El amparo contra leyes'

511

Nstor Pedro Sagsi

iii02~Cillieiffilli1~1~1111111111~111111111111a

I. Introduccin

13

ico en alternativas, el Derecho

Procesal Constitucional -disciplina que se ocupa de la magistratura constitucional, de la jurisdiccin constitucional y de los procesos
tuitivos de la supremaca de la Consti2
tucin - tiene en el amparo contra leyes
uno de sus captulos ms polmicos e
interesantes a la vez.
Habitualmente, la accin de amparo se concibe contra actos u omisiones individualizados de la autoridad pblica (o, en su caso, cuando la norma lo contempla, tambin
de particulares). Se dirige, pues, a
neutralizar conductas lesivas, por
accin o inaccin, referidas a casos
concretos. Esto, como regla.
La pregunta es si la accin de
amparo puede plantearse tambin
contra normas generales, del tipo
de una ley o decreto genrico, sin
que medie todava acto especfico
de ejecucin (si existiese, el amparo
podra plantearse directamente
contra l, y la duda desaparecera).
El tema, como se sabe, ha suscitado
hondas controversias con motivo
de la reciente estatizacin de la
banca en Per. Esto lo ha hecho
ms llamativo; pero la cuestin haba preocupado con anterioridad a
la doctrina y la jurisprudencia,.
Conviene aclarar que, algunas
veces, ante actos lesivos especficos, se articula un amparo contra
(1)

(2)
(3)

los mismos donde'tambin se cuestiona la ley en la que dicho acto se

funda (por ejemplo, por su inconstitucionalidad). En tal supuesto,
bueno es advertirlo, el amparo es
directamente contra el acto lesivo
concreto, e indirectamente contra
la
"ba " o fundamento de ese
acto lesivo .
Aqu no nos ocuparemos de esa
temtica: abordaremos la hiptesis
de una accin de -amparo presentada directamente contra una norma
general que una persona entienda
lesiva a sus derechos constitucionales. Para simplificar el problema,
daremos por supuesto que se .dan.
los dems requisitos particulares
para la admisibilidad del amparo.
4 II. Alternativas
Desde el punto 'de vista del derecho positivo, un 'amparo contra
leyes puede ser tratado de tres maneras distintas.
La primera ocurre si la ley o la
constitucin admiten explcitamente
a ese amparo. Tal camino disipa las
dudas y obliga a los interesados a
poner en prctica el amparo con las
modalidades que esa norma exija.
La segunda posibilidad es si la
ley o la constitucin rechazan el
amparo contra leyes. Si esa prohibicin emana de la Constitucin,
tampoco parece existir- problema
pendiente. En cambio, si surge de

l ley ordiriati, pede-bsErtars'e la

discusin sobre la inconstitucionalidad de la norma prihibitiva dei
amparo contra leyes. Por ejemplo,
si el arripard emaba 'de la propia
Constitucin, es factible que una
ley comn lo impida contra leyes
generales? Esa veda importara
una reglamentacin razonable del
amparo constitucional?
La tercera alternativa se presenta si la ley regulatoria de la accin
de amparo guarda silencio sobre el
amparo contra leyes; o si no hay
ley Tglamentaria del amparo, donde,e1 ainclido silencio el obvio. En
tal caso, corre a cargo de la doctrina
juspublicista y de la jurisprudencia
cubrir el vaco normativo y elaborar
una norma -permisiva o prohib tivadel amparo en cuestin.
Digamos que esta ltima si tuacin es la mas frecuente en el derecho comparado, y promueve las
corrientes jurdicas que a continua cin tratamos.

D octrina negativa
Ante el silencio constitucional o
legal, esta posicin niega la viabili dad de un amparo interpuesto di rectamente contra normas genera les. Utiliza varios argumentos.
Uno de ellos es que ante La soll
presencia de n.i?-1 texto legal no h3Y
todava "acto.lesivo" (de ejecucin )
contra. el eventual per judicado-

Doctor en Derecho por la Universidad de Madrid y Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Nacional drl 1.-.11"
ral, el autor es profesor titular de Derecho Constitucional y de Derecho Poltico en la Universidad Catlica Argentina; y de 171ccho Procesal Constitucional en la *Universidad Notarial Argentina. El texto de este trabajo reelabora la conferencia pronunciadi
por el autor al incorporarse corno mienbro honorario a la Orden de Abogados de Lima.
Sobre Derecho Procesal Constitucional, dr. SACCJES, Nstor Pedro, Recurso =1-marcar-ario, Buenos Aires, 1989, ed. Astrea, segu'1,3
edicin: torno I, pp. 3 y ss; CARGA BELAUNDE, Domingo, El habeas corpus a: d Perti, Lima, 19'79, Universidad Nacional m3y,-, 49'
San Marcos, pg. 134.
Como se sabe, es muy discutido si en el sumarsimo trmite del amparo es_pertin en te plantear la inconstitucionalidad de nom
generales en las que se base el acto lesivo. Hemos entendido que s: SAGUES, Nstor Pedro: Accin dr =n'oro, Bs. As-, 1988, 54"
gunda edicin, coi, Astrea, pp. 241 y as.; BOREA ODRIA, Alberto, El amparo y el habeas corpus en el Per de hoy, Lima, 1985, Biblic"
teca Peruana de Derecho Constitucional, pp. 32 y ss.

 '21-."1"r','-e?006tibitiat

slo tendra, pues, un agravio futuro o incierto, tal vez conjetural, pero no cierto y efectivo.
Desde esta perspectiva, mientras la
ley no se ejecuta, equivale a "letra
muerta".
Algn sector de la doctrina negativa aade que si se admitiese el
linz-raro contra leyes, esto importara un desborde de compentencias
judiciales, porque la senlencia del
caso estara derogando a normas
dictadas por el Poder Legislativo.
L tesis negativa tuvo en su momento el importante aval de LOZANO Y VALLARTA, en Mjico 4.
En Argentina, Jos Luis LAZZARINI se ha enbanderado en la misma
postura, aclarando, eso s, que cabe
diferenciar el amparo contra un acto fundado en una ley inconstitucional, donde puede discutirse la
constitucionalidad de sta; del amparo para que se declare inconstitucional una ley, cosa improcedente: lo que se impugna en el amparo, es el hecho, el acto o la omisin
que produce la lesin, y la ley Do
lesiona hasta que no se cumple'.
En Brasil, BRANDAO CAVALCANTI reitera que para el xito del
amparo es necesario que un derecho haya sido lesionado (o exista la
amenaza de ello), y no es suficiente
para esto la mera creacin de una
norma, que podr o no cumplirse;
quien

y en su caso, de efectivizarse,. que

podr ser ejecutada lesionando o
no derechos constitucionales. El jurista peruano Victor J. ORTICHO
sostiene parecida conclusin .
En Argentina, y pese al silenci
legal, alguna jurisprudencia )-ta
acompaado a la tesis negatoria .
VI. Doctrina admisoria
Aqu coexisten posiciones sumamente amplias, y otras moderadas. Tal vez, entre las primeras,
pueda situarse al mejicano RABASSA8.
' En concreto; se apunta que la ley
general puede equipararse al "acto"
lesivo que suscita la accin de amparo (principalern actus regs, llamaba
Santo Toms de Aquino a la ley).
Adems, si el Poder Judicial implica
por va de amparo una ley, no la est
derogando ni desabordndose; simplemente est haciendo prevalecer a
la Constitucin por sobre la ley anticonstitticional. Por ltimo, puede
hacerse jugar razones de economa
procesal: Para qu esperar el acto
de ejecucin de la ley, para articular
el amparo, si resulta ms simple objetar directamente a la ley lesiva de
un derecho constitucional?
Las posiciones admisorias del
amparo contra leyes de tipo moderado reservan el amparo slo con-

tra.leyes autoaplicativas, vale dec

normas ejecutables sin ms por
autoridad pblica, sin necesick
de reglas jurdicas intermedia
Germn J. BIDART CAMPOS, E
este campo, puntualiza que si ur
ley es (de por s) operativa, y lesi(
na un derecho constitucional, ha
ya un perjuicio para el afectad
que explica el amparo (siempi
que se den los dems recaudos d
admisibilidad de tal accin) . Ht
mos adheridd en principio a tal ti
sis, sostenida por lo dems en Mt
jico por Ignacio ByRGOA, con in
pecable solvencia.
No ha mucho, Adolfo A. RIVA
se suma a esta tendencia, inclus
con trminos amplios. La ley lesiv
de derechos constitucionales equi
vale, al menos, tomo una amenaza
y perfila un peligro concreto
atendible a los fines del ampare
Una ley que por ejemplo impon
un gravamen, aunque falte el de
creto reglamentario o el acto' di
aplicacin, es suficiente amenaza
salvo que por Las caractersticas de
caso resulte imprecisa o tenga ta
redaccin que torne indispensable
el dictado de un decreto comple
mehtario; a la vez, ste no pued(
ser descartado como peligro cor
creto que hace innecesario esperal
el envo de liquidaciones para e:
pago u otra forma de concrecir

V. BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo, Mxico, 1983, decimonovena ed., Editorial Porra.
LAZZARINI, Jos Luis. El juicio de amparo, segunda ed., Buenos Aires, 1988, pp. 214-215.
Cfr. BRANDAO CAVALCANTI, Themistocles. Do mandato de seguranca, Ro de Janiero, 1957, pp. 184 y ss, citado por LAZZARINl, Jos L Ibid, 213-214; ORTECI-IO VILLENA, Vctor Julio. Derechos y garanifas constitucionales, Trujillo, 1985, Marsol Per Editores, pg. 375, indicando que para la impugnacin directa de normas inconstitucionales cabe en Per las acciones de inconstitucionalidad y la popular.
"Relotax c. Municipalidad de Buenos Aires", dictado por la Cmara Ovil y Comercial sala E de Buenos Aires. EN: La Ley, 1985-E403. All se dijo que no procede el amparo si no se discute en l una acto u omisin de la autoridad pblica. En el caso, se impugn la constitucionalidad de una ordenanza municipal (nm. 39.784/84) y decreto 2138/84, que dispuso un cambio en los relojes de taxmetros de la ciudad de Buenos Aires. V. tambin Fallos Corte Suprema, 300-1005.
BURCOA, Ignacio. Op. cit.
BIDART CAMPOS, Germn J. Rgimen legal y jurisprudencia! del amparo, Buenos Aires, 1969, ed Ediar, pp 289 y ss.
SAGES, Nstor Pedro. Op. cit., pg. 97.

Derecho & Sociedad

octrinaras

mog.
11.
del impuesto
En Argentina, Segundo V. LINARES QUINTANA y Bartolom
FIORINI tambin optan por la Acepcin del amparo contra leyes
Recientemente, ciertas sentencias dictadas en amparos han atendido acciones de este tipo contra
normas de carcter general. Por
ejemplo, con referencia a la ley
23.187, que instrument el Colegio
Pblico de Abogados de la Ciudad
de Buenos Aires, y cuestionada
precisamente por establecer la colegiacin obligatoria, algunos tribunales diligenciaron los amparos
del caso, con distintos criterios soore la constitucionalidad de la ley
de referencir (v. gr., Cmara Nazional de Apelaciones Federal en lo
Contencioso Administrativo, Sala
IV, en La Ley, 1985-E-352; Sala I, en
El Derecho, 117-438, donde se punualiza que el rgimen atacado tiede modo tal que
ne
ncluye aquellas situaciones que
aunque no hubiesen sucedido, han
le producirse de inmediato, tal cono en el subjudice se configuran especificamente a travs de los arts.
18 y 19 de la ley 23.187, con respeco a la matrcula anterior de aquelos abogados que figuran inscritos
mte la Corte Suprema. (Sobre el
ema, v. tambin de la Sala III del
nismo tribunal, La Ley 1986-C-13).
La Corte Suprema -de Justicia de
a Nacin reput en definitiva constudonal a la ley cuestionada (Fallos
:SIN, 308:987). Como constata
Wolfo A. RIVAS, estas sentencias
onstituyen un significativo aporte
;ara el amparo contra normas.
Es tambin de recordar que se ha
(11)
(12)..
(13)

diligenciado diversos amparos

contra la comunicacin A-652 del
Banco Central de la Repblica Argentina, que dispuso un congelamiento transitorio de depsitos en
moneda extranjera (v. por ejemplo
El Derecho, 118-492; y Peso c/ Banco Central, en La Ley, 1985-C-372;
en ambos casos de la Cmara Nacional contencioso-administrativo, Salas II y IV, respectivamente. La comunicacin A-652 significa una norma de carcter general, equiparable
materialmente a una ley).
V. Reexamen
A nuestro entender cabe distinguir tres situaciones distintas que
pueden darse en torno a la ejecutoriedad de .una ley lesiva de derechos constitucionales.
(a)Ley autoaplicativa. Si una ley
o norma general es directamente
operativa, en el sentido que no precisa de ninguna otra norma reglamentaria su aplicacin y produce ya,
con su sola promulgacin, efectos
jurdicos concretos (v. gr., restriccin
o prdida de una facultad o derecho
constitucional), la norma en cuestin
causa un dao e importa "acto lesivo" a los fines de una accin de amparo. Hay, prima facie, lesih cuestionable por el amparo.
(b)Ley no autoaplicativa de
cumplimiento obligado pz:_}:u el rgano de reglamentacin 0:--ejecucin. En este supuesto, la ley todava no puede efectivizarse, porque
falta la norma intermedia, esto es, la
que regula y pone en marcha la ley
g-enesal no operativa; o requiere la
emision de voluntad concreta del

ente de ejecucin. No obstante, si el

rgano de reglamentacin debe instrumentar (como obligacin suya) a
la norma no autoaplicativa (v.gr.,
si sta dispone que "el Poder Ejecutivo tendr que dictar las reglas.de
ejecucin de esta ley", o algn precepto similar), la ley no autoaplicativa debe reputarse al menos como
amenaza a los fines del amparo, ya
que importa la adopcin de una decisin concreta y especfica del Estado a plasmarse en el plano del futuro prximo, y no del futuro remoto.
(c)Ley no autoaplicativa, de
cumplimiento discrecional para el
rgano de reglamentacin o ejecucin. En tal hiptesis hay ley eventualmente lesiva de derechos constitucionales, pero que no puede
efectivizarse todava al faltar la
norma o acto intermedio de ejecucin; y al ser stos optativos o discrecionales para el rgano respecti'yo, la ley en cuestin se asemeja a
una suerte de clusula programtica
que perfila un acto lesivo remoto,
no idneo para viabilizar la accin
de amparo, que requiere, para configurar la "amenaza", actos lesivos
inminentes o prximos 1 .
Ahora bien, si existiere alguna duda sobre si la ley inconstitucional no
autoaplicativa es de cumplimiento
discrecional u obligatorio para el rgano de reglamentacin o ejeCuciOnconvendr reputarla del segundo tipo (ya "que la ley, corno principio, se
presume hecha para ser realizada), Y
habilitar entonces al amparo.
VI. Amparo y otras vas parale125
o concurrentes

RIVAS, Adolfo A. El amjxcro, Bueno Aires, 1987, ed.La Rocca, pp. 128-129..

,
LJNARES QUINTANA, Segundo V. Accin de amparo, Buenos Aires, 1960, ed. Bibliogrfica Argentina, pg. 69; FIORINI, Bartolo-
m6. El recurso de amparo, EN-. La Ley, 93-456....
'

Sobre el peligr "Inminente y efectivo" cord Pi:esupuesto del amparo poi amenazas, y el descarte del peligro remoto, nos rerni
mos a nuestra Accin de amparo, op.

.4~1fala

14
;5,1141111~1110~
11~

Por supuesto, todo lo dicho est

condicionado al rol. "principal", o
en su caso, "opcional", "subsidiario", o "residual" que puede asumir
el amparo.
Hay naciones, en efecto, donde
el interesado (ante un acto lesivo o.
amenaza de l), puede articular directamente la accin de amparo.
En otros estados, por el contrario como en Argentina- el amparo
cumple un rol subsidiario o residual; slo es admisible si el afectado no dispone de otras vas judiciales . o administrativas idneas
para la tutela de su derecho.
En este segundo grupo de pases, el amparo contra leyes en los
supuestos que lo reputamos viable
-prrafo V, letras (a) y (b)-, slo es
admisible si otros procedimientos
no son tiles para reparar el dao,
e la amenaza de dao, emanado gle
una ley objetable por el amparo 1'.
VII. Amparo contra proyectos de
leyes
En los autos Gianella c/ Pcia.
de Mendoza; la justicia de la provincia de Mendoza debi asumir el
conocimiento de un curioso amparo contra un proyecto de ley reputado violatorio de garantas y derechos constitucionalesb. La accin
result desestimada.
Para la doctrina que niega el amparo contra leyes, resulta evidente
que tampoco procede el amparo .
contra proyectos de ley 16. Para la
postura admisoria del amparo contra leyes, el amparo contra proyec-

(14)
(15)
(16)
(17)
(18)

tos tampoco ha encontrado eco, argumentndose que slo importan

una mera actividad preparatoria, y
no la concreta emisin de la vol
tad de los rganos legisfrantes 1 .
Desde luego, un proyecto de ley
no es expresin de voluntad legislativa del Parlamwito. Pero s puede entenderse come;'2misin de voluntad de quien presenta la iniciativa. (el Poder Ejecutivo, por ejemplo). En esta hiptesis,. hay ya un
acto de un rgano estatal (el titular
del Poder Ejecutivo). Pero no configura amenaza a los fines del ampa-
ro, desde el momento que esa proposicin no causa gravamen especfico al eventualmente perjudicado. Habr que esperar si el proyecto es recibido por el Poder Legislativo, y si despus es promulgado.
Tambin habr que esperar el texto
definitivo de la norma, y si sta es
autoaplicativa o no.
En resumen, un proyecto de ley
reputado violatorio de derechos
constitucionales importa slo un peligro remoto para el eventualmente
afectado, que no tipifica "amenaza" a
efectos de la Tejn de amparo.
Pero adems de lo dicho, convendr aclarar qu tipo de control
de constitucionalidad adopta un
Estado especfico. Para viabilizar
un hipottico amparo contra un
proyecto de ley, ese. Estado tiene,
como presupuesto genrico, que
aceptar un rgimen preventivo de
control de constitucionalidad; esto
es, un sistema que permite objetar
por inconstitucional una norma antes de que sea sancionada (el siste-

ma norteamericano, seguido por

mayora de los pases latinoamea
canos, instrumenta un control rep
rador de constitucionalidad: despu
que la norma ha sido dictada).
El sistema preventivo de contr,
de constitucionalidad, aunque r
frecuente, tampoco es raro en
derecho comparado. Francia lo e
tructura por medio de su Conse
Constitucional. Irn, por el "Cons
jo de los Custodios" o "Consejo c
los SuRervisores". Otros pases in
tauran un control mixto, preven'
yo-reparador de constituciona,
dad de normas; vale decir, que cc
distintas caractersticas viabiliz
un examen de constitucionalich
de proyectos de ley (control pr
ventivo) y de leyes ya dictad .
(control reparador). Costa Rica
Irlanda pueden citarse en este gr
po de naciones, a travs de la ge
tin de sus Cortes Supremas.
Chile, la Constitucin de 19,
adopta un rgimen mixto, entr
Corte Suprima y el Tribunal Cor
titucional 1 .
VIII. El amparo contra leyes o
normas particulares
a.
Como se indic (prrafo 1), has
ahora se ha pensado en el ampcontra leyes o normas generales. Si
ley o norma en particular (v. gr., u_
ley que disponga la clausura de
peridico), el asunto es mucho rn
simple: all la norma en cuestit
(que es formalmente ley, pero mal
rialmente no, al carecer de genera
dad) puede equipararse a cualqu

En Argentina, el amparo no procede si hay otras vas procesales idneas para atender la lesin o amenaza. Sobre Per, el terna es
ms conflictivo, ante la no existenda de normas expresa: v. BOREA ODRIA, Alberto. Op. cit. pg. 30.
V. Jurisprudencia argentina, 1984-11-57, con nota de MI RI DE HERAS, Susana. Amparo contra proyectos de leyes.
LAZZARINI, Jos Luis. Op. cit., pg. 215.
RIVAS, Adolfo A. Op. cit., pp. 131-132.
Sobre los sistemas de control de constitucionalidad en derecho comprado, v. nuestro Recurso t4n2ordMetriJ, op. cit., torno I, pp. 21 yes.

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Derecho & Sociedad