AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO LEGISLADOR

INFRACONSTITUCIONAL

Maria Thereza Tosta Camillo

Pós-Graduanda em Direito Constitucional
Trabalho apresentado como exigência para a disciplina
Teoria Constitucional Contemporânea.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho apresenta um estudo das limitações

constitucionais a que deve se submeter o legislador infraconstitucional, no
processo de confecção das leis.
Ao longo de todo o texto constitucional, encontramos diversas
limitações, materiais e formais, que devem ser levadas em conta pelo legislador
infraconstitucional. As limitações formais dizem respeito ao processo legislativo,
tais como espécie normativa e iniciativa legislativa, enquanto as limitações
materiais tratam de direitos e garantias que condicionam a atuação do legislador.
Com essa finalidade, será empreendida pesquisa bibliográfica, com
destaque para o material estudado durante a disciplina de Teoria Constitucional
Contemporânea, a fim de se efetuar uma análise crítica do tema.
O estudo encontra relevância diante da crescente constitucionalização
do direito, tendência na pós-modernidade, sendo importante para traçar o papel da
Constituição e do Poder Judiciário no novo modelo de Estado Democrático de
Direito.

2. AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO LEGISLADOR

INFRACONSTITUCIONAL

O ordenamento jurídico está escalonado em três diferentes patamares.

No primeiro, encontramos as normas constitucionais originárias ou derivadas
(estas decorrentes de um procedimento de reforma constitucional, geralmente
chamadas de emendas constitucionais). No segundo, encontramos as normas
infraconstitucionais primárias, que buscam fundamento de validade diretamente
na constituição. São elas as leis ordinárias complementares e delegadas, as
medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções (Art 59 CF). Por fim,
 as normas infraconstitucionais secundárias, que são atos normativos da
administração pública e buscam fundamento de validade nas normas primárias
(Art 37 caput, Art 5º, II, Art 84, IV, todos da CF), habitam o terceiro patamar da
ordem jurídica.
As limitações constitucionais à legislação infraconstitucional, bem
como o estudo da inconstitucionalidade das leis estão intimamente relacionadas
com o conceito de Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico,
e também à de rigidez constitucional e proteção de direitos fundamentais.1
O princípio da supremacia não se confunde com o princípio de rigidez
da constituição, embora estejam interligados. A supremacia garante a rigidez da
Constituição, uma vez que as normas constitucionais somente funcionam como
fundamento de validade das normas infraconstitucionais na medida em que haja
um procedimento específico e mais dificultoso de reforma constitucional, porém a
recíproca não é verdadeira, pois há a possibilidade de controle de
constitucionalidade em face de constituição flexível, apesar de essa possibilidade
ser limitada.2

2.1 LIMITAÇÕES FORMAIS

Os requisitos ou limitações formais são um corolário da adoção do

Estado Democrático de direito e do princípio da legalidade, insculpido em nossa
constituição no art. 5º, II. Para garantir que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, a própria constituição não só
determina que espécies normativas devem regular determinadas matérias, mas
também regras básicas na feitura dessas espécies.3

1
MORAES, Alexandre de; Direito Constitucional. 16ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.598.
2
MORAES, Guilherme Peña de; Direito constitucional: Teoria da Constituição. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p 132.
3
MORAES, Alexandre de. Op. Cit, p. 600.
 Tais requisitos formais podem ser de ordem subjetiva, tais como
questões de iniciativa, ou de competência do órgão que o editou, quanto objetiva,
como a forma, os prazos e o rito observados em sua edição.4
Quanto às competências, a nossa constituição adota um sistema
complexo que busca realizar o equilíbrio federativo, repartindo as competências
através da técnica de enumeração dos poderes da União (arts. 21 e 22), com
poderes remanescentes para os Estados Federados (art. 25§1º) e poderes definidos
indicativamente para os municípios (art. 30), combinando, ainda, possibilidades
de delegação e prevendo áreas de atuação conjunta ou paralela, em que a União
tem competência para estabelecer diretrizes gerais, enquanto se confere aos
Estados – e até aos municípios - a competência suplementar.5
No que se refere às espécies legislativas, interessante a situação da
chamada Lei Complementar, uma espécie híbrida na ordem jurídica brasileira,
que, apesar de não ter força nem status de norma constitucional, exige, entretanto,
um processo legislativo mais rigoroso para sua aprovação do que o previsto para
lei ordinária. Embora seja predominante na doutrina que não há superioridade
hierárquica entre a Lei Complementar e a Lei Ordinária, o certo é que há
diferenças entre ambas as espécies legislativas, sejam de cunho formal (quorum
diferenciado) ou de ordem material (reserva de determinadas matérias pela
Constituição Federal que só poderá ser tratada mediante lei complementar).
Além disso, a Constituição também determina de quem deve ser a
iniciativa da propositura de determinadas leis (p. ex. art. 61, iniciativa privativa do
Presidente da República), sendo tais normas de observância obrigatória, até
mesmo para as Constituições Estaduais, que devem manter a simetria.
A verificação do atendimento dos requisitos formais é feito em
controle de constitucionalidade, seja este preventivo ou repressivo.

4
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Curso de Direito Constitucional. 30ed. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 34.
5
DA SILVA, José Afonso; Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ed. São Paulo: Malheiros,
07.2008, p.479.
 2.2 LIMITAÇÕES MATERIAIS

No que se refere a limitações materiais ao legislador

infraconstitucional, podemos citar, enquanto tais, as chamadas cláusulas pétreas,
os direitos fundamentais, os princípios e as regras constitucionais.
As ditas cláusulas pétreas, encontradas no art. 60 da Constituição
Federal, não somente se aplicam à legislação ordinária, mas também, e
primeiramente, ao poder reformador. Assim, não serão objetos de deliberações as
propostas tendentes a abolir: A forma federativa de Estado (artigo 1º da
Constituição Federal); o voto direto, secreto, universal e periódico (artigo 14 da
Constituição Federal); a separação dos poderes (artigo 2º da Constituição
Federal); e os direitos e garantias individuais (artigo 5º e seus incisos da
Constituição Federal). (artigo 60, § 4º, incisos de I a IV da Constituição Federal).
Vale à pena ressaltar que a mera ameaça de ofensa a uma cláusula
pétrea autoriza que o Poder Judiciário interfira no processo legislativo
determinando preventivamente sua interrupção6.
Os direitos fundamentais estão concentrados, em sua maioria, no art.
5º da Constituição Federal, embora em outros pontos da Constituição sejam
apontados direitos fundamentais, como é o caso das limitações ao poder de
tributar.7 Tais direitos têm aplicabilidade imediata e a legislação contrária que os
viole são inconstitucionais. A aferição de constitucionalidade material inicia pela
verificação de compatibilidade da norma com tais direitos e garantias; no entanto,
o presente ensaio não se aprofundará no estudo destes, uma vez que serão
abordados de forma mais elaborada na disciplina correspondente do presente
curso.
Resta, pois, o estudo dos princípios e regras constitucionais. Verifica-
se, de pronto, que a diferença entre tais conceitos encontra-se no nível de
generalidade e abstração, maior para os princípios e menor para as regras.

6
PODER CONSTITUINTE. Artigo Científico. Disponível, pela diretoria de educação a distância da
Universidade Estádio de Sá, da disciplina Teoria Constitucional Contemporânea, do Curso de Pós-
Graduação em Direito Constitucional, acesso em 07.07.2009, p. 6.
7
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Direitos Humanos Fundamentais. 6ed. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 99/100.
 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 encontra-se
alicerçada sobre princípios de justiça que espraiam a sua incidência sobre todos os
campos da vida jurídica.8
Os princípios constitucionais são extraídos de enunciados normativos,
têm elevado grau de abstração e generalidade. São também chamados normas-
síntese ou normas-matizes. Delineiam os valores que informam a ordem jurídica,
devendo as atividades produtiva, interpretativa e aplicativa das regras pressupô-
los.9
Tais princípios são dotados de duas modalidades de eficácia jurídica –
negativa ou positiva - a primeira ocorre justamente quando os princípios impedem
sejam praticados atos ou produzidas normas contrárias aos seus propósitos,
constituindo aí verdadeira limitação material ao legislador infraconstitucional.
Embora não seja objeto do presente estudo, a título de esclarecimento, a eficácia
positiva resume-se à autorização de exigência, perante o judiciário, das prestações
que asseguram a realização do que a norma pretende.
Há diversas classificações dos princípios constitucionais na doutrina;
o presente ensaio, no entanto, dará preferência à classificação pelo critério da
amplitude, considerando o valor da dignidade da pessoa humana, valor supremo
da ordem jurídica e que confere unidade teleológica aos princípios e regras que
compõem nosso ordenamento.10
De acordo com este critério, os princípios podem ser classificados em
três espécies: fundamentais, gerais e setoriais (ou especiais). Os primeiros
consistem nos atributos essenciais do Estado brasileiro – a democracia, a
república e a federação.
Os princípios gerais são derivados dos fundamentais, e têm como
objetivo limitar o poder do Estado. Exemplos de princípios gerais são os da
legalidade, igualdade, inafastabilidade do controle judicial e devido processo
legal.

8
APOSTILA DE TEORIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA. Artigo Científico. Disponível,
pela diretoria de educação a distância da Universidade Estádio de Sá, da disciplina Teoria Constitucional
Contemporânea, do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, acesso em 16.07.2009, p.13.
9
MORAES, Guilherme Peña de; Direito constitucional: Teoria da Constituição. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 101.
10
Idem, p. 102/103.
 Os princípios setoriais são aqueles que informam um determinado
ramo do Direito Positivo. O Direito Administrativo, por exemplo, tem cinco
princípios constitucionais básicos, enunciados no caput do art. 37 da CF
(legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Da mesma
forma, outros ramos também são informados por princípios constitucionais
setoriais, como o Direito Civil (ex: sucessão hereditária, art. 5º, XXX e 227, §6º),
Empresarial (ex: liberdade de iniciativa, art. 1º, IV e 170, IV), Penal (ex: reserva
legal, art. 5º, XXXIX), Processual (ex: contraditório, art. 5º, LV), Previdenciário
(ex: solidariedade financeira, art. 195, caput), Trabalhista (ex: primazia da
realidade, art. 7º, XXXIV), Tributário (ex: capacidade contributiva, art. 145§1º).
Dessa forma, o legislador ordinário deverá, ao legislar sobre Direito
Civil, por exemplo, observar não somente os princípios gerais, mas também os
setoriais que regem tal ramo do direito, como a realização da personalidade, a
intervenção reguladora do Estado nos contratos, na propriedade e na empresa, a
objetivação da responsabilidade civil, a proteção da família e a sucessão
hereditária.
Por último, constituem igualmente limitações materiais ao legislador
infraconstitucional as regras constitucionais, extraídas de enunciados normativos
com reduzido grau de abstração e generalidade, que descrevem situações fáticas
e prescrevem condutas intersubjetivas.11
As regras constitucionais, quanto à realização do fato descrito, podem
ser concretas ou abstratas. As concretas descrevem um fato já ocorrido (ex. art. 9º
ADCT), enquanto que as abstratas descrevem uma possível ocorrência futura (ex.
art. 15 CF). Quanto à individualização do sujeito cuja conduta se deseja regular,
as regras podem ser gerais, quando prescrevem a conduta de pessoas
indeterminadas (art. 5º, XIII, CF), ou individuais, quando regula a conduta de
pessoas individualizadas (art. 8º§3º, ADCT). Ainda, quanto ao objeto, as regras se
classificam em reguladoras de estrutura ou de conduta. As regras constitucionais
de estrutura são aquelas que determinam o modo pelo qual outra regra jurídica é
criada, modificada ou extinta (ex. arts. 18§3º e 69, CF). As regras de conduta são
aquelas cujo objeto é a regulação de comportamentos interpessoais (art. 13§5º e
14§3º ADCT).

11
Idem, p. 100
 As regras constitucionais não podem ser contrariadas pela norma
infraconstitucional, devendo ser levadas em conta pelo legislador.
A verificação dos requisitos materiais é feita por meio de controle de
constitucionalidade, seja este preventivo – como, por exemplo, nas Câmaras de
Constituição e Justiça (CCJs) – ou repressivo – questionamento judicial da
constitucionalidade, e consiste em verificar se o conteúdo preceituado na norma é
compatível com o da norma constitucional na qual deveria ter buscado o seu
fundamento de validade.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O escopo deste estudo não foi investigar todas as espécies de

limitações constitucionais ao legislador infraconstitucional, nem esgotar a
distinção entre princípios e regras, nem tão pouco listar todos os princípios
informantes do ordenamento jurídico pátrio.
A descrição das principais limitações a que se submete o legislador
infraconstitucional, em especial os princípios, norteou o trabalho, a fim de
demonstrar a aplicabilidade destes e em especial o grande papel que têm na
interpretação da legislação e na aferição de constitucionalidade, seja durante a
produção da norma ou após a sua inserção no ordenamento jurídico.
A Constituição Federal de 1988 confere aplicabilidade imediata não
somente às regras, mas aos princípios, apesar do seu alto nível de generalidade e
abstração. Dessa forma, toda a gama de direitos fundamentais e de princípios que
informam o nosso ordenamento deve ser observada quando da produção
normativa, fenômeno que tem sido chamado de constitucionalização do direito.
Tal construção tem levado os operadores do direito, em especial os
tribunais, a uma interpretação constitucional pós-positivista, sendo possível, pois,
concluir que o direito pós-positivo constitui, mais que uma coleção de regras
justapostas, verdadeira gestão social do direito, resultando na construção de
elementos normativos vinculados à aplicação de princípios na prática jurídica,
reintroduzindo, no ordenamento, a idéia de justiça.
4. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

APOSTILA DE TEORIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA. Artigo

Científico. Disponível, pela diretoria de educação a distância da Universidade
Estádio de Sá, da disciplina Teoria Constitucional Contemporânea, do Curso de
Pós-Graduação em Direito Constitucional, acesso em 16.07.2009.

DA SILVA, José Afonso; Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ed. São

Paulo: Malheiros, 07.2008.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Curso de Direito Constitucional. 30ed.

São Paulo: Saraiva, 2003.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Direitos Humanos Fundamentais. 6ed.

São Paulo: Saraiva, 2004.

MORAES, Alexandre de; Direito Constitucional. 16ed. São Paulo: Atlas, 2004.

MORAES, Guilherme Peña de; Direito constitucional: Teoria da Constituição. 2

ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

PODER CONSTITUINTE. Artigo Científico. Disponível, pela diretoria de

educação a distância da Universidade Estádio de Sá, da disciplina Teoria
Constitucional Contemporânea, do Curso de Pós-Graduação em Direito
Constitucional, acesso em 07.07.2009.