Sobre Garantas y Paradigmas

Mario Muoz Mndez1

Hace pocos das nos toc presenciar un dilogo entre un magistrado y un abogado
defensor, muy elocuente respecto del problema que deseamos exponer en este
documento. El dilogo en cuestin se desarroll entre dos audiencias de RPA2, sin registro
de audio. El magistrado solicita la presencia del joven P. B., ante lo cual se informa que
ste no ha concurrido a audiencia. El comentario del juez fue: aqu es donde nos falta
la opinin de los profesionales del rea psico-social, sabemos que esta medida no es para
este joven, que ya conocemos, pero no tenemos los elementos para fundamentar nuestra
opinin. La rplica del abogado defensor fue: magistrado, estamos en un sistema penal
juvenil, las opiniones de psiclogos o trabajadores sociales no son necesarias para decidir
la sancin. El dilogo se prolonga, con la participacin de un psiclogo de nuestra
institucin. Se alude a la situacin previa donde efectivamente se contaba con informes
tcnicos que permitan personalizar las medidas. Se deja entrever en el debate que hubo
conversaciones anteriores entre ambos interlocutores, que aludieron al mismo problema,
y que no hay acuerdo respecto de los entendimientos de fondo.
La controversia antes expuesta nos retrotrae a otros dilogos y otras conversaciones, a
veces bastante apasionadas, que ponan en posiciones antagnicas y excluyentes a
adherentes del modelo penal juvenil versus otros tcnicos del mbito psico-social. Y es
que, nos parece, las recurridas antinomias tutela/justicia, obligatoriedad/voluntariedad,
control/apoyo, maximalismo/minimalismo, entre otras, han sido resistentes a diluirse y
resolverse en un sentido u en otro.
Las Garantas en el mbito Psico-Social.
En gran medida -desde la posicin garantista del derecho penal juvenil- durante los
ltimos aos se instal una suerte de descalificacin de las diversas concepciones psicosociales las que, subsumidas en una sola, ms all de sus diferencias tcnicas y
epistemolgicas, eran tratadas como derivadas o cmplices silenciosos del cuestionado
modelo tutelar. Al ser ste un sistema de atencin que pona de relieve la situacin social,
econmica, psicolgica o familiar para resolver la medida judicial a aplicar, los tcnicos
psico-sociales habran sido operadores funcionales y acrticos respecto del conjunto de
vulneraciones que el propio sistema tutelar instal durante las dcadas en que hegemoniz
la justicia de menores en nuestro pas y Amrica Latina.

1
2

Antroplogo Social, Coordinador de Proyectos de Fundacin DEM, Santiago 2008.

Responsabilidad Penal Adolescente.

El positivismo arribado a las ciencias sociales en la primera parte del siglo pasado, traa
consigo la medicalizacin de los tratamientos. Esto, que en su momento fuera visto
como una humanizacin de las penas y sanciones, instal una concepcin y un lxico (jerga
tcnica) basado en un presunto entendimiento cientfico que, de contrabando, nos
instalaba una batera de distinciones y patologas personales, familiares y sociales (la
ideologa del tratamiento3).
Esta crtica, gruesamente enunciada desde el garantismo penal juvenil, no dejaba de tener
sus buenas razones en este sentido: se haca una homologacin de pobreza y patologas
sociales4, establecindose veladamente
una causalidad directa entre pobreza y
delincuencia, donde los nios en riesgo (abandono material o moral) eran vistos como
delincuentes potenciales5.
Sin embargo, no hay que perder de vista que los entendimientos psico-sociales operantes
dentro del sistema tutelar tenan, fundamentalmente, un propsito ordenador: un lugar
para cada cosa y cada cosa en su lugar, como se hubiera propuesto en la lgica de la
perspectiva renacentista. Esto es, su participacin dentro de este sistema era calificar y
diagnosticar. En definitiva, clasificar sujetos distinguibles por variables mltiples dentro de
las posibles ofertas institucionales (e institucionalizantes, con frecuencia): un lugar para
cada sujeto y cada sujeto en su lugar6.
Los entendimientos psico-sociales fueron aqu funcionales a esta necesidad de los sistemas
tutelares, de la poltica pblica y de la focalizacin de recursos. Todo lo anterior, in
abstractum, sin agregar los dficits y colapsos verificables dentro del sistema mismo. An
as, los operadores psico-sociales, pese al poder de persuasin que les fuera ofrecido, no
utilizaron sus argumentos y conocimientos para hacer algo mejor que clasificar,
diagnosticar e inventariar dficits y disfunciones. Acrticos y radicalmente puestos en el
marco del contexto tutelar, ocuparon sus mtodos7 y teoras8 sin avanzar hacia
explicaciones ms contextuales e integrativas. Se buscaba un producto final para lectura
de quien deba, en ltima instancia, decidir sobre la situacin vital de un sujeto. El

Recomiendo aqu la lectura de Bergamini Miotto, Armida: Permanencia y Reintegracin

del condenado en la Convivencia Social. En: Doctrina y Accin Penitenciaria, Ao 1, N 1,
Patronato de Liberados, Buenos Aires, Argentina, 1987.
4
De hecho, hasta no hace mucho tiempo, los temas de delincuencia juvenil y conducta
desviada eran tratados dentro de ctedras denominadas patologas sociales.
5
Se ha reiterado hasta la exageracin que habra existido una doctrina de la situacin
irregular (opuesta a la de la proteccin integral) que, desde la perversin de sus
sostenedores, profitaron y abusaron de su poder administrando un sistema que canjeaba
libertad por proteccin y que bajo el pretexto de sta ltima negaba la defensa jurdica de
los menores de edad. Estas afirmaciones, en cierto modo verificables, no sern tratadas
aqu. Esto tiene tantos bemoles que requiere un debate serio y menos efectista que
oponer dos doctrinas presuntamente opuestas y excluyentes.
6
En nuestro pas hubisemos dicho perfil de sujeto de atencin asociado a sistemas
asistenciales especficos.
7
La observacin, la visita etnogrfica, la descripcin concreta y material.
8
En el mbito psicolgico, la utilizacin de test y pruebas para medir capacidades
intelectivas, daos orgnicos probables, rasgos de personalidad, etc.
3

resultado habitual de ello eran los extensos resultados de dficits y carencias a nivel
individual, familiar y cultural.
Recin en los aos 80, a mediados de dicha dcada, se comenz a trabajar seriamente en
algunas contadas instituciones en la lnea de la intervencin psico-social y familiar, con
equipos tcnicos capacitados e innovadores9. Ya el propsito no era slo diagnosticar y
clasificar sino que pasar de la descripcin a la explicacin -y de sta- a la intervencin.
Algunos conceptos clsicos, procedentes de sentido comn teraputico (valga decir
modelo psicodinmico y de salud), comenzaron a ser puestos en tela de juicio. Una serie
de explicaciones tcnicas procedentes de la prctica, a menudo incuestionada, de armar
definiciones de self a partir de manifestaciones intra-psquicas o personales, comenzaron a
ser revisadas, aunque no de modo sistemtico. Ellas colisionaron con el entendimiento
sistmico y ecolgico, ms til para intervenir, pero menos interesado en el diagnstico y
en establecer tipos de sujetos asociados a tipos de patologas. Con todo, el modelo
estructural con que se trabajaba conduca inevitablemente a establecer tipos de familia,
nociones de salud y enfermedad, funcionamientos sanos o patolgicos, etc. An as, el
modelo sistmico pudo ser aplicado y comenz a instalarse en el bagaje de los operadores
psico-sociales, coexistiendo con modelos lineales e individuales orientados bsicamente
hacia el diagnstico10.
Con posterioridad, situados ya en la segunda mitad de la dcada de los 90, algunas pocas
instituciones del rea de trabajo nios y jvenes en riesgo social, o infractores de ley,
avanzaron hacia la aplicacin de entendimientos basados en la ontologa del lenguaje y las
teoras sistmicas de segundo orden. Comenz a hablarse de constructivismo en la jerga
especializada y as vocablos como construccin conjunta o co-construccin
comenzaron a aparecer en los informes tcnicos. Si bien el vocablo en s, por su mero
uso, no aseguraba un entendimiento constructivista slido o coherente, al menos se
dejaba entrever un nuevo estado del arte en los paradigmas de las ciencias humanas.
Este estado del arte de las disciplinas psico-sociales reflej un avance notable en los
ltimos aos, aunque no generalizado. Al momento de definir el sentido de la ley RPA, sus
autores simplificaron hasta la caricatura los enfoques o entendimientos de esta rea,
interesados en hacer notar que la intervencin psico-social era ms bien una vulneracin
de derechos, marcada por nfasis directivos y correccionales. Estos autores, presumimos,
desconocan otras formas y modelos de intervencin no invasiva, que tambin ofrecan
garantas (propiamente psico-sociales). A nuestro parecer, no todas las garantas son
propiamente jurdicas y no todas deben, necesariamente, expresarse en clave jurdica.
Me refiero aqu entre otras- por ejemplo, a la experiencia desarrollada en el antiguo
Programa de Libertad Vigilada de la ACJ, donde tuve la oportunidad de trabajar con un
slido equipo de salud mental que intentaba materializar el modelo estructural de
Salvador Minuchin, nuevo en aquel entonces.
10
La demanda de los Jueces de Menores o Familia sigui siendo la de ordenar y clasificar,
orientndose hacia el propsito de ajustar la medida a las caractersticas o necesidades
del sujeto. Ello, pese a que en cursos de formacin para jueces y abogados (ctedras
especficas, cursos de la Academia Judicial), destinados a ser operadores del sistema de
justicia, se daban nociones del entendimiento sistmico familiar.
9

Definicin de la relacin y quiebre epistemolgico

La puesta en marcha de la RPA ha significado la consolidacin de un quiebre
epistemolgico, donde el dilogo entre los operadores psicosociales y los actores
judiciales se ha hecho cada vez ms difcil.
Con frecuencia, lo que puede ser, desde los operadores psicosociales, una restitucin de
derechos es, desde los defensores, una vulneracin de derechos. Lo que puede ser,
desde los operadores psicosociales una explicacin de causas y antecedentes de conductas
complejas y sintomticas, no pasa de ser para un fiscal cualquiera- un relato anecdtico
que no tiene peso a la hora de calificar cumplimiento o incumplimiento.
Lo anterior, que tambin puede atribuirse a la dbil especializacin de los actores
judiciales, es consustancial tambin al entendimiento del modelo retributivo (penal), que
por definicin suele bastarse a s mismo.
Para ello cito a Beatriz Kalinsky, Directora de Proyectos del Centro Regional de Estudios
Interdisciplinarios sobre el Delito (Argentina):
El Derecho Penal no est preparado para conocer de otra forma que no sea por medio de la
aseveracin de sus enunciados: es verdadero o falso, dice la verdad o miente, es culpable o
inocente, tiene responsabilidad penal o no la tiene, evitando los mrgenes de incertidumbre
propios de todo conocimiento humano. Si bien la ley (penal) deja un margen de interpretacin,
esta tarea pasa a ser una rutina donde se dejan de lado todas las posibilidades hermenuticas
que podran plantearse frente al juzgamiento de un hecho delictivo11.
La hermenutica jurdica, entonces, suele no admitir la opinin (diramos puntuacin) de
otras disciplinas sociales, ms all de lo anecdtico o como meras disciplinas auxiliares.
No puedo concluir este artculo -fuera de cualquier consideracin epistemolgicaaludiendo a las palabras de un destacado Juez brasilero de Infancia y Juventud12, a quien o
decir: una ley debe ser justa, honesta, aplicable y entendible por las personas a las que
afectar. Estas palabras pueden ser una buena medida para calificar la implementacin de
la LRPA durante este primer ao y medio de ejecucin en nuestro pas.
1) Una ley es justa cuando da a cada uno lo suyo. Una definicin clsica es aquella de
que lo justo es que cada quien reciba lo que merezca. Se puede teorizar bastante al
respecto y citar autores que se imbuyen en la filosofa del derecho. Pero, desde el
punto de vista del usuario qu es esto? As, hemos encontrado adolescentes
que consideran que han sido presionados por algn actor judicial para ir a
reconocimiento de los hechos. Bajo el argumento de reconocer responsabilidad se
Cfr. Antropologa y Derecho Penal: un camino transitable con cautela. En Cinta de
Moebio No. 16. Marzo 2003. Facultad de Ciencias Sociales. Universidad de Chile
(http://www.moebio.uchile.cl/16/kalinsky.htm)
12
El ya fallecido Celmilo Guzmao, Juez del Tribunal de Justicia de Pernambuco.
11

pierde el derecho a un juicio oral, estableciendo como prioritarias las metas de

gestin por sobre el derecho a un juicio justo. Inversamente, tenemos casos donde
se ha resuelto, en juicios sumarios, cinco veces la misma sancin, con criterios muy
dispares respecto de su ejecucin. Mi pregunta es, ante hechos muchas veces
similares, por qu una respuesta tan distinta? No vulnera aquello el axioma de la
igualdad ante la ley?
2) Una ley es honesta cuando se orienta hacia un propsito manifiesto y no encubre
propsitos secundarios. Una ley orientada a la seguridad ciudadana en su
ejecucin, no es una ley de garantas y fines educativos, como fuera manifiesto en
el proyecto de ley original.
3) Una ley es aplicable, desde nuestra ptica, cuando se puede en estndares mnimos
aplicar justicia. Jueces, fiscales, defensores y ejecutores con una recarga insuperable
de trabajo no hacen una ley aplicable. Sin duda aqu se repite la dicotoma de otras
polticas pblicas: diseo versus implementacin. Si no se respetan procedimientos
ni plazos, antes de aplicar la posible sancin (informacin de derechos del
detenido, duracin de la retencin inicial, duracin excesiva de las medidas
cautelares personales), mal podemos decir que la ley est siendo aplicable (para no
entrar en el mbito de la ejecucin de la sancin).
4) Una ley es entendible, cuando los propios afectados logran comprender sus
contenidos y sus alcances. No es as el texto de la ley RPA. Tampoco ocurre esto
en las diversas audiencias que el proceso penal impone. El precepto de
Participacin (consagrado por la CIDN13) queda aqu subordinado a otras urgencias
relativas a la necesaria celeridad de los juicios. Lo mismo acontece para con los
padres, pues la figura del defensor suplanta a los progenitores y no favorece su
inclusin como actores interesados en el proceso.
Qu podemos esperar para el futuro?
Aunque es muy difcil poder imaginar, desde la ejecucin de las medidas qu cambios son
ms probables de realizar, nos parece que preliminarmente debiramos decir:
- El sistema debe tener mayor capacidad de discriminar; no todos deben llegar al proceso
penal, es relevante favorecer un entendimiento desde el principio de autor. Dice la
CIDN (art. 40, n 4): Se dispondr de diversas medidas () para asegurar que los nios
sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con
sus circunstancias como con la infraccin.
- Desde Fiscalas favorecer el principio de oportunidad y las salidas alternativas; desde
Defensoras y Judicaturas efectivizar la posibilidad de revisin de condenas e, incluso, la
suspensin de condenas en casos particulares.

13

Convencin Internacional de Derechos del Nio/a.

- Generar mayor flexibilidad en los procesos para adolescentes, con fin a favorecer
tiempos ms breves (MCA14, IP15) y que no todo se deba resolver en audiencia (por la
dilacin y falta de oportunidad que ello conlleva).
- Finalmente, promover (o exigir) mayor especializacin de todos los actores judiciales.
Si no se asumen mnimamente los cambios antes dichos, el paradigma garantista ser
otro fraude de etiquetas en su expresin concreta, estaremos haciendo ms de lo mismo,
en un lenguaje distinto y a un alto costo. Y valga volver a recordarlo: no todas las garantas
deben expresarse en clave jurdica.

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Medidas Cautelares Ambulatorias.

Internacin Provisoria.