
qualificadas
como
Agncias
Executivas, EP, SEM e Consrcios
Pblicos da lei 11.107.
Concorrncia

Tomada
Preos

de Convite

Consrcio
de
at 3 entes
(dobra):
Valores acima de
R$ 3.000.000,00
Consrcio
de
mais de 3 entes

Consrcio de at
3 entes (dobra):
Acima de R$
300.000,00 at R$
3.000.000,00
Consrcio
de
mais de 3 entes

Consrcio de at 3 entes (dobra):


De 0,00 at R$ 300.000,00
Consrcio de mais de 3 entes
(triplica):
De 0,00 at R$ 450.000,00
OBS.: At 10% desse valor

(triplica):
(triplica):
Valores acima de Acima de R$
R$ 4.500.000,00 450.000,00 at R$
4.500.000,00
Outros
servios

(15.000,00) a licitao ser


dispensvel. Este limite ser
dobrado (20%) para autarquias ou
fundaes qualificadas como
Agncias Executivas, EP, SEM e
Consrcios Pblicos da lei 11.107.
Consrcio de at Consrcio de at 3 entes (dobra):
3 entes (dobra): De 0,00 at R$ 160.000,00
Acima de R$
160.000,00 at R$ Consrcio de mais de 3 entes
1.300.00,00
(triplica):
Consrcio
de De 0,00 at R$ 240.000,00
mais de 3 entes OBS.: At 10% (8.000,00) desse
(triplica):
valor a licitao ser dispensvel.
Acima de R$ Este limite ser dobrado (20%)
240.000,00 at R$ para autarquias ou fundaes
1.950.000,00
qualificadas
como
Agncias
Executivas, EP, SEM e Consrcios
Pblicos da lei 11.107.

Consrcio
de
at 3 entes
(dobra):
Para
servios
com valor acima
de
R$
1.300.000,00
Consrcio
de
mais de 3 entes
(triplica):
Para
servios
com valor acima
de
R$
1.950.000,00
a) Concorrncia:
1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na
fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de
qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
Contrataes de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal: acima de R$1.500.000,00 e
maior para Consrcios vide tabela).
Princpios norteadores da Concorrncia: da universalidade (admite participao de qualquer
interessado), ampla publicidade, habilitao preliminar e julgamento por comisso.
Critrio de valor. Excepcionalmente o critrio que determinar a utilizao de concorrncia ser o
objeto.
Regra: selecionada em razo do valor. Vide tabela acima.
Excees regra de valor (critrio do objeto):
Quando se tratar de imvel, a modalidade ser CONCORRNCIA para COMPRAR ou VENDER,
no importa o seu valor.
Nos termos do art. 19 da Lei 8.666/93, se o imvel for incorporado ao Poder
Pblico atravs de deciso judicial ou dao em pagamento poder ser
ALIENADO atravs de CONCORRNCIA OU LEILO.
Quando o Poder Pblico realizar pagamento atravs de dao ser hiptese de
dispensa de licitao.
Quando se tratar de concesso de servio, bem ou direito real de uso a modalidade licitatria ser a
concorrncia, no importa o seu valor.
Caso o servio esteja previsto no Programa Nacional de Desestatizao a
modalidade licitatria ser LEILO.
Quando se tratar de licitao internacional (participao de empresas estrangeiras), a modalidade ser
CONCORRNCIA, no importa seu valor.
Poder ser utilizada TOMADA DE PREOS quando existir cadastro
internacional e desde que o valor esteja dentro desta modalidade ou CONVITE
se no existir fornecedor no pas
INTERVALO MNIMO: o prazo entre a publicao do edital e a entrega dos envelopes. Pode ser
dado prazo maior.
Na concorrncia:
O intervalo mnimo ser de 45 dias se for tcnica ou tcnica + preo.
O intervalo mnimo ser de 30 dias se o critrio for somente preo.
O prazo ser contado em dias corridos, salvo disposio legal em sentido contrrio.
Requisitos da concorrncia

Universalidade: decorre da amplitude de participantes potenciais no certame licitatrio. Por


este requisito admite-se a participao de qualquer interessado.
Ampla publicidade: requisito indispensvel validade do certame e meio garantidor do
respeito universalidade.
Habilitao preliminar: realizada na fase inicial do certame e por ela o Administrador
verifica se o concorrente detm condies para participar.
Julgamento da concorrncia: ser feito por comisso composta por 03 membros (02
servidores especializados e 01 convidado), e poder ser especial ou permanente. Os membros
da comisso so responsveis solidrios pelos atos praticados, devendo as posies
divergentes ser consignadas em ata.
Concorrncia Internacional
As empresas estrangeiras podem participar do certame licitatrio desde que observadas regras
peculiares: (i) respeito ao princpio da isonomia; (ii) todas as propostas devem consignar preos na
mesma moeda; (iii) nas propostas deve constar o gravame tributrio a ser acrescido sempre que a
carga tributria s empresas nacionais for superior; (iv) haja observncia s diretrizes do BACEN e
do MF; (v) Sempre que o objeto do contrato incidir sobre operaes externas de interesse da Unio,
Estados, DF, territrios ou Municpios, que conste com autorizao do Senado, ouvido o Presidente
da Repblica.
b) Tomada de preos
2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento
at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a
necessria qualificao.
Contrataes de vulto mdio (entre o mnimo da concorrncia R$ 1.500.000,00 e o mximo do
convite R$ 150.000,00 e mais para Consrcios pblicos, vide tabela).
A modalidade tomada de preos aquela que fica entre o limite mnimo da concorrncia e o limite
mximo do convite (vide tabela).
Cadastramento prvio de interessados: interessados devem estar previamente cadastrados no
banco de dados da administrao, que serve como uma espcie de habilitao prvia. Admitem-se
inscries daqueles que preencherem os requisitos at o 3 dia anterior data do recebimento das
propostas, observada a qualificao necessria (qualificao prvia). O licitante que cadastrado
recebe um certificado de registro cadastral, o que torna a modalidade mais clere.
E quem no estiver cadastrado? Podem participar da tomada de preos aqueles que preencherem os
requisitos para o cadastramento at o 3 dia anterior. O licitante deve provar para a Administrao
que preenche os requisitos atravs de um requerimento a ser entregue. Assim, tem que entregar at o
3 dia, e se a Administrao no decidir, pode participar normalmente, at que a administrao
decida.
INTERVALO MNIMO: na tomada de preos (entre a publicao do edital e entrega dos
envelopes) em dias corridos:
30 dias se for tcnica ou tcnica + preos
15 dias se for preo
c) Convite
3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3
(trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do
instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e
quatro) horas da apresentao das propostas.
Contrataes de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00, e mais para Consrcios pblicos, vide
tabela).

remetida CARTA-CONVITE a no mnimo 03 interessados, cadastrados ou no, para


apresentarem propostas no prazo de 05 dias. Alm dos convidados, qualquer interessado, desde que
cadastrado, poder manifestar interesse em participar da licitao at 24 horas antes da apresentao
das propostas. Apesar da ausncia de previso legal de oportunidade de participao no convite de
licitante no cadastrado e no convidado, a doutrina reconhece a possibilidade de sua participao
desde que o mesmo se cadastre at 03 dias antes da entrega dos envelopes, como se d na tomada de
preos.
OBS.: De acordo com o TCU, para que a licitao prossiga necessrio que haja ao menos trs
propostas vlidas, entretanto, o entendimento majoritrio no sentido de que basta o convite a ao
menos 03 interessados, no havendo exigncia de 03 propostas para o prosseguimento regular da
licitao.
OBS.: Na modalidade convite, a comisso de licitao, que normalmente formada por 03
servidores, poder ser reduzida por um nico servidor, se a repartio for pequena e o deslocamento
de trs servidores puder prejudicar o andamento do servio.
Regra: o critrio valor. Vide tabela.
A exigncia da modalidade legal convite no impede que o Administrador a substitua por tomada de
preos ou concorrncia.
Quem participa da modalidade convite?
Os licitantes convidados (cadastrados ou no, mas em nmero mnimo de 03)
Os cadastrados que manifestarem o interesse em participar com 24 horas de antecedncia ao dia de
entrega dos envelopes.
Doutrina defende que poderia ser utilizado o prazo da tomada de preos (at o 3 dia anterior) para
que o interessado no cadastrado pudesse se cadastrar, pois, do contrrio, o no cadastrado s poderia
participar se convidado. (no h previso legal neste sentido).
Assim, o prazo de 24 horas no seria o prazo de cadastramento, mas apenas para manifestao de
interesse.
CARTA-CONVITE: nome do instrumento convocatrio nesta modalidade.
A modalidade atente o requisito da publicidade. Apesar de no haver publicao da carta convite na
imprensa, ela ser enviada aos convidados e fixada no trio da repartio, onde todos possam ver.
No h impedimento para que seja feita publicao.
Intervalo mnimo no convite: 05 dias teis. Aqui a lei, pela primeira vez, fala em dia til.
Peculiaridades de procedimento:
Art. 22(...) 6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis
interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o
convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas
ltimas licitaes.
7o Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a
obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3o deste artigo, essas circunstncias devero
ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite.
d) Concurso
4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha
de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou
remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na
imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Escolha de trabalhos intelectuais (tcnico, cientfico ou artstico). Necessria a prvia estipulao de
prmio ou remunerao, devendo o edital ser publicado com antecedncia mnima de 45 dias. O
julgamento ser realizado por uma comisso especial, no necessariamente formada por
servidores pblicos - pode ser formada por qualquer pessoa idnea e com conhecimento na rea.
OBS.: No confundir com concurso pblico, que tem a funo de provimento de cargos, enquanto o
concurso da Lei 8666 tem como contrapartida um prmio, e no um cargo.
OBS.2: No tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em regulamento prprio, de forma que
cada concurso ter seu regulamento

Intervalo mnimo: 45 dias corridos (entre o edital at o recebimento das propostas).


e) Leilo
5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda
de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art.
19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
Para alienaes e no para compras.
Penhorados = entender empenhados. Ex.: jias.
Exigida prvia avaliao e ampla publicidade.
O valor arrematado ser pago no percentual estabelecido no edital vista, quando o pagamento
restante ser efetuado tambm no prazo nele previsto.
Obs. 1: O art. 19 trata dos bens imveis da administrao, cuja aquisio haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dao em pagamento. Nestes casos, requisitos: (i) avaliao dos bens
alienveis; (ii) comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; (iii) adoo do procedimento
licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.
Exemplos: (i) objetos de crimes, (ii) bens confiscados pela Receita Federal, como os provenientes de
descaminho, (iii) bens penhorados, os quais so leiloados em hasta pblica. S que o juiz, na prtica,
faz o leilo nos termos do CPC; e no da Lei 8.666. Da que se conclui que o legislador quis dizer
bens empenhados, e no penhorados (pois estes j tinham previso no CPC). Assim, os bens
empenhados podem ser leiloados tambm.
OBS. 2: o art. 17, 6 da Lei 8666/93, prev a possibilidade de alienao de outros bens mveis at
o limite de R$ 650.000,00, atravs de leilo.
OBS. 3: O leilo feito por leiloeiro oficial, que poder ser contratado por concurso desde que seja
criado o referido cargo, entretanto, como ainda no existe esse cargo, o que ocorre na prtica sua
designao por nomeao.
OBS. 4: O procedimento do leilo no est previsto na lei 8666/93, seguindo a praxe administrativa.
Intervalo mnimo no leilo: 15 dias corridos.
f) Prego
Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na
modalidade de prego, que ser regida por esta Lei.
Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado
Modalidade de licitao instituda para as Agncias Reguladoras pela Lei 9472/97; em 2000 foi
introduzido para a Unio (MP 2026/00). Pela Lei 10.520/02 (converso da MP 2182-01) foi instituda
para Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da CF.

Somente AQUISIO de BENS E SERVIOS COMUNS: aqueles cujos padres de


desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificaes usuais no mercado. dizer, poderiam ser adquiridos em qualquer loja.

Para QUALQUER VALOR DE CONTRATAO.

A disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica.
Obrigatrio o critrio do menor preo, ou seja, no pode ser usada para o tipo tcnica
(motivo pelo qual no poderia ser utilizado para contratar servios de engenharia). No h
necessidade de habilitao prvia ou garantias, o que eleva o nmero de concorrentes.

O procedimento invertido (ordem dos atos invertida) e se divide em duas fases, sendo
uma preparatria e interna (definio do objeto, justificativa da necessidade de contratao e
exigncias) e outra externa (que se inicia com a convocao dos interessados).

Procedimento: A ordem dos atos invertida no prego. Aps a fase interna de preparao, h

publicao do edital de convocao para a sesso pblica de julgamento. O prazo para


apresentao das propostas de no mnimo 08 dias. Conhecidas as propostas, a de menor
valor e aquelas que excederem 10% faro lances verbais at que seja proclamada a melhor
proposta. Apenas aps a proclamao que o leiloeiro verificar os documentos de
habilitao do licitante.

Feito pelo pregoeiro (possui poder decisrio) que ser auxiliado por uma equipe de apoio
(no possui poder decisrio).

Prego eletrnico: segue o mesmo procedimento do prego presencial, com algumas


adaptaes previstas no Decreto 5450/05 (ex. prvio credenciamento dos licitantes no
sistema). Segundo tal Decreto a modalidade de prego eletrnico, nas licitaes para
aquisio de bens e servios comuns, ser obrigatria a modalidade prego, sendo
preferencial a utilizao da sua forma eletrnica. O prego deve ser utilizado na forma
eletrnica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade
competente. Na hiptese de aquisies por dispensa de licitao, as unidades gestoras
integrantes do SISG devero adotar, preferencialmente, o sistema de cotao eletrnica,
conforme disposto na legislao vigente.

Aplicao: art. 1, nico do Decreto 5450/05: Subordinam-se ao disposto neste Decreto,


alm dos rgos da administrao pblica federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio.

h) Consulta
Modalidade prevista apenas para agncias reguladoras (Lei 9.472/97 Lei Geral das
Telecomunicaes criou Anatel; e Lei 9.986/2000 para demais agncias reguladoras federais
)
A lei estabelece que modalidade de licitao adequada contratao de bens e servios no
classificados como comuns e que no sejam obras de engenharia civil.
Art. 55 Lei 9.472/97: estabelece que a consulta e o prego sero disciplinados pela Agncia,
observadas as disposies da referida lei. Anatel disciplinou pela Resoluo 05/98. Crtica
quanto constitucionalidade, pois entidade administrativa que disciplina modalidade de
licitao (Marcelo Alexandrino, p. 608).
Art. 15, Resoluo 05/98 Anatel: Consulta a modalidade de licitao em que ao menos
cinco pessoas, fsicas ou jurdicas, de elevada qualificao, sero chamadas a apresentar
propostas para o fornecimento de bens e servios no comuns. Bens e servios no
comuns: aqueles com diferenas de desempenho e qualidade insuscetveis de comparao
direta, ou tenha caractersticas individualizadoras relevantes ao objeto da contratao.
i) Regime Diferenciado de Contratao (MSZP)
Modalidade de licitao instituda pela Lei 12.462/11 (MP 527/2011) e Regulamentada pelo
Decreto 7.581/2011, exclusivamente para as licitaes e contratos necessrios realizao
dos:
(i)
Jogos Olmpicos e Paraolmicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a
ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO);
(ii)
Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol FIFA 2013 e Copa
do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo (Comit Gestor institudo para
definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico de Aes do
Governo para a realizao da Copa FIFA 2014: CGCCOPA 2014), restringindo-se, no
caso de obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
(iii)
Obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das Capitais

dos Estados distantes at 350 km das cidades sedes dos mundiais.

a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

Inovaes relevantes do RDC para licitaes de contratos: (MSZP)


ampliao dos objetivos da licitao (art. 1, 1 da Lei 12.462/11)
incluso do princpio da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentvel (art. 3)
restries publicidade do oramento estimado (art. 6)
inverso nas fases de habilitao e julgamento (art. 12)
novos critrios de julgamento (art. 18)
previso de procedimentos auxiliares das licitaes (art. 29)
previso da possibilidade de remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada
(art. 10)
h) previso da contratao simultnea ou possibilidade de mais de uma empresa realizar o
mesmo servio (art. 11)
i) previso da contratao integrada entre os regimes de execuo do contrato (art. 8)
Obs.1: RDC j havia sido previsto nas MPs 488 e 489, mas no foram apreciados, pois
expirado o prazo constante do art. 62 da CF.
Obs.2: Originariamente, a MP 517/2011 foi editada para alterar a Lei 10.683/02 que dispe
sobre a organizao da Presidncia e dos Ministrios, bem como tratar na ANAC e
INFRAERO. Na Cmara dos Deputados que foram acrescentadas a ela dispositivos do
RDC. Esta foi uma das razes invocadas nas ADIs que pedem a sua declarao de
inconstitucionalidade, j que teriam sido descumpridos o processo legislativo e violado o
princpio da separao de Poderes.
Obs.3: Embora no tenha previso expressa, estas normas destinam-se vigncia
temporria, j que estabelece o regime diferenciado para contratao nos eventos
especficos.
Obs. 4: RDC no obrigatria para a construo de estdios, aeroportos e obras de
infraestrutura. Pode a administrao optar por: (i) Lei 8666; (ii) Lei 8987/95 concesso de
servios pblicos ou (iii) Lei 11.079/04 parcerias pblico privadas.
Obs. 5: APO Autoridade Pblica Olmpica foi constituda por consorcio entre Unio,
Estado do RJ e Municpio do Rio de Janeiro (Lei 12.396/2011).
Obs. 6: As normas sobre dispensa e inexigibildiade de licitao da Lei 8666 so aplicveis ao
RDC (art. 35 da Lei 12.462/11).
SISTEMA DE REGISTRO DE PREOS (Marcelo Alexandrino, p. 610 e ss.)
Base legal: art. 15, II da Lei 8666/93 e Decreto 3.931/01 (esfera federal)
Sistema de Registro de Preos o meio apto a viabilizar diversas contrataes de compras,
concomitantes ou sucessivas, sem a realizao de um especfico procedimento licitatrio
previamente para cada uma delas, por um ou mais rgos da Administrao.
- Usado para compras freqentes de determinados bens ou servios quando no conhecida
a quantidade que ser necessria comprar ou com previso de entregas parceladas, etc isto
torna mais geis as contrataes e evita a formao de estoques, alm de proporcionar
transparncia quanto aos bens e servios freqentemente contratados (qualquer cidado tem
legitimidade para impugnar preo constante na tabela geral, se incompatveis com o mercado
art. 15, 6)
- Definio no Decreto: SRP o conjunto de procedimentos para registro formal de preos
relativos prestao de servios e aquisio de bens, para contrataes futuras.
Procedimento: o rgo promove uma licitao para elaborar um cadastro de potenciais
fornecedores, no qual ficar especificado o bem, o preo e as quantidades que cada
fornecedor tem possibilidade de entregar quando solicitado, nas condies estipuladas
no edital de licitaes.
- Tal licitao deve ser na modalidade concorrncia (art. 15, 3, I), mas pode ser tambm
utilizado a modalidade prego para bens e servios comuns (art. 11, Lei 10.520).
- Decreto exige utilizao do tipo menor preo e, excepcionalmente tcnica e preo, a
critrio do rgo gerenciador e mediante despacho fundamentado da sua autoridade mxima. Para

prego, sempre menor preo.


- rgo gerenciador: se mais de uma unidade administrativa pretende comprar usando o mesmo
registro de preos, um determinado rgo o encarregado de realizar a licitao, formar o
cadastro, gerir o sistema, etc. (rgo gerenciador).
Ao final, os potenciais fornecedores ficam indicados na denominada Ata de Registro de
Preos: documento vinculativo, obrigacional, com caracterstica de compromisso para futuras
contrataes, onde se registram os preos, fornecedores, rgos participantes e condies a serem
praticadas, conforme disposio contidas no instrumento convocatrio e propostas apresentadas,
definio do Decreto.
Contratao: dentro de determinado prazo (no superior a um ano) a administrao
tem a faculdade de solicitar os prstimos dos fornecedores registrados, na ordem de
classificao e nas condies pr-fixadas no edital.
- Faculdade da Administrao: mesmo os rgos e entidades que participaram da licitao
desde o comeo do certame tm a faculdade de realizar nova licitao especfica para aquela
compra (art. 15, 4). Entretanto, assegurado ao fornecedor que integre a mesma ata a
preferncia de fornecimento, em igualdade de condies. Ex.: se o rgo X fez licitao
especfica e consegue o bem por R$ 100,00 e existe um fornecedor em idnticas condies,
preos, etc. na Ata de Registro de Preos, deve ser dada preferncia a ele (art. 7 do Decreto).
Publicidade: o preo e os fornecedores constantes da ata so publicados na imprensa
oficial da administrao federal. O SRP ficar disponvel tanto para os rgos que
participaram do certame quanto para qualquer outro rgo (mesmo no tenha
participado do certame), que poder utiliz-lo mediante prvia consulta ao rgo
gerenciador daquele SRP, desde que devidamente comprovada a vantagem (art. 8 do
Decreto).
Exigncias de Fornecimento: ao preo do primeiro colocado podero ser registrados
tantos fornecedores quantos necessrios para, em funo das propostas apresentadas,
atingir a quantidade total estimada para um item ou lote. O preo registrado ser
publicado na imprensa oficial, durante a vigncia da ata de registro de preos e, quando
das contrataes, dever ser respeitada a ordem de classificao constante da ata. (art. 6
do Decreto).
9. FASES DA LICITAO
Fase Interna:
1) Formalizao do processo:
. autuao;
. identificao da necessidade devidamente justificada;
. identificao do recurso oramentrio;
. nomeao de comisso na forma do art. 51;
. elaborao do edital observando-se os requisitos do art. 40;
. parecer jurdico;
. remessa autoridade superior para autorizao da deflagrao formal do certame.
Fase Externa:
. abertura
. habilitao
. classificao (julgamento)
. homologao
. adjudicao
Resumo dos atos da Fase Externa (art. 43)
1) publicao do edital ou envio da carta-convite (abertura da fase externa)
2) abertura dos envelopes contendo a documentao relativa habilitao dos concorrentes, e sua
apreciao (habilitao)
3) devoluo dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas
propostas, dede que no tenha havido recursos, ou aps o indeferimento destes (habilitao)

4) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que
transcorrido o prazo sem interposio de recursos, ou tenha havido desistncia expressa destes, ou
aps o julgamento dos recursos interpostos (habilitao)
5) verificao da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, promovendo-se a
desclassificao das propostas em desconformidade ou incompatveis (habilitao)
6) julgamento e classificao das propostas de acordo com os critrios de avaliao constantes do
edital (classificao/julgamento)
7) deliberao da autoridade competente quanto homologao e adjudicao do objeto da licitao
(homologao E adjudicao)
Observaes:
- nem todas as modalidades de licitao apresentam todas estas fases; via de regra a concorrncia
(mais complexa) apresenta todas;
- nas concorrncias de valor elevado exige-se audincia pblica, antes da prpria publicao do edital
(art. 39).
Detalhamentos:
1) Obrigatoriedade de Audincia Pblica Prvia publicao do edital (15 dias antes) nas
licitaes de valores mais elevados (superiores a R$ 150.000.000,00); considerando tal valor, s
ocorrer na modalidade concorrncia. Este valor considera uma licitao OU o conjunto de
licitaes sucessivas (objeto similar e o edital da segunda sejam publicado antes de 120 dias aps o
trmino do contrato resultante da primeira licitao) ou simultneas (objeto similar e realizao
prevista para intervalos no superiores a 30 dias).
2) Edital: meio pelo qual a Administrao torna pblica a realizao de uma licitao. Publicao
do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 ( publicado apenas o aviso do
edital e o local onde esse se encontra disponvel a Administrao poder cobrar o custo de sua
reproduo). O edital, em regra, ser publicado uma vez no Dirio Oficial (da Unio ou do
Estado/DF, conforme o ente) e uma vez no Jornal local (de grande circulao no Estado e no
Municpio, se houver), e a compra do edital no pode ser uma condio para a participao na
licitao.
- Publicao de edital: para todas as modalidades, exceto convite (carta convite). a lei interna da
licitao: fixa suas condies de realizao, vinculando a Administrao e os proponentes.
A antecedncia mnima de publicao do edital varia de acordo com a modalidade:
a) 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrncia (esta nos casos de empreitada
integral ou do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo);
b) 30 dias corridos para as modalidades: concorrncia (demais casos preo - regra) e tomada de
preos quando a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo);
c) 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preos (demais casos regra) e leilo;
d) 05 dias teis para a modalidade convite;
e) 08 dias teis para a modalidade prego.
- Neste momento, possvel a impugnao administrativa do edital na forma do art. 41, quando
seja discriminatrio, omisso em pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade
relevante. Poder ser feita:
a) por qualquer cidado at o quinto dia til anterior data designada para a entrega dos
envelopes, tendo a comisso trs dias teis para julgar a impugnao.
b) por qualquer potencial licitante at o segundo dia til anterior data designada para a
entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto via administrativa), sendo que caso no impugne
as regras do edital nesta ocasio, se operar a precluso.
Obs.1: A impugnao NO ter efeito suspensivo, j que no tem natureza de recurso.
Obs.2: Caso o edital venha a sofrer qualquer modificao, dever ser republicado (aditamento art.
21, 4), reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentao das propostas.

- Preos unitrio e global: O edital deve estabelecer os critrios de aceitabilidade dos preos unitrio
e global, conforme o caso, podendo tambm trazer o preo mximo que a Administrao se prope
a pagar, nunca o mnimo. Embora a lei proba a indicao de preos mnimos, ela determina que
sejam desclassificadas as propostas com preos manifestamente inexeqveis, ou seja, aqueles
que no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao que comprove que os
custos dos insumos so coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade so
compatveis com a execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente especificadas no
ato convocatrio.
Obs.: para o caso de leilo, o bem leiloado deve ser avaliado pela administrao para fixao de
preo mnimo de arrematao (art. 53, 1 da Lei 8.666).
- Garantia: Caso a Administrao exija garantia do licitante, dever fazer essa exigncia constar do
edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais
sejam: fiana bancria, cauo em dinheiro, seguro garantia, ttulos da dvida pblica. O valor da
garantia no poder ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto, quando
poder chegar a 10%, sendo vedada a exigncia de garantia da proposta no caso de licitao na
modalidade de prego.
Carta-convite: instrumento convocatrio utilizado para chamar os interessados a participar da
licitao quando adotada a modalidade convite. Enviada diretamente aos interessados e no precisa
ser publicada, devendo, entretanto, ser afixada sua cpia em local apropriado. Aplicam-se carta
convite, quando cabvel, as disposies relativas ao edital.
3) Recebimento dos envelopes: para participar da licitao, o licitante no necessita estar presente,
no havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a
Comisso ainda esteja recebendo os envelopes, ou seja, que a licitao ainda esteja na fase de
recebimento dos envelopes. Sero entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas 01.
4) Habilitao ou qualificao dos licitantes que ato vinculado relacionado s qualidades
pessoais dos interessados e precede a fase de anlise de propostas,como regra (art. 26 e 27 da Lei
8666). Quando a habilitao prvia, o licitante inabilitado excludo do procedimento e a proposta
que havia formulado nem chega a ser conhecida (devolve-se o envelope da proposta, ainda lacrado).
Finalidade: habilitao visa garantir que o licitante, na hiptese de figurar vencedor, tenha condies
tcnicas, financeiras e idoneidade para cumprir o contrato.
O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessrios para a participao na licitao
(habilitao jurdica; qualificao tcnica; qualificao econmico-financeira; regularidade fiscal; e
proibio do trabalho infantil na forma do art. 7, XXXIII, da CF). vedada a exigncia suprflua ou
desnecessria, a fim de garantir maior competitividade possvel.

Pr-Qualificao de licitantes: na concorrncia, pode ser determinada pr-qualificao de


licitantes, mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela autoridade
imediatamente superior, quando o objeto da licitao recomendar uma analise mais detida
da qualificao tcnica dos interessados.
Abertos os envelopes, tanto os membros da comisso quanto, pelo menos trs licitantes
presentes, devero assinar todos os envelopes e todos os documentos neles contidos.
Preenchidos os requisitos pelo licitante, estar habilitado ou qualificado para ter sua proposta
julgada; no preenchidos os requisitos, estar inabilitado ou desqualificado.
Inabilitao: excluso do interessado do procedimento licitatrio. Prazo para Recurso: 05
dias teis (salvo convite = 03 dias teis). Em regra, os recursos na licitao no tero
efeito suspensivo, mas por acarretar precluso do direito de participar das fases subseqentes,
o recurso contra a inabilitao TEM efeito suspensivo (art. 109, 2).
Se todos os licitantes forem desqualificados, a administrao obrigada a licitar novamente.
Aps a fase de habilitao licitante no poder desistir da proposta apresentada, salvo se por
motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comisso (art. 43, 6)

Ultrapassada a habilitao e abertas as propostas, no caba mais desclassificao por motivos


relacionados com a habilitao, salvo em razoes de fatos supervenientes ou s conhecidos
aps o julgamento (art. 43, 5).
EPP/ME (art. 42 da LC 123/06): a comprovao da regularidade fiscal das EPP e ME
somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato podem participar da licitao
mesmo se tiver dbitos tributrios exigveis, devendo regularizar sua situao se lograr
vencedora.

5) Classificao e julgamento das propostas:enquanto a habilitao restringe-se ao proponente, a


classificao atinge a proposta. O julgamento consiste no confronto das ofertas, classificao das
propostas e determinao do vencedor, ao qual deve ser adjudicado o objeto da licitao. A
classificao se dar de acordo com os critrios de avaliao descritos no edital e, havendo empate, a
preferncia ser dos bens ou servios produzidos no Brasil por empresas que investem em
pesquisa (art. 3, 2), mantido o empate, aplica-se o sorteio (art. 45). O julgamento dever ser
objetivo e o seu critrio segue o tipo de licitao adotado.
Subfases da etapa de julgamento: 1) verificao da conformidade de cada proposta com o
edital as incompatveis ou desconformes sero desclassificadas (eliminadas); 2) as
propostas no eliminadas sero classificadas, postas em ordem de classificao (1, 2 3
lugares), conforme critrios de avaliao constantes do edital considerando que seja o
critrio menor preo ser utilizada uma ordem de classificao crescente de preos.
Para sua classificao, a comisso dever analisar se duas providncias foram observadas:
formalidades da proposta de acordo com o edital e compatibilidade do preo com o valor de
mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estar classificado.
Critrios objetivos de julgamento: o julgamento deve considerar critrios objetivos de
julgamento fixados no edital ou no convite, sendo vedadas: a) utilizao de critrio subjetivo,
sigiloso, etc. que possa ferir o P. da Igualdade; b) considerao de qualquer oferta ou
vantagem no prevista no edital, inclusive financiamentos subsidiados, nem preo ou
vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. No se admitir proposta que apresente
preos global ou unitrio simblicos, irrisrios ou de valor zero, incompatveis com preo de
mercado, ainda que o ato convocatrio da licitao no tenha estabelecido limites mnimos,
exceto quando se referirem a materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para
os quais ele renuncie parcela ou totalidade da remunerao (art. 44, 3).
Licitao fracassada: Quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados.
Todas as propostas desclassificadas: Lei 8666/93, art. 48 c/c 24, VII, autoriza a
Administrao a conceder um prazo de 08 dias teis para a apresentao de documentao de
habilitao ou de novas propostas, sem os vcios anteriores (03 dias teis, no caso de convite).
Decorrido este perodo sem que nenhum dos licitantes tenha apresentado nova proposta, ou se as
propostas apresentadas ainda contiverem preos manifestamente superiores aos praticados no
mercado interno ou forem incompatveis com aqueles fixados pelos rgos oficiais, a
Administrao realizar a contratao direta do servio, dispensando a licitao Observar: a
dispensa s possvel em caso de desclassificao, e no no de inabilitao, devendo-se nesta
ltima situao, proceder-se a uma nova licitao.
INVERSO DAS FASES DE HABILITAO E CLASSIFICAO: Algumas modalidades
de licitao j preveem a inverso das duas fases acima comentadas, como o caso do PREGO.
COMISSO DE LICITAO OU COMISSO JULGADORA: formada por no mnimo 03
membros, dois deles servidores permanentes qualificados (no caso de convite, a comisso poder ser
substituda por 1 servidor formalmente designado para a tarefa).
Comisso responsvel pelas fases de habilitao dos licitantes e julgamento das propostas,
encerrando-se sua competncia com a divulgao do resultado desse julgamento.
O membro da comisso solidariamente responsvel por todos os atos realizados por ela, mesmo
sem participao direta na sua execuo, salvo se a sua posio divergente estiver devidamente
discriminada em ata lavrada na reunio onde foi tomada a deciso.

6) Homologao: Aprovao do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficcia. O


procedimento dever ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a comisso.
Aps o julgamento pela Comisso, o processo enviado para a autoridade competente. Nesta fase
exercido o controle de legalidade do procedimento licittrio: verificada irregularidade em
qualquer fase, a autoridade no homologar, devolvendo o processo comisso para correo das
falhas, se isto for possvel. Se impossvel a correo, ser anulado o procedimento, integralmente ou
a partir do dia do ato ilegal.
7) Adjudicao que o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao. No confundir
com celebrao de contrato: adjudicao apenas garantia de que quando a Administrao for
celebrar contrato relativo ao objeto da licitao, o faa com o vencedor no pode haver celebrao
de contrato com preterio do vencedor (expectativa de direito celebrao do contrato). Libera os
demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita s penalidades previstas no edital se
no cumprir o contrato no prazo estabelecido.
O vencedor est obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes,
se no existir outro prazo previsto no contrato (passado este prazo, fica liberado de qualquer
compromisso). Se o vencedor se recusar a assinar o contrato nesse prazo, a Administrao passa a
chamar os demais licitantes, na ordem de sua classificao, a fim de que manifestem o interesse de
contratar pela proposta do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse nessa contratao, dever
proceder-se a nova licitao. Encerrado o procedimento licitatrio, passa-se celebrao do contrato,
na oportunidade em que isto seja conveniente Administrao.
___________________________________________________________
Prego Lei 10.520/02 Peculiaridades do procedimento:
- Fase interna (formalizao): equivalente ao procedimento previsto na Lei 8666, sendo que as
alteraes se daro na fase externa.
Procedimento: A ordem dos atos invertida no prego. Aps a fase interna de preparao, h
publicao do edital de convocao para a sesso pblica de julgamento. O prazo para apresentao
das propostas de no mnimo 08 dias. Conhecidas as propostas, a de menor valor e aquelas que
excederem 10% faro lances verbais at que seja proclamada a melhor proposta. Apenas aps a
proclamao do vencedor, sempre pelo critrio do menor preo, que o leiloeiro abrir o envelope os
documentos de habilitao do licitante, que deve atender s condies do edital.
O julgamento no prego se divide em duas subetapas:
a) Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta.
b) Lances verbais: apenas podero participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas no
excederem em 10% a melhor proposta, sendo que devero fazer parte dos lances verbais pelo
menos trs licitantes. Caso no haja trs propostas que no excedam em 10% a melhor proposta,
este critrio ser desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais aquele que apresentou a
melhor proposta e as prximas trs melhores propostas.
- Escolhida a melhor proposta, apenas a vencedora passar fase de habilitao, sendo que neste
momento abre-se a oportunidade de recurso, que dever ser feito imediatamente, e suas razes
podero ser apresentadas no prazo de trs dias.
- 1 Inverso: no prego primeiramente ocorre o julgamento e classificao, depois que so
verificadas as capacidades do licitante em bem executar o contrato habilitao.
- 2 Inverso: No prego, de acordo com previso expressa da lei, primeiro se adjudica e depois se
homologa a licitao. Normalmente, estas duas providncias se do em um nico ato. No prego, a
adjudicao feita diretamente pelo pregoeiro, se no houver recursos, ou pela autoridade
competente para efetuar a homologao, se foram interpostos recursos.
- Art. 4, XXII da Lei 10.520/02: o adjudicatrio ser convocado para assinar o contrato no prazo
definido em edital ; em vista desta redao, afirma-se que, no caso de prego, existe direito
subjetivo do adjudicatrio na celebrao do contrato, o que no acontece no mbito da Li 8666 (a
celebrao do contrato discricionariedade da administrao).

- No prego vedada a exigncia de: (i) garantia de proposta; (ii) aquisio de edital pelos licitantes
como condio de participao do certame; (iii) pagamento de taxas e emolumentos, salvo cpia
reprogrfica do edital e custos de utilizao de recursos de tecnologia, quando for o caso.
- A inverso da ordem nas fases de habilitao e julgamento est autorizada tambm para: (i)
contratos que precedam Parcerias Pblico Privadas; (ii) contratos que precedam concesso se
servios pblicos. Nestes dois casos, a inverso de fases faculdade da administrao (deciso
discricionria), devendo a deciso estar prevista no edital. No prego a inverso de fases
obrigatria, decorrente da expressa previso legal.
___________________________________________________________________________
10 - ANULAO E REVOGAO DE LICITAO
( anulao caso de ilegalidade; efeitos ex tunc (no podem decorrer do ato efeitos vlidos,
mantendo-se apenas os efeitos j produzidos perante terceiros de boa-fe que possam ser prejudicados
pela invalidao do ato); Administrao e PJ.
Ocorrendo ilegalidade na prtica de algum ato do procedimento todo, este ato deve ser
anulado, implicando na nulidade de todas as etapas dependentes posteriores;
O despacho deve ser fundamentado e circunstanciado;
A autoridade competente pode anular de ofcio ou por provocao de terceiros;
A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade NO gera obrigao de
indenizar (art. 49, 1).
A anulao de contrato gera o dever de indenizar o contratado at a data em que foi
declarada e por outros prejuzos comprovados, contanto que a causa da nulidade no seja
imputvel ao contratado, promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa nulidade
(art. 50, p. nico).
revogao motivo de interesse pblico ou quando o convocado no assinar o termo de
contrato; efeitos ex nunc (o ato produz efeitos regularmente at a data de sua revogao); somente
Administrao.
Limitaes da revogao:
(i)
por motivo de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, com parecer escrito e
devidamente fundamentado (art. 49);
(ii)
a critrio da administrao, quando o adjudicatrio, tendo sido por ela convocado, no
prazo e nas condies estabelecidas no edital, para assinar o termo de contrato ou aceitar
ou retirar o instrumento equivalente, recusa-se a faz-lo, ou simplesmente no comparecer
(art. 64, 2).
HLM: diversamente do que ocorre com a anulao, que pode ser total ou parcial, no possvel a
revogao de um simples ato do procedimento licitatrio, como o julgamento, por exemplo.
Ocorrendo motivo de interesse pblico que desaconselhe a contratao do objeto da licitao, todo
o procedimento que se revoga.
No se pode falar em revogao da licitao aps a assinatura do contrato. Diferentemente, a
anulao da licitao pode ser feita mesmo depois do contrato assinado, j que tal vcio de
ilegalidade implica nulidade do contrato decorrente.
Em qualquer hiptese de desfazimento de licitao (revogao ou anulao) assegurado o
contraditrio e a ampla defesa (art. 49, 3).
Ambos os casos (revogao e anulao) cabe recurso administrativo em cinco dias teis a
contar da intimao do ato.
OBS.: IMPUGNAO CONTRA ATOS ADMINISTRATIVOS
A impugnao contra atos administrativos praticados durante o procedimento licitatrio ou a
execuo contratual pode se dar por:
a) recurso casos do art. 109, da Lei 8666/93:
- habilitao ou inabilitao do licitante;
- julgamento das propostas;

- anulao ou revogao da licitao;


- indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento; - resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei; - aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa.
Prazo: de 05 dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, e no caso de convite, de
02 dias teis.
Efeito suspensivo? SIM, para habilitao ou inabilitao do licitante; OU julgamento das propostas.
Demais recursos: pode ser atribudo pela autoridade competente, motivadamente e presentes razes
de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais recursos.
b) representao contra decises relacionadas com o objeto da licitao ou do contrato, quando
incabvel recurso.
Prazo: ser de 05 dias teis, em regra, e de 02 dias teis, em caso de convite.
Efeito Suspensivo? No.
c) pedido de reconsiderao ter cabimento no caso de declarao de inidoneidade para licitar ou
contratar com a administrao (sanes previstas no artigo 87 da Lei).
Prazo: 10 dias teis da intimao do ato.
Efeito Suspensivo: No.

JURISPRUDNCIA LICITAES:
STF

Licitao: lei orgnica e restrio 1 e 2


A 2 Turma deu provimento a recurso extraordinrio para declarar a constitucionalidade do art. 36 da Lei
Orgnica do Municpio de Brumadinho/MG, que proibiria agentes polticos e seus parentes de contratar
com o municpio ( O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comisso ou funo
de confiana, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimnio ou parentesco, afim ou consangneo, at o
2 grau, ou por adoo e os servidores e empregados pblicos municipais, no podero contratar com o
Municpio, subsistindo a proibio at seis meses aps findas as respectivas funes). Asseverou-se que a
Constituio outorgaria Unio a competncia para editar normas gerais sobre licitao (CF, art. 22, XXVII) e
permitiria que estados-membros e municpios legislassem para complementar as normas gerais e adapt-las s
suas realidades. Afirmou-se que essa discricionariedade existiria para preservar interesse pblico fundamental,
de modo a possibilitar efetiva, real e isonmica competio. Assim, as leis locais deveriam observar o art. 37,
XXI, da CF, para assegurar a igualdade de condies de todos os concorrentes.
Registrou-se que o art. 9 da Lei 8.666/93 estabeleceria uma srie de impedimentos participao nas
licitaes, porm no vedaria expressamente a contratao com parentes dos administradores, razo por que
haveria doutrinadores que sustentariam, com fulcro no princpio da legalidade, que no se poderia impedir a
participao de parentes nos procedimentos licitatrios, se estivessem presentes os demais pressupostos legais,
em particular, a existncia de vrios interessados em disputar o certame. No obstante, entendeu-se que, ante a
ausncia de regra geral para o assunto a significar que no haveria proibio ou permisso acerca do
impedimento participao em licitaes em decorrncia de parentesco , abrir-se-ia campo para a liberdade
de atuao dos demais entes federados, a fim de que legislassem de acordo com suas particularidades locais,
at que sobreviesse norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a referida norma municipal, editada
com base no art. 30, II, da CF, homenagearia os princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa,
bem como preveniria eventuais leses ao interesse pblico e ao patrimnio do municpio, sem restringir a
competio entre os licitantes.
RE 423560/MG, rel. Min.Joaquim Barbosa, 29.5.2012. (RE-423560)
PATROCNIO DE EVENTO ESPORTIVO
RECURSOS EXTRAORDINRIOS. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ALEGAO DE
CONTRARIEDADE AOS ARTS. 5, INC. II, 37, CAPUT, E INC. XXI, E 93, INC. IX, DA CONSTITUIO
DA REPBLICA. REALIZAO DE EVENTO ESPORTIVO POR ENTIDADE PRIVADA COM
MLTIPLO PATROCNIO: DESCARACTERIZAO DO PATROCNIO COMO CONTRATAO
ADMINISTRATIVA SUJEITA LICITAO. A PARTICIPAO DE MUNICPIO COMO UM DOS
PATROCINADORES DE EVENTO ESPORTIVO DE REPERCUSSO INTERNACIONAL NO
CARACTERIZA A PRESENA DO ENTE PBLICO COMO CONTRATANTE DE AJUSTE
ADMINISTRATIVO SUJEITO PRVIA LITAO. AUSNCIA DE DEVER DO PATROCINADOR

PBLICO DE FAZER LICITAO PARA CONDICIONAR O EVENTO ESPORTIVO: OBJETO NO


ESTATAL; INOCORRNCIA DE PACTO ADMINISTRATIVO PARA PRESTAR SERVIOS OU
ADQUIRIR BENS. ACRDO RECORRIDO CONTRRIO CONSTITUIO. RECURSOS
EXTRAORDINRIOS INTERPOSTOS CONTRA ACRDO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO
DE SO PAULO PROVIDOS. RECURSO EXTRAORDINRIO CONTRA ACRDO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA JULGADO PREJUDICADO POR PERDA DE OBJETO.
RE 574636 / SP ; 16/08/2011 rgo Julgador: Primeira Turma. Rel. Min. Carmen Lcia
PRORROGAES DE PERMISSES E AUTORIZAES
Recurso extraordinrio Ao direta de inconstitucionalidade de artigos de lei municipal Normas que
determinam prorrogao automtica de permisses e autorizaes em vigor, pelos perodos que especifica
Comandos que, por serem dotados de abstrao e no de efeitos concretos, permitem o questionamento por
meio de uma demanda como a presente Prorrogaes que efetivamente vulneram os princpios da
legalidade e da moralidade, por dispensarem certames licitatrios previamente outorga do direito de
explorao de servios pblicos Ao corretamente julgada procedente Recurso no provido.
RE 422591 / RJ - RIO DE JANEIRO; 11-03-2011. Rel. Min. Dias Toffoli.

STJ

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADORES. AFASTAMENTO.


A Corte Especial negou provimento ao agravo regimental, confirmando a deciso que deferiu, em parte, o
pedido de suspenso de liminar para limitar os efeitos da deciso que afastou os vereadores de seus cargos
eletivos at 180 dias contados da presente data, salvo se antes for concluda a instruo da ao civil pblica,
contudo manteve o afastamento deles sob o argumento de que, aps terem sido afastados de seus cargos,
continuaram usando dinheiro da Cmara Municipal em benefcio prprio. In casu, o Ministrio Pblico
ajuizou ao de improbidade administrativa contra os recorrentes/vereadores, por terem contratado, em nome
da Cmara Municipal, mediante dispensa de licitao e sem a utilizao de procedimento simplificado capaz
de garantir a observncia dos princpios constitucionais da administrao pblica, empresa de assessoria
contbil com a finalidade de produzir laudos tcnicos capazes de infirmar irregularidades apontadas pelo
Ministrio Pblico em outra ao. O juiz de primeira instncia determinou o imediato afastamento dos
vereadores dos cargos pblicos at o trmino da instruo processual desses autos, sem prejuzo da
remunerao que recebem em virtude do disposto no art. 20, pargrafo nico, da Lei n. 8.429/1992.
AgRg no SLS 1.500-MG, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 24/5/2012.
RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NA LEI DE LICITAES. EX-PREFEITO. PRESTAO DE
SERVIOS DE RADIODIFUSO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO. VALOR SUPERIOR AO
PREVISTO NA NORMA REGULADORA. DOLO ESPECFICO. PRESCINDIBILIDADE.
SUPERVENINCIA DA LEI N 9.648/98. IRRELEVNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. No cabe a
declarao de inexigibilidade do processo licitatrio quando h a comprovao de que vivel a
competio, c