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Sentena: motivao das decises

judiciais segundo Lenio Streck

Maio, 2013

O que isto decido conforme minha conscincia. (Lnio Streck)


O autor desenvolve no livro em anlise um tema por ele denominado filosofia da
conscincia, com a finalidade de debater a mudana de paradigma do mundo jurdico
quanto ao mito do decido conforme minha conscincia. Segundo ele isso poder ser
superado somente por teoria que possa ser sopesada como ps-positivista.
Streck adota uma linguagem identificada com a filosofia hermenutica de GADAMER,
um filsofo alemo considerado como um dos maiores expoentes da hermenutica
filosfica.
Ao mesmo tempo faz uso de locues que expressam conceitos fundamentais para o
entendimento da sua obra. Citam-se virada lingustica; protagonismo judicial;
solipsismo jurdico; pret--porters; principiologia; realismo judicial.
Lenio inicia sua obra, portanto, enfatizando o combate ao que chamou de sujeito
solipsista, uma espcie de juiz que decide os casos segundo a sua prpria conscincia
e vontade, deixando a Constituio em segundo plano.
Na realidade o autor busca desconstruir criticamente essa ideia que se mostra
sedimentada no mundo jurdico brasileiro, muito bem representada por jarges do tipo:
sentena vem de sentire..
Dessa forma, criticam-se as disposies judiciais estabelecidas a partir da conscincia
dos juzes,sem que sejam consideradas as normas em vigor, a doutrina e a
jurisprudncia, classificando-as definitivamente como arbitrrias e solipsistas.
A sentena proferida pelo magistrado no vem de sentire, vem da busca das respostas
conformadas na Constituio que satisfaam os querelantes.
Dessa constatao Lenio Streck questiona a capacidade de tal sujeito (juiz) de
construir a realidade a partir de representaes de sua conscincia solitria
(solipsista).
Nesse sentido o autor expe a noo de que esse sujeito limitado pela linguagem
aprendida desde a infncia, a qual controla sua inteligncia e imaginao, e que, por
isso, no consegue conceber claramente outras coisas que esto fora da esfera dessa
mesma linguagem.

Porquanto para se libertar desta condio, Streck expe a noo do denominado giro
ontolgico-lingustico entre conceitos e sujeitos, verbis:
a viragem ontolgico-lingustica o raiar da nova possibilidade de constituio de
sentido. Trata-se da superao do elemento apofnico, com a introduo desse
elemento prtico que so as estruturas prvias que condicionam e precedem o
conhecimento (STRECK, 2010, p. 16).
Em outras palavras, Streck ver oportunidade na construo de sentido das coisas
porque os conceitos da linguagem no se apresentam para a sociedade como algo
estvel, natural ou permanente, pelo contrrio, carregam incertezas e tendem a
relatividade dos objetos e dos sujeitos. Ou seja, num determinado momento o bem
pode vir a ser o mal evice-versa.
Na parte seguinte o autor nos apresenta varias decises pelos quais busca revelar o
paradigma da conscincia que entende o direito como aquilo emanado destas
decises tem por base uma atitude subjetiva e discricionria do sujeito (juiz, tribunal,
etc.), ou seja, entende que o direito aquilo que o intrprete quer que ele seja. Em
contrapartida Streck apresenta o ativismo/protagonismo do juiz com uma forma de
acobertar essa atitude do sujeito..
Streck identifica no meio dos juristas uma disposio em estabelecer que o juiz deve
julgar, em determinado caso concreto, conforme a sua conscincia, ou seja, do jeito
que melhor lhe agradar. Aqui reside a crtica mais contundente do autor, justamente
quando aponta aquilo que ele denomina de solipsismo judicial, ou seja, a fonte da
deciso judicial so as suas crenas.
Ainda neste diapaso e luz da filosofia da linguagem, o autor tece crticas a ambos
anteprojetos do Novo CPC e Novo CPP por consider-los refns de uma concepo
de mundo que entende o modo de decidir como vontade do intrprete, possibilitando
discricionariedades e arbitrariedades (STRECK, 2010, p.47).
De modo semelhante carrega crticas sobre o abuso na utilizao exagerada e sem
controle dos princpios constitucionais, o que denominou-se pan-principiologismo. Ou
seja, quando no concordamos com a lei ou com a Constituio, construmos um
princpio. Nas palavras do autor:
a maior parte das sentenas e acrdos acaba utilizando tais argumentos comoum
instrumento para o exerccio da mais ampla discricionariedade (para dizer o menos) e
o livre cometimento de ativismo (STRECK, 2010, p. 48).
Ainda sobre esta questo, trata o autor sobre a coliso de princpios constitucionais
explicando, com base na teoria de Robert Alexy, a maneira capaz para resolver a lide
originria da coliso de princpios, criando-se uma regra fundamental.
Destarte, Streck destaca que a resoluo da coliso de princpios seria feita por uma
regra e a aplicao dessa regra seria perpetrada por subsuno, i.e., pela aplicao
direta da norma jurdica a um determinado tipo.
diante disso que Lenio Streck centra suas crticas forma de ponderao utilizada

no Brasil, que se descarta a criao de uma regra fundamental para ser utilizada na
resoluo da lide originria do conflito, aplicando-se, sim, a proporcionalidade
diretamente, como se fosse uma regra.
A propsito disso, o Streck in verbis:
por isso que venho sustentando inclusive alterando posio professada h alguns
anos atrs que a proporcionalidade somente tem sentido se entendida como
garantia de equanimidade. Ou seja, proporcionalidade admitindo-se-a ad
argumentandum tantum no (e no pode ser) sinnimo de equidade. Fora disso, o
princpio da proporcionalidade se torna um irmo siams do livre convencimento,
ambos frutos do casamento do positivismo jurdico com a filosofia da conscincia, com
o que voltamos ao mago do tema tratado nesta obra: pode o sujeitosolipsista se
manter em pleno giro ontolgico-lingustico? (STRECK, 2010, p. 50-51).
Serve a situao acima, juntamente com outras apresentadas pelo autor para
demonstrar o que se denominou de filosofia da conscincia e como isso est
impregnada nos tribunais e doutrinadores.
Ao que parece, o autor tenta demonstrar que apesar da constatao do rompimento
da filosofia da linguagem por parte do sujeito solipcista, verifica-se que vrias
correntes de pensamento so utilizadas para defender uma ou outra posio.
Streck constata que no h por parte dos jusfilsofos, doutrinadores preocupao em
desenvolver estudos que verdadeiramente rompam com o positivismo, fato que
proporciona sua sustentao.
O autor assevera que:
O que importa referir que, uma vez que passamos da epistemologia (teoria geral, na
sua primeira fase e teoria do conhecimento em sua segunda fase) para a
hermenutica (fundada na virada lingustica), razovel pensar (e esperar) que essa
ruptura paradigmtica deveria obter uma ampla recepo nessa complexa rea do
conhecimento que o direito, mormente se parti(r)mos da concepo de que h uma
indissocivel ligao entre o positivismo jurdico que tanto queremos combater e o
esquema sujeito-objeto (afinal, ningum admite, principalmente no Brasil, ser epitetado
de positivista). (STRECK, 2010, p. 68)
Vale ressaltar que o autor no pretende enveredar pelo questionamento radical face
discricionariedade judicial, pois entende no tratar-se deimpedir a interpretao e sim
permitir a discusso democrtica das decises judiciais.
Afinal trata-se da defesa que se faz da fuso dessas correntes com base na
Constituio Federal que comanda as regras e os princpios que constituem o direito.
Portanto, assevera que no novidade a constatao de que os textos jurdicos
podem ser ambguos e vagos e que, via de regra, os princpios permitem grande
abertura relativamente s possibilidades de significados, in verbis:
O que deve ser entendido que a realizao/concretizao desses textos (isto , a

sua transformao em normas) no depende e no pode depender de uma


subjetividade assujeitadora (esquema S-O), como se os sentidos a serem atribudos
fossem fruto da vontade do intrprete (STRECK, 2010, p. 87).
Por esta afirmao, entende-se que Streck afasta a dependncia dos princpios em
relao conscincia do magistrado, querendo dizer assim, que a interpretao
judicial tem limite. Inclusive questiona o posicionamento da doutrina que se enfraquece
por limitar-se a reproduzir as decises proferidas nos tribunais.
Diz o autor: o imprio dos enunciados assertricos que se sobrepe reflexo
doutrinria (STRECK, 2010, p. 88).
Na busca de uma doutrina ps-positivista efetiva que venha romper com o modelo
atual que sobressalta o sujeito arbitrrio, solicipsista, Streck tenta insistentemente
estabelecer a necessidade de se criar uma teoria da deciso judicial, que seja
ajustada aos dias de hoje quanto aospadres normativos e filosficos. Ou seja,
tratando sobre o enfrentamento do problema do senso comum terico do direito, diz
o autor:
no superao do positivismo jurdico naquilo que seu principal elemento a
discricionariedade, sustentada, por sua vez, no solipsismo do sujeito da modernidade
(STRECK, 2010, p. 104).
Para finalizar, Streck delineia as particularidades que seriam supridas por uma teoria
verdadeiramente ps-positiva, in verbis:
a) ter a compreenso do nvel terico sob o qual esto assentadas as projees
tericas efetuadas, ou seja, uma teoria ps-positivista no pode fazer o uso de
mixagens tericas; e b) enfrentar o problema do solipsismo epistemolgico que
unifica todas as formas de positivismo (aqui, como j se viu, o campo jurdico brasileiro
frtil nessa perspectiva, por se excessivo arraigamento epistemologia e filosofia
da conscincia) (STRECK, 2010, p. 95).
Em resumo, Streck explana sobre o paradigma da filosofia da conscincia adotada
amplamente na prestao jurisdicional brasileira, que vincula as decises dos
magistrados a um modelo positivista jurdico.
contundente ao apontar o enfraquecimento das instituies de ensino jurdico e dos
doutrinadores por aceitarem naturalmente o rompimento da filosofia da linguagem por
parte do sujeito solipcista (juiz) deixando-se impregnar pela filosofia da conscincia, ou
seja, ao modo de decidir como vontade do intrprete, possibilitando
discricionariedades e arbitrariedades.

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