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331-361
Medelln - Colombia. Julio-Diciembre de 2011, ISSN 0120-3886
Resumen:
En este artculo se particularizan los distintos enunciados normativos que en Colombia expresan
el deber de aplicar los precedentes judiciales, y se analizan, con el lenguaje propio de la Teora
del Derecho, los elementos y las caractersticas de las normas jurdicas que prescriben dicho
deber. Se pretende, pues, exponer de manera comprensiva el ser del precedente judicial en
Colombia.
Palabras clave: precedente judicial, enunciado normativo, norma jurdica, deber jurdico,
sancin jurdica.
Este artculo fue recibido el da 19 de junio de 2011 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de
Reunin Ordinaria n. 13 del 25 de agosto de 2011.
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Abstract:
The article characterizes the different normative statements that are used in Colombia in order
to express the duty to apply the judicial precedents. Also the elements and characteristics of
the legal norms that prescribe such duty are analyzed, using the very language of the Theory
of Law. It intends, therefore, to expose in a comprehensive way the being of the judicial
precedent in Colombia.
Keywords: judicial precedent, normative statement, legal norm, legal duty, legal sanction.
Rsum:
Dans cet article lon distingue les diffrents noncs normatifs qui expriment le devoir
dappliquer les prcdents judiciaires en Colombie. Egalement, lon analyse, avec le langage
propre de la Thorie du Droit, les lments et les caractristiques des normes juridiques qui
prescrivent ce devoir. Finalement, lon cherche a exposer, dune manire comprhensive, ltre
du prcdent judiciaire en Colombie.
Mots-cls: prcdent judiciaire, nonc normatif, norme juridique, devoir juridique, sanction
juridique.
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Sumario
Introduccin
He descubierto que la dificultad para determinar los alcances de las normas sobre el deber de
aplicar los precedentes judiciales es la falta de claridad en sus enunciados. Se trata, por tanto,
de un problema conceptual, en cuanto no versa sobre ciertos hechos sino sobre el significado
de ciertas palabras.
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Para tal fin, parto aqu por aceptar, sin que por ello legitime o justifique,
la tesis segn la cual quienes ejerzan funciones pblicas tienen el deber jurdico
de aplicar el precedente emanado de los rganos judiciales.
Advierto, finalmente, que no me ocupar ac del precedente administrativo, nombre que recibe la norma jurdica de carcter general y abstracto
declarada o creada por los rganos administrativos en ejercicio de una funcin
administrativa. sta es una institucin an ms reciente en nuestro sistema
que los precedentes judiciales, y de ella espero ocuparme debidamente en
otra oportunidad4.
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Vale la pena, sin embargo, tan slo para evidenciar la existencia de esta otra clase de precedentes,
citar el artculo 24 de la Ley 1340 de 2009, sobre competencia desleal, y el artculo 10 de la Ley
1437 de 2011, nuevo cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo:
Ley 1340 de 2009, ARTCULO 24. DOCTRINA PROBABLE Y LEGTIMA CONFIANZA. La
Superintendencia de Industria y Comercio deber compilar y actualizar peridicamente las
decisiones ejecutoriadas que se adopten en las actuaciones de proteccin de la competencia.
Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable.
Ley 1437 de 2011, ARTCULO 10. DEBER DE APLICACIN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA
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mientras que el decisum gozara de cosa juzgada erga omnes explcita, la ratio
decidendi gozara de cosa juzgada erga omnes implcita7.
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Lo primero que llama la atencin del anterior apartado es que al emplear las expresiones jurisprudencia, providencias o pronunciamiento
jurisdiccional, la Corte se refiere indistintamente, al mismo tiempo, a dos
fenmenos radicalmente distintos que termina as por confundir pese a
los reiterados llamados de atencin hechos por la misma Corte para evitar
su confusin: uno de ellos es la ratio decidendi de las sentencias de los
jueces y tribunales la nica de la que podra predicarse propiamente el
ser precedente obligatorio y el otro es el decisum de las sentencias de
control de constitucionalidad.
Tan es cierto que confunde ambos fenmenos, que propone como precedente obligatorio adicional al que se viene estudiando ahora el de la ratio
decidendi en los fallos de constitucionalidad aquel otro que supuestamente
configuraran los fallos de nulidad dictados por el Consejo de Estado, en
los trminos de los artculo 158 y 175 del actual Cdigo Contencioso
Administrativo, infortunado error de la Corte, si se entiende que estas decisiones, si bien son actos jurdicos, no tienen por efecto, como se explic
anteriormente, la creacin de nuevas normas jurdicas ni de carcter general
y abstracto, ni de carcter particular y concreto14.
El legislador, tal vez intuyendo aqu una oportunidad de preservar su hegemona en la funcin soberana de produccin normativa, busc prevalerse
de esta falta de claridad, consagrando la siguiente disposicin en el artculo
48 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia:
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Por supuesto, la Corte Constitucional, que suele compensar con prodigalidad argumentativa su habitual falta de claridad, advirti oportunamente
el coto que pretendi imponerle el Congreso de la Repblica al espectro
de sus recientes y a s misma atribuidas potestades ampliadas, y decidi,
respaldada en las motivaciones empleadas en la sentencia arriba citada, que
lo ms conveniente era declarar la inexequibilidad parcial de este artculo:
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Es verdad que, como esta Corporacin lo ha sostenido repetidamente, uno de los principios de la administracin de justicia es el de la
autonoma funcional del juez, en el mbito de sus propias competencias (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del
1 de octubre de 1992), pero ella no se confunde con la arbitrariedad
del fallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si bien la
jurisprudencia no es obligatoria (artculo 230 de la Constitucin
Poltica), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a
su cargo la guarda de la integridad y supremaca de la Carta Poltica,
indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad
fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contraran,
no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podra ser
la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la
Constitucin, en cuanto la aplican de manera contraria a aqulla en
que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a travs de
la doctrina constitucional que le corresponde fijar. (Sentencia T-260
de 1995. M. P. Jos Gregorio Hernndez)16.
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sta es otra sentencia de aquellas que llaman hito para el derecho colombiano en tanto introduce el precedente judicial en nuestro sistema de fuentes
de derecho, sin restringirlo ya a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Acudiendo a la imagen de la pirmide normativa inmortalizada por Hans
Corte Constitucional no pueden equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelven
sobre la demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnacin presentada contra el fallo
de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la autoridad que la Constitucin le confiere
en punto a la guarda de su integridad y supremaca, incorporan un valor agregado de amplio
espectro, relativo a la interpretacin autntica de la preceptiva fundamental sobre los derechos
bsicos y su efectividad.
Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jurdicas distintas: uno subjetivo,
circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se confirme lo resuelto en instancia, ya sea que
se revoque o modifique (artculos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996),
y otro objetivo, con consecuencias generales, que implica el establecimiento de jurisprudencia,
merced a la decantacin de criterios jurdicos y a su reiteracin en el tiempo, y que, cuando
plasma la interpretacin de normas constitucionales, definiendo el alcance y el sentido en que se
las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede comportar tambin la creacin de
doctrina constitucional, vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos fcticos encajen
en el arquetipo objeto del anlisis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estn
regulados de manera expresa por normas legales imperativas.
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Para conducirnos hacia un sistema con precedentes17, la Corte Constitucional tuvo que responder dos interrogantes: primero, pueden los jueces
de instancia apartarse de las decisiones tomadas por el tribunal de cierre en
su respectiva jurisdiccin?; y segundo, pueden estos tribunales apartarse de
su propio precedente? En ambos casos, la respuesta fue negativa.
Los fundamentos de esta decisin han sido retomados una y otra vez por
las sentencias de la Corte Constitucional, y ya ha habido doctrina nacional
preocupada por su estudio y explicacin18; por tanto, no se profundizar
aqu en el razonamiento detrs del fallo19.
Baste con transcribir ahora el decisum de la Corte en esta sentencia, el
cual nos guiar hacia los dems enunciados normativos sobre el deber de
aplicar el precedente:
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RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artculo 4 de la Ley 169
de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de
Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que conforman
la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada
por aquella, estn obligados a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos de
los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.
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A falta de una mejor expresin, y para dejar claro que no se trata de un verdadero deber jurdico,
si se entiende por carga, en todo caso, un imperativo del propio inters.
El artculo 4 de la Ley 169 de 1896 se refiere a la Corte Suprema de Justicia, por ser el nico
rgano de cierre con funciones legales al momento en que fue expedido; se entiende, no obstante
y as lo expresa claramente la Corte Constitucional- que lo predicado aqu para la jurisdiccin
ordinaria tiene igual validez para las dems jurisdicciones.
El incumplimiento de esta prescripcin, en s misma un precedente, pues se trata de una consti-
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Por lo anterior, en adelante, el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, modificatorio del artculo 10 de la Ley 153 de 1887, habr de entenderse de la
siguiente manera: tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema
de Justicia sobre un mismo punto de derecho constituye doctrina probable
y los jueces debern aplicarla, lo cual no obsta para que la Corte vare su
doctrina en caso de que juzgue errneas sus decisiones anteriores.
Uno de los planteamientos ms destacados del positivismo jurdico entendido como teora del derecho24 fue considerar que los destinatarios de las
24
Norberto Bobbio sostuvo que existen al menos tres acepciones posibles para la locucin positivismo jurdico: el positivismo jurdico como modo de aproximarse al estudio del derecho, el
positivismo jurdico como ideologa y el positivismo jurdico como teora del derecho. En este
ltimo sentido el positivismo jurdico sera aquella concepcin particular del derecho que vincula
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normas jurdicas no son los ciudadanos, sino los rganos judiciales encargados de ejercer el poder coactivo (Binding citado por Bobbio, 2004, p. 81).
Esta teora fue sostenida por varios filsofos del derecho y communis
opinio durante casi todo el siglo XX, gracias, en buena medida, a los excelentes escritos de Hans Kelsen, para quien la norma primaria, la nica
autnticamente jurdica25, es aquella que prescribe un acto coactivo, es decir,
la que establece el deber de imponer una sancin luego de verificada una
cierta condicin.
Es claro, pues, que la afirmacin de que la norma jurdica tiene esencialmente la estructura de un juicio hipottico cuyo destinatario es siempre un
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Si el derecho es un orden coactivo, cada norma jurdica habr de prescribir y regular el ejercicio
de la coaccin. Su esencia tradcese en una proposicin, en la cual se enlaza un acto coactivo,
como consecuencia jurdica, a un determinado supuesto de hecho o condicin (Kelsen, 1945;
2005, p. 62).
Al respecto, son contundentes las palabras de Herbert Hart en su presentacin al Objeto de la
Jurisprudencia de John Austin: Deberamos abandonar la cuestin de si la definicin de derecho
exige que una sancin tenga que estar anexa a toda norma jurdica, porque seguramente es ya
obvio que solo una restriccin dogmtica del uso del trmino derecho o una confusa extensin
del trmino sancin puede hacer plausible esta opinin (Austin, 1832; 2002, p. 11).
En el lenguaje de Kelsen.
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La redaccin del prrafo anterior podra generar, no obstante, la impresin de que slo estn sometidos a la aplicacin del precedente los servidores
pblicos con funciones jurisdiccionales al interior de la Rama Judicial32, mas
tal interpretacin sera incorrecta.
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Las normas jurdicas son el producto o efecto jurdico de cierta clase de actos
jurdicos; pero las normas jurdicas tambin tienen sus propios efectos: la
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creacin de relaciones jurdicas intersubjetivas34. Estas relaciones intersubjetivas implican siempre, al mismo tiempo, una situacin favorable para
una persona y una situacin desfavorable para otra.
Pues bien, aunque suelen expresarse de manera limitada como el tndem
derecho subjetivodeber jurdico35, estas relaciones se expresan con mucha mayor claridad en los llamados conceptos jurdicos fundamentales:
derecho subjetivodeber jurdico, privilegiono derecho, potestadsujecin
e InmunidadIncompetencia (Hohfeld, 1918; 2004, p. 16).
En la anterior clasificacin, la expresin deber jurdico recibe un significado depurado, casi inequvoco: la conducta contraria al acto condicionante
de una sancin36.
Pues bien, los destinatarios de la norma jurdica que prescribe la aplicacin del precedente, es decir, todos los que en ejercicio de una funcin
pblica deban emitir una decisin o un concepto, tienen el deber jurdico
de aplicar los precedentes, porque de lo contrario seran sancionados.
Pero la sancin para estas personas, pese a lo que suele insinuarse tanto
en doctrina como en jurisprudencia, no consiste en la revocacin de sus
decisiones jurisdiccionales o administrativas mediante recursos ordinarios o
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Vale la pena la precisin, en tanto no slo existen relaciones jurdicas intersubjetivas; tambin
existe la relacin jurdica entre un sujeto de derecho y un objeto de derecho, y esta relacin
recibe el nombre de inters.
En principio, la distincin entre derecho en sentido objetivo y subjetivo pretende ser una divisin
de la totalidad de los fenmenos jurdicos. Junto al Derecho objetivo, constituido por las normas
o proposiciones jurdicas, hllanse las facultades o derechos subjetivos derechos, pura y
simplemente, segn el modo usual de denominarlos- y los deberes jurdicos del sujeto (Kelsen,
1945; 2005, p. 61).
Equvoco es el significado de la palabra sancin.
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La violacin del precedente es tambin una va de hecho, y procede por tanto la accin de tutela:
En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado
o por una misma autoridad judicial de igual jerarqua, se concluye que tanto los jueces, como los
magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamiento
establecido por s mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. De
all que se requiera que el juez en su sentencia justifique de manera suficiente y razonable el
cambio de criterio respecto de la lnea jurisprudencial que su mismo despacho haba seguido en
casos sustancialmente idnticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigencias
de la igualdad como las garantas de independencia judicial exigidas.
()En conclusin, y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal
o vertical, son necesarios, entonces, dos elementos bsicos: I) referirse al precedente anterior
y II) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende
fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fcticas similares, a fin de conjurar la
arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad (Sentencia T-698 de 2004).
Como la norma que les exige a los jueces exponer clara y razonadamente los fundamentos
jurdicos de su decisin de apartarse del precedente, establecida en la parte resolutiva de la
sentencia C836/01, arriba estudiada.
Nadie podra negar que, en algunos casos, existen estas asociaciones entre la nulidad y factores
psicolgicos tales como la frustracin de la esperanza de que una transaccin ser vlida. A
pesar de ello, extender la idea de sancin hasta incluir la de nulidad es una fuente (y un signo)
de confusin. () Un juez puede no tener inters material en la validez de su resolucin o ella
puede serle indiferente; un litigante que verifica que el contrato por el que se lo demanda no es
obligatorio para l porque al celebrarlo era menor de edad, o porque no firm el memorndum
escrito exigido para ciertos contratos, podra no reconocer aqu un mala amenzado o una
sancin (Hart, 1995, pp. 42-43).
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As, todas las personas naturales que en ejercicio de una funcin pblica profieran dolosamente una decisin o un concepto manifiestamente
contrario a un precedente judicial, incurrirn en prisin, en multa e inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas; por esto mismo, si la
conducta contraria a la aplicacin del precedente una vez cumplidos los
dems elementos descritos en el tipo penal es un acto condicionante de
tres clases de sanciones penales, es indiscutible que el deber de aplicar los
precedentes es un deber jurdico strictu sensu.
Esta conclusin, claro est, slo es aceptable si se comprende, en primer lugar, que la palabra ley en el contexto del artculo 413 del Cdigo
Penal incluye no slo la ley en sentido formal, sino todo aquello que suele
denominarse ley en un sentido material, y ms an, aquello que integra
el ordenamiento jurdico40; y en segundo lugar, que el sujeto activo del
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La expresin ley en sentido material alude a cualquier norma jurdica de carcter general y
abstracto; no obstante, se podra incurrir en el delito de prevaricato por accin por la grosera
inaplicacin de una norma de carcter particular y concreto, e.g. una norma contractual. Por
esto es ms apropiado hablar de ordenamiento jurdico que de ley en sentido material. As,
en sentencia del 18 de enero de 2003, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia consider
que el delito de prevaricato se configura cuando el servidor pblico, en ejercicio de las funciones
oficialmente discernidas, profiere resolucin o dictamen ostensiblemente contrario a la norma
jurdica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley, y afectando
de este modo la integridad del ordenamiento jurdico y con ello la de la administracin pblica
a cuyo nombre acta.
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La Corte considera que, contrario a lo sostenido por los demandantes, el delito de prevaricato por accin no se comete por una simple
disconformidad que se presente entre una providencia, resolucin,
dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidad
de las leyes o de la jurisprudencia sentada por aqullas que comporte
una infraccin directa de preceptos constitucionales, legales o de un
acto administrativo de carcter general42. (Sentencia C-335 de 2008.
Subrayado fuera del texto).
As las cosas, la Corte insiste en sealar que el delito de prevaricato por accin se comete
nicamente cuando los servidores pblicos, incluidos los jueces de la Repblica, los miembros de
las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pblica, los particulares que
ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del
Banco de la Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra
la Corrupcin y las personas que administren los recursos de que trata el artculo 338 de la
Constitucin Poltica, emiten resolucin, dictamen o concepto que resulte ser manifiestamente
contrario a la Constitucin, la ley o el acto administrativo de carcter general, en los trminos
indicados de manera constante por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia (Sentencia c-335 de 2008).
Habra que agregar, segn ya se expuso, los fallos de revisin de tutela.
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Alguno dir siempre y cuando la conducta no sea necesaria o imposible, lo cual es discutible.
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La postura de este Tribunal implica, por tanto, que en adelante la persona ocupada en la tarea de aplicar el derecho, ejerza ella o no funciones
jurisdiccionales45, deber abstenerse de escoger aqul que entre los distintos
sentidos razonables ofrecidos por una disposicin normativa, sea constitucional, legal o administrativa, le parezca ms adecuado en la situacin
especfica bajo su consideracin, y habr de someterse en cambio a aqul
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En Teora del Derecho es frecuente la distincin entre actos de produccin, actos de aplicacin y actos de ejecucin del derecho46.
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Dos consecuencia lgicas se derivan de lo anterior: primero, que el legislador est constitucionalmente facultado para establecer cuntas providencias
se requieren para que los precedentes sean vinculantes exceptuando los
de la Corte Constitucional que obligarn siempre de manera inmediata;
segundo, si dicha norma legal fuera derogada total o parcialmente, el deber
de aplicar el precedente an subsistira, por mandato de la Constitucin,
y en adelante todo precedente judicial, sin importar la autoridad del cual
emane, vinculara de forma inmediata.
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Esto significa entonces que a partir del 2 de junio del ao 2012, fecha en
que entrar a regir la Ley 1437 de 2011, no slo los precedentes emanados
de la Corte Constitucional, sino adems los de las sentencias de unificacin
emitidas por el Consejo de Estado, obligarn de forma inmediata; los dems
precedentes judiciales, luego de haberse reiterado en tres providencias.
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Referencias
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