LA IMPORTANCIA DE LOS MARCs:

RENACIMIENTO

DE

LAS

FORMAS

ANTIGUAS

DE

RESOLVER

CONFLICTOS A TRAVS DEL TIEMPO? *

Dra. Beatriz A. Franciskovic Ingunza *
* . Abogada, Conciliadora Extrajudicial y Arbitro de CONSUCODE,
Colegio de Abogados de Lima y Colegio de Ingenieros. Diplomada en:
Especialista en Arbitraje de Consumo. Universidad del Pas Vasco,
Espaa. Especialista en Tutela Jurisdiccional Efectiva en el Proceso
Civil y Especialista en Marcs: Negociacin Conciliacin y Arbitraje
egresada de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Artculos de su
especialidad (diario Oficial el Peruano y Gaceta Jurdica).
Actualmente Sub Gerente y asociada de Franciskovic Asociados S. C
de R.L y Catedrtica de Derecho de Obligaciones en la Universidad
Alas Peruanas y en Negociacin, Conciliacin y Arbitraje en la
Universidad Inca Gracilaso de la Vega. Discente de Maestra en la
Pontificia Universidad Catlica del Per Especialidad Derecho
Procesal.

Sumario:
I. El Conflicto. II. Medios de resolver los conflictos a travs del tiempo. III.
Necesidad de buscar nuevos medios de resolver los conflictos fuera del
Poder Judicial. IV. Evolucin de la teora del conflicto. V. El renacimiento de
las formas antiguas de resolver conflictos.

I. El Conflicto:
Es importante resaltar, sin duda, que desde los comienzos de la humanidad el
conflicto es una constante inherente al ser humano.
El primitivo necesitaba lo que no tena y,o anhelaba ms de lo que tena, y,
posteriormente en la poca de la civilizacin como en la moderna los conflictos
siguen existiendo y coexistiendo.
El Conflicto como lo seala Robbins1 Es un fenmeno social multidimensional
que surge como resultado de las diferencias humanas y por la insatisfaccin de
las necesidades
Este conflicto se encuentra inmerso en la sociedad, sea primitiva y
contempornea; y, surge como resultado de todo tipo de diferencias, sean ticas,
culturales, econmicas, sociales, religiosas, morales, de criterios y por las
diferencias de pensamientos, entre otros motivos.
Al Derecho le importa resolver o componer el conflicto que se da entre dos o
ms personas (sean naturales o jurdicas), el conflicto externo que genera
consecuencias jurdicas.
El conflicto para el derecho como lo seala el profesor Carnelutti2 Son los
intereses contrapuestos que existen entre dos o mas personas.
1

Robbins Comportamiento Organizacional. Conflicto, negociacin y Comportamiento entre grupos

1999. Mxico

Estos son los conflictos que a estos mecanismos les interesa componer.
Aquellos conflictos que tienen consecuencias jurdicas por la insatisfaccin de
las necesidades humanas de todo tipo y no se preocupa de los conflictos
internos, de identidad, sicolgicos, personales del ser humano.

As como el conflicto es una constante inherente y consustancial al ser humano,

tambin llega un momento denominado la madurez del conflicto.
Se denomina madurez del conflicto a aquel en el cual las partes (siempre ms de
una), persona natural o jurdica; llegan a tal punto que se dan cuenta que mejor
es resolverlo y no convivir con el conflicto, contienda o enfrentamiento.
II. Medios de resolver los conflictos a travs del tiempo
As como desde el comienzo de la humanidad hasta la actualidad han existido
conflictos, el ser humano tambin desde la poca primitiva busc e intent, a su
manera, tratar de resolverlos.

2.a) En la antigedad el hombre primitivo resolva sus conflictos apelando a la

fuerza. El hombre fuerte se impona al dbil y as la razn o el derecho le
correspondan al primero. Primaba la Ley de la Fuerza, es decir, se haca la
justicia por mano propia. Era la poca de la violencia.

2.b) Posteriormente, con la civilizacin y, como lo seala el profesor Alzamora

Valdez3 el hombre civilizado se dio cuenta que est no era una forma de
componer los conflictos, pues por la violencia o la fuerza no se poda tener la
razn, adems porque esto generaba hasta muertes
Por ello, para resolver los conflictos evitando la violencia, surge el intento de las
partes de poder resolver su conflicto de dos formas:
2. b. 1) Una, consista en que slo las partes del conflicto tratasen de conversar
directamente sobre su contienda y, podan llegar o arribar aun acuerdo o no. En
este caso se busco otra salida.
2. b. 2) La segunda forma en que las partes trataron de resolver sus conflictos
era mediante la intervencin de una persona ajena a ellos y al conflicto, una
persona neutral e imparcial que slo les ayudaba a buscar una salida a su litigio,

Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil.. Uteha Argentina.

Alzamora Valdez, Mario. Derecho Procesal Civil. Teora General del proceso Eddili.. Per. Pag
12
3

este tercero slo les ayudaba a conversar pero eran las partes las que arribaban
o no a la solucin de su conflicto. Este tercero no decida sobre el conflicto.
Este tercero era el ms sabio de la tribu, comunidad o el ms anciano u
honorable de la comarca; y algunas veces alcanzaban a resolverlos.

2. c. 3) Posteriormente, con la evolucin y civilizacin, las partes se dan cuenta

que de esa forma no siempre resolvan sus contiendas, entonces se busca la
ayuda de un tercero privado, ajeno a ellos, al problema, y neutral e imparcial a
las partes involucradas en el, para que este tercero privado ajeno sea quien
resuelva, decida, y solucione el conflicto. Aparece el ius arbiter.
Luego, advenida la teora del contrato social, Ideologas de Rousseau y creacin
del Estado y con Mostesquie con la divisin de los poderes, el Poder Judicial,
ente pblico, tercero imparcial y neutral ajeno a las partes es quien se encarga
de resolver, decidir y solucionar los conflictos de intereses de los partes
involucradas en una contienda.

Recurrir al Poder Judicial se instituye como un derecho, que se presenta con

rganos jerrquicos y ejerce sus funciones de administrar justicia por medio de
los magistrados.
Se consagra el derecho de accin o el derecho a la tutela judicial efectiva, que
es el derecho que tiene todo ciudadano, por el slo hecho de serlo, de recurrir a
los rganos judiciales para que este ente pblico les solucione, resuelva o
componga sus conflictos.

Sin duda con el transcurso del tiempo, todos recurran al Poder Judicial para que
se encargue de componer y decidir los conflictos de las partes, hasta que el
Poder Judicial mundialmente, y desde antes de este siglo exhibe deficiencias e
incapacidad para actuar con eficiencia y eficacia. Esto se traduce en trminos
como crisis, colapso.
El Poder Judicial en gran parte debido a la sobrecarga procesal y otros diversos
factores esta a punto de explotar; los magistrados no tienen tiempo ni dedicacin
para resolver de manera especial y excluyente un caso concreto como un caso
particular. Esta crisis gener al mismo tiempo la desconfianza en este ente
pblico que tiene la categora de un Poder del estado.
Esto se complementa con la desconfianza en los magistrados, con la corrupcin,
la precariedad de las resoluciones judiciales, falta de vocacin, deficiente

formacin, morosidad, lentitud en resolver un caso y, la total desconfianza por

parte de la ciudadana en el sistema judicial.

III. Necesidad de buscar nuevos medios de resolver los conflictos fuera del
sistema judicial
Resulta interesante resaltar lo que Linda Singer 4 expresa: Todos los esfuerzos
realizados para la bsqueda de nuevos mtodos de resolucin de conflictos,
fuera del Poder Judicial ( lo cursivo es un agregado) hasta entonces dispares,
coincidieron en abril de 1976, cuando Warren E. Burger, Magistrado del Tribunal
Supremo, convoc la conferencia Roscoe E. Pound para analizar las causas del
descontento popular con la administracin de justicia de Saint Paul hasta que el
Magistrado Warren E. Burger

expres su temor de que: Podamos estar

encaminados a una sociedad invadida por hordas de abogados, hambrientos

como una plaga de langostas, y brigada de jueces, ms numerosos que nunca.
y, aadi luego que: estamos llegando a un punto en el que el sistema judicial
tanto estatal como federal puede literalmente hundirse antes de finales de
siglo.

Lo expuesto, as como las fuentes de estos mecanismos ( que ser detallado en

una prxima colaboracin) aunado al descontento por parte de los litigantes de
todo el sistema judicial sobre todo debido a la sobrecarga, la falta de efectividad,
lentitud, insatisfaccin de las necesidades de las partes, la desconfianza en la
mayora de los Magistrados y hasta en los abogados; trajo consigo que la
sociedad civil con un grupo de estudiantes de derecho unieran sus fuerzas para
buscar mecanismos de mayor acceso y efectividad en la solucin de las
controversias.
Como lo sintetiza Roque Caivano5, A partir del reconocimiento de la
insatisfaccin por el funcionamiento del sistema judicial y de los altos costos que
su utilizacin representan, comenz a gestarse en los estados unidos un
movimiento cuyo orgenes se remontan a la dcada del 70 tendiente a
estimular la resolucin de conflictos por mecanismos diferentes de la sentencia
judicial. Este movimiento, identificado por las siglas ADR (Alternative Disputes
Resolution) MARCs al espaol - ha generado no slo una mayor utilizacin de

Idem pg 19
Roque J. Caivano. Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Mecanismos Alternativos para la
Resolucin de Conflictos.Apenac. pag 47
5

los mecanismos alternativos (hoy existe la tendencia de denominarlos medios

adecuados de resolver conflictos que ser explayado en otro artculo)
considerados tradicionales (negociacin, conciliacin y arbitraje), sino tambin
la creacin de numerosos hbridos que han surgido de la necesidad de procurar
mecanismos mas eficaces cuando alguno de los otros no poda proporcionar una
solucin satisfactoria.
Por eso se considera a los estados unidos como el pas donde surge una accin
concertada y definitiva sobre la conveniencia de utilizar medios extrajudiciales
de

resolver

conflictos,

medios

de

resolver

los

conflictos

sin

recurrir

necesariamente al Poder Judicial.

As pues, la conferencia Roscoe E. Pound, 6sirvi para avivar el inters de las
instituciones legales por las vas alternativas (adecuadas, lo cursiva es un
agregado nuestro) de resolucin de conflictos
7

A raz de la conferencia de Pound, la proliferacin de tcnicas conciliatorias y la

aparicin de nuevos profesionales e instituciones dispuestos a usarlas han

constituido el mayor fenmeno de cambio social. Han surgido discretos
esfuerzos por elaborar un nuevo sistema de resolucin de conflictos, aunque por
cauces distintos y, a menudo, sin sincronizacin

, ante este panorama estn

surgiendo nuevos mtodos tanto dentro como fuera de los Tribunales para dirimir
los conflictos de las empresas y las comunidades.
An cuando estos medios son muy diversos, todos tienen ciertas caractersticas
comunes: son mtodos menos formales y, por lo general ms privados, que las
rituales batallas judiciales. Ofrecen mayores posibilidades a las partes de
participar activamente y controlar ms de cerca el proceso de solucin de sus
conflictos que los mtodos tradicionales.
IV. Evolucin de la teora del conflicto
Es imprescindible expresar que paralelamente al surgimiento de los ADR o
Marcs, tambin fue evolucionando las tendencias o visiones que se tenan del
conflicto: Esto con la finalidad de entender que as como la psicologa
evolucion sobre lo que se entiende por conflicto y como resolverlo, as tambin
en el Derecho - sistema de justicia - se da un crecimiento coincidente y unitario
sobre el conflicto, se llega a la conclusin, que es mejor conversar y dialogar
6

Ibid Pg 20
Ibid pg 20
8
Linda Singer: resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresaria, familiar
y legal. Buenos Aires. Paidos. Pag 17
7

antes de recurrir y creer que el nico salvador de un problema o conflicto es el

Poder Judicial.
Por eso la importancia que veamos la evolucin o las tres tendencias que
evolucionaron respecto al conflicto9.
a) Primero tenemos La visin tradicional del Conflicto: Esta tendencia data de
la poca de los aos 30 a 40, pues, el conflicto era considerado como todo tipo
de violencia, agresin, pelea, guerra, enfrentamiento; el conflicto era
considerado como algo negativo, malo que era mejor evitarlo.
b) Posteriormente surge La visin o tendencia de la relaciones humanas:
Esta data de los aos 40 hasta finales de los aos 60; en esta poca la idea
sobre el conflicto va cambiando y, los siclogos de la poca van aceptando al
conflicto, consideran que podra resultar bueno si se lo enfrenta, que no hay que
evitarlo y que por el contrara sera bueno si las partes conversar sobre el y lo
afrontan y enfrentan y tienen en cuenta que puede tener consecuencias
positivas. Es decir ya no se evade ni evita al conflicto, sino que resulta preferible
conversarlo. Es preferible el dialogo que alejarse o escaparse del conflicto.
c) Actualmente tenemos La visin interaccionista: Para esta tendencia o teora
que data desde los inicios de los aos 70 y, que coincide con la creacin o
surgimiento de los MARCs -, con los movimientos de resolver los conflictos
fuera, al margen del Poder Judicial; el conflicto, es bueno, claro, tampoco hay
que provocarlo de la nada, pero consideran que la gente que piensa, opina y
manifiesta sus posiciones o necesidades, que conversa y enfrenta y afronta
sobre su conflicto, es gente responsiva a los cambios, que en todo grupo las
diferencias de opiniones generan buenas ideas y, que el conflicto en conclusin
si es bueno, por ello debe dialogarse sobre el mismo, afrontarlo y buscar
soluciones. Aunque reconoce que los resultados del mismo pueden ser
funcionales, es decir, pueden mejorar el desempeo de un grupo; o
disfuncionales, no mejoren el desempeo de un grupo. Pero al margen de lo
aleatorio de esos resultados, siempre resulta mejor conversar sobre la contienda
y conversar y dialogar sobre el que evitarlo.

V. El renacimiento de las formas antiguas de resolver conflictos.

Sealando esto, debo manifestar que ante la irremediabilidad del Poder Judicial
(debido a la insatisfaccin que este produce a las partes) morosidad, lentitud,
9

Sacado, no de manera textual, del Libro de Robbins: Comportamiento Organizacional. Conflicto,

negociacin y Comportamiento entre grupos 1999. Mxico.

desconfianza, perdida de tiempo horas/hombre, econmicas, etc.. Han

RENACIDO, ha dado un renacimiento, han revivido esas vas dadas a travs de
la historia para resolver los conflictos pero ahora institucionalizadas y algunas,
con normas especficas y rganos de control (algunos medios y hablamos slo
del Per, ya cuentan con leyes y sus respectivos reglamentos) y, otras an sin
norma escrita pero ya aplicadas y con existo en nuestro pas.
- As tenemos que la primera forma de resolver el conflicto por la fuerza o por
mano

propia

encuentra

en

nuestro

ordenamiento

algunos

rezagos

denominndolo como la Autotutela o Autodefensa rezagos que lo

encontramos en el ordenamiento civil con la defensa posesoria, el ordenamiento
penal con la legitima defensa, estado de necesidad (con la exigencia de algunos
requisitos), el derecho a la huelga en el ordenamiento laboral y la guerra dentro
del derecho internacional pblico, entre otros.
- En cuanto a la primera forma de la poca civilizada que tenan los hombres de
resolver sus controversias, mediante la conversacin directa, encontramos ya
cuasi institucionalizada y aplicado en la prctica a la denominada Negociacin.
Veamos el ejemplo del TLC en cuanto a la negociacin internacional, el caso de
Tambo Grande Piura con la Minera Manhatan aunque no tuvo buenos
resultados, la negociacin actual de Yanacocha - Cajamarca y con gran xito la
negociacin que se dio en Arequipa con la privatizacin de Egasur.
En el proyecto de modificacin de la Constitucin Poltica del Per, el Ceriajus,
propuso un capitulo denominado Medios de resolver conflictos, este artculo
sealaba: Las formas de resolver los conflictos fuera del poder judicial son: La
negociacin, conciliacin extrajudicial y arbitraje, segn la ley y reglamento que
los regule Se desprende de este proyecto que el Congreso apostar por regular
e institucionalizar a la Negociacin, mxime cuando ya se vienen y se han
negociado casos concretos como los sealados lneas arriba.
En cuanro a la segunda forma de resolver conflictos que se utilizo en la poca de
la civilizacin para resolver conflictos, de buscar a un tercero, neutral e imparcial
ajeno a las partes, para que slo les ayude a componer sus conflictos,
facilitndoles la comunicacin y eventualmente proponindoles formulas de
arribar a un arreglo, sin que ste decida, pues, son las partes las que llegan o no
a un acuerdo.
Este medio se encuentra ya institucionalizado con la denominada Conciliacin
Extrajudicial, desde el ao de 1997, vigente desde marzo de 2001
- Y la otra modalidad de buscar aun tercero privado para que resuelva el
conflicto, lo encontramos regulado con el compromiso y convenio arbitral desde

el Cdigo Civil de 1984 dentro del capitulo de los contratos, pero nunca entr en
vigencia, hasta la dacin de la Ley de Arbitraje en el ao 1996 y su respectivo
reglamento.

Considero que si algo importante aporta la presente colaboracin es la

invocacin que formulo a los abogados, y a los que en un futuro accedan a esta
linda profesin (los futuros abogados y estudiantes de derecho) es para cambiar
de mentalidad.
Dejar de pensar que la nica salida de poder solucionar un conflicto con
relevancia jurdica slo derechos disponibles es recurrir en el Poder Judicial,
esto con el fin de evitar que la descomposicin y crisis que en el se advierten no
se acreciente, por ello debemos propiciar cambiar nuestra mentalidad
adversarial, confrontacional y hasta litigiosa por otra: Estos mecanismos extra
judiciales.
Aspiramos a que el rgano jurisdiccional se ubique como ltimo filtro u
oportunidad cuando se hayan agotados o sean imposibles de aplicarse los
medios adecuados extrajudiciales de resolver conflictos.
Un buen abogado no es aquel que tiene mas casos por resolver, pendientes o a
la espera de una sentencias desde hace 2 o 3 aos, sino de tratar de satisfacer
las verdaderas necesidades de las partes con eficacia y eficiencia, para ello es
necesario divulgar estos mecanismos extrajudiciales y, as buscar la solucin al
conflicto, donde las partes salgan satisfechas de haberlo resuelto de manera
consensual y sin tener que recurrir al Poder Judicial, entonces, hay que enfrentar
y confrontar al conflicto y poder o tratar e intentar de resolverlos por estos
mecanismos, que slo ac en el Per se conocen a esos tres negociacin,
conciliacin extrajudicial y arbitraje, pero existen muchos y otros ms de resolver
una contienda sin la necesidad de recurrir a ese moustro que est por colapsar.
Deseo dejar en claro que estos mecanismos extrajudiciales de resolver conflictos
no pretenden que el Poder Judicial se diluya, pues, existen controversias que
contienen derechos indisponibles, penales y etc, que necesariamente requieren
de una solucin judicial, de un magistrado con facultades de ius imperium y
coercio.
Estos

medios

extrajudiciales,

pretenden

coadyuvar,

colaborar,

trabajar

corporativamente con la justicia en aras de la satisfaccin de las partes y de

mejorar la administracin de justicia.

BIBLOGRAFA
1. Alzamora Valdez, Mario. Derecho Procesal Civil. Teora General del
proceso Eddili.. Per.
2. Carnelutti Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil.. Uteha
Argentina.
3. Robbins. Comportamiento Organizacional. Conflicto, negociacin y
Comportamiento entre grupos 1999. Mxico
4. Roque J. Caivano. Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Mecanismos
Alternativos para la Resolucin de Conflictos.Apenac.
5. Singer: Linda. Resolucin de Conflictos. Tcnicas de actuacin en los
mbitos empresaria, familiar y legal. Buenos Aires. Paidos.