Segundo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente

ASCOPE
EXPEDIENTE

: 521-2009.

DEMANDANTE

: MORILLAS DE RONCAL EDELMIRA CARMELA.

DEMANDADO

: OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL.

MATERIA

: PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

JUEZ

: CARLOS DAVID CARRANZA RODRIGUEZ.

SECRETARIO

: CARLOS ALEJANDRO TAFUR DIAZ.

RESOLUCIN NMERO ONCE.

Ascope, ______de abril
del ao dos mil catorce.
VISTA; la causa seguida por MORILLAS DE RONCAL EDELMIRA CARMELA, contra la
Oficina de Normalizacin Previsional, sobre Proceso Contencioso Administrativo;
I. PARTE EXPOSITIVA.
Mediante escrito de fojas trece, MORILLAS DE RONCAL EDELMIRA CARMELA, recurre ante
ste rgano jurisdiccional e interpone demanda contencioso administrativa contra la Oficina de
Normalizacin Previsional, a fin que se declare la nulidad e insubsistencia de las resoluciones
administrativas fictas en los extremos que deniegan su solicitud de restitucin de la pensin de su
hermana Alicia Victoria Morillas Snchez, de quien invoca ser Curadora judicialmente designada,
solicitando se disponga la restitucin del derecho as como el pago de los devengados generados desde
el mes de enero de 2003, en que se suspendi el pago de la pensin, as como el pago de los intereses
generados.
Expone como fundamento de hecho, que por Resolucin N 18561-98 ONP/DC-ONP/DC del 19
agosto de de octubre de 1998, la ONP otorga pensin de orfandad por invalidez a su hermana Alicia
Victoria Morillas Snchez, por padecer retardo mental congnito, pensin derivada de la pensin de
jubilacin de su difunto y que ha percibido conjuntamente con la pensin de viudez de su madre,
derecho del que ha gozado hasta el mes de diciembre del 2002, en que se le suspende la pensin para
exigirle se le nombre curador, a pesar de que se encontraba enferma y que se ha acreditado que padece
de dicha enfermedad adems de bronquiectasias y osteoartrosis, por lo que desde el mes de enero del
2003 hasta la actualidad su hermana no goza de seguridad social, y al habrsele nombrado a la actora
como curadora ha solicitado el 01 de junio del 2006 la restitucin de la pensin ante lo cual se le ha
enviado el 12 de julio del 2007 una notificacin en la cual se seala que su hermana seguir percibiendo

mensualmente la pensin que se le asignara , sin embargo a la fecha de interposicin de su demanda la

emplazada no cumple con el pago de dicha pensin, por lo que habiendo agotado la va administrativa
recurre ante este rgano jurisdiccional para demandar esta pretensin .
Mediante resolucin uno, de folios diecinueve, se resolvi admitir a trmite la demanda en la va de
proceso especial, se tiene por ofrecidos los medios probatorios que indica y se confiere traslado a la
demandada para que se apersone y conteste la demanda en un plazo no mayor de diez das hbiles.
Por escrito de fojas cuarenta y cinco, la demandada, debidamente representada por su Apoderado
Judicial, contesta la demanda contradicindola en todos sus extremos, sealando que a la interdicta se
le suspendi la pensin en aplicacin de lo dispuesto por la Resolucin N 18561-1998-ONP/DC que
otorgaba el derecho hasta 23 de enero de 2003, y que en forma posterior debi solicitarse la prrroga
de la orfandad lo cual debe ser evaluado por ONP, por lo que no se trata de una restitucin de derecho
ya que el derecho termin en tal oportunidad.
Por resolucin nmero cinco de fojas cincuenta y nueve, se resuelve declarar la existencia de una
relacin jurdico procesal vlida y saneado el proceso, se fijan los puntos controvertidos, se admiten
los medios de prueba, disponindose que los autos pasen al Ministerio Pblico para vista fiscal,
verificndose que a folios setenta y ocho obra el dictamen mediante el cual el Fiscal Provincial Titular
de la Fiscala Provincial Civil y de Familia opina porque la demanda debe declararse fundada.
Con resolucin seis de folios sesenta y ocho, se dispuso que el dictamen fiscal se ponga a
conocimiento de las partes.
Mediante resolucin siete se ha requerido a la demandada que cumpla con la remisin del expediente
administrativo relacionado con la actuacin impugnada, y ante su incumplimiento, mediante
resolucin nmero ocho, se le ha impuesto multa y se ha reiterado el requerimiento, sin embargo ante
la renuencia de la emplazada se ha resuelto prescindir de dicho expediente administrativo, y dispuesto
que los autos pasen a despacho para emitirse sentencia por lo que se procede a emitirse la que
corresponde al estado de autos.

II. PARTE CONSIDERATIVA.

PRIMERO. FINALIDAD DEL PROCESO MATERIA DE AUTOS. Toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional para el ejercicio o defensa de sus derechos e intereses, con sujecin a
un debido proceso, tal como lo determina el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
aplicable por mandato de la Primera Disposicin Final de la Ley N 27584 que regula el Proceso
Contencioso Administrativo, modificada por Decreto Legislativo N 1067, cuyo Texto nico
Ordenado aprobado por el Decreto Supremo N 013-2008-JUS; en esta materia, el artculo 1 de la
Ley antes citada, seala que la accin contencioso administrativa prevista en el artculo 148 de la
Constitucin Poltica del Per, tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administracin pblica, sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados, agregando a ello el artculo 3 de esta misma ley, que las
actuaciones de la administracin pblica slo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso

administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. En
consonancia con estas disposiciones legales, la doctrina seala que el Proceso Contencioso
Administrativo establecido en esta Ley resulta ser un instrumento procesal puesto a disposicin de los
ciudadanos para solicitar al Poder Judicial el control de la actividad administrativa contraria al ordenamiento
jurdico"1. Es oportuno sealar tambin que teniendo en cuenta la configuracin legal del Proceso

Contencioso Administrativo, establecida en las normas antes invocadas, este proceso no se limita a
verificar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos sometidos a control judicial, sino que
tiene por finalidad la plena proteccin de los derechos subjetivos de los administrados frente a los
actos de la administracin, es decir no se trata solo de un proceso objetivo o de nulidad, sino que se
trata tambin de un proceso subjetivo que pretende ()dotar de tutela jurdica al ciudadano desde un
esquema de plena jurisdiccin y no ya del clsico proceso al acto, proceso meramente revisor y seriamente
circunscrito a la nulidad e ineficacia del acto administrativo 2, y es tal sentido que debe emitirse el

pronunciamiento que corresponda a esta instancia.

SEGUNDO. PRETENSION DEMANDADA. La actora, mediante la accin incoada,

pretende obtener una decisin judicial que: a) declare la nulidad e ineficacia de las
resoluciones fictas que deniegan su pretensin administrativa de restitucin de pensin de su
representada; b) ordene la restitucin del goce pensionario de su representada desde enero del
2003, con el consiguiente reconocimiento de devengados desde tal fecha; y, c) ordene el pago
de los intereses devengados por dicho concepto.
TERCERO. DE LA PENSION DE ORFANDAD Y LA ESPECIAL RELEVANCIA DE
LA ENFERMEDAD MENTAL COMO RAZON PARA LA MODULAR LAS
EXIGENCIAS PARA SU OTORGAMIENTO. La seguridad social es la garanta institucional
que expresa por excelencia la funcin social del Estado y se concreta en un complejo normativo
estructurado -por imperio del artculo 10 de la Constitucin- al amparo de la doctrina de la
contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fctico al que
acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre
otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria o asistencial, regida por los
principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no slo del
mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida. En el fundamento 107 de la sentencia recada
en los expedientes acumulados N 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 004-2005-PI, 007-2005-PI y 0092005-PI, el Tribunal Constitucional estim, que constituye uno de los componentes del contenido
esencial del derecho fundamental a la pensin, el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.

El rgimen previsional regulado por el Decreto Ley N 19990, en su artculo 56 establece, como regla
general, que tienen derecho a pensin de orfandad los hijos menores de dieciocho aos del asegurado o
1

DANS ORDOEZ, Jorge, El Proceso Contencioso Administrativo en el Per, en Derecho Procesal. II Congreso
Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2002, p.350
HUAMAN ORDOEZ, Luis Alberto, El Proceso Contencioso Administrativo, Editorial Grijley, Lima, 2010, p.32.

pensionista fallecido. Asimismo, el precitado artculo seala en el inciso b) que subsiste el derecho a
pensin de orfandad para los hijos invlidos mayores de dieciocho aos incapacitados para el trabajo.
En concordancia con ello, el artculo 51 del Decreto Supremo N 011-74-TR, Reglamento del citado
Decreto Ley, indica que tendr derecho a pensin de orfandad el hijo mayor de dieciocho aos del
asegurado fallecido, que a la fecha del deceso del causante est incapacitado para el trabajo o siga
estudios de nivel bsico o superior.
En tal contexto, la pensin de orfandad es un derecho latente que se activa al fallecimiento del titular de
la pensin, persona de la que dependa econmicamente, deceso que acciona este derecho concretndolo
en un derecho a pensin de sobreviviente. En relacin al fundamento de la pensin de sobrevivientes, el
Tribunal Constitucional ha sealado que este derecho () se sustenta en el estado de necesidad en que
quedan aquellas personas que dependan econmicamente del fallecido, porque no contarn ms con los medios
econmicos para atender su subsistencia. Cabe agregar, que si bien la premisa es que dicho estado de necesidad
sea efectivo o real, legislativamente se ha previsto, por un lado, la presuncin de dicho estado (p.e. pensin de
viudez para la cnyuge mujer o pensin de orfandad para los hijos menores) o la demostracin manifiesta del
mismo (p.e. pensin de orfandad para el hijo mayor de 18 aos que siga estudios de nivel bsico o superior, y
pensin de viudez del cnyuge varn). Debe aadirse que la situacin de necesidad debe ser actual en relacin la
circunstancia del fallecimiento, dado que slo en dicho supuesto operar la medida protectora propia de la
seguridad social, vale decir, se configurar una proteccin efectiva a los beneficiarios. (Fundamento 5 de la
sentencia 853-2005-PA/TC).

En la legislacin nacional, de origen internacional, encontramos la regulacin de la pensin de

sobrevivientes en el Convenio 102 de la Organizacin Internacional del Trabajo, instrumento que refiere
lo siguiente: Parte X. Prestaciones de Sobrevivientes. Artculo 60.- 1. La contingencia cubierta deber
comprender la prdida de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como consecuencia de la muerte
del sostn de familia; en el caso de la viuda, el derecho a la prestacin podr quedar condicionado a la
presuncin, segn la legislacin nacional, de que es incapaz de subvenir a sus propias necesidades. 2. La
legislacin nacional podr suspender la prestacin si la persona que habra tenido derecho a ella ejerce ciertas
actividades remuneradas prescritas, o podr reducir las prestaciones contributivas cuando las ganancias del
beneficiario excedan de un valor prescrito, y las prestaciones no contributivas, cuando las ganancias del
beneficiario, o sus dems recursos, o ambos conjuntamente, excedan de un valor prescrito.

En cuanto a las causas que generan el derecho a la percepcin de la pensin por orfandad, tal como lo
habamos referido antes, una de ellas es la necesidad de proteccin social del dependiente que, an
siendo mayor de edad se encuentre incapacitado para el trabajo. Uno de los casos, como el sub litis, es
el referido a las enfermedades mentales, caso que tiene intima relacin con el derecho a la salud, el cual
comprende, por un lado, la atencin de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que
determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutricin, la vivienda y las condiciones
ambientales y ocupacionales saludables, entre otros.
El derecho a la salud constituye un derecho constitucional. Conforme al artculo 7 de la Constitucin,
Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad (), as

como el deber de contribuir a su promocin y defensa. (). El contenido o mbito de proteccin de

este derecho constitucional consiste en la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado
de normalidad orgnica funcional, tanto fsica como psquica, as como de restituirlo ante una situacin
de perturbacin del mismo. Esta misma norma ordena que la persona incapacitada para velar por s
misma a causa de una deficiencia fsica o mental, tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen
legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin establece que () las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
con los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per . En tal sentido,

y en relacin con el caso concreto, podemos citar la Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental 3,
Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 2856, norma que
dispone que 3. El retrasado mental tiene derecho a la seguridad econmica y a un nivel de vida decoroso.()
7. Si algunos retrasados mentales no son capaces, debido a la gravedad de su impedimento, de ejercer
efectivamente todos sus derechos, o si se hace necesario limitar o incluso suprimir tales derechos, el
procedimiento que se emplee a los fines de esa limitacin o supresin deber entraar salvaguardas jurdicas que
protejan al retrasado mental contra toda forma de abuso. Dicho procedimiento deber basarse en una evaluacin
de su capacidad social por expertos calificados. Asimismo, tal limitacin o supresin quedar sujeta a revisiones
peridicas y reconocer el derecho de apelacin a autoridades superiores.

Entonces una correcta apreciacin del caso relacionado con las enfermedades mentales, desde el punto
de vista constitucional del derecho a la salud, a la dignidad, as como su anlisis desde la regulacin
contenida en los instrumentos de derecho internacional determinan, que en aplicacin del principio
pro hmine a que refiere el artculo 1 de la Constitucin, el tratamiento previsional de los casos
invalidez y consecuente derecho a pensin de orfandad deben ser tratados no solo aplicando las normas
que regulan su dacin, sino optimizando las mismas hacia el efectivo goce del derecho fundamental a la
pensin, en tal sentido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 014992010-PA/TC, ha sealado que 7. A todas luces, una enfermedad como la esquizofrenia paranoide ocasiona
una imposibilidad material para procurarse medios econmicos para la propia subsistencia, toda vez que se trata
de una enfermedad mental gravemente discapacitante, que requiere de un tratamiento permanente. Es ms, este
Colegiado ya ha sealado en la sentencia recada en la STC 6481-2005-PA/TC (fundamentos 10 y 11) que la
deficiencia mental de una persona permite modular las exigencias que la normatividad previsional prev, y de
este modo otorgar pensin cuando las circunstancias especiales del caso lo requieran.

De lo precedentemente expuesto podemos colegir que corresponde a la administracin, para el caso

especial de otorgamiento de pensin de orfandad por invalidez relacionada con casos de enfermedad
mental, morigerar el cumplimiento de las exigencias a efectos de cumplir con el objetivo teleolgico del
sistema previsional, cual es la proteccin social del impedido y el respeto de su dignidad como persona,
3

Se puede obtener en la pgina del Tribunal Constitucional del Per, en la siguiente direccin electrnica:

http://www.tc.gob.pe/tratados/uni_ddhh/instru_alca_especifi_uni/instru_prot_discapa/Decla_reta_mental.pdf

lo cual obviamente no implica el incumplimiento de la normativa previsional, sino tan solo otorgar un
trato diferenciado a aquellos cuya discapacidad mental lo hacen razonable y objetivamente justificable.

CUARTO: DE LA OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL Y SU

OBLIGACION DE VERIFICACIN DE SUSBISTENCIA DE LAS CONDICIONES
QUE

DETERMINARON

EL

OTORGAMIENTO

DE

LAS

PENSIONES

DE

INVALIDEZ. La Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), conforme a lo previsto por el artculo

1 de la Ley N 28532, es un Organismo Publico Descentralizado del Sector Economa y finanzas, con
personera jurdica de derecho pblico interno, con recursos y patrimonio propios, con autonoma
funcional, administrativa, tcnica, econmica y financiera, constituyendo un pliego presupuestal, siendo
una de sus principales funciones la de reconocer, declarar, calificar, verificar, otorgar, liquidar y pagar
derechos pensionarios con arreglo a ley, de los sistemas previsionales que se le encarguen. Este
organismo es el responsable de la administracin del rgimen previsional regulado por el Decreto Ley
N 19990, Sistema Nacional de Pensiones, y como ente administrativo su actuacin se encuentra
vinculada positivamente a la Constitucin y Ley4, vinculacin que no solo implica observar la legalidad
formal, como sometimiento a los procedimientos y formas legalmente establecidos, o la legalidad
sustantiva, referida a las materias cuyo conocimiento le son atribuidas como lmite de su actuacin; sino

y sobre todo, observar la legalidad teleolgica, la cual la obliga a cumplir los fines propios de su
existencia, es decir, y para el caso de la ONP, proceder en forma consecuente con lo que declara ser su
Misin5 institucional, cual es: Brindar seguridad previsional otorgando pensiones mediante un servicio
pblico eficiente, predecible y transparente, declaracin que se constituye en una verdadera gua de

actuacin funcional y no en una mera declaracin lrica de buenas intenciones, pues un proceder
contrario a sus propios fines desvirta su noble esencia institucional 6.
La citada Ley N 28532, en el numeral 14 de su artculo 3, establece como una de las funciones de la
ONP, la de Efectuar las acciones de fiscalizacin que sean necesarias, con relacin a los derechos
pensionarios en los sistemas a su cargo, para garantizar su otorgamiento con arreglo a ley. . Es decir que la su

propia norma organizacional le impone la obligacin de efectuar las acciones de control concurrente o
posterior en los casos de otorgamiento de derechos pensionarios.
En tal orden de ideas, cobran relevancia las disposiciones contenidas en los artculos 31 y 48 del
Decreto Supremo N 11-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N 19990, normas que disponen que la
comprobacin del estado de invalidez se efectuar con una periodicidad no menor de 6 meses ni
mayor de 5 aos. Sin embargo, debemos tener en cuenta que mediante Ley N 27023, expedida el 11
4

Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo.
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho,
dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

http://www.onp.gob.pe/inicio.do

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto en la sentencia recada en el

Expediente 5561-2007-PA/TC.

de diciembre de 1998, se dispuso la modificatoria del artculo 26 del Decreto Ley N 19990,
indicndose que En caso de enfermedad terminal o irreversible, no se exigir la comprobacin peridica del
estado de invalidez. Debe entenderse que estas normas no fijan un plazo por el cual se gozar el

derecho a la pensin de orfandad, sino tan solo fijan una periodicidad discrecional, entre un mnimo y
un mximo, para que la administracin pueda realizar las comprobaciones de continuidad del estado
de incapacidad que motiva la dacin del derecho.
Del anlisis de las disposiciones antes citadas, podemos colegir que estas comprobaciones, al ser
obligaciones funcionales de la administracin deben ser actuadas por la misma entidad, comprobacin
que es de obligatorio acatamiento para el beneficiario de la pensin, siendo que en caso de resistirse a
esta accin, proceder la suspensin de su pensin en tanto persista en tal actitud sin derecho a
reintegro, tal como lo prev el artculo 35 del Decreto Ley N 19990, es decir, solo la negativa del
beneficiario activa la facultad legal de la administracin de suspender el pago de la pensin, lo que
normativamente se corrobora con las disposiciones que contiene el artculo 64 del Decreto Ley N
19990, el cual refiere a las causas de suspensin de la pensin de sobrevivientes y en relacin a los
casos de invalidez, seala que se puede suspender por () b) no someterse el pensionista invlido a la
evaluacin de su estado en las oportunidades que se

le indique. Por tanto no se trata de que al adquirir

el derecho a Pensin de Orfandad por invalidez el beneficiario deba acreditar que subsiste la
incapacidad para seguir gozando del derecho, sino de que lo que se trata es que la administracin
desvirte la continuidad del estado de invalidez que motiv el otorgamiento de la pensin para que
esta caduque, tal como indica el literal b del artculo 65 del citado Decreto Ley.

QUINTO. LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. En concordancia con la naturaleza especial del presente proceso, el Artculo
30 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley N 27584, cuyo TUO ha sido aprobado por
Decreto Legislativo N 1067, prev que En el proceso Administrativo la actividad probatoria se restringe a
las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo. Es oportuno sealar tambin que el artculo

33 de la antes citada norma adjetiva especial, seala que Salvo disposicin legal diferente, la carga de la
prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensin. Sin embargo, si la actuacin
administrativa impugnada establece una sancin o medidas correctivas, o cuando por razn de su funcin o
especialidad la entidad administrativa est en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar
corresponde a sta. En tal orden de ideas, no podemos dejar de resaltar que El Tribunal Constitucional

ha tenido la oportunidad de calificar, pronunciarse y establecer reglas aplicables a los casos en los que la
ONP, como demandada no cumpla con la presentacin del expediente administrativo que le sea
requerido para la resolucin de las pretensiones que sean propuestas en su contra, y as seala que: d.
En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicacin de esta sentencia, la ONP, cuando
conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de
pensin o copia fedateada de ste. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio
probatorio el expediente administrativo, el juez aplicar el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y
cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idneos para

acreditar aos de aportaciones, o aplicar supletoriamente el artculo 282. del Cdigo Procesal Civil 7.

Sentencia que mutatis mutandis resulta aplicable al caso concreto.

En tal sentido, entendemos que la lgica y el sentido comn nos permite inferir que quien acte como
parte de un proceso, activa o pasivamente, lo har con la debida diligencia para demostrar o proteger su
derecho y para defender su posicin y para ello cumplir con toda exigencia procesal, y no solo las que
las normas adjetivas o el rgano jurisdiccional le impongan, sino tambin las que el ejercicio de una
defensa diligente aconsejen desplegar, es por ello que asumir una actitud contraria a esta conducta
naturalmente previsible implicara la conformacin de indicios de que el derecho invocado como
sustento de su accin o contradiccin no existe.
Consta de autos que este rgano jurisdiccional ha requerido en reiteradas oportunidades a la
demandada, mediante resoluciones uno, siete y ocho, el cumplimiento de remisin del citado
expediente administrativo, requerimiento que no ha sido cumplido, ante lo cual mediante resolucin
nmero diez se resolvi prescindir de dicho expediente, por lo que el juzgador procede a la resolucin
de la causa con los medios probatorios que han sido ofrecidos por las partes y que corren en autos,
tenindose en cuenta la actitud renuente de la demandada en los trminos a que se refiere la norma
adjetiva y jurisprudencia citadas en el presente Considerando.

SEXTO: SOLUCION DEL CASO CONCRETO. Que de la resolucin N 018561-98-ONOP/DC,

que corre a fojas dos de autos, se puede advertir que la demandada ha otorgado desde el 27 de enero
de 1998 hasta el 26 de enero del 2003, Pensin de Orfandad por Invalidez a doa Alicia Victoria
Morillas Snchez, interdicta hoy representada por su hermana doa Edelmira Carmela Morillas de
Roncal, en razn de la incapacidad absoluta que la afecta, tal como consta de la copia certificada de
inscripcin en el Registro Personal que corre a fojas cuatro de autos. Cabe indicar que segn consta de
la citada Resolucin, la pensin se otorga despus de que la Comisin Mdica de Evaluacin y
Calificacin de Invalidez () ha constatado que la hija mayor de 18 aos es invlida y se encuentra
incapacitada para el trabajo, (). En relacin a la prueba de la incapacidad que sufre la interdicta

representada por la actora, debe sealarse que en autos corre a fojas cinco, la Carta N 02-JDM-HCHII-ESSALUD-2004, de fecha 24 de enero de 2004, por la cual el Dr. Manuel Vsquez Rodrguez, Jefe
del Departamento de Medicina del Hospital II del Distrito de Chocope, emite como diagnstico que
() la paciente Morillas Snchez Alicia Victoria, de 63 aos de edad, () presenta Retardo Mental Moderado
desde nacimiento y desde hace 10 aos presenta Bronquiectasias y Osteoartrosis. . Es decir, que adems del

retardo mental que sufra la interdicta, tambin era afectada por otras dos enfermedades. Otro de los
medios probatorios por los cuales se acredita la afeccin mental de la pensionista es el Certificado
Mdico de Invalidez, que corre a fojas nueve de autos, emitido el 11 de Octubre del 2005, expedido de
conformidad con el Decreto Supremo N 057-2002-EF, por el cual se diagnostica a la paciente, de
()Edad 65 () que () Desde su nacimiento presenta retrazo en su desarrollo () Retraso mental profundo
(), concluyendo que dicha enfermedad () Es irreversible.
7

Literal d del Fundamento 5 de la sentencia recada en el Expediente N 4762-2007 AA/TC.

Que habindose producido la suspensin de la pensin de la interdicta desde enero del ao 2003, y
habiendo ya obtenido la resolucin judicial de nombramiento como Curadora, la actora ha presentado
la solicitud de restitucin de pensin con fecha 01 de junio del 2006, peticin a la que ha recaudado la
documentacin certificatoria antes citada, ante lo cual la ONP se limita a responder, mediante
notificacin de fecha 12 de julio del 2007, que ()habiendo usted cumplido con someterse a los exmenes
mdicos correspondientes los resultados obtenidos confirman la continuidad de su estado de invalidez, por lo
que seguir percibiendo, mensualmente, la pensin que se le asignara . Que al no haberse materializado el

pago de la pensin, no obstante la peticin y respuesta antes citadas, la actora interpone recurso de
apelacin con fecha 26 de mayo del 2008, grado que no se acredita haber sido absuelto por la
demandada habindose generado la denegatoria ficta y agotado la va administrativa.
Que la emplazada, al contestar la demanda, seala que el otorgamiento de la pensin de invalidez era
() hasta determinado plazo que es el 23 de enero del 2003, por ende a partir de este plazo la representada de
la demandante ya no tiene derecho alguno (), indicando adems que debi presentar solicitud para que

se le prorrogue la pensin y que depende de ONP si otorga o no de nuevo esta pensin. De esta
manifestacin y de la actitud asumida por la demandada en el tratamiento del caso referido a la
interdicta, podemos concluir en que la emplazada ha aplicado incorrectamente las normas que regulan
el derecho a la Pensin de Orfandad, y ello se aprecia desde el hecho de considerar que en todos los
casos se puede otorgar el derecho por plazo determinado, es decir en caso de hijos menores de edad y
en caso de mayores de edad en estado de invalidez por incapacidad para el trabajo, situaciones
totalmente distintas. As tenemos que es factible que la pensin se otorgue la pensin de orfandad a
plazo determinado para el caso de los hijos menores de 18 aos, quienes al alcanzar tal edad, debern
acreditar que cumplen con las exigencias para continuar percibindola, como es el caso de seguir en
forma ininterrumpida estudios bsicos o superiores de educacin, es decir para este caso el goce
pensionario se inicia bajo el amparo de una presuncin jure et de jure, pues al faltar el sostn del hogar
se presume que el menor de edad, quien dependa del causante fallecido, necesita de la proteccin
social para procurar su subsistencia; sin embargo esta presuncin inicial muta a una presuncin juris
tantum, en tanto el beneficiario debe acreditar la subsistencia del estado de necesidad que motiv el

goce pensionario, o de la aparicin de otro legalmente estimado para que subsista tal derecho no
obstante su mayora de edad. Empero, en el caso particular de autos podemos apreciar que en la fecha
en que se le otorg la pensin a la interdicta, ella contaba con 58 aos de edad 8, y considerando los
Certificados Mdicos ut supra citados, que diagnostican retraso mental desde su nacimiento, el
juzgador concluye en que estos son indicios suficientes de que el mismo diagnstico fue el que motiv
el otorgamiento de la pensin inicial, por lo que resulta imposible, adems, que se le indique una
fecha de conclusin del goce pensionario, pues ya haba adquirido el derecho al goce pensionario,
siendo el sustento fctico del mismo, la subsistencia de su incapacidad, no existiendo norma legal que
8

Conclusin a la que se llega deduciendo la fecha de otorgamiento de pensin, el 19 de agosto de 1998 y las edades que
figuran en cada uno de los Certificados Mdicos ut supra detallados, incluso se colige ello tambin de la fecha que se indica
en el certificado de fecha 11 de octubre del 2005, en el cual se indica como fecha de inicio de discapacidad el 18 de julio de
1940, lo que concuerda con la edad que se detalla a la fecha de evaluacin, 65 aos.

indique que deba otorgarse dicha pensin por plazo determinado, salvo el caso de los menores de edad
como se ha indicado, siendo que en el caso de otorgamiento de Pensin de Orfandad por invalidez
para hijos mayores de edad, las nicas posibilidad legales de suspender el pago o de que se extinga el
derecho a la pensin, respectivamente a cada consecuencia, son la negativa de la interdicta a
someterse a los exmenes que la administracin disponga o la desaparicin de su incapacidad, empero
ello es un hecho que la demandada debe probar mediante las acciones que funcionalmente le
corresponde realizar, sin embargo no ha demostrado en autos que hubiera requerido la realizacin de
dichas comprobaciones y que la interdicta se hubiera negado -lo cual autorizara suspender la pensiny menos ha probado que hubiere desaparecido la incapacidad -lo cual genera caducidad de la pensinms por el contrario mediante notificacin del 12 de julio del 2007 refiere haber comprobado la
subsistencia del estado de incapacidad y que continuar pagando la pensin, sin embargo, no solo no
lo ha hecho, sino que ante las reiterativas de la actora mediante notificacin del 29 de abril del 2009,
es decir despus de casi dos aos de su respuesta inicial, contraproducentemente le responde () que el
trmite de su solicitud de Prrroga de Orfandad esta sujeto al silencio administrativo Negativo por lo que no
procede la aplicacin del silencio administrativo solicitado. Cabe indicar que razonar en el sentido en que lo
hace la demandada (que la pensin era hasta determinado plazo que es el 23 de enero del 2003) nos llevara

al ilegal extremo de considerar que para la ONP lo que cuenta es el plazo por el que otorga la pensin
y no la subsistencia de la incapacidad, con lo que estara incumpliendo con las normas glosadas, es
decir que para la ONP la pensin se habra otorgado hasta enero del 2003 aunque hubiera desaparecido
la incapacidad de la beneficiaria.
Estas actuaciones de la demandada vulneran el orden legal establecido al no haber cumplido con las
normas legales que regulan el goce del derecho a la Pensin de Orfandad por parte de la interdicta, en
tanto han vulnerado el contenido esencial de su derecho a la pensin, al habrsela suprimido
arbitrariamente, no obstante la sensible afectacin que la aqueja y las graves consecuencias que se
generan por la falta de ingresos para procurar su subsistencia y el acceso a prestaciones mdicas a
travs de ESSALUD, por lo que resultan nulas conforme a lo previsto por el artculo 10 de la Ley N
27444, debiendo as declararse y disponerse que la demandada restituya la pensin de la representada
de la actora desde el 27 de enero del 2003.

SETIMO. PAGO DE DEVENGADOS. Que habindose estimado la pretensin principal

corresponde el pago de las pensiones dejadas de pagar desde el 27 de enero del 2003 hasta la fecha de
efectiva restitucin de la pensin de orfandad de la interdicta .

OCTAVO. PAGO DE INTERESES LEGALES. Sobre el pago de intereses legales, el Tribunal

Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 0484-2004-AA/TC de fecha once de
noviembre de dos mil cuatro, en el fundamento 4 seala: () este Tribunal ha considerado, en la
sentencia recada en el expediente N. 0065-2002-AA/TC, publicada el 21 de abril de 2003, que por la
naturaleza alimentaria de las pensiones y la mora en el pago de las mismas, sobre las pensiones no pagadas de

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acuerdo a ley procede la adicin de los intereses legales que satisfagan la inoportuna percepcin de la pensin,
a tenor de los artculos 1242 y siguientes del Cdigo Civil.

En cuanto a la fecha de inicio del pago de los intereses el Tribunal Constitucional en el Expediente
N. 2506- 2004-AA/TC de fecha veintiocho de octubre del dos mil cuatro, en el fundamento 07
seala:() por la naturaleza alimentaria de las pensiones y la mora en el pago de las pensiones no pagadas de
acuerdo a ley, deber satisfacerse su inoportuna percepcin, correspondiendo ordenar la adicin de los
intereses legales generados a las pensiones devengadas desde el 16 de julio de 1999, fecha desde la cual el
demandante percibe pensin de jubilacin; por otro lado, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior

de Justicia de La Libertad en el Expediente N 6660-2008 en los seguidos por Daniel Caldern Jave
contra la Oficina de Normalizacin Previsional, establecieron que: los intereses legales debern
calcularse hasta la fecha del pago ntegro y efectivo de los devengados () posicin que concuerda con lo

que seala el artculo 1220 del Cdigo Civil, el cual prescribe: Se entiende efectuado el pago slo
cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin.

En cuanto al tipo de inters legal a aplicarse este deber ser el que establece la Nonagsima Stima
Disposicin Complementaria y Final de la Ley N 29951 9, es decir la tasa de inters legal sin
capitalizacin, y en atencin a lo resuelto con carcter vinculante, por la Segunda Sala Transitoria de
Derecho Social y Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 5128-2013, en la cual se
ha establecido:
()

()

NOVENO.

IDENTIFICACION

DEL

FUNCIONARIO

RESPONSABLE

DEL

CUMPLIMIENTO DEL MANDATO Y PLAZO PARA CUMPLIR. Asimismo es necesario

identificar, conforme a los numerales 46.2 y 46.3 del artculo 46 de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, al responsable del cumplimiento del mandato judicial por parte de la demandada,
9

Ley N 29951.
Disposiciones Complementarias Finales
Nonagsima Stima. Dispngase, a partir de la vigencia de la presente Ley, que el inters que corresponde pagar por adeudos
de carcter previsional es el inters legal fijado por el Banco Central de Reserva del Per. El referido inters no es
capitalizable de conformidad con el artculo 1249 del Cdigo Civil y se devenga a partir del da siguiente de aquel en que se
produjo el incumplimiento hasta el da de su pago efectivo, sin que sea necesario que el acreedor afectado exija judicial o
extrajudicialmente el incumplimiento de la obligacin o pruebe haber sufrido dao alguno. Asimismo, establzcase que los
procedimientos administrativos, judiciales en trmite o en etapa de ejecucin, o cualquier adeudo previsional pendiente de
pago a la fecha, se adecuar a lo establecido en la presente disposicin.

11

siendo que tal como consta de la pgina Web http://www.onp.gob.pe10, el Jefe de la Oficina de
Normalizacin Previsional es el Sr. Diego Alejandro Arrieta Elguera por lo que se le debe de
requerir para que cumpla con el mandato dictado mediante la presente resolucin, pudiendo designar a
otro funcionario para tal efecto, bajo los trminos de la responsabilidad solidaria que le atribuye la
citada norma legal.
Considerando la especial condicin de afectacin a su salud que padece la interdicta y el tiempo
transcurrido desde la vulneracin de su derecho, el juzgador estima otorgar un plazo prudente dentro
del cual la demandada cumpla con el mandato judicial, y de ser el caso en su renuencia,

DECIMO. COSTOS Y COSTAS. En cuanto a las costas y costos, de conformidad con lo

establecido en el artculo 50 de la Ley N 27584, las partes en los procesos contenciosos
administrativos no pueden ser condenadas a su pago, por tanto, sin perjuicio de que este
extremo no ha sido solicitado por ninguna de las partes, se emite expreso pronunciamiento en
previsin de lo dispuesto por el artculo 412 del Cdigo Procesal Civil vigente.
III.- PARTE RESOLUTIVA.
Por estas consideraciones, dispositivos legales glosados; artculo 51, inciso l) del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, modificado por la segunda
Disposiciones Modificatorias de la Ley N 29364, artculos 5, numeral 1), 41 y 44 de la
Ley 27584 que regula el proceso Contencioso Administrativo, modificado por Decreto
Legislativo N 1067, cuyo Texto nico Ordenado aprobado por el Decreto Supremo N 0132008-JUS, y artculo 122 del Cdigo Procesal Civil; administrando justicia a Nombre de la
Nacin:
FALLO:
1. DECLARAR fundada la demanda contencioso administrativa interpuesta por MORILLAS
DE RONCAL EDELMIRA CARMELA en su condicin de Curadora de Alicia Victoria
Morillas Snchez, contra la Oficina de Normalizacin Previsional; en consecuencia:
NULOS los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Administrativas Fictas
generadas por silencio administrativo de la demandada, por la cual se deneg la restitucin
del derecho pensionario de la interdicta, pago de devengados y pago de intereses legales.
2. ORDENAR que la demandada Oficina de Normalizacin Previsional, cumpla con restituir a
la interdicta Alicia Victoria Morillas Snchez el goce de su Pensin de Orfandad por
Invalidez, desde el 27 de enero de 2003 y en adelante pagarla hasta la caducidad del derecho,
con el consiguiente pago de devengados desde tal oportunidad hasta la fecha efectiva de la
restitucin ordenada; as mismo deber cumplir con el pago de los intereses moratorios de
carcter legal generados por la mora en el pago de las pensiones, clculo que deber
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Informacin que tiene carcter oficial segn Ley N 27806 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0722003- PCM.

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efectuarse a partir del da siguiente a la fecha en que correspondi pagarse la pensin que se
gener a partir del 27 de enero del 2003; de ser el caso estos clculos y pagos, se efectuarn
con deduccin de lo que hubiere pagado por los mismos conceptos.
3. OTORGAR, a la demandada Oficina de Normalizacin Previsional, un plazo no mayor de
siete das hbiles, contados a partir de la notificacin de la presente, para cumplir con el
mandato que contiene la presente sentencia, par lo cual deber emitir el acto administrativo
pertinente.
4. DECLARAR que el responsable del cumplimiento de la ejecucin de los mandatos judiciales
que se emitan en el presente proceso es don Diego Alejandro Arrieta Elguera en su
condicin de Jefe (autoridad mxima) de la entidad demandada, o la persona que lo sustituya
posteriormente en el ejercicio de dicho cargo jefatural, sin perjuicio de la responsabilidad
solidaria que corresponda con el funcionario a quien delegue tal gestin.
5. DECLARAR que las partes se encuentran exentas del pago de costas y costos del proceso.
6. Consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin Archvese el expediente en el modo
y forma de ley.
Notifquese.

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