Rformer le droit du travail

Par Jacques Barthlmy et Gilbert Cette

Le 3 septembre 2015

Ce rapport ralis pour Terra Nova par Gilbert Cette et Jacques Barthlmy
parat aux Editions Odile Jacob le jeudi 3 septembre 2015.
Nous en proposons ici une rapide prsentation.

Le droit social franais souffre d'un mal profond : il ne parvient pas concilier efficacit
conomique et protection des travailleurs. Autrement dit, il ne joue pas son rle. Cette difficult
tient la prolifration et la complexit des rgles dessence lgale et de ce fait uniformes (lois,
dcrets, circulaires) qui empchent la ralisation de compromis locaux mme de favoriser
cette conciliation au niveau tant des branches que des entreprises. Du fait de cette profusion
rglementaire, lespace dcisionnel de la ngociation collective est triqu compar aux autres
pays dvelopps.
Cette situation nuit au dynamisme conomique et contribue un chmage structurellement
lev et souvent de longue dure, ainsi qu'aux difficults dinsertion sur le march du travail qui
frappent en particulier les jeunes. Elle nuit du mme coup la protection des travailleurs euxmmes : le chmeur de longue dure ou le jeune qui ne parvient pas trouver un emploi ne
sont pas rellement pris en compte. Plus largement, le droit social protge essentiellement ceux
qui sont installs dans l'emploi, mais en les pauprisant par ses effets sur le dynamisme
conomique, et il renforce le nombre et la dtresse des plus prcariss et de ceux qui attendent
aux portes de l'emploi ou cherchent s'y rinsrer. Il est souligner, en outre, que la
complexit des procdures de licenciement nest pas ressentie comme protectrice par les
salaris eux-mmes, bien au contraire.
La proposition dveloppe dans ce rapport pour sortir de cette impasse repose sur la promotion
autant que possible de la ngociation collective et de laccord entre partenaires sociaux afin
que, dans certaines limites que nous prcisons, les meilleurs compromis puissent tre
construits. Ces compromis seront mieux mme de favoriser lefficacit conomique grce
notamment des normes adaptes chaque contexte et d'assurer la protection du travailleur
de manire plus inclusive. Cette protection est en effet garantie si le tissu conventionnel est trs

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largement tendu, le droit conventionnel tant issu de la ngociation collective entre partenaires
sociaux et concrtis par laccord collectif.
La logique propose est de faire, dans un premier temps, de la drogation conventionnelle la
rgle. Dans un second temps, le droit rglementaire deviendrait suppltif du droit conventionnel.
Ds la premire tape, un droit conventionnel adapt chaque contexte peut ainsi se substituer
au droit rglementaire invitablement uniforme. En labsence de droit conventionnel, le droit
rglementaire sapplique, ce qui est de surcrot une puissante incitation un dialogue social fort
et de qualit.
Lapproche globale de la rforme du fonctionnement du march du travail ici propose diffre
dune approche thmatique (Instances reprsentatives du personnel (IRP), seuils sociaux,
AME, dure du travail) qui se heurte au risque d agiter des chiffons rouges , risque
amplifi si les propositions ne sont pas adosses un accord national interprofessionnel (ANI).
Chaque proposition sera alors souponne de chercher rduire les protections des
travailleurs.
Dans cette approche globale, ce sont les partenaires sociaux qui, par accord collectif, ont la
main pour substituer des normes conventionnelles aux normes rglementaires. Ds lors, en
rapport avec une situation spcifique, laccord collectif sert concrtiser des compromis locaux
protecteurs (laccord est par dfinition majoritaire) et plus efficaces sur le plan conomique que
la situation sans accord. Le dveloppement du tissu conventionnel, la qualit du dialogue social
ainsi que la capacit de ngocier et de signer des accords deviendront ainsi des lments de
concurrence entre les entreprises. Dans chaque entreprise et chaque branche, il deviendra
possible dadapter par accord collectif les normes du code du travail qui brident lactivit
conomique (IRP, seuils sociaux, ) en dfinissant, grce au contrat, les contreparties dun
compromis gagnant-gagnant.
Pour la russite dun tel projet, il revient aux pouvoirs publics de prendre linitiative, par la voie
lgislative, de lextension massive du champ du droit drogatoire. Les partenaires sociaux
seraient pralablement consults au niveau national sur trois aspects fondamentaux, toutefois
indpendants les uns des autres :
(i) Les contours de lordre public absolu, c'est--dire les limites de fond du champ de la
drogation. Au-del des principes et des droits fondamentaux, au-del des
engagements europens et internationaux, certains aspects pourraient tre
spcifiquement qualifis dindrogeables si les partenaires sociaux en exprimaient le
dsir.
(ii) Larticulation des diffrents niveaux de normes conventionnelles (branches et
entreprises) mais aussi les conditions et limites de lintervention de laccord collectif sur
lautonomie du contrat de travail.
Concernant larticulation des diffrents niveaux de normes conventionnelles, la loi du 4 mai
2004, transposant en cela une dclaration commune des partenaires sociaux de juillet 2001, a

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dj permis aux accords dentreprises de droger aux accords de branche sauf dans les
domaines o ces derniers linterdisent explicitement ainsi que dans quatre domaines (L2253.3
du code du travail) concrtisant ce quon peut appeler l ordre public professionnel . Dans la
pratique, cette possibilit a cependant t peu mobilise et il convient den rechercher les
raisons et de tirer le bilan de ce constat.
Concernant les limites dans lesquelles laccord collectif pourrait mordre sur lautonomie du
contrat de travail, il sagit de dfinir au sein du contrat de travail la fois les lments
substantiels absolus et, sagissant des lments substantiels relatifs, les conditions de leur
modification comme par exemple leur caractre transitoire ou la reprsentativit particulire
exige des signataires de laccord. Il sagit aussi de dfinir ce quil se passe quand un salari
refuse des termes de laccord, en recherchant minimiser les risques contentieux.
(iii) Les domaines dans lesquels, pour tre valable, laccord collectif ncessiterait la
signature de reprsentants syndicaux ayant obtenu au moins 50 % des voix aux
dernires lections professionnelles, au-del donc des 30 % requis par la loi du 20 aot
2008 transposant la position commune des partenaires sociaux du 9 avril 2008. Dans
lANI du 11 janvier 2013, transpos dans le code du travail par la loi du 14 juin 2013,
les partenaires sociaux ont eux-mmes introduit cette exigence supplmentaire dans
certains cas, comme les accords de maintien de lemploi (ce que nous suggrions dans
nos prcdents travaux). Nous proposons une rgle de porte gnrale permettant de
dfinir, partir de critres objectifs, les thmes pour lesquels un taux daudience de
50 % simpose. Une telle audience de 50 % serait utile terme pour tout accord. En
consquence, le droit dopposition laccord collectif disparatrait.
La consultation pralable des partenaires sociaux pouvant ncessiter un dlai de six mois
maximum, cette ambitieuse stratgie de rforme pourrait tre ralise en moins dune anne.
*
Ce rapport aborde dans ses diffrents chapitres les questions suivantes : les raisons de la
ncessit dune refondation du droit social et les possibles voies dune telle refondation
(chapitre 2) ; les limites de lextension du droit drogatoire (chapitre 3) ; les conditions de
ngociation et le devenir des accords, afin que la ngociation collective soit fructueuse (chapitre
4) ; le rglement des litiges individuels et collectifs, domaine important de la rforme propose
(chapitre 5) ; enfin, des questions particulires du fait de leur importance dans les dbats
portant sur la rforme du march du travail, savoir les 35 heures, le contrat unique et le SMIC
(chapitre 6).
Nous en rsumons ci-dessous quelques enseignements.

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LES FINALITES DE LA REFONDATION DU DROIT SOCIAL PROPOSEE

DANS CE RAPPORT
- Mieux concilier, au nom de la promotion de lemploi, efficacit conomique et protection du
travailleur ;
- Prendre en compte les mutations du travail et les modifications des modes dorganisation lie
aux progrs des technologies de linformation et de la communication (TIC) et de lintroduction
du numrique ;
- Prfigurer le droit de lactivit professionnelle qui natra de la civilisation du savoir en
mergence. En effet, le droit du travail actuel, cr pour la civilisation de lusine, ne peut qutre
de plus en plus inadapt au fur et mesure que se dveloppe la civilisation du savoir.

LES PRINCIPES DIRECTEURS DUNE TELLE REFONDATION

- Favoriser lexpansion et lautonomie du droit conventionnel. Le droit conventionnel est plus
mme que le droit rglementaire de favoriser llaboration de compromis permettant de
concilier simultanment la protection des travailleurs et lefficacit conomique ;
- Promouvoir les droits fondamentaux et les liberts individuelles dans lespace professionnel ;
- Construire un arsenal de rglements des litiges plus efficace, facilitant des compromis et des
solutions plus lisibles et plus rapides ;
- Dvelopper les garanties sociales qui facilitent la portabilit des droits et permettent la
promotion des sanctions positives des comportements vertueux.

LA PLACE ET LAUTONOMIE DU DROIT CONVENTIONNEL

- La drogation la loi et la rglementation, par accord collectif de branche et/ou dentreprise,
est la rgle, sous rserve du respect du droit international et de lordre public absolu,
notamment des principes du droit du travail et du droit syndical ainsi que de la scurit sociale.
Dans une seconde tape, le droit rglementaire deviendrait mme suppltif du droit
conventionnel labor par accords collectifs entre les partenaires sociaux ;
- Lautonomie de laccord dentreprise lgard de la convention de branche na dautre limite
que lordre public professionnel aliment par ce qui identifie la branche et conforte la solidit
de la collectivit de travail ;
- La rsistance du contrat de travail lvolution du tissu conventionnel sexprime seulement
sagissant des lments substantiels absolus. Elle se dcline par la mise en uvre du principe
de proportionnalit. Le refus du salari de voir modifier des lments du contrat (autres que les
lments substantiels absolus) conduit une rupture sui generis. Le salari dispose dune
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priode de rtractation, sur le modle de la priode de rtractation existante dans le cas dune
rupture conventionnelle. Elle renforce la scurit juridique de la rupture sui generis et elle rduit
de ce fait les risques contentieux.

LES CONDITIONS DE FAISABILITE DUN TEL DROIT

- Augmenter le taux de syndicalisation relve de lintrt gnral. Des mesures incitatives
doivent tre conues cet effet, notamment par le biais des ANI ;
- Laudience minimale des organisations reprsentatives pour valablement conclure doit tre
porte systmatiquement 50 % des votants. De ce fait, le droit dopposition disparat ;
- Le transfert du pouvoir de ngociation sur le comit dentreprise est facilit par des
procdures conues au niveau de la branche. Laccord avec un mandat nest plus subordonn
un agrment de la commission paritaire de la branche ;
- les rgles de la ngociation collective doivent tre dfinies avant lengagement des
ngociations sur le fond et ces rgles doivent tre qualifies de substantielles pour permettre
d'invoquer la nullit de laccord en cas de leur non-respect ;
- Il faut inciter les partenaires sociaux intgrer dans les accords des clauses relatives la
dure, la dnonciation, la rvision, linterprtation.

LINCITATION EST PREFEREE AUX SANCTIONS

- Le champ des sanctions pnales est rduit et en substitut le champ des sanctions
administratives est dvelopp ;
- La technique du name and shame est privilgie par rapport aux obligations lgales de
ngocier ;
- Le recours la mdiation est favoris ;
- Les procdures conventionnelles de conciliation, y compris pour les litiges individuels, sont
dveloppes. Cela conduit dterminer les conditions leur permettant de se substituer
pleinement la conciliation prudhomale.

UN TRAITEMENT PLUS EFFICACE DES LITIGES EST RECHERCHE

- Laccs la mdiation est systmatiquement propos ;
- Linstitution prudhomale est profondment transforme grce lintroduction de lchevinage,
lintervention dun juge professionnel ne pouvant que rduire le taux dappel ;

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- Des dispositions permettant la conciliation dtre rellement efficace sont introduites

(discussion pralable en vue dune solution amiable ; prsence obligatoire des parties et
sanction de la non comparution personnelle ; refus des juges conciliateurs daccepter
laffirmation qu'il ny a rien concilier) ;
- Le recours la technique darbitrage devient possible, y compris pour les litiges individuels
mais seulement en application dun dispositif conventionnel de branche (comme cest le cas en
Italie) dfinissant les catgories de personnel concernes, les types de litiges concerns, la
composition du tribunal arbitral dont le prsident est choisi (par les arbitres retenus par les
parties) sur liste dexperts indpendants tablie par les partenaires de la branche. Le cot de la
procdure est mutualis au moins partiellement grce la cration dun fonds aliment par les
entreprises ;
- Concernant les litiges collectifs, les rgles conventionnelles relatives la conciliation sont
adaptes et des incitations au recours larbitrage sont dveloppes.

DES GARANTIES SOCIALES SONT DEPLOYEES

- Le champ de ces garanties ne se limitant pas la prvoyance, elles peuvent contribuer la
promotion des droits fondamentaux et des liberts individuelles (mobilit, promotion sociale,
citoyennet, employabilit etc.) notamment grce la solidarit, principe de lUnion
Europenne ;
- Objet de ngociation collective, ces garanties ncessitent des rgles spcifiques caractrisant
une convention collective de scurit sociale.

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