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Maio, 2013
Porquanto para se libertar desta condio, Streck expe a noo do denominado giro
ontolgico-lingustico entre conceitos e sujeitos, verbis:
a viragem ontolgico-lingustica o raiar da nova possibilidade de constituio de
sentido. Trata-se da superao do elemento apofnico, com a introduo desse
elemento prtico que so as estruturas prvias que condicionam e precedem o
conhecimento (STRECK, 2010, p. 16).
Em outras palavras, Streck ver oportunidade na construo de sentido das coisas
porque os conceitos da linguagem no se apresentam para a sociedade como algo
estvel, natural ou permanente, pelo contrrio, carregam incertezas e tendem a
relatividade dos objetos e dos sujeitos. Ou seja, num determinado momento o bem
pode vir a ser o mal evice-versa.
Na parte seguinte o autor nos apresenta varias decises pelos quais busca revelar o
paradigma da conscincia que entende o direito como aquilo emanado destas
decises tem por base uma atitude subjetiva e discricionria do sujeito (juiz, tribunal,
etc.), ou seja, entende que o direito aquilo que o intrprete quer que ele seja. Em
contrapartida Streck apresenta o ativismo/protagonismo do juiz com uma forma de
acobertar essa atitude do sujeito..
Streck identifica no meio dos juristas uma disposio em estabelecer que o juiz deve
julgar, em determinado caso concreto, conforme a sua conscincia, ou seja, do jeito
que melhor lhe agradar. Aqui reside a crtica mais contundente do autor, justamente
quando aponta aquilo que ele denomina de solipsismo judicial, ou seja, a fonte da
deciso judicial so as suas crenas.
Ainda neste diapaso e luz da filosofia da linguagem, o autor tece crticas a ambos
anteprojetos do Novo CPC e Novo CPP por consider-los refns de uma concepo
de mundo que entende o modo de decidir como vontade do intrprete, possibilitando
discricionariedades e arbitrariedades (STRECK, 2010, p.47).
De modo semelhante carrega crticas sobre o abuso na utilizao exagerada e sem
controle dos princpios constitucionais, o que denominou-se pan-principiologismo. Ou
seja, quando no concordamos com a lei ou com a Constituio, construmos um
princpio. Nas palavras do autor:
a maior parte das sentenas e acrdos acaba utilizando tais argumentos comoum
instrumento para o exerccio da mais ampla discricionariedade (para dizer o menos) e
o livre cometimento de ativismo (STRECK, 2010, p. 48).
Ainda sobre esta questo, trata o autor sobre a coliso de princpios constitucionais
explicando, com base na teoria de Robert Alexy, a maneira capaz para resolver a lide
originria da coliso de princpios, criando-se uma regra fundamental.
Destarte, Streck destaca que a resoluo da coliso de princpios seria feita por uma
regra e a aplicao dessa regra seria perpetrada por subsuno, i.e., pela aplicao
direta da norma jurdica a um determinado tipo.
diante disso que Lenio Streck centra suas crticas forma de ponderao utilizada
no Brasil, que se descarta a criao de uma regra fundamental para ser utilizada na
resoluo da lide originria do conflito, aplicando-se, sim, a proporcionalidade
diretamente, como se fosse uma regra.
A propsito disso, o Streck in verbis:
por isso que venho sustentando inclusive alterando posio professada h alguns
anos atrs que a proporcionalidade somente tem sentido se entendida como
garantia de equanimidade. Ou seja, proporcionalidade admitindo-se-a ad
argumentandum tantum no (e no pode ser) sinnimo de equidade. Fora disso, o
princpio da proporcionalidade se torna um irmo siams do livre convencimento,
ambos frutos do casamento do positivismo jurdico com a filosofia da conscincia, com
o que voltamos ao mago do tema tratado nesta obra: pode o sujeitosolipsista se
manter em pleno giro ontolgico-lingustico? (STRECK, 2010, p. 50-51).
Serve a situao acima, juntamente com outras apresentadas pelo autor para
demonstrar o que se denominou de filosofia da conscincia e como isso est
impregnada nos tribunais e doutrinadores.
Ao que parece, o autor tenta demonstrar que apesar da constatao do rompimento
da filosofia da linguagem por parte do sujeito solipcista, verifica-se que vrias
correntes de pensamento so utilizadas para defender uma ou outra posio.
Streck constata que no h por parte dos jusfilsofos, doutrinadores preocupao em
desenvolver estudos que verdadeiramente rompam com o positivismo, fato que
proporciona sua sustentao.
O autor assevera que:
O que importa referir que, uma vez que passamos da epistemologia (teoria geral, na
sua primeira fase e teoria do conhecimento em sua segunda fase) para a
hermenutica (fundada na virada lingustica), razovel pensar (e esperar) que essa
ruptura paradigmtica deveria obter uma ampla recepo nessa complexa rea do
conhecimento que o direito, mormente se parti(r)mos da concepo de que h uma
indissocivel ligao entre o positivismo jurdico que tanto queremos combater e o
esquema sujeito-objeto (afinal, ningum admite, principalmente no Brasil, ser epitetado
de positivista). (STRECK, 2010, p. 68)
Vale ressaltar que o autor no pretende enveredar pelo questionamento radical face
discricionariedade judicial, pois entende no tratar-se deimpedir a interpretao e sim
permitir a discusso democrtica das decises judiciais.
Afinal trata-se da defesa que se faz da fuso dessas correntes com base na
Constituio Federal que comanda as regras e os princpios que constituem o direito.
Portanto, assevera que no novidade a constatao de que os textos jurdicos
podem ser ambguos e vagos e que, via de regra, os princpios permitem grande
abertura relativamente s possibilidades de significados, in verbis:
O que deve ser entendido que a realizao/concretizao desses textos (isto , a