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CORNELIUS PRITTWITZ
1 INTRODUO
O Direito Penal chegou a uma encruzilhada. Em um breve resumo,
minha anlise a seguinte: o Direito Penal encontra-se nesta situao,
sempre incmoda, em virtude da presso de dois desenvolvimentos
sociais: primeiro, a modernizao acelerada (no somente tecnolgica)
e, segundo, a demanda crescente de segurana objetiva e, talvez a
mais importante, subjetiva.
A reao da poltica criminal frente a esses desenvolvimentos pode
ser resumida em trs noes: o Direito Penal do risco; o Direito Penal
da segurana; e o Direito Penal do inimigo.
A percepo - a meu ver, cada dia mais difundida - de que o
Direito Penal, efetivamente, pode ser descrito com estas noes (no
necessariamente crticas ou pejorativas) suscita o problema de se o
Direito Penal garantista do Estado de Direito j est perdido ou
abandonado - dolosa ou culposamente. Esse problema conduz
seguinte encruzilhada: Deve-se resignar ante a constatao de um
Direito Penal homogneo garantista perdido? Deve-se, ento, invocar
um Direito Penal diversificado, com divises mais ou menos
garantistas - talvez at com divises sem garantias -, como o programa
do Direito Penal do inimigo sugere? Ou possvel persistir em um
Direito Penal garantista?
At aqui minha anlise no muito original, nem pretende s-lo.
Limita-se a descrever um debate familiar comunidade dos
Revista de Cincias Jurdicas - UEM, v.7 n.1, jan./jun. 2009
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debates!).
Ao falar do Direito Penal, claro que preciso analisar as
normativas penais, mas seria ingnuo vislumbrar o Direito Penal dos
livros como a realidade total do Direito Penal. Para ilustrar a
necessidade de estar sempre consciente desta diferenciao, basta um
exemplo quase banal: o princpio continental europeu de instruo
oficial, o princpio de que o tribunal (o Estado), e no as partes, que
deve buscar a verdade, e, igualmente, o princpio da livre apreciao
da prova pelo tribunal, em princpio (quer dizer: nos livros) exigem a
mesma vigncia em todos os pleitos. Mas evidente que nos pleitos
nos quais rege o deal - favorvel para alguns acusados, desfavorvel
para muitos outros -, no se pode falar na homognea vigncia destes
princpios fundamentais do Direito Penal.
2.4 DIFERENTES AUSNCIAS DE HOMOGENEIDADE: DO QUE
FALAMOS?
Quando lamento a ausncia cada dia mais dramtica de
homogeneidade no Direito Penal, uma crtica bvia a de que nunca
tivemos uma verdadeira homogeneidade em matria penal. Os crticos
tm razo, e, por isso, preciso esclarecer de qual homogeneidade
estou falando.
a) Homogeneidade em abstrato: heterogeneidade concreta.
Quando se faz referncia aos princpios gerais, existe muita
homogeneidade ou, pelo menos, queremos crer que esta exista. Mas,
quanto mais se desce na hierarquia das normas, evidencia-se que j em
nvel normativo existe uma falta de homogeneidade - e isso no
necessariamente criticvel. Explico com um exemplo: em nossos
pases, um acusado - de maneira homognea - tem que defender-se
ante um tribunal. Pelo menos, na grande maioria dos casos, o juiz
tambm ser o juiz natural, isto , o juiz previsto pela lei. Em geral,
existe, pois, homogeneidade. E concretamente? O chamado juiz
natural pode ser um juiz criminal em um caso menor e pode ser uma
turma com trs juzes togados e outros dois juzes leigos quando se
trata de um homicdio ou de crimes econmicos de certa gravidade.
Logo, h uma falta de homogeneidade prevista pela prpria lei!
Essa falta de homogeneidade parece - e, finalmente, a meu ver, -
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