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CURITIBA
2006
CURITIBA
2006
ii
ANA CAROLINA LOPES OLSEN
ORIENTADOR:
______________________________________________________
Profa. Dra. Regina Maria Macedo Neri Ferrari
______________________________________________________
Prof. Dr.
______________________________________________________
Prof. Dr.
CURITIBA
2006
iii
A Guilherme Kirtschig,
por tudo.
iv
v
RESUMO
vi
ABSTRACT
The social rights present in the 1988 Constitution have their fundamentality
guaranteed by the constitutional positive prescription and by their relation to constitutional
values and goals; specially the human dignity. They are mainly principle norms that establish
imediate positive obligations, so that their aplication usually requires ponderation of goods
and rights in opposite sense, by means of proportionality analisys. Due to their demand of
material positive provisions, they have undeniable economic content, which influences their
effectiveness. It is affirmed they are rights under a reservation of possibility, so they can be
demanded only if there are enough resources available. Investigating the reservation of
possibility, this study conceived it as a non-legal restriction of social rights, that affects
disadvantagely its normative field, reducing the Governments responsibility with social
obligations. Acting restrictively, the reservation of possibility, which in most cases, refers
to scarce resources due to alocative choices promoted by the Government, must preserve the
social rights essential core, measurable in specific cases, and the proportionality as
prohibition of insuficient provision aswell. The alocation of resources is subjected to juditial
review, because of the vinculative character of fundamental rights, and the normative power
of the Constitution, still effective in late modernity countries, such as Brazil. The Courts,
when seeked, are legitimate to rationally decide for the attendance of social rights, and their
decisions must observe the data of reality. In this sense, the minimum necessary to existence,
and the proportionality as prohibition of insuficient provision may represent the
constitutionality of resource alocation milestone, and determine the putting aside of the
reservation of possibility as a social right restriction.
vii
AGRADECIMENTOS
viii
minha famlia, que apesar da distncia, representou um abrigo seguro e
impulsionador dos meus esforos. Em especial, minha me, pela disposio e dedicao
com a reviso desta obra. Este texto deve a ela sua inteligibilidade.
Ao meu marido Guilherme, por todo os conselhos, pelo fomento de idias, pelas
discusses companheiras e acaloradas, pelas horas roubadas, pelo apoio e compreenso.
Enfim, a Deus, pela oportunidade, e pelas foras.
ix
SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................01
CAPTULO I
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988
1.1
1.2
1.3
1.4
CAPTULO II
RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS:
NOES INSTRUMENTAIS
2.1 Viabilidade de restrio aos direitos fundamentais.......................................................116
x
2.1.1 Teoria interna .................................................................................................117
2.1.2 Teoria externa.................................................................................................124
2.1.3 Posio adotada..............................................................................................127
2.1.4 Direitos fundamentais sociais como normas com reserva imanente de
ponderao..................................................................................................................130
2.2 Conceito de restrio aos direitos fundamentais .............................................................133
2.2.1 Desenvolvimento, configurao, conformao, concretizao e restrio ....134
2.2.2 Restrio em sentido estrito e em sentido amplo: definio de restrio........143
2.2.3 Restries no expressamente autorizadas pela Constituio.........................147
2.2.4 Restrio no caso dos direitos fundamentais sociais prestacionais.................152
2.3 Garantia do ncleo essencial.............................................................................................154
2.3.1 Teoria absoluta do ncleo essencial................................................................156
2.3.2 Teoria relativa do ncleo essencial..................................................................159
2.3.3 Posio adotada ..............................................................................................162
2.4 As restries aos direitos fundamentais sociais na Constituio Federal de 1988...........165
2.4.1 Direitos fundamentais sociais a prestaes com reservas ..............................165
2.4.2 Direitos fundamentais sociais sem reservas expressamente autorizadas pela
Constituio ...............................................................................................................169
2.4.3 Proporcionalidade no controle das restries aos direitos fundamentais........172
2.4.3.1 Distines terminolgicas: razoabilidade e proporcionalidade...........173
2.4.3.2 Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito........177
CAPTULO III
A RESERVA DO POSSVEL COMO LIMITE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS
3.1 O ambiente scio-poltico-jurdico da reserva do possvel ..............................................183
3.1.1 A dogmtica constitucional de plena eficcia dos direitos fundamentais ......184
3.1.2 A influncia do neoliberalismo ......................................................................187
3.2 A reserva do possvel enquanto elemento caracterstico dos direitos fundamentais........193
3.2.1 Custo dos direitos: a posio de Cass Sunstein e Stephen Holmes................194
3.2.2 A reserva do possvel como limite imanente da dimenso positiva dos
direitos sociais ...........................................................................................................197
3.2.2.1 Conseqncias para a proteo dos direitos fundamentais sociais ....200
3.3 A reserva do possvel enquanto restrio aos direitos fundamentais sociais...................203
3.3.1 A escassez de recursos na teoria externa........................................................204
3.3.2 Necessidade de ponderao e fundamentao...............................................207
3.4 Conceito de reserva do possvel .....................................................................................209
3.4.1 Breve anlise terminolgica...........................................................................210
3.4.2 Reserva do possvel como condio de realidade..........................................212
3.4.2.1 O logicamente possvel......................................................................216
3.4.2.2 Disponibilidade de recursos materiais...............................................217
3.4.3 A diferena entre inexistncia de recursos e escolha alocativa de recursos .220
3.4.4 Proposta de um conceito de reserva do possvel...........................................225
xi
INTRODUO
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra,
1991, p. 105.
inegvel que h (havia) muito de ideal utpico nesta Constituio. Tendo sido
fruto de uma assemblia constituinte bastante heterognea, o texto constitucional positivou
valores significativos, atribuiu direitos, mas deixou grandes espaos abertos a respeito de
como estes direitos seriam concretizados. Espaos a serem preenchidos pela disputa poltica,
mas sob a superviso dos valores democrticos, em respeito aos objetivos e princpios
fundamentais institudos j nos primeiros dispositivos constitucionais. E alou como rbitro
destas disputas, como guardio da Constituio, o Poder Judicirio.
J se vo mais de dezessete anos desde a promulgao da Constituio Federal.
Muito se modificou, seja nas relaes sociais, seja no prprio texto constitucional. Os direitos
fundamentais sociais, entretanto, tm resistido bravamente tal como um dos ltimos pilares
que sustentavam a ponte para o Estado do Bem-Estar Social, frente inundao do
neoliberalismo. Ponte, foroso reconhecer, que jamais chegou a ser inteiramente cruzada,
seja pelo constitucionalismo brasileiro, seja, e especialmente, pelos poderes pblicos.
Mais do que nunca, o esforo estatal de realizao de prestaes materiais tem
sido alvo de severas crticas. Afirma-se que o Estado est sobrecarregado; que prestaes
materiais como sade, educao, previdncia, e moradia, custam muito caro, oneram os cofres
pblicos, ofendem a iniciativa privada e a autonomia do ser humano. Em contrapartida,
muitos cidados aprenderam o caminho da tutela jurisdicional, o Ministrio Pblico assumiu
uma posio atuante frente sociedade, e prestaes materiais antes negligenciadas, sob o
argumento de serem inexeqveis, indeterminadas, passaram a ser exigidas dos poderes
pblicos, passaram a ser ordenadas por decises judiciais. Magistrados e doutrinadores, em
todo o territrio nacional, contrariando as tendncias econmicas, passaram a determinar
incondicionalmente o respeito Constituio.
Este esforo de concretizao constitucional impulsionado por doutrinadores
como Paulo Bonavides, Lus Roberto Barroso, Eros Roberto Grau, dentre muitos outros,
CAPTULO I
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988
1.1
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.498.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 86-87.
da sociedade o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia.4
certo que para determinado direito seja considerado fundamental perante a
Constituio de 1988 no basta a fundamentalidade formal. Afinal, o constituinte inseriu uma
clusula de abertura quando tratou do regime de direitos fundamentais no pargrafo 2 do
artigo 5, da CF, admitindo como fundamentais os direitos decorrentes dos princpios e do
regime constitucional, bem como aqueles previstos em tratados internacionais. Nesta tica,
somente poderiam ser considerados direitos fundamentais no expressamente previstos na
Constituio aqueles que, materialmente, fossem dotados da mesma dignidade.
Este conceito material no tem sua utilidade estritamente voltada para a
identificao de direitos fundamentais fora do catlogo constitucional, mas, tambm, assume
especial relevncia para se compreender a real fundamentalidade de todos os direitos
fundamentais previstos expressamente no texto constitucional, ainda que no exatamente no
catlogo do Ttulo II, dentre os quais pode-se citar o direito ao ensino fundamental (art. 208, I,
1, CF), o direito sade (art. 196, CF), e o direito assistncia social (art. 201, V, 2,
CF).
Fato que passados dezoito anos da promulgao da Constituio de 1988,
doutrina e jurisprudncia ainda discutem se os direitos sociais previstos em seu texto so
verdadeiros direitos fundamentais, e devem ser aplicados segundo este regime especfico de
normas constitucionais, ou se so normas indicativas de programas a serem adotados pelos
poderes pblicos, em consonncia com a vontade poltica manifestada em regime de
oportunidade, e em estrita dependncia da atuao concretizadora do legislador.5
universalidade e os critrios de igualdade aplicveis, ou seja, a liberdade e a igualdade. LIMA, Maria Cristina
de Brito. Direitos Sociais: Sua Circunstncia e sua Justiciabilidade. In: Revista da EMERJ, v. 7, n. 28, Rio de
Janeiro, 2004, p. 142-143.
6
Ingo Sarlet, ao analisar as inovaes trazidas ordem jurdica pela Constituio de 1988, afirma textualmente:
A acolhida dos direitos fundamentais sociais em captulo prprio no catlogo dos direitos fundamentais ressalta,
por sua vez, de forma incontestvel sua condio de autnticos direitos fundamentais, j que nas cartas anteriores
os direitos sociais se encontravam positivados no captulo da ordem econmica e social, sendo-lhes, ao menos
em princpio e ressalvadas algumas excees, reconhecido carter meramente programtico, enquadrando-se na
categoria de normas de eficcia limitada. SARLET, I. W. Ob. cit., p. 77.
7
O autor enumera os direitos sociais expressamente como direitos fundamentais, reconhecendo sua dimenso de
imposio ao Estado do dever de realizar determinadas prestaes positivas. BARROSO, Lus Roberto. O
Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 99 e 101.
8
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Celso
Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p.46.
9
O autor atribui aos direitos sociais o carter de direitos fundamentais, na medida em que positivados no texto
constitucional, e submetidos ao regime da aplicabilidade imediata prevista no 1 do art. 5 da CF.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 518.
10
A discusso relativa interpretao dos direitos sociais como normas programticas ser analisada mais
especificamente no item 1.4.2.1, adiante. Todavia, a fim de ilustrao da assertiva lanada, vale mencionar os
nomes de Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, Jos Afonso da Silva e Regina Maria Macedo Neri Ferrari como
autores que encontram reticncia na identificao de todos os direitos sociais presentes no catlogo dos direitos
fundamentais da Constituio de 1988 (Ttulo II) como autnticos direitos fundamentais.
constitucional especial que lhes garante uma fora vinculante e uma densidade aplicativa
(aplicabilidade directa) que apontam para um reforo da mais valia normativa destes
preceitos relativamente a outras normas da Constituio, inclusive as referentes a outros
direitos fundamentais. Os direitos econmicos, sociais e culturais, previstos no Ttulo III
da CRP, estariam sujeitos ao regime jurdico geral dos direitos fundamentais.14 Todavia, ainda
assim, os direitos econmicos, sociais e culturais no seriam apenas normas programticas,
mas verdadeiras normas de vinculao do legislador criao das leis infraconstitucionais
necessrias ampla fruio dos bens jurdicos tutelados.
Jos Carlos Vieira de Andrade tambm observa que a Constituio Portuguesa
prev dois regimes diferentes de direitos fundamentais: um regime jurdico especfico para os
direitos, liberdades e garantias, e outro para os direitos sociais. Segundo o autor, isso se daria
porque o primeiro tipo de direitos teria um contedo essencialmente determinado ou
determinvel no texto constitucional, enquanto o segundo necessitaria da interveno do
legislador para que seu contedo fosse determinado, conforme autorizao do constituinte.15
Todavia, a vinculao do legislador no se d no grau determinado por Canotilho, Miranda e
Moreira.
Na ordem jurdica alem, a Lei Fundamental de Bonn no previu expressamente
direitos fundamentais sociais, de modo que juristas alemes como Robert Alexy consideram
os direitos sociais como direitos adscritos s normas de direitos fundamentais expressamente
14
CANOTILHO, J.J. G. Ob. cit. P. 522-523 e 527-528. No mesmo sentido, MIRANDA, J. Ob. cit., p. 92 e
seguintes. Ainda, CANOTILHO, J. J. Gomes, e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
Coimbra, 1991, p. 127-128.
15
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
Livraria Almedina, 1998, p. 198-199. No mesmo sentido, Jorge Reis Novais, em As restries aos direitos
fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p.133-134. Vale
salientar que estes autores se distanciam de Canotilho, Miranda e Moreira na medida em que compreendem a
eficcia vinculante dos direitos fundamentais sociais de forma bastante mitigada, sujeita reserva de
determinibilidade material das normas correspondentes, e reserva de recursos financeiros do Estado, o que ser
objeto de anlise mais adiante.
10
previstos.16 Mas, ainda assim, por certo, direitos fundamentais, e, ainda, direitos subjetivos.
o que se depreende das palavras do autor: Sobre a base de normas jusfundamentais, cada um
se encontra em posies de direitos a prestaes que, desde o ponto de vista do direito
constitucional, so to importantes que sua outorga ou denegao no pode ficar nas mos da
simples maioria parlamentar.17 Konrad Hesse no atribui a mesma subjetividade a estes
direitos, mas reconhece a sua existncia na Lei Fundamental alem como uma decorrncia do
princpio do Estado Social, que informa aquela ordem jurdica.18
Diante desse quadro de frtil discusso doutrinria, j que o presente estudo est
voltado para a questo da efetividade dos direitos sociais, especialmente quando confrontados
com situaes de ordem ftica adversas, como a escassez de recursos necessrios sua
concretizao, torna-se necessrio enfrentar a questo relativa fundamentalidade dos
referidos direitos.
Afinal, como observa Gregrio Robles19, no se pode discutir a efetividade de
determinada categoria de direitos se no houver um mnimo de consenso acerca da posio
por eles assumida no ordenamento jurdico20. Trata-se de uma questo de ordem lgica, que
revela a importncia de se ter assentada a caracterizao dos direitos sociais como verdadeiros
direitos fundamentais, tanto sob aspectos formais quanto materiais. Nas palavras do autor
espanhol:
16
Sobre o tema, observou Andreas J. Krell: A no incluso de direitos sociais na Lei Fundamental alem, no
entanto, no significa uma recusa do seu iderio subjacente. Assim, o conceito do Estado Social (art. 20, LF),
representa uma norma fim de Estado (Staatszielbestimmung) que fixa, de maneira obrigatria, as tarefas e a
direo da atuao estatal presente e futura, sem, no entanto, criar direitos subjetivos para a sua realizao.
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um
direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002, p. 48.
17
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 435.
18
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 1998, p. 170-171.
19
ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad atual. Madrid: Civitas, 1992.
20
Com estas ponderaes o autor manifestou sua discordncia com a famosa assertiva de Norberto Bobbio: O
problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto de justifica-los, mas o de protege-los.
Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 24.
11
21
12
sociedade.25 Todavia, em pases com extrema desigualdade social como o Brasil, em que a
iniciativa privada no tem condies ou interesse em atender as necessidades da parcela
da populao que vive abaixo das condies de insero no mercado (os chamados
excludos), certo que os direitos sociais tm um importante papel a cumprir.
Este papel foi observado pelo constituinte, que se ocupou dos direitos sociais
dotando-lhes da mesma fundamentalidade que os tradicionais direitos de defesa ou
individuais, relacionados realizao do princpio da liberdade. De fato, no poderia ser
diferente na medida em que eles representam instrumentos para a realizao dos fins que a
Constituio colocou a si prpria, no artigo 3, especialmente nos incisos I, III e IV:
construir uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Esta fundamentalidade o que se pretende demonstrar a seguir. Entretanto, antes
disso, fazem-se necessrias consideraes de ordem terminolgica, a fim de justificar as
expresses a serem utilizadas ao longo do texto.
25
LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao Econmica Poltica e Direito. Anlise das mazelas causadas no
plano poltico-jurdico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002. O autor observa que as diretrizes do
Consenso de Washington so difundidas como um pensamento nico que esvazia o debate poltico, e
ridiculariza as idias divergentes. Tais princpios neoliberais [supremacia do mercado, concorrncia e
competitividade, diviso internacional do trabalho, moeda forte, desregulamentao, privatizao] acabam sendo
apresentados como uma panacia que ir resolver todos os problemas da sociedade e difunde-se a idia de que
no h outra opo seno segui-los. Existe, de forma subentendida, uma mensagem oculta, que apregoa que
cumprir as polticas neoliberais significa trilhar o caminho natural rumo modernizao....p. 262. No mesmo
sentido, Flvia Piovesan observa que o advento da globalizao econmica fundada no neoliberalismo, reduo
das despesas pblicas, privatizao, desconstitucionalizao/flexibilizao dos direitos sociais, disciplina fiscal
para eliminao do dficit pblico, reforma tributria e aberura do mercado ao comrcio exterior causam
terrvel abalo aos direitos sociais, que deixam seu carter jurdico para se transformar em mercadoria passvel de
disposio. PIOVESAN, Flvia. A desconstitucionalizao dos direitos sociais na Amrica Latina, in Genesis,
Curitiba, 16 (92), agosto 2000, (p. 213-223) p. 218-219.
13
26
14
28
Entretanto, necessrio esclarecer que no h identidade necessria entre o contedo dos direitos humanos e
aquele manifestado pelos direitos fundamentais. Afinal, determinados direitos humanos reconhecidos na ordem
jurdica internacional nem sempre encontram reflexos nos textos constitucionais, da mesma forma como pode
haver um catlogo de direitos fundamentais eventualmente mais extenso que os prprios direitos humanos
internacionalmente considerados. O que se verifica uma tendncia de aproximao na medida em que os textos
constitucionais tm buscado se aproximar das Declaraes Internacionais de direitos humanos. SARLET, I. W.
Ob. Cit., p. 38-39.
29
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado yConstitucin. Madrid: Tecnos, 1999, p. 30.
30
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 36.
31
PEREZ LUO, A. E. Ob. Cit. p. 30-31.
32
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 497.
15
em que nem sempre as cortes internacionais tm condies de impor o respeito aos direitos
em questo, matria, entretanto, que escapa aos limites da investigao que se pretende
realizar. Como observou Ingo Wolfgang Sarlet, o termo direito fundamental oferece mais
especificidade que a expresso direitos humanos. Os direitos fundamentais apresentam
contornos mais precisos na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades
institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado,
tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se
deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito.33
Jos Afonso da Silva34 tambm manifesta sua preferncia pela expresso direitos
fundamentais, agregando-lhe mais um termo: direitos fundamentais do homem. Neste
sentido, refere-se aos direitos relacionados a situaes jurdicas essenciais para a
sobrevivncia e a realizao da pessoa humana em sociedade, positivados no texto
constitucional (fundamentais), e vinculados pessoa humana (do homem). Alguns
autores, seguindo este mesmo entendimento, fazem referncia a direitos humanos
fundamentais35, o que se mostra valioso por aproximar o significado dos direitos humanos
aos direitos fundamentais. Entretanto, a partir do momento que no se nega a aproximao
entre ambos os termos, a utilizao de direitos fundamentais parece mais adequada ao
desenvolvimento do presente estudo, na medida em que faz inequvoca meno aos direitos
positivados no mbito interno, j que aqueles oriundos dos tratados internacionais no sero
objeto de anlise.
Portanto, em consonncia com o direito constitucional ptrio, adota-se a expresso
direitos fundamentais para tratar de todos os direitos assim considerados no texto da
33
16
todos
os
direitos
fundamentais
apresentam
uma dimenso
prestacional37, ainda que os chamados direitos de defesa a apresentem em menor grau que
direitos como o direito educao e sade. Assim, a referncia a prestaes,
exclusivamente, pode provocar equvocos. Com relao ao termo direitos de igualdade, vale
ressaltar que mesmo os direitos tradicionalmente chamados de direitos de liberdade, ou
direitos de defesa tm uma dimenso de igualdade, e vice-versa, de modo que referida
caracterstica ainda que seja verdadeira no parece a mais adequada para designar os
direitos sociais.
Por essas razes, ainda que a adoo do termo direitos fundamentais sociais
represente submisso ao convencionalismo, no se mostram suficientes os motivos para
abandon-lo. Os direitos sociais refletem direitos com uma tradio histrica ligada s lutas
sociais, pelo reconhecimento de melhores condies de vida, a serem garantidos pelo Estado.
Fazem referncia a uma luta por igualdade real, e por liberdade real, no sentido de que todos
deveriam desfrutar de uma igual oportunidade de ser livre. Estas idias permanecem vvidas
quando se faz referncia ao termo direitos sociais, o que justifica sua atualidade.
36
COSSIO DAZ, Jos Ramn. Estado Social y Derechos de Prestacin. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, p. 44-47.
37
Temtica que ser abordada adiante, na seo seguinte, 1.3.
17
18
19
45
46
20
normas de direitos fundamentais.47 Estes direitos podem ser identificados como fundamentais
se as normas correspondentes tiverem relao de preciso e relao de fundamentao com o
texto das normas de direitos fundamentais positivadas. Estas duas relaes de preciso e de
fundamentao decorrem de um fundamentao jusfundamental correta. Marcus Augusto
Maliska48 bem traduziu o pensamento do autor alemo: Segundo uma definio geral,
normas de direito fundamental so todas aquelas que admitem uma fundamentao
jusfundamental correta. Esta fundamentao jusfundamental correta, entretanto, ainda
termo carente de uma definio precisa.
No mesmo sentido, Ingo Sarlet observa que o critrio formal apesar de relevante
no permite uma identificao completa dos direitos fundamentais na Constituio de
1988.49 E isso se deve, especialmente, ao fato de a prpria Constituio prever direitos
fundamentais fora do catlogo do Ttulo II, seja direitos dispersos no texto constitucional (e,
neste sentido, pode-se fazer referncia aos direitos fundamentais sociais previstos no ttulo da
Ordem Social), seja direitos decorrentes dos princpios e do regime constitucional, seja, ainda,
direitos oriundos de tratados internacionais.
Como o presente estudo volta-se para a particularidade dos direitos fundamentais
sociais, no sentido de esclarecer sua fundamentalidade, a fim de evitar controvrsias ao longo
do desenvolvimento de pontos relativos sua efetividade, no avanaremos a discusso
acerca da possibilidade de identificao de direitos fundamentais sociais oriundos de tratados
internacionais (mesmo porque a doutrina diverge em relao ao seu status jurdico50), bem
como de direitos fundamentais sociais implcitos. O foco estar centralizado tanto nos direitos
47
21
51
No caso da Constituio Brasileira, no parece possvel a distino entre dois regimes jurdicos de direitos
fundamentais, um aplicvel aos direitos de liberdade, e outro aos direitos econmicos, sociais e culturais,
como ocorre na doutrina portuguesa. Embora possa ser eventualmente identificada diferena estrutural entre as
normas que positivam os diversos direitos fundamentais, todos comungam do mesmo regime jurdico, o qual
lhes atribui aplicabilidade imediata (art. 5, 1, CF), e especial proteo contra reforma constitucional (art. 60,
4, IV, CF).
52
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 135-136.
53
ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 81.
22
54
ANDRADE, J. C. Vieira de. Ob. cit., p. 85. O autor ainda utiliza dois outros critrios de identificao dos
direitos fundamentais: a subjetividade, ou seja, o fato de as normas de direitos fundamentais atriburem aos seus
titulares posies jurdicas subjetivas; e a funo de garantia de determinados bens jurdicos ou posies
jurdicas de seus titulares. p. 84-85.
55
SARLET, I. W. Ob. cit., p. 150.
56
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. p. 531.
23
57
24
60
Neste
sentido, o autor procura identificar uma relao material entre os direitos do homem e os
direitos fundamentais, na medida em que seriam direitos fundamentais aqueles cuja proteo
mostra-se um imperativo para o direito, dada a sua importncia.
58
25
26
constituinte. Nesta ordem, ambos os direitos mencionados (direito ao dcimo terceiro salrio,
e direito de livre acesso ao transporte pblico para os maiores de 65 anos de idade)
configuram direitos materialmente fundamentais, pois relacionados a valores tidos por
primordiais para o constituinte, seja o valor da dignidade no trabalho, coadunado com o
direito ao lazer e ao descanso (que se tornam possveis atravs da gratificao natalina), seja a
proteo ao idoso64, ambos um reflexo do princpio da dignidade da pessoa humana.
O princpio da dignidade da pessoa humana foi estabelecido pela Constituio
Brasileira como um princpio fundamental, norteador da Repblica Federativa do Brasil (art.
1, III, CF). A partir desta previso constitucional, verifica-se que a dignidade humana deixou
a esfera puramente axiolgica para adentrar o mbito normativo, assumindo o carter de
verdadeira norma constitucional, com funes primordialmente finalstica e hermenutica. A
dimenso principiolgica da dignidade da pessoa humana tambm foi objeto de estudo por
Ana Paula de Barcellos65, que defende a dignidade da pessoa humana como verdadeira norma
jurdica, dotada de imperatividade.
Nesta ordem, na medida em que o constituinte estatuiu, no 2 do art. 5 da CF
que seriam aceitos tambm como direitos fundamentais outros direitos decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, por certo fez referncia ao princpio da dignidade humana
como um dos parmetros materiais de identificao de direitos fundamentais fora do catlogo
e mesmo implcitos.
vlido deter-se um pouco sobre este princpio.
A dignidade da pessoa humana tem tido seu conceito construdo atravs dos
sculos. Os primeiros registros de uma esfera de dignidade ligada ao ser humano esto
64
27
66
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: na Constituio Federal
de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 29.
67
SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana..., p. 30-31.
68
Idem, p. 32-38.
69
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a
flexibilizao da legislao trabalhista. In Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 11, n 44. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul/set 2003, p.96.
28
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29
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ANDRADE, J.C. Vieira de. Direitos Fundamentais..., p. 83 e seguintes. No mesmo sentido, na doutrina
brasileira, conforme anlise de Ingo Wolfgang Sarlet, em A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 109,
menciona-se Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Princpio da Dignidade Humana, in G. Salomo Leite
(Org.), Dos Princpios Constitucionais; e Edilson Pereira de Farias, Coliso de Direitos: A Honra, a Intimidade,
a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expresso e Informao.
75
ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 84-85.
30
princpio, que se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), dos direitos
sociais (arts. 6 a 11) ou dos direitos polticos (arts. 14 a 17).76
Referida concepo foi objeto de crticas pela prpria doutrina portuguesa, como
j se teve oportunidade de mencionar, a partir das consideraes de J. J. Gomes Canotilho.
Todavia, vale ponderar que ainda que a dignidade da pessoa humana no possa ser
tomada como nico elemento material unificador e identificador dos direitos fundamentais
especialmente na Constituio Brasileira, em que determinados direitos fundamentais revelam
uma ligao no mnimo remota com o referido princpio (CF, art. 5, XVIII, XXI, XXV,
XXVIII, XXIX, XXXI, XXXVIII, e art. 7, XI, XXVI, XXIX)77 no se pode afastar por
completo a validade deste critrio. O que se verifica uma certa graduao no vnculo de
pertinncia existente entre os direitos fundamentais da Constituio de 1988 e o princpio da
dignidade da pessoa humana. Ingo Sarlet posiciona-se no seguinte sentido: entendemos ser
possvel, no mnimo, sustentar o ponto de vista de acordo com o qual os direitos fundamentais
correspondem a explicitaes, em maior ou menor grau, do princpio da dignidade da pessoa
humana.78
A ligao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, na atual
Constituio Brasileira foi objeto de anlise de Dinaura Godinho Pimentel Gomes: o
postulado da dignidade humana tornou-se o epicentro do grande elenco de direitos civis,
polticos, econmicos e culturais, que vm proclamados no s pelas constituies de cada
Estado-nao de cunho democrtico, mas principalmente atravs de instrumentos
internacionais.79
Ao estabelecer como critrio identificador dos direitos fundamentais aqueles
decorrentes do regime e dos princpios que informam a Carta Constitucional, o constituinte
fez referncia, em verdade, a todos os princpios enumerados no Ttulo I da Constituio
76
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direito. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2000, p. 66.
A enumerao de SARLET, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 110.
78
SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 127.
79
GOMES, D. G. P. Ob. cit., , p. 101.
77
31
Federal, dentre os quais o princpio democrtico, o qual assume especial relevncia para a
identificao dos direitos fundamentais polticos. Mas certo que o princpio da dignidade da
pessoa humana tem um importante papel a cumprir, especialmente no caso dos direitos
fundamentais sociais.
Como observa Ingo Sarlet, na medida em que o princpio da dignidade humana
determina a proteo da integridade fsica e moral do ser humano, ela tambm se revela uma
garantia de condies justas e adequadas de vida para o indivduo e sua famlia, contexto no
qual assumem relevo de modo especial os direitos sociais ao trabalho, a um sistema efetivo de
seguridade social, em ltima anlise, proteo da pessoa contra as necessidades de ordem
material e assegurao de uma existncia com dignidade.80 Neste sentido, parece evidente
que o direito sade, o direito educao, o direito previdncia social e o direito moradia
refletem concretizaes diretas do princpio da dignidade da pessoa humana. Ainda nas
palavras de Sarlet, o ponto de ligao entre a pobreza, a excluso social, e os direitos sociais
reside justamente no respeito pela proteo da dignidade da pessoa humana, j que de
acordo com Rosenfeld onde homens e mulheres estiverem condenados a viver na pobreza,
os direitos humanos estaro violados.81
Tambm Paulo Bonavides82 reconheceu a ntima conexo entre os direitos sociais
e a dignidade da pessoa humana ao afirmar que no h diferena de valor entre os direitos
sociais e os direitos individuais, pois ambos esto conectados a um valor maior: a dignidade
da pessoa humana. Os direitos sociais so responsveis, ainda, pela viabilidade do exerccio
dos direitos individuais e polticos, na medida em que a liberdade propugnada pela
Constituio de 1988 a liberdade real, efetiva, e no meramente formal83. Segundo Ana
Paula de Barcellos, os direitos fundamentais vigem em regime de complementaridade na
80
32
medida em que os direitos sociais viabilizam o exerccio real e consciente dos direitos
individuais e polticos e que todos, conjuntamente, contribuem para a realizao da dignidade
humana.84
Outros critrios materiais tambm merecem referncia como auxiliares na
identificao dos direitos fundamentais sociais: o critrio da substncia e o critrio da
importncia. Trata-se de critrios que permitem a equiparao de direitos em sua
fundamentalidade. Dessa forma, sero direitos fundamentais aqueles direitos cujo contedo
puder ser equiparado, em grau de importncia, aos direitos fundamentais do catlogo. Trata-se
de dois critrios por certo imprescindveis formao de um conceito aberto de direitos
fundamentais, como o preconizado pela Constituio Federal.85
De fato, como j mencionado, na medida em que os direitos fundamentais so
expresses dos valores mais arraigados sociedade, certo que a substncia e a relevncia
so dois critrios que no podem ser olvidados quando da identificao dos direitos
fundamentais fora do catlogo. Esta noo revela-se de especial importncia para os direitos
sociais, na medida em que Robert Alexy, analisando a Lei Fundamental alem, elegeu como
critrio para a identificao dos direitos fundamentais sociais adscritos s normas
jusfundamentais positivadas a seguinte idia reitora: os direitos fundamentais so posies
to importantes que sua outorga ou no outorga no pode ficar nas mos da simples maioria
parlamentar.86
Portanto, ainda que o princpio da dignidade da pessoa humana no seja o nico
critrio material de valor significativo para a elaborao de um conceito material de direitos
fundamentais sociais, e para a identificao daqueles direitos fundamentais sociais fora do
catlogo constitucional, sua relevncia se impe a ponto de tornar possvel sua assuno como
84
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 115.
85
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 106.
86
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 432.
33
critrio material basilar. Ao lado dos critrios da substncia e da relevncia, nos termos da
idia reitora de Robert Alexy, referido princpio permite reconhecer nos direitos sociais
dispersos no texto constitucional a fundamentalidade que lhes inerente, imprescindvel para
sua efetividade.
87
Neste sentido, Gilmar Ferreira Mendes salientou: se alguns sistemas constitucionais, como aquele fundado
pela Lei Fundamental de Bonn, comportam discusso sobre a existncia de direitos fundamentais de carter
social, certo que tal controvrsia no assume maior relevo entre ns, uma vez que o constituinte, embora em
captulos destacados, houve por bem consgrar os direitos sociais, que tambm vinculam o Poder Pblico, por
fora inclusive da eficcia vinculante que se extrai da garantia processual-constitucional do mandado de injuno
e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. MENDES, G. F. Ob. cit., p. 46.
34
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36
89
37
90
Desenvolvido na obra System der subjektiven ffentlichen Rechte, 2 ed, Tubinga, 1905, conforme relatado por
ALEXY, R., Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 248.
91
ALEXY, R., Ob. Cit, p. 186-239.
92
CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional, p. 537-540.
93
ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 192 e ss.
94
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 178-227.
38
96
39
aos clssicos direitos de liberdade, que impem uma absteno ao Estado, um dever de nointerferncia ou de no-intromisso, resguardando a autonomia individual; os ltimos
exigem do Estado uma ao positiva, a fim de proteger os bens jurdicos protegidos pelos
direitos fundamentais contra a actividade de terceiros, quer seja para promover ou garantir as
condies materiais ou jurdicas de gozo efectivo desses bens jurdicos fundamentais J os
direitos a participao corresponderiam a um hbrido de direitos de defesa e direitos a
prestaes, mas que demonstram autonomia pela funo de garantia da participao
individual na vida poltica, mais concretamente, na formao da vontade poltica da
comunidade.101 Na mesma esteira da classificao de Vieira de Andrade, com fulcro na
teoria do status de Jellinek, e na teoria das posies jurdicas de Alexy, Edilsom Pereira de
Farias elaborou uma classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos a
prestaes (subdivididos entre direitos a prestaes jurdicas e direitos a prestaes materiais),
e direitos de participao.102
Ingo Wolfgang Sarlet desenvolveu uma classificao dos direitos fundamentais
conforme sua funcionalidade nitidamente inspirada na teoria de Robert Alexy e Canotilho.
Segundo o autor, os direitos fundamentais podem ser classificados primeiramente entre dois
grandes grupos: direitos fundamentais de defesa, e direitos fundamentais a prestaes. Este
segundo grupo, dos direitos fundamentais a prestaes, subdividir-se-ia entre os direitos a
prestaes em sentido amplo, abarcando os direitos proteo e os direitos participao na
organizao e no procedimento, e os direitos a prestaes em sentido estrito, que se
relacionaria aos direitos a prestaes materiais sociais. Ainda, com relao aos direitos a
prestaes, Sarlet salienta que eles podem ser diferenciados entre direitos originrios a
101
102
40
prestaes, e direitos derivados a prestaes, tal como elaborado pelo mestre portugus J. J.
Gomes Canotilho.103
A classificao elaborada por Canotilho104 em direitos originrios a prestaes e
direitos derivados a prestaes, ainda que no diga respeito diretamente estrutura dentica
da norma de direito fundamental social, assume relevncia prtica na medida em que foi
baseada na estrutura positiva da Constituio Portuguesa, que, neste aspecto especfico, muito
se aproxima da Constituio Brasileira de 1988.
Segundo o mestre portugus, os direitos derivados a prestao dizem respeito ao
direito de igual acesso, obteno e utilizao das estruturas institucionais criadas pelos
poderes pblicos, bem como o direito de igual participao nos bens e servios prestados por
estas instituies. Ainda, os direitos derivados a prestaes podem ser compreendidos como
aqueles direitos decorrentes da concretizao de normas constitucionais pelo legislador
ordinrio. Nesta ordem, por exemplo, a Lei que define as condies para a licena
maternidade, prevista no art. 7, XVIII, e art. 201, II, da CF105, gera, para a cidad, um direito
fundamental social prestacional derivado.
J os direitos originrios a prestaes podem ser identificados sempre que (1) a
partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever
do Estado na criao dos pressupostos materiais indispensveis ao exerccio efectivo desses
direitos; (3) e a faculdade do cidado exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas
desses direitos.106 Nesta categoria possvel enquadrar, a ttulo de ilustrao, o direito
fundamental social ao ensino fundamental pblico e gratuito, previsto no artigo 208, I, e 1,
103
41
da CF107, bem como o direito de garantia de um salrio mnimo como benefcio aos
portadores de deficincia e aos idosos que no tiverem meios de garantir o prprio sustento,
previsto no art. 203, V, da CF.108
Todas estas classificaes, especialmente as que dividem os direitos fundamentais
em direitos de defesa, e direitos prestacionais, tm por base a funo predominante da norma
de direito fundamental, qual seja, defensiva ou prestacional. Esta predominncia pode ceder
em uma leitura dos direitos fundamentais voltados para os casos concretos, na medida em que
um direito de natureza nitidamente defensiva pode assumir o carter prestacional.109
certo que a distino dos direitos fundamentais entre direitos de defesa e
direitos a prestaes no segue propriamente a sistemtica da Constituio de 1988, na
medida em que o texto constitucional subdividiu os direitos fundamentais entre direitos e
garantias individuais (Ttulo II, Captulo I), direitos sociais (Ttulo II, Captulo II), direitos
da nacionalidade (Ttulo II, Captulo III) e direitos polticos (Ttulo II, Captulo III). A
classificao adotada vai se preocupar menos com a posio dos direitos fundamentais no
catlogo constitucional, e mais com a funo desempenhada por cada norma jusfundamental
perante o ordenamento jurdico. A questo a ser investigada volta-se para a posio jurdica
em que a norma de direito fundamental investe seu titular: uma posio de defesa frente aos
poderes pblicos, ou posio de exigncia de realizao de uma prestao pelo Estado.110
107
CF, art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental
obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiverem acesso na
idade prpria; 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.
108
CF, art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio
seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de tla provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
109
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentai., p. 183-184. Voltaremos a esse ponto quando tratarmos
dos direitos fundamentais sociais como um feixe de posies jusfundamentais, item 1.2.3.
110
Atualmente muito se discute sobre a funo horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a vinculao dos
particulares s obrigaes jusfundamentais neles estatudas. No entraremos nesta questo, em virtude dos
limites traados para o presente estudo, o qual se ocupa da atuao do Estado no cumprimento das obrigaes
previstas em normas de direitos fundamentais sociais. Sobre o tema, ver SARMENTO, Daniel. Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
42
111
No se trata, por certo, da nica classificao possvel. A ttulo de exemplo, Jorge Miranda classifica os
direitos fundamentais em (1) direitos de proteo da pessoa singular em virtude de sua personalidade, como o
direito vida; (2) direitos da pessoa singular em sociedade, como os direitos sociais, econmicos e culturais, que
permitem a satisfao de suas necessidades dentro do convvio social; (3) direitos da pessoa frente ao Estado ou
no Estado, que correspondem aos direitos de participao na vida pblica e na vida poltica. MIRANDA, J. Ob.
cit., p.86-87.
43
Nesta
situao pode se identificar o direito previsto no inciso I do art. 7, que trata da proteo
contra a despedida arbitrria, mediante indenizao nos termos da lei complementar, ou
ainda naquele previsto no inciso XII, que trata do salrio-famlia, atualmente regulamentado
pela Lei n 8.213 de 24/07/1991 e pelo Decreto n 2.172, de 05/03/1997.
112
44
Os direitos a prestaes podem ser catalogados entre dois grandes grupos: aqueles
que demandam do Estado uma determinada prestao ordem ftica (no caso, os direitos
sociais em sentido estrito, como bem observou Ingo Wolfgang Sarlet), e aqueles que
demandam uma prestao de ordem normativa117, o que corresponderia aos direitos proteo
115
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de Los Derechos
Sociales. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional,
Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 138.
116
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 205.
117
Esta classificao j foi objeto de crtica por Flvio Galdino, que entende que todas as prestaes so fticas,
na medida em que mesmo que haja a previso de direito a uma determinada norma de proteo do direito, esta
pressupor a existncia de um Congresso habilitado para cri-la e vot-la, deputados e senadores remunerados
45
para este mister, o que correspondem a prestaes fticas. GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In Paulo
Lobo Torres (Org.) Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, (p.139-222) p. 180-181.
118
Lei n 8.080, de 19/09/1990, e Lei n 8.142, de 28/12/1990.
46
119
47
normativo, e no se confunde com o dispositivo. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 22.
122
SARLET, I. W. A Eficcia, p. 207.
123
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1974, p. 661, 665.
124
Idem, p. 666.
48
125
49
1.2.4 Crtica classificao dos direitos entre direitos de defesa e direitos a prestaes
129
HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New York:
W.W. Norton & Company, 1999, especialmente nas pginas de 13 a 48.
130
HOLMES, S., SUNSTEIN, C. Ob. Cit. p. 13-14.
50
(III) - modelo terico da utopia: a crtica ideolgica e a crena em despesas sem limite
iguala direitos negativos e positivos, a positividade dos direitos sociais permanece
reconhecida, mas o elemento custo desprezado;
(IV) - modelo terico da verificao da limitao dos recursos: o custo assume carter
fundamental, de tal arte que, mantida a tipologia positivo/negativo, tem-se a efetividade
dos direitos sociais como sendo dependente da reserva do possvel;
(V) - a superao dos modelos anteriores: tem-se por superada essa tradicional tipologia
positivo/negativo dos direitos fundamentais. 131
131
132
51
meios para que o pensamento seja manifestado, e esta manifestao seja juridicamente
protegida representa primordialmente o direito do titular a uma absteno do Estado, no
sentido de que ele no poder tolher a livre manifestao do pensamento (seria o caso de
direito ao no impedimento de aes, j referido, segundo a classificao de Alexy). Logo,
ainda que seja possvel deduzir um direito positivo, a dimenso negativa do direito de livre
manifestao do pensamento que se sobressai.
De fato, bem observou Flvio Galdino133 que a distino entre direitos de defesa e
direitos a prestaes muitas vezes utilizada pela doutrina e pelos tribunais a fim de justificar
uma maior justiciabilidade dos primeiros em detrimento dos segundos. As razes mais
freqentemente apresentadas so que os direitos de defesa tm seu contedo integralmente
determinado na norma jusfundamental, e dependem to somente de uma absteno do Estado,
o que no geraria despesas. Os direitos a prestaes teriam baixa determinabilidade
normativa, dependendo, em muitos casos, da concretizao legislativa, e seriam dispendiosos,
razo pela qual estariam na dependncia da reserva oramentria e da existncia de recursos
financeiros disponveis. Esta posio no mais se sustenta na medida em que, em maior ou
menor grau, todos os direitos dependem de recursos financeiros do Estado para se mostrarem
efetivos. E quanto ao contedo, existem direitos de defesa que tambm dependem da atuao
do legislador como se defende em relao ao direito greve (CF, art. 9, 1)134. Sobre este
tema o presente estudo voltar-se- com a profundidade necessria no Captulo III.
Por estas razes, com as devidas ressalvas, o trabalho manter-se- fiel
classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a prestaes, ainda
que, vale salientar, assuma a possibilidade de que todo direito fundamental, na medida em
133
52
135
53
1.3.1.1
Foi a partir da distino entre regras e princpios que uma srie de problemas
decorrentes da aplicao das normas de direitos fundamentais passaram a encontrar uma
justificao racional, j que os critrios positivistas de subsuno se mostravam insuficientes
para a soluo dos casos concretos. Neste sentido, toda uma gama de autores se voltou para a
137
138
54
questo dos direitos fundamentais como regras e princpios, fundando uma nova escola de
direito, chamada por muitos como ps-positivista139 ou neoconstitucionalismo.140
Um dos primeiros autores a afirmar categoricamente que tanto regras quanto
princpios representavam, em verdade, modalidades normativas, foi o autor americano Ronald
Dworkin141. Segundo Dworkin, a diferena que se estabelece entre regras e princpios seria
de natureza lgica, sendo que as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada, cabendo
sobre ela to somente um juzo de validade, de modo que, se vlida, dever ser aplicada ao
caso concreto; se invlida, no poder ser utilizada no processo decisrio.142 J os princpios
atuam como razes que podero levar a uma determinada deciso, e so aplicados segundo
uma dimenso de peso ou importncia, de modo que podem influenciar na deciso em maior
ou menor grau. Interessante observar que Dworkin, em crtica aberta ao positivismo jurdico,
j defendia que no s as regras, mas tambm os princpios eram obrigatrios e vinculavam o
juiz.143
O carter normativo das regras e dos princpios tambm foi reconhecido por
Robert Alexy, em virtude da estrutura dentica de ambas as espcies, estabelecendo condutas
do dever-ser.144 Aperfeioando a distino criada por Dworkin, Alexy145 afirma que existe
uma diferena de grau e de qualidade entre regras e princpios. Princpios so normas que
139
AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy. Esboos e crticas.
In Revista de Informao Legislativa, ano 42, n. 165, jan/mar 2005, (p.123-134) p.124.
140
CARBONELL, Miguel. Nueveos Tiempos para el Constitucionalismo. in CARBONELL, Miguel (Org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p.8-12. Nesta obra, o autor apresenta um conjunto de artigos
redigidos por autores de uma nova fase paradigmtica do constitucionalismo, instaurada a partir da II Guerra
Mundial, e denominada neoconstitucionalismo. Este fenmeno se relaciona tanto com Estado Constitucional,
como representa uma nova teoria do Direito. O neoconstitucionalismo est em fase de formao, de modo que
no possvel ainda prever todo o seu alcance. Ele lida com mecanismos de ponderao de bens constitucionais,
de modo que a busca pelo equilbrio fatalmente envolve problemas ainda por serem resolvidos, na medida da
experincia do aplicador do Direito Constitucional, em especial, dos tribunais.
141
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43.
142
DWORKIN, R. Ob. Cit., p. 39.
143
Idem, p. 61.
144
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p., 83.
145
Robert Alexy elaborou uma teoria de direitos fundamentais como regras e princpios que conferiu maior
racionalidade s questes relativas aplicao destas normas, e logrou reabilitar a axiologia prtica ao sistema
jurdico, livrando os valores relacionados aos princpios do campo das suposies e da discricionariedade.
AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 124.
55
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas
e reais existentes. Portanto, os princpios do mandados de otimizao.146 As regras, por sua
vez, so determinaes no campo do ftico e juridicamente vivel, que s podem ser aplicadas
ou afastadas integralmente.147
A partir desta distino, Alexy reconhece que o conflito de regras se resolve pelo
critrio da validez: uma regra pode ser vlida, e portanto ser aplicada, pode ser invlida, e
ento dar lugar aplicao de outra norma, ou, ainda, a partir da introduo de uma clusula
de exceo, tem sua aplicabilidade afastada somente naquele caso concreto.148 A partir desta
construo Alexy inseriu um elemento a mais na distino entre regras e princpios elaborada
por Dworkin: a possibilidade da existncia de uma clusula de exceo que afasta sem
retirar do mundo jurdico uma regra em um determinado caso concreto. Segundo esta nova
concepo, seria possvel conceber um conflito entre regras e princpios149
J os princpios podem colidir, e desta coliso um deles cede em favor do outro
em virtude de certas circunstncias do caso concreto, que determinam o maior peso de um em
detrimento do outro. Este maior peso de um princpio tem sua origem em uma relao de
prevalncia condicionada, ou seja, so as condies reais que vo determinar a prevalncia
deste ou daquele princpio. A partir desta anlise, Alexy desenvolve uma lei de coliso: as
condies segundo as quais um princpio prevalece em relao ao outro constituem um
146
56
57
incidncia, o fim nela prescrito e o caso concreto, um princpio ter sua aplicao justificada
pela relao entre a conduta a se realizar e a concretizao do estado de coisas nele descrito,
de modo que vrios tipos de comportamentos seriam possveis, desde que levassem
finalidade exigida; (3) critrio da medida de contribuio para deciso, segundo o qual as
regras fornecem uma contribuio incisiva e definitiva para a deciso do caso concreto, ao
passo em que os princpios contribuem de forma acessria, fornecendo indcios e razes a
serem observadas.154
Ana Paula de Barcellos155 tambm trouxe sua contribuio para a distino entre
regras e princpios ao propor um novo critrio, de carter auxiliar, o critrio relativo aos
efeitos produzidos pelas normas. Nestas condies, os princpios tm um maior grau de
indeterminao dos efeitos pretendidos, e uma multiplicidade de meios para realiz-los. A
indeterminao dos efeitos se d somente a partir de um certo ponto, de modo que a autora
concebe a existncia de um ncleo duro, a partir do qual no seria possvel a ponderao, e
poder-se-ia identificar com maior clareza, o efeito pretendido. J as regras produziriam efeitos
determinados, e na maioria das vezes singulares, de modo que uma regra estipularia apenas
um determinado efeito.
Os critrios de diferenciao entre regras e princpios ora apresentados serviro de
referncia ao longo do estudo, na medida em que no se excluem, mas se complementam.
Necessrio salientar que as elaboraes tericas relacionadas distino entre
regras e princpios tm sido alvo de crticas na doutrina, como o caso das oposies trazidas
por Pietro Sanchis e Jos Maria Rodrigues de Santiago. Pietro Sanchis156 defende que a
diferena entre regras e princpios no de qualidade estrutural da norma, mas sim
meramente uma decorrncia da atividade do intrprete, de modo que regras e princpios no
154
58
seriam duas subespcies de normas, mas sim dois tipos de estratgias interpretativas.157 J
Jos Maria Rodrigues de Santiago158 critica o fato de existirem exemplos estanques de normas
como exclusivamente regras ou princpios, j que, segundo o autor, uma mesma norma pode
assumir o carter de regra ou de princpio e neste sentido tambm se manifesta Alexy.159
Santiago tambm afirma que no h diferena qualitativa entre regras e princpios, assim
como tambm no se poderia separar de forma definitiva o modo de aplicao destas normas,
j que tambm as regras poderiam, eventualmente, ser objeto de ponderao.
Em que pese a validade das crticas brevemente apresentadas, pode-se perceber
que elas no afastam categoricamente as distines apresentadas por Alexy, na medida em
que o prprio mestre alemo reconhece a importncia da atividade hermenutica na
identificao das normas, e mesmo o carter variante entre regras e princpios. Neste sentido,
mesmo a questo relativa existncia de clusula de exceo a permitir o afastamento de uma
determinada regra do caso concreto pode ser lida como uma abertura para a ponderao de
regras.
Dessa forma, as distines trazidas por Alexy, e aprimoradas por Humberto vila,
mantm a sua atualidade e sua funcionalidade.160
1.3.1.2
157
Segundo Ruy Samuel Espndola, fazendo a leitura da obra de Perez Luo, Prieto Sanchis e Garca de Enterria,
observou que estes autores inseriram no conceito de norma uma nova categoria: os valores. O presente estudo,
por falta de espao, no entrar nesta seara. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66-67.
158
Na obra La ponderacin de bienes e intereses den el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000, p.
45-47. Apud AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 132.
159
ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales, p. 137.
160
Para uma anlise mais profunda sobre o tema, especialmente sobre a dogmtica principiolgica, recomendase a obra de ESPNDOLA j citada.
59
60
jurdica; no segundo, pode estar presente uma clusula de exceo que afasta a determinao
de conduta, de modo a comprometer sua definitividade.
Neste sentido, se um direito fundamental social se configura como regra,
caber ao intrprete to somente cumprir a conduta prevista em grau de definitividade na
norma, adotando uma postura coerente com o mandado, proibio ou permisso nela
estampados. No haveria espao para cumprir o mandamento apenas em parte, pois com o
cumprimento integral d-se a observncia da norma, com seu cumprimento parcial ou no
cumprimento, verifica-se sua violao. A lgica que sustenta a aplicao das regras a do
tudo ou nada. A nica hiptese para a no aplicao da regra, como j referido, seria a
existncia de uma clusula de exceo, que determina o seu afastamento. Seria o caso, por
exemplo, de estarem presentes os pressupostos para a aplicao da regra segundo a qual a
jornada de trabalho no poder exceder oito horas dirias (art. 7, XIII, Constituio Federal),
todavia, o trabalho realizado o de conteno de um incndio pelo nico grupo de bombeiros
de uma cidade pequena. Se todos os empregados abandonarem os postos de servio quando
encerrada sua jornada de trabalho, o incndio assumir propores impossveis de serem
contidas. Nestas condies, outros princpios aplicveis ao caso concreto acabam por
representar uma clusula de exceo que determina o afastamento da regra no caso concreto,
apesar de presentes as circunstncias de fato que determinariam sua aplicao.163
No caso de direito fundamental social materializado sob a forma de princpios,
vale observar que o mandamento jurdico poder ser densificado a partir de circunstncias
fticas ou jurdicas, de modo a gerar, ao final, tambm um mandamento definitivo o qual
no ser prima facie, pois o mandamento definitivo prima facie s est presente nas regras.164
163
61
1.3.1.3
E. von Hippel elaborou um modelo puro de princpios, calcado no valor liberdade: todos os princpios de
direitos fundamentais seriam decorrncias dos interesses relacionados a este valor. A partir desta noo, elaborou
uma frmula geral: toda norma de direito fundamental vale somente quando e na medida em que ao interesse de
liberdade protegido no se ope nenhum outro interesse (bem jurdico). Conforme ALEXY, R. Teoria de Los
Derechos Fundamentales, p. 116.
62
166
63
aplicar a este modelo puro de normas a teoria dos princpios.169 Finalmente, no caso de
direitos fundamentais com reserva qualificada, o modelo puro de regras tambm se mostra
insuficiente, pois para aquilatar se a reserva qualificada pode ser adequadamente aplicada
como restrio ao direito fundamental, necessria a tcnica da ponderao, inerente ao
modelo de princpios.170
A partir das crticas apresentadas aos dois modelos anteriores, Alexy elaborou um
modelo de direitos fundamentais como um hbrido de regras e princpios. Para tanto, dividiu
as normas de direitos fundamentais em dois nveis.
No primeiro, o nvel dos princpios, estariam todos os princpios relevantes para
as decises jusfundamentais segundo a Lei Fundamental. Estes princpios podem sofrer uma
hierarquizao em grau, sendo que de primeiro grau aquele princpio capaz de limitar um
direito fundamental sem reserva; e de segundo grau o princpio que apenas limita um direito
fundamental quando existe uma disposio de reserva expressamente prevista. Pode-se
diferenciar os princpios, ainda, na medida em que so de contedo, ou materiais; e de
procedimento, ou formais. O princpio formal determina que a atuao do legislador deve se
coadunar com os interesses da comunidade. Um princpio material seria aquele que outorga
direitos individuais.171
No nvel das regras, as disposies de direito fundamental podem ser
consideradas no s como positivaes de princpios e, portanto, como decises em favor de
princpios, seno tambm e com isso ingressamos no segundo nvel como expresso de
um intento de estabelecer determinaes em relao s exigncias dos princpios
contrapostos. Neste ltimo caso surgem direitos fundamentais como regras elas
transparecem as exigncias de concretizao dos princpios. Com relao a uma certa
prevalncia do nvel das regras em relao ao dos princpios, o autor observa que o nvel das
169
64
regras prevalece sobre o dos princpios, a menos que as razes para determinaes diversas
daquelas tomadas no nvel das regras sejam to fortes que tambm afastem o princpio de
sujeio ao texto da Constituio.172
Apesar da individualizao destes dois nveis, Alexy salienta que as normas de
direitos fundamentais tem carter duplo, podendo se apresentar tanto por regras quanto por
princpios, pois as duas formas (os dois nveis) esto juntos. Esta vinculao fica mais
evidente quando uma clusula restritiva de uma norma de direito fundamental se refere a
princpios que so sujeitos ponderao baseada na proporcionalidade. Assim, se o
pressuposto de fato encontra-se enquadrado na previso de objeto (contedo) da norma, esta
incide como regra, mas abre a possibilidade para que, se este pressuposto de fato no estiver
perfeitamente configurado, ela seja ponderada com outros princpios.173
1.3.1.4
65
positivados a fim de que a literalidade de suas normas pudesse servir como parmetro
hermenutico.
No Brasil, dada a positividade das normas de direitos fundamentais sociais, o que
no exclui a dimenso principiolgica, torna-se necessrio adotar um modelo que considere as
normas escritas, especialmente quando assumem o carter de regra como a regra estampada
no art. 212 da Constituio Federal, que instrumentaliza o direito educao prevendo cotas
mnimas de investimento do oramento da Unio, dos Estados e dos Municpios, na
manuteno e desenvolvimento do ensino.
Nestas condies, parece mais adequado considerar os direitos fundamentais
sociais de carter prestacional como pertencentes a um modelo normativo de regras e
princpios.
Importante esclarecer que adotar este modelo no significa escalonar
hierarquicamente as normas de direitos fundamentais sociais no sentido de que aquelas
previstas sob a forma de princpios teriam grau superior em relao quelas previstas sob a
forma de regras, e que estas ltimas ainda seriam, necessariamente, especificaes das normas
principiolgicas.175 Todas estas normas, na medida em que configuram normas
constitucionais, encontram-se sob a mesma hierarquia, e o desrespeito ao quanto preceituam
traduz violao Constituio, sujeita ao controle de constitucionalidade com o mesmo rigor.
A questo que os direitos fundamentais sociais podem assumir uma ou outra forma, a partir
da atividade hermenutica a ser desempenhada pelo intrprete, e neste sentido, a posio
jurdica na qual investe seu titular ter maior ou menor definitividade prima facie. Vale
lembrar que os princpios se realizam em diferentes graus; as regras, por sua vez, devem ser
175
Este escalonamento defendido por Celso Antnio Bandeira de Mello, ao afirmar que violar um princpio
muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a
um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade
ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de
sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas
esforada. Apud ESPNDOLA, R. S. Ob. cit., p.117. No mesmo sentido, Eros Roberto Grau, tambm referido
por ESPNDOLA, R. S. Ob. cit., p. 129.
66
aplicadas integralmente se presente sua hiptese de incidncia. Todas estas normas buscam
efetividade, e neste sentido que sero abordadas por este estudo.
176
67
Como j relatado, mesmo as regras podem ter sua aplicao afastada de determinado caso
concreto na medida em que se introduz uma clusula de exceo materialmente informada por
um princpio.179 Todavia, ainda que se aceite tal como preconiza Alexy que a ponderao
se verifica exclusivamente entre princpios, e no caso das regras, o que seria ponderado seria o
princpio informador da regra, e no esta em si, foroso admitir a importncia deste instituto
para a efetividade dos direitos fundamentais sociais, especialmente quando diante de
condies restritivas ou adversas, como a reserva do possvel.
Segundo a teoria dos princpios, uma interveno em um direito fundamental
somente ser aceitvel se devidamente ponderada, sendo que esta ponderao tem sua
racionalidade no postulado da proporcionalidade. Embora este tema tenha fora quando se
tratar das restries aos direitos fundamentais, torna-se necessrio abord-la neste tpico, na
medida em que inerente concepo dos direitos fundamentais sociais como um sistema de
regras e princpios.
1.3.2.1
A regra de ponderao
179
Como na anlise do caso Riggs vs. Palmer, relatado por H.L.A. Hart, em ob. cit. p. 262.
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In Paulo Lobo Torres (Org.)
Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55
180
68
69
Este mtodo hermenutico o que traz solues mais racionais para a resoluo
dos conflitos que eventualmente se verificam entre princpios185. Vale ressaltar que a
existncia de conflitos quando da aplicao dos princpios decorre de sua prpria natureza186,
afinal, a estrutura aberta e flexvel destas normas permite uma gama variada de significados,
sendo que eventualmente um deles pode chocar-se com o proposto por outro princpio. Como
j havia sido afirmado, a norma principiolgica prev um determinado estado de coisas que
deve ser alcanado na maior medida possvel. A variedade de meios para atingi-lo, e esta
maior medida possvel so elementos que, por si s, sugerem a necessidade de ponderao.
Como bem observou Daniel Sarmento, pela prpria estrutura aberta e flexvel dos princpios,
que no possuem um campo de incidncia rigidamente delimitado, torna-se por vezes muito
rdua, seno impossvel, a tarefa de estabelecer a priori as fronteiras dos seus mbitos
normativos com seus congneres.187
Em virtude da abertura constitucional, e em respeito sua unidade normativa,
necessrio se faz um mtodo que respeite os princpios vigentes, e os acomode, sempre que
entrarem em conflito quando da soluo de um caso concreto.
Como observou Raquel Denize Stumm:
Decorre do carter de princpio das normas de direito fundamental a exigncia de
otimizao de seu contedo, ou seja, de seu efeito em relao a ordem jurdica e
circunstncias concretas. Isso se verifica quando os princpios colidem por um conter a
proibio de algo que o contedo do outro permite. A soluo, agora, ser dada pelo caso
concreto, pois no momento da concreo que os princpios revelam seus diferentes
pesos. 188
185
A doutrina tem utilizado a expresso conflito quando aplicada a princpios, e coliso, quando aplicada a
direitos e bens jurdicos. Neste sentido, SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 38. Ainda CANOTILHO, Ob. Cit, p. 1137
186
Tratando do tema, Alexy chega a afirmar que no possvel conceber um catlogo de direitos fundamentais
como o brasileiro sem que se verifique coliso de direitos fundamentais, seja a coliso em sentido estrito, em
que somente tomam parte os direitos fundamentais, seja a coliso em sentido amplo, na qual os direitos
fundamentais eventualmente entram em coliso com outros bens jurdicos, ou com quaisquer normas e
princpios. ALEXY, R. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de
Direito Democrtico. p.68
187
SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 39.
188
STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 77-78.
70
Esta avaliao no caso concreto feita atravs da tcnica da ponderao, que vai
estabelecer, atravs de uma regra, qual norma deve prevalecer, sempre em respeito ao
princpio da unidade da Constituio.
Da anlise dos julgados do Tribunal Constitucional, Alexy identificou uma lei da
ponderao, que sempre est presente quando a ponderao posta em prtica, e vale para
todos os princpios: quanto maior o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio,
tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro.189 Esta lei deixa claro que nunca
possvel determinar de forma absoluta o peso de um princpio, seno sempre em relao a
outro, o que depende de uma certa lgica do razovel.190
A aplicao do mtodo da ponderao vai sempre estar relacionada necessidade
de argumentao racional pelo intrprete, a qual levar ao enunciado de preferncia de um
determinado princpio sobre o outro. Para tanto, so aceitveis todos os argumentos jurdicos,
o que permite trazer para a deciso jurdica os pormenores do caso concreto, os bens jurdicos
em conflito, bem como averiguar o contedo de todas as normas jurdicas envolvidas. Todos
eles podem determinar a fundamentao da ponderao.191
Alm disso, a ponderao um mtodo que passa por trs fases distintas: a
primeira, em que se avalia a intensidade da interveno de um princpio no mbito normativo
do outro princpio; a segunda, em que analisada a importncia das razes que justificam esta
interveno; e a terceira, na qual se d propriamente a ponderao em sentido estrito.192
Muitas foram as crticas que foram lanadas contra o mtodo da ponderao.
Talvez as principais delas sejam as seguintes: (1) a ponderao subordina os direitos
fundamentais a uma reserva de ponderao; (2) trata-se de mtodo inconsistente pois traduz
procedimento formal, no fornecendo pautas materiais vinculantes para a soluo dos casos
189
71
concretos, de modo que diversas pessoas podem chegar a diferentes resultados de peso e grau
de afetao de um princpio; (3) a ponderao atribui margem exagerada de
discricionariedade aos juzes para escolha dos princpios a serem aplicados ao caso
concreto193; (4) a ponderao atribui excessivo poder ao Judicirio em detrimento do
Legislativo, na medida em que eles estariam autorizados a fazer escolhas polticas,
implicando uma perda de legitimidade democrtica no procedimento jurdico, j que os juzes
no so eleitos.194
Referidas crticas, ainda que importantes para o amadurecimento das teorias
jurdicas, no resistiriam a uma anlise mais cuidadosa.
A primeira crtica, ao afirmar que o mtodo da ponderao esvazia o contedo dos
direitos fundamentais, em verdade no se atenta para o fato de que ocorre precisamente o
oposto. Se fosse adotada uma hierarquia normativa fechada para as normas de direitos
fundamentais, por certo seu contedo restaria esvaziado, na medida em que deixaria de
considerar a importncia do caso concreto. A existncia de um extenso catlogo de direitos
fundamentais e mesmo de direitos fundamentais sociais implica a necessidade de
relativizao de seu contedo, sob pena de tornar letra morta determinadas disposies
jusfundamentais, o que no se poderia admitir a partir da prpria fundamentalidade destas
normas.195
Com relao segunda crtica a ponderao uma frmula vazia, procedimental
Alexy se contrape veementemente. Observa o mestre alemo que, ainda que a lei da
ponderao enquanto tal realmente no veicule uma pauta material para soluo dos casos
concretos, o modelo da ponderao como um todo proporciona um critrio ao vincular a lei
193
Esta crtica veiculada por Fridrich Mller, em sua obra Le Discours de la Mthode Juridique. Traduo de
Olivier Jonanjan. Paris: Presses Universitaires de France, 1996, p. 96. Apud Daniel Sarmento, ob. cit. p. 67-68.
194
Crtica veiculada pelos adeptos da corrente interpretativista nos EUA, e por Ernst Forsthoff, na Alemanha.
SARMENTO, D. Ob. Cit. p. 68. ALEXY, R., Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 171.
195
SARMENTO, Ob. cit., p. 68-69.
72
197
73
final do processo pode ser analisado sob o prisma da sua conformidade com a tboa de
valores consagrados na Constituio. evidente que jamais se atingir a objetividade
plena no processo de ponderao, mas da a afirmar-se que tal processo puramente
subjetivo e irracional, vai uma longa distncia. 198
198
74
1.3.2.2
O preceito da proporcionalidade
201
Embora alguns autores, como Lus Roberto Barroso, e Ricardo Lobo Torres, utilizem as expresses
proporcionalidade e razoabilidade indistintamente, muitos doutrinadores enfatizam a diferena existente entre
elas. o que ressalta Willis Santiago Guerra Filho, ao afirmar que enquanto o princpio da razoabilidade tem
origem anglo-saxnica, o princpio da proporcionalidade tem origem alem, de modo que se trata de dois
institutos incomensurveis. Acrescenta: A desobedincia ao princpio da razoabilidade significa ultrapassar
irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, considerariam aceitvel, em termos jurdicos.
um princpio com funo negativa. J o princpio da proporcionalidade tem uma funo positiva a exercer, na
medida em que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos dentro deles mesmo
quando no parea, a primeira vista, irrazovel ir alm. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos
fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In ______ (Org.) Dos Direitos Humanos aos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 26.
202
TORRES, R. L. Ob. cit. p. 423.
75
76
208
77
78
certo que, apesar de a Constituio Brasileira ter previsto uma srie de direitos
de defesa, bem como proteger a liberdade individual, a autonomia privada, e outros valores
nitidamente liberais, ela os vestiu com uma nova linguagem, mais condizente com a realidade
atual, em que mesmo os direitos tradicionalmente concebidos como de liberdade necessitam
da estrutura estatal para se tornarem efetivos, ainda que seja apenas a estrutura institucional
do Judicirio, e a manifestao do poder de polcia pelo Estado, que protege direitos
fundamentais de uns cidados contra o ataque de outros.
Nesta condio, liberdade s tem sentido se acompanhada de igualdade, de modo
que a concepo social de Constituio passou a se incorporar concepo liberal.
A concepo social foi desenvolvida como uma reao aos exageros da doutrina
liberal, especialmente em virtude da problemtica decorrente do fato de muitos no poderem
exercer os direitos e garantias de liberdade constitucionalmente previstos por lhes faltarem as
condies materiais necessrias. Da a necessidade de um Estado interventor na ordem
econmica, e garantidor dos novos direitos fundamentais, os direitos sociais.213
A Constituio Brasileira (e neste sentido, tambm a Constituio Portuguesa)
recolhe daquelas duas concepes as suas principais caractersticas, integrando-as num
conjunto unitrio, numa teoria original, cuja caracterstica principal a unidade e a tenso
dialtica entre os tradicionais direitos negativos e os novos direitos positivos.214
Nestas condies, a proporcionalidade tambm assumiu um carter positivo, de
proteo de uma exigncia mnima de igualdade e libertao da necessidade do indivduo
perante o Estado, que passou a ser chamada de proibio da insuficincia.215 Se, por um lado,
a interveno do Estado nos direitos de defesa no poderia ser demasiada ou desproporcional,
213
79
216
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. A Estrutura Normativa dos Direitos Fundamentais Sociais. Dissertao de
Mestrado. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2002, p. 59.
80
LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59-61, citando a obra de BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Die
Unterscheidung von Prima-facie Position und definitiven Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der
Grundrechte. Baden-Baden: Nomos Verl-Ges, 1998, p.151-155.
218
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 432.
219
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 435.
81
82
Por essas razes, esses direitos prestacionais no poderiam ser tratados como uma
questo de tudo ou nada, pois haveria pormenores em cada caso concreto que deveriam ser
levados em considerao. Para tanto, o autor procura formular uma proposta de modelo de
direitos prestacionais em sentido estrito, baseada na teoria dos princpios, orientada pela idia
reitora formal, e com consideraes acerca dos prs e contras sustentados pela doutrina.
Analisando os argumentos favorveis a uma teoria de direitos fundamentais
sociais, o autor localizou o argumento da liberdade ftica, segundo o qual no se pode
conceber a possibilidade de o cidado gozar de liberdade jurdica, escolhendo entre fazer ou
no fazer algo, se no dispuser das condies materiais necessrias realizao desta escolha.
Neste mesmo sentido, observou Konrad Hesse:
Para os desempregados, a liberdade de profisso intil. Liberdade de aprender e livre
escolha dos centros de formao ajudam somente quele que est financeiramente em
condio de terminar a formao desejada e ao qual tais centros de formao esto
disposio. A garantia da propriedade somente tem significado real para proprietrios, a
liberdade de habitao somente para aqueles que possuem uma habitao. Se essas e
outras liberdades devem ser mais do que liberdades sem contedo, ento elas tambm
pressupem mais do que uma proibio de intervenes estatais, ou seja, aquele sistema
de medidas planificadoras, fomentadoras e conservadoras da poltica econmica e social,
da poltica cultural e educacional, da poltica sanitria e familiar, que caracteriza o estado
social atual, por exemplo, em prmios de poupana para construo, subsdio de
habitao e familiar por filhos ou de apoio estatal de formao e aperfeioamento
profissional.220
83
sociais (polticas pblicas) ao Estado, ainda que com base em normas jurdicas, pois isto
representaria uma invaso indevida de competncias. Este argumento est vinculado ao
princpio democrtico e ao princpio da separao dos poderes, a respeito dos quais ser feita
uma abordagem no Captulo III, seo 3.4.
De outro lado, o argumento material afirma que os direitos a prestaes sociais
so incompatveis com os direitos de defesa de outros cidados. Para que o Estado possa
prestar algo a certas pessoas, ele deve restringir liberdades de outros, afetando, assim, sua
esfera de liberdade frente ao Estado. Existiriam tambm violaes aos direitos de defesa do
prprio titular do direito social, bem como uma coliso com bens coletivos.
A partir do reconhecimento da validade destes argumentos, Alexy procura
formular um modelo de direitos fundamentais sociais, baseado na idia reitora j assinalada,
segundo a qual os direitos fundamentais sociais so por demais importantes para que sua
outorga ou negao seja deixada ao livre arbtrio da maioria parlamentar. Como o autor
alemo considera os direitos fundamentais sociais segundo um modelo de princpios o que
se aplica a parcela dos direitos fundamentais sociais reconhecidos na Constituio de 1988
reconhece que as normas de direitos sociais admitem ponderao, e estabelecem posies
jurdicas prima facie restringveis.
Segundo este modelo, posies jurdicas definitivas de direitos fundamentais
sociais seriam identificadas a partir da ponderao entre, de um lado, o princpio da liberdade
ftica, e de outro, o princpio da competncia do legislador, o princpio da diviso dos
poderes, os princpios materiais de liberdade de terceiros, outros direitos sociais e bens
coletivos. O produto desta ponderao seria uma posio jurdica definitiva de direito
subjetivo social. Nesse sentido, o autor reconhece que haveria casos em que esta posio
jurdica definitiva esteja, de antemo, definida. Seriam os casos em que a exigncia da
liberdade ftica urgente, e os demais bens e princpios so atingidos de forma quase
84
intangvel, o que se pode vislumbrar em relao aos direitos sociais mnimos, como o direito
sade necessria sobrevivncia, o direito a uma moradia mnima, direito educao escolar,
etc.222
J. J. Gomes Canotilho223 tambm oferece argumentos para o reconhecimento dos
direitos fundamentais sociais, vinculado ao sistema positivo constitucional, com base na
teoria do beneficirio ou do interesse desenvolvida por Maccormick, segundo a qual certos
direitos s podem ser satisfeitos se forem concretamente realizados. Estes direitos teriam o
seguinte modelo analtico: a) o sujeito A tem um direito d se tem uma necessidade cuja
satisfao determinada por normas jurdicas; b) estas normas jurdicas impem a um
destinatrio (Estado, poderes pblicos) a realizao de algo para satisfazer a necessidade do
sujeito A. Este modelo de reconhecimento encontra-se bastante prximo do modelo brasileiro,
j que tambm a Constituio de 1988 assim como a Constituio da Repblica Portuguesa
reconhece expressamente os direitos fundamentais sociais.
O modelo desenvolvido por Alexy ainda sofre objees, como o demasiado custo
financeiro para a realizao desses direitos sociais, o qual se tornaria impossvel de ser
suportado em situaes de crise financeira. Todavia, de forma desafiadora, Alexy observa que
precisamente em situaes de crise financeira que os cidados mais precisam dos direitos
sociais, em especial, aqueles responsveis pela garantia de sua sobrevivncia. Alm disso, em
virtude da ponderao sugerida, dependendo das diversas circunstncias, ter-se-iam posies
jurdicas definitivas com contedo varivel, at porque a prpria dimenso do custo poderia
ser mensurada como argumento contrrio efetividade do direito fundamental social.
Outra objeo diz respeito justiciabilidade deficiente dos direitos fundamentais
sociais, o que respondido pelo mestre alemo com a impossibilidade de se medir sua
222
A questo relativa ao mnimo existencial como critrio para identificao dos direitos fundamentais sociais
ser abordada na seo seguinte.
223
CANOTILHO, J. J. Gomes. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais. Apud FARIAS, E.
P. de. Ob. cit., p. 112-113.
85
justiciabilidade na mesma proporo dos demais direitos fundamentais. Ainda que tenham
justiciabilidade deficiente, isso no motivo para se deixar de reconhecer esta forma
normativa. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal tem demonstrado que o
Judicirio no pode ficar sem ao diante de um Legislativo inoperante, de modo que, tal
como preconizado pela idia reitora de Alexy, os direitos fundamentais no podem ser
deixados exclusivamente merc da ao dos parlamentares. Mesmo que haja baixa
justiciabilidade, seus contedos devem ser realizados.
Outro argumento que procura-se opor prpria eficcia das normas de direitos
fundamentais sociais a reserva do possvel, a qual constitui um dos objetos de investigao
do presente trabalho, e ser tratado no Captulo III.
Necessrio se faz, antes de adentrar esta matria, observar o carter objetivo e
subjetivo das normas de direitos fundamentais sociais, o que ser feito na seo seguinte, bem
como compreender a sistemtica de restrio dos direitos fundamentais, que corresponde ao
objeto de investigao do Captulo II.
86
Segundo Ingo Sarlet224, foi com o advento da Lei Fundamental Alem de 1949, e
especialmente com a deciso tomada pela Corte Constitucional no famoso caso Lth, que a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais foi referida pela primeira vez. Neste caso,
reconheceu a Corte Alem que os direitos fundamentais, alm de outorgarem determinadas
posies jurdicas exigveis pelos indivduos, tambm vinculavam os poderes pblicos
Executivo, Legislativo e Judicirio fornecendo diretrizes materiais para todo o ordenamento
jurdico.
preciso esclarecer que esta perspectiva objetiva no uma contrapartida
automtica da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, ou seja, no o reverso da
medalha, como bem enfatizou Sarlet.225 Trata-se de uma nova funo autnoma das normas
de direitos fundamentais, segundo a qual elas transcendem sua perspectiva subjetiva gerando
efeitos para todo o ordenamento jurdico a partir do desencadeamento de novos significados
normativos. Como observou Jorge Reis Novais,226 a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais possibilitou o reconhecimento de elementos jusfundamentais que no se
identificavam necessariamente com a sua dimenso subjetiva, como as idias de valor, de
224
87
88
Esta
relevncia
axiolgica
social
dos
direitos
fundamentais
revela-se
89
Esta perspectiva acabar por fundamentar o conceito de direitos fundamentais com reserva imanente de
ponderao, desenvolvida por Jorge Reis Novais, e apresentada na seo 2.4.3.3, do Captulo II.
234
SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos, p. 161.
235
NOVAIS, J. R., Ob. cit., p. 68-69.
236
CLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. In Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 3, 2003, p.292/293.
90
237
Esta eficcia irradiante atingiria inclusive as relaes privadas, o que denominado de eficcia horizontal
dos direitos fundamentais, sobre a qual no iremos nos deter no presente trabalho, na medida em que o foco est
voltado para a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais frente ao Estado.
238
Sobre o tema, Lus Roberto Barroso assevera que quando uma norma infraconstitucional admite mais de uma
interpretao possvel, deve-se adotar aquela que mais se coaduna com o texto constitucional e os valores nele
impressos. Ver BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996,
p. 174-181.
239
ROTHENBURG, W. C. Ob. cit., p. 152-153.
240
SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos, p. 161.
241
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1999, p. 102.
91
92
1.4.2
93
trilateral, como j mencionado por Robert Alexy.244 Neste sentido converge a doutrina
brasileira, como se extrai da obra de Ingo Wolfgang Sarlet245 e Lus Roberto Barroso.246
Vale observar que Barroso, assim como boa parte da doutrina brasileira e
estrangeira, utiliza a expresso direito pblico subjetivo, sempre que a exigibilidade de
uma conduta se verifica em favor do particular em face do Estado. Esta expresso criticada
por Sarlet, pois seria resultado de resqucios do liberalismo e do positivismo, em que se fazia
referncia aos direitos de defesa da autonomia privada frente ao Estado.247 Partilhando das
mesmas idias, Perez Luo observa que esta categoria s teve sentido no Estado liberal de
Direito, no se coadunando com um Estado social de Direito, pois neste esto presentes os
direitos sociais, os quais anteriormente no eram concebidos como direitos pblicos
subjetivos, pois estes tinham uma dimenso exclusivamente de proteo do indivduo contra a
ingerncia do Estado. Para o autor, esta categoria estaria superada em virtude da dinmica
econmico-social atual, pois o exerccio de qualquer direito fundamental exige uma poltica
jurdica ativa (e na maior parte das vezes tambm econmica) por parte dos poderes
pblicos.248
oportuno ressaltar que a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais deve ser
buscada e compreendida na prpria Constituio, na sua estrutura que inovou um sistema de
relaes jurdicas privatsticas e individualistas, e no em conceitos desenvolvidos pelo
positivismo jurdico ainda presentes no ordenamento jurdico brasileiro.249 Jos Reinaldo de
244
94
Lima Lopes250 busca ressaltar esta dificuldade, na medida em que muitos direitos
fundamentais especialmente os direitos fundamentais sociais parecem no se adequar ao
conceito de direito subjetivo presente no art. 75 do Cdigo Civil de 1916, segundo o qual a
todo direito deve corresponder uma ao. A falta de tutela, ou a falta de ao disponvel,
significa de fato a inexistncia ou a inexigibilidade do direito subjetivo. Este conceito
reflexo do modelo jurdico que inspirara o Cdigo Civil de 1916, o qual no se adapta ao
novo constitucionalismo inaugurado em 1988. A interpretao dos direitos fundamentais deve
assumir outra conotao: porque a Constituio previu determinados direitos como
fundamentais, atribuindo obrigaes ao Estado e aos particulares (como o caso dos direitos
fundamentais sociais dos trabalhadores) que eles so exigveis judicialmente, e portanto,
corresponderiam a direitos subjetivos. A exigibilidade no condio de existncia do direito,
ele no existe porque exigvel. Ele existe, razo pela qual deve ser exigvel.
Clmerson Merlin Clve observa que a dimenso subjetiva dos direitos
fundamentais desempenha trs funes: a) de defesa do indivduo contra a ingerncia do
poder pblico que venha impedir a satisfao do direito fundamental; b) de prestao,
segundo a qual o indivduo pode demandar a realizao do objeto do direito fundamental; e c)
de no discriminao, segundo a qual o indivduo deve ter ao seu dispor, sem discriminao
em relao aos demais (a no ser que a discriminao seja necessria para a concretizao da
igualdade material), os bens e servios necessrios satisfao de seus direitos
fundamentais.251
Atualmente, tem-se dado uma certa preferncia para a perspectiva subjetiva dos
direitos fundamentais, no sentido de que ela deva prevalecer enquanto presuno de que os
direitos fundamentais correspondem a direitos subjetivos. Reportando-se s teorizaes de
250
LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de
Direito. In: Jos Eduardo Faria (Org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994,
p. 113; 126-129.
251
CLVE, C. M. Ob. cit., p. 23.
95
Robert Alexy, Sarlet252 observa que esta prevalncia se sustenta em dois argumentos
principais: a) o primeiro deles diz respeito finalidade caracterstica dos direitos
fundamentais, que de proteo do indivduo e no da coletividade; b) o segundo,
relacionado com o carter principiolgico dos direitos fundamentais, ressalta que o
reconhecimento de um direito subjetivo significa um grau maior de realizao do que a
previso de obrigaes de cunho meramente objetivo. Nesta esteira, Ingo Sarlet fornece mais
um argumento: a relao dos direitos fundamentais sociais com o valor da autonomia
individual, como uma das expresses da dignidade da pessoa humana.253
A questo demonstrar esta prevalncia da dimenso subjetiva em relao a todos
os direitos fundamentais, inclusive os de funo prestacional, como seria o caso de muitos
direitos fundamentais sociais.
Como j se teve oportunidade de asseverar, os direitos fundamentais constituem
um feixe de posies jurdico-fundamentais, estruturalmente distintas. Dessa forma, sempre
que uma norma de direito fundamental assume a feio de direito de defesa, a doutrina tende a
reconhecer com maior tranqilidade sua caracterizao como um direito subjetivo, na medida
em que poderia o seu titular exigir prontamente do Estado que se abstenha de ingerir na esfera
de autonomia privada resguardada pela norma.254 No presente estudo, no esta dimenso
negativa que nos preocupa, mas sim a dimenso positiva ou prestacional dos direitos
fundamentais, ou seja, se pode o titular de um direito fundamental exigir do Estado a
realizao de uma determinada prestao material abarcada pelo contedo da norma. Na
medida em que a Constituio instituiu direitos fundamentais de cunho manifestamente (e
252
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos., p. 169-170, citando Robert Alexy, Grundrechte als subjektive
Rechte und als objektive Normen, in: Der Staat, n. 29 (1990), p. 60 e ss.
253
Este enfoque, todavia, no exclui a possibilidade, inclusive reconhecida na nossa Constituio, de atribuir-se
a titularidade de direitos fundamentais subjetivos a certos grupos ou entes coletivos que, todavia, e em que pese a
distino entre as noes de pessoa e indivduo, gravitam, em ltima anlise, em torno da proteo do ser
humano em sua individualidade. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos., p. 170.
254
Neste sentido, ver SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 1, 2001. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 20 de outubro de 2004, p.34.
96
prima facie) prestacional, h que se investigar se estes direitos tambm podem ser
considerados direitos subjetivos.
Afinal, a efetivao da pauta social constitucional somente ser vivel se os
direitos fundamentais sociais forem observados enquanto verdadeiros direitos subjetivos,
capazes de vincular os poderes pblicos realizao das prestaes positivas correspondentes
ao seu objeto. como se manifestou Lus Roberto Barroso, defendendo uma teoria da
efetividade constitucional pautada no conceito de direito subjetivo.255
Atualmente, grande parte dos doutrinadores j aponta neste sentido, embora ainda
haja discusso acerca da caracterizao dos direitos fundamentais sociais como normas
programticas o que implica todo o modo diferenciado de se compreender a justiciabilidade
destes direitos.
Com o objetivo de se estabelecer um parmetro de compreenso dos direitos
fundamentais sociais para o fim de se aquilatar sua exigibilidade frente aos poderes pblicos,
passa-se a enfrentar a questo, ainda que de forma sucinta.
BARROSO, Lus Roberto. Eficcia e efetividade do direito liberdade. In ________. Temas de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.83.
256
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 81.
97
prevem determinados meios ou conceitos que podem limitar esta eficcia em dadas
circunstncias; e (c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, as quais no
produzem todos os efeitos jurdicos a partir de sua entrada em vigor, na medida em que sua
normatividade precisa ser determinada pelo legislador ordinrio.257 neste ltimo grupo que
o autor enquadra as normas programticas, todavia atribuindo-lhes a denominao de normas
constitucionais declaratrias de princpio programtico.258
Buscando explicar o surgimento das normas constitucionais programticas,
asseverou Jos Afonso da Silva:
Esse embate entre o liberalismo, com seu conceito de democracia poltica, e o
intervencionismo ou o socialismo repercute nos textos das constituies contemporneas,
com seus princpios de direitos econmicos e sociais, comportando um conjunto de
disposies concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores como estrutura da
economia e ao estatuto dos cidados. O conjunto desses princpios forma o chamado
contedo social das constituies. Vem da o conceito de constituio dirigente, de que a
Constituio de 1988 exemplo destacado, enquanto define fins e programas de ao
futura no sentido de uma orientao social democrtica. Por isso, ela, no raro, foi
minuciosa e, no seu compromisso com as conquistas liberais e com um plano de evoluo
poltica de contedo social, o enunciado de suas normas assumiu, muitas vezes, grande
impreciso, comprometendo sua eficcia e aplicabilidade imediata, por requerer
providncias ulteriores para incidir concretamente. Muitas normas so traduzidas no texto
supremo apenas em princpio, como esquemas genricos, simples programas a serem
desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinrios. So estas que
constituem as normas constitucionais de princpio programtico...259
257
98
Nesta acepo, programticas se dizem aquelas normas jurdicas com que o legislador,
ao invs de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um
programa de ao, com respeito ao prprio objeto, obrigando-se a dele no se afastar sem
um justificado motivo. Com referncia quelas postas no numa lei qualquer, mas numa
Constituio do tipo rgido, qual a vigente entre ns, pode e deve dar-se um passo
adiante, definindo como programticas as normas constitucionais mediante as quais um
programa de ao adotado pelo Estado e cometido aos seus rgos legisalativos, de
direo poltica e administrativa, precisamente como programa que obrigatoriamente lhes
incumbe realizar nos modos e formas da respectiva atividade. Em suma, um programa
poltico, encampado pelo ordenamento jurdico e traduzido em termos de normas
constitucionais, ou seja, provido de eficcia prevalente com respeito quelas normas
legislativas ordinrias: subtrado, portanto, s mutveis oscilaes e variedade de
critrios e orientaes de partido e de governo e assim obrigatoriamente prefixados pela
Constituio como fundamento e limite destes.261
99
incompleto das respectivas normas um certo empecilho para sua caracterizao como
verdadeiros direitos subjetivos prontamente exigveis. A questo central se reconhecer no
diploma constitucional o poder de transformar-se em programa normativo do Estado e da
sociedade, determinando condutas no campo scio-econmico a serem assumidas pelos
rgos pblicos de forma vinculante, e neste sentido Jos Afonso da Silva no chega a se
posicionar claramente.
Vale deixar registrada a crtica contundente feita por Eros Roberto Grau
classificao das normas constitucionais elaborada por Jos Afonso da Silva, na medida em
que, segundo Eros Grau, afirmar que determinadas normas constitucionais tm sua eficcia
dependente da edio de normas pelo legislador ordinrio equivaleria a uma revogao de
fato, sempre que o legislador se omitisse no seu dever de concretizar a norma constitucional.
Seria inverter a hierarquia das normas jurdicas, na medida em que uma lei ordinria acabaria
por se sobrepor a uma norma constitucional. Nestas condies, o autor defende que as normas
de direitos sociais, ainda que prevejam a possibilidade de integrao do seu contedo por
legislao ordinria, no dependem desta para sua interpretao e aplicao, gerando
verdadeiros direitos subjetivos aos seus titulares.265
Em anlise das normas programticas da Constituio brasileira, Celso Bastos
chega a afirmar que sua programaticidade no se deve carncia de lei integradora, mas sim,
existncia dos meios materiais necessrios sua realizao:
A programaticidade delas consiste no fato de que sua no aplicabilidade imediata no
decorre de mera remisso lei ou ao Estado. A sua programaticidade reside sim no
reconhecimento pela Constituio de que esses fins no so alcanveis de uma s feita.
No dependem de mera diligncia legislativa, mas de um contexto de elementos de ordem
social, econmica e, at mesmo, poltica. (...) No caso que estamos examinando, a
aquisio de aplicabilidade ter de ser gradativa, uma vez que gradativos so esses
aumentos de disponibilidade ou de recursos, para enfrentar as tarefas impostas.266
265
GRAU, Eros Roberto. A Constituio Brasileira e as Normas Programticas. In: Revista de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, n. 4, Rio de Janeiro: IBDC/Forense, 1985, p. 40-43.
266
BASTOS, Celso Ribeiro. As normas programticas na Constituio de 1988. In: Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n. 14, jan-mar 1996, p. 12.
100
267
268
101
269
102
272
103
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno
ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei;
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais...
XXVII proteo em face da automao, na forma da lei;
No primeiro caso, no estaria delineado um fim a ser seguido pelo Estado, mas
um direito a uma prestao material (um salrio mnimo de prestao) a ser usufrudo pelo seu
titular (idoso ou pessoa com deficincia), e, portanto, diretamente exigvel. Eventual
legislao que venha a ser editada s poder regulamentar no restringir ou modificar o
benefcio j concedido pela norma constitucional. No segundo caso, a proteo em face da
automao corresponderia a um fim do Estado, e no um direito subjetivo do trabalhador, j
que no define uma conduta especfica exigvel do Estado, de modo que no haveria prestao
material a ser prontamente exigida pelo seu titular.
Assim, a partir dos critrios apresentados, Vasconcellos dos Reis acaba por
classificar como normas programticas uma srie de normas atualmente concebidas pela
doutrina como veiculadoras de verdadeiros direitos fundamentais sociais ainda que em sua
dimenso principiolgica.
H que se ponderar que a tese desenvolvida pelo mestre do Rio de Janeiro no
est isenta de crticas. Em um primeiro momento, verifica-se que os critrios da determinao
da conduta a ser exigida como suficiente para distinguir um direito subjetivo de um fim
estatal, mostram-se equivocados. Depreende-se do quanto foi exposto que o autor acaba por
atribuir o carter de direito subjetivo exclusivamente s normas constitucionais fundamentais
que definem regras, e que, portanto, apresentem uma conduta definitiva e determinada prima
facie, a ser exigida do Estado; normas com maior grau de abstrao, que no veiculem uma
conduta definida prima facie seriam normas programticas, pois estabeleceriam um fim a ser
seguido pelo Estado, sem qualquer parmetro de meio a ser utilizado para que este fim seja
104
atingido. Uma distino como esta, data venia, parece retirar a normatividade de normas que,
em verdade, no so programticas, mas sim tm natureza de princpio, segundo os
parmetros de identificao definidos na seo 1.3.
Nestas condies, certo que algumas normas de direitos fundamentais sociais se
portam como regras, prevendo condutas determinadas a serem executadas pelos poderes
pblicos. Outras, entretanto, tm manifesto carter princiolgico, razo pela qual devem
sofrer um processo de ponderao mediante argumentao jusracional capaz de densificar seu
contedo diante do caso concreto, e aprimorar sua densidade normativa a ponto de torn-la
imediatamente aplicvel. Conceb-las como normas programticas275, incapazes de outorgar
aos seus titulares o direito de exigir prestaes estatais, bem como incapazes de gerar a
responsabilidade do Estado diante do no cumprimento de seu contedo significa retirar a
fora normativa da Constituio, rebaix-la a mera carta de boas intenes, incapaz de
transformar a sociedade.276
No caso especfico da norma do inciso XXVII do art. 7 da CF, h que se observar
que ainda que no haja uma conduta especfica determinada no dispositivo, a norma em si
resultado da ao do intrprete, que diante do caso concreto ter condies de verificar se o
titular pode exigir determinada conduta do Estado. Ainda que se defenda a impossibilidade de
275
Jos Carlos Vasconcellos dos Reis entende que normas programticas se distinguem de princpios apesar das
semelhanas quanto ao contedo normativo, a funo prospectiva, a funo negativa de impedimento de conduta
diversa ou violadora, e sua caracterizao como mandados de otimizao. Segundo o autor, as normas
programticas so uma combinao, um ponto de encontro dos princpios com as policies [concebidas por
Ronald Dworkin], numa autntica simbiose do elemento jurdico a eficcia principiolgica com o elemento
poltico a afirmao de uma meta a ser atingida pelo Estado. REIS, Ob. cit. p. 121. Entretanto, se o autor
assume que as normas programticas tm eficcia principiolgica, nada justifica a no aplicao da ponderao
para o fim de se identificar, a partir de seu contedo, condutas definitivas prontamente exigveis, especialmente
no caso dos direitos fundamentais.
276
Como observou Paulo Ricardo Schier, reportando-se ao pensamento de Konrad Hesse, h um
condicionamento recproco entre a realidade poltico-social e a Constituio, de modo que a essncia da
normatividade constitucional se encontra precisamente na sua pretenso de prevalecer sobre o real. Embora ela
no seja capaz de realizar tudo por si mesma, ela ter uma fora ativa se se fizerem presentes na conscincia
geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional no s a vontade
de poder, mas tambm a vontade de Constituio. Esta vontade de Constituio tem origem, dentre outros
aspectos, na compreenso da necessidade de buscar constantemente a legitimao da ordem normativa, bem
como na compreenso de que esta ordem normativa somente ser efetiva por atos volitivos do homem. SCHIER,
P. R. Ob. cit., p. 73-74.
105
106
Segundo a autora, mesmo uma norma programtica seria capaz de gerar direitos
subjetivos, na medida em que, se de um lado inibem os poderes pblicos de agir em
desconformidade com os fins por ela estabelecidos, de outro conferem ao seu destinatrio o
direito de exigir o cumprimento da prestao nela prevista, de modo que no altere o seu
significado original, gerando, portanto, efeitos jurdicos, situaes subjetivas.279 Diante desse
quadro, a autora defende que as normas programticas poderiam colocar seus titulares em trs
posies jurdicas distintas: (1) na posio de titulares de situaes prontamente desfrutveis,
dependentes apenas de uma omisso estatal; (2) na posio de exigncia de prestaes
positivas do Estado, as quais podem encontrar limites de cunho econmico ou poltico; e (3)
na posio de titulares do direito edio de norma jurdica integradora.280
Nestas condies, Regina Ferrari, embora conceba determinadas normas de
direitos fundamentais sociais como normas programticas, entende que direitos como o
direito fundamental sade (CF, art. 196) e o direito educao fundamental (CF, art. 205)
conferem verdadeiros direitos subjetivos prontamente desfrutveis.281
277
FERRARI, Regina Maria Macedo Neri. Normas Constitucionais Programticas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 172.
278
Idem, p. 175.
279
FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 222.
280
Idem, p. 230, e tambm neste sentido BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, p. 102 e ss.
281
FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 231.
107
Diante do exposto, verifica-se que mesmo entre os diversos autores que concebem
normas de direito fundamental social como normas programticas existe divergncia em
relao aos efeitos que referidas normas podem desencadear no mundo jurdico.
Entendemos, entretanto, que no se pode conceber normas de direitos
fundamentais tais como as j delineadas no presente estudo como normas
programticas, pois no estabelecem meramente programas ou fins a serem cumpridos
pelo Estado, mas conferem verdadeiros direitos aos seus titulares. Em alguns casos, estes
direitos sero abstratos, e dependero da atuao do intrprete, que mediante a ponderao,
poder identificar, no caso concreto, os direitos definitivos.282 Em outros, sero definitivos
prima facie, seja porque suas normas correspondem a verdadeiras regras, seja porque os
princpios que as veiculam tm um peso maior no caso concreto, como aqueles que veiculam
direitos ligados ao mnimo existencial.
A questo a possibilidade de qualific-los como direitos fundamentais
subjetivos. o que se pretende tratar a seguir.
282
Neste sentido, Ingo Sarlet chega a reconhecer que muitas normas de direitos fundamentais sociais poderiam
ser equiparadas a normas de cunho programtico, em virtude de sua formulao excessivamente abstrata, e
definidora de fins a serem cumpridos pelo Estado. Fornece como exemplos as normas dos artigos 6, 7, II, III,
IV, XI, XII, e XVI, bem como os artigos 194, 196, 205 e 215. Segundo o autor, ainda que se pudesse partir da
premissa de que no momento em que a Constituio se utiliza da expresso direito (...), est, na verdade,
positivando o direito fundamental como direito subjetivo, tal circunstncia no teria o condo de elidir as
dificuldades e a problemtica delas decorrente, no que tange possibilidade de reconhecer-se, diretamente com
base na norma constitucional, um direito subjetivo a prestaes para o titular. SARLET, I. W. A Eficcia dos
Direitos Fundamentais, p. 302.
108
283
109
tornem efectivo este direito, e, no caso de s existir um meio de dar efectividade prtica,
devem escolher precisamente esse meio.286
Vieira de Andrade tambm defende que os direitos fundamentais sociais no
correspondem a preceitos meramente proclamatrios, mas seriam autnticos direitos
subjetivos, se no a prestaes materiais exigveis dos poderes pblicos, ao menos a
prestaes normativas, no sentido de edio das normas necessrias concretizao destes
direitos: constituem normas jurdico-positivas subjectivas ou estabelecem garantias
institucionais, impondo ao legislador a obrigao de agir para lhes dar cumprimento
(imposies legiferantes).287 Todavia, depreende-se da elaborao terica desenvolvida pelo
autor, que devido a muitas normas que prescrevem direitos fundamentais sociais dependerem
da atuao do legislador, elas no outorgariam direitos subjetivos a prestaes aos seus
titulares, j que estas prestaes seriam carentes de definio. Nestas condies, os direitos
fundamentais seriam imposies legiferantes, e nesta hiptese, no se distanciam muito da
concepo de normas programticas observada anteriormente.
Em verdade, para os fins deste estudo, conceber os direitos fundamentais sociais
como direitos subjetivos significa reconhecer a possibilidade de o titular do direito exigir
diretamente do Estado a adoo de determinada conduta, a realizao de certa prestao
material que satisfaa seu direito fundamental.288
Ingo Wolfgang Sarlet se posiciona em defesa da existncia de direitos sociais
prestacionais subjetivos, ainda que esta concluso no possa assumir uma dimenso radical de
tudo ou nada. Existem elementos que podem mitigar a exigibilidade de direitos sociais em
determinadas circunstncias como j analisara Alexy de modo que o reconhecimento de
286
110
direitos subjetivos no seria absoluto, mas sim dependente da ponderao entre a norma de
direito fundamental social e outros bens jurdicos, outros direitos, e mesmo reservas
econmicas do Estado.
Na viso deste autor, os direitos sociais, por estarem intimamente vinculados ao
direito vida, e dignidade da pessoa humana, tm, em seu favor, uma presuno de
efetividade, ou de subjetividade, de modo que a realizao da dignidade da pessoa humana
serviria assim como um limite, uma demarcao da subjetividade dos direitos fundamentais
sociais.
Alm disso, preciso ressaltar que ao estado no apenas vedada a possibilidade de tirar
a vida (da, por exemplo, a proibio da pena de morte), mas tambm que a ele se impe
o dever de proteger ativamente a vida humana, j que esta constitui a prpria razo de ser
do Estado, alm de pressuposto para o exerccio de qualquer direito (fundamental ou
no). No nos parece absurda a observao de que negar ao indivduo os recursos
materiais mnimos para manuteno de sua existncia (negando-lhe, por exemplo, uma
penso adequada na velhice, quando j no possui condies de prover seu sustento) pode
significar, em ltima anlise, conden-lo morte por inanio, por falta de atendimento
mdico, etc. Assim, h como sustentar na esteira da doutrina dominante que ao menos
na esfera das condies existenciais mnimas encontramos um claro limite liberdade de
conformao do legislador. 289
289
290
111
TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: Ingo Wolfgang
Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1-2. A reduo dos direitos fundamentais sociais a um mnimo existencial ser
objeto de discusso no Captulo IV.
292
TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 126.
293
Idem, p. 126.
294
BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael
Walzer e Robert Alexy. In: Ricardo Lobo Torres (Org.) Legitimao dos Direitos Humanos, p. 23; 45.
112
sobrevivncia do indivduo, eles gerariam uma obrigao estatal passvel de ser cobrada via
propositura de ao perante o Judicirio. Todavia, a autora no reduz nem restringe a
fundamentalidade destes direitos noo deste mnimo existencial, na medida em que eles
instituiriam um estado de coisas mais abrangente noo principiolgica a ser alcanado
pelos poderes pblicos e pela sociedade.
Sem restringir-se idia de mnimo existencial, Borowski afirma: Los derechos
fundamentales prestacionales son derechos subjetivos en todo su mbito de proteccin.295
Referida posio parte da dificuldade em se identificar, nas normas de direitos
fundamentais sociais previstas na Constituio Brasileira, quais so aquelas que
corresponderiam a um mnimo existencial, e qual seria esse mnimo. Qualquer catalogao
definitiva nesse caso acaba gerando uma minimizao dos demais direitos sociais que no
pertencessem ao mnimo. A Constituio brasileira no se preocupou exclusivamente com um
mnimo existencial, mas busca a realizao mxima do Estado Social de Direito. Portanto, a
considerao de todos os direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos, os quais
estariam sujeitos ponderao, em respeito a uma posio jurdica prima facie que determina
a exigncia da prestao, parece mais adequada para atender s necessidades dos titulares
desses direitos. O nus da argumentao jusracional recairia sobre o juiz que pretendesse o
afastamento da norma de direito fundamental social, sendo que negar a vida humana seria um
limite para o qual no poderia haver ponderao296.
Alm disso, para que seja possvel afirmar que determinado direito corresponde a
um mnimo existencial, e outro no, ter sido necessrio realizar um processo de ponderao,
no qual, de um lado, tem-se a prestao prevista na norma, fundada na dignidade da pessoa
humana, na justia material, e na igualdade material, e de outro, outros direitos ou bens
295
113
jurdicos que apontem para a no aplicao da norma. Ainda que no caso do direito sade,
por exemplo, existe uma certa evidncia em favor do direito prestacional, pois ele est,
muitas vezes, relacionado prpria sobrevivncia do ser humano, essa concluso apenas
possvel porque no se pode aceitar a prevalncia dos argumentos relacionados escassez de
recursos em detrimento do bem jurdico vida. A ponderao mostrou-se, ainda que
minimamente, necessria.
Todavia, no s na hiptese de relacionamento direito das normas de direitos
fundamentais prestacionais ao mnimo existencial poderia estar configurado um direito
subjetivo do titular a prestaes a serem fornecidas pelo Estado. Nestas situaes, o modelo
de ponderao de Robert Alexy o que fornece o melhor instrumental para a aplicao das
normas jusfundamentais prestacionais, possibilitando o reconhecimento de direitos subjetivos
prima facie, potencialmente restringveis. Na medida em que todos os direitos fundamentais
sociais prestacionais correspondem a direitos subjetivos prima facie, sua no realizao
somente se torna possvel a partir de um processo de ponderao orientado pela argumentao
jusracional.
Na linha do que vem sendo afirmado, possvel verificar, como j salientaram
alguns autores297, que o no reconhecimento dos direitos sociais como verdadeiros direitos
subjetivos mais uma questo poltico-ideolgica que jurdica. No se nega que a efetivao
destes direitos requer mais esforo do intrprete, uma vez que seus enunciados normativos,
por vezes, no deixam transparecer a posio jurdica em que investiro seu destinatrio, de
modo que a ponderao e a aplicao da proporcionalidade tomam o lugar da simples
subsuno. Todavia, a doutrina j abriu diversos caminhos a serem trilhados, vrios
parmetros e critrios, e ainda assim, em muitos casos, os tribunais hesitam em reconhecer os
direitos fundamentais sociais enquanto verdadeiros direitos subjetivos.
297
114
298
BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos
Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p.115-122.
299
Como ainda defendido por Ricardo Lobo Torres.
115
116
CAPTULO II
RESTRIES
AOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
SOCIAIS:
NOES
INSTRUMENTAIS
300
Vale esclarecer que a pergunta vlida para todos os direitos fundamentais, e no apenas os direitos
fundamentais sociais. A anlise a ser feita na presente seo cuidar dos direitos fundamentais indistintamente, a
fim de identificar a possibilidade de sua restrio. Somente na seo seguinte que se verificar a possibilidade
de se falar de restries aos direitos fundamentais sociais prestacionais propriamente ditos.
117
301
118
119
se expressar artisticamente de forma livre; todavia, como junto ao suposto de fato especfico
(pintar) existe um suposto de fato inespecfico (em um cruzamento de ruas), esta atividade
no estar protegida pelo direito fundamental. Assim, a clusula de exceo no uma
clusula restritiva, mas uma parte do suposto de fato que determina que a conduta em questo
no est abarcada pelo mbito de proteo da norma.306
Desta forma, para a teoria interna, o direito fundamental tem, desde sua
concepo, um contedo jurdico determinado, de modo que toda posio jurdica que exceda
seus limites, no pode ser considerada como abrangida por este direito. Existe, no mundo
jurdico apenas um objeto normativo: o direito fundamental com seus limites concretos, os
limites imanentes, que no podem ser denominados de restries. Se restrio algo que
diminui ou reduz o mbito de proteo do direito, quando devidamente incorporada na norma,
no ser restrio, mas sim definio do mbito normativo do direito.307 Se esta reduo no
estiver incorporada ao direito, ento j no se tratar de restrio, mas de verdadeira violao
norma de direito fundamental.
Assim, a aplicao de um determinado direito fundamental ao caso concreto
demanda a averiguao da correspondncia entre o contedo aparente do direito e seu
contedo verdadeiro, ou seja, a identidade entre mbito normativo e suposto de fato. Em
assim sendo, o contedo aparente equivale ao contedo verdadeiro e tem-se um direito
definitivo. O direito aparente, desta forma, no uma posio normativa, mas uma
expectativa de uma posio normativa concreta, que corresponde ao direito fundamental de
contedo verdadeiro.308
Para Alexy, a concepo de restries aos direitos fundamentais est intimamente
relacionada ao modelo normativo que se escolhe regras ou princpios. No caso da teoria
interna poder-se-ia verificar uma conexo com o modelo normativo das regras, na medida em
306
120
que ela determina que no existem restries aos direitos fundamentais que sejam legtimas,
pois ou se est dentro do mbito normativo, e neste caso pode se falar em limites imanentes a
ajustar a correspondncia com o suposto de fato, ou se est fora deste mbito, hiptese em que
se configura verdadeira violao norma de direito fundamental. Assim, considerado o
modelo exclusivo de regras, as normas geraro apenas posies jurdicas definitivas, de modo
que se torna automtica a adoo da teoria interna.309
Jorge Reis Novais, entretanto, em anlise do pensamento de Peter Hberle310,
verificou que a adoo da teoria interna no implica necessariamente o afastamento de uma
ponderao. A questo que esta ponderao se verifica no momento de definio do mbito
normativo da norma, de modo que todo direito fundamental se encontraria sob uma reserva de
lei geral que poder definir ou declarar os seus limites:
Essa reserva de lei geral considerada imanente aos direitos fundamentais. O
contedo e os limites de cada direito fundamental s podem ser determinados com
recurso a um processo de ponderao de bens cuja responsabilidade incumbe ao
legislador encarregado de actualizar os limites imanentes que resultam da necessria
integrao dos direitos fundamentais no sistema escalonado de valores constitucionais.
(...)
Esta concepo funda-se, portanto, numa relao de imanncia ou de unidade entre
contedo e limites de um direito fundamental e na conseqente inseparabilidade entre lei
conformadora de contedo e lei delimitadora do mbito de proteo de um direito
fundamental.311
309
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 269. No mesmo sentido, BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 77-78.
Na obra Die Wesensgehaltgarantie..., apud NOVAIS, As restries aos direitos..., p. 309 e ss. Vale salientar
que a teoria interna dos limites aos direitos fundamentais em verdade corresponde a uma resposta teoria
externa, concebida como teoria da interveno e limites, que cronologicamente a antecedeu. A teoria externa
surgiu da preocupao da esfera de liberdade do indivduo frente ao Estado, de modo que toda e qualquer
ingerncia deste no mbito de liberdade protegida deveria ser concebido como restrio, e, portanto, deveria
estar sujeita a controle. Neste sentido, a teoria interna representou uma reao a esta concepo, de modo a
defender que nem toda e qualquer ao do titular do direito de liberdade estaria protegido pela norma. Algumas
condutas estariam, a priori, afastadas, em virtude dos limites internos que a prpria norma de direito
fundamental estabelecia. No presente estudo, contudo, optou-se por tratar inicialmente da teoria interna, para,
num segundo momento, explorar a teoria externa, j que esta vem sendo mais difundida na doutrina
contempornea.
311
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 313.
310
121
122
Todavia, o autor portugus vai mais longe, para admitir que no se considerar
restritiva a lei que declare limites imanentes, tal como se julga admissvel a actuao
administrativa que, mesmo sem lei declaradora de limites imanentes, os pressuponha,
comprimindo o direito fundamental apenas na aparncia. Assim, Vieira de Andrade prev a
hiptese de configurao de uma norma de direito fundamental que modifique seu contedo
na medida em que ela to somente declare os limites imanentes j pressupostos pelo
constituinte.
A teoria interna est sujeita a muitas crticas. Alexy aponta razes de ordem
material e formal. As razes materiais se relacionam inadequao do critrio de
especificidade e de substituio para o fim de delimitar o mbito de proteo jusfundamental.
Reportando-se ao exemplo fornecido por Mller, o autor ressalta que pintar em um
cruzamento de ruas pode estar permitido se este cruzamento estiver fechado especificamente
para esta finalidade. Tornar a atividade extremamente especfica a fim de enquadr-la no
mbito normativo reduz a liberdade jusfundamental do indivduo de escolher como exercer
seu direito fundamental. A razo formal est ligada material: se os critrios da
especificidade e substituio no so capazes de justificar a delimitao do mbito normativo,
porque existem outros critrios, no caso, outros bens jurdicos que devem ser resguardados
se confrontados com aquele direito fundamental (a liberdade de trnsito, por exemplo, no caso
do pintor no cruzamento de ruas). Isto mostra que a teoria interna somente teria aplicao se
as razes de delimitao fossem corretas. E para averigu-lo, preciso realizar um
intercmbio de argumentos, o qual estaria, fatalmente, embasado na ponderao, na admisso
de um contedo normativo elstico e varivel tal como o dos princpios, previsto na teoria
ampla do suposto de fato, que ser tratada no tpico a seguir.315 Nessas condies, para
315
123
Alexy, a necessidade de ponderao acaba por desvirtuar a teoria interna, e justificar a teoria
externa.
Jorge Reis Novais tambm assinalou algumas crticas em relao teoria interna.
Segundo ele, a logicidade da teoria interna inatacvel. Entretanto, ela soluciona a questo
da aplicao das normas de direitos fundamentais sob aspectos exclusivamente formais, que,
na prtica, acabam por comprometer o efetivo controle da atividade restritiva destes direitos
pela atuao dos poderes constitudos. Em verdade, ela vai mais alm na medida em que
favorece, tendencialmente, a legitimao de qualquer particular concretizao dessa
actividade ou, pelo menos, obscurecendo, objectivamente, a natureza restritiva da
interveno estatal, debilita a efectividade dos controlos tpicos de Estado de Direito a que
deveria ser sujeita.316
Verifica-se que a questo da restrio aos direitos fundamentais eliminada sob o
aspecto lgico, entretanto, na prtica ele permanece, na medida em que os poderes
constitudos, sob o pretexto de configurar ou concretizar os direitos fundamentais, revelando
seus limites imanentes podem, na realidade, modificar o contedo destes direitos, reduzindo
o alcance das posies jurdicas que eles outorgariam aos seus titulares. A atividade restritiva
recebe a roupagem de atividade conformadora, e com isso deixa de estar sujeita ao controle
constitucional, como a existncia de autorizao da Constituio para a reduo do contedo
do direito conformado, a reserva de lei, e a proporcionalidade.
Na medida em que a proteo dos direitos fundamentais constitui um dos
princpios informadores do prprio Estado Democrtico de Direito, parece claro que esta
proteo se deve no s contra a ingerncia de particulares, ou a violao de seu contedo,
mas tambm significa uma proteo frente aos prprios poderes pblicos, na medida em que
eles devem se submeter ao contedo jusfundamental, e no determinar, segundo seus
316
124
interesses, qual este contedo, para adapt-lo s suas atividades e ento enquadr-las como
legtimas. Embora os direitos fundamentais estejam previstos em normas com elevado grau de
abstrao, e que permitem a atividade legislativa complementar, certo que esta atividade
deve ser controlada a fim de se evitar abusos que restrinjam inadvertidamente direitos que
passaram a integrar o patrimnio jurdico dos cidados.
317
318
125
319
Idem, p. 296.
BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 66-68.
321
CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 134-135.
322
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 340.
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jurdicas prima facie, de modo que esto sujeitos ponderao de bens, princpios e valores, a
fim de identificao de direitos definitivos, porque seu mbito normativo mostra-se
malevel e sujeito a restries.
A limitao dos direitos fundamentais, como observou Konrad Hesse, diz respeito
necessidade de coordenao mtua entre as condies de vida garantidas pelos direitos
fundamentais, bem como estas condies de vida e outros bens jurdicos essenciais para a
coletividade.325 Os direitos fundamentais, sejam de defesa, sejam a prestaes, no so
absolutos, e s podem conviver em um sistema constitucional harmnico se admitirem a
possibilidade de restrio.
Os direitos fundamentais sociais correspondem a direitos fundamentais subjetivos
prima facie. Neste sentido, seu contedo pode eventualmente chocar-se com outros direitos,
ou bens jurdicos, de modo que em certos casos a interveno dos poderes pblicos mostra-se
necessria a fim de reduzir o mbito normativo do direito fundamental, adequando-o aos
interesses externos em conflito.326 Esta interveno, entretanto, mostra-se em muitos casos
severa, restringindo posies jurdicas dos seus titulares. Somente atravs da argumentao
racional e da sujeio destas restries aos limites impostos pela prpria Constituio, a fim
de permitir seu controle, pode-se evitar que abusos sejam cometidos na atividade restritiva,
anulando por completo posies jurdicas protegidas constitucionalmente.
Assim, os conceitos trazidos pela teoria externa, se adaptados a uma teoria de
princpios, fornecem o instrumental mais seguro para uma dogmtica preocupada com o
controle da atividade dos poderes constitudos em relao aos direitos fundamentais.327
325
326
129
Esta tambm parece ser a posio adotada por J. J. Gomes Canotilho, na medida
em que ressalta serem as restries um segundo momento da aplicao das normas de direito
fundamental (o primeiro momento seria a identificao do seu mbito normativo). Prope
uma classificao das restries baseada na previso expressa constitucional, na autorizao
constitucional de lei restritiva, e na possibilidade de restries no escritas (o autor usa a
expresso limites), derivadas da necessidade de compatibilizao dos direitos fundamentais
com outros direitos, ou interesses em conflito.328
Na doutrina nacional, embora no o tenham manifestado expressamente, parecem
ter adotado tambm esta concepo, a ttulo de exemplo, Gilmar Ferreira Mendes329, e Ingo
Wolfgang Sarlet330, que cita a conhecida expresso de Krger, de que no h sentido em se
falar em direitos fundamentais na forma da lei, mas sim, lei na medida dos direitos
fundamentais. Nesta mesma linha, ensina Suzana de Toledo Barros, que a fora jurdica dos
direitos fundamentais, por mnima que seja em cada caso, consagra o princpio da
constitucionalidade, segundo o qual a validade das leis depende da sua conformidade com a
Constituio, abrindo as portas para a fiscalizao das opes polticas do legislador pelo
judicirio e permitindo a tarefa concretizadora dos tribunais quando evidente a falta de
regulamentao por eles reclamada.331
De forma mais expressa, manifesta-se Raquel Denise Stumm:
O Direito no necessariamente restringvel. A necessidade de restringi-lo advm das
relaes que o homem mantm com outros homens e com bens coletivos. Dessa forma, a
restrio acontece por uma necessidade externa ao direito, que tem de compatibilizar
diferentes direitos individuais e bens coletivos.(...) A necessidade de restrio ao direito
sempre a posteriori, pois o direito no nasce desde j limitado. Somente surge da
necessidade de harmonizao e conciliao com outro direito fundamental ou interesse
constitucional suficientemente caracterizado e determinado.332
328
130
2.1.4 Direitos fundamentais sociais como normas com reserva imanente de ponderao
333
131
restrio sejam respeitados. Nestas condies, as normas de direitos fundamentais podem ser
concebidas como garantias imanentemente condicionadas por uma reserva geral de
compatibilizao com outros bens que o Estado deve prosseguir e a cuja realizao se
encontra igualmente vinculado.334
Esta compatibilizao se d, para o autor, segundo um exame de ponderao de
bens, de modo que se torne possvel distinguir qual bem jurdico deve ceder no caso concreto
em favor do outro a ele oposto. Esta ponderao no precisa ser feita a cada momento em que
a norma de direito fundamental deve ser aplicada, na medida em que diversas vezes o prprio
constituinte, prevendo a coliso de direitos, antecipadamente pondera os bens jurdicos em
conflito e determina qual deles dever prevalecer. Nesse caso, caber ao intrprete aplicar a
norma segundo a escolha realizada pela Constituio, e estaro desautorizadas ponderaes
que contrariem o sentido j constitucionalmente determinado.
A submisso dos direitos fundamentais a uma reserva imanente de ponderao
enquanto fundamento implcito de restrio o que no significa admitir a existncia de
limites imanentes, j que eles no podem ser definidos em abstrato tem sido alvo de muitas
crticas, mais precisamente, as mesmas que j se dirigiam contra o prprio mtodo da
ponderao, ou contra a noo de direitos fundamentais como princpios. Segundo elas, os
direitos fundamentais, assim concebidos, teriam sua eficcia mitigada e submetida avaliao
subjetiva do intrprete da Constituio, comprometendo os princpios da segurana jurdica,
da previsibilidade e da generalidade, prprios do Estado de Direito.
A estas crticas responde Jorge Reis Novais observando que precisamente em
virtude do princpio democrtico que a reserva de ponderao o melhor meio de se
fundamentar as restries aos direitos fundamentais:
De um lado, atravs da personalizao jurdica do Estado e da sua limitao pelos
direitos fundamentais produz-se uma equiparao das posies relativas de Estado e
cidados que convoca, por natureza, as idias de ponderao, de equilbrio, de
334
132
composio de interesses. Por outro lado, essas idias vem a sua vitalidade reforada,
mesmo contra as imposies pretensamente definitrias da lei, quando se adquire a
conscincia de que a liberdade individual tem de ser defendida das decises da maioria e
que, em Estado de Direito democrtico, necessrio encontrar um equilbrio entre a
interpretao que os titulares do poder fazem do interesse pblico e as garantias
inviolveis da liberdade individual, equilbrio esse que encontra, precisamente, uma
expresso normativa conflitual, mas constitucionalmente adequada quando a retirada
dos direitos fundamentais da disponibilidade dos poderes constitudos vem acompanhada
do reconhecimento de uma reserva imanente de ponderao condicionadora da validade
dos direitos fundamentais.335
Vale ressaltar que onde o autor se refere esfera de liberdade individual, h que
se inserir igualmente os direitos relacionados possibilidade de exerccio das prerrogativas
inerentes a esta liberdade, ou seja, os direitos prestacionais. Afinal, sem condies mnimas de
sobrevivncia, no h que se falar em liberdade e autonomia. Ainda assim, mesmo quando
polticas pblicas so voltadas para a satisfao de outros interesses considerados pelos
governantes como atinentes s expectativas da maioria da populao, no se pode deixar a
descoberto direitos fundamentais responsveis pela garantia de sobrevivncia do ser humano
em sociedade, como os direitos sade, previdncia e assistncia social, bem como
responsveis pela insero do indivduo em uma comunidade politicamente ativa e
democrtica, como os direitos educao e cultura.
preciso salientar que submeter os direitos fundamentais a uma reserva de
ponderao no significa mitigar-lhes a certeza jurdica ou a justiciabilidade. Na grande parte
dos casos em que estes direitos forem veiculados por regras e no propriamente por
princpios devero ser subsumidos ao caso concreto. Ainda que esta subsuno deva ser
consciente dos pormenores da realidade, e dos bens jurdicos envolvidos, e implique, num
grau reduzido, a existncia de ponderao. Nos casos em que forem veiculados por princpios,
cuja abertura do texto normativo permite maior compatibilizao com os bens jurdicos
335
133
Sobre o disposto no 1 do art. 5 da CF como um mandado de otimizao ver SARLET, I. W., A Eficcia
dos Direitos Fundamentais, p. 259-274.
337
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 172.
134
Neste sentido, a doutrina oferece uma gama variada de noes de restrio aos
direitos fundamentais, as quais podem ser divididas em restries em sentido estrito e em
sentido amplo. O ponto central do conceito de restrio, como se ver adiante, que ela afeta
de forma negativa a norma de direito fundamental, diminuindo seu mbito de atuao, sua
esfera de proteo. Em razo disso, ela sempre precisar ser justificada constitucionalmente.
Em relao s diversas concepes que se traam acerca dos limites aos direitos
fundamentais, outra questo deve ser enfrentada: ao tratar da possibilidade de se limitar e
restringir a aplicabilidade de direitos fundamentais, a doutrina utiliza expresses como limite,
configurao, delimitao, conformao, e restrio. Cada uma delas gera diferentes
significados, e determina diferentes conseqncias jurdicas, razo pela qual se faz necessrio
distinguir umas das outras. Enquanto uma determinada lei poderia to somente regulamentar o
exerccio de um direito fundamental338, sem implicar uma efetiva restrio, no se pode deixar
de cogitar a hiptese de a mesma lei desempenhar duas funes regulamentao e restrio
caso em que os requisitos constitucionais de restrio devem ser rigorosamente observados.
Elucidar estas questes, ainda que sem pretenso de esgotamento da matria, mas
to somente com o intuito de situar o plano de estudo para o desenvolvimento do tema
relativo s implicaes da reserva do possvel em relao aos direitos fundamentais sociais,
o que se pretende realizar nos tpicos a seguir.
338
135
Reis Novais como desenvolvimento dos direitos fundamentais. Neste sentido, a lei de
desenvolvimento, segundo o autor, densifica o contedo do direito fundamental,
ultrapassando a funo de dar forma, ou conformar o direito em questo, para, em
realidade, constituir o prprio direito.339
Outra hiptese em que o legislador ordinrio poderia influenciar nos direitos
fundamentais seria a de configurao, em que a lei fixa o contedo do direito oriundo de
norma constitucional aberta e abstrata, ou cria as condies necessrias ao exerccio do direito
j constitucionalmente delimitado. Dentro desta categoria, seria possvel distinguir entre (a)
conformao, hiptese em que o legislador cria complexos normativos ou institutos
jurdicos que permitem a exeqibilidade do direito em questo; (b) a regulamentao, que
fornece os detalhes necessrios plena realizao do direito; e (c) a concretizao,
equivalente a uma interveno normativa que interpreta e clarifica conceitos constitucionais,
explicitando seu contedo ou revelando seus limites.340
De acordo com esta concepo, sempre que se tratasse de norma de
desenvolvimento, ou configurao do direito fundamental, no haveria necessidade de
observncia dos requisitos constitucionais que devem ser analisados na hiptese de restrio,
ou seja, seria desnecessria uma justificativa constitucional para estas normas. Segundo
Hberle, todos os direitos fundamentais so suscetveis e reclamam uma restrio e uma
configurao legal. No caso da configurao, a questo seria delimitar o direito fundamental
em conformidade com o objetivo da Constituio, com a realizao dos direitos fundamentais
na vida social, de modo que a legislao surgiria como um caminho para se atingir a realidade
social.341
339
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 180-181. Esta circunstncia se v presente no caso dos direitos fundamentais
sociais, em que diversas leis foram editadas a fim de criar as condies normativas necessrias ao exerccio dos
direitos fundamentais previstos na Constituio.
340
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 181-182.
341
Apud ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 322.
136
Tal como previsto por BOROWSKI, M. Ob. cit. p. 89-90. No mesmo sentido, SARLET, I. W. Eficcia dos
Direitos..., p. 362, e CANOTILHO, J. J. G., Constituio Dirigente..., p. 363.
343
BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 90-91.
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142
sejam impostos limites se, ao invs de dar conformao ao mbito de proteo de determinado
direito, nele vier a intervir fixando restries.356
Precisamente tratando da vinculao do legislador Constituio, Clmerson
Merlin Clve desenvolveu a noo de quadro material vinculante:
No direito brasileiro, por exemplo, o quadro material vinculante do contedo da lei pode
ser localizado pela leitura do Prembulo, dos Princpios Fundamentais (...), inclusive dos
objetivos fundamentais (...) e, igualmente, do Ttulo II, dedicado aos direitos e garantias
fundamentais. O quadro constitucional referido aponta para o contedo mnimo da lei.
(...) A liberdade do legislador encontra como limite a Constituio...357
356
143
Segundo Jorge Reis Novais, as restries aos direitos fundamentais podem ser
classificadas em dois grandes grupos: restries em sentido estrito, e restries em sentido
amplo.
No primeiro, o autor qualifica como restrio to somente as normas gerais e
abstratas que intervenham na norma de direito fundamental mediante uma reduo,
amputao ou eliminao do contedo objectivo do direito fundamental constitudo,
reconhecido, conformado ou delimitado por essa norma, restringindo-se o seu mbito de
proteco.360 Nestas condies, sempre que o mbito de liberdade delineado pela norma
constitucional se v atingido por uma norma infraconstitucional geral e abstrata, que reduz
seu campo de atuao, afastando determinadas hipteses de incidncia, ou dificulta o acesso
de seus titulares ao bem juridicamente protegido, estar-se- diante de uma restrio em
sentido estrito.
Este modelo de restrio, mesmo quando decorrente da previso constitucional
ou seja, quando a prpria Constituio prev a possibilidade de modificao do contedo da
norma jusfudamental mediante atuao do legislador ordinrio no est livre dos requisitos
de controle de constitucionalidade, como o exame da proporcionalidade, como a necessidade
de justificao racional, e o respeito ao ncleo essencial. A existncia de uma previso
constitucional confere ao legislador legitimidade para editar normas que interfiram no mbito
360
144
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 272. No mesmo sentido, STUMM, R. D. Ob. cit., p. 137.
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 274.
363
Idem, p. 275-276.
362
145
autorizao desta, pela via da clusula restritiva. A clusula restritiva uma norma que
veicula a restrio, apresentando-se de modo expresso ou tcito (indiretamente
constitucional). Desta forma, a restrio em sentido estrito corresponderia necessariamente a
uma norma, direta ou indiretamente constitucional.
No direito brasileiro, verifica-se que a regra a admisso de restrio a direitos
fundamentais exclusivamente atravs de lei364, ou atravs da atuao judicial que decide o
conflito entre normas jusfundamentais.
Entretanto, na medida em que se concebe os direitos fundamentais como
princpios, para os quais revela-se a necessidade de ponderao para identificao das
posies jurdicas definitivas, e para a soluo de eventuais conflitos entre mbitos
normativos em rota de coliso, parece possvel admitir a existncia de restries em um
sentido mais amplo, desvinculado da noo de norma jurdica.
Afinal, no se pode exigir do legislador democraticamente eleito a capacidade de
prever todos os possveis conflitos entre direitos fundamentais, a fim de normatizar todas as
hipteses de incidncia, criando atravs de leis relaes de prevalncia pr-determinadas. A
verificao de uma restrio ao direito fundamental muitas vezes possvel exclusivamente
no caso concreto.
Alm disso, no somente a atividade do legislador ou do constituinte pode
configurar restrio aos direitos fundamentais. Atos exarados pelos rgos administrativos
tambm podem, ainda que sem ter sido concebidos precisamente para este fim, restringir o
mbito dos direitos fundamentais. Se estes atos por vezes de natureza geral e abstrata, por
vezes concretos e especficos estiverem pautados pela realizao de algum fim
constitucional, podem gerar efeitos concretos que restrinjam os direitos fundamentais, mas
364
146
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149
doutrina dos limites imanentes.368 Com isso, a concepo restritiva de previso normativa dos
direitos fundamentais exclui do mbito de proteo da norma tudo aquilo que no estiver
aparentemente nela includo. Neste sentido, ou a restrio de fato afeta desvantajosamente o
contedo do direito fundamental, hiptese em que ser inconstitucional e equipara-se a uma
violao; ou a restrio realiza esta afetao, pois a conduta em questo no estava, de fato,
protegida pela norma de direito fundamental, de modo que a restrio ser apenas aparente.369
Outra modalidade que complementa esta concepo restritiva a chamada teoria
dos limites imanentes dos direitos fundamentais, segundo a qual admite-se a existncia de
limites que se encontram na prpria norma de direito fundamental, definindo as fronteiras do
seu contedo juridicamente relevante.
Sendo todos os direitos fundamentais imanentemente limitados, no apenas pela sua
qualidade jurdica e da a excluso de proteco liminarmente derivada da interpretao
da respectiva previso normativa mas tambm pela sua necessria compatibilizao
originria com os outros valores igualmente dignos de proteo constitucional, tudo o que
existiria, no plano da actuao dos poderes constitudos nos direitos fundamentais sem
reservas seria ou mera explicitao, concretizao, interpretao e revelao desses
limites imanentes ou, em alternativa, violao do contedo constitucional dos direitos
fundamentais.370
368
150
j que isenta de qualquer tipo de controle que o espao de proteo do direito fundamental
pode restar praticamente nulo.
Assim, esta doutrina no se mostra adequada para os fins do presente estudo na
medida em que confere um amplo espao de discricionariedade para a definio do contedo
das normas de direito fundamental, atividade que no estaria sujeita ao controle de
constitucionalidade que se aplica a posteriori, s restries propriamente ditas. Neste sentido,
bem observou Jorge Reis Novais:
Em geral, a demonstrao de observncia de princpios como os da proporcionalidade, da
proibio do excesso ou a garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais s
feita, em associao invocao de limites imanentes, enquanto retrica de confirmao
nos casos de razoabilidade evidente do limite; mas, nas situaes duvidosas, a utilizao
da doutrina da imanncia j surge freqentemente como instrumento de justificao da
dispensa deste controlo. Como tudo o que se faz dizer, interpretar, revelar ou aplicar os
limites de proteo jusfundamental conferida pela Constituio no h, por definio,
violao, pelo menos violao inconstitucional, daquelas garantias.
...
Com base no ttulo constitudo pelos limites imanentes das normas constitucionais,
obtidos por interpretao jurdica e directamente acedidos, quaisquer operadores jurdicos
podem intervir restritivamente de forma imediata, dado que o fazem num domnio que,
por efeito da presena daqueles limites, fica excludo de proteco jusfundamental.372
151
373
152
374
153
medida em que o Estado satisfaz seja concretamente, seja atravs da edio da legislao
complementar necessria as obrigaes previstas em normas de direitos fundamentais
sociais, ele no poderia revogar estas leis, ou comprometer eventuais estruturas e instituies
criadas especificamente para esta finalidade, sem criar esquemas alternativos ou
compensatrios.375 Nestas condies, a proibio do retrocesso implica na proibio de o
Estado intervir em posies jurdicas conquistadas pelos titulares destes direitos
fundamentais.
Todavia, a partir do conceito amplo de restrio, entende-se possvel identificar
casos de omisso do poder pblico diante de obrigao constitucional como uma verdadeira
restrio lato sensu do direito fundamental a esfera de direitos do titular pode ser reduzida
pela ao estatal, revogando atos que haviam possibilitado o exerccio do direito, ou pela
omisso estatal que deixa de realizar a prestao normativamente definida. Os dois casos
podem receber o mesmo tratamento jurdico, na medida em que devero ser alvo de controle
de constitucionalidade. Pode haver hipteses em que a omisso estatal, no sentido de no
realizao suficiente de uma obrigao prevista na norma, configura uma afetao
desvantajosa ao acesso do titular do direito ao bem jurdico previsto jusfundamentalmente.
Assim, estar-se- diante de uma restrio no expressamente autorizada pela Constituio, a
qual merece controle de constitucionalidade.
Vale recordar o conceito de restrio j abordado:
Ao ou omisso estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as
possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte
dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental ou enfraquecendo os deveres e
obrigaes, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afeta desvantajosamente o
contedo de um direito fundamental.
375
Esta a definio de Canotilho: O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o
ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da segurana
social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente
garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas
alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a
simples desse ncleo essencial. CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 321.
154
Portanto, para os fins a que este estudo se prope, sempre que se estiver diante de
uma ao ou omisso do Estado que enfraquea as obrigaes previstas nas normas de
direitos fundamentais sociais, reduzindo, dificultando ou impossibilitando os meios de acesso
dos seus titulares aos bens jurdicos protegidos, estar-se- diante de uma restrio ao direito
fundamental social. Esta restrio somente ser legtima se, ainda que desprovida de previso
expressa na Constituio, for adequada aos parmetros de controle material da
constitucionalidade, como os valores constitucionais, a proporcionalidade, o ncleo essencial,
dentre outros.
376
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156
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383
157
Diante desta afirmao, seria possvel compreender que sempre que a restrio
fosse cabvel, em medida adequada e proporcional, o ncleo essencial poderia ser atingido.
certo que esta dimenso do ncleo essencial assume um cuidado especial no
caso dos direitos fundamentais restringidos por intervenes estatais no expressamente
autorizadas pela Constituio, especialmente nos casos em que elas no forem veiculadas por
leis, mas por atos administrativos. Nestas hipteses, o rigor da necessidade de se satisfazer
bens jurdicos em conflito deve assumir um peso com justificativa quase evidente, e
racionalmente compreensvel, a fim de justificar uma profunda mitigao do ncleo essencial.
Neste sentido, Sandro Nahmias Melo, em estudo especificamente voltado para o
ncleo essencial dos direitos fundamentais386, observou que existem determinados casos em
que um direito fundamental pode ceder integralmente em prol de outro, como o caso do
direito de greve que, em certas circunstncias, pode ser inviabilizado no caso concreto em
384
158
387
388
159
Embora a crtica deva ser considerada, sua rigidez parece no afetar a construo
terica como um todo, na medida em que a teoria relativa admite a existncia de um ncleo
essencial a ser definido, todavia, defende-o como uma categoria fluida e malevel, passvel de
ser determinada no em abstrato, mas to somente no caso concreto.
Otto y Pardo389 formula outra crtica, segundo a qual a teoria relativa no fornece
nenhum parmetro substancial para a proteo do direito fundamental, mas to somente de
carter processual argumentativo: a interveno estatal analisada somente na medida em que
afeta o direito fundamental, e a gravidade desta interveno depender dos argumentos que se
possa apresentar para justific-la. Em verdade, trata-se da mesma crtica que fora apresentada
em face do modelo normativo de princpios e da tcnica da ponderao, de modo que poderia
ser nos mesmos termos respondida: somente este carter aberto de anlise respeita a evoluo
histrico-social dos conceitos trazidos nas normas de direitos fundamentais, de modo que
precisamente o carter argumentativo da teoria que garante a sua racionalidade e a
possibilidade de seu controle.
A fim de permitir um posicionamento sobre a matria, necessrio se faz observar
a teoria absoluta do ncleo essencial.
160
determinvel em abstrato, prprio de cada direito e que seria, por isso, intocvel. Referir-se-ia
a um espao de maior intensidade valorativa (o corao do direito) que no poderia ser
afetado sob pena de o direito deixar realmente de existir.391 O autor nega a possibilidade de
afetao de um direito fundamental para alm deste mnimo essencial, de modo que em certas
circunstncias no haveria bem superior que exigisse o comprometimento do direito
fundamental a ele contraposto. Este mnimo inerente a cada direito fundamental corresponde,
para Vieira de Andrade, fundamentao na dignidade da pessoa humana, no caso, a
dignidade do homem concreto como ser livre.392
Necessrio esclarecer que o autor lusitano considera o ncleo essencial to
somente como categoria inerente aos direitos de defesa (direitos, liberdades e garantias), no
aplicvel aos direitos sociais prestacionais. que segundo Vieira de Andrade, tendo por base
a Constituio Portuguesa, estes direitos no se encontram definitivamente determinados pelo
texto constitucional, dependendo de concretizao legislativa. Nestas condies, o legislador,
ao definir o mbito normativo destes direitos, poder tambm traar seu ncleo essencial com
ampla autonomia, sob pena de se tornar mero executor da Constituio. O autor s admite a
existncia de determinao constitucional dos direitos fundamentais sociais quando
relacionada ao mnimo necessrio sobrevivncia de cada ser humano, ou seja, o mnimo
existencial. 393
Este entendimento no parece ser o mais adequado ao caso brasileiro, na medida
em que os direitos sociais previstos na Constituio encontram-se suficientemente definidos
para determinar a produo de efeitos, bem como para a apurao de eventual ncleo
essencial em cada caso concreto. Em respeito ao princpio da supremacia da Constituio,
mostra-se equivocado permitir que o legislador infraconstitucional venha em verdadeira
391
161
tarefa de limitao do direito, a configurar restrio e como tal deve ser tomada definir em
abstrato o contedo mnimo de um direito fundamental social.
Suzana de Toledo Barros tambm parece se posicionar em favor da teoria absoluta
do ncleo essencial, na medida em que observa que a toda evidncia, o limite de restrio de
qualquer coisa tudo aquilo que conceitualmente a pode destruir. Todo o bem ou valor
jurdico tem, por isso, uma essncia a respeito da qual h um certo consenso, ainda que se
trate de algo fluido e ambguo....394
Segundo a interpretao de Borowski, a teoria absoluta admite a existncia de um
ncleo fixo do direito fundamental, independente de ponderao, e que, portanto, se aplica ao
caso concreto tal como uma regra. A questo que este entendimento deixaria em aberto qual
seria o meio capaz de determinar este contedo essencial: a atividade do intrprete? O
responsvel pela aplicao da norma constitucional teria diante de si a possibilidade de definir
autoritariamente, em abstrato, o que pertence ao ncleo essencial de um direito fundamental, e
que, portanto, seria intangvel a qualquer interveno. Ao contrrio do que poderia parecer,
uma soluo doutrinria que busca fornecer maior segurana para a aplicao do direito acaba
por gerar total insegurana jurdica, j que no se pode afirmar quem pode definir o ncleo
essencial, e com base em qu, pois sua posio dispensa a fundamentao racional, a
justificao na medida em que antecede a prpria aplicao do direito.395
Alexy tambm tece suas crticas teoria absoluta: s possvel identificar o
contedo essencial, intangvel, do direito fundamental atravs de uma ponderao de bens e
valores, de modo que a teoria absoluta acaba por ser intrinsecamente dependente da teoria
relativa.396 Afinal, a escolha realizada pelo intrprete entre o quanto est inserido no contedo
essencial, e o quanto est fora, somente poder ser feita de forma relativa, ou seja, observando
circunstncias externas que afetem este contedo. Assim, o autor mostra-se partidrio da
394
162
teoria relativa, ressaltando que o disposto no artigo 19, 2 da LF acaba to somente por
justificar mais uma vez a aplicao da proporcionalidade.
Outra crtica que se pode apresentar teoria absoluta do contedo essencial diz
respeito fragilidade com a qual ela trata o direito fundamental como um todo. Na medida em
que somente o ncleo essencial, arbitrariamente definido, merece ser considerado intangvel,
tudo que no fizer parte deste ncleo estar sujeito atividade restritiva dos poderes
constitudos, sem que para tanto estes necessitem fornecer argumentos de justificao
racional. A proteo unicamente do ncleo implica que a parte perifrica estaria totalmente
desprotegida, com o qu, ainda que indiretamente, o direito poderia ser lesionado sem a
necessidade de ter sido diretamente afetado o seu ncleo.397
Dessa forma, referida teoria no se mostra como a mais adequada para a proteo
dos direitos fundamentais em face da interveno dos poderes constitudos, de modo que a
partir das consideraes apresentadas, torna-se possvel uma tomada de posio sobre o tema.
397
163
convincente a fim de justificar sua mitigao em virtude do peso de outros princpios, bens
jurdicos ou valores em conflito. A justificao racional deste ncleo somente pode ser
atingida mediante a ponderao no caso concreto, pois definies a priori mostram-se
arbitrrias e fatalmente incompletas. A teoria relativa permite um conceito malevel de ncleo
essencial, em conformidade com as noes de derecho dctil definidas por Gustavo
Zagrebelski398, e que melhor se coadunam com a necessidade de adequao das normas
constitucionais evoluo histrica e social da humanidade. Apesar desta maleabilidade, ela
no deixa o direito fundamental desprotegido, pois os critrios da proporcionalidade devero
sempre ser satisfeitos quando o Estado pretende restringir o mbito normativo de um direito
fundamental.
certo, porm, que esta teoria relativa deve ser contextualizada pelo Direito
Constitucional ptrio, a fim de que as particularidades dos direitos fundamentais
especialmente dos direitos fundamentais sociais sejam observadas. Neste sentido, preciso
ter em mente que a garantia do ncleo essencial surgiu na Alemanha, poca da Constituio
de Weimar, como uma forma de proteo dos direitos fundamentais em face da atividade
restritiva dos legisladores, que estavam praticamente a aniquilar estes direitos quando da
edio de suas leis conformadoras. No havia previso constitucional de controle de
constitucionalidade destas leis, de modo que a doutrina procurou identificar meios de proteo
dos direitos fundamentais e para tanto erigiu a teoria do ncleo essencial.399
No esta a situao dos direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988,
em que o constituinte previu expressamente meios de controle da constitucionalidade (CF,
artigos 102, I, a, 103), bem como alou os direitos fundamentais a clusulas ptreas,
intangveis at mesmo pelo poder de reforma da Constituio (CF, art. 60, 4, IV).
398
ZAGREBELSKI, Gustavo. El Derecho Ductil. Traduccin de Marina Gascn. 3 ed. Madrid: Trotta, 1999, p.
14-15.
399
LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 13.
164
400
401
165
forma, atingir o contedo mais essencial previsto na norma, aquele que o caracteriza, que
justifica sua existncia no ordenamento jurdico.
nesta concepo que a garantia do ncleo essencial ser considerada,
especialmente no Captulo IV, no qual se buscar demonstrar os limites das implicaes da
reserva do possvel nos direitos fundamentais sociais.
2.4 AS
RESTRIES
AOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
SOCIAIS
NA
A questo dos limites s restries aos direitos fundamentais sociais ser aprofundada no Captulo IV, no qual
se buscar traar as implicaes constitucionais da incidncia da reserva do possvel sobre o mbito normativo
destes direitos.
166
para o conjunto das normas constitucionais, tanto aquelas presentes no catlogo do Ttulo II,
quanto as esparsas ao longo do texto, especialmente no Captulo da Ordem Social, como j foi
observado. Esta primeira referncia da Constituio j demonstra a preocupao de configurar
estes direitos, fornecendo ao intrprete o mnimo de elementos capazes de determinar sua
incidncia, seu mbito de proteo, e sua atuao como parmetro de controle de
constitucionalidade.
Muitos direitos fundamentais sociais prevem em seu dispositivo constitucional a
atuao do legislador ordinrio, com expresses como na forma da lei, fixado em lei,
nos termos da lei, etc. Sempre que o constituinte faz esta referncia, ele concede
autorizao expressa ao legislador para intervir no contedo destes direitos, a fim de fornecer
os meios de sua exeqibilidade. Esta atividade, ainda que considerada como conformao dos
direitos fundamentais, e mesmo estando expressamente autorizada pela Constituio, no
totalmente livre, mas pautada pelo contedo e sentido da norma constitucional, e pela
proporcionalidade.
Estas reservas legais previstas na Constituio podem ser simples ou
qualificadas.403 Sero simples, sempre que deixarem de fornecer elementos que conduzam a
atividade do legislador, impondo limites acessrios sua atividade conformadora e restritiva.
Note-se que a ausncia de elementos expressamente previstos no coloca o legislador em
posio de livre disposio do direito fundamental, pois em hiptese alguma poder contrariar
o texto constitucional, ou introduzir elementos que impossibilitem, reduzam ou dificultem o
acesso dos titulares aos bens juridicamente protegidos de forma desproporcional,
desnecessria ou inadequada. J no caso das reservas qualificadas, o constituinte forneceu
elementos que devem ser observados pelo legislador, e dos quais no pode se desviar quando
da edio da lei.
403
167
COUTINHO, Aldacy Rachid (Orientadora), et al. Direito Constitucional ao Salrio Mnimo. In: Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 2 Curitiba: ABDConst, 2002, p.223.
405
COUTINHO, A. R. Ob. cit., p. 247.
168
inconstitucionalidade da lei que fixa o salrio mnimo no pas o exemplo serve para
demonstrar que o legislador, mesmo quando atua para configurar um direito fundamental
prestacional, acaba por restringir seu mbito de atuao, e esta restrio est sujeita ao exame
de constitucionalidade a partir dos parmetros traados na prpria Constituio. A norma de
direito fundamental pode trazer uma srie de elementos que apontam at onde pode ir a
atividade restritiva, ou seja, ela fornece parmetros que, uma vez desrespeitados, implicaro
na inconstitucinalidade da medida.
Outra questo que merece ser esclarecida diz respeito legitimidade do Poder
Executivo para editar normas que restrinjam ou conformem os direitos fundamentais sociais
com reservas expressamente previstas pela Constituio. Em verdade, h que se observar que
as normas constitucionais podem ser integradas por diversas categorias de normas
infraconstitucionais, desde leis complementares, at decretos do Executivo Federal (como se
depreende do art. 36, 1). Alm disso, h que se considerar que o termo lei, utilizado pelo
constituinte, apresenta, em muitos casos, sentido equvoco406, podendo referir-se desde a lei
simples, at a lei complementar.
certo, todavia, que sempre que uma norma de direito fundamental prev a
possibilidade de regulamentao atravs de lei, ela faz expressa referncia atividade do
Poder Legislativo, no podendo ser substituda, sob pena de inconstitucionalidade formal, por
ato do Poder Executivo. Trata-se de um limite formal restrio do direito fundamental, que
deve ser respeitado pelos poderes constitudos.
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pois impede a edio de atos legislativos ou administrativos que firam diretamente o texto
constitucional. Por exemplo, quando a Emenda Constitucional n 26/2000 introduziu o direito
moradia no artigo 6 da Constituio Federal, no forneceu maiores detalhes a respeito de
quais as polticas pblicas que deveriam ser adotadas pelo Estado para cumprir a prestao
prevista na norma garantir o direito moradia aos cidados. Todavia, mesmo diante da
ausncia de maiores detalhes a respeito da configurao do direito, possvel afirmar que
foram revogadas todas as normas que desrespeitam este direito a moradia, impondo sacrifcios
gratuitos e desnecessrios aos indivduos.412
Todavia, alm desta eficcia negativa, inerente ao prprio texto da norma de
direito fundamental, vale analisar a existncia de outros parmetros fornecidos pela prpria
Constituio. Ao analisar a existncia de limites aos limites dos direitos fundamentais,
Jorge Reis Novais defende que tambm as restries implicitamente autorizadas, enquanto
verdadeiras restries, tm de preencher os requisitos constitucionais, formais e materiais,
exigidos a todas as restries aos direitos fundamentais.413 Nesse sentido, enumera os
princpios da necessidade ou indispensabilidade, da generalidade e da abstrao, da no
retroatividade, da no diminuio da extenso e alcance do contedo essencial e da reserva de
lei parlamentar (no caso brasileiro, esta reserva de lei parlamentar deve ser compreendida
luz da distribuio constitucional de competncias, de modo que no podem o Executivo e o
Judicirio invadir a esfera material que o constituinte outorgou expressamente ao legislador).
Alm destes princpios, o autor observa os parmetros que no se encontram expressamente
consagrados na Constituio Portuguesa o que se aplica ao caso brasileiro como a a
412
Neste sentido, surgiu a discusso na doutrina a respeito da revogao do inciso VII, do art. 3 da Lei 8.009/90,
que trata do bem de famlia, na medida em que o desrespeito ao direito moradia do fiador dos contratos de
locao, quando o prprio locatrio tem protegido seu patrimnio em hipteses semelhantes. Foi criada uma
situao de diferena de tratamento jurdico para duas hipteses idnticas, a proteo do bem de famlia, da
moradia, do locatrio e sua famlia, e do fiador e sua famlia. Esta situao no mais poderia perdurar a partir da
incluso deste direito no rol de direitos fundamentais sociais da Constituio, inclusive em respeito a eficcia das
normas de direitos sociais prevista por Canotilho, de igual proteo do bem jurdico tutelado.
413
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 727.
172
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414
174
fundamentais e na conseqente necessidade de soluo de conflitos entre eles que ela encontra
sua melhor justificao.416
Em estudo sobre a razoabilidade no Direito Constitucional, Jos Adrcio Leite
Sampaio417 trouxe colao a posio de diversos doutrinadores a respeito da razoabilidade,
dentre as quais destaca-se a de Carlo Lavagna e a de Gustavo Zagrebelski.
Segundo Lavagna, em sua obra Ragionevolezza e legittimit constituzionale,
1973, a razoabilidade se dividiria em quatro aspectos, balizados por dois instrumentos
lgicos:
Os quatro aspectos seriam: a) a correspondncia com situaes e contextos humanos; b) o
juzo de finalidade, que estabeleceria parmetro de reduo do fim da lei ao fim
constitucional prevalecente; c) o juzo de pertinncia ou de instrumentalidade que deveria
existir entre os meios normativos assumidos e os fins a atingir; e d) o juzo de
congruncia, sobre a idoneidade tcnica ou valorativa dos meios escolhidos pelo
legislador para realizar os fins constitucionais. Os dois instrumentos lgicos seriam: a) a
coerncia em torno da letra e da ratio da lei (intrnseca contraditoriedade entre verba e
ratio) vcio da dimenso sinttica da disposio; b) evidncia ou auto-evidncia,
adequao do contedo da lei s noes e conhecimentos comuns, pacficos e
universais.418
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional. In:
_______ (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62.
417
SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 58-59.
418
Apud SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 58-59.
419
Apud SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 59.
175
externo (razoabilidade externa), ou seja, uma relao de correspondncia entre a lei e o texto
constitucional.420 Logo, uma lei que restrinja o mbito normativo de direito fundamental
dever ser internamente razovel, no sentido de demonstrar coerncia entre seus motivos,
meios e fins, bem como externamente razovel, respeitando os parmetros traados pela
Constituio. Ainda que ela afete desvantajosamente o contedo do direito fundamental, ela
ser legtima se seus motivos forem razoveis e racionalmente compreensveis para sacrificar
parcela de um direito fundamental em prol de outro bem jurdico ou outro direito fundamental
em conflito.
Em todos estes aspectos, verifica-se que a noo de razoabilidade est relacionada
proibio da arbitrariedade, da livre disposio do contedo dos direitos fundamentais pelo
legislador, pelo administrador ou mesmo pelo julgador.
Como observou Jos Adrcio Leite Sampaio421, parte da doutrina defende que a
proporcionalidade um instrumento, uma faco da razoabilidade. Outra parte, defende o
contrrio, que a razoabilidade um aspecto da proporcionalidade (Willis Santiago Guerra
Filho, Lus Virglio Afonso da Silva). E ainda h aqueles que defendem a equiparao entre
os dois institutos (Lus Roberto Barroso, Suzana de Toledo Barros).
Em posio diferenciada, Jorge Reis Novais, por exemplo, insere tanto a
proporcionalidade quanto a razoabilidade no mbito do princpio da proibio do excesso. 422
Trata-se de posio inadequada para os fins do presente estudo, na medida em que a proibio
do excesso to somente uma das facetas da vedao arbitrariedade dos poderes pblicos.
Afinal, no se pode olvidar que quando se trata de direitos fundamentais sociais, a vedao do
excesso assume a feio de proibio da proteo insuficiente, como j se teve oportunidade
de afirmar. Em verdade, parece mais adequado compreender a proibio do excesso como
uma das feies da razoabilidade, assim como a proibio da proteo insuficiente.
420
176
Neste sentido, o parmetro da razoabilidade age tanto como imposio de uma legislao razovel (...), seja
como parte integrante da estrutura do direito (v.g. todos tm direito a uma moradia em condies razoveis...),
seja, enfim, como dever que se impe tambm a todos (a exemplo do uso razovel da gua e dos rios...).
SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 64.
424
SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 74-75.
425
SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 30.
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Alis, esta a
constatao de Jos Adrcio Leite Sampaio: a razoabilidade tem sido aplicada como exigncia
de coerncia interna da lei, como coerncia da medida com o sistema constitucional, como
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183
CAPTULO III
A RESERVA DO POSSVEL COMO LIMITE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS
435
A primeira vez que a reserva do possvel foi tratada nos tribunais, foi na Alemanha, em 1970, no caso
numerus clausus, que ser investigado mais profundamente na seo 3.5. Naquela oportunidade, a discusso se
dava a respeito de vagas nas universidades, e a razoabilidade de se exigir do Estado uma vaga para cada cidado
interessado em um curso superior. No Brasil, a reserva do possvel comeou a ser objeto de discusso a partir da
dcada de 90, e seu contexto foi um pouco diferente, na medida em que a reserva do possvel mostrou-se como
verdadeiro obstculo realizao dos direitos fundamentais sociais previstos na Carta Constitucional de 1988.
184
Sobre o tema, Ingo Wolfgang Sarlet comenta artigo de Roberto Campos publicado no Jornal Zero Hora, de
Porto Alegre, em 14.02.99, p. 14, no qual o articulista diz que termos como social so mera retrica semntica
de pouco significado, ou de significado to aberto que se tornam inteis. SARLET, Ingo Wofgang. Os direitos
fundamentais sociais na Constituio de 1988. [on line] In Revista Dilogo Jurdico, ano I, vol. I, n 01, abril de
2001, Salvador, Bahia. Disponvel em www.direitopublico.com.br, 02.02.2004.
437
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hemernutica. Uma nova crtica do Direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 56.
185
como um reflexo do momento poltico vivido pelo pas. o que se depreende do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, que determinaram, por exemplo, os artigos 55 e 60.
A partir da promulgao da Constituio, iniciou-se um trabalho incessante na
doutrina brasileira direcionado criao de uma dogmtica constitucional compatvel com o
novo sistema. A Constituio deixou de ser o vrtice da pirmide normativa de Kelsen para
assumir a posio de centro irradiador do sistema jurdico, no necessariamente em ordem,
mas em desordem, como observou Clmerson Merlin Clve, a ser costurada e construda
pelo operador jurdico, pelo seu trabalho hermenutico, pelo seu trabalho de aplicao,
trabalhos que havero de ser desenvolvidos certamente a partir da Constituio.438 Esta nova
compreenso levou a sociedade brasileira a enfrentar, na viso de Clve, trs grandes
batalhas.
A primeira buscou defender a plena efetividade das normas constitucionais,
especialmente dos direitos fundamentais, em contraposio a idias que j vinham se
formando aps a promulgao da Constituio no sentido de que haveria uma diviso
eficacial das normas de direitos fundamentais aquelas plenamente aplicveis,
correspondentes aos direitos de defesa, e as normas programticas, de baixa normatividade,
correspondentes aos direitos sociais a prestaes439. Defendeu-se de forma intransigente a
eficcia plena da Constituio.440
438
186
A segunda batalha apontada por Clmerson Merlin Clve disse respeito a uma
viragem paradigmtica dos direitos fundamentais, no sentido de que os poderes constitudos
estavam a servio de sua efetivao, e as leis deveriam ser interpretadas em conformidade
com suas normas e no o contrrio. Assim:
O Direito Constitucional concebe os direitos fundamentais como dotados de eficcia
imediata, o que significa dizer que eles podem ser, desde logo, invocados pelos
particulares perante o Poder Judicirio; que a lei, nestas circunstncias, poder
eventualmente disciplin-los, regulament-los, para efeito de melhor otimizar a sua
eficcia, tendo em conta a eventual possibilidade de ocorrncia de coliso de direitos
fundamentais. Nada mais que isso.442
441
442
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 183.
CLVE, C. M. O Controle da Constitucionalidade..., p. 391.
187
sido abertos de forma a buscar sedimentao segura das vitrias relacionadas plena
efetividade dos direitos fundamentais.
Todavia, a influncia da doutrina neoliberal se faz sentir, ora como uma sombra
ameaadora aos progressos conquistados, ora como verdadeira barreira cuja transposio no
pode ser feita de forma afoita e irresponsvel.
443
444
188
445
Lnio Luiz Streck, no entanto, afirma que o Estado, apesar da crise financeira, encontra-se num ponto de no
retorno, de modo que seria impensvel o retorno ao Estado Mnimo. STRECK, L. L. Ob. cit., p. 58.
446
LIMA, A. L. C. de. Ob. cit., p. 159.
189
447
Todavia, ressalta Nicolao Dino de Castro e Costa Neto: A vertente neoliberal propugna um Estado mnimo,
capaz de permitir a mobilidade do mercado, e, ao mesmo tempo, um Estado forte, no sentido de ser apto a
assegurar e a fazer respeitar a espontaneidade das regras de mercado. O minimalismo estatal , pois, em certo
sentido, uma falcia, um engodo, uma inebriante cortina de fumaa destinada a ocultar e, principalmente,
entreter possveis adversrios. COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Direito e neoliberalismo. In: Revista
de Informao Legislativa, ano 40, n. 160, Braslia, out/dez 2003, p. 206.
448
Sobre o tema, vale observar o seguinte relato: No cabar da globalizao, o Estado passa por um strip-tease
e no final do espetculo deixado apenas com as necessidades bsicas: seu poder de represso. Com sua base
material destruda, sua soberania e independncia anuladas, sua classe poltica apagada, a nao-estado torna-se
um mero servio de segurana para as mega-empresas... Os novos senhores do mundo no tm necessidade de
governar diretamente. Os governos nacionais so encarregados da tarefa de administrar os negcios em nome
deles. Artigo: Sept pices du puzzle nolibral: la quatrime guerre mondiale a commenc, Le Monde
Diplomatique, apud BAUMAN, Zygmundt. Globalizao: as conseqncias humanas. Traduo de Marcus
Penchel, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 74.
449
O que revela uma reao onda de estatizao excessiva levada a cabo pela administrao militar nos tempos
da ditadura, e que acabou por gerar uma estrutura estatal significativamente burocratizada e incapaz de satisfazer
as necessidades da populao.
190
Toda estas mudanas acabaram por colocar o Estado brasileiro em uma posio
esquizofrnica: por um lado, ele permanece vinculado aos objetivos de reduo das
desigualdades, e promoo dos direitos fundamentais sociais, em virtude das disposies
constitucionais; por outro, em muitos aspectos perdeu as rdeas da economia, desmontou boa
parte da estrutura responsvel pela prestao de servios, levando inefetividade dos direitos
fundamentais. Esta inefetividade tem uma conseqncia evidente e inegvel: a pauperizao
da populao, a produo da excluso, o recrudescimento das desigualdades sociais. Como
observou Lnio Luiz Streck, o que nos vendido como prova de modernidade d os claros
sinais de uma barbrie, a barbrie neoliberal que, a ttulo de guardar identidade com a
filosofia ps-moderna, traz como resultado sinais de retorno pr-modernidade.451
Com o objetivo de reduzir a disparidade entre discurso constitucional e prtica (ou
a pretensa prtica de inefetividade), muitos tm defendido mudanas no sistema
constitucional, bem como a desregulamentao de direitos sociais positivados em nvel
infraconstitucional. Segundo a pauta neoliberal, os direitos fundamentais sociais so
excessivamente onerosos para o Estado por demandarem prestaes estatais, representando
um entrave para o livre desenvolvimento econmico do pas. o que observa Daniel
Sarmento:
Fala-se tambm em reforma das relaes trabalhistas, que teria o objetivo de flexibilizlas, e reduzir assim o chamado custo Brasil, aumentando a competitividade das
empresas nacionais no mercado global, como se o maior responsvel pelo to decantado
450
KELLER, Arno Arnoldo. O Descumprimento dos Direitos Sociais. Razes Polticas, Econmicas e Jurdicas.
So Paulo: LTR, 2001, p. 51-52.
451
STRECK, L. L. Ob. cit., p. 65.
191
custo Brasil no fosse o patamar absurdo de juros que oneram a produo, e que
452
decorrem da poltica econmica monetria adotada no pas.
452
192
456
BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos
Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p.117-121.
457
Idem, p. 119.
193
458
459
194
Dessa forma, uma primeira anlise a ser feita a respeito da reserva do possvel a
partir da dimenso do custo. Na medida em que os direitos fundamentais implicam a
realizao de despesas por parte do Estado para se tornarem efetivos, esta dimenso de
despesa passaria a fazer parte do prprio conceito de direito, de modo que diante da escassez
de recursos disponveis, no haveria que se falar em direito a ser defendido. A escassez de
recursos seria elemento a inviabilizar o prprio reconhecimento do direito subjetivo a
prestaes sociais.
460
HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes. New York: W.W. Norton
& Company, 1999.
195
fato revela a inadequao da distino entre direitos negativos e positivos. Ele demonstra
que todos os direitos legalmente protegidos so necessariamente direitos positivos.
Direitos so custosos porque aes so custosas. (...) Quase todo direito implica um
dever correlato, e deveres s so levados a srio quando seu descumprimento punido
pelo poder pblico servindo-se dos cofres pblicos.461
461
HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit. p. 43. Where there is a right, there is a remedy is a classical legal
maxim. Individuals enjoy rights, in a legal as opposed to a moral sense, only if the wrongs they suffer are fairly
and predictably redressed by their government. This simple point goes a long way toward disclosing the
inadequacy of the negative rights/positive rights distinction. What it shows is that all legally enforced rights are
necessarily positive rights. Rights are costly because remedies are costly. (...) Almost every right implies a
correlative duty, and duties are taken seriously only when dereliction is punished by the public power drawing
on the public purse.
462
Idem, p. 50-51.
463
Ibidem, p. 54. Neste sentido tambm j se manifestara Nicolao Dino Costa Neto, como relatado
anteriormente.
464
Taking rights seriously, ttulo da obra traduzida para o portugus como Levando os direitos a srio.
196
srio.465 Segundo esta tica, diante da escassez dos recursos necessrios a tornar os direitos
efetivos, eles perdem o significado, no passam de promessas feitas no papel. Como, segundo
os autores, nada que custe dinheiro pode ser absoluto, os direitos fundamentais por certo
tambm no seriam absolutos, mas viveriam na dependncia dos recursos econmicos do
Estado. Os autores americanos, neste diapaso, sugerem um novo conceito de direito
subjetivo, no qual a dimenso do custo esteja inserida. Como bem observou Flvio Galdino,
em leitura da obra de Sunstein e Holmes, na medida em que o Estado indispensvel ao
reconhecimento e efetivao dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em
razo das contingncias de recursos econmico-financeiros captados junto aos indivduos
singularmente considerados, chega-se concluso de que os direitos s existem onde h fluxo
oramentrio que o permita.466
Neste sentido, os autores partem da premissa de que os bens so escassos: eles
no permitem que todos os direitos sejam realizados uniformemente para todos os cidados.
Logo, realizar direitos implica necessariamente realizar escolhas de alocao de recursos, de
modo que alguns direitos sero atendidos, enquanto outros no.
neste aspecto que se verifica a influncia da dimenso econmica sobre a teoria
jurdica, e especialmente, sobre a teoria dos direitos fundamentais. No s a influncia, mas,
em verdade, a prevalncia, na medida em que segundo as idias at aqui apresentadas, no
existem direitos se no houver meios (econmicos) para torn-los efetivos. A questo da
escassez de recursos deixa de ser um elemento externo dos direitos, que pode comprometer
sua eficcia, para ser considerada como elemento intrnseco. A questo econmica foi trazida
para o prprio mago da existncia dos direitos sem recursos, eles deixam de existir. Diante
da realidade, os autores propem um novo conceito de direito subjetivo:
Assim, para dar conta desta realidade instvel, no se deve considerar direitos fora da
dimenso de tempo e espao, ou como um dado absoluto. mais realista e mais
465
466
HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit., p. 94. Taking rights seriously means taking scarcity seriously.
GALDINO, F. Ob. cit., p. 188.
197
Segundo Flvio Galdino, h que se superar a viso do custo dos direitos como
mero bice consecuo dos mesmos. A perspectiva dos custos como meios lhe parece mais
construtiva: De fato, parece correto sustentar que no se deve afirmar a existncia de um
direito pblico subjetivo em especial (ou determinado, ou seja, o direito de uma determinada
pessoa receber uma determinada prestao) quando seja absolutamente impossvel, sob
prisma prtico, realiz-lo.468
Assim, na medida em que esta concepo busca tratar da questo do custo dos
direitos, ou seja, da inegvel influncia do econmico sobre o jurdico, trazendo para dentro
do conceito jurdico a dimenso econmica, no se pode deixar de traar um paralelo com a
concepo de norma de direito fundamental presente na teoria interna dos limites aos direitos
fundamentais.
3.2.2 A reserva do possvel como limite imanente da dimenso positiva dos direitos
sociais
Como observado no Captulo II, a teoria interna dos limites aos direitos
fundamentais concebe a norma de direito fundamental como um conceito nico: a norma
jusfundamental em seu mbito normativo previamente delimitado (momento em que agiriam
os limites imanentes). Qualquer interferncia interna neste mbito normativo considerada
sempre ilegtima e corresponderia, em verdade, a violao da norma de direito fundamental.
467
HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit., p. 123. To take account of this unstable reality, therefore, we ought
not to conceive or rights as floating above time and place, or as absolute in character. It is more realistic and
more productive to define rights as individual powers deriving from membership in, or affiliation with, a
political community, and as selective investments of scarce collective resources, made to achieve common aims
and to resolve what are generally perceived to be urgent common problems.
468
GALDINO, F. Ob. cit., p. 214.
198
199
469
200
Neste sentido, verifica-se que as mesmas crticas que foram dirigidas teoria
interna dos limites imanentes aplica-se a esta considerao. Importa, pois, observar quais so
as implicaes de se considerar a reserva do possvel como um limite imanente das normas de
direitos fundamentais sociais.
201
Dentro deste quadro, parece que a questo dos recursos financeiros disponveis
para a efetivao dos direitos fundamentais sociais revela-se mais propriamente como uma
escassez artificial que natural. Os recursos econmicos se tornam escassos para um fim
porque houve uma deciso poltica que os manejou para outro. No existiriam recursos
suficientes para promover uniformemente todos os direitos: este um dado de realidade do
qual muitos autores partem como premissa bsica e irrefutvel para teorizar a reserva do
possvel.471
Entretanto, se a dimenso do custo dos direitos for apreciada no momento da
definio daquilo que est ou no normativamente protegido, inegvel que se abre um
espao praticamente incomensurvel de discricionariedade para os poderes pblicos que
controlam a destinao dos recursos oramentrios. E neste sentido que a considerao da
reserva do possvel como um limite imanente dos direitos fundamentais sociais (mas no s,
j que mesmo os direitos de defesa implicam custos) pode apresentar riscos para a
exigibilidade destes direitos.
Afinal, como bem observou Jorge Reis Novais, a teoria interna coloca sob o
manto de delimitao do mbito normativo da norma uma srie de escolhas que vo
determinar quem ser atendido e quem no ser, o que, por certo, implica uma reduo da
esfera de atuao da norma, uma diminuio de sua eficcia. Na medida em que se determina
o que pode ser atendido pela norma de direito fundamental, ou seja, quais as situaes
470
ELSTER, Jon. Local Justice. New York: Russel Sage Foundation, 1992, p. 21-22, apud AMARAL, Gustavo.
Direito, Escassez & Escolha. Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises
trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 133-134. Traduo de Gustavo Amaral.
471
Dentre eles, Gustavo Amaral e Flvio Galdino, como se ter oportunidade de aprofundar mais adiante.
202
jurdicas que podero ser tuteladas, pois esto dentro da reserva do possvel, est a se
promover uma escolha, pois outras dadas situaes no sero atendidas. Se esta escolha for
considerada mera delimitao do contedo do mbito normativo, ela estar fora do alcance do
controle de legitimidade e constitucionalidade. Nestas condies, como j se teve
oportunidade de asseverar, uma atividade que , por sua natureza, restritiva, estar isenta de
qualquer tipo de controle.
Com isso, possvel verificar que a considerao da reserva do possvel como um
limite imanente dos direitos fundamentais, ainda que logicamente aceitvel, gera um grave
enfraquecimento no sistema de proteo destes direitos, j que poderes constitudos
legitimados a descrever o mbito normativo de um direito, com seus limites inerentes, tero
total discricionariedade para afirmar o que possvel e o que no . S que esta
possibilidade no necessariamente decorrente da lgica dos fatos, mas muitas vezes (e no
caso econmico, quase sempre) fruto de escolhas dirigidas a determinados fins. Em um
Estado Democrtico de Direito, foroso reconhecer que esta discricionariedade no pode ser
total, mas deve se enquadrar aos objetivos traados pela prpria Constituio.
No se pode afirmar que o direito fundamental j nasce com a limitao da
reserva do possvel de modo que, por exemplo, fornecer remdios para o tratamento de gripe
possvel, enquanto fornecer remdios para o tratamento da hepatite B no possvel. A
escassez dos recursos econmicos destinados realizao destes direitos no natural,
essencial, mas artificial, fruto da escolha realizada pelos poderes pblicos. A prova desta
artificialidade est no fato de que quando existem muitas decises judiciais determinando o
fornecimento de um certo medicamento, o Estado acaba por se organizar para promover uma
dotao oramentria capaz de suprir esta necessidade, este remdio passa a ingressar na lista
daqueles que obrigatoriamente devem ser fornecidos gratuitamente a toda a populao.
203
204
3.3.1 A escassez de recursos na teoria externa das restries aos direitos fundamentais
473
205
206
A partir da posio adotada por estes autores, verifica-se que a reserva do possvel
pode assumir uma posio exterior ao direito, que no determina seu contedo, no influencia
na sua existncia jurdica (no sentido de vigncia), mas pode, eventualmente, comprometer a
sua eficcia. Nestas condies, afirmar que um direito pode ser exigvel na medida em que
houver disponibilidade dos meios materiais necessrios sua realizao significa estabelecer,
num primeiro momento, o amplo alcance da norma de direito fundamental, e num segundo, a
possibilidade da restrio deste alcance com base em elementos da realidade emprica. A
escassez de recursos poderia impedir a exigibilidade de um direito fundamental social, mas,
para tanto, o Judicirio, perante o qual esta exigibilidade foi reclamada, ter ao seu alcance o
mecanismo da ponderao, a partir da proporcionalidade, a fim de averiguar que escassez de
476
477
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208
juzo dever passar pelo crivo da proporcionalidade. Esta escassez de recursos, em outras
palavras, dever ser necessria e proporcional.
Em verdade, os prprios poderes pblicos (leia-se Executivo e Legislativo)
devero se valer do mtodo da ponderao a fim de pautar suas escolhas alocativas de
recursos, de forma racional: por quais razes um determinado bem jurdico tem um peso
maior que justifique a alocao de recursos para a sua satisfao em detrimento de outros?
E neste mbito, a escolha de alocao de recursos feita pelos poderes constitudos
para um determinado fim, e no para outro, necessitar de justificao. A partir do momento
que se toma a escassez de recursos econmicos para a realizao dos direitos fundamentais
como uma escassez artificial, e no natural, quando se est consciente de que o Estado escolhe
dedicar recursos a um determinado fim, no lugar de outros, torna-se possvel, e desejvel, que
esta alocao de recursos seja justificada sob o ponto de vista constitucional. certo que
existe uma margem de discricionariedade que deve ser respeitada, todavia, tambm existe
margem de controle.
Alm disso, tambm o princpio da igualdade poder servir de importante
instrumento, na medida em que no se poder diferenciar o tratamento dado a um
determinado bem jurdico em detrimento de outro sem o fornecimento de justificativas
amparadas racionalmente nos valores e normas constitucionais.
Outro aspecto relevante do princpio da igualdade na alocao de recursos para a
satisfao dos direitos fundamentais sociais foi ressaltado por Jos Felipe Ledur:
Nenhuma sociedade possui recursos ilimitados para atender a demanda por direitos
sociais. Esse dado, contudo, no autoriza o esvaziamento do princpio da igualdade de
oportunidades. Ao contrrio. Quanto mais limitados os recursos, maior a necessidade de
concreo desse princpio. A deciso acerca da destinao dos (limitados) recursos
existentes determinante para que a igualdade de oportunidades possa ter maior grau de
efetividade. E tendo em vista que a Constituio vincula indistintamente os poderes da
repblica, importa verificar qual a tarefa que a cada um compete nesse terreno da
efetividade dos direitos sociais de natureza prestacional.478
478
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210
479
A ttulo de recordao, o conceito de restrio adotado para este estudo corresponde a toda ao ou omisso
estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as possibilidades de acesso ao bem
jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental
ou enfraquecendo os deveres e obrigaes, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afeta
desvantajosamente o contedo de um direito fundamental.
480
Neste sentido, Jos Felipe Ledur afirmou: A ampliao e a qualidade dos direitos sociais de carter
prestacional confrontada tambm no direito brasileiro, com a denominada clusula da reserva do possvel.
H decises do STF que invocam esse princpio. LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 98.
481
Neste sentido so as decises do Supremo Tribunal Federal, como se reconhece no julgamento da ADPF 45
MC/DF, em que foi relator o Min. Celso de Mello: Ementa: Argio de descurmprimento de preceito
fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema
211
especficos ao trat-la como condio de realidade. Neste sentido, faz-se necessrio, ainda que
brevemente, afastar alguns termos em virtude de sua impropriedade em relao ao tema.
A partir dos contornos que o conceito de princpio recebeu no Captulo I, parece
inadequado conceber a reserva do possvel como esta espcie normativa. A reserva do
possvel no prescreve um determinado estado de coisas a ser atingido, no corresponde a um
mandado de otimizao. Ainda que se admita a possibilidade de ponderao da reserva do
possvel, este elemento, por si s, no parece suficiente para identific-la como um princpio,
j que mesmo bens jurdicos podem ser ponderados. Em verdade, o que se pondera a
escassez de recursos apresentada pela reserva do possvel, com o comando normativo do
direito fundamental social.
Desse modo, expresses como clusula ou postulado podem parecer mais
adequadas para se referir reserva do possvel, j que ela, em verdade, condiciona, determina
a aplicao das normas. Todavia, um postulado, uma meta-norma na acepo de Humberto
vila, no estaria sujeito, ele prprio, ponderao. De fato, a proporcionalidade, enquanto
postulado, no pode ser ela mesma objeto de ponderao, j que ela se aplica como uma regra
no caso concreto (hiptese da adequao e necessidade) ou como um princpio
(proporcionalidade em sentido estrito).
Diante deste quadro, parece mais adequado tratar exclusivamente de reserva do
possvel, como uma condio da realidade que influencia na aplicao dos direitos
fundamentais.
212
213
482
214
de simples afirmaes tericas, soltas no espao, o que ir contribuir para que a prpria
486
Constituio se desmoralize.
Dentro desta concepo, Srgio Moro concebe a reserva do possvel como uma
faceta da reserva de consistncia, na medida em que determina que o Juiz no pode
desenvolver ou efetivar direitos sem que existam os meios materiais disponveis para tanto;
e, ainda mesmo que presentes os meios materiais, o juiz deve estar atento para a escassez dos
recursos oramentrios, pois viabilizar uma prestao pode comprometer outra, e este tipo de
486
215
deciso somente o legislativo est legitimado a fazer, por fora do princpio democrtico.490
Ultrapassar este limite da reserva do possvel no significa transformar em vivel o que
invivel, mas, como bem observa o autor, distinguir o que vivel daquilo que no .491 E
para tanto, o recurso aos dados da realidade imprescindvel.
Estes dados de realidade no poderiam ser negligenciados nem pela doutrina,
nem pelo Judicirio segundo a viso de Gustavo Amaral. O autor critica de forma veemente
a doutrina da mxima eficcia dos direitos sociais492, pois ao prometer o que a realidade no
permitiria cumprir, esta doutrina acaba por gerar frustrao: assegurar a todos uma dada
prestao apenas no papel, sem que haja meios materiais para sua realizao frustrar o
comando constitucional ainda mais do que negar a efetividade atual do comando prescritivo
da prestao.493 Segundo o autor, esta concepo tributria de um positivismo
extemporneo que prega a aplicao de forma indistinta destes direitos a prestaes to
somente porque esto previstos nas normas constitucionais positividadas.
De fato, ainda que a crtica merea considerao, para o fim de impulsionar a
anlise das normas constitucionais em consonncia com os dados da realidade, a fim de
fornecer maior coerncia e consistncia sua interpretao, h que se tomar o cuidado de no
mitigar por completo a fora prescritiva destas normas, sua funo diretora da atuao dos
poderes pblicos e da sociedade como um todo. Afinal, a Constituio no meramente um
reflexo da realidade existente, mas tambm o indicativo de um caminho a ser seguido, a fim
de que os valores nela consagrados, em deciso democrtica tomada pelo povo reunido em
Assemblia Constituinte, no caiam no vazio.
490
216
Alm disso, faz-se mister atentar para quando uma determinada norma
constitucional deixa de ser aplicada por real impossibilidade ftica, ou quando esta ineficcia
normativa est relacionada a um discurso ideolgico que esconde, em verdade, escolhas
conscientemente realizadas pelos destinatrios da norma.
Portanto, a partir destas consideraes, possvel vislumbrar que a reserva do
possvel um elemento material que influencia a aplicao dos direitos fundamentais sociais,
j que est associada a dados da realidade.
Para fins meramente didticos, toma-se a liberdade de separar a anlise da reserva
do possvel em dois campos distintos o da lgica, e o da existncia dos recursos materiais
a fim de facilitar a anlise deste fenmeno em relao aos direitos fundamentais sociais a
prestaes. Num terceiro momento, procurar-se- elucidar a confuso que muitas vezes se
verifica entre a inexistncia dos recursos materiais, a desencadear a limitao da efetivao da
norma com base na reserva do possvel, e a falta de recursos em virtude de sua destinao a
outros fins, nem sempre albergados pelo diploma constitucional.
217
218
financeiros efetivamente disponveis para este mister. o que observou Ana Paula de
Barcellos:
A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao
dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles
supridas. (...) importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para
esses direitos. Em suma: pouco adiantar, do ponto de vista prtico, a previso normativa
ou a refinada tcnica hermenutica se absolutamente no houver dinheiro para custear a
despesa gerada por determinado direito subjetivo.496
496
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Fundamentais..., p. 236-237.
CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 131.
498
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional..., p. 439. Sobre esta questo da vinculatividade dos direitos
prestacionais e a reserva do possvel haver oportunidade para consideraes mais especficas.
497
219
499
500
Idem, p. 237.
AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez..., p. 173.
220
221
501
Neste sentido, no parece mais adequada a posio uma vez defendida por Ricardo Lobo Torres: Os direitos
sociais e os econmicos projetam sobre o oramento conseqncias diferentes das emanadas dos direitos de
liberdade, que antes examinamos. Se no houver lei ordinria concessiva, inexistir a obrigatoriedade de o
oramento contemplar as dotaes para a despesa, ainda que a Constituio, programaticamente, proclame o
direito social. Havendo lei ordinria de concesso do direito social ou econmico, o oramento autorizar a
despesa; mas pode fixar dotaes inferiores s propostas ou at mesmo se omitir. O Executivo, por seu turno,
far discricionariamente a entrega das prestaes, sob a forma de subvenes ou de transferncias
intergovernamentais. TORRES, R. L. O oramento na Constituio, p. 136. Ao negar a vinculatividade dos
direitos fundamentais sociais, esta posio caba por negar a prpria normatividade da Constituio.
222
502
503
223
O Brasil, em face da srie de problemas que vem enfrentando de uma s vez, (...), est
negligenciando os direitos sociais e os dispositivos constitucionais que os asseguram no
esto sendo cumpridos integralmente. Esse descumprimento deve-se a alguns fatores,
dentre os quais destacam-se: a) falta de vontade poltica para dotar os oramentos
pblicos de recursos necessrios; b) precisamos de um Estado cada vez mais forte, o que
se consegue com a participao da sociedade civil, para garantir os direitos neste contexto
hostil de globalizao e neoliberalismo; c) o Direito deve servir de instrumento de
transformao social, afastando a desfuncionalidade existente entre o Direito e as
Instituies que tm a seu encargo a aplicao da lei.504
224
508
225
226
da reserva do possvel como condio de realidade que impede a efetivao deste direito deve
ser analisada como exceo, e no como regra. Os direitos no existem porque h recursos
disponveis. Sua mera existncia determina, por si s, a alocao dos recursos necessrios
sua realizao. Ainda que no se possa perder a dimenso da realidade, vlido ter em
considerao que os direitos fundamentais sociais primeiramente existem, foram reconhecidos
como tais, e por essa razo devem ser concretizados, de modo que impem a alocao dos
recursos necessrios a esta concretizao.
Assim, a condio imposta pela reserva do possvel atua em relao aos direitos
fundamentais prestacionais como um elemento externo, que pode reduzir, ou at eliminar o
acesso dos titulares de um dado direito fundamental social ao bem juridicamente protegido
(educao, sade, previdncia, moradia), enfraquecendo a obrigao assumida pelo Estado, de
modo a afetar desvantajosamente o contedo do direito fundamental. Ela se enquadra, nestes
termos, no conceito de restrio adotado para os fins do presente estudo, o que implica todas
as conseqncias j analisadas no Captulo II, com especial relevncia para o dever de
fundamentao, e a ponderao.
Wlber Arajo Carneiro defende que a reserva do possvel age como uma
excludente de ilicitude da conduta estatal, e no propriamente como uma restrio. Nesse
sentido, a impossibilidade de cumprir determinado programa ou de conferir determinada
prestao no constituir, necessariamente, um ilcito praticado pelo Estado. A escassez de
recursos, como um fato inexorvel, servir, desde que esteja caracterizada, como uma
excludente para a efetivao da medida, o que no desnatura a existncia de um direito
subjetivo e do correlato dever do Estado. A inexistncia de recursos vista como uma
excludente de ilicitude face impossibilidade de conduta diversa. Caberia ao Estado
227
demonstrar essa escassez quando provocado a cumprir prestao de cunho social, prevista em
norma constitucional.510
Ao se determinar que um dado direito fundamental no poder ser judicialmente
exigvel do Estado em virtude da reserva do possvel, ser necessrio observar se a alegada
escassez de recursos atende aos ditames da proporcionalidade. Ser preciso investigar por que
razo no h recursos, e controlar a constitucionalidade desta razo.
Note-se que foi precisamente em consonncia com este ditame de
proporcionalidade e razoabilidade que a reserva do possvel foi primeiramente referida, pela
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no famoso caso numerus
clausus, como se ter oportunidade de analisar na seo seguinte. Assim, os direitos a
prestaes esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode
razoavelmente esperar da sociedade. Esta noo traz, em verdade, para dentro do conceito de
reserva do possvel a dimenso de razoabilidade e proporcionalidade (com as diferenas e
semelhanas que cada uma pode assumir, como j analisado no Captulo II).
A partir desta noo possvel afirmar que a reserva do possvel, enquanto
restrio aos direitos fundamentais sociais, no absoluta, mas sujeita a um padro de
razoabilidade (como racionalidade) e proporcionalidade. Assim, a reserva do possvel de um
lado se relaciona com a proibio do exagero infundado na luta pela efetivao dos direitos
fundamentais sociais, de modo que no se pode exigir do Estado e da sociedade algo fora dos
padres do razovel, do adequado, do necessrio e do estritamente proporcional.
Por outro lado, tendo em vista as particularidades do sistema constitucional
brasileiro, possvel afirmar que a reserva do possvel tambm se relaciona com a
proporcionalidade no sentido de que o prprio argumento da realizao dos direitos dentro do
que for possvel dever estar pautado pela proporcionalidade. Diante da inevitvel vinculao
510
CARNEIRO, Wlber Arajo. Escassez, eficcia e direitos sociais. In: Revista do Programa de PsGraduao em Direito da UFBA. Salvador: Faculdade de Direito: EDUFBA, jan-dez 2004, p. 383.
228
dos poderes pblicos aos direitos fundamentais sociais, decorrente de sua dupla dimenso,
objetiva e subjetiva, a alegao fornecida pelos poderes pblicos de que no podero cumprir
o mandamento constitucional, pois no h recursos materiais disponveis para tanto dever,
ela prpria, se sujeitar ao exame da proporcionalidade.
A reserva do possvel acaba por possuir uma dimenso preponderantemente
jurdica, de mandamento de realizao dos direitos fundamentais sociais dentro de um padro
de razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de ferimento do sistema constitucional como
um todo, bem como uma dimenso especialmente ftica, de mandamento de observncia da
realidade, da existncia de recursos materiais e da exigncia razovel e proporcional de
alocao de recursos. Ainda, a reserva do possvel acaba por determinar a ponderao entre o
bem jurdico que se visa realizar e a escassez artificial de recursos, ou seja, aquela escassez
que resulta da alocao dos recursos existentes para outros fins. Vale observar a posio
defendida por Srgio Moro:
Na interpretao de algumas dessas normas, especialmente das que veiculam direitos
a prestaes materiais, como o direito educao ou sade, o juiz deve agir com
redobrada cautela. Ele no pode desenvolver ou efetivar direitos sem que existam meios
materiais disponveis para tanto. Por outro lado, o atendimento de determinada pretenso
a prestaes materiais pode esvaziar outras. Nessas hipteses, pode-se falar no limite da
reserva do possvel como faceta especial da reserva de consistncia.
No se trata de barreira intransponvel. O Judicirio, obviamente, no pode tornar
vivel o invivel. No entanto, aqui necessrio distinguir o vivel do invivel. No sem
dificuldades e mediante recursos a dados empricos, possvel verificar quais prestaes
materiais podem ser atendidas, e em que grau.511
511
229
disponibilizados pelo sistema jurdico para o exerccio de sua funo dentro do Estado
Democrtico de Direito. o que se passa a analisar a seguir.
512
230
Faltava, todavia, a base constitucional para esta regra. O recurso ao Tribunal Constitucional
buscou solucionar este problema.513
Diante desse quadro, a Corte Constitucional Alem enfrentou uma verdadeira
sucesso de ponderaes, at chegar ao veredicto final: a regra do numerus clausus era
compatvel com a Lei Fundamental. No presente estudo, interessa-nos mais de perto as
consideraes tecidas a respeito da ento criada reserva do possvel:
O problema de restries absolutas distingue-se pelo fato da capacidade existente
no ser suficiente, para que cada titular, do direito de estudar, assuma uma vaga. Se a
viso constitucional for limitar-se, de incio, ao compartilhamento da capacidade
existente, passar ao largo do ncleo das dificuldades. Enquanto em situaes normais de
outorga de participao social pelo Estado, atravs de cobertura financeira, as
dificuldades da restrio dos meios existentes podem ser contornadas por um rearranjo; o
numerus clausus absoluto conduz gritante desigualdade de que parte dos candidatos
recebe tudo, e a outra parte pelo menos por um lapso mais ou menos longo, e de
impacto decisivo para o resto da vida nada. Se o nmero de rejeitados excede mais da
metade do de candidatos, como no curso de medicina, o direito constitucionalmente
protegido de aspirar a uma vaga ameaado de cair no vazio, em larga extenso. Por
conta desses efeitos, no pode ser negado que o numerus clausus absoluto circula
margem do constitucionalmente aceitvel.
Como esses efeitos somente podem ser enfrentados por uma ampliao da
capacidade, a pergunta que se apresenta se, dos valores oriundos da deciso
jusfundamental, e da deciso de utilizar o monoplio do ensino, emerge uma exigncia
constitucional de prestao social pelo Estado, no sentido de prover suficiente capacidade
de ensino para os diferentes cursos. Ainda que a resposta desta questo fosse afirmativa,
no necessrio decidir aqui se, dessa exigncia, pode ser deduzido, a partir de requisitos
especficos, um inquestionvel direito individual, de titularidade do cidado, obteno
de uma vaga universitria. Isso, porque conseqncias, no mbito do Direito
Constitucional, somente seriam possveis, se houvesse evidente violao de tal exigncia.
Isso no pode ser determinado, no mbito do curso de medicina: os direitos a
prestaes514 no tm suas prioridades delimitadas de antemo e em cada caso;
submetendo-se Reserva do Possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode
razoavelmente esperar da sociedade.
Isso tem que ser julgado em primeira linha pelo legislador, sob sua prpria
responsabilidade, considerando na economia oramentria outros interesses da
comunidade, bem como a conta do equilbrio econmico geral, conforme determinaes
expressas do artigo 109 pargrafo 2 GG. A ele cabe tambm a deciso sobre a
envergadura e as prioridades da ampliao do ensino superior; sendo preciso atentar que a
ampliao e a renovao do ensino superior, incluem-se entre as tarefas sociais atribudas
cooperao entre Unio e Estados, para seu desempenho, conforme o artigo 91 a GG.
513
BVerfGE
33,
303
numerus
clausus
I,
[on
line]
disponvel
em
http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintVersion&Name=bv033303,
em
25/11/2005.
514
Teilhaberechte: literalmente, direitos a ter uma parte. No presente caso, foi traduzido como direito a
prestao, em virtude do contexto em que o direito tratado direito de exigir do Estado uma prestao que
garanta a participao do indivduo no sistema.
231
...
(...) Uma eventual exigncia constitucional no obriga a providenciar, para cada
candidato em cada oportunidade, a vaga almejada, e assim tornar os complexos
investimentos em educao superior exclusivamente dependentes da demanda individual,
freqentemente flutuante e influencivel por inmeros fatores. Isso implicaria num
entendimento errado quanto liberdade, atravs do qual se desconhece que a liberdade
pessoal no pode ser implementada a longo prazo, sem associao com a
operacionalidade e o equilbrio gerais, e que demandas individuais ilimitadas s expensas
pblicas no so compatveis com o ideal do Estado Social.
A Constituio - como a Corte Constitucional j pronunciou, salientando a conexo
com o direito fundamental liberdade de ao (vgl. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27,
344 [351]) - decidiu a tenso indivduo-sociedade, no sentido da relacionabilidade e da
conectividade da pessoa com a comunidade; o indivduo deve, ento, deixar baixarem as
barreiras sua liberdade de ao, que o legislador institui para o zelo e a promoo da
vida comunitria dentro dos limites razoveis, desde que a auto-suficincia da pessoa
permanea protegida. Estas consideraes reclamam validade, primariamente, no mbito
da outorga estatal de participao. Aqui, o oferecimento de justia social, que se
concretiza na igualdade, seria diretamente contrariado, se meios pblicos limitados,
disponibilizados apenas atravs da negligncia de outros interesses comunitrios
importantes, favorecessem uma parte privilegiada da populao. Ao legislador tambm
no pode ser negado orientar-se pela urgente requisio de fora de trabalho nas diversas
profisses; ao passo que no vem sendo possvel fazer coincidir a demanda individual e
as exigncias sociais, apenas por meio do aconselhamento estudantil.
Uma vez lanados estes marcos, no se vislumbra nenhuma violao constitucional.
A obrigao, para que se faa rapidamente o necessrio, no mbito do possvel, no foi
negada por nenhum dos responsveis, nos rgos estatais. No pargrafo 2 da Lei de
Estmulo Construo de Escolas Superiores foi expressamente admitido, que Unio e
aos Estados est atribudo o cumprimento da tarefa social de Ampliao e Construo de
Escolas Superiores Cientficas, dirigida obteno de um sistema de universidades
cientficas conectado pelo direcionamento profissional, nmero, tamanho e localizao,
atravs da oferta suficiente e equilibrada de vagas para ensino e pesquisa. No que diz
respeito ao cumprimento dessa obrigao, viso comum que o presente estado de tenso
no deve ser atribudo unicamente a dificuldades objetivas; mas tambm ao fato de que,
demanda, ampliada pela publicidade referente ao ensino, no corresponderam medidas de
ampliao do Ensino Superior e de reforma de estudos. Todavia, j no passado uma parte
considervel dos meios disposio foi utilizada diretamente no desenvolvimento de
complexos mecanismos de ensino de medicina. O pessoal cientfico nos centros de ensino
mdico dobrou entre 1960 e 1969.
(...) Ademais, desde o reconhecimento das dificuldades, comearam intensos
esforos para a sua superao, mbito no qual o primeiro plano posterior Lei de
Estmulo Construo de Escolas Superiores deve ser referido em particular. Acrescentese que para os Estados de Hamburgo e Bavria a poro do nmero total de estudantes de
medicina mais elevada que a poro do nmero total de habitantes da Repblica.515
515
232
Portanto, verificou-se que o Estado Alemo estava fazendo ou tinha feito tudo que
estava ao seu alcance a fim de tornar o ensino superior acessvel. Exigir mais, para o fim de
satisfao individual de cada cidado, obrigando o Estado a negligenciar outros programas
sociais, ou mesmo comprometer suas polticas pblicas, no se mostrava razovel.
Da diesen Auswirkungen nachhaltig nur durch Erweiterung der Kapazitten begegnet werden kann, liee sich
fragen, ob aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen und der Inanspruchnahme des Ausbildungsmonopols
ein objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitten fr
die verschiedenen Studienrichtungen folgt. Ob diese Frage zu bejahen wre und ob sich aus diesem
Verfassungsauftrag unter besonderen Voraussetzungen ein einklagbarer Individualanspruch des Staatsbrgers
auf Schaffung von Studienpltzen herleiten liee, bedarf jedoch hier keiner Entscheidung. Denn
verfassungsrechtliche Konsequenzen kmen erst bei evidenter Verletzung jenes Verfassungsauftrages in
Betracht.
Eine solche lt sich namentlich fr den Bereich des Medizinstudiums derzeit nicht feststellen:
(...) Andererseits verpflichtet ein etwaiger Verfassungsauftrag aber nicht dazu, fr jeden Bewerber zu jeder Zeit
den von ihm gewnschten Studienplatz bereitzustellen und auf diese Weise die aufwendigen Investitionen im
Hochschulbereich ausschlielich von der hufig fluktuierenden und durch mannigfache Faktoren beeinflubaren
individuellen Nachfrage abhngig zu machen. Das liefe auf ein Miverstndnis von Freiheit hinaus, bei dem
verkannt wrde, da sich persnliche Freiheit auf die Dauer nicht losgelst von Funktionsfhigkeit und
Gleichgewicht des Ganzen verwirklichen lt und da ein unbegrenztes subjektives Anspruchsdenken auf
Kosten der Allgemeinheit unvereinbar mit dem Sozialstaatsgedanken ist. 69
Das Grundgesetz hat - wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt im Zusammenhang mit dem Grundrecht der
allgemeinen Handlungsfreiheit hervorgehoben hat (vgl. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]) - die
Spannung Individuum - Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit
der Person entschieden; der Einzelne mu sich daher diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen
lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Frderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des
allgemein Zumutbaren vorsieht, vorausgesetzt, da dabei die Eigenstndigkeit der Person gewahrt bleibt. Diese
Erwgungen beanspruchen erst recht im Bereich staatlicher Teilhabegewhrung Geltung. Hier wrde es dem
Gebot sozialer Gerechtigkeit, das sich im Gleichheitssatz konkretisiert, geradezu zuwiderlaufen, die nur begrenzt
verfgbaren ffentlichen Mittel unter Vernachlssigung anderer wichtiger Gemeinschaftsbelange bevorzugt
einem privilegierten Teil der Bevlkerung zugute kommen zu lassen. Dem Gesetzgeber kann es daher nicht
verwehrt sein, sich auch am vordringlichen Krftebedarf fr die verschiedenen Berufe zu orientieren, sofern es
nicht gelingt, individuelle Nachfrage und gesamtgesellschaftlichen Bedarf durch das Mittel der Studienberatung
in Deckung zu bringen. 70
Legt man diese Mastbe zugrunde, ist eine Verfassungsverletzung nicht ersichtlich. Die Verpflichtung, im
Rahmen des Mglichen beschleunigt das Notwendige zu tun, wird von keinem Verantwortlichen in den
staatlichen Organen geleugnet. In 2 des Hochschulbaufrderungsgesetzes wird ausdrcklich anerkannt, da
Bund und Lnder bei der Erfllung der Gemeinschaftsaufgabe "Ausbau und Neubau von wissenschaftlichen
Hochschulen" auf die Schaffung eines nach Fachrichtungen, Zahl, Gre und Standort zusammenhngenden
Systems an wissenschaftlichen Hochschulen hinzuwirken haben, "durch das ein ausreichendes und
ausgeglichenes Angebot an Forschungs- und Ausbildungspltzen gewhrleistet wird". Was die Erfllung dieser
Verpflichtung anbelangt, so ist zwar nach verbreiteter Ansicht die derzeitige Notlage nicht allein auf objektive
Schwierigkeiten zurckzufhren, sondern auch darauf, da einer durch Bildungswerbung noch verstrkten
Nachfrage nicht die adquaten Manahmen in Hochschulausbau und Studienreform entsprachen. Schon in der
Vergangenheit ist jedoch ein betrchtlicher Teil der zur Verfgung stehenden Mittel gerade fr den Ausbau der
besonders aufwendigen medizinischen Studieneinrichtungen verwendet worden; das wissenschaftliche Personal
an den medizinischen Ausbildungssttten wurde in den Jahren zwischen 1960 und 1969 verdoppelt.(...). Auch
haben seit Erkennen der Schwierigkeiten verstrkte Anstrengungen zu ihrer berwindung eingesetzt, wobei
insbesondere auf den ersten Rahmenplan nach dem Hochschulbaufrderungsgesetz hinzuweisen ist. Fr die
Lnder Hamburg und Bayern kommt hinzu, da hier der Anteil an der Gesamtzahl der Medizinstudenten hher
liegt als der Anteil an der Einwohnerzahl der Bundesrepublik.
71 Disponvel em
http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintVersion&Name=bv033303,
em
02/12/2005.
233
516
234
enquadrava-se no s os havidos com o cnjuge, ou por ele adotados, mas tambm pessoas
com as quais o legitimado ligado por lao similar ao familiar e de longa durao, e em cuja
habitao haja acolhido. Uma emenda de 1989 restringiu este conceito legal, afirmando que
referido benefcio no se aplicaria ao filho adotivo se este ainda mantivesse contato com os
pais biolgicos.
Neste caso, em virtude do falecimento do companheiro da me em um atentado
em Hamburgo, o menor requereu perante o Judicirio o benefcio previdencirio em questo,
o qual foi negado com base na mencionada emenda de 1989: como o menor ainda morava
com a me, apesar de adotado pela vtima do atentado violento, no seria titular do
benefcio em questo. Diante deste quadro, o autor interps o recurso constitucional alegando
a inconstitucionalidade da emenda, por violar a proibio da retroatividade.
O Tribunal Constitucional Federal manifestou-se pela improcedncia do recurso,
com base na reserva do possvel:
A promoo da famlia por parte do Estado est sujeita reserva do possvel; no
sentido daquilo que pode ser razoavelmente exigido da sociedade, por parte do indivduo,
quando ele decide ter filhos. Alm desse ponto, pode o Estado considerar necessidades
diferenciais, neste mbito (BVerGE 43, 108, < 121 >). A partir destes fundamentos, surge
um maior espao para o modo de distribuio dos encargos familiares.
bb) Este espao no foi expressamente delimitado pelo legislador. Em favor do autor,
pode-se mencionar que o companheiro de sua me tenha sido predominantemente
sustentado pelo Estado; e eles no poderiam contar com a continuidade desta prestao.
Sua situao no era diversa daquela, de uma famlia monoparental. Por causa disso, a
me pde perceber auxlio-infncia. Para sua educao, havia disposio o auxlioeducao. No se pode considerar que o legislador estava prevendo um benefcio
adicional. Aqui tambm preciso considerar que crianas na situao do autor tm direito
prestao alimentar de ambos os pais, ou dos avs, quando um dos pais falecer antes. A
concesso de uma penso de rfo sobrevivente ao autor lhe outorgaria um benefcio que
os filhos legtimos de um falecido no teriam.518
518
Autos 1 BvR 684/98: Die staatliche Familienfrderung steht unter dem Vorbehalt des Mglichen im Sinne
dessen, was der Einzelne vernnftigerweise von der Gesellschaft verlangen kann, wenn er sich fr Kinder
entscheidet (BVerfG, a.a.O.). Auerdem darf der Staat eine unterschiedliche Frderungsbedrftigkeit
bercksichtigen (vgl. BverfGE 43, 108, < 121 >). Aus diesen Grnden besteht ein weiter Spielraum fr die Art
und Weise des Familienlastenausgleichs (vlg. BverfGE 103, 242 <260>). bb) Diesen Spielraum hat der
Gesetzgeber im vorliegenden Fall nicht berschritten. Zwar ist zugunsten des Beschwerdefhrers davon
auszugehen, dass der Partner der Mutter die Gemeinschaft berwiegend unterhalten hat. Auf den Fortbstand
dieser Leistungen konnten jedoch weder der Beschwerdefhrer noch seine Mutter vertrauen. Nach dem Tode des
Partners war ihre Situatioon nicht anders als bei einem allein erziehenden Elternteil. Die Mutter des
Berschwerdefhrers konnte fr diesen Kindergeld beziehen. Fr seine Ausbildung standen ihm die Leistungen
nach dem Bundesausbildungsfrderungsgesetz zur Verfgung. Der Gesetzgeber war nicht durch Art. 6 Abs. 1
235
GG gehalten, eine zustzlich Unterhaltsansprche gegen beide Elternteile und auch gegen die Groeltern dann
zustehen, wenn ein Elterneil vorverstorben ist ( 1601, 1606, Abs. 2 BGB). Die Gewhrung einer
Hinterbliebenenrente nach dem Tod eines faktischen Stiefelternteils wrde dem Kind eine weitere
unterhaltsrechtliche Absicherung verschaffen, die eingene Kinder eines Getteten nicht besitzen. Disponvel em
http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidundgen/frames/rs20041109_1bvr068498, em 24/11/2005.
236
519
TJRS, Agravo de Instrumento n 70009692245 4 Cmara Cvel Relator Ds. Araken de Assis julgado
em 27/10/2004. CD-ROM. Grifo da autora.
520
TJRS Agravo de Instrumento 70008740433 4 Cmara Cvel Relator Ds. Wellington Pacheco Barros
julgado em 08/09/2004. CD-ROM. Grifo da autora.
237
521
238
constitucionais. Muito pelo contrrio, ele cria mecanismos para burlar as exigncias dos
direitos fundamentais prestacionais. certo que a economia brasileira no pode ser
comparada alem, mas isso no afasta a obrigao de dotao oramentria para o
cumprimento dos mandados constitucionais. Neste sentido, Andreas J. Krell enftico:
Pensando bem, o condicionamento da realizao de direitos econmicos, sociais e
culturais existncia de caixas cheios do Estado significa reduzir a sua eficcia a zero;
a subordinao aos condicionantes econmicos relativiza sua universalidade,
condenando-os a um dos piores quadros de distribuio de renda do mundo, o conceito da
redistribuio (Umverteilung) de recursos ganha uma dimenso completamente
diferente.
...
Assim, a discusso europia sobre os limites do Estado Social e a reduo de suas
prestaes e a conteno dos respectivos direitos subjetivos no pode absolutamente ser
transferida para o Brasil, onde o Estado Providncia nunca foi implantado.522
Outro aspecto que merece relevncia diz respeito prpria discricionariedade para
a dotao dos recursos necessrios satisfao dos direitos fundamentais sociais. Vale
lembrar que na Alemanha os direitos fundamentais sociais de cunho prestacional so uma
decorrncia do princpio do Estado Social, e no se encontram expressamente positivados no
texto da Lei Fundamental. No o que ocorre com a Constituio Federal do Brasil, que
previu expressamente estes direitos como direitos fundamentais, e inclusive instituiu normas
que balizam a alocao dos recursos necessrios implementao das prestaes
correspondentes.
Assim, no caso brasileiro, existe uma obrigao constitucional expressa do Estado
de destinar recursos para a satisfao dos direitos fundamentais sociais. Se esta alocao de
recursos no se verifica nos termos da Constituio, em respeito aos parmetros nela
previstos, tem-se uma clara violao ao comando explcito de dotar determinada porcentagem
do oramento a despesas com a educao, com a sade, com a assistncia social, com a
previdncia. Trata-se da violao a uma regra, em primeira a anlise, e, conseqentemente, ao
522
239
princpio instituidor do direito fundamental que seria realizado com aquela dotao
oramentria.
Para alm destes padres mnimos, existe um mandado constitucional subliminar,
que embasa todos os direitos fundamentais sociais determinando sua efetivao, sua
realizao no plano social. Neste sentido, a reserva do possvel age como uma restrio que
deve ser ponderada: razovel exigir do Estado um leito em hospital para tratamento de
sade, quando os hospitais pblicos negam a internao por falta de vagas? razovel alegar
que no h possibilidade de internao deste paciente, pois o Estado no tem mais recursos
para gastar com a sade, embora gaste bilhes de reais todos os anos com o pagamento das
dvidas pblicas? preciso ponderar os bens jurdicos em conflito, com todos os pormenores
que a realidade pode fornecer e levar ao conhecimento do intrprete523 para aplicao do
Direito.
De qualquer forma, so estes pormenores, estas circunstncias de realidade, bem
como uma interpretao dos direitos em conformidade com a ordem constitucional brasileira,
que permitiro compreender e mesmo controlar a aplicao da doutrina da reserva do
possvel. H que se pensar em contexto, em constitucionalismo brasileiro, e evitar a aplicao
de frmulas prontas advindas de outras realidades scio-econmicas. A reserva do possvel
no pode ser uma caixa de surpresas da qual os poderes pblicos podem sacar toda a sorte de
desculpas para o no cumprimento dos direitos fundamentais prestacionais. preciso
identificar mecanismos jurdicos de controle, que permitam uma maior efetividade destes
direitos, to necessrios realizao do ideal de justia e igualdade social propugnado pela
Constituio.
523
neste sentido que assume relevncia a reserva de consistncia argumentada por Srgio Moro.
240
GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho
[on line], disponvel em http://www.nagib.net/textos.asp?area=3&id=219&tipo=13, em 25/11/2005.
241
242
ou mesmo realizao de prestaes especficas, sob o fundamento de que estaria havendo uma
invaso da competncia discricionria do Executivo.
Alm destas duas posies extremadas, verificam-se decises judiciais em que a
questo do custo mensurada, ponderada com os bens jurdicos em conflito, com a pretenso
deduzida em juzo pelo interessado na realizao de um direito fundamental prestacional.
Esta divergncia de enfoques sobre o tema da reserva do possvel pelos tribunais
ptrios demonstra que o tema est em processo de maturao. E neste processo que as
contribuies doutrinrias tm se mostrado de relevante importncia.
Gustavo Amaral, quando tratou da dimenso do custo dos direitos nos tribunais,
apresentou como paradigma da deciso que desconsidera a relevncia econmica dos direitos
um julgado proferido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina, relativo justiciabilidade do
direito sade o agravo de instrumento n 97.000511-3, cujo relator foi o Des. Srgio
Paladino. Neste acrdo, o relator entendeu que a partir do direito fundamental sade
positivado na Constituio Federal, poderia o cidado exigir do Estado o custeio de
tratamento de sade (distrofia muscular progressiva de Duchenne), mesmo que em carter
experimental, nos Estados Unidos, com o pagamento do equivalente a US $ 163,000.00. O
argumento fornecido pelo relator seria o seguinte: Ao julgador no lcito, com efeito, negar
tutela a esses direitos naturais de primeirssima grandeza sob o argumento de proteger o
Errio.527
No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello, da Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal, em julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio
527
243
MELLO, Celso de. ________ Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, ano 10, n. 39, abril-jun 2002, p. 341.
TJPR, Apelao Cvel n 283029500, Origem: Vara Cvel de Araucria, Acrdo n 1411, rgo Julgador 15
Cmara
Cvel,
Relator
Des.
Paulo
Habith,
julg.
28/06/2005[on line]
disponvel
em
http://www.tj.pr.gov.br/consultas/judwin/ListaTextoAcordao.asp?Codigo=283029500&CodigoInt=655837,
acesso em 01.12.2005.
529
244
sob pena de ferir-se o comando constitucional de que o Estado deve assegurar aos
cidados o direito vida e sade.
Oportuno deixar asseverado que, por mais relevantes que sejam as dificuldades
oramentrias dos rgos pblicos ou por mais necessria que seja a regulamentao dos
procedimentos do Sistema nico de Sade, no possvel desrespeitar a Constituio
Federal, sob pena de afronta ordem jurdica, privilegiando-se meros regulamentos e,
mais grave ainda, dando-se poderes ao administrador para, sob os mais variados
pretextos, descumprir a Lei Maior.
530
245
246
247
531
TJCE, Ao Civil Pblica n 2003.81.00.009206-7, Relator Juiz Federal George Marmelstein Lima, [on line]
disponvel em www.anpr.org/boletim59/george.htm, em 01.12.2005.
248
532
TJSP, Agravo de Instrumento n 42.530.5/4, 2 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Alves Bevilacqua, j.
11/11/1997, apud AMARAL, G. Ob. cit., p. 27-28.
533
TJSP, Agravo de Instrumento n 48.608-5/4, 9 Cmara de Direito Pblico, Relator Des. Rui Cascaldi,
julgado em 11.02.1998, p. 2 do voto do relator, apud AMARAL, G. Ob. cit. p. 28.
249
possibilidade de realizao deste tratamento, que o Estado poderia ser compelido a realizlo. Alm de utilizar como fundamento subliminar a separao dos poderes, a deciso em
questo submeteu a eficcia do direito fundamental sade existncia de uma estrutura
organizacional previamente existente.
Em caso mais recente, foi possvel verificar que a jurisprudncia do Tribunal de
Justia de So Paulo passou a enfrentar a matria no mais utilizando como argumento
central a incompetncia do Poder Judicirio para determinar a realizao de prestaes
previstas em direitos fundamentais sociais, a serem cumpridas pelo Executivo. Como se
depreende da ementa a seguir, a questo central que determinou a negativa da pretenso
deduzida em juzo foi precisamente a reserva do possvel, no sentido de prvia existncia de
recursos financeiros suficientes para o atendimento da pretenso:
Apelao Cvel - Informao da recorrente de que os exames a serem realizados no
existem comercialmente no Brasil - A sade uma necessidade social da mesma forma
que educao, saneamento bsico, erradicao da fome, transporte, segurana, etc. - Cabe
ao administrador pblico atender a todas essas necessidades e muitas outras na visveis
dentro de um universo que sempre resulta em nus para o Errio - , como se sabe, o
Tesouro no tem condies de suportar todo esse peso que lhe imposto - a realidade
social do nosso pas (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil) - de ser lembrado
que deve haver um equilbrio entre a obrigao constitucional de fornecimento de
medicamento e a previso oramentria disciplinada pelo art. 167, incisos I, II e V, da
CF/1988 - Deve ser observado o princpio da reserva do possvel que consiste na
existncia prvia de recursos materiais do Poder Pblico para atendimento das
necessidades sociais - Precedente jurisprudencial - Reexame necessrio parcialmente
acolhido e apelo da r provido em parte para arredar a realizao pelo Poder Pblico, de
exames que no existem comercialmente no Brasil - Apelo adesivo dos autores no
provido.534
Neste caso, verifica-se que a reserva do possvel foi utilizada em seu sentido
exclusivamente econmico para afastar a eficcia dos direitos fundamentais sociais:
existncia prvia de recursos materiais do Poder Pblico para atendimento das necessidades
sociais. Nesta hiptese, no se realiza uma maior investigao a respeito do que teria
causado a ausncia desses recursos, j que a deciso defende a discricionariedade do poder
pblico na destinao de seus recursos oramentrios.
534
TJSP, Apelao Cvel n. 184.346-5/0 [on line] - So Paulo - 9 Cmara de Direito Pblico - Relator: Geraldo
Lucena - 01.06.05 - V.U.
250
251
252
STF, ADPF 45 MC/DF, Relator Min. Celso de Mello, 29/04/2004, [on line], disponvel em
http://www.interessepublico.com.br/content/noticias.asp?id=8855, acesso em 10/09/2005.
253
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas sim, com a ponderao racional entre
meios e fins, ou seja, uma noo mais restrita, como foi observado no Captulo II. Neste caso,
o Tribunal ponderou a justia do fim almejado pelo titular do direito a dotao oramentria
necessria realizao dos direitos fundamentais sociais e os meios por ele apresentados
para a consecuo deste fim a derrubada do veto presidencial. Em havendo adequao e
justia nesta pretenso, o Tribunal a reconheceu como razovel.
Todavia, possvel verificar que na medida em que o Tribunal ponderou a
legitimidade democrtica do Executivo e do Legislativo para a criao da lei do oramento,
bem como a prpria alegao de escassez de recursos em si, foi colocado do outro lado da
balana a fundamentalidade dos direitos sociais, seu peso, enquanto princpios, necessrios
concretizao da dignidade da pessoa humana, do direito vida. Neste sentido, a alocao de
recursos para fins diversos daqueles enumerados como primordiais pelo prprio texto
constitucional (e dentre eles, a realizao dos direitos fundamentais) seria irrazovel. Aqui
possvel verificar uma ponderao semelhante quela que se realiza no terceiro momento da
aplicao da proporcionalidade a proporcionalidade em sentido estrito.
Finalmente, mesmo a noo de necessidade foi analisada pelo Tribunal neste caso,
na medida em que considerou necessria a interveno do Judicirio mesmo em matria de
polticas pblicas sempre que o Estado faltasse com suas obrigaes constitucionais, como
uma prerrogativa do sistema de freios e contrapesos institudo pelo princpio da separao dos
poderes. Nestas condies, a razoabilidade da pretenso foi observada tambm sob o prisma
na necessidade: era necessria a interveno do Estado neste caso, como meio menos gravoso
possvel para a legitimidade democrtica dos demais poderes constitudos, tendo em vista o
direito fundamental colocado em risco?
Assim, se razovel a pretenso jurdica, necessria a presena de recursos a
fim de tornar vivel a prestao buscada dos poderes pblicos. Com relao a este aspecto, o
254
Supremo Tribunal Federal parece ter feito uma anlise mais superficial: comprovada,
objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder
razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do
comando fundado no texto da Carta Poltica.
Deste modo, a questo da escassez ficou submetida demonstrao inequvoca
em juzo, como um nus probatrio do Estado a fim de justificar a inexecuo da prestao
prevista no direito fundamental. Esta questo no foi diretamente enfrentada no acrdo sob
exame, de modo que o Supremo Tribunal Federal to somente advertiu que a escassez no
poderia ser manipulada pelo Estado atravs das alocaes de recursos revelia dos
objetivos constitucionais, nem poderia a reserva do possvel ser invocada com a finalidade
de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando,
dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao
de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Vale destacar que a posio do Supremo Tribunal Federal ora apresentada no diz
respeito realizao to somente do direito fundamental sade (direito mais ligado
realizao do direito vida), mas tambm se verifica quando posta em questo a efetivao de
outros direitos fundamentais sociais, como o direito educao. Em julgado recente,
proferido em 26 de outubro de 2005, o Ministro Celso de Mello teve oportunidade de se
manifestar favoravelmente imputao de obrigao material ao Estado a fim de matricular
uma criana de 6 (seis) anos de idade em creche pblica. O descumprimento, pelo Estado,
desta obrigao constitucional foi reconhecido como inconstitucionalidade por omisso, a
justificar a interveno judicial. Ponderando a fundamentalidade do direito educao para a
plena realizao do ser humano, o Supremo Tribunal Federal afastou a alegao de escassez
de recursos (reserva do possvel). Esta, entretanto, no chegou a ser efetivamente ponderada
no se enfrentou a real inexistncia de recursos necessrios implementao da medida,
255
STF, Recurso Extraordinrio 436.996-6, So Paulo, Relator Ministro Celso de Mello, [on line] disponvel em
http://conjur.estadao.com.br/static/text/39363?display_mode=print, acesso em 29/11/2005.
256
TJSC, Ap. Cvel n 04.022858-9, Relator Des. Francisco Oliveira Filho, Blumenau, Deciso 05.10.2004, [on
line] disponvel em
http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia_Documentojsp?corH=FF00008p_id=AAAOs
iAAsAAAFneAA&p_query={azybwkg443}, em 01/12/2005., acesso em 29/11/2005.
257
esta a inteno das autoridades ao se depararem com o assunto, j que o direito sade
inserido no direito fundamental prioridade absoluta s crianas e aos adolescentes
deve sempre pautar as aes do Estado nesta rea.
No se pode inviabilizar o direito das crianas e adolescentes sade por meio de
entraves processuais, devendo ser garantido o amplo acesso ao judicirio e a plena
possibilidade de alcanar os entes responsveis pela ineficcia no sistema de sade.
Ora, convm ressaltar que a Administrao Pblica pautada pelo princpio da
eficincia, baseado na desburocratizao e na melhor utilizao possvel dos recursos
pblicos, visando satisfao do bem comum.
No se est a falar de normas programticas, vez que os direitos fundamentais
relacionados com a sade possuem aplicabilidade imediata, consoante o art. 5, 1, da
Constituio Federal. Logo, aplicar o direito torn-lo efetivo, de modo a vincular, em
ltima instncia, o Poder Judicirio. Negada pela Administrao Pblica, pelo Legislativo
ou pelos particulares a sua aplicao, cumpre ao Judicirio decidir pela imposio de sua
pronta efetivao.
Importante frisar que o direito sade encontra-se intrinsecamente ligado ao direito
vida, dignidade da pessoa humana e assistncia social, no podendo ser
impossibilitado por percalos administrativos e processuais.
Assim, , que a invocada teoria da reserva do possvel, que tem como pressuposto
a no-imposio, ao ente pblico, do atendimento daquilo que no razovel, cede diante
de situaes como a que ora discutida, onde alm de ser garantida a prioridade absoluta
criana, suas condies especiais em funo da paralisia cerebral justificam a relevncia
e urgncia do equipamento pleiteado.
Tanto verdade que se mostram temerrias as consideraes do laudo mdico
elaborado pela equipe de consultores da Secretaria Estadual da Sade (fls. 14/15), e nas
quais se baseou o agravante para justificar a ausncia de necessidade urgente da medida,
j que elas foram feitas com base em mera bibliografia, sem levarem em conta as reais
condies de Filipe.
Portanto, e porque no contestada de forma idnea a prescrio dos mdicos do
infante que o examinaram diretamente, no h motivos para que seja revogada a
determinao imposta ao Estado do Rio Grande do Sul, em fornecer criana o tubo de
gastrostomia de que tanto necessita.538
538
TJRS, Agravo de Instrumento n 700101134062, Stima Cmara Cvel, Relator Des. Jos Carlos Teixeira
Giorgis,
Origem:
Porto
Alegre,
Deciso
22.07.2005,[on
line]
disponvel
em
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2005&codigo=410983,
acesso
em
01/12/2005.
258
259
essencial para que, resolvido o caso particular da agravada, sobrem recursos para os
demais necessitados.
preciso, neste assunto, o mais delicado equilbrio, pois se trata de uma questo de
direito pblica. Em litgios dessa espcie, que envolvem a classificao de algum em
concurso pblico concesso de vantagens pecunirias a um servidor, o acolhimento da
pretenso de quem vai a juzo produz efeitos reflexos e colaterais de vulto. Por exemplo,
gastar todo o oramento do Estado com apenas um paciente (simples hiptese) implicar
o abandono de todos os demais; arredondar a nota de um candidato para ele alcanar a
mdia do concurso, e, conseguintemente, aprov-lo, significar a excluso do ltimo
colocado, que obteve a mdia sem o arredondamento do ativismo judicial; conceder
uma gratificao ao servidor importar a concesso a todos, em nome do princpio da
isonomia, e o aumento dos gastos pblicos, em prejuzo dos demais servios reclamados
pela sociedade; e assim por diante. Esses efeitos reflexos precisam ser considerados e
resolvidos em qualquer litgio de direito pblico.
Se parece natural que a Defensoria Pblica e os advogados, no desempenho dos seus
misteres, no se ocupem dessas questes, veiculando to-s a pretenso do cliente, sem
nenhum filtro prvio, j no pode assim decidir o rgo judicirio. Em ltima anlise,
cumpre avaliar a prescrio mdica no ambiente do contraditrio e da prova judicial.
Em outras palavras, nada tem de automtico, assentada a premissa que a agravada
tem o direito, em tese, o julgamento dessas pretenses, a partir de prova produzida pela
parte, que repousam em rduas questes de fato e, sobretudo, tcnicas. E aqui calha
relembrar que a prova inequvoca apta a confortar a antecipao de tutela no a mesma
exigida para amparar um juzo de procedncia.
...
Todavia, a despeito da proibio legal, que estimo constitucional e adequada
liberdade de atuao da Administrao, no caso, indeferir a antecipao implicaria pr em
risco o direito vida, que se sobrepe a qualquer outro direito (...). verdade que h risco
de irreversibilidade na medida, pois a agravada poder morrer, em virtude de suas
enfermidades e, de qualquer modo, o consumo da medicao j torna impossvel o
retorno ao estado anterior. Assim, caracteriza-se o periculum in mora inverso; mas, to
grave e contrrio o prprio periculum in mora, que o primado do direito vida supera
restries legais.
Convm distinguir a espcie, em que est em jogo o direito vida e pretenso a
aes positivas do Estado, na rea da Sade, consoante o art. 176 da CF/88.
A doutrina brasileira jamais se rendeu ao carter absoluto de tais proibies,
defendendo a aplicao do princpio da proporcionalidade e o sacrifcio do interesse
menos relevante (ATHOS GUSMO CARNEIRO, Da antecipao de tutela no processo
civil, n 45, p. 61). a velha opo entre prover ou perecer, no qual o perecimento afetar
a vida humana.
Nesta contingncia, nenhuma hesitao admissvel ou razovel. Cabe ao rgo
judicirio, tutelando o direito vida e sade (art. 196 da CF/88), sacrificar o direito
patrimonial contraposto. No se cuida de negar vigncia quelas normas legais, que
probem a antecipao, mas interpret-las luz da Constituio.539
TJRS, Agravo de instrumento n 70011342300, Quarta Cmara Cvel, So Borja, Relator Des. Araken de
Assis,
deciso
25.05.2005,
[on
line]
disponvel
em
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2005&codigo=312338,
acesso
em
01.12.2005.
260
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262
CAPTULO IV
LIMITES APLICAO DA RESERVA DO POSSVEL NA EFETIVAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
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268
Em anlise crtica das novas teses esboadas por Canotilho, Lnio Luiz Streck
buscou resgatar uma teoria de constituio dirigente por certo no aquela elaborada por
Canotilho em 1982, mas outra, que mantm sua base material e sua responsabilidade por
constituir-a-ao do Estado em pases nos quais as promessas da modernidade no se
realizaram.
550
551
269
552
Segundo a explicao de Streck, Enquanto matriz privilegiada de sentido do ordenamento, que une o poltico
e o jurdico, a Constituio o espao (enquanto como se) onde se fundamenta o sentido jurdico. Ocorre que
esse sentido fundante acontece e, portanto, se d a partir de uma manifestao prvia, no interior da qual j
existe um processo de compreenso. A Constituio, assim, funda, sem ser fundamento, porque no uma
categoria ou uma hiptese a partir da qual se possa fazer dedues. Da que possvel afirmar que a noo de
Constituio um paradoxo, exatamente porque funda sem ser fundamento, e, ao mesmo tempo, constitui sem
constituir, como se houvesse um ponto de partida. A Constituio um paradoxo, na medida em que temos que
colocar um ponto de partida (...), mas ao mesmo tempo ela frustra essa pretenso de ser o comeo, j que esse se
d sempre de novo e de vrias formas na antecipao de sentido, a partir do modo prtico de ser-no-mundo do
intrprete. STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional, p. 126.
553
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 125-127.
554
Esta influncia da teoria sistmica na teoria da Constituio desenvolvida por Canotilho em sua nova fase foi
abordada quando se tratou do surgimento da reserva do possvel enquanto argumento de defesa do Estado para a
no realizao dos direitos fundamentais sociais. Estes direitos estariam demasiadamente condicionados pelo
sistema econmico, de modo que o sistema jurdico deveria abster-se de determinar a implementao de medidas
destinadas sua efetivao.
270
Adjetivado que ele tambm percebia criticamente as teorias sistmicas. Fez questo de
ressaltar:
Desde logo e isto decisivo continuamos defensores das teorias accionistas da
poltica e da possibilidade de direo do Estado. O pessimismo dirigente radica, entre
ns, na observao de que a direco passou hoje para outras instncias actuantes
(organizaes, esquemas neocorporativos). Mas o sujeito no desapareceu. Mesmo na
perspectiva de uma comunidade de sistemas existem sistemas actuantes sob a forma de
actores corporativos e colectivos, como grupos, movimentos sociais e, sobretudo, as
organizaes...555
555
271
559
272
273
274
da atuao da ONU? O prprio professor Canotilho ressalta que no, observando que os
esquemas neoliberais que pregam a morte do dirigismo constitucional parecem desconhecer a
dimenso da pobreza como fruto de uma fatalidade muitos nascem pobres, e no podem ser
responsabilizados por isso, de modo que sem a positividade da atuao estatal estaro fadados
a viver e morrer na misria.569
Diante desta constatao, e mesmo levando em conta o que vm afirmando uma
srie de doutrinadores brasileiros a respeito de seus novos pensamentos, Canotilho chegou a
afirmar que, de fato, mais til seria tratar o constitucionalismo como um dilogo entre vrios e
distintos constitucionalismos, em respeito s especificidades geradas por cada pas. E neste
sentido, ressalta textualmente que a doutrina do direito reflexivo no encontra terreno frtil no
Brasil, pois este enfrenta problemas que j foram solucionados, ou esto em via de s-lo, nos
pases europeus.570
Esta concepo foi trabalhada por Lnio Luiz Streck:
A globalizao e suas conseqncias ps-modernas so, pois, uma realidade.
Entretanto, isso no deve significar que Estados Nacionais como o Brasil, onde as
promessas da modernidade continuam no cumpridas e onde o assim denominado
Welfare State no passou de um simulacro, no possa Ter autonomia para construir
polticas pblicas aptas a realizar a justia social e os desgnios do pacto constituinte de
1986-1988.
Defender o cumprimento do texto constitucional, mormente naquilo que ele tem de
dirigente e compromissrio, no significa defender a tese de um pas autrquico. A
globalizao excludente e o neoliberalismo que tantas vtimas tm feito em pases
perifricos no a nica realidade possvel. (...) Junto com a globalizao, vm os ventos
neoliberais, assentados em desregulamentaes, desconstitucionalizaes e reflexidades.
E tais desregulamentaes e suas derivaes colocam-se exatamente no contraponto
dos direitos sociais fundamentais previstos na Constituio brasileira.571
569
275
a realizao dos ideais e igualdade, liberdade e justia. A Constituio deve ser dirigente no
sentido de vincular o legislador ao substrato material de suas normas, j que o Direito no
deixou de ser um instrumento de implementao de polticas pblicas.572 E o Estado brasileiro
mantm sua reserva de soberania e autonomia, a fim de determinar como satisfazer as
necessidades prementes de sua sociedade. Qualquer determinao que venha em contrrio a
este objetivo, no poder ser implementada, pois fere a ordem constitucional em sua
dignidade.
No se trata de prever um enclausuramento constitucional, j que a Constituio
deve manter-se como texto aberto e arejado, a ponto de permitir novas leituras, novas
atuaes. A Constituio idealizada pela Teoria da Constituio Dirigente em questo
aquela que mantm sua normatividade a ponto de garantir um ncleo de modernidade tardia
no cumprida.573
E neste sentido, inegvel que a prpria Constituio Federal forneceu
mecanismos jurdicos capazes de tornar suas normas efetivas. o caso das aes
constitucionais como o mandado de segurana, o habeas data, o mandado de injuno, e as
possibilidades de controle da constitucionalidade, como a ao declaratria de
inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, e a argio de
descumprimento de preceito fundamental. Alm disso, no se pode olvidar o mandado de
aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, inscrito no 1 do
art. 5.574
certo que, apesar da preocupao do Constituinte em criar institutos jurdicos
capazes de tornar efetivas as suas normas, muitos deles tiveram sua eficcia evanecida seja
572
Ibidem, p. 195.
STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 198.
574
Apesar de Canotilho manifestar-se contrrio ao elastecimento da abrangncia desta norma, a ponto de tratar
tambm dos direitos fundamentais sociais, parece mais adequada a tese desenvolvida por Ingo Wolfgang Sarlet,
segundo a qual referida norma deve ser interpretada como um mandado de otimizao da eficcia das normas de
direitos fundamentais, todas elas, sem exceo. Tambm Clmerson Merlin Clve ressalta a aplicabilidade do
instituto aos direitos fundamentais sociais. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da
constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 370.
573
276
Art. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. Tal como foi previsto pelo constituinte, o mandado de injuno era uma poderosa
ferramenta em benefcio dos titulares de direitos fundamentais, na medida em que poderiam exigir do Estado o
cumprimento de prestao prevista em direito fundamental mesmo que ausente a lei regulamentadora. Se esta
omisso representasse o comprometimento do direito fundamental, poderia e deveria agir o Judicirio no
sentido de supri-la, para aquele caso concreto, tornando o direito factvel. Neste sentido, CLVE, C. M. A
fiscalizao abstrata ..., p. 376.
Entretanto, no julgamento do Mandado de Injuno n 42-5-DF, o Supremo Tribunal Federal, atravs do voto do
relator Ministro Moreira Alves, reduziu o instituto constitucional mesma eficcia da ao declaratria de
incostitucionalidade por omisso, de modo que caberia ao Judicirio, to somente, comunicar o rgo
responsvel do Poder Legislativo que ele estaria em mora, e deveria providenciar a edio da lei
regulamentadora em questo. Entretanto, se ainda assim no fosse editada a norma, nada poderia ser feito na
medida em que no caberia ao Supremo Tribunal invadir a competncia democrtica exclusiva do Legislativo,
em nome do princpio da separao dos poderes. E, neste diapaso, permaneceria ineficaz a norma de direito
fundamental, e sem tutela jurisdicional efetiva o cidado que tivesse impetrado o mandado de injuno.
576
Foi regulada pela Lei n 9.882, de 03.12.1999.
277
577
278
e a partir deste prisma que se torna controlvel a incidncia da reserva do possvel como
restrio sua eficcia.
578
Em sentido oposto manifestou-se Ricardo Lobo Torres: Os direitos sociais e os econmicos projetam sobre o
oramento conseqncias diferentes das emanadas dos direitos de liberdade, que antes examinamos. Se no
houver lei ordinria concessiva, inexistir a obrigatoriedade de o oramento contemplar as dotaes para a
despesa, ainda que a Constituio, programaticamente, proclame o direito social. Havendo lei ordinria de
concesso do direito social ou econmico, o oramento autorizar a despesa; mas pode fixar dotaes inferiores
s propostas ou at mesmo se omitir. O Executivo, por seu turno, far discricionariamente a entrega das
prestaes, sob a forma de subvenes ou de transferncias intergonvernamentais. TORRES, R. L. O
oramento na Constituio, p. 136. Esta posio nega a vinculatividade dos direitos sociais. A lei ordinria que
os concederia tambm no vincularia o Poder Pblico, que teria total discricionariedade. O autor s admite a
vinculatividade em alguns casos, como o dos salrios dos servidores pblicos (p. 137) Alm disso, a diferena
que o autor faz entre as prestaes positivas dos direitos de liberdade e dos direitos sociais no tem justificativa
plausvel pois no h essa diferena no aspecto dentico das normas justificando-se to somente por ser
puramente ideolgica.
579
Oriundo da obra Jueces y poltica. Derechos y Liberdades, apud STRECK, L. L. O papel da jurisdio
constitucional..., p.212-213.
279
280
impositiva em questo. De qualquer modo, por menor que seja a eficcia vinculante, os
rgos administrativos encontram-se obrigados a considerar, no mbito de sua
discricionariedade, as diretrizes materiais contidas nas normas de direitos fundamentais a
prestaes.583
583
281
282
econmicos, de modo que a economia deve dar sustentao aos programas polticos. Para
tanto, deve haver sagacidade nas eleies e no desenvolvimento de polticas pblicas de bem
estar. Embora a economia no seja capaz, por si mesma, de determinar as camadas
superestruturais, ela um fator imprescindvel que os homens devem utilizar mediante sua
liberdade para engaj-lo funcionalmente dentro da pluralidade de condicionamentos
favorveis ao direito constitucional humanitrio.586
Neste sentido, para Bidart Campos, a economia s funcionalmente apta se for
coordenada com polticas de bem estar geral. Um direito constitucional humanitrio no
tributrio de nenhum subsistema econmico que delineia seus planos reduzindo-se
hermeticamente nas contas, nmeros, na aritmtica, nos resultados fiscais e afins, porque o
bem estar dos seres humanos (de todos) no se identifica com as cifras nem com os ndices,
seno com o modo real como convivem no sistema poltico.587
Seguindo esta concepo de direito constitucional, vale observar que o prprio
constituinte traou uma srie de princpios oramentrios a serem levados em considerao
quando da alocao de recursos pelo Estado. Afinal, a prpria noo de Estado merece uma
releitura, como observado por Clmerson Merlin Clve:
... o Estado uma realidade instrumental. uma mquina concebida pelo constituinte
para buscar a plena efetividade, a plena concretizao dos princpios, dos objetivos e dos
direitos fundamentais. para isto que se presta o Estado, para isso que o Legislativo
legisla, para isso que o Ministrio Pblico atua, para isso que o Judicirio judica,
para isso que o Executivo administra. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os
rgos constitucionais, tm por finalidade buscar a plena satisfao dos direitos
fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele est, do ponto de vista poltico, se
deslegitimando, e do ponto de vista jurdico, se desconstitucionalizando...588
Um dos princpios que merece destaque quando se trata da efetividade dos direitos
fundamentais sociais o princpio da redistribuio da renda, que se depreende do inciso III,
do art. 1, e dos incisos I a IV do art. 3 da Constituio Federal. Segundo Roberto Wagner
586
283
Lima Nogueira, este princpio atua no campo da despesa pblica, operando a distribuio de
bens e servios pblicos, a quem deles necessita, atravs da realizao de prestaes
financeiras (subvenes sociais) ou realizao de programas de sade e assistncia.589 Salienta
o autor que embora, os gastos pblicos no Brasil sejam elevados, estes ainda no se dirigem
camada da populao mais pobre. Logo, no redistribuem riqueza, portanto, fere de morte
este princpio constitucional financeiro.
Outros princpios oramentrios diretamente ligados realizao dos direitos
fundamentais sociais so o princpio da gratuidade, relacionado prestao gratuita de bens
materiais necessrios sobrevivncia com dignidade do ser humano590; e o princpio da
solidariedade, intimamente relacionado com o princpio da distribuio da riqueza, e que age
como um fundamento tico para a elaborao das leis oramentrias, j que no se pode
considerar, na viso de Nogueira, como um Estado de Direito um Estado de misria.
Particularmente sobre o princpio da solidariedade, o autor ressalta:
No Brasil, cuja eticidade profundamente marcada pela injustia, vivemos frente a uma
inafastvel exigncia de que, para tornarmos um verdadeiro Estado de direito
democrtico, precisamos antes de qualquer coisa, integrarmos (com base no princpio da
solidariedade oramentria), no processo de desenvolvimento uma imensa massa de
excludos. Essa a exigncia central de nossa epocalidade, a forma especfica de
efetivao, em nossa contemporaneidade, da exigncia tica fundamental de respeito e
proteo dignidade da pessoa humana.591
284
Outro princpio que vale ser referendado, especialmente depois dos estudos
realizados pelo Prmio Nobel da Economia, Amartya Sen, o princpio do desenvolvimento
(CF, art. 3, II). Segundo Amartya Sen:
O Desenvolvimento consiste na eliminao de privaes de liberdade que limitam as
escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condio de
agente. A eliminao de privaes de liberdades substanciais, argumenta-se aqui,
constitutiva do desenvolvimento. (...) O desenvolvimento requer se removam as
principais fontes de privao de liberdade: pobreza e tirania, carncia de oportunidades
econmicas e destituio social sistemtica, negligncia dos servios pblicos (...) s
vezes a ausncia de liberdades substantivas relaciona-se diretamente com a pobreza
econmica, que rouba das pessoas a liberdade de saciar a fome, de obter uma nutrio
satisfatria ou remdios para doenas tratveis, a oportunidade de vestir-se ou morar de
modo apropriado, de ter acesso a gua tratada ou saneamento bsico. (...) Expandir as
liberdades que temos razo para valorizar no s torna nossa vida mais rica e mais
desimpedida, mas tambm permite que sejamos seres sociais mais completos, pondo em
prtica nossas volies, interagindo com o mundo em que vivemos e influenciando esse
mundo.592
592
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 18 e 29. Apud
NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit. A respeito da obra de Amartya Sen, Nogueira salientou: Amarty Sen angariou
como fruto de seus trabalhos no campo da economia tica, o Prmio Nobel de Economia de 1998. A verdade
que aps os seus estudos, abre-se uma perspectiva para que o desenvolvimento possa ser visto como um
processo de expanso de liberdades reais, centrado nas liberdades humanas, contrastando com uma viso estreita
do desenvolvimento que era identificada apenas com as seguintes questes: crescimento do produto nacional
bruto, o aumento da renda pessoal, industrializao, avano tecnolgico e modernizao social. Para Sen, o
indivduo deve ser visto como agente de transformao e no apenas como destinatrio passivo de benefcios
pblicos.
285
contraposto a outros bens jurdicos que por ventura deixem de ser atendidos, pois os recursos
financeiros foram destinados ao pagamento da dvida. Seria excelente se houvesse recursos
suficientes para atender a todos os objetivos, mas, ao que parece, no esta a realidade
brasileira. Dessa forma, a alocao de recursos dever, necessariamente, priorizar a realizao
dos objetivos constitucionais, sobretudo, os direitos fundamentais, dentre os quais se
encontram os direitos fundamentais sociais.
Como parmetro de controle da discricionariedade estatal na escolha de polticas
pblicas a serem adotadas ainda que todas elas voltadas para a realizao de uma finalidade
constitucional assume grande importncia a proporcionalidade. Em havendo um volume x
de recursos a serem empregados com a satisfao do direito educao, por exemplo, as
medidas a serem adotadas pelo Estado devero se mostrar adequadas, necessrias, e
proporcionais em sentido estrito. Este parmetro de proporcionalidade serve para se verificar
a idoneidade constitucional de uma poltica pblica se a medida adequada ao fim que se
prope; se a que menos atinge a liberdade dos demais cidados, sendo, portanto, necessria;
e, finalmente, se a que apresenta a melhor relao custo-benefcio.
O mesmo se verifica com a alocao de recursos, que tambm poder ser
controlada a partir da proporcionalidade, s que, neste aspecto especfico, a proporcionalidade
ser analisada enquanto proibio da insuficincia. Assim, a destinao de recursos para um
determinado fim ligado realizao de um direito fundamental social dever ser, sobretudo,
suficiente. Sobre este aspecto, haver oportunidade de aprofundamento na prxima seo.
De todo modo, a partir da leitura das normas constitucionais segundo um dirigismo
constitucional voltado aos pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil, e levandose em considerao a perspectiva objetiva das normas de direitos fundamentais, certo que a
atuao da Administrao Pblica no s deve estar pautada pela realizao dos objetivos
286
vlido ressaltar a posio da doutrina dissonante, que entende que as normas de direitos fundamentais
sociais, quando no reguladas por legislao infraconstitucional, no podem determinar, diretamente, a adoo
de determinadas condutas pelos poderes pblicos, pois lhes carece justiciabilidade. Se a conduta a ser adotada
no estiver especificada na norma jusfundamental, ou, na sua falta, em legislao complementadora, no h que
se falar em obrigao direta do Estado de realizar seu contedo. ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 302.
594
REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 212.
595
ABRAMOVICH, V. Ob. cit., p. 142-143.
287
Esta posio tem sido ocupada, no sistema jurdico brasileiro, pelo Poder
Judicirio, seja atravs do Supremo Tribunal Federal, no chamado controle abstrato de
constitucionalidade, seja atravs da atuao dos magistrados integrantes dos foros mais
longnquos, a partir do reconhecimento, pela Constituio Brasileira, da idoneidade do
controle concreto e difuso de constitucionalidade.
Em princpio, a partir da previso constitucional deste controle (CF, arts. 97; 102,
I, a, q; 103), poderia estar encerrada a discusso acerca da legitimidade do Judicirio para
intervir na atuao dos demais poderes constitudos sempre que esta se desvirtuar dos fins
constitucionais. A legitimidade do Judicirio estaria assentada em uma previso expressa do
constituinte. Entretanto, em virtude da prpria abertura das normas constitucionais, e das
vrias interpretaes que delas se podem deduzir, a doutrina brasileira incorporou com clamor
discusses travadas em outros sistemas constitucionais, como o americano, e o alemo. Como
ressalta Jos Adrcio Leite Sampaio, a questo no somente se pode o Judicirio intervir na
atuao dos demais poderes para o fim de garantir a constitucionalidade, mas qual at onde
pode agir.596
Diante deste quadro, vlido percorrer os argumentos que so apresentados em
prol e contra a atuao jurisdicional de controle da constitucionalidade, especialmente no que
toca determinao judicial de adoo de determinadas condutas pelo Poder Executivo no
sentido de tornar efetivos direitos fundamentais sociais campo em que a discusso se mostra
mais rida, e mais pertinente.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p. 100-101.
288
Lnio
Streck,
existncia
de
um
controle
material
de
597
Trata-se de um modelo de controle da constitucionalidade desenvolvido com especificidade pelo Brasil, como
observou Clmerson Merlin Clve: Na formulao brasileira, os juzes e tribunais dispem de competncia para
conhecer e para decidir, com recurso possvel para um Tribunal que, situado dentro da ordem judicial, o rgo
mximo para questes constitucionais. (...) Ao lado da concreta, admite igualmente a fiscalizao abstrata da
constitucionalidade, que , no caso das leis estaduais e federais em face da Constituio Federal, concentrada no
Supremo Tribunal Federal. CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade..., p. 71.
289
sua interveno nas relaes sociais e econmicas a fim de garantir a observncia dos valores
constitucionalizados.598
Jos Adrcio Leite Sampaio tambm se refere influncia da doutrina do Welfare
State na legitimao da Jurisdio Constitucional na medida em que o Legislativo se mostrava
inoperante para realizar direitos previstos constitucionalmente. O Executivo, por sua vez,
transformado em imensa mquina burocrtica, poderia passar a agir em nome de seu interesse
prprio. Diante desse quadro, mostrou-se necessria uma reconfigurao do princpio da
separao dos poderes, de modo que caberia ao Judicirio garantir o reequilbrio dos poderes
constitudos a partir de uma atividade interventiva, muitas vezes, na viso do autor, at
exagerada, na medida em que poderia levar a p a distino qualitativa entre o legislador e o
juiz.599
Assim, a concepo material de Constituio, e de controle da constitucionalidade
passou a ser alvo de severas crticas por autores que, pelas suas idias, podem ser agrupados
em uma corrente denominada procedimentalista. O principal foco das crticas seria o prejuzo
severo causado democracia pela atuao de juzes que, sem legitimao democrtica direta,
estariam autorizados a invalidar os atos praticados pelos demais poderes constitudos, os quais
detinham representao democrtica. Alm disso, questiona-se at que ponto a prpria
Constituio poderia se lanar como ordem normativa suprema, imbuda de valores
substantivos, e nesse sentido ser imposta sociedade, modificando suas relaes e
determinando condutas, conforme aquilo que veio a ser chamado por Jrgen Habermas de
colonizao do mundo da vida pelo Direito.
As crticas lanadas concepo material de Constituio, e atuao da
Jurisdio Constitucional no passaram desapercebidas. Uma srie de autores se insurgiu
contra esta nova teoria, defendendo a Constituio como sistema de normas axiologicamente
598
599
290
4.2.1.1 O procedimentalismo
600
291
juiz integrado em uma comunidade de homens livres, que aplica o direito a partir do agir
comunicativo, observando as pretenses de justia diuturnamente vividas pela comunidade.
Ao aplicar o Direito, deveria o juiz sentir-se como um dos destinatrios da norma jurdica.601
A partir da diferenciao entre o discurso de aplicao e o discurso de justificao
do Direito602, Habermas critica a prtica jurisdicional de uma interpretao construtiva das
normas jurdicas, na medida em que ela contraria o princpio democrtico e a separao dos
poderes. Segundo o filsofo alemo:
A lgica da diviso dos poderes no pode ser ferida pela prtica de um tribunal que
no possui os meios de coero para impor suas decises contra uma recusa do
parlamento e do governo. A concorrncia do tribunal constitucional com o legislador
legitimado democraticamente pode agravar-se no mbito do controle abstrato de normas.
Na viso da teoria do discurso, a lgica da diviso dos poderes exige uma assimetria
no cruzamento dos poderes do Estado: em sua atividade, o executivo, que no deve dispor
das bases normativas da legislao e da justia, subjaz ao controle parlamentar e judicial,
ficando excluda a possibilidade de uma inverso dessa relao, ou seja, uma superviso
dos outros dois poderes atravs do executivo. (...) A lgica da diviso dos poderes,
fundamentada numa teoria da argumentao, sugere que se configure auto-reflexivamente
a legislao, de modo idntico ao da justia e que se a revista com a competncia do
autocontrole de sua prpria atividade. 603
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. I. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 278 e ss; STRECK, L. L. Ob. cit, p. 156.
602
Segundo Habermas, O fato de o tribunal constitucional e o legislador poltico ligarem-se s normas
processuais no significa uma equiparao concorrente da justia com o legislador. Os argumentos
legitimadores, a serem extrados da constituio, so dados preliminarmente ao tribunal constitucional, na
perspectiva de um legislador, que interpreta e configura o sistema de direitos, medida que persegue suas
polticas. O tribunal torna a desamarrar o feixe de argumentos com os quais o legislador legitima suas
resolues, a fim de mobiliz-los para uma deciso coerente do caso particular, de acordo com princpios do
direito vigente; todavia ele no pode dispor desses argumentos para uma interpretao imediata do tribunal e
para uma configurao do sistema do direito e, com isso, para uma legislao implcita. Ob. cit., p. 324-325.
603
HABERMAS, J. Ob. cit., p. 300-301.
604
Na medida em que esse controle de normas feito no quadro da instncia da prova judicial, (...) argumentos
pragmticos e poltico-jurdicos podem falar em prol da distribuio institucional de competncias. Ento
preciso perguntar se a delegao parlamentar dos juzes constitucionais suficiente para satisfazer exigncia de
uma legitimao democrtica da percepo judicial de uma funo, que tem que ser entendida na arquitetnica
da constituio e na lgica da diviso dos poderes como uma delegao do autocontrole do legislador ao
tribunal constitucional. HABERMAS, J. Ob. cit., p. 325.
292
A constituio tambm no pode ser entendida como uma ordem jurdica global e
concreta, destinada a impor a priori uma determinada forma de vida sobre a sociedade.
Ao contrrio, a constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os
cidados, assumindo seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente
o projeto de produzir condies justas de vida (o que significa: mais corretas por serem
eqitativas). Somente as condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram
a legitimidade do direito. (...) O tribunal constitucional precisa examinar os contedos de
normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e
condies procedimentais do processo de legislao democrtico. Tal compreenso
procedimentalista da constituio imprime uma virada terico-democrtica ao problema
de legitimidade do controle jurisdicional da constituio.605
605
606
293
607
NINO, Carlos Santiago. The Constitution of Deliberative Democracy. New Haven & London: Yale
University, s.d., p. 198/199.
608
NINO, C. S. Ob. cit.. No entanto, o autor reconhece que, m especial, os direitos das minorias, que poderiam
ser sufocados pelo exerccio democrtico das maiorias. Neste contexto que o controle da constitucionalidade
pelos juzes pode assumir alguma relevncia. p.189
294
609
295
4.2.1.2 O substancialismo
610
296
611
612
297
desta atividade nas ltimas dcadas do Sculo XX. Segundo Capelletti, a criao do Direito
pelos juzes mostra-se inevitvel, na medida em que toda interpretao tem uma dose
intrnseca de criatividade. Segundo o autor, esta criatividade no se equipara arbitrariedade,
na medida em que sempre vem acompanhada de limites processuais e substanciais. Ainda
assim, a atividade criativa do juiz no difere, no aspecto substancial, da atividade
legislativa.615
Trata-se da corrente denominada no interpretativista, segundo a qual
legtima a invocao de outros valores substantivos, como justia, igualdade e liberdade, e
no apenas ou preferencialmente o valor democracia, para atribuir magistratura uma
competncia interpretativa em sentido forte. Nestas condies, em virtude da abertura dos
princpios jurdicos que informa os textos legislativos, e, em especial, o texto constitucional,
devem os juzes lhes conferir a necessria concretizao.616
Luiz Flvio Gomes entende, igualmente, que a politizao do Judicirio uma
decorrncia do Estado Democrtico de Direito. Sobre sua atuao criativa, manifestou-se
seguindo a mesma direo de Capelletti:
O juiz contemporneo, em sntese, seja porque inserido num modelo de Estado
Constitucional de Direito, que o obriga a aplicar a lei apenas quando constitucionalmente
vlida, seja porque se depara freqentemente com conceitos jurdicos indeterminados
(tanto na Constituio como nas leis ordinrias), tornou-se integrante do centro de
produo normativa. Ele tambm cria o Direito, numa postura aproximada ao direito
judicial (Richterrecht)... Sendo a poltica a arte de governar a cidade, a funo
jurisdicional, na medida em que d a moldura fina do que vlido juridicamente falando,
inegavelmente poltica (nisso consiste o chamado sistema do judicial law-making). Mas
poltica no sentido grego da palavra, no se confunde com poltica partidria.617
615
CAPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 1993, p.19-27.
616
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2003, p.
83. O autor ressalta, em contraposio, a corrente interpretativista, segundo a qual interpretar no criar, (...)
simplesmente aplicar a norma com o sentido e o alcance que lhe atriburam as instncias de representao
popular, cujas decises polticas no podem ser substitudas pelas decises jurdicas sobretudo as de forte
inspirao poltica da magistratura constitucional. p. 82. No mesmo sentido, PEREIRA, urea Pimentel. A
Obra de Criao do Direito pelo Juiz na Interpretao das Leis. Limites. In: Revista da Escola da Magistratura
do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: EMERJ, v. 5, n. 18, 2002, p. 104-109.
617
GOMES, Luiz Flvio. A Dimenso da Magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 47.
298
618
619
299
Idem, p. 80.
Preocupada com os limites da atividade jurisdicional, urea Pimentel Pereira salientou: Tal obra de criao
no pode, porm, insista-se, desbordar para o arbtrio, estando antes sujeita a limites, que no podem ser
transpostos para alcanar o fundo do direito, na norma legal contido, em clara violao ao princpio da tripartio
dos Poderes, com a transmudao do juiz em legislador positivo, via da criao de um direito alternativo, capaz
de carrear insegurana para o direito das partes no processo e o comprometimento de todo um ordenamento
jurdico. PEREIRA, A. P. Ob. cit., p. 112.
622
PEREIRA, A. P. Ob. cit., p. 31-60.
621
300
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 61-69. Sobre o tema tambm ver SAMPAIO, J. A. L. A Constituio
Reinventada..., p. 79-82.
624
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 167.
625
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 168.
626
CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade..., p. 25-26.
301
302
630
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 31-37.
KRELL, A. J. Ob. cit., p. 70.
632
CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade, 1995, apud STRECK, L. L. Ob. cit., p. 184.
631
303
633
304
305
retrica no pode ser levada ao extremo, sob pena de se comprometer o Estado Democrtico
de Direito e autorizar uma ditadura jurisdicional, mas ela serve para demonstrar que o carter
democrtico dos poderes polticos no pode ser tomado como algo absoluto.
Outro argumento que se soma ao primeiro defende que o prprio Judicirio no
estaria totalmente desprovido de representatividade democrtica. Robert Dahl636 defende que
os juzes tm legitimidade para interpretar criativamente o direito, impondo suas
interpretaes aos demais poderes constitudos na medida em que suas decises encontram-se
em consonncia com as idias defendidas pelos parlamentares no jogo democrtico. Caberia
Corte Constitucional to somente controlar a constitucionalidade e a regularidade do
procedimento de criao das normas, de modo que os valores nela inserido deveriam ser
analisados exclusivamente pelo Legislativo e Executivo. Neste sentido, em virtude do critrio
de indicao dos juzes para a Suprema Corte Americana637, defende-se a atuao
jurisdicional como uma reproduo da vontade majoritria. Trata-se de concepo que, na
prtica, pode se mostrar equivocada, pois, como bem observou Jos Adrcio Leite Sampaio,
a identidade entre posies dos juzes e orientaes esperadas por quem os nomeou tem
ficado apenas no plano das possibilidades.638
Ainda assim, um argumento a ser ponderado, especialmente se completado por
outro, segundo o qual a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional pode se
verificar pela argumentao. Afinal, sabe-se que exigida das decises judiciais uma extensa
carga argumentativa, de modo que uma deciso judicial deve ser cumprida no s em virtude
de sua autoridade intrnseca, mas especialmente porque ela capaz de convencer seus
636
306
639
640
307
provimento normativo nada tem a fazer seno confiar em seus representantes eleitos, j que
ela mesma no poder participar do processo decisrio.641 Neste sentido, observa Capelletti:
... Embora a profisso ou a carreira dos juzes possa ser isolada da realidade da vida
social, a sua funo os constrange, todavia, dia aps dia, a se inclinar sobre essa
realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, fatos concretos,
problemas atuais da vida. Neste sentido, pelo menos, a produo judiciria do direito tem
a potencialidade de ser altamente democrtica, vizinha e sensvel s necessidades da
populao e s aspiraes sociais.642
641
Exceo feita ao referendo que se verificou neste ano de 2005 para votao da Lei referente ao desarmamento
da populao.
642
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 105.
643
CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 106.
308
democracias, exige que a validade das leis e dos atos do Estado busque na Carta Magna o seu
fundamento.644
Logo, no caso especfico dos direitos fundamentais sociais, quando o Estado deixa
de agir promovendo sua realizao, alm da salutar influncia poltica que os grupos de
presso podem exercer, outra soluo no tm os grupos mais necessitados, e mesmo por isso
mais alijados da discusso poltica, seno recorrer ao Judicirio buscando o provimento
jurisprudencial que atenda seus interesses constitucionalmente protegidos.
Nestes casos, so diversas as vezes em que o Executivo defende sua omisso a
partir de uma perspectiva poltico-econmica: no h recursos suficientes para atender ao
pleito judicialmente tutelado, de modo que a pretenso dever aguardar sob o manto da
reserva do possvel. Poderia o Judicirio investigar a escassez de recursos alegada? Poderia
adentrar a esfera discricionria de escolhas polticas de alocao de recursos?
Gustavo Amaral taxativo em negar esta possibilidade. Para o autor, possvel
que o Legislativo tome decises alocativas de recursos, criando normas que determinem
condutas a serem adotadas pelo Executivo, sempre que presente o parmetro da razoabilidade:
Se a norma jurdica pretender regrar o que refoge a seu mbito, o que no se
comporta no campo do poder-ser, que a imagem refletida do dever-ser, ficar evidente
sua invalidade. A impossibilidade no costuma voltar-se para o grotesco, mas para aquilo
que aparentemente factvel. possvel fornecer tratamento mdico a uma dada pessoa
ou assegurar emprego a outra, mas parece ser incontornvel o excesso de otimismo, a
ingenuidade ou demagogia de pretender assegurar como direito subjetivo um direito a
qualquer tratamento de sade ou um direito ao pleno emprego. (...)
Nada obstante, quando factveis, so legtimas opes normativas que vedam a
tomada de decises alocativas inferiores, como, por exemplo, assegurar a todas as
crianas vacinao contra dadas doenas. (...) Ao preferir uns em relao a outros, a
norma comporta, novamente, controle de razoabilidade, mas aqui pela potencial leso ao
princpio da igualdade.645
644
CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. O papel poltico do Poder Judicirio. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 10, n. 38, jan-mar 2002, p. 294.
645
AMARAL, G. Direito, Escassez & Escolha, p. 199-200.
309
Idem, p. 201-202.
AMARAL, G. Direito, Escassez & Escolha, p. 206-208.
310
311
norma. A escassez artificial, fruto de uma escolha poltica, no pode ser oposta ao
cumprimento dos direitos fundamentais.
Sobre o tema, j ponderou Jos Adrcio Leite Sampaio, citando Modugno:
Deve-se notar, ainda, que a lei se apresenta, em relao a esses direitos [direitos sociais],
como condition sine qua non e no como conditio per quam. Quer isso dizer que a
atuao legislativa se faz necessria para determinar o modo e os limites do direito, no a
sua existncia (quomodo e quando, no an e quid). Por isso so, em grande parte, mas
no a totalidade, direitos sob a reserva do possvel e do razovel, submetida, no entanto,
ao controle judicial: a subtrao ao legislador da discricionariedade sobre an e sobre
quid da garantia mesma conduz, sem mais, fiscalizao judicial (sindacabilit) dessa
discricionariedade sobre como e sobre quando.648
Assim, sempre que pautado por dados da realidade, o juiz demandado a tornar
efetivo um direito fundamental social, poderia obrigar o Estado a adotar as condutas
necessrias. No mesmo diapaso, se o Estado alegar a reserva do possvel como restrio ao
648
312
direito em questo, caber ao Judicirio avaliar qual a natureza desta impossibilidade ftica
na realizao do direito. Em sendo ela absoluta, no poder o Judicirio efetivamente obrigar
o impossvel. Mas em se tratando de impossibilidade relativa, fruto de uma escolha praticada
pelo poder poltico, poder o juiz exercer um controle de constitucionalidade desta deciso
poltica, e inclusive invalid-la na medida em que contrarie as normas constitucionais (fora
dirigente da Constituio).
Nogueira chegou a defender o controle judicial do oramento, de modo que ele
deveria estar em conformidade com os parmetros constitucionais. Caberia ao Judicirio,
alm do Ministrio Pblico Federal e dos Tribunais de Contas, a incumbncia constitucional
(CF, art. 70, caput) de viabilizar na realidade jurdica brasileira, a aplicao do princpio do
justo gasto do tributo arrecadado, otimizando os conceitos jurdicos de legalidade,
economicidade e legitimidade na aplicao dos recursos pblicos, punindo os agentes
pblicos que malversarem os escassos recursos pblicos.650
Para Luiz Flvio Gomes, o Poder Constituinte na nossa Constituio de 1988
atribuiu ao juiz a tarefa de ser o guardio das normas, princpios e valores constitucionais e,
desde essa base jurdica, a de controlar os demais poderes. Nessa ordem, segundo o autor,
mesmo o poder discricionrio conferido Administrao Pblica um poder discricionrio
dentro dos limites da Constituio, e no confere a possibilidade de escolher entre aplicar as
normas constitucionais ou no. 651 Como bem observou Garcia Herrera: cuando se defiendem
los princpios constitucionales no se hace poltica sino defensa jurisdicional de la
Constitucin.652
650
651
313
Agora, uma atuao jurisdicional ativa na defesa dos direitos fundamentais sociais,
capaz de impor aos poderes pblicos a adoo das condutas necessrias realizao dos
valores consignados na Constituio, s tem sentido a partir do efetivo acesso ao Judicirio
pelos cidados. Mauro Capelletti j havia enfatizado este aspecto.
Ao lado do acesso ao Judicirio, necessrio que ele prprio tome conscincia de
sua responsabilidade na estrutura institucional do Estado Democrtico de Direito. Como
observou Galinari, o maior passo para garantir esses direitos, portanto, a garantia do acesso
653
314
Justia eficiente: no basta ser possvel levar a demanda ao Judicirio, preciso que ele
tenha meios para defender o direito contido na Lei e que est sendo violado.655
Estes meios vm de uma atuao jurisdicional voltada para a possibilidade de
ponderao de valores e bens em conflito, uma leitura dos direitos fundamentais sociais a
partir do prisma que determina seu maior grau de concretizao, bem como os considera
como direitos subjetivos a priori, e que no se deixa inibir por argumentos que podem
encerrar em si realidades falaciosas, como a reserva do possvel.
655
GALINARI, Cledson Moreira. A efetividade dos direitos humanos no Brasil: A eficcia da Proteo
Internacional dos Direitos Humanos no Brasil e o Plano Nacional de Direitos Humanos aos 50 Anos da
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte: Faculdade de
Direito da UFMG, v. 5, 2000, p. 272.
315
656
AMARAL, G. Direito, Escassez...., p. 34-39. No mesmo sentido, CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 384.
LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 126-127.
658
LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 131.
657
316
659
LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 134-135. O autor assume posio nitidamente procedimentalista ao asseverar
que, no caso de escassez de recursos, os destinatrios da proteo jurdica devem adotar os seguintes meios: a)
mecanismos que vo apropriao dos resultados da produo em unidades produtivas e que vo tomada de
decises produtivas; b) mecanismos que vo tomada de deciso de carter pblico (apropriao de fundos
pblicos, gerncia de fundos pblicos, distribuio) ou seja, poder para a comunidade, transferncia de poder
decisrio; aqui a importncia do Judicirio acessvel e democrtico: mais prximo geograficamente do que os
centros de poder. Seria, no entanto, mais direto e mais sujeito presso dos fatos? c) mobilizao e articulaes:
aqui a importncia da liberdade tanto para ser mais livre quanto obter mais justia material e mais liberdade
econmica; d) direitos de organizao e de carter comunitrio, participativo. p. 138.
317
no possa ser estendida a todas as pessoas nas mesmas condies, em anlise abstrata. Neste
sentido, vlida a observao de Giovani Bigolin:
Mesmo em se tratando de escolhas disjuntivas, em que est em conflito o mesmo bem
jurdico a ser tutelado, como o caso de uma fila de pacientes aguardando um rgo a ser
transplantado, a escassez natural de recursos no inibe a interveno do Poder Judicirio
sob o argumento da reserva do possvel. que a situao ameaa vida dos
interessados enquadra-se no parmetro existencial mnimo, permitindo a tutela imediata
do Juiz que poder reconhecer, acaso devidamente demonstrado, que o critrio adotado
pela administrao (cronolgico) pode ser topicamente superado, em face da comprovada
urgncia de atendimento de um paciente, mesmo em detrimento de outro que esteja em
situao estvel no aguardo da transferncia do rgo.
Ao Juiz incumbe a tarefa de efetivao dos direitos fundamentais, ainda que no seja
exclusiva, preservando sempre os princpios da unidade da Constituio, sob o postulado
da proporcionalidade.660
Verifica-se, assim, que o Judicirio tem uma importante funo a cumprir: tornar
evidente o descumprimento de determinadas normas de direitos fundamentais sociais, a ponto
660
318
de tornar inevitvel uma modificao das polticas pblicas a serem adotadas pelo Estado, ou
ainda, determinar a sua implementao. Por certo, muito custo ser ao Estado ter de arcar com
o custeio do ensino de diversos titulares do direito fundamental educao que busquem a
satisfao de sua pretenso perante o Judicirio. Ou, ainda, custear o tratamento de
determinadas doenas na rede privada de sade. Decises reiteradas neste sentido obrigaro o
Estado a adotar polticas de acesso dos cidados s escolas, bem como fomentar a pesquisa e
o desenvolvimento tecnolgico dos hospitais pblicos a ponto de torn-los aptos a tratar
mesmo as doenas mais complicadas.
Neste mesmo sentido, vale lembrar a posio adotada pelo Diretor do Centro de
Medicamentos do Paran, Luiz Ribas, diante de reiteradas decises judiciais que
determinavam o fornecimento de medicamentos de forma gratuita a pacientes em extrema
necessidade: A partir da demanda constante de determinado medicamento, queremos
trabalhar para que ele passe a ser ofertado pelo governo. Com isso, as pessoas no precisaro
mais ingressar com aes e os gastos podem ser reduzidos, j que, quando se trata de
quantidades maiores, mais fcil negociar o preo com os laboratrios.662
Esta reao tambm foi prevista por Luiz Flvio Gomes: Mas, se a sociedade
exigir administrao de justia pronta e eficaz, em quantidade e em qualidade, exatamente por
exercer o direito de acesso ao Judicirio, mais cedo do que tarde acabaremos por ter um
Judicirio altura de suas funes, de pedra angular da sociedade democrtica, e Executivo e
Legislativo mais afeitos ordem jurdica....663
No se nega a impossibilidade de converso do Judicirio em administrador ou
legislador abstrato, j que o perigo para o princpio da separao dos poderes real, como j
se analisou. Todavia, o outro extremo um Judicirio passivo diante das questes que
envolvem a satisfao dos direitos fundamentais sociais somente em virtude de seu reflexo
662
663
319
664
320
realizao destes direitos, impulsionando o Estado a adotar polticas gerais que atendam a
todos.
Situaes como esta foram experimentadas com sucesso pelo Judicirio Brasileiro,
como foi o caso, por exemplo, das propostas de acordos oferecidas pelo Estado aos titulares
de contas vinculadas ao FGTS, referente aos ndices de correo monetria expurgados
durante a vigncia dos Planos Vero e Collor I (Lei Complementar 110/2001). A partir da,
um passo para o incentivo de polticas pblicas que satisfaam direitos fundamentais sociais
de forma universal e igualitria.
Nestas condies, o juiz no nem um autmato, nem um mero aplicador das
leis. Ele firma o contedo da norma que o legislador muitas vezes deliberadamente se
absteve de precisar. Trata-se de papel criativo e fecundo, que deve levar em considerao os
efeitos extrajurdicos das decises, observando usos e costumes e os dados sociolgicos e
econmicos que circunscrevem a realidade expressa no processo.665 Em virtude da
inatividade do legislador, o Judicirio chamado a atuar, o que amplia suas funes, e
justifica a necessidade de sua abertura para a realidade social. Como afirma Flvia de Castro,
caber ao magistrado no apenas a funo de dizer o direito, mas o dever de reconstru-lo na
anlise do caso concreto, determinando seu sentido. Entre os fatos e a norma no mais
prevalece uma relao de subsuno, mas outra de dilogo construtivo. O juiz contemporneo
um agente transformador do direito, porque o ideal de Justia concreta sofre
modificaes....666
Importante ressaltar que, embora o juiz deva estar atento sociedade, no pode
ser escravo de suas influncias. O mais relevante papel social e poltico do magistrado est
na sua independncia diante do processo. Deve velar pelas liberdades pblicas, pelo respeito
aos direitos humanos, pela preservao das instituies democrticas, pelos valores da tica,
665
666
321
4.3 O
PRECEITO
DA
PROPORCIONALIDADE
COMO
PROIBIO
DA
INSUFICINCIA
667
322
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p.58-60.
669
CANARIS, C. Ob. cit., p. 65.
323
assumida por estes direitos fundamentais, cuja estrutura dentica, como j analisado, revela
uma relao tridica em que seu titular a tem direito que o Estado realize algo, ou preste algo.
Assim, ao determinar que o Estado cumpra determinada tarefa, a Constituio
pode admitir em razo da estrutura muitas vezes principiolgica da norma correspondente,
que determina um fim a ser atingido sem especificar, de antemo, quais as condutas
especficas a serem adotadas que a prestao material seja cumprida em diferentes graus. O
que no pode admitir, por certo, a omisso inconstitucional, que corresponde total inao
do Estado diante de um dever constitucional, ou a prestao insuficiente, ou seja, aquela que
no seja capaz de atingir o mnimo que se poderia esperar da ao do Estado naquele dado
caso concreto.
certo que dentro desta noo surge uma dificuldade evidente: qual seria este
mnimo capaz de ser identificado no caso concreto670 a partir do qual a proteo insuficiente
do Estado poderia ser identificada? Esta matria ser enfrentada no prximo tpico, pois ela
apresenta questes particulares que merecem uma abordagem individualizada.
Nas linhas seguintes, buscar-se- se apresentar a proporcionalidade como um
mecanismo jurdico capaz de conferir racionalidade anlise da atuao do Estado, e permitir
um diagnstico mais ou menos seguro acerca de sua suficincia para a realizao do direito
fundamental. Sobre o tema j apontou Jos Carlos Vasconcellos dos Reis:
O princpio da razoabilidade atua como limite discricionariedade do Poder Pblico, ao
impor a necessidade de pertinncia entre oportunidade e convenincia, de um lado, e
finalidade, de outro. Quanto discrio na avaliao dos motivos, preciso que eles sejam
adequados, compatveis e proporcionais, para que o ato atenda a sua finalidade pblica
especfica. Quanto do objeto, exige-se que ele se conforme fielmente finalidade e
contribua eficientemente para que esta seja atendida.671
Este mnimo pode ser equiparado ao ncleo essencial da norma de direito fundamental, e para os fins
delineados para o presente trabalho, vale lembrar a opo feita pela teoria relativa do ncleo essencial, com todas
as conseqncias que esta escolha pode acarretar.
671
REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 214.
324
325
672
326
327
mesmo fim da mesma forma, ou ainda que o atinja de forma melhor, afetando em menor grau,
direitos ou interesses colidentes.675 H que se analisar se a prestao material atendida, e se
a conduta estatal a que menos atinge direitos de outros, que menos danos causa
comunidade. Se uma prestao material A atinge o fim determinado pelo direito
fundamental social, mas onera exageradamente os cofres pblicos, impedindo que o Estado
atenda a outros compromissos de ordem econmica, como o pagamento de salrios, e outra
prestao material B, igualmente adequada, no causa este impacto negativo, outra no
pode ser a conduta estatal seno adotar a medida B, descartando a medida A. Ele estar
compelido a adotar a medida menos gravosa.
A grande dificuldade se verifica quando a medida mais gravosa a direitos de
terceiros tambm aquela que melhor atinge o fim constitucional, ao passo em que a medida
menos gravosa realiza a prestao material de forma insuficiente, ou seja, incapaz de
satisfazer os titulares daquele direito. Diante desta circunstncia, somente o exame da
proporcionalidade em sentido estrito ser capaz de apontar qual a medida estatal a ser
adotada, de modo a cumprir suficientemente a prestao prevista na norma jusfundamental.
A proporcionalidade em sentido estrito corresponde, no caso da proibio da
insuficincia assim como na proibio do excesso, regra de ponderao:676 quanto maior
o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior deve ser a importncia da
satisfao do outro.677
Nestas condies, h que se verificar que se a medida a ser adotada pelo Estado a
fim de satisfazer um direito fundamental prestacional atingir direitos de terceiros, ela ainda
ser proporcional se a prestao constitucional em questo tiver um grau de importncia
maior que aquele outorgado aos direitos ou princpios colidentes atingidos. H que se realizar
uma ponderao que envolva a essencialidade do direito fundamental a ser satisfeito mediante
675
328
uma prestao estatal: por que razo ele to importante? Qual o bem jurdico que esta
prestao visa satisfazer e o quo essencial ele ? Sua importncia e essencialidade justificam
a afetao de outros direitos e bens jurdicos em conflito? Por outro lado, a satisfao desse
direito fundamental pode no justificar medidas mais extremas, que atinjam negativamente
direitos em conflito.
Esta anlise somente poder ser feita diante do caso concreto, a partir do mximo
de informaes que o julgador tiver condies de angariar, de modo a possibilitar uma viso
clara da situao real, bem como das conseqncias de uma deciso neste ou naquele sentido.
Para tanto, a reserva de consistncia defendida por Srgio Fernando Moro assume particular
relevncia, j que por vezes elementos exclusivamente jurdicos podem se mostrar
insuficientes para permitir a aplicao da justia.
Alm disso, mesmo que esteja envolvido um certo grau de subjetivismo do
intrprete e aplicador das normas jurdicas em questo, a deciso a ser proferida dever
guardar o mximo de racionalidade, de modo a permitir que seus destinatrios compreendam
claramente o raciocnio adotado pelo julgador, quais os passos por ele trilhados para chegar
deciso final. Nestas condies, foroso abrir um parntese para criticar decises judiciais
que to somente afirmam aplicar o preceito da proporcionalidade, mas no permitem
identificar a aplicao de seus aspectos (adequao, necessidade, proporcionalidade em
sentido estrito), ou quais os bens jurdicos confrontados e por qual razo um deles dever
prevalecer sobre os demais naquele caso especfico. Nestas condies, no basta afirmar que
determinada prestao estatal proporcional, ou atende proporcionalidade no sentido da
proibio da insuficincia. preciso demonstrar exaustivamente por que razo isso se
verifica.
329
330
331
determinada prestao matria que praticamente foi vencida pelo prprio constituinte,
quando da elaborao das normas jusfundamentais h que se verificar se nas circunstncias
reais de um caso concreto especfico, esta prestao se mostra exigvel. Assim, nesta etapa, h
que se verificar se a reserva do possvel diz respeito a bens absolutamente escassos e
impossveis de serem encontrados (escassez natural ou essencial), ou se diz respeito a bens
que se encontram indisponveis para a aquela finalidade especfica, na medida em que foram
alocados para a realizao de outros fins (escassez artificial).
No caso da eficcia dos direitos fundamentais sociais, a escassez que se apresenta
com maior freqncia a artificial: no existe previso oramentria para a realizao de
despesas direcionadas satisfao daquele direito, em virtude de uma dada deciso poltica;
ou, mesmo havendo a mencionada previso, no h recursos suficientes nos cofres
pblicos.680
Ao se apresentar como uma restrio aos direitos fundamentais sociais, resta
verificar como pode a reserva do possvel ser objeto de ponderao e como a
proporcionalidade no sentido da proibio da insuficincia pode ser aplicada no controle da
constitucionalidade de sua atuao. Afinal, afirmou Alexy por diversas vezes que a reserva do
possvel no tem como conseqncia a ineficcia das normas de direitos fundamentais sociais,
mas to somente a necessidade de sua ponderao.
A reserva do possvel em si, enquanto condio de realidade que determina a
submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes, dificilmente pode
ser ponderada em si. Torna-se imperioso investigar quais os bens jurdicos que ela visa
proteger, e confronta-los ao bem jurdico protegido pela norma de direito fundamental social.
Neste sentido, a omisso do Estado no pode ser considerada proporcional ou no
680
Neste ponto, j foi ultrapassada a discusso acerca da legitimidade do Judicirio para intervir na matria, bem
como na legitimidade para determinar que uma prestao material seja deferida em funo daqueles que
procuraram a tutela jurisdicional, em detrimento de outros (proteo do direito de terceiros e princpio da
igualdade), como se depreende do quanto foi asseverado nas sees 4.1 e 4.2.
332
333
334
prestada para a satisfao do direito fundamental social, e a gravidade com que pode atingir a
satisfao de outros direitos, o comprometimento da alocao de recursos. A argumentao do
julgador ao tratar da efetividade dos direitos fundamentais prestacionais em confronto com a
reserva do possvel no pode despender de dados de realidade. Segundo Jos Adrcio Leite
Sampaio:
Uma argumentao compreensiva deve levar em conta os fatos, os dados e as
informaes das cincias naturais e sociais, e da realidade circundante. (...)
Vale dizer que uma dada lgica econmica no pode ser considerada por si mesma, mas
como um elemento adicional de argumentao, sob a premissa de que as decises do
tribunal so instrumentos para consecuo de certos fins no redutveis s leis da
economia.681
335
683
336
A idia de que todo ser humano deve ter suas necessidades bsicas satisfeitas para
que lhe seja reconhecida uma sobrevivncia digna vem sendo profundamente difundida na
doutrina do direito constitucional e dos direitos humanos.
Os direitos fundamentais sociais decorrem da busca do atendimento das
necessidades humanas, eles correspondem a imperativos da dignidade humana, e deveriam ser
satisfeitos independentemente da proviso do mercado. Todavia, como observou Ana Paula
de Barcellos em estudo especfico sobre o tema, a positivao desses direitos em cartas
constitucionais no foi suficiente para garantir sua exigibilidade, pois a juridicidade desses
direitos apresenta dificuldades de ordem terica e de natureza tcnico jurdica.684 De fato,
como foi demonstrado, ainda existem doutrinadores que negam a possibilidade de exigir
diretamente em juzo a realizao do objeto constitucionalmente previsto nestas normas
jusfundamentais seja em virtude de seu carter aberto, carente de concretizao (que bem
poderia ser realizada pelo prprio Judicirio), seja em virtude da concepo (hoje j
demonstrada equivocada) de que particularmente estes direitos dependeriam de proviso
econmica, e, portanto, no poderiam ser realizados sem a necessria intermediao do
legislador, democraticamente eleito. No poderia o Judicirio determinar seu cumprimento
exclusivamente com fulcro nas normas constitucionais.
A justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais foi ainda mais comprometida
a partir da aplicao da reserva do possvel, que enquanto condio de realidade a impor a
684
BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael
Walzer e Robert Alexy.,p. 15.
337
338
(i) cada pessoa deve ter o direito igual ao mais extenso sistema de liberdades bsicas que
seja compatvel com um sistema de liberdades idntico para as outras; e (ii) as
desigualdades econmicas e sociais devem ser distribudas de forma que,
simultaneamente, a) proporcionem a maior expectativa de benefcio aos menos
favorecidos e b) estejam ligadas a funes e posies abertas a todos em posio de
igualdade eqitativa de oportunidades.685
685
686
339
... Os crticos apontaram a possibilidade de a teoria de Walzer abrigar, doutrinariamente, regimes violadores
dos direitos bsicos do homem. Isso porque, uma vez que o iderio e as prticas desses movimentos estivessem
de acordo com os valores partilhados pela sociedade local, estariam eles legitimados pela concepo da
igualdade complexa. Levando o raciocnio ao extremo, uma variedade de atrocidades (e.g.: violncia contra
mulheres, minorias tnicas e religiosas, desprezo pelos necessitados etc.) poderia ser cometida se encontrasse
fundamento nos valores da comunidade. BARCELLOS, A. P. de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais..., p. 136.
690
BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 38.
340
691
BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 45; ALEXY, R. Teoria de los Derechos..., p. 494-495.
KRELL, A. J. Ob. Cit., p. 60-61.
693
WOLKMER, Antnio Carlos. Direitos polticos, cidadania e a teoria das necessidades. In: Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 31, mai-jul. 1994, p. 276.
692
341
694
342
697
Vale ressaltar que a posio da autora sobre sade bsica mostra-se bastante restrita, e diz respeito
essencialmente quilo que deve ser prestado pelo Estado segundo o sistema nico de sade. Segundo Barcellos:
claro que a definio de quais prestaes de sade compem esse mnimo envolve uma escolha trgica, pois
significa que, em determinadas situaes, o indivduo no poder exigir judicialmente do Estado prestaes
possivelmente indispensveis para o restabelecimento ou a manuteno de sua sade, caso elas no estejam
disponveis na rede pblica de sade. Esta uma deciso que, verdadeiramente, gostaramos de evitar.
certamente penoso para um magistrado negar, e. g., o transplante ou o medicamento importado que poder salvar
a vida do autor da demanda, pelo fato de tais prestaes no estarem compreendidas no mnimo existencial que
decorre da Constituio e nem constarem de qualquer outra norma jurdica como uma opo poltica adicional.
BARCELLOS, A. P. De. A Eficcia dos Princpios Constitucionais..., p. 277. Verifica-se que a autora no se
pauta pelo direito vida para definir o que seja esta educao bsica, o que parece preocupante.
698
Idem, p.258.
699
SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 312-313.
343
Outra abordagem de relevo acerca do tema foi realizada por Ricardo Lobo Torres,
para quem o mnimo existencial corresponde a um direito constitucional prontamente
exigvel. Segundo o autor, h um direito s condies mnimas de existncia humana digna
que no pode ser objeto de interveno do estado e que ainda exige prestaes estatais
positivas.701 Este mnimo se relaciona dimenso essencial e inalienvel da dignidade de
todo ser humano, sem o mnimo necessrio existncia cessa a possibilidade de
sobrevivncia do homem e desaparecem as condies iniciais de liberdade. A dignidade
humana e as condies materiais da existncia no podem retroceder alm de um mnimo, do
qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados.702
Como se pode perceber, variam na doutrina as tentativas de definio do que seria
o mnimo existencial. E esta variao decorre precisamente da concepo at certo ponto
subjetiva de cada autor daquilo que venha a corresponder s necessidades vitais de cada ser
humano, sendo que alguns apresentam uma viso mais alargada deste mnimo, e outros, uma
viso mais estreita.
Esta discusso mereceria enveredar por caminhos filosficos de maior
profundidade, pois ao tema se relaciona a profcua discusso travada entre comunitaristas e
universalistas acerca da possibilidade de definio de um padro de direitos humanos. A
matria, entretanto, foge aos limites do presente estudo. A principal preocupao deste tpico
compreender a relao entre a categoria jurdica do mnimo existencial, e os direitos
fundamentais sociais, a fim de determinar sua influncia na atuao da reserva do possvel
como limite eficacial das normas jusfundamentais.
700
344
Para tanto, basta ter em mente que, ainda que a definio de um mnimo
existencial possa variar, possvel reconhecer que determinadas prestaes materiais
incumbidas ao Estado pelo constituinte so essenciais para a manuteno da vida humana com
dignidade. Sempre que a vida humana, e a personificao do homem (em contraposio
idia de coisificao do homem) estiverem em risco, poder o intrprete aquilatar a presena
do mnimo existencial.
CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista Crtica Jurdica, n. 22,
jul-dez 2003, p. 18.
345
os direitos de defesa liberais clssicos, seno, por exemplo, tambm direitos sociais que visam
ao asseguramento de um mnimo existencial.704
No caso especfico dos direitos sociais previstos na Constituio Federal de 1988,
parece no haver razo para se negar sua fundamentalidade se no estiverem diretamente
ligados noo de mnimo existencial, como o direito de greve, por exemplo. A
fundamentalidade formal destes direitos inegvel e decorre do prprio texto constitucional.
J sua fundamentalidade material decorre do conjunto de princpios e valores que informam a
Constituio. Logo, o mnimo existencial no pode ser tratado como um parmetro de
fundamentalidade dos direitos sociais. Sua importncia, entretanto, subjaz na argumentao
que se pode acrescer ao discurso de efetividade dos direitos fundamentais sociais,
especialmente quando esta confrontada pela reserva do possvel.
Na doutrina ptria, o mnimo existencial tem sido freqentemente referido como o
ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, noo que gera importantes repercusses
para sua subjetividade, ou seja, para a dimenso de exigibilidade das prestaes materiais
neles previstas perante o Judicirio.
Como foi tratado no Captulo II, o ncleo essencial de uma norma jusfundamental
foi uma categoria desenvolvida com a finalidade de proteger o contedo do direito
fundamental frente atividade restritiva dos poderes pblicos. Neste sentido, possvel traar
um paralelo entre o ncleo essencial das normas de direitos fundamentais e o mnimo
existencial, para os direitos fundamentais sociais.
704
346
Entretanto, preciso ressalvar que nem sempre um direito fundamental social ter
no seu ncleo um contedo equivalente ao mnimo existencial. No caso do direito sade, por
exemplo, a correspondncia entre ncleo essencial e mnimo existencial parece bastante clara.
O mesmo, entretanto, no ocorre se for tomado como parmetro o direito fundamental
participao nos lucros do empregador. Logo, preciso deixar claro que se trata de duas
categorias distintas ncleo essencial de direito fundamental social, e mnimo existencial
mas que podem ter caractersticas e aplicao semelhantes.
Conforme posio adotada no Captulo II, o ncleo essencial corresponde
poro caracterstica do direito depois de ponderados os princpios, interesses e bens jurdicos
em conflito, a partir do postulado da proporcionalidade. Este ncleo pode ser identificado
atravs de uma extensa carga argumentativa, que obriga o intrprete e o legislador a
apresentar racionalmente a identificao de um ncleo intangvel do direito fundamental
social para determinado caso concreto.
Nestas condies, muitos doutrinadores tm apresentado o mnimo existencial
como esta poro essencial do direito fundamental social, sendo que aqueles que adotam a
teoria absoluta do ncleo essencial o apresentam como mnimo absoluto e intangvel em
quaisquer hipteses, e aqueles que adotam a teoria relativa defendem-no como essencial e
intocvel para determinado caso concreto, em virtude da aplicao da tcnica de ponderao e
do postulado da proporcionalidade.
Esta identidade entre ncleo essencial e mnimo existencial pode ser observada no
entendimento manifestado por Ana Paula de Barcellos, segundo o qual o mnimo existencial
corresponde a um subconjunto dentro dos direitos sociais, econmicos e culturais menor
minimizando o problema dos custos e mais preciso procurando superar a impreciso dos
princpios. E, mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado.705 No mesmo
705
347
sentido, Canotilho reconhece um mnimo a ser garantido a todo cidado com base nas normas
de direitos fundamentais sociais, ou seja, um ncleo bsico dos direitos sociais, sem o qual
ao ser humano no garantida sua subsistncia, no tem condio de fruir qualquer direito.706
Esta noo nuclear dos direitos fundamentais sociais tambm defendida por
Ingo Wolfgang Sarlet:
Com base no exposto, verifica-se que o problema apenas poder ser equacionado luz das
circunstncias do caso concreto e do direito fundamental especfico em pauta, sendo
indispensvel a ponderao dos bens e valores em conflito. Assim, em todas as situaes
em que o argumento da reserva de competncia do legislador (assim como a separao de
poderes e as demais objees habituais aos direitos sociais a prestaes como direitos
subjetivos) implicar grave agresso (ou mesmo o sacrifcio) do valor maior da vida e da
dignidade da pessoa humana, ou nas hipteses em que, da anlise dos bens constitucionais
colidentes, resultar a prevalncia do direito social prestacional, poder-se- sustentar, na
esteira de Alexy e de Gomes Canotilho, que, na esfera de um padro mnimo existencial,
haver como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestaes, admitindo-se, onde
tal mnimo for ultrapassado, to-somente um direito subjetivo prima facie, j que
nesta seara no h como resolver a problemtica em termos de uma lgica do tudo ou
nada.Esta soluo impe-se at mesmo em homenagem natureza eminentemente
principiolgica da norma contida no art. 5, 1, da CF, e das prprias normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais.707
348
709
349
Como se pode observar, o autor chega a o propor uma verdadeira reduo dos
direitos fundamentais sociais, de modo que somente poderiam ser reconhecidos como
autnticos direitos fundamentais aqueles que preenchessem determinados requisitos. Dentre
estes requisitos, o autor enumera a vinculao dos direitos ao mnimo existencial: os direitos
sociais se transformam em mnimo existencial quando so tocados pelos interesses
711
712
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713
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353
Esta questo j foi abordada quando da anlise da teoria interna das restries, da teoria relativa do contedo
essencial, bem como do enquadramento das normas de direitos fundamentais sociais em uma teoria de regras e
princpios, com mbito normativo a ser firmado em cada caso concreto (Captulo II).
719
Como j afirmava a famosa cano do grupo Tits, a gente no quer s comida, a gente quer comida,
diverso, e arte; a gente no quer s comida, a gente quer sada para qualquer parte ....
354
que a norma de direito fundamental social pode ser restringida at o limite de suficincia da
prestao material demandada, a fim de garantir a realizao mnima pretendida. justamente
para garantir esta realizao mnima que a noo de mnimo existencial assume especial
importncia na ponderao entre direitos fundamentais sociais e reserva do possvel.
O mnimo existencial, como a poro nuclear do direito fundamental necessria
sobrevivncia com dignidade de seu titular, pode ser identificado em cada caso concreto. No
que diz respeito ao direito fundamental previdncia, por exemplo, h que se verificar se o
montante pecunirio recebido pelo aposentado suficiente para suprir suas necessidades vitais
bsicas, dentre as quais alimentao, vestimenta, moradia e sade. No caso do direito
fundamental sade, h que se observar se a atuao restritiva dos poderes pblicos no est
a anular a possibilidade de reabilitao do enfermo, condenando-o morte em virtude de
argumentos como a escassez artificial de recursos.
Nesta anlise, um risco com o qual aconselhvel cautela a absolutizao
deste mnimo existencial, o que se verifica em algumas manifestaes doutrinrias, como a de
Emerson Garcia:
Tambm denominado de ncleo duro ou ncleo comum dos direitos fundamentais, o
mnimo existencial indica o contedo mnimo e inderrogvel desses direitos, resultando
"de um levantamento comparativo de sua incidncia em instrumentos de direitos
humanos (os prprios textos), fortalecido ademais pela construo jurisprudencial da
decorrente e pelo processo de interpretao destes dispositivos equivalentes com
formulaes distintas".(...)
Tratando-se de um contedo mnimo, que atua como elemento aglutinador da
essncia dos direitos fundamentais, vedado ao Estado a adoo de quaisquer medidas,
de ordem legislativa ou material, comissivas ou omissivas, que busquem frustrar a sua
concreo. Tanto atentar contra o mnimo existencial a ao concreta, finalisticamente
dirigida ao vilipndio do bem jurdico por ele tutelado, como a omisso deliberada em
tornar concreta uma previso normativa ou mesmo em editar um ato normativo que
viabilize o alcance de um status jurdico favorvel ao indivduo. A sua observncia,
assim, independe de qualquer medida de interveno legislativa, derivando diretamente
da prpria Constituio.720
Esta concepo aparenta ser mais vantajosa para a proteo do direito fundamental
em face das restries, todavia, pode gerar insegurana jurdica e arbitrariedade na medida em
720
355
que seu contedo material dificilmente pode ser aferido de forma totalmente abstrata. A partir
do momento em que se concebe o ncleo essencial de todo direito fundamental como fruto da
ponderao com princpios, bens e interesses contrapostos, verifica-se a possibilidade de
resultados mais ou menos abrangentes no mbito de proteo da norma, a depender de cada
caso concreto.
No se pode sumariamente descartar, entretanto, a possibilidade de conceber um
mnimo existencial irredutvel, relacionado com as necessidades humanas, bem como com o
reconhecimento histrico e cultural de cada sociedade a respeito destas necessidades. Assim,
ele poderia ser formado de um ncleo homogneo, com tendncia universalidade, no que
toca existncia humana, a vida humana; o qual seria envolvido por pores heterogneas
abertas s caractersticas particulares de cada sociedade. Seu contedo seria definido naquele
ncleo de necessidades vitais de sobrevivncia, e indefinido na poro envolvente,
principalmente em relao forma como estas necessidades vitais deveriam ser atendidas,
mas tambm podendo abarcar outras necessidades culturais indispensveis. A questo que
esta poro essencial, para os filsofos ligados ao universalismo, pode ser abstratamente
aferida, e para os filsofos do particularismo, do comunitarismo, depende das circunstncias
concretas e dos valores vigentes em cada sociedade.721
O que se verifica nos casos envolvendo direitos fundamentais sociais no sistema
constitucional ptrio que a reserva do possvel, enquanto uma condio de realidade, acaba
por se apresentar sempre que se demanda do Estado uma prestao material. A questo
principal e nisso jaz a validade do mnimo existencial que sempre que a sobrevivncia
digna do titular do direito estiver em risco, extremamente grave dever ser a justificativa para
a interveno negativa dos poderes pblicos no ncleo normativo. Os bens jurdicos
721
Esta questo merece uma investigao mais aprofundada, para a qual no h espao no presente estudo.
356
357
Segundo esta tica, o mnimo existencial assume o carter de uma autntica regra
jurdica, que no est sujeita a ponderao. Sempre que a atuao restritiva dos poderes
pblicos ameaar este mnimo, no se abrir oportunidade para a ponderao entre princpios
contrrios, mas sim haver violao de uma regra, de modo que toda restrio se evidenciar
como ilegtima e inconstitucional.
Barcellos observa com propriedade que este mnimo existencial pode conviver
com a reserva do possvel, usando como ponto de partida o princpio da dignidade da pessoa
humana, em raciocnio que tambm se aplica aos direitos fundamentais sociais:
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos
direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial) estar-se-o estabelecendo
exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se
poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se
dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de
prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do
possvel.725
724
725
358
em questo: sua plena satisfao pode e deve ser determinada judicialmente. Nestes termos,
observou Garcia:
Tratando-se de impossibilidade jurdica, o que decorreria no da ausncia de receita, mas
da ausncia de previso oramentria para a realizao da despesa, dever prevalecer o
entendimento que prestigie a observncia do mnimo existencial. Restando incontroverso
o descompasso entre a lei oramentria e os valores que integram a dignidade da pessoa
humana, entendemos deva esta prevalecer, com o conseqente afastamento do princpio
da legalidade da despesa pblica. No fosse assim, seria tarefa assaz difcil compelir o
Poder Pblico a observar os mais comezinhos direitos assegurados na Constituio da
Repblica e na legislao infraconstitucional, o que terminaria por tornar legtimo aquilo
que, na essncia, no o . No demais lembrar que, ao consagrar direitos, o texto
constitucional implicitamente imps o dever de que sejam alocados recursos necessrios
sua efetivao. Em se tratando de direitos coletivos que normalmente exigem um elevado
montante de recursos, apelar para a expedio de precatrios, consoante a sistemtica do
art. 100 da Constituio, seria o mesmo que relegar os verdadeiros detentores da facultas
agendi s intempries da prpria sorte, arcando com os efeitos deletrios e irreversveis
que o fluir do tempo causaria sobre seus direitos. Como desdobramento do que vem de
ser dito, poder o Poder Judicirio, a partir de critrios de razoabilidade e com a
realizao de uma ponderao responsvel dos interesses envolvidos, determinar a
realizao dos gastos na forma preconizada, ainda que ausente a previso oramentria
especfica. Caber ao Poder Executivo, nos limites de sua discrio poltica, o
contingenciamento ou o remanejamento de verbas visando a tornar efetivos os direitos
que ainda no o so.726
726
727
359
728
729
360
pena de morte, de modo que cabe ao Estado no s se abster de matar, como tambm
promover a vida). Assim, Sarlet observa que:
Negar ao indivduo os recursos materiais mnimos para manuteno de sua existncia
(negando-lhe, por exemplo, uma penso adequada na velhice, quando j no possui
condies de prover seu sustento) pode significar, em ltima anlise, conden-lo morte
por inanio, por falta de atendimento mdico, etc. Assim, h como sustentar na esteira
da doutrina dominante que ao menos na esfera das condies existenciais mnimas
encontramos um claro limite liberdade de conformao do legislador. 730
361
362
CONCLUSO
363
aps a ponderao com princpios, bens jurdicos ou direitos contrapostos. Neste diapaso,
estas normas no tm carter absoluto, mas relativo, sempre dependente do processo de
concretizao a ser realizado pelo intrprete, em consonncia com a realidade.
Em virtude de seu carter principiolgico, as normas de direitos fundamentais
sociais podem sofrer restries, compreendidas como toda conduta praticada pelos poderes
pblicos (jurdico-normativa ou no) que afete desvantajosamente o mbito de proteo da
norma jusfundamental, reduzindo, mitigando ou mesmo exonerando a responsabilidade destes
poderes para com sua realizao. Estas restries, enquanto elementos externos norma
jusfundamental, devem obedecer aos parmetros traados pela prpria Constituio, dentre os
quais ressalta-se a proporcionalidade. No caso especfico dos direitos fundamentais sociais,
esta assume o carter de proibio da insuficincia, ou seja, proibio da prestao
desproporcionalmente insuficiente para a satisfao da norma jurdica, ponderados os
princpios, bens jurdicos e interesses em contrrio, devendo respeitar o ncleo essencial
afervel em cada situao concreta.
Diante deste quadro, verificou-se que a reserva do possvel enquanto condio
de realidade que determina a observncia pelo intrprete da existncia dos meios fticos
necessrios efetivao da norma representa uma restrio extrajurdica. Embora tenha
surgido na Corte Constitucional Alem como um mandado de observncia da
proporcionalidade daquilo que se exige do Estado e da sociedade (aquilo que razoavelmente
se pode exigir), a reserva do possvel passou a ser aplicada pelos tribunais brasileiros como
um elemento a inviabilizar a realizao dos direitos a prestaes materiais, exonerando o
Estado de obrigaes constitucionalmente assumidas em virtude da alegao de ausncia de
recursos.
Mostrou-se necessrio distinguir, entretanto, entre a inexistncia natural de
recursos capazes da satisfazer a obrigao prevista na norma, e a escassez decorrente de
364
escolhas polticas praticadas pelo Estado, que muitas vezes deixou de direcionar receita para a
satisfao dos direitos fundamentais sociais para aplica-la em outros setores. Neste particular,
verifica-se a forte influncia exercida pela doutrina neoliberal, que pregando um Estado
mnimo e gerando a iluso de que apenas os direitos fundamentais sociais oneram o
oramento, procura enfraquecer o dirigismo constitucional.
Por outro aspecto, a reserva do possvel, se devidamente analisada em cada caso
concreto, em respeito especial hierarquia das normas de direitos fundamentais, pode
contribuir para uma maior racionalidade das decises judiciais, na medida em que exige do
intrprete a observncia das circunstncias da realidade que o cerca (a chamada reserva de
consistncia), de modo a evitar sentenas de impossvel execuo, que comprometem a
dignidade do Direito.
Fato que se os direitos fundamentais sociais no configuram categoria jurdica
absoluta, tambm no o a reserva do possvel. A escassez de recursos no pode ser tomada
como dogma em virtude das dificuldades econmicas tradicionalmente enfrentadas pelo
Estado Brasileiro, mas sim como dado a ser devidamente balanceado com interesses sociais
constitucionalmente protegidos, como um salrio suficiente para a satisfao das necessidades
bsicas, condies de atendimento e tratamento da sade, educao capaz de promover a
autonomia e a conscincia, garantindo a dignidade humana, dentre outros. Existe um conjunto
de valores consagrados na Constituio Federal de 1988, dos quais muitos se encontram
materializados nas normas de direitos fundamentais sociais. Estes valores normativamente
inseridos demandam respeito, no s em termos jurdicos, mas igualmente polticos e
econmicos.
Nestas condies, inegvel que a Constituio Brasileira no perdeu seu carter
dirigente e compromissrio, sendo que suas normas jurdicas no apenas refletem a realidade
social em que foram criadas, mas mantm sua funo prescritiva, determinando ao Estado a
365
366
367
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
368
369
370
371
CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. O papel poltico do Poder Judicirio. Revista de
Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 10, n. 38, janmar 2002, p. 289-303.
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2 ed. rev. atual. e amp.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
___________. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. rev.
atual. ampl. 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
___________. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista Crtica Jurdica, n.
22, jul-dez 2003, p. 17-29.
___________. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. In Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 3, 2003.
___________. O Controle da Constitucionalidade e a Efetividade dos Direitos Fundamentais.
In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 2 ed. rev. e aum. Porto Alegre:
Srgio Antnio Fabris, 2003.
COSSIO DAZ, Jos Ramn. Estado Social y Derechos de Prestacin. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1989.
COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Direito e neoliberalismo. In: Revista de
Informao Legislativa, ano 40, n. 160, Braslia, out/dez 2003.
COUTINHO, Aldacy Rachid (Orientadora), et al. Direito Constitucional ao Salrio Mnimo.
In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 2 Curitiba: ABDConst,
2002.
COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. (Org.) Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
372
Regina
Maria
Macedo
Neri.
Normas
Constitucionais
Programticas.
373
GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. (on line) Jus
Navigandi,
Teresina,
a.
8,
n.
480,
30
out.
2004.
Disponvel
em:
de
Janeiro:
Slaib
Filho,
disponvel
em
374
375
LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judicirio no
Estado Social de Direito. In: Jos Eduardo Faria (Org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e
Justia. So Paulo: Malheiros, 1994.
MALISKA, Marcus Augusto. O direito educao e a Constituio. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 2001.
MELO, Sandro Nahmias. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. In:
Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 11,
n. 43, abr-jun 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2 ed.
rev. e ampl. So Paulo: Celso Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2 ed. Coimbra: Coimbra,
1993.
MORAIS, Alexandre. Direitos Humanos e Fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998.
MORO,
Srgio
Fernando.
Desenvolvimento
Efetivao
Judicial
das
Normas
376
PEREIRA, urea Pimentel. A Obra de Criao do Direito pelo Juiz na Interpretao das Leis.
Limites. In: Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: EMERJ, v.
5, n. 18, 2002.
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado yConstitucin. Madrid:
Tecnos, 1999.
PIOVESAN, Flvia. A desconstitucionalizao dos direitos sociais na Amrica Latina. In:
Genesis, Curitiba, 16 (92), agosto 2000, p. 213-223.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1974.
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As Normas Constitucionais Programticas e o Controle
do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad atual. Madrid:
Civitas, 1992.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. In: Revista
de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, n. 30, So Paulo: Revista dos Tribunais,
jan/mar 2000, p.146-158.
SADY, Jos Joo. O Judicirio e o conflito entre DH e reserva do possvel. [on line] In: Carta
Maior,
disponvel
http://cartamaior.uol.com.br/cmsemanal/imp_cmsemanal.asp?id-
377
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed, rev. atual. amp. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
______________. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: na Constituio
Federal de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
______________. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988. [on line]
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 1, abril
2001. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br, em 02.02.2004.
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In Paulo Lobo
Torres (Org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. ver. atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 35-99.
___________. Direitos Sociais e Globalizao: Limites tico-Jurdicos ao Realinhamento
Constitucional. In: Revista de Direito Administrativo, n. 223, Rio de Janeiro, jan/mar 2001, p.
153-168.
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: Construindo uma nova dogmtica
jurdica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. rev. e ampl. So Paulo:
Malheiros, 2005.
___________. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6 ed. 2 tir. So Paulo: Malheiros,
2003.
SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, v.
798, abril 2002.
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hemernutica. Uma nova crtica do
Direito. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
378
___________. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociaisfundamentais. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de
Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional
Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao
e da Razoabilidade. In ________ (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 397-449.
___________. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: Ingo Wolfgang
Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional
e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
___________. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
WOLKMER, Antnio Carlos. Direitos polticos, cidadania e a teoria das necessidades. In:
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 31, mai-jul. 1994, p. 275-280.
ZAGREBELSKI, Gustavo. El Derecho Ductil: Ley, derechos, justicia. Traduccin de Marina
Gascn. 3 ed. Madrid: Trotta, 1999.