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Los fines esenciales del Estado constitucional en funcin de la dialctica

de lo concreto.
Omar Enrique Sandoval Holgun
U. del Cauca.

En una casustica dada --extrapolada de un factum real-- sera posible ver dos
cuestiones: (i) el nuevo rol de la interpretacin constitucional;

(ii) el

funcionamiento prctico de la dialctica de lo concreto, de Karel Kosik1.

El pargrafo 3 de la Ley 47 de 1967, que fue modificado por la Ley 8 de


1971, si bien es cierto faculta al Ministerio de Salud para estudiar y fijar los
barrios, zonas, sectores y lugares que requieren preferencialmente el servicio
de farmacias y drogueras (en funcin del nmero de habitantes), tiene una
finalidad muy especfica: evitar que estas se aglutinen en los denominados
centros comerciales.

Esa, que es la filosofa de esa norma --y del sistema de normas que a ella se
articula-- implica que un entendimiento razonable de su sentido teleolgico o
finalistico dentro del marco de la realidad de hoy, con los muy altos ndices de
desempleo que se registran en Colombia, especficamente en el Departamento
del Cauca y la ciudad de Popayn (sino, consltense los ms recientes datos de
la Cmara de Comercio sobre la materia), consistira en asumir que la
proximidad de una farmacia o droguera a otra, se limite en los sectores
comerciales en donde ms proliferan.

KOSK, Karel, Dialctica de lo concreto, Editorial Grijalbo, Mxico, 1967.

El tensionamiento entre dos intereses --el pblico y el privado-- no habra


forma de resolverlo remitindose a las abstracciones y por la va de las
consabidas lgicas ortodoxas

--esto es, las formales, silogsticas o

monotnicas2-- sino mediante el concurso de la dialctica de Kosk y una


lgica no monotnica, vale decir, palabras ms, palabras menos,
ponderacional.

Desde ese punto de vista, se dira que no es factible ver, como no sea prima
facie o a priori y no como posicin definitiva-- en qu medida se pueda
lesionar el cubrimiento de las necesidades de salud de la poblacin o afectarse
la tan socorrida, pero abstracta y gaseosa racionalizacin y planificacin de
la economa social, si a quien demanda, se le permite que, con su farmacia,
preste un servicio a sector un tanto marginal de la ciudad y, a la vez, se le
posibilita que trabaje y que derive su sustento y el de su familia.

Aunque en principio pareciera ser que ya la H. Corte Constitucional mediante


sus sentencias C-997/00 y T-462/99, agot el estudio de la problemtica en
cuestin, la Defensora sigue considerando --respetuosamente-- no razonable
ni proporcional la interpretacin que, en el caso concreto, se le imprimi al
pargrafo 3 de la Ley 47 de 1967 (modificado por la Ley 8 de 1971) y
excesiva la forma como despus la Resolucin N 010911 de 1992 (artculo
5) y el Decreto 2200 de 2005 (artculo 12), regularon el tema de las
distancias, por cuanto desborda el marco o los lmites permitidos por las
2

AUSIN, Txetxu, Lgicas no-monotnicas y conflictos normativos: un anlisis crtico,


Revista de Filosofa, 3 poca, vol. XIII, 2000, N 23, Servicio de publicaciones
Universidad Complutense de Madrid, p. 85-104.

propias Leyes 47 de 1967 y 8 de 1971, que lo especficamente persiguieron


fue evitar el aglutinamiento de farmacias y drogueras en centros comerciales,
o lo que por estos se entenda en los aos 70s, que en nada podra compararse
a los enormes centros que hoy operan en el pas, por que ello eventualmente
implicara dejar descubiertos de servicio, entre otros, los lugares ms
apartados, perifricos y marginales de nuestra poblacin.

No porque sentencias como las ya en pronunciadas respecto del caso en el


mbito de la justicia local --Juzgado 1 Civil del Circuito y la Sala Civil del
Tribunal Superior-- se ajusten a la concepcin legal del proceso debido, que
no es ms que eso, una concepcin ritual, formal, debe afirmarse que
consultan con un constitucionalismo humanista del que con tanta euforia se
habla en los discursos acadmicos y jurisprudenciales, pero que a la postre
marcha en contrava del constitucionalismo social (el de los alemanes en que
se inspir el constituyente del 91), inclinando el fiel de la balanza ms hacia el
constitucionalismo liberal de los norteamericanos, al cual finalmente result
adhirindose nuestra H. Corte Constitucional.

Aquello de que con las decisiones que le niegan la tutela al demandante, no


se le impide que siga trabajando, o no se le cierra la posibilidad de
obtener recursos lcitos y que bien puede ir a la va jurisdiccional para
ejercitar un medio judicial alternativo idneo y eficaz, no son sino simples
enunciados de aquellos genricos que eluden los anlisis de fondo, verdades a
medias o incluso falacias o paralogas

que forman parte de aquellos

argumentos malos que se quieren encubrir como buenos, con el fin de


3

legitimar ciertas decisiones del Estado, pero que en definitiva no tienen nada
que ver ni con la dialctica de lo concreto, ni con la satisfaccin de los fines
esenciales del Estado constitucional.

A ese hombre social concreto, que es el demandante, interactuando en la


agobiante realidad prctica que viven se vive en el marco de un contexto
especfico

--atravesado por sus diferentes dimensiones: econmica, socio

cultural y poltica-- no es posible que se acompasen, por ms viables que


parezcan ser en la teora, los fines esenciales del Estado constitucional, cuyos
rasgos distintivos y sus consecuencias prcticas trascienden las del Estado
legal de derecho.

Aun cuando bien se sabe lo difcil que es, desde el punto de vista de la razn
prctica, para un colombiano no joven --como no sea que nos movamos en el
campo de las especulaciones-- encontrar trabajo rentable lcito, pareciera ser
sin embargo que la administracin y los jueces constitucionales ignoraran el
nfasis con que muy prestigiosos estudiosos de nuestra propia realidad social,
como por ejemplo FRANCIS FUKUYAMA 3, subrayan la falta de
oportunidades (dentro de lo cual se incluye el desempleo), como una muy
importante fuente de violencia y hasta de criminalidad.

Por eso resulta inentendible que cuando particulares como el demandante,


consciente como es de que el Estado no dispone de todas las herramientas
3

Trust (Confianza), La Gran Ruptura.

necesarias para hacerle frente a problemas de orden general generados por


causas muy complejas, de alguna forma elige

--inclusive a partir de una

lgica, no de lo racional, sino de lo razonable 4-- contribuir con la creacin de


un negocio y la prestacin de un servicio, con base en controversiales normas,
a las que el operador jurdico les hace una lectura discutible, rebuscndoseles
una reforzada compatibilidad con la Constitucin Nacional y con el modelo de
Estado Social de Derecho, se les impide resolver la tensin en trminos strictu
sensu, de la filosofa jurdico poltica del Estado constitucional. Ni qu decir
de la ausencia, fatal, del anlisis de componentes vitales: (i) el contenido
normativo de los derechos que entran en choque; (ii) la realidad constitucional
imperante, que no es esttica, sino dinmica, con movimiento en funcin de la
realidad social.

No parece ser, entonces, que la sociedad, porque es que hacia ella tambin se
dirigen las sentencias de los jueces, pueda entender como algo plausible y
razonable el que a la gente se le impida trabajar, aplicndole unas normas
legales, ledas, no desde la legalidad sino desde el legalismo y segn lo ancho
para el Estado y lo angosto para los particulares, y encima de eso pensndose
menos en el hombre y ms en un etreo inters colectivo y en la
racionalizacin y planificacin de una inconcreta e indefinida economa
social.

Por lo dems, siguiendo muy de cerca orientaciones trazadas por la propia


jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, la defensora estuvo siempre
4

RECASENS SICHES, Luis, Nueva filosofa, 1 edicin, Porra, Mxico, 1956.

convencida de que los funcionarios del Estado deben ser activos y pensantes,
que proporcionan soluciones justas y transformativas (en redefinicin
permanente) y no simplemente formales y burocrticas 5, pero la verdad es
que cuando se repara en la forma cmo la administracin y los jueces le
resolvieron el problema del demandante, no es perceptible dnde est lo
justo material, lo transformativo de la solucin y menos la redefinicin
permanente, toda vez que ni siquiera

--utilizando un mtodo de

interpretacin como puede ser el histrico evolutivo-- se actualiz el sentido


material de las normas y de las jurisprudencias que aplicaron, como si la
realidad el derecho, que no es lo mismo que la ley, fueran algo esttico e
intemporal y universal.

La interpretacin por la que se ha optado en casos como el del demandante,


ms que ajustada al Estado Social de Derecho, ms parece compatible con el
modelo econmico neoliberal6, en la medida que tiende a amparar a los
intereses ms fuertes en el mercado

--las drogueras grandes o las de los

mayoristas, los monopolios, que son los que se pueden dar el lujo de escoger
en dnde se ubican--

en detrimento de los minoristas o pequeos

comerciantes que tienen que acomodarse en donde sus posibilidades se lo


permiten.

Sentencia T-715 de 1999.

En mbito Jurdico, la publicacin de Legis, N 84, p. 10, se le lea al magistrado de la


Corte constitucional JOS GREGORIO HERNNDEZ, que uno de los grandes aciertos de
esa corporacin durante sus primeros diez aos, era haberle roto las vertebras a la
concepcin neoliberal contraria al Estado Social de Derecho.

Debe destacar la Defensora que por alguna razn, el proyecto de ley N 37 de


2003, presentado por el senador GERMN VARGAS LLERAS, a travs de su
artculo 1747, intent modificar el artculo 6 de la Resolucin 010911 de
1992, obligando a que todas las farmacias y drogueras, incluidas las sin
nimo de lucro, las boticas comunales y las entidades de asistencia

seguridad social del Estado, se sujetaran a los mismos requisitos en cuanto


distancias unas de otras, cosa que finalmente no sucedi al expedirse la Ley
962 de 2005.

Vigentes entonces las restricciones del artculo 6 de la Resolucin 010911 de


1992, los jueces de tutela estaban obligados --dada la carga oficiosa que les
asiste en cuanto a practica de pruebas 8 (segn sentencia T-171/95, La accin
de tutela, a pesar de ser un procedimiento sumario, no faculta al juez para
fallar sin contar con el suficiente respaldo probatorio ni lo exime de aceptar,
solicitar o decretar las pruebas pertinentes)-- a verificar si las farmacias y
drogueras a que se refiere el tutelante (las localizadas frente al Hospital
Universitario San Jos), son todas establecimientos sin nimo de lucro, o son
entidades de asistencia y seguridad social del Estado, o son boticas comunales,
pues slo de ese modo podan haberse pronunciado legtimamente en relacin
con el derecho a la igualdad.
7

las drogueras o farmacias que establezcan las entidades de asistencia y seguridad


del Estado y las entidades sin nimo de lucro, as como las denominadas boticas
comunales, estn obligadas a cumplir con el requisito de la distancia
establecido en esta resolucin.

Una sentencia, pues, as concebida y diseada, puede constituir una va de


hecho.