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legitimados, qualquer deles pode propor a ao. Em casos mais raros, quando a lei
atribui a uma outra pessoa esta possibilidade de propor a ao por direito alheio, retira
do prprio titular a mesma possibilidade. o caso do bem dotal, do dote, em relao
ao qual apesar de ele pertencer, como vimos, mulher e no ao marido (no entra
na comunho de bens ainda que seja esse o regime adotado), no obstante, a nica
pessoa que tem legitimao para propor aes relativas ao bem dotal o marido e
no a mulher. Nesse caso a legitimao extraordinria exclui a legitimao que
seria ordinria.
Isto at aqui foi uma ligeira recapitulao do que fra dito da outra
vez.
Vamos acrescentar umas breves observaes ainda sobre o problema da
legitimao ad causam, ou legitimatio ad causam, ou legitimidade para causa - tudo
isso a mesma coisa.
O problema da legitimao realmente simples quando se trata de
relao jurdica entre duas pessoas. A de um lado e B do outro, porque normalmente os
legitimados so os prprios sujeitos da relao jurdica material, salvo exceo legal.
Ento nessas hipteses o problema muito simples. Complica-se quando h uma
pluralidade de titulares, direitos que pertencem a vrias pessoas, por exemplo no
condominio pro indiviso, isto , no condomnio em que no h partes determinadas
distribuidas entre os condminos. Duas, trs, vinte ou cinqenta pessoas podem ser
donas de uma casa. No que A seja dono da cozinha e B do quarto de dormir. A e B
so condminos de toda a casa pro indiviso, isto , sem partes divididas. Outro
exemplo: obrigaes solidrias, aquelas nas quais h vrios credores, cada um dos
quais com direito dvida toda, ou ento vrios devedores cada um dos quais
obrigado a pagar por inteiro a dvida.
As coisas a j se tornam um pouquinho menos simples. No caso de
ofensa ao direito que no de um s, de vrios, quem legitimado para reclamar em
Juzo a reintegrao do direito lesado? Mais de uma soluo concebvel em tese. Por
exemplo: poderamos imaginar que pertencendo o direito a vrias pessoas, o conjunto
delas teria que aparecer propondo a ao, todas elas em conjunto. Se so elas em
conjunto que tm o direito, ento elas em conjunto deveriam propor a ao. Em outras
palavras, a ao s estaria regularmente proposta se fosse proposta pela totalidade dos
co-titulares. uma soluo possvel, mas no uma boa soluo, por motivos bvios:
ningum pode ser obrigado a litigar em Juzo. Ento se um deseja propor a ao e o
outro no, de duas uma: ou se obriga o segundo a propor, o que um absurdo, ou se
impede o primeiro de propor porque o outro no quer aderir, o que tambm um
absurdo. Se eu sou condmino de algum numa casa, e vejo que terceiro a est
danificando, convoco meu outro condmino para propor ao contra ele. Se o outro
concorda, perfeitamente, nada impede que a ao seja proposta por ambos, ambos so
sem dvida legitimados, ambos os condminos. Porm, suponhamos que meu outro
condmino por comodismo, preguia, amizade ao terceiro, ou por outra razo qualquer,
no queira; eu, que estou sendo prejudicado, se tivesse que propor ao em conjunto
com ele, de duas uma: ou o obrigaria a ir comigo perante o juiz, soluo absurdamente
dizer: voc tem direito disso, ou daquilo. Se no houver um juiz a quem possa recorrer
e que esteja em condies de lhe dar uma tutela, cad o direito que est escrito na lei,
no Cdigo Civil, no Cdigo Comercial, na prpria Justia? O desaguadouro, a foz, o
esturio, o processo. O processo que, em ltima anlise, tem que funcionar bem; do
contrrio no h proteo de direito algum.
Ento,
legitimao para agir.
eis
algumas
reflexes
crticas
sobre
problema
da
depois fez outro revogando o primeiro. Mas esse segundo que revogou o primeiro
nulo: Fulano no estava em seu Juzo perfeito. O autor quer que o segundo testamento
seja anulado para que prevalea o primeiro. Vai o juiz ao primeiro testamento e
verifica que essa pessoa que est pleiteando isso, no contemplada no primeiro
testamento, ao contrrio at excluda. Ento, mesmo que seja verdade o que ela est
dizendo, isto , que o segundo testamento tenha sido feito em condies tais que no
seja vlido, nenhum benefcio ela ter se o juiz atender o seu pedido. O resultado do
processo para ela incuo. Ela no tem interesse, o processo para ela no ter
nenhuma utilidade.
No outro caso no apresentava necessidade, neste nem sequer apresenta
utilidade. Interesse de agir ou interesse processual a segunda das chamadas condies
processuais.
A terceira a que o Cdigo se refere a possibilidade jurdica do
pedido. Quem vai a Juzo deve fazer ao juiz um pedido juridicamente possvel, dentro
do nosso ordenamento, e no pedir uma coisa impossvel, excluda pela lei. Mesmo que
tenha razo, mesmo que os fatos descritos sejam verdadeiros, se a lei exclue aquela
possibilidade o juiz no poder considerar o que a pessoa pretende. Ento o processo
resultaria em vo, mquina girando no vazio. At algum tempo atrs, por ex., o pedido
de divrcio era no Brasil um pedido juridicamente impossvel. Nunca o juiz poderia
atender, porque no havia divrcio. Ento, vale a pena realizar o processo, chamar
testemunhas, fazer percia, examinar documentos, etc, e no fim a que resultado chegar?
A nenhum - nenhum proveito para ningum, porque a providncia no existe. Hoje h o
divrcio, mas no h, por ex., a possibilidade da pessoa que j obteve uma vez o
divrcio e se casou de novo, pedir novo divrcio. A lei probe. No se pode pedir mais
do que um divrcio.
Ento, vejam bem, mesmo que esteja presente algum daqueles fatos que
em tese poderiam servir de fundamento decretao do divrcio, intil estud-los,
porque de antemo j se sabe que a providncia requerida impossvel.
Eis a o que se chama a possibilidade jurdica do pedido - que o pedido
seja possvel; se o pedido impossvel, se a lei o exclui, seria absolutamente intil
realizar o processo, e sendo intil seria nocivo porque faria gastar o tempo, a energia e
o dinheiro de uma poro de gente, em vo.
NO PROCESSO, TUDO QUE NO NECESSRIO PROIBIDO.
guardem esta frase. No mundo do processo s se pode fazer aquilo que preciso fazer,
exatamente para evitar que a mquina judiciria trabalhe no vazio, em vo. Ento, o
que no necessrio proibido. Na vida privada, no direito material, no. S no
processo. Porque daria lugar a esta conseqncia: causar uma sobrecarga intil na
mquina judiciria.
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porque a causa petendi foi alterada. Se no exemplo acima, o autor alega o mesmo tipo
de fato, a reproduo do mesmo fato em data posterior, trata-se de outra causa petendi.
Numa ao de separao judicial, o autor alega o adultrio e depois alega outro
adultrio historicamente diferente (seria necessrio o consentimento do ru ou uma
nova ao). Dois funcionrios que se julgam na mesma situao pleiteiam um s
benefcio administrativo para si. So dois pedidos semelhantes, e a causa petendi no
a mesma, pos cada um faz o pedido para si prprio (duas aes). Duas pessoas que
fizeram um concurso, pensam que o mesmo teve um vcio que pode invalid-lo (falta de
publicao de um edital) e por isso pedem a sua anulao. Os autores so diferentes, o
pedido e a causa petendi so os mesmos. A anulao do concurso aproveitar a ambos.
Para cada lide um processo. No pode ser exercitada a mesma ao,
nem conjuntamente, nem sucessivamente.
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O critrio o do objeto
jurdica.
jurdica.
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P R O C E S S O
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rejeita a providncia que lhe pleiteada. Pelo menos isso que ocorre normalmente
num processo frutfero, num processo realmente eficaz. O seu desfecho deve consistir
normalmente no pronunciamento do Juiz dando razo a quem a tem.
Esse
pronunciamento denomina-se Sentena.
H um tipo de tutela que visa essencialmente a prolao de uma
sentena e o processo a isso destinado, o processo no qual se realiza essa atividade,
tendente emisso de uma sentena, recebe a denominao de Processo de
Conhecimento ou de Cognio. Exatamente porque nele a atividade do Juiz uma
atividade essencialmente cognitiva, isto , o Juiz conhece a matria que lhe foi
submetida, verifica os fatos, aplica aos fatos o direito pertinente e conclui. Tudo isso
se passa num plano intelectual, digamos assim, fisicamente nada acontece,
materialmente nada acontece.
Ento a ns temos a primeira classe, a primeira espcie de processo processo de conhecimento ou de cognio, disciplinado no Livro I do CPC, e que visa
essencialmente emisso de uma sentena. O processo de conhecimento um processo
de "fabricao" de uma sentena (imagem talvez vulgar) e todas as vezes que um
processo desembocar numa sentena, estamos diante de um processo de conhecimento o sinal infalvel que o caracteriza.
Mas h uma segunda modalidade de tutela que j no consiste nisso,
seno em ter atividade concreta, atua praticamente aquilo que foi decidido na sentena.
Os senhores compreendem perfeitamente que por si s a sentena no modifica
materialmente o mundo exterior. Por ex. no Processo Penal: no momento em que o
rgo judicial profere uma sentena de condenao morte, isso no significa que
nesse momento a pessoa condenada morra. A no ser que ao ter cincia do fato seja
vtima de enfarte fulminante. Mas isso um mero acaso, um fato acidental. Quer
dizer, a sentena no modifica o mundo visvel. Ento isso no basta. Muitas vezes,
preciso fazer atuar aquilo que ficou decidido na sentena. O Juiz condena o ru a pagar
determinada importncia ao autor, nem por isso o dinheiro sai voando do patrimnio do
devedor para entrar no bolso do credor. Ento h necessidade de um outro tipo de
atividade destinada a fazer com que aquilo realmente acontea. Este outro tipo de
tutela, denomina-se Tutela Executiva, e sua atuao se faz atravs de um segundo tipo
de processo, denominado Processo de Execuo, que, veremos mais tarde, no se funda
unicamente ou necessariamente numa sentena. Pode fundar-se numa sentena e isto
ocorre na maioria dos casos; ou ento num outro ttulo que a lei para esse fim equipare
a uma sentena, permitindo desde logo que se pratiquem atos materiais, palpveis,
concretos, sensveis, destinados a colocar as coisas nos seus devidos lugares.
Ento temos dois tipos de processo, processo de conhecimento e
processo de execuo. Estas duas espcies podem ser reunidas num gnero, porque
ambas visam satisfao do direito. Visam a reparar uma leso ou a prevenir uma
ameaa, satisfazendo o titular do direito lesado ou ameaado. Mas ao lado desses dois
tipos de processo, que podem formar um gnero comum, abrangente de ambos (e talvez
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pode, deve, etc., e esse algum est numa posio jurdica ativa ou passiva diante de
outro.
Modernamente, isto , desde o sculo XIX, fala-se em Relao Jurdica
Processual para designar o vnculo que se forma entre as vrias pessoas que participam
da atividade processual, o Juiz e as partes essencialmente, eventualmente outras.
Esta relao jurdica processual tem certas caractersticas um pouco
diferentes das relaes jurdicas que os srs. conhecem das outras disciplinas.
A
relao no Direito Civil, em regra, uma relao jurdica esttica, isto , uma vez
estabelecida ela se conserva tal qual era at que se extinga. Ela no se transforma,
uma relao fixa. Algum contrai uma dvida, a dvida existe tal como contrada, at
sua extino.
A relao jurdica processual uma relao dinmica, como um
caleidoscpio. A cada ato que se pratica surge uma nova situao em que nascem novos
direitos e novos deveres que vo sendo exercidos, vo se consumindo, vo se
extinguindo, e nem por isso a relao acaba. Ela sempre a mesma at o fim, embora a
sua fisionomia v se modificando a cada instante. Ela tem, portanto, esse carter
dinmico, uma relao complexa, uma relao progressiva, comporta em si no
somente um direito para um, uma obrigao para outro, e sim um feixe ou vrios feixes
de direitos, deveres, obrigaes, etc., que se vo exercendo e mudando, nascendo e
morrendo e se transformando continuamente desde o princpio at o fim do processo. E
ela no se confunde de maneira nenhuma com a relao jurdica que o autor afirma
existir entre ele e o ru no plano material. Quando o autor diz "Eu sou credor do ru
e quero cobrar a dvida", ele est afirmando a existncia de uma relao jurdica de
direito material, de direito civil no caso, se for um direito civil. Agora, o fato dele ir a
Juzo e propor uma ao em face deste ru, entre ele e o ru e o Juiz, se forma uma
relao jurdica nova, distante desta. Aquele relao de direito material pode at no
existir. Tanto pode que perfeitamente concebvel que ao fim do processo o Juiz diga:
"No senhor, eu no condeno o ru a lhe pagar porque ele nada lhe deve".
Ento o Juiz afirma que aquela alegada, suposta, hipottica relao de
direito material inexiste. Agora, a relao jurdica processual, essa claro que existe.
Existe e perdurou todo o tempo em que o processo se desenrolou. Elas so inteiramente
distintas e uma autnoma em relao outra. As relaes jurdicas de direito material
podem ser de direito privado ou de direito pblico, mas a relao jurdica processual
sempre uma relao jurdica de direito pblico. O processo regido pelo direito
pblico. uma atividade, uma das funes bsicas do Estado.
Quando a relao jurdica material alegada pelo autor no existe, o
pedido improcedente, isto no afeta a relao jurdica processual, ela existia
autonomamente, independentemente em face da outra.
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que que necessrio: Que o credor B se digne a se mexer. Sem isso eu no me mexo.
A jurisdio uma funo cujo exerccio depende de uma cutucada por parte do
particular. O Juiz no sai a cata de causas para julgar, ele no se move. O Juiz inerte,
quer dizer, s atua provocado. Ento preciso que algum aperte o boto, como se
algum ligasse um tomada. Se ningum disser nada o processo no comea. A parte tem
que se mover para por em movimento o Juiz. Ento, B tem que vir aqui dizer: "Peo a
V.Exa. que condene A etc.,etc." Ento, alm dos elementos que eu diria estticos,
preciso um movimento dinmico, um movimento destinado a acionar a fasca que
desencadeia o movimento processual, e que no parte do Juiz, parte da parte.
"Art. 262 - O processo civil comea por iniciativa da parte, mas
se desenvolve por impulso oficial."
Depois de iniciado, o Juiz deve toc-lo para a frente, porm no o
Juiz que o inicia, a iniciativa cabe parte. Ningum obtm justia sem pedi-la. Pode-se
mesmo aplicar a frase "Quem no chora no mama".
Ento, preciso que haja rgo com jurisdio, partes, e esse ato de
apertar o boto. Esse ato chama-se Demanda - o ato pelo qual algum pede a
prestao jurisdicional. Esses so os pressupostos de existncia do processo.
Agora, para que o processo seja vlido preciso que cada um desses
elementos seja revestido de certas qualidades. Respectivamente:
A) O rgo de jurisdio pode ser um qualquer? No. No qualquer Juiz que pode
julgar qualquer causa. H um diviso de trabalho que delimita a competncia de cada
um. A j um requisito no para que o processo exista, mas para que seja regular, seja
correto e portanto vlido. Ento, em correspondncia com o rgo de jurisdio que o
pressuposto de existncia, o pressuposto de validade a competncia desse rgo.
B) Em relao s partes: menores podem litigar em Juzo por si mesmos? Uma criana
de 12 anos pode? No pode. Um louco sob interdio pode? Normalmente no pode.
Ento preciso que as partes sejam capazes.
A capacidade corresponde
competncia. Reparem que um atributo anlogo. A competncia do rgo judicial, a
capacidade das partes. uma analogia.
C) E preciso que a demanda seja oferecida em forma regular, de acordo com a lei.
No de qualquer maneira. No pode ser feita oralmente, tem que ser feita por escrito
(Art. 156) e s em portugus.
Eis ai os pressupostos de validade do processo.
Quais so os sujeitos da relao jurdica processual? Quais so os
sujeitos de qualquer relao jurdica? So as pessoas que assumem em face umas das
outras, direitos, deveres obrigaes, faculdades, etc. Sujeitos de relaes jurdicas so
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sempre essas pessoas. E quem que assume tais posies no processo? J sabemos que
essencialmente trs pessoas, pelo menos, a saber: o Juiz (no a pessoa fsica do
Juiz, e sim o rgo judicial- no o Dr. Fulano ou o Dr. Sicrano, o Juiz como
rgo do Estado), e as partes. Esses so os sujeitos principais do processo. Hoje esse
conceito mais ou menos tranqilo mas nem sempre foi. Vocs encontram nos livros a
esse respeito uns grficos. Quase todo livro tem esses grficos.
Quando se defrontarem com esses grficos no pensem que os diversos
participantes do processo esto lanando flechas uns na direo dos outros. No se
trata de uma representao grfica de uma luta de ndios. Aquelas setinhas pretendem
simbolizar as posies jurdicas dessas pessoas umas diante das outras.
O primeiro grfico quer dizer o seguinte: Aqui concebia-se a relao
jurdica processual apenas entre autor e ru, i.e., entre as partes. Segundo essa
concepo, que se chama concepo linear, ou segundo outros, retilnea, s as partes
que tm direitos e deveres umas em relao s outras, o Juiz no. Esta concepo est
totalmente abandonada, ela remonta a um autor chamado KOHLER, cuja teoria,
contudo, hoje no mais adotada. claro que o Juiz tambm tem em face das partes
poderes, deveres, ningum pode negar isso.
Agora aqui, que o Juiz sujeito da relao processual hoje no se
discute. O que ainda se discute se alm das relaes entre o Juiz e cada uma das
partes, como ali, se tambm existe no processo uma relao jurdica entre as partes,
autor e ru. Afirmam alguns autores, negam outros. claro que no plano do direito
material a relao entre as partes, o Juiz no tem nada com ela, o crdito, a dvida.
Mas isso outra coisa. Pois bem, at hoje se discute, e h uma teima em torno disso.
A meu ver existe a relao jurdica no apenas de cada uma das partes para com o
rgo judicial, mas tambm entre elas. H certos deveres, certos direitos, que uma
das partes no processo tem diretamente para com a outra; pelo menos um: o direito do
vencedor de haver do vencido o reembolso das custas que ele, vencedor, dispendeu
e dos honorrios do seu advogado. Em todo o processo, ao terminar, o vencido deve
pagar (art. 20). Uma das partes pelo simples fato de ser vencedora tem perante a outra
o direito de receber o que pagou em custas e os honorrios de seu advogado.
Conseqentemente, a outra tem obrigao de pagar isso, e da uma relao que sem
dvida alguma se estabelece entre as partes.
Ento, a meu ver, seria prefervel a concepo atribuda a WACH. Mas
eu no brigo por ela, estou apenas expondo.
Ento os sujeitos principais da relao jurdica processual so, sem
dvida alguma, o rgo judicial e as partes. Eventualmente outras pessoas que
tambm assumem no processo deveres ou direitos ou faculdades, por exemplo, as
testemunhas: a pessoa chamada ao processo para depor sobre fatos que interessam
soluo do litgio, pelo fato de ser convocada assume o dever de comparecer. Ento, a
testemunha no Juiz, nem parte, mas assume o dever de comparecer e dizer a verdade,
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seno pode sofrer uma pena (falso testemunho). Ento, sujeito eventual, sujeito
acidental, sujeito secundrio. Os auxiliares dos Juzes, o Oficial de Justia que realiza
a citao, tm uma poro de deveres mas tambm tm faculdades - ele pode fazer isto,
pode fazer aquilo, pode arrombar a porta sob determinadas circunstncias para fazer
uma penhora, por exemplo. Ento outras pessoas podem tambm assumir a posio de
sujeito, mas so eventuais, no so necessrias. Necessrias so aquelas trs: o Juiz
e as partes. A parte que prope a ao chama-se autor, e a parte em face da qual a
ao proposta chama-se ru. Estes so os sujeitos necessrios, essenciais, principais,
da relao jurdica processual.
Aquela srie de atos praticados pelo rgo jurisdicional, pelas
partes, formam o que se chama de processo. A lei atribui a essas diversas pessoas,
faculdades para atingir o fim, que a prestao de justia. Estando essas pessoas que
participam do processo dotadas de deveres, direitos, faculdades, diz-se por essa razo
que todas elas esto ligadas entre si por uma relao jurdica, que por motivos bvios
toma o nome de relao jurdica processual. Se esto ligadas graas aos laos de cada
uma em face das outras, em que consistem essas diversas posies que o sujeitos
assumem, um diante do outro? Esse o contedo da relao jurdica. Em que consiste
uma relao jurdica? O casamento faz nascer uma relao jurdica. Eu tenho direitos
e deveres para com o meu cnjuge. Qual o contedo? Conjunto dos deveres e direitos
que assumem um perante o outro. O que compe o contedo da relao jurdica
processual? a soma, o conjunto dessas vrias posies jurdicas que cada um
assume diante do outro. Quem exerce jurisdio? o rgo estatal num plano de
prenncia em relao aos outros. Ele exerce poderes de direo do processo. Os
poderes do Juiz so diversos e se manifestam em vrios campos. Em relao prova
(instrutria) tende a acentuar-se no processo civil moderno. Vo at a fiscalizao da
regularidade (poder de polcia no sentido do D. Administrativo). O Juiz tem tambm
deveres, sendo o primordial o de prestar jurisdio, pronunciar-se sobre o que se lhe
requer. Ao Juiz no dado abster-se de um pronunciamento. O Juiz pode indeferir,
no pode rasgar nem queimar o processo. Outro dever o que motiva as suas decises.
O Juiz deve expor as razes que o levam a decidir dessa ou daquela maneira. A razo
deve ser exposta. O Juiz exerce poderes sobre as partes, que possuem: 1) Direito; 2)
Faculdades; 3) Deveres e 4) nus.
1) DIREITOS - uma categoria ativa -> vantagem - titulares de direito subjetivo,
possibilidade de exigir de outrem que manifeste comportamento. Faa ou deixe de
fazer. Diz-se que a primeira pessoa tem direito subjetivo em face da segunda e esta
deve em face da primeira. Quando a primeira pessoa comea a exercer o direito de
ao, ela instaura o processo. Se desdobra no processo a relao processual dinmica e
progressiva. O Estado suporta todo o contedo mltiplo do direito de ao
2) FACULDADES - uma categoria ativa -> vantagem (Direito diferente de
faculdade. A diferena tnue, mas possvel, e devemos faz-la. O direito algo
correspondente a um dever. A faculdade a possibilidade de eu fazer ou no alguma
coisa, no havendo correspondncia na atitude de outra pessoa. A faculdade se esgota
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em mim mesmo. A parte renuncia, ela tem a faculdade de renunciar, tem a faculdade de
testar).
3) DEVERES - Aspecto passivo. Direitos e deveres so correlatos. A parte tem o dever
de lealdade - Arts. 16 e 19 do CPC, reembolso das custas e honorrios por ela pagos. O
verbo de dever eu devo.
4) NUS - Est para o dever assim como a faculdade est para o direito. O dever me
impe agir desta ou daquela maneira, o nus me impe agir dessa ou daquela maneira
em meu prprio benefcio. O verbo no campo do nus eu preciso fazer isto. Ex.: Se
eu quiser observar a paisagem do Po de Acar eu preciso pegar o trem, pagar a
passagem. No processo h nus. O mais conhecido o nus da prova. Se eu
descumpro, eu privo a mim mesmo de ter uma vantagem. O Juiz tem poderes, no tem
nus.
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O Juiz no pode julgar nem ultra petitum, nem extra petitum. Outro
princpio o INQUISITIVO, expressa a idia que o Juiz no mero espectador,
passivo, do duelo das partes. Ele tem posio atuante no processo. O Juiz no est
adstrito prova, pode determinar outras, em matria pericial por exemplo. Ele pode
espontaneamente (ex officio) pedir que se determine as causas da doena por um
mdico, por exemplo.
Outro princpio o do CONTRADITRIO ou da IGUALDADE DE
TRATAMENTO DAS PARTES. o reflexo no campo processual da isonomia
constitucional (art. 5 CF). As partes devem ter chances iguais, ou equivalentes. Ex.:
se uma das partes junta um documento, o Juiz no pode decidir sobre aquele documento
sem permitir que a outra parte tambm o faa. Art. 397 CPC e art. 125, I, expressam
esse princpio.
Princpio da ECONOMIA PROCESSUAL - Toda a mquina deve ser
posta para funcionar com o mximo de produo e com o mnimo de trabalho ou
esforo. No se pode exigir do rgo judicial um modo de agir mais complicado, se
possvel mais facilmente (art. 130 CPC). O processo deve ser conduzido da maneira
mais simples possvel. No mundo do processual, tudo que no necessrio
proibido.
O princpio da PRECLUSO:
nosso processo tem estrutura
escalonada, hierrquica. Esse princpio indica que uma vez ultrapassada a fase prpria
para uma determinada atividade, esta no pode mais ser realizada. H um momento
para requerer. A parte deve usar de todos os argumentos que lhe so dados, de uma
vez, de forma oportuna (contestao - rebate). Se o autor se esqueceu de fazer
determinada impugnao no pode mais fazer. Isso leva a uma coisa curiosa: deve-se
usar de todas as munies, mesmo de uma linha de argumentao que se choque com a
outra, ou seja, contraditria. Por exemplo: o autor diz que o ru deve. O ru diz que
nada deve, mas se devia j pagou, e se devia e no pagou o autor perdoou a dvida. O
PRINCPIO DA EVENTUALIDADE (defesa) COROLRIO DO PRINCPIO DA
PRECLUSO.
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venha a ser novamente proposta e venha a dar ensejo formao de um outro processo,
este segundo processo vai se extinguir necessariamente sem que surja para o Juiz a
possibilidade de apreciar o pedido. Isso a LITISPENDNCIA. A mesma ao no
pode ser exercida mais de uma vez quer concomitantemente quer sucessivamente. A
essa proibio correspondem essas duas figuras: se instaurado o processo, se verifica
que anteriormente a ele aquela ao j havia sido proposta, que h um processo
pendente a respeito daquela matria, extingue-se esse segundo processo sem julgamento
do mrito. Ou, se instaurado um processo, se verifica que aquele pedido que o autor
est formulando j foi julgado atravs de uma deciso transitada em julgado, vai
extinguir-se o processo em funo da COISA JULGADA, que se formou em razo do
resultado daquele primeiro processo. Se a matria, portanto, j foi julgada, ou se
encontra pendente de julgamento, o segundo processo vai se extinguir.
O inciso VI estabelece que se extingue o processo sem julgamento do
mrito quando no concorrer qualquer das condies da ao, como: a possibilidade
jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.
O inciso VII diz que extingue-se o processo sem julgamento do mrito,
pelo COMPROMISSO ARBITRAL - um ato que duas ou mais pessoas celebram com a
finalidade de submeter uma disputa, um litgio, um conflito de interesses que haja entre
elas, a um terceiro que se denomina de rbitro. um particular a quem se submete a
soluo de um litgio, por acordo entre as partes. um instituto regulado no Cdigo
Civil e no Processo Civil tambm.
Se, instaurado o processo, se verifica que
anteriormente a ele, ou at no curso dele, as partes haviam estipulado que aquele litgio
de que se est tratando ali, deveria ser resolvido por um terceiro, o processo vai
extinguir-se sem apreciao do pedido.
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quantia contra o pai, e o pai vem a falecer. O filho seu nico herdeiro - transmitemse ao filho os direitos e os deveres jurdicos que tinha o pai. Ocorrendo esse caso
passar a ser o filho credor e devedor ao mesmo tempo de si mesmo. Nessas condies,
no adiantaria nada, nem seria possvel o processo. Ele vai extinguir-se sem que o Juiz
aprecie o pedido.
Inciso XI: O ltimo inciso, serve para alertar-nos de que h outros
casos alm desses expressamente previstos no art. 267, de extino do processo sem
julgamento do mrito. H outros casos previstos ao longo do Cdigo.
Vamos ver agora dois problemas relacionados com a extino do
processo sem julgamento do mrito.
O 3 do art. 267 diz o seguinte: "O Juiz conhecer de ofcio em
qualquer tempo e grau, mesmo de exceo, enquanto no proferida a sentena de
mrito, a matria constante dos ns IV (trata dos pressupostos processuais), V (trata de
perempo, litispendncia e coisa julgada), e VI (que trata das condies da ao).
Portanto, o Juiz conhecer de ofcio em qualquer tempo e grau de jurisdio enquanto
no proferida a sentena de mrito, a matria constante dos incisos IV, V e VI. Fica
parecendo primeira vista que, se h uma regra que diz que o Juiz pode de ofcio, quer
dizer, sem provocao de ningum, espontaneamente, conhecer dessa matria, poderia
supor-se que nas outras, necessariamente, o Juiz no pode conhecer de ofcio. Ns, a
contrario senso, interpretando esse dispositivo, chegaramos seguinte concluso: se o
Juiz pode, tem uma regra de prtica que diz que o Juiz pode conhecer dessas matrias,
sinal que nas outras ele no pode conhecer, a no ser que uma das partes provoque o
pronunciamento dele a esse respeito. Essa concluso extravel a contrario sensu, da
primeira parte do 3 do art. 267 no verdadeira. Uma interpretao sistemtica do
Cdigo, a considerao no apenas desse dispositivo mas de outros dispositivos
esparsos sobre a matria, levar os srs. concluso de que, das matrias enumeradas no
art. 267, seguramente, s uma o Juiz no pode conhecer de ofcio. S em relao a
uma das causas de extino do processo sem julgamento do mrito previstas no art.
267, est o Juiz adstrito a que uma das partes provoque um pronunciamento dele.
Esse caso o Compromisso Arbitral. Com segurana, s podemos dizer desses fatos
previstos no art. 267 que s um, para ser apreciado pelo Juiz, necessita de que seja o
Juiz provocado. S em relao a um o Juiz no poder agir de ofcio - o compromisso
arbitral.
H um outro que discutvel - trata-se do abandono da causa pelo
autor por mais de 30 dias. discutvel e o Cdigo no tem um soluo expressa para
ele. H quem entenda isso. O compromisso arbitral indiscutvel - existe uma regra
expressa no prprio Cdigo estabelecendo que o Juiz no pode conhecer de ofcio o
compromisso arbitral. O caso do abandono discutvel. Aos senhores caber fazer a
fundamentada opo por qual das duas teses a mais razovel. H quem entenda que
para que o Juiz leve em contra esse abandono pelo autor por mais de 30 dias,
necessrio que o ru provoque um pronunciamento nesse sentido. O Juiz no poderia,
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aquele conflito de interesses. Os demais casos do art. 269 prevem hipteses em que a
soluo do litgio dada no pelo Juiz, mas pelas prprias partes.
Ex.: o autor renuncia ao direito de que se afirma titular. Ficou
solucionado aquele litgio, ele no vai mais poder daqui para frente pretender cobrar o
mesmo crdito. H um ponto de contato a: num caso ou noutro a lide fica resolvida,
recebe uma soluo que vai vigorar da para a frente. Mas num caso essa soluo
dada pelo Juiz em funo do seu prprio convencimento formado luz das provas e das
normas jurdicas aplicveis aos fatos provados. No outro caso no, so as partes que
solucionam aquele litgio.
O inciso V trata dessa hiptese - quando o autor renunciar ao direito
sobre que se funda a ao. Pode ser que a proposio parta de um ato do ru, que o ru,
proposta a ao, concorde desde logo com o pedido do autor, aquiesa a ele, se renda
prontamente, que reconhea que o autor tem razo, que procedente o pedido do autor,
do mesmo modo solucionando aquele conflito de interesses em que ambos se achavam
envolvidos. No caso da renncia, a soluo partiu do autor. Foi ele, unilateralmente,
quem solucionou aquele litgio. Nada impede que essa soluo seja dada pelo ru, que
o ru reconhea a procedncia do pedido. O ato atravs do qual o ru se d por
vencido, concorda, aquiesce, tem o nome de RECONHECIMENTO DO PEDIDO, e est
previsto no inciso II do art. 269: "Extingue-se o processo com julgamento do mrito
quando o ru reconhecer a procedncia do pedido." Num caso o autor, no outro o
ru.
Agora, pode acontecer que a soluo seja dada por ambas as partes.
Que faam reciprocamente concesses, que cada uma ceda numa parte, chegando a um
acordo a respeito da soluo daquele litgio. O ato atravs do qual se compem litgios
atravs da concesso recproca, que os srs. j estudaram no Direito das Obrigaes, se
denomina de TRANSAO, e est previsto no inciso III do Cdigo: "Extingue-se o
processo com julgamento do mrito quando as partes transigirem."
Vejam a diferena entre renncia e desistncia da ao. A desistncia
da ao, a partir da exausto do prazo de resposta, est subordinada concordncia do
ru. Porque o ru pode ter o interesse em que o mrito seja logo julgado a fim de que
no se veja mais tarde incomodado por outro processo sobre aquele mesma matria. O
direito tutela esse interesse dele dessa forma, subordinando a desistncia da ao
concordncia dele. E a renncia estaria subordinada tambm a essa concordncia?
Poderia causar-lhe algum prejuzo? No. O autor mais tarde no poderia cobrar um
crdito ao qual renunciou. De maneira que a renncia no traz qualquer prejuzo para o
ru, e portanto no depende da concordncia dele.
Portanto, a extino do processo, segundo o Cdigo, com julgamento
do mrito, pode resultar de uma deciso que seja fruto da convico do rgo judicial,
ou pode resultar da composio das partes, ou o autor renuncia ao direito, ou o ru
reconhece a procedncia do pedido. H uma certa impropriedade em dizermos que
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temporariamente, e vai retom-la mais tarde. Uma vez superada a causa da suspenso,
ele vai mais tarde retomar a sua marcha. Nisso consiste a suspenso do processo.
Vejamos os fatos que autorizam a suspenso do processo de conhecimento. Esto
previstos no art. 265.
Inciso I - A morte ou a perda da capacidade processual de qualquer das
partes, de seu representante legal, caso se trate de partes incapazes processualmente, ou
do advogado. Ser necessrio, em funo disso, que se suspenda o processo a fim de
que se supra a falta que se verificou. Se houver falecimento ser necessrio que
venham ao processo os sucessores da parte, ou outro representante legal. Se houver a
perda da capacidade processual da parte, a parte ficou louca, por exemplo, no decorrer
do processo, ser necessrio que passe a atuar em nome dela um representante legal que
supra a incapacidade superveniente. Se houve perda da capacidade processual do
representante legal, se o pai que estava representando o menor se tornou incapaz, ser
necessrio que se aguarde a vinda aos autos de algum que supra a ausncia do pai.
Para isso, ento, que se vai suspender o processo. ( 1 do art. 265, letras a e b.
No caso de morte ou perda da capacidade processual do advogado ( 2
do art. 265), a finalidade da suspenso no permitir que se pratiquem atos processuais
ou que se abra a oportunidade dessa prtica sem que a parte se ache representada por
advogado. O Juiz marcar um prazo, findo o qual extinguir o processo sem julgamento
do mrito.
Inciso II - Se suspende o processo pela conveno das partes. O
Cdigo permite s partes de comum acordo que requeiram a suspenso do processo.
Ser, V.G., um prazo de que elas necessitem para estudar a possibilidade de um acordo.
O meio tcnico adequado para satisfazer a esse interesse ser convencionarem a
suspenso do processo e submeterem ao rgo judicial. Existe um prazo mximo
previsto, porm, no Cdigo, para essa suspenso, no 3 do art. 265.
Inciso III - Trata da incompetncia do Juzo, da Cmara, ou do
Tribunal, bem como da suspeio ou impedimento do Juiz. No vamos aprofundar aqui
as noes relativas a esses institutos. Determinadas questes, suscetveis atravs de
uma forma prpria no processo, atravs de exceo, mais tarde estudaremos.
Inciso IV - Oportunamente vai se estudar em que consiste isso. Vamos
deixar por enquanto de lado.
Inciso V - Por motivo de fora maior. Determinados acontecimentos
que impossibilitem a prtica de atos processuais: catstrofes, terremotos, enchentes,
etc., que impeam a continuao do processo, constituem causa para a sua extino. H
quem entenda que o processo poder ser suspenso por motivo de fora maior por mais
de uma vez, desde que no exceda o prazo de 6 meses.
Inciso VI - Demais casos que o Cdigo regula, que so inmeros.
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A COMPETNCIA
O processo tem como pressuposto de existncia um rgo investido de
jurisdio. Isso basta para que o processo exista, mas no basta para que ele seja
regular, e portanto inteiramente vlido. Para isso necessrio algo mais, entre outras
coisas, que esse rgo investido de jurisdio tenha competncia para a causa, seja
competente. Vejamos o que isso significa. No pode ser o mesmo que jurisdio,
obviamente. algo mais especfico, mais delimitado. Todos os rgos do Poder
Judicirio tm jurisdio, esto investidos de jurisdio. Porm, seria absurdo do ponto
de vista prtico, que se criassem numerosos rgos distribudos por todo esse vasto e
complexo sistema que o aparelho judicirio, e em seguida a lei permitisse a qualquer
deles indiferentemente exercer qualquer atribuio jurisdicional. No tem sentido, no
assim.
Ora, na medida em que o princpio da diviso de trabalho impe uma
diferenciao de atribuies, a Lei limita, demarca, traa uma linha divisria em torno
de cada um dos rgos do Poder Judicirio e confere a cada um deles um determinado
nmero de atribuies que ele vai desempenhar com excluso de outras. A lei no
precisa, claro, dizer: "tal rgo no pode praticar tais e tais atos." Ela diz, de forma
positiva, tal rgo competente para isto e aquilo. Entende-se que ela exclui o resto.
Na medida em que ela faz isto, est atribuindo COMPETNCIA quele rgo para
aquelas funes e proibindo-o de exercer outras.
Ento notem que a noo de competncia resulta de uma distribuio
de funes, e portanto de uma limitao. Na medida em que a lei divide, distribui, ela
necessariamente limita. Cada rgo recebe o seu quinho, a sua parcela de funo, e s
est habilitado in concreto a exercer as funes contidas nessa parcela, no as outras.
No porque lhe falte jurisdio, mas porque lhe falta competncia.
A jurisdio, portanto, genrica, a competncia especfica. Eu
posso perguntar abstratamente: Tal rgo tem jurisdio? E os srs. responderem sim
ou no, em tese. Mas eu no posso perguntar se tal rgo tem competncia, sem
acrescentar um complemento - tal rgo tem competncia para tal causa, para tal
processo, ou para tal ato. Competente palavra que exige complemento, algum
competente para alguma coisa, ou no competente para outra coisa. Est ligada
portanto, a algo especfico, determinado. Jurisdio no - jurisdio o poder de
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essas
Mas continua sendo verdade que pode haver mais de um Juzo com
competncia concorrente. Por ex., no Rio de Janeiro temos 5 Varas de Fazenda Pblica,
qualquer delas competente para uma causa em que seja parte o Estado. Porm h de
haver um jeito de dividir as tarefas, e esse jeito a distribuio.
Recapitulando as vrias etapas:
1) No plano internacional - saber se ou no competente a Justia
Brasileira. Se ela competente em carter concorrente ou em carter exclusivo.
2) Justias especiais ou Justia comum? Resposta na Constituio.
3) Justia Federal ou Justia Estadual? Resposta na Constituio.
4) Competncia de foro. Qual o foro competente. Critrio territorial.
A ns vamos ter uma srie de regras contidas no CPC para determinar qual o foro
competente com a aplicao de critrios territoriais que se valem de diversos
elementos, que veremos daqui a pouco.
5) Localizado o foro competente, de duas uma: ou neste foro s h um
Juzo, e o problema estar resolvido, ou h vrios e a temos que determinar o Juzo
competente, e ento no vai ser luz do CPC e sim luz do Cdigo de Organizao
Judiciria do Estado, no caso de Justia Estadual.
Vejam como complicado o problema da competncia. Isto para saber
onde que o processo se inicia. Depois, ao longo dele, podem surgir novas questes de
competncia quando tivermos que perguntar se numa nova fase em que o processo vai
entrar agora, continua sendo competente o rgo anterior, ou a competncia se desloca
para outro. Vem ento o problema da competncia funcional.
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rgo perante o qual ela vai ocorrer competente para ambas. Mas pode acontecer que
seja competente para uma e no para outra. Nesse caso, desde que a incompetncia seja
relativa, aplica-se o art. 102 que determina a prorrogao, e o rgo passa a ser
competente. Duas aes conexas. Para uma delas o rgo judicial relativamente
incompetente.
Para outra ele competente.
Reunem-se as duas aes.
A
incompetncia sendo relativa, desse modo a conexo prorroga a competncia daquele
rgo, de modo que ele que era competente para uma e relativamente incompetente para
outra, passa a ser, em funo da conexo, competente para ambas.
A conexo e a continncia, portanto, constituem causas legais da
prorrogao da competncia.
Ex.: Duas aes conexas. Uma devia ser proposta na comarca do Rio
de Janeiro, aqui domiciliado o ru, suponhamos. E a outra, em funo da aplicao de
algum critrio especial de determinao de foro, devia ser proposta no aqui, mas na
comarca de B.Horizonte. Ns vamos ter que reunir num dos rgos, para que elas
corram paralelamente no mesmo processo.
Como contornar-se o problema da
competncia? Desde que se trate de incompetncia relativa, o rgo, vamos supor, do
Rio de Janeiro, ser competente para processar aquelas duas causas que vo ser
acumuladas num s processo. Ele, em funo do fato de as aes serem conexas, passa
a ser competente para ambas.
Os exemplos seriam exemplos de pedido igual, partes iguais, ou causas
de pedir iguais. O marido promove ao de separao judicial contra a mulher alegando
uma suposta violao por ela de alguns dos deveres inerentes ao casamento. E a mulher,
por sua vez, prope ao de separao judicial contra o marido alegando uma suposta
violao por ele dos deveres inerentes ao casamento. Portanto, idnticas nas duas aes
o pedido o mesmo, separao judicial. As causas, porm, so diferentes, ele alega um
fato que ao ser ver constitui uma violao dos deveres por ela e vice-versa. As aes
so conexas.
Outro exemplo: Identidade de causa do pedido.
Dois indivduos
propem uma ao de anulao de concurso realizado, alegando que foi violado um
determinado requisito previsto no edital do concurso.
As partes so diferentes,
portanto, as aes no so idnticas, num caso A no outro B quem prope. O ru
o mesmo porm os autores so diferentes, portanto no a mesma ao, so aes
diferentes. O pedido o mesmo e a causa petendi a mesma. Aes conexas, luz do
art. 103. Nesse caso, possivelmente o foro competente seria o mesmo, mas pode
acontecer que para aes conexas a competncia recaia em rgos diferentes. Se recair,
desde que a incompetncia seja relativa, prorroga-se a competncia de um deles, que
passa a ser competente para ambas.
Evidentemente a conexo no conduz sempre prorrogao. Apenas
quando um dos rgos no competente para uma das causas, se essa incompetncia for
relativa, prorroga-se.
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Ento, por qualquer dessas quatro maneiras uma pessoa pode tornar-se
parte do processo.
O fato de ser parte no significa necessariamente que essa pessoa seja
parte legtima. Ela parte, mas pode acontecer que ela, a despeito de ser parte, no o
devesse ser, i.e, no tenha legitimao para a causa, seja parte erradamente, digamos
assim, no era ela que devia ter proposto a ao, ou no era em face dela que a ao
deveria ter sido proposta. Isso significa que nem toda parte parte legtima. O fato de
algum ser parte uma coisa, o juzo que se far sobre se essa pessoa parte
legitimamente, outra. Se essa no for parte legtima, o processo se extinguir sem
julgamento do mrito, pela carncia de ao. Ela era parte sem ter legitimidade para
s-lo.
Assim como o rgo julgador deve satisfazer a determinados
requisitos, fenmeno semelhante se passa com a parte. Em primeiro lugar pergunta-se:
Quem que pode ser parte num processo civil? Ento problema de legitimao.
Notem que no estou perguntando quem parte legtima, quem deve ser parte numa
ao. Eu fiz uma pergunta genrica relativa capacidade para ser parte. Os animais
podem ser partes no processo civil? No. E as coisas inanimadas tambm no. Ento,
em primeiro lugar, quem pode ser parte so as pessoas. As pessoas naturais e as
pessoas jurdicas, todos os seres aos quais o Direito reconhece a possibilidade de
serem titulares de direitos e obrigaes.
Agora, em casos especiais reconhece-se a possibilidade de ser parte no
processo certas entidades. H certos bens que no plano do direito civil no tm
personalidade, no so pessoas jurdicas. Trs exemplos bem precisos: o esplio de
uma pessoa falecida, o condomnio de um edifcio de apartamentos e a massa falida.
So trs entidades que no tm personalidade jurdica no plano do direito civil, mas
podem ser parte no processo. Qualquer delas pode propor uma ao, e pode ser ru de
uma ao. A lei processual excepcionalmente lhes confere essa possibilidade.
Para que o processo se construa regularmente, j vimos com relao ao
rgo que no basta ele estar investido de jurisdio, preciso que tenha competncia.
Analogamente, com relao s partes, no basta que o processo se forme entre elas,
preciso que elas, alm de terem capacidade para ser partes, tenham a chamada
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a anuncia, a concordncia, o consentimento de outra pessoa. Caso do art. 10 do CPC cnjuges (supondo-se que ambos os cnjuges sejam capazes).
A regra geral a recproca: s tem capacidade para estar em Juzo,
ou seja, s tem capacidade processual, a pessoa que tem capacidade civil. S
processualmente capaz o civilmente capaz. Mas h algumas excees interessantes. H
casos, na Parte Especial, em que uma pessoa, apesar de ser incapaz civilmente, pode
por si mesma estar em Juzo, pode ela prpria constituir advogado, etc. Isso acontece
quando essa pessoa quer requerer em Juzo uma providncia a respeito da sua
capacidade:
as pessoas sob interdio (os alienados, loucos de todo gnero).
Suponhamos que uma pessoa foi posta sob interdio. Quem a representa o curador
(caso da Curatela). Mas essa pessoa acha que j se curou e quer, portanto, sair do
estado de incapacidade, sair da interdio, para poder, ela prpria, cuidar de seus
interesses. Ela tem que requere isso judicialmente.
Ora, imaginem que o curador se recuse a faz-lo (pode at ter
interesses escusos). Ento no haveria sada porque ela s pode ir a Juzo atravs do
curador. Nessa emergncia, a lei permite que ela, a pessoa sob interdio, passe
procurao a um advogado para requerer. O mesmo caso se passa com o menor sob
tutela, que quer se emancipar, tem que requerer em Juzo a emancipao, mas se o tutor
no quiser, ou at mesmo o tutor pode estar inteiramente convencido de que no deve
faz-lo, o menor pode requer diretamente. Por exceo, a lei atribui capacidade
processual a certas pessoas que so civilmente incapazes, para discutirem em Juzo
sobre a sua prpria capacidade, at que se resolva.
Quais so as consequncias processuais da incapacidade da parte?
Suponhamos que se constitua um processo, e nesse processo surja uma dvida acerca de
capacidade da parte. Sabemos que o incapaz pode ser parte, apenas dever estar
representado ou assistido - a no tem problema.
1 conseqncia - Obrigatria interveno do Ministrio Pblico, fiscal da fiel
aplicao da lei. Arts. 82 e seguintes do CPC. Em todos os processos em que h parte
incapaz, i.e., uma parte incapaz ou mais que uma, obrigatria a participao do M.P.
2 - Art. 9,I CPC. Se a parte for incapaz e no tiver representante legal, p.ex., um
menor que no tenha pai vivo nem que esteja sob tutela, ento o Juiz deve nomear um
curador especial. Em certas comarcas existem rgos especializados, rgos pblicos,
destinados a cumprir essa funo. E esse ento seria o curador. Mas quando no
houver, o Juiz nomeia qualquer pessoa idnea para zelar, para representar o menor
naquele processo. J que ele no pode ficar com a sua incapacidade no suprida, o Juiz
nomeia um representante ad hoc. O curador ali um representante ad hoc.
Agora, surge no processo uma questo sobre a capacidade. Essa
dvida pode ser examinada pelo Juiz de ofcio, ou s mediante provocao das partes?
De ofcio. O Juiz deve zelar espontaneamente pela regularidade do processo. Ento ele
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querendo o imvel para si. Durante o processo, no se pode alienar o imvel? Pode
sim, isto , se se encontrar quem queira compr-lo. A tem o imvel registrado em seu
nome, e pode vend-lo a C. Se C estiver convencido de que A vai ganhar o processo,
ele compra o imvel. Nada impede. Neste caso que que acontece? Na relao
jurdica de direito material o titular muda, o imvel que pertencia a A passa para C, h
uma cesso inter vivos no plano material. Qual a conseqncia no processo? Art. 42
CPC - "...no altera a legitimidade das partes", i.e., o processo que corria entre A e B,
que eram partes legtimas, continuar a ter como partes legtimas A e B, embora o
direito tenha sido transferido a C. Ento, at ali havia coincidncia entre os sujeitos da
relao jurdica de direito material e os sujeitos da relao jurdica processual. A partir
desse momento deixa de haver coincidncia, i.e., A continua sendo parte legtima, mas
a sua legitimao se transfere de ordinria em extraordinria. Ele passa a litigar por
direito alheio. A continua a ter legitimao para a causa, mas sua legitimao no
mais ordinria porque ele no mais o titular da relao jurdica de direito material, e
passa a ter legitimao extraordinria.
Art. 42 1 - O adquirente no poder ingressar em Juzo, substituindo o alienante, sem
que consinta a parte contrria. Depender de consentimento a entrada de terceiro no
processo.
Art. 42 2 - O adquirente poder intervir no processo assistindo o alienante.
Assistente, neste pargrafo, tem sentido diverso do comum.
Art. 42 3 - A sentena proferida entre as partes originrias, estende os seus efeitos ao
adquirente. Se ele comprou o bem em litgio, e sabia disto, o que fica resolvido o
atingir.
Art. 43 - Ocorrendo a morte da pessoa que era parte, suspende-se o processo (art. 265).
Suponhamos que A tenha alienado em vida o bem. Isso no provoca mudana de parte,
entretanto, se o alienante vier a falecer, o adquirente prosseguir na causa, juntando aos
autos o respectivo ttulo e provando a sua identidade. Cessa a necessidade do
consentimento do outro (art. 1061 CPC; no incide o art. 43).
LITISCONSRCIO
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necessrio, e essa figura tem uma relao direta com o problema da legitimao para a
causa. Quando a lei impe que uma ao seja proposta forosamente contra duas ou
mais pessoas, o que ela est dizendo, em outras palavras, o seguinte: a legitimao
passiva pertence em conjunto a essas duas, trs ou 20 pessoas, e no a uma delas
isoladamente: s o conjunto delas que tem legitimao passiva. A ao s estar,
portanto, regularmente proposta se o for em face de todas elas, se for em face de uma
s, esta no legitimada passivamente. Assim, por ex., quando o M.P. ou quando um
parente de um dos cnjuges pode, de acordo com o Cdigo Civil, em certos casos,
demandar a nulidade do casamento. Pois bem, se o fizer ter que propor a ao contra
marido e a mulher - no poder prop-la somente contra um ou outro. Se uma pessoa
quiser pleitear em Juzo a anulao de um contrato celebrado entre 5 pessoas, ter que
propor contra todas, e sendo ele mesmo uma delas, ter que propor contra as outras
quatro. Quer dizer, s o conjunto delas que passivamente legitimado, uma sozinha
no . O problema do litisconsrcio necessrio nada mais do que um problema de
legitimao para a causa, legitimao conjunta, e legitimao passiva.
D) Uma outra classificao, que no se confunde com esta, embora
tenhamos de ver daqui a pouco que o Cdigo na sua regulamentao da matria no foi
muito feliz e confundiu as duas coisas, baseia-se num critrio, claro, diferente, mas
que por vezes no muito fcil de distinguir. Da a confuso feita pela lei.
Este outro critrio a que me refiro agora diz respeito ao teor da deciso
de mrito, da sentena de mrito.
H casos em que a sentena de mrito
obrigatoriamente de teor igual para todos os litisconsortes, i.e., o Juiz no pode,
suponhamos, acolher o pedido em relao a uma e no acolher em relao a outro, at
mesmo as solues tm que ser todas iguais. Em outro casos isto no obrigatrio,
i.e., embora as pessoas estejam litigando juntas, concebvel que o Juiz d solues
diferentes para cada uma delas. Por ex., se vrias pessoas se dizem vtimas de um
mesmo acidente de trnsito e resolvem propor as suas aes de indenizao contra o
suposto responsvel pelo acidente. Pode acontecer perfeitamente que uma delas
consiga convencer o Juiz de que o dano que ela sofreu resultou daquele acidente, o
culpado foi mesmo o ru, e portanto o ru deve ser condenado a indeniz-la. E pode
acontecer que outra pessoa no consiga convencer o Juiz de que seu prejuzo resultou
daquele acidente, no consiga provar a relao de causalidade entre o dano que diz ter
sofrido e aquele fato. Ento, em relao a esta pessoa o Juiz no vai obviamente
condenar o ru. Outro ex.: vrios funcionrios acionam em conjunto o Estado, todos
dizendo-se com direito a determinado benefcio patrimonial. O Juiz verifica que alguns
preenchem os requisitos para a obteno daquele benefcio, outros no, ou pelo menos
no conseguem provar que esses requisitos esto satisfeitos. Ento o Juiz pode
perfeitamente acolher o pedido de uns e rejeitar o de outros. No h necessidade de
uma soluo obrigatoriamente igual.
Neste ltimo caso, em que as solues que se vo dar aos pedidos, e
portanto, as solues que se vo dar s situaes dos vrios litisconsortes, podem ser
diferentes, ns dizemos que se trata de litisconsrcio simples ou comum. No caso,
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porm, em que a deciso de mrito tem que ser obrigatoriamente homognea, igual
para todos os autores ou para todos os rus, dizemos que o litisconsrcio unitrio.
Agora, ateno: Esta classificao, repito, no se confunde com a
anterior - uma coisa eu dizer " obrigatria a presena de A ou B no processo, sem o
que a ao no estar bem proposta" - isto diz respeito ao problema de saber se o
litisconsrcio facultativo ou se necessrio. Outra coisa dizer: "se A e B
estiverem presentes no processo, a soluo que o Juiz vai dar tem que ser igual para
ambos". Completamente diferente. Ento, no primeiro problema a indagao central
a seguinte: " preciso que A e B participem do processo?" Se eu disser NO, o
litisconsrcio facultativo; se disser SIM, necessrio. No outro problema, a
pergunta : "Caso A e B participem do processo, pode o Juiz decidir diversamente
quanto a A e quanto a B, ou obrigado a dar a mesma soluo para ambos?" Se eu
disser que ele pode resolver diversamente o litisconsrcio comum ou simples; se
disser que NO, que ele obrigado a dar a mesma soluo para ambos, ento o
litisconsrcio ser unitrio.
Alis fcil mostrar que o litisconsrcio unitrio nem sempre
necessrio. Imaginem a seguinte situao:
Uma S.A. realizou uma assemblia para alterar seus estatutos e o fez,
segundo se alega, de modo ilegal. Por ex., no publicou editais que permitissem a
todos os acionistas tomar conhecimento do que se ia deliberar sobre aquela matria e
portanto comparecer. Ento surge na mente de um ou de vrios desses acionistas a
idia de propor uma ao para anular aquela deliberao ilegal. Pergunta-se: se um
deles quiser fazer isto, ter que chamar os outros para litigar junto com ele? ou pode
sozinho tomar esta deciso? Pode tomar essa deciso sozinho, mas pode tambm junto
com outros. Ento possvel que surja o litisconsrcio, mas esse litisconsrcio ser
sempre facultativo. E seria at absurdo pretender que fosse necessrio, bastaria um dos
acionistas no querer, para impedir a ao.
Mas estes que se coligam, se
litisconsorciam, esto se litisconsorciando facultativamente, no necessariamente.
Agora eu pergunto, admitindo-se que 2, 3, 5 ou 1.000 pessoas proponham juntas a ao
pretendendo anular a deliberao que alterou os estatutos, pode o Juiz julgar procedente
o pedido de um deles e julgar improcedente o de outro, ou dos outros? Claro que no.
uma impossibilidade total, porque ele estaria fazendo o seguinte: julga procedente o
pedido de A e portanto anula a deliberao; julga improcedente o pedido de B e
portanto no anula a deliberao. O mesmo ato no pode ser ao mesmo tempo vlido e
nulo, no pode ser desfeito e ser conservado. Se ele anula para um, anula para todos
obviamente. No h como tratar diversamente os vrios litisconsortes que, no entanto,
repito, no estavam obrigados a agir juntos.
Ento esse litisconsrcio ns teramos que consider-lo como unitrio,
porque a soluo que se der para um ter de ser a mesma que se dar para todos, porm
ele no necessrio no sentido de que a ao pode perfeitamente ser proposta por um
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quorum existente naquela Assemblia foi inferior. Assim ns temos duas causas de
pedir diversas. Mas ambos pedem a mesma coisa, a saber, a anulao. Bastaria isso
para permitir que eles propusessem a ao juntos.
Inciso IV - Este caso deve ser destacado do n II. No se confundem,
embora aparentemente os srs. talvez encontrem alguma semelhana. Mas aqui a ligao
mais tnue, no necessrio que o fundamento seja o mesmo, basta que entre os
fundamentos haja um ponto comum de fato ou de direito. Por ex., no caso das vrias
pessoas que se dizem vtimas de um mesmo acidente de automvel e desejam do
suposto causador indenizao dos prejuzos que cada um sofreu. Vamos imaginar: A e
B dizem-se vtimas de um mesmo acidente e alegam que sofreram danos em
conseqncias disso e que C foi culpado do acidente, e ento propem aes em
conjunto no mesmo processo. Poderiam prop-las separadamente, o litisconsrcio,
portanto, facultativo. Pode o Juiz condenar C a ressarcir os danos de A e no o
condenar a ressarcir os danos de B? Pode, porquanto o litisconsrcio no nem
necessrio, nem unitrio. Mas vamos analisar onde que ns poderamos enquadr-lo:
Ser que A e B tm, ou invocam, a mesma causa petendi? A causa
petendi o conjunto dos fatos que podem dar razo pessoa - que podem tornar A
titular de um crdito a ttulo de perdas e danos contra C. Que preciso que tenha
havido? Um acidente, e que este acidente tenha causado dano a A e que haja relao de
causalidade entre esse dano e o comportamento de C. E quanto a B? Qual a causa de
pedir de B? O acidente, dano contra B. Dano contra B a mesma coisa de dano contra
A? No . Relao de causalidade: dizer "o comportamento de C causa dano a A" a
mesma coisa que dizer "o comportamento de C causa dano a B? No a mesma coisa.
Pode ter causado um e no ter causado o outro. Ento a causa petendi no uma s.
H duas, e haver tantas quantas forem as vtimas. Cada vtima invoca uma causa de
pedir. O pedido tambm no o mesmo. Quando A pede que seu prejuzo seja
ressarcido, no a mesma coisa que quando B pede que o seu tambm o seja.
Ainda que sejam de valores iguais. Do contrrio, se o Juiz condenasse C a pagar a A,
no precisaria conden-lo a pagar a B, porque o pedido deste j estava atendido. Ento,
no h nem a mesma causa de pedir nem o mesmo pedido. So pedidos anlogos mas
no o mesmo pedido. Comparem com o caso dos acionistas, para ver a diferena.
Todos os acionistas pedem "anulem a deliberao". o mesmo pedido. Logo, no h
identidade nem de fundamento nem de pedido. Ento no pode se enquadrar nem no
inciso II nem no inciso III.
Quando o Juiz for apurar os fatos em relao s vrias supostas vtimas
do acidente, ele vai ter que fazer uma poro de indagaes que so comuns aos casos
de todas elas. Por. ex.: o sinal estava aberto ou fechado? Eis a um ponto comum de
fato que interessa a todos. O carro que colheu as vtimas o mesmo? Estava ele numa
velocidade superior a 50km/h? Essas perguntas so comuns - no a causa petendi que
comum, so essas perguntas, essas questes, cujo deslinde aproveita ou desaproveita,
conforme as respostas, a todos os litisconsortes. Da que vai haver uma certa vantagem
ttica de serem julgados todos esses litgios em conjunto, e essa vantagem ttica que
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INTERVENO DE TERCEIROS
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ASSISTNCIA
A Assistncia est disciplinada no CPC, nos artigos 50 de seguintes.
Aparentemente em discrepncia com o que ns dissemos aqui, est fora do captulo da
Interveno de Terceiros. A rigor no h razo que justifique isso. A assistncia est
tratada no Captulo IV, no Ttulo II do CPC, no livro relativo ao processo de
conhecimento, juntamente com o litisconsrcio. Se os srs. forem ao ndice vero que o
Cap. IV, seguinte, trata da interveno de terceiros. A rigor, uma colocao
tradicional da assistncia, isso porm no se justifica. A assistncia , e disso ningum
duvida, uma modalidade de interveno de terceiros. No se deixem impressionar,
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Existe uma regra no C.Civil que exige que, extinta a locao, cessa a sublocao.
Imaginem ento o seguinte: o locador moveu uma ao contra o locatrio, visando a
desfazer a locao e a reaver a posse do imvel locado. Ora, o sublocatrio no
titular dessa relao jurdica, ele no titular da locao. Mas titular de uma relao
jurdica diversa mas vinculada a ela, a sublocao, cuja sorte vai depender da deciso
que vier a ser proferida nesse processo. Porque, afinal, se o Juiz entender de acolher o
pedido do autor de desfazer a locao, os efeitos dessa deciso indiretamente vo
terminar por atingir o sublocatrio. No porque o Juiz se tenha manifestado a respeito
da sublocao, mas por fora de ele haver desfeito a locao, e pelo fato de que o
C.Civil estabelece que, cessada a locao, extingue-se a sublocao.
Nessas
circunstncias, facilmente se compreende que o sublocatrio tenha interesse em intervir
nesse processo com a finalidade de obter nele a vitria do locatrio, a subsistncia da
locao, da qual depende a subsistncia da relao jurdica de que ele titular.
Ento est a uma relao jurdica diversa da relao jurdica sobre a
qual se discute no processo, mas vinculada a ela, de tal maneira que a deciso que
venha a ser proferida vai reflexamente, indiretamente, repercutir na relao jurdica de
que titular o terceiro.
Nessas condies, tem o terceiro interesse jurdico
reconhecido pela lei, em intervir no processo a fim de obter, ou tentar obter a vitria
do locatrio.
Outro exemplo: a fiana no subsiste se for nulo o crdito ao qual ela
se presta como garantia. Imaginemos que o devedor proponha uma ao declaratria
negativa do crdito, uma ao na qual ele pea que o Juiz declare a inexistncia da
relao de crdito. O crdito e a fiana constituem relaes jurdicas distintas, o
crdito tendo como sujeito ativo o credor e passivo o devedor, a fiana tendo por
sujeitos, de um lado o fiador que est garantindo o cumprimento da obrigao principal
e de outro lado o credor; a fiana estabelece relao jurdica entre fiador e devedor.
Muito bem, o devedor ento prope uma ao declaratria da inexistncia do crdito.
Ora, no est se discutindo no processo sobre a fiana, mas se o Juiz vier a acolher o
pedido, indiretamente essa deciso suscetvel de influir da relao jurdica de que
titular o fiador, na medida em que, reconhecida a nulidade da relao de crdito, a
fiana no subsistir. De maneira que, numa hiptese como essa, ter o fiador interesse
em intervir no processo entre o credor e o devedor a fim de tentar ajudar o devedor a
obter uma vitria nesse processo.
So essas as circunstncias que geram para o terceiro o interesse
jurdico a que alude o CPC como pressuposto da assistncia simples. Agora vejam os
srs.: necessrio que esse interesse seja jurdico. Em outras palavras, no basta
interesse de fato. Os srs. poderiam reconhecer em qualquer credor interesse em ver
rejeitada a pretenso de outro credor no tocante cobrana de uma dvida contra o
devedor comum. Todo credor tem interesse em que os demais credores no recebam, na
medida em que, se os outros no receberem, mais consistente ser o patrimnio do
devedor comum, e maiores sero as possibilidades de ele, credor, receber o seu crdito.
Poderamos assim reconhecer em qualquer credor interesse para ajudar o devedor a
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derrotar todos os demais credores. Mas vejam bem, nesse caso, a deciso que vier a ser
proferida entre um outro credor e o devedor comum no vai gerar nenhuma
conseqncia jurdica sobre o outro crdito. O outro crdito vai subsistir inclume.
Eventualmente o que vai diminuir a possibilidade prtica, no jurdica, de o outro
credor ter o seu crdito satisfeito. No h portanto nesse caso interesse jurdico porque
no h uma influncia do ponto de vista jurdico daquela deciso sobre o outra
relao jurdica de que titular o terceiro. Ento nessa hiptese o interesse que se
reconhea ao credor no o autoriza a intervir como assistente. necessrio interesse
jurdico, no bastando interesse de fato.
Vejamos os efeitos da ASSISTNCIA SIMPLES:
1) A assistncia no acarreta uma dilatao da rea de discusso
de um processo, no provoca um aumento do objeto do processo. A rea sobre a
qual vai incidir o julgamento no aumentada em funo da interveno do assistente.
Este no intervem para discutir a sua relao jurdica, ele no intervem para colocar
questes relativas relao jurdica de que ele titular. A finalidade da interveno
auxiliar uma das partes a obter vitria naquele processo. O sublocatrio no poderia
evidentemente, intervindo, querer discutir questes relativas sublocao, dizer que a
locao no deveria ser rompida porque ele, sublocatrio, cumpre as obrigaes da
sublocao, ou porque respeita todas as suas clusulas, nada disto est em discusso. O
sublocatrio intervem para auxiliar a vitria do locatrio. As questes que ele tem de
tratar so as questes a respeito das quais j teria que tratar o locatrio. Se o locador
est alegando falta de pagamento do aluguel, o que o sublocatrio tem de fazer, a
finalidade da interveno, est em ele demonstrar no que ele, sublocatrio, cumpre as
suas obrigaes, mas que o locatrio cumpre, de maneira que o processo deva ter uma
desfecho favorvel ao locatrio.
Caractersticas, portanto, da assistncia: a) no dilatar o objeto do
julgamento; b) no provocar aumento da rea de discusso, pois o assistente no
trar tema novo nenhum ao processo. Os temas de que ele tem de tratar so aqueles a
respeito dos quais j teria de tratar o assistido.
2) O assistente torna-se parte, assumindo, conseqentemente,
direitos, deveres, faculdades e nus processuais. Torna-se parte ACESSRIA,
ocupa no processo uma posio secundria, no sentido de que a sua funo
auxiliar o assistido a obter a vitria. O assistente, como j vimos, no o titular da
relao jurdica a respeito da qual se est discutindo. Ele titular de uma outra,
subordinada, vinculada quela, mas uma outra relao jurdica. E ele atua em nome
prprio. parte acessria mas parte. Ento vejam os srs.: algum que atua em nome
prprio no processo sem ser titular da suposta relao jurdica de direito material. Os
srs. conhecem j a figura que se assemelha a essa. Algum que atua em nome prprio
mas defendendo interesse alheio: o substituto processual, que se acha legitimado a
defender no processo (em nome prprio e por isso se distingue do representante)
interesse de outrem. Vejam os srs., o assistente, em nome prprio, atua no processo em
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influncia ser imediata, vai repercutir imediatamente sobre a relao jurdica de que
titular o assistente, e por isso ele poder intervir. Mas vejam bem uma segunda
diferena: o assistente, na assistncia simples, parte acessria. Na assistncia
litisconsorcial equipara-se ao litisconsorte, de maneira que no sofrer, em
princpio, as restries que ns apontamos no tocante assistncia simples.
QUESTES DE PROVA
A) A mudana de domiclio de Caio produziu o efeito de deslocar a competncia para o
foro de Niteri? Como se respondia a essa pergunta?
R. Por uma combinao dos arts. 87 e 263 do CPC, o primeiro dizendo que a
competncia se fixa no momento em que a ao proposta, e o segundo esclarecendo
que a ao se considera proposta ou quando a petio inicial despachada ou ento,
onde houver mais de uma vara, simplesmente no momento em que seja distribuda.
Ora, no dia 20/01 Tcio fez distribuir ao na comarca desta cidade e todos ns sabemos
que na comarca desta cidade existe mais de uma vara, logo a data decisiva como ponto
de referncia para apurar-se a competncia era o dia 20/01, e irrelevante portanto o fato
de que a 25/01 Tcio houvesse transferido seu domiclio do Rio para Niteri, uma vez
que a competncia se fixara no dia 20/01 e nessa data ele era domiciliado no Rio. Logo
a resposta devia ser negativa. A mudana no teve o efeito de deslocar a competncia.
B) Na segunda pergunta pedia-se o seguinte: necessrio o consentimento de Caio para
que o Juiz possa julgar o pedido levando em conta a afirmao de ter havido dolo?
R. Vejam: a petio trazida por Ticio depois de citado o ru, uma petio em que,
sem alterar os fatos narrados na inicial, ele afirma que o vcio do contrato era o dolo, e
no de coao. J havia narrado o acontecimento, dando-lhe o nome, qualificando-o na
sua inicial como coao. Ora, na petio trazida depois, ele, sem modificar essa
narrativa, diz o seguinte: "aquele defeito verificado na narrativa que eu fiz, aquele
vcio do consentimento que se extrai dos acontecimentos que eu narrei, no coao e
sim dolo." Como quem dissesse: "eu me enganei ao chamar aquilo de coao, devia ter
chamado de dolo, e agora chamo de dolo." Ento vejamos, necessrio consentimento
do ru para que o Juiz possa apreciar o pedido luz desta nova qualificao dada pelo
autor? Vejamos o art. 264, que o que nos serve de base para esse problema nas trs
perguntas subseqentes. Muito bem, ento a citao j tinha sido feita, logo ns
precisamos tentar saber se o fato de o autor dar uma nova qualificao jurdica ao fato
narrado constitui ou no alterao da causa de pedir. A causa de pedir consiste em um
fato ou um conjunto de fatos, o autor sequer obrigado a qualific-los juridicamente.
Ele pode dizer apenas "o contrato foi assinado nas seguintes circunstncias: a outra
parte, o ru, ameaou-me de conseguir que eu fosse demitido do meu nico emprego,
ele muito amigo do meu patro, ento me fez esta ameaa de que eu ficaria
desempregado se no assinasse aquele contrato, e havia todas as razes para crer que a
ameaa era verdadeira, meu prprio patro me deu a entender que atenderia a esse
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pedido do ru para me por no olho da rua. De sorte que, diante dessa emergncia, eu
assinei o contrato. Diante disso peo que o contrato seja anulado."
Vejam bem ele pode fazer esta narrativa toda sem usar o termo jurdico
COAO, no necessrio nem indispensvel. O prprio Juiz verifica que essa
narrativa descreve um fato perpetrado sob tais condies, que se configuraria o vcio de
coao. No preciso que o autor d esse nome. Ento, se no preciso, tanto faz que
o autor d esse nome ou outro. Se o autor contar isso e disser "como se v, houve
dolo", suponhamos, "o contrato foi viciado por dolo" a qualificao est errada, pois o
que ele contou caracterizaria uma coao e no um dolo, mas irrelevante porque tanto
faz que ele chame de dolo ou de coao. O que importante saber se como o nome
certo ou errado aquilo basta para que o contrato seja anulado. Isso o que interessa,
tanto a coao quanto o dolo so causas de anulabilidade, ento no exigido que o
autor use o nome correto, se ele usar o nome errado isto no impede o Juiz de acolher o
pedido. Para o ru se defender, e isso que importa - vejam bem, a razo pela qual o
autor deve narrar os fatos com clareza, minuciosamente, de maneira correta, e depois
no pode modific-los sem o consentimento do ru, no atrapalhar, no prejudicar a
defesa do ru, o ru tem que saber do que lhe compete defender-se, do contrrio ele
prepara sua defesa para uma narrativa, daqui a pouco a narrativa muda, aquela defesa
no serve. Ento, a razo de ser essa. Mas se o autor conta tudo isso, que estava
ameaado de ficar desempregado, o ru tem todos os elementos para preparar a sua
defesa, pouco importando que ele tenha chamado de coao ou de dolo. Ento a
mudana da qualificao jurdica no relevante, a qualificao jurdica no integra a
causa de pedir, no mudou o motivo, mudou s o rtulo. Ento no era necessrio o
consentimento do ru.
C) Seria igual a resposta, caso Tcio, na nova petio, passasse a invocar dispositivo
legal diverso do invocado na inicial? Seria igual a resposta, i.e., continuaria sendo
desnecessrio o consentimento do ru?
R. A resposta sim. Porque o dispositivo legal tambm no integraria a causa petendi.
O autor nem sequer tambm aqui obrigado a mencionar o dispositivo legal. Ele no
precisa dizer, depois de narrar os fatos, "de acordo com o art. tal do C.Civil..." No
precisa, o Juiz, presume-se que conhea o Direito. O que preciso ministrar ao Juiz
o fato, o fato ele no conhece, mas o dispositivo ele conhece. Se ele se engana na
indicao do dispositivo legal, isso impede que o Juiz acolha o pedido? No, desde que
os elementos do fato que justificam aquele efeito estejam todos contidos na inicial, e
fiquem provados. Isso basta. Pouco importa que o autor tenha omitido a indicao do
dispositivo legal.
Isso , alis, comum na ao de despejo, por ex., denncia cheia. A lei
prev uma srie de casos de despejo, como era na lei 4494, e que vai voltar a ser
quando entrar em vigor a nova lei do inquilinato. Muitas vezes acontece que o autor se
engana, cita o item n 9 quando deveria citar o n 8. Isso no tem a menor importncia,
desde que os elementos exigidos por um desses dois itens tenham sido narrados na
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D) Que figura jurdica ocorreria se a ao fosse proposta por Caio, i.e., pelo marido?
H um nome especfico para os casos em que o legitimado extraordinrio prope a ao,
figura como parte principal, em vez de figurar o titular da relao jurdica material. O
tipo de legitimao extraordinria, mas o nome desta figura jurdica qual ? Chama-se
substituio processual. Vejam que eu no perguntei como se qualifica a legitimao,
perguntei o nome deste fenmeno, deste acontecimento que consiste no seguinte: uma
pessoa, que no titular da relao jurdica substantiva, aparece no processo como
parte legitimada, em vez de outra que era a titular; quer dizer o legitimado
extraordinrio figura no processo em vez de figurar aquele que seria legitimado
ordinrio, mas que no legitimado nenhum porque a lei no lhe concede qualidade
para propor a ao. Notem que s vezes quando a lei d a algum legitimao
extraordinria, nem por isso elimina a possibilidade de que o titular da relao material
proponha a ao. s vezes co-existe a legitimao ordinria com a extraordinria, eles
podem at propor em litisconsrcio. Quando, porm, a lei s considera legitimado o
extraordinrio, impedindo que o titular da relao jurdica seja parte legtima, a
aparece um e no pode aparecer o outro, ento h substituio processual, que no se
confunde com a representao, porque na representao o representante age em nome de
outrem, em nome do representado, ao passo que o substituto processual age em nome
prprio embora defendendo direito alheio.
OPOSIO
Acha-se regulada no art. 56 e seguintes do CPC.
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Efeitos da Oposio
1) A oposio (oferecida antes da audincia) uma ao proposta por
terceiro, que enseja, portanto, uma acumulao de aes no mesmo processo,
aumentando seu objeto. O objeto do processo era o pedido do autor defronte ao ru,
passa a ser tambm, alm disso, o pedido do opoente perante autor e ru. Ao contrrio
da assistncia, em que o objeto do processo, a despeito do ingresso do assistente, no se
altera, a oposio faz com que aumente o objeto do processo, ensejando uma
acumulao de aes.
2) Quanto competncia, aplicam-se aquelas regras que vimos em
carter comum, dadas interveno de terceiro. A competncia de foro, em regra, no
se altera. evidente, trata-se de interveno de terceiro, no o processo que tem que
ir atrs do terceiro, este que tem que ir atrs do processo. A competncia de juzo
pode prorrogar, no caso em que o rgo judicial seja relativamente incompetente para
apreciar a oposio. Ou pode eventualmente deslocar-se, se a incompetncia for
absoluta. Por ex. o Estado ingressando, aqui na capital, num processo que tem como
partes entes particulares, pendente numa vara cvel, o Estado dispe de um Juzo
privativo, ento o seu ingresso no processo como opoente provocar o deslocamento
desse processo para uma das varas da Fazenda Pblica.
3) O opoente assume, evidentemente, a condio de parte, como
acontece em todas as modalidades de interveno de terceiro. Ele , a rigor, autor e
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portanto a sua atuao se pauta pelas mesmas regras por que se pauta a atuao do autor
em geral. Ele prope uma ao e portanto a ele se aplica tudo quanto se aplicar
quele que prope uma ao.
4) Alm disso, a oposio no provoca a excluso de nenhuma das
partes que j figuravam no processo. Agora vejam os srs.: litisconsrcio - autor e
ru que j figuravam no processo so, a rigor, sujeitos passivos em relao oposio litisconsrcio passivo sui generis. Autor e ru esto disputando entre si um bem. Eles
s tm esse interesse em comum a partir da oposio: ver preterida a pretenso do
opoente. Eles, autor e ru, que j figuravam no processo, se denominam de OPOSTOS.
Aquele que oferece a oposio se denomina de OPOENTE.
5) Ingressando no processo, assumindo a qualidade de parte,
evidentemente fica o opoente vinculado deciso que vier a ser proferida naquele
processo. Fica sujeito coisa julgada. De tal maneira que, terminado aquele
processo, ele no poder por em dvida, da para a frente, aquilo que tiver ficado
decidido. Se ele no quiser se vincular coisa julgada, basta que no intervenha. A
interveno uma faculdade dele, a falta de interveno no lhe acarreta qualquer
prejuzo. Mas, participando ele do processo, fica obviamente sujeito deciso e coisa
julgada.
O procedimento da Oposio diferente conforme se trate de oposio
como modalidade de interveno de terceiro, ou dessa outra espcie de oposio da qual
trata o Cdigo nessa Seo.
Antes da audincia, oposio propriamente dita - art. 57.
A
oposio uma ao, de tal maneira que exige para o seu oferecimento os requisitos
necessrios propositura de qualquer ao. Distribuda a oposio, dependendo da
maneira que vai correr naquele Juzo onde j corre o processo primitivo, sero os
opostos citados na pessoa dos seus respectivos advogados, para contestar o pedido no
prazo comum de 15 dias. Portanto, oferecimento da oposio com os requisitos
necessrios propositura de qualquer ao. O Juiz vai apreciar a petio oferecida pelo
terceiro que pretende ingressar como opoente e poder indefer-la nos mesmos casos em
que a lei lhe permite indeferir qualquer petio inicial. Deferida a petio do opoente,
precede-se citao dos opostos, daquelas partes que j figuravam no processo, a fim
de que se manifestem a respeito do pedido formulado pelo opoente. Essa citao tem
uma peculiaridade, que a de que se faz na pessoa dos advogados dos opostos e no
pessoalmente a eles.
Para que o advogado receba citao, necessrio que ele tenha poderes
especiais, conferidos pelo seu constituinte para essa finalidade. Aqui h uma exceo a
essa regra, no sentido de que, por razes de economia, independentemente de terem os
advogados poderes para receber citao, a lei determina que seja feita neles a
citao.
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NOMEAO AUTORIA
Art. 62 e seg. do CPC.
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prejuzos, que ele deve nomear autoria. A rigor, o que o Cdigo deveria ter dito
teria sido "o demandado", ou "o responsabilizado". Responsvel que ele no .
Ento nesses dois casos a lei impe quele que foi citado no processo o
dever de indicar o terceiro que tem legitimao passiva. Trata-se de um dever. E
mais, o Cdigo estabelece uma sano para aquele que deveria nomear autoria e no o
fez, ou para aquele que deveria nomear autoria e o fez inadequadamente, nomeando
pessoa diversa daquele que passivamente legitimado. Art. 69 - "Responder por
perdas e danos..."
PROCEDIMENTO DA NOMEAO AUTORIA
Art. 64 - O ru no "requer" a nomeao. Ao contrrio do que diz o
Cdigo, o ru faz a nomeao; ele no nomeia, ele no requer. Tem que nomear,
portanto, no prazo para a defesa. Normalmente, no procedimento ordinrio, prazo de 15
dias. O Juiz vai verificar se ou no caso de nomeao autoria. Se a hiptese se
enquadra no caso do art. 62 ou do art. 63. E pode indeferir a nomeao feita pelo ru.
Se deferi-la, porm, suspende o processo e manda ouvir o autor no prazo de 5 dias. O
autor no obrigado a aceitar a nomeao, assim como ele no obrigado a propor a
ao contra a pessoa legitimada passivamente. Ele deve propor, tem o nus de
propor. Se no propuser, corre o risco de no ter o seu pedido apreciado e o Juiz
consider-lo carecedor de ao. De tal maneira que ele tambm no obrigado a
aceitar a nomeao feita apelo ru. Pode aceitar ou pode recusar.
Se ele quiser recusar, tem que faz-lo expressamente, no prazo previsto
no art. 64, 5 dias. Alm de recusar, ele pode aceitar expressamente ou omitir-se, no
dizer se aceita nem se recusa. Se se omitir (art. 68), presume-se aceita a nomeao. A
aceitao pelo autor, portanto, pode ser expressa ou tcita. A recusa que tem que ser
expressa.
Se o autor aceita a nomeao feita pelo ru, diz o art. 65, a ele
incumbir promover a citao, ou seja, promover a citao daquele que foi indicado
pelo ru como legitimado passivo para aquela causa.
Se o autor recusa, diz ainda o art. 65, ficar sem efeito a nomeao. O
processo, nesse caso, retomar a sua marcha, terminar a suspenso e ao ru ser
devolvido integralmente o prazo de defesa. Art. 67 - quando o autor recusar o
nomeado, assinar-se- ao nomeante novo prazo para contestar.
Pode acontecer, porm, que o autor aceite, expressa ou tacitamente, e
neste caso o nomeado ter que ser citado.
Modalidade forada, portanto, de
interveno de terceiro, que o nomeado, no processo.
O nomeado, por sua vez, citado, pode adotar duas atitudes: 1) em
primeiro lugar, pode reconhecer que realmente ele quem tem qualidade para figurar
como ru naquela causa, que ele o legitimado passivo para aquele processo. Ou pode
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negar essa qualidade, dizendo que no ele o legitimado passivo, que ele no tem
legitimao passiva para figurar naquele processo. Da mesma forma como a recusa
pelo autor, essa negativa do nomeado a respeito da sua qualidade para figurar naquele
processo, tem que ser expressa;
ou ele recusa expressamente, ou ento aceita
expressamente, ou no diz nada, presumindo-se neste caso que ele reconheceu a
qualidade que lhe foi atribuda pelo ru (art. 68, inc. II). Ele pode, portanto, o
nomeado, uma vez citado, reconhecer expressa ou tacitamente a qualidade que lhe foi
atribuda pelo nomeante, ou negar essa qualidade. Se reconhece, diz o art. 66, contra
ele correr o processo. Sai de cena o nomeante, o nomeado passa ento a ocupar o
lugar que at ento era ocupado pelo nomeante, que excludo do processo.
A finalidade da nomeao corrigir um erro verificado na
legitimao, de tal maneira que, a partir do momento em que ingressa no processo
a pessoa que tem legitimao passiva, no haveria razo para manter-se no
processo um indivduo que no tem aquela legitimao. O processo passa a correr
exclusivamente contra o nomeado; o processo, retendo a sua marcha, cessa a suspenso
que o Juiz determinara ao deferir a nomeao feita pelo ru, e se abre ao nomeado que
assumiu a qualidade de ru um prazo para contestar, para defender-se.
2) A outra hiptese a de o nomeado, citado, expressamente recusar a qualidade que
lhe foi atribuda pelo ru. O ru fez a nomeao, o autor aceitou, foi citado o nomeado,
que pura e simplesmente vem ao processo e nega que tenha legitimao passiva para
figurar na causa como parte. Nessa hiptese, diz o art. 66, o processo continuar contra
o nomeante. De tal maneira que, a rigor, pelo que est escrito aqui, ns podemos
entender que o nomeado deixa de participar do processo, ele aparece apenas para dizer
que no reconhece a qualidade que lhe foi atribuda e desaparece em seguida. No era
essa a soluo do direito anterior, pois, quando o nomeado negava a qualidade que lhe
era atribuda pelo ru e aceita pelo autor, o processo corria contra ambos, contra
nomeante e nomeado. Se o nomeado quisesse participar, atuar, muito bem; se no
quisesse, ele, de qualquer maneira continuaria sendo parte e, portanto, estaria sujeito
afinal coisa julgada que se formasse sobre a deciso proferida. O art. 66 diz pura e
simplesmente que se o nomeado nega que tenha legitimao passiva, o processo
continuar contra o nomeante. Parece mais ou menos indiscutvel que, com isso, a lei
quer dizer que aquele que foi nomeado e recusou cai fora. Essa conseqncia, porm
no vantajosa. Vejam os srs., o problema concerne legitimao passiva. Para o
autor, se ele no tem condies de verificar prontamente quem tem legitimao passiva,
se est em dvida entre o nomeante ou o nomeado, seria muito mais interessante que o
processo, como no direito anterior, continuasse a correr contra ambos, de tal maneira
que ele no se veria surpreendido por uma deciso que deixasse de apreciar o pedido e
o julgasse carecedor de ao. A soluo do Cdigo d margem a que, continuando o
processo a correr exclusivamente contra o nomeante, mais tarde venha a verificar-se
que este tinha razo - no tinha legitimao passiva - que a legitimao era daquele
mesmo que ele havia nomeado; mas a j ser tarde, e esse processo vai ter de
extinguir-se sem julgamento do mrito. No prtico, no foi uma modificao
vantajosa feita pelo Cdigo. H quem sustente que subsiste a soluo do direito
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anterior, no sentido de que, mesmo que o nomeado recuse, ele ser alcanado pela
sentena que vier a ser proferida; continuaria a ser parte, a despeito de haver recusado.
Parece, porm, que o Cdigo no fornece base alguma para esse entendimento. Diz o
art. 66 que o processo continuar contra o nomeante. Realmente, muito difcil
sustentarmos que, a despeito de sua recusa, o nomeado continua a ser parte e
portanto pode ser proferida perante ele uma sentena que aprecie o mrito.
DENUNCIAO DA LIDE
Art. 70 e seguintes do CPC
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quem eu posso ter um direito regressivo se perder a causa? O que quer dizer isso? Isto
vai levar a certas controvrsias. H duas correntes principais. Uma sustenta que, se eu
no denunciar a lide eu perco o direito regressivo, no posso mais, noutra ao,
exigir do terceiro que me reembolse o prejuzo sofrido. Esta posio, no caso da
evico, no caso, portanto, do bem que eu adquiri de quem no era dono e que vejo ser
tomado pelo verdadeiro dono, essa posio est no Cdigo Civil, art. 1.116. De acordo
com o CPC, se o adquirente, ao ser demandado pelo verdadeiro proprietrio, no fizer a
denunciao da lide ao seu vendedor, perde o direito que lhe resulta da evico. Mas
ento, exatamente porque a soluo, neste caso, est expressamente prevista na regra
legal do D. Civil, outra corrente sustenta que s neste caso que a conseqncia
ocorre, porm, nos outros casos no h nenhuma regra do Dir. Civil por fora da
qual o titular do direito regressivo o perca s pelo fato de no ter denunciado a
lide. Ento, essa segunda corrente entende, a meu ver com maior razo, que no caso de
evico - porque o C. Civil expressamente dispe que a omisso em denunciar a lide
produz para o adquirente a perda direito regressivo contra o cliente - essa conseqncia
sem dvida ocorre. Ento, a a denunciao obrigatria neste sentido: de que se ele
no o fizer ele perde o direito de regresso. Nos outros casos, porm, nos quais no
existe nenhuma regra do direito substantivo que afirme a mesma coisa, a conseqncia
no se produz.
Ora, se no se produz essa conseqncia, qual o prejuzo? Em outras
palavras, nesses outros caos, se a pessoa no faz a denunciao da lide, qual o
prejuzo que ela tem? No perde o direito regressivo, porm perde a possibilidade
de obter naquele mesmo processo a condenao antecipada e o outro. essa a
desvantagem dela. Como no denuncia a lide, claro que o Juiz no vai condenar B.
Vai condenar s A a pagar a C. E a, A, se quiser, ter que fazer como antigamente pagar a C e depois comear tudo de novo, propondo ao para recobrar de B a
indenizao.
Ento, nesses outros casos, a denunciao da lide obrigatria no
sentido de que preciso que ele a faa para obter esse efeito, o de conseguir na mesma
sentena em que seja condenado, a condenao do outro a reembols-lo. Mas no
perde o direito, poder exerc-lo em outra ao parte.
A questo controversa, at agora no h uma preponderncia ntida
de uma em relao outra corrente. Eu prefiro a segunda, mas os srs. podem optar
livremente.
Voltando ao Cdigo, vejamos como se disciplina esta forma de
interveno, que uma forma de interveno provocada, no voluntria. O terceiro
no aparece espontaneamente, indicado.
Art. 71 - O denunciante ser o autor muito raro. O mais comum o
denunciante ser o ru. Ento, o denunciante requer a citao do denunciado. O Juiz
defere, e manda citar o denunciado.
105
106
CHAMAMENTO AO PROCESSO
Uma breve explicao prvia: por vezes o credor, ou algum que se
julga credor, pode exigir o pagamento ou de um ou de outro ou outros. Ele escolhe:
107
prope a sua ao apenas contra um dos possveis rus, e no contra todos. Neste caso,
o ru escolhido tem a possibilidade de chamar os outros.
Eu sou credor de A e B, que so meus devedores solidrios,
suponhamos. Quer dizer que eu posso cobrar de qualquer deles a dvida por inteiro,
mas assim como eu posso cobrar, ele, por sua vez, pode "chamar" o outro. A isso que
se denomina CHAMAMENTO AO PROCESSO, feito sempre somente pelo ru, jamais
pelo autor.
Art. 77 CPC - A admissvel, no obrigatrio. Inciso I - Se o
credor prope a ao somente contra o fiador, no contra o devedor afianado, o fiador
poder chamar o devedor ao processo. Inciso II - caso do co-fiadores, todos eles so
fiadores do mesmo devedor. Inciso III - j comentado supra. As trs hipteses so
muito semelhantes, em todas elas existe, de um lado o credor que o autor, do outro
lado uma das pessoas que poderiam ser demandadas, que chama ao processo as outras.
Isto no uma boa inovao, a meu ver, do CPC de 1973. A
denunciao da lide , a meu ver, porque ela favorece a satisfao do direito de
regresso, o evicto merece essa proteo. Mas aqui no. A solidariedade passiva
estabelecida pela lei civil, pelo lei substantiva, em benefcio do credor, mas veio o
CPC e tirou com a mo esquerda o que tinha dado com a direita. Em que se traduz
prontamente esse tal benefcio dado ao credor por fora da solidariedade passiva? O
credor tem trs devedores solidrios; na hora do vencimento da dvida ele verifica que
dos trs, um se encontra no Vietnam, o outro ficou na misria e hoje mendigo, mas o
terceiro um milionrio. Se os srs. fossem o credor, de quem escolheriam cobrar essa
dvida? Deste ltimo, claro. Eis a a vantagem para o credor. Agora, o milionrio,
demandado pelo credor, segundo a lei, segundo o Cdigo, pode chamar ao processo os
outros. Um est perdido nas matas - vai ser custoso de achar. Assim, destri-se a
vantagem do credor que vai ser obrigado a esperar pelo vitria e uma vitria de Pirro
(uma vitria que praticamente no representa nada, deixa tudo como estava e at pior).
Pois bem, ento me parece que a a inovao no foi feliz, veio atrapalhar a vida do
credor.
Mas deixando de lado isso, vamos ver o instituto, j que ele existe.
Art. 78 - A lei d a um benefcio ao ru, ao devedor: a possibilidade
de aproveitar-se daquela sentena para recolher dos outros as suas respectivas parcelas.
Art. 79 - Dos prazos para citar os chamados (temos os chamantes e os
chamados)
Art. 80 - B chama ao processo C e D. Aqui forma-se um verdadeiro
litisconsrcio, todos tm um interesse comum contra A.
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Tudo o que estudamos nestas ltimas aulas diz respeito aos sujeitos do
processo. Estivemos examinando o processo do ponto de vista da sua estrutura
subjetiva, primeiro do rgo judicial, depois das partes, sujeitos principais. Vamos
agora dizer algumas palavras sobre dois outro sujeitos que aparecem no processo - o
Ministrio Pblico e o Advogado para, a partir da prxima aula, comearmos a
examinar o processo no mais na sua estrutura, na sua anatomia, digamos, mas no seu
funcionamento, na sua dinmica, atravs do estudo dos atos processuais.
O Ministrio Pblico tem papel de maior relevo, como sabem, no
processo penal. Normalmente, na maioria dos casos, o processo penal iniciado pelo
M.P., instaurado por iniciativa do M.P. Uma ao penal, em regra, pblica e
comea com o oferecimento da denncia pelo rgo do M.P.
O papel do M.P. no processo civil menos importante, mas no pode
deixar de ser aqui, ainda que sumariamente, estudado.
Todos sabem que o M.P. um rgo do Estado, entendida esta palavra
no sentido amplo, no o Estado-membro. A Unio tem o seu M.P., cada Estado tem
por sua vez o seu M.P. e a esse rgo so confiadas atribuies diversas, como
resultado de uma longa evoluo histrica.
O M.P. est previsto na prpria
Constituio da Repblica (art.127 e ss).
Ele goza de certas prerrogativas que se
revestem de certas peculiaridades e o colocam numa posio um pouco diversa daquela
que tm os funcionrios pblicos no sentido estrito. Mas aqui no nos interessa tanto,
j agora, o estudo do M.P. do ponto de vista institucional, e sim mais especificamente o
exame do papel que ele mantem no processo civil. Esse o aspecto de que vamos
cuidar.
Pode o M.P. atuar no processo civil em mais de uma posio,
basicamente em duas posies: ou ele funciona como parte, ou atua como fiscal da
lei, fiscal da boa aplicao da lei.
109
Obs. O M.P. como Advogado - no plano federal, o M.P. se compe dos Procuradores da
Repblica, seu chefe o Procurador Geral da Repblica (CR art. 128 1), nomeado
pelo Presidente da Repblica, de acordo com certos requisitos que esto estabelecidos
no prpria Constituio.
Os Procuradores da Repblica tinham atribuio de
representar a Unio em Juzo. Mas pela Constituio de 1988, tal atribuio foi
transferida a um novo rgo, a Advocacia Geral da Unio (CR art. 131). Portanto, no
processo civil, o M.P. no mais funciona como advogado da Unio, a exemplo do que
ocorre nos Estados, onde existe a Procuradoria Geral do Estado e a Procuradoria Geral
de Justia, cujos membros pertencem ao M.P.
1) Como PARTE: a lei lhe confere legitimao para figurar no processo, em
determinados casos, na qualidade de parte.
CPC, art. 81 - Cabem-lhe os mesmos poderes e nus. Eu diria os mesmos direitos, os
mesmos deveres, as mesmas faculdades, simplesmente se ele parte. A maneira pela
qual a lei se expressa pode dar uma falsa impresso de que ele apenas tem os mesmos
poderes, etc. que as partes embora no sendo parte. No isso. Ele os tem
precisamente porque parte. Porque ele exerce o direito de ao, quem exerce o
direito de ao parte, autor. Ento, nas hipteses previstas por lei, o M.P. parte,
prope ao. No como representante de algum, mas sim em se prprio nome.
A lei, em inmeros dispositivos, atribui essa funo ao M.P. Ns
encontramos a esse respeito normas no direito material e na lei processual. Por ex., no
C.Civil, o art. 208 pargrafo nico n II, confere ao M.P. legitimao para propor a
ao de nulidade de casamento por incompetncia da autoridade celebrante. Outro caso
o da promoo da Ao Civil Pblica (CR, art. 129, III). Ento, em vrios casos o
M.P. pode ir a Juzo como autor, como parte. O prprio CPC tambm contem vrios
dispositivos que conferem ao M.P. legitimao para agir em determinadas causas.
Art. 487, III - ao rescisria. Pode ser proposta pelo M.P., em certos
casos a saber, quando a sentena tenha sido proferida num processo do qual ele deveria
participar obrigatoriamente e no participou, ou quando a sentena for efeito de
coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei.
Art. 988, VIII - os srs. encontram prevista a legitimao do M.P. para
requerer o inventrio no caso de herdeiros incapazes.
Um caso muito importante em que o M.P. autor: o da Ao Direta de
Declarao de Inconstitucionalidade (CR, art. 129, IV). Em regra, os rgos judicirios
s podem declarar inconstitucional uma lei ou outro ato normativo do poder pblico,
quando estiverem apreciando algum caso concreto e for invocada a norma como
aplicvel espcie. Se o rgo judicial entender que aquela norma inconstitucional,
pode declar-la como tal e recusar-se a aplic-la, decidindo o litgio sem aplicar essa
norma. Essa a regra, mas o rgo judicial no pode, em princpio, declarar
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inconstitucional uma lei em tese, fora do mbito de um litgio concreto. Ningum pode
pedir ao Juiz que simplesmente declare de maneira abstrata, genrica, a
inconstitucionalidade de uma lei. Excepcionalmente, isso possvel, quer no plano
federal, quer no estadual. Mas essa ao, chamada de Ao de Inconstitucionalide, ou
Representao, na linguagem corrente, s o M.P., melhor dizendo, s o Procurador
Geral da Repblica que pode prop-la, no plano federal perante o STF, que o nico
rgo competente no caso; e no plano estadual, o Procurador Geral de Justia, chefe do
M.P. estadual, pode, em certos casos, propor uma ao parecida com essa, tambm
visando a declarao de inconstitucionalidade, em tese, perante o Tribunal de Justia.
So casos excepcionais, que fogem sistemtica normal do controle da
constitucionalidade e que constituem dois exemplos de legitimao exclusiva do M.P.,
por seus chefes, para agir em Juzo. S ele pode ter a iniciativa nestes casos.
2) Agora vejamos a hiptese que resta, a de que o M.P. atua no processo no como
advogado nem como parte, mas numa posio sui generis, como fiscal da lei, ou como
se costuma dizer na expresso latina, custos legis - aquele que toma conta da aplicao
da lei. Custos quer dizer guarda, guardio, aquele que custodia alguma coisa.
Qual a razo de ser desse fenmeno? Em certos processos discutemse matrias que, apesar de poderem referir-se a situaes de particulares, tm uma forte
conotao de interesse pblico. H um interesse pblico relevante em jogo, ento o
ordenamento jurdico coloca junto do rgo judicial um outro rgo, ao qual no
compete julgar, mas compete velar no sentido de que a lei seja bem aplicada,
essencialmente emitindo sua opinio, seu parecer sobre as questes discutidas no
processo. Mas no apenas isso, exercendo tambm outras atividades, como daqui a
pouco veremos. Nesses casos, ento, o M.P. no parte, ele fiscal da lei.
Que casos, que processos so esses em que se torna necessria a
participao, ou a interveno (como tambm se diz em sentido diferente daquele que
vimos na interveno de terceiro) do M.P.? O Cdigo indica esses casos no art. 82 intervir como fiscal da lei (no tornando-se parte). O Cdigo primeiro insere dois
dispositivos casusticos, nos seus incisos I e II. Depois adota uma frmula genrica no
inciso III, que, a rigor, abrange os dois primeiros. Porque, se examinarmos os dois
primeiros, vamos verificar que a razo de ser da exigncia da participao do M.P. nos
processo a mencionados exatamente a existncia de um interesse pblico que a lei
quis resguardar, preservar. Matrias, por ex., que dizem respeito famlia. Ento, o
inciso III tem uma frmula genrica - as causas em que h interesse pblico - uma
clusula bastante vaga que tem dado lugar a certas controvrsias na aplicao do
Cdigo. E, no contente com isso, o Cdigo, na parte dos Procedimentos Especiais,
ainda menciona especificamente com relao a diversas causas, a diversos processos,
essa necessidade da participao do M.P. Quer dizer, o elenco no se esgota nesses
casos do art. 82, existem outros nos quais, apesar de, a rigor, ns podermos considerar
que eles j estariam abrangidos pelos dizeres do art. 82, o Cdigo achou melhor
explicitar, estabelecer expressamente que a participao do M.P. obrigatria. Assim,
por ex., se os srs. forem ao art. 944, vo verificar que na ao de usucapio, que est
111
regulada no art. 941 e seguintes, tambm obrigatria a participao do M.P. Por fora
de dispositivo expresso que o Cdigo achou de bom alvitre inserir a, no confiou
naquela frmula genrica do art. 82.
A mesma coisa acontece, v.g., nos procedimentos especiais da chamada
Jurisdio Voluntria. O Cdigo, no art. 1.105, que est situado entre as condies
gerais concernentes ao procedimento da jurisdio voluntria, declara o seguinte:
"Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o M.P." A
palavra "citados" que no parece muito prpria - como ns veremos depois, o M.P.
no citado, o que o Cdigo quis dizer que se torna obrigatrio dar cincia da
instaurao do processo ao M.P. para que ele participe como fiscal da lei. Mas, de
qualquer maneira, importa mostrar que a matria no est totalmente contida nas
disposies do art. 82. Estou dando apenas alguns exemplos, mas os srs. facilmente
encontraro outros.
Voltando ao Ttulo III do Cdigo, vamos ver o art. 83, que disciplina a
atuao do M.P. exatamente nessas hipteses em que ele participa do processo na
qualidade de fiscal da lei. Ns vimos que o art. 81 se refere atuao do M.P. como
parte - compreendam bem a estrutura desse Ttulo - o art. 81 refere-se ao M.P. como
parte, os arts. 82 e 83 referem-se ao M.P. como fiscal da lei.
Art. 83 - Um dos pressupostos da boa aplicao da lei obviamente a
correta apurao da verdade dos fatos. Ningum pode aplicar bem a lei sem
conhecer bem os fatos, porque a lei se aplica ao fato. Ento o M.P., como fiscal da
aplicao da lei, pode e deve contribuir para a correta e cabal apurao da verdade
dos fatos. Isto se traduz, como diz a lei, na juntada de documentos e certides, na
produo de provas, e no requerimento de medidas ou diligncias necessrias ao
descobrimento da verdade. Tudo isso faz parte das atribuies do M.P. como fiscal da
lei. Mas alm disso, ele emite a sua opinio, ele d o seu parecer no processo, que pode
ou no, claro, ser seguido pelo Juiz. No vinculativo, no o M.P. que fornece a
soluo da causa, no ele que julga, mas ele opina, ele se pronuncia atravs de
pareceres. E nessa qualidade ele pode, inclusive, interpor recursos.
Quando a soluo contrria, bvio que ele, como parte, pode
recorrer, mas interessante frisar que ele tambm pode recorrer ainda quando seja
apenas fiscal da lei. Se ele tiver opinado num determinado sentido, e a deciso do Juiz
for contrria, ele pode interpor contra ela o recurso cabvel. Art. 499 - A lei
expressamente autoriza o M.P. a recorrer, no apenas como parte, o que seria at
desnecessrio dizer, mas a lei faz questo de esclarecer que ele se legitima
interposio de recursos tanto nos casos em que parte como naqueles em que fiscal
da lei.
Ateno para uma peculiaridade: o M.P. dispe de prazos especiais.
Art. 188 - prazo em qudruplo para contestar, e em dobro para recorrer.
112
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ATOS PROCESSUAIS
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julgado da sentena. Seria um critrio, por assim dizer, filiado localizao do ato, o
ato tem que estar embutido naquela seqncia que forma o processo, de maneira que o
ato praticado fora dali, embora produza efeitos diretamente sobre o processo, no seria
um ato processual. Por exemplo: a conveno das partes sobre o foro (em certas
matrias possvel s partes convencionarem a escolha de um foro competente). Esse
ato tem efeitos principais diretos no processo. Ele s realmente vai interessar, se tornar
relevante, no dia em que um processo for instaurado. Pelo critrio dos efeitos ele seria
um ato processual, mas segundo alguns no, e, porque ele no est dentro da srie de
procedimentos, ele foi praticado antes de existir qualquer processo. Ento seria ato
processual aquele pelo qual a parte alegasse, quando fosse demandada: "existe uma
conveno sobre o foro". Isso que seria o ato processual, mas no a conveno sobre
o foro, em si mesma.
De sorte que, como vem, a classificao de um ato com processual
doutrinariamente bastante controvertida, e at muitas vezes esses critrios aparecem
conjugados, h quem exija, para que um ato seja processual, a aplicao simultnea de
mais de um critrio. O ato teria que satisfazer a dois ou mais requisitos para poder ser
considerado processual.
Tudo isso foi dito guisa de introduo. Na
critrios, por curioso que possa parecer, acabam, na
convergindo. A grande maioria dos atos processuais so atos
que seja o critrio que se adote, de sorte que realmente no
detenhamos longamente sobre isso.
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1) atos jurdicos
lcitos /
processuais
/
\
(stricto sensu)
Aes humanas voluntrias
2) neg. jurdicos
Atos jurdicos lato sensu
processuais
(unilateriais
ou
bilaterais)
\
ilcitos
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118
2.1) Atos jurdicos processuais stricto sensu. So voluntrios, mas necessrio que a
pessoa queira sentir determinados efeitos da sua vontade. Por exemplo, a confisso.
Quando uma parte confessa, i.e., quando admite a veracidade de um fato contrrio ao
seu interesse e favorvel ao adversrio, ela no quer produzir necessariamente os
efeitos que o Juiz vai tirar da, pois so contra ela. Ela admite que aconteceu, mas no
est querendo necessariamente que com isso os efeitos se produzam. Em geral, a
confisso obtida por malcia, no processo civil geralmente no h formas mais graves
de obter confisses, em geral a malcia do advogado, ou a argcia do Juiz, que
percebe que a parte est titubeando e faz uma pergunta mais hbil e consegue que ela
confesse o fato. claro que ela diz aquilo voluntariamente, no diz coagida - se for
coagida o ato anulvel. Porm, a vontade dela no de produzir aqueles efeitos.
Mas produz. Ento, a confisso um ato jurdico.
Mas h outros em que necessrio mesmo que a vontade se dirija aos
efeitos tpicos. Por ex., a desistncia. Essa uma manifestao de vontade tpica. A
desistncia de um recurso, ou a desistncia da ao, ou a transao. Ento temos os
negcios jurdicos processuais.
2.2) Negcio Jurdico - os negcios jurdicos processuais podem ser unilaterais ou
bilaterais, conforme se faam por uma simples e nica manifestao de vontade, ou
exijam duas manifestaes de vontade. Os bilaterais costumam se designar por
diversas denominaes: acordos processuais, convenes processuais, e at h quem
diga contratos processuais (terminologia pouco usada).
Ex: UNILATERAIS - desistncia de recurso, a renncia do autor, o reconhecimento do
pedido por parte do ru, so unilaterais, basta uma manifestao de vontade.
BILATERAIS - a conveno das partes para suspender o processo (art. 265, II; art. 453,
I, ambos do CPC, so acordos, convenes).
Importante sobre isso que esses acordos que tambm so atos
jurdicos
processuais
bilaterais
produzem
efeitos
processuais,
em
regra,
independentemente de qualquer participao do Juiz. Art. 158 - esses atos das
partes consistem em declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade, nada mais so do
que os negcios jurdicos processuais. Mas h uma exceo expressa na lei, a regra
est no caput e a exceo est no pargrafo nico.
ATENO: No devem confundir os negcios jurdicos processuais bilaterais, duas
manifestaes de vontade concomitantes que se fundem para formar o ato, com
situaes em que uma das partes manifesta uma determinada vontade e o Juiz, para
atender, tem que obter o consentimento da outra. H vrios casos assim, uma parte
manifesta determinada vontade, mas o Juiz s pode acolher aquilo se a outra parte
concordar. Isso no negcio jurdico bilateral, so dois atos independentes. Uma
manifestao de vontade aqui e outra acol, e o efeito do lado do Juiz. diferente.
Por ex., diz o art. 267, 4 - "Depois de decorrido o prazo..."; da se segue porventura
que depois desse prazo a desistncia da ao seja um ato bilateral? No, no parece
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prprio, alguns dizem e vocs talvez encontrem em algum livro, mas no me parece
prprio - ela continua unilateral, no sentido de que quem quer desistir um s, o
autor. Alis, s o autor que pode desistir, vejam bem: no tem sentido uma
desistncia bilateral porque o ru no pode desistir de nada, no foi ele quem props
a ao. Apenas o autor manifesta sua vontade, desistindo. O Juiz consulta o ru, que
concorda ou no. Se concordar, o Juiz homologa a desistncia e ela ento produz
efeitos. Mas se no concordar, a ao prossegue. Mas a concordncia do ru no
significa que ele tambm esteja participando do ato da desistncia. diferente. Acho
que vocs percebem a diferena entre isso e o acordo das partes para adiar a audincia.
As duas manifestaes de vontade vm juntas, casadas. E creio que tem uma
importncia prtica, no s terica tal distino. Por ex., vou figurar uma questo
interessante:
O autor manifesta a vontade de desistir. O Juiz despacha assim: "Diga
o ru, consulte o ru sobre se concorda ou no"; vem o ru e diz "De acordo, nada a
opor." Ento, eu pergunto: pode o autor (depois da homologao claro que no, mas
se o Juiz ainda no homologou, ainda no proferiu a sentena, chancelando a
desistncia) voltar atrs, isto , desistir de desistir, ou por outra, revogar a desistncia?
Penso que sim, exatamente porque o ato continua sendo unilateral. Se ele fosse
bilateral, a no poderia, porque ningum pode sozinho revogar um ato bilateral, a no
ser que a lei expressamente consinta. Por ex., o comprador pode revogar a compra e
venda depois de celebrado o contrato? No. Vejam bem, uma questo de lgica: se
um ato se forma pela conjugao de duas vontades, no pode desfazer-se seno tambm
pela conjugao das duas vontades, e parece que a h um aspecto prtico interessante
dessa distino - h um acordo j feito, um sozinho no pode revogar o ato. Mas se o
ato unilateral, mesmo que o outro tenha concordado, eu posso no querer mais. Penso
que nada impede. claro que depois da homologao pelo Juiz, a no, porque a j h
um ato novo que produz os seus prprios efeitos.
Classificao especfica dos ATOS PROCESSUAIS
Eu lhes disse que os atos processuais, todos, como qualquer ato
jurdico, tm sujeito. Pois bem, de acordo com o sujeito, os atos processuais podem
classificar-se. Os principais sujeitos do processo so o rgo judicial e as partes, mas
h outras pessoas. Ento vejamos:
1 Classificao de acordo com o SUJEITO - atos do Juiz e atos das partes. Esses so
os principais, e em terceiro lugar atos de outras pessoas. Por ex., o M.P., quando fiscal
da lei, os auxiliares do Juzo, as testemunhas. Tudo isso ato processual, a meu ver.
H quem no pense assim, quem reduza somente aos atos do Juiz e das partes.
ATOS DO JUIZ - O Juiz pratica ao longo do processo uma infinidade de atos das mais
variadas espcies, mas dentre eles distinguimos uma classe mais importante que a
classe dos PRONUNCIAMENTOS. quando o Juiz se pronuncia. A esses, e s a
esses, que se refere o CPC no art. 162. Est se vendo que isso a no exaustivo. Os
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atos do Juiz no so s esses; por ex., quando o Juiz faz a tentativa de conciliao,
quando interroga a testemunha, quando vistoria um imvel, a no est nem
sentenciando nem proferindo deciso interlocutria nem despachando. Ento isso a
uma classificao no dos atos do Juiz em geral, mas daqueles que eu destaquei como
sendo o ncleo mais importante dentre os atos do Juiz. Por isso ns podemos
previamente subdividir assim:
de
mrito
ou
definitivas
Sentenas
meramente
terminativas
/
ATOS DO - Pronunciamentos - Decises interlocutrias
JUIZ
\
Despachos
- Outros, de naturezas as mais diversas
Os PRONUNCIAMENTOS que esto no art. 162. Vamos ver como
que eles se subdividem. Isto muito importante, vai ter uma srie de conseqncias,
notadamente em matria de recurso, cada tipo de pronunciamento tem um disciplina
especfica em matria de recurso.
Art. 162, 1 - "... decidindo ou no o mrito." O processo pode
extinguir-se com julgamento ou sem julgamento do mrito. Em qualquer dessas
hipteses o ato pelo qual o Juiz extingue o processo chama-se sentena. As sentenas,
portanto, podem ainda subdividir-se. Se as sentenas decidem o mrito, elas se
chamam sentenas de mrito ou definitivas.
Se o processo se extingue sem
julgamento do mrito, a sentena se denomina meramente terminativa. ATENO:
esses nomes no esto na lei, so doutrinrios, mas so muito usados, a todo
momento aparecem. A sentena terminativa acaba o processo mas no decide o
mrito. Por ex., o autor desistiu da ao, o Juiz homologa a desistncia; eis a uma
sentena meramente terminativa. O Juiz julgou o autor carecedor de ao - outro
exemplo.
Art. 162, 2 - A diferena entre sentena e deciso interlocutria o
lugar - se estiver no fim do processo sentena, se estiver no meio deciso
interlocutria. Ex: a parte requer uma percia, o Juiz, decide se manda ou no manda
fazer, se defere ou se indefere, uma deciso interlocutria. A parte alega a
incompetncia do Juzo - vem a deciso: "sou competente", ou ento "sou
incompetente" - esta uma deciso interlocutria. Seja qual for, o processo vai
continuar.
Agora, o que h de comum entre a sentena e a deciso interlocutria?
Ambas decidem alguma coisa, tm contedo decisrio. O que no acontece com os
despachos.
121
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termos, s vezes usa a palavra autos, variando sem muito critrio. Essas duas palavras
so usadas na lei sem muito critrio que permita distingui-las com clareza. Uma e
outra indicam documentos que registram atos orais. Ex.: o termo de audincia. A
arrematao um ato oral, o Juiz apregoa um bem, v quem d mais e declara vitorioso
aquele mais. Mas depois tem que escrever isso. A escreve-se o auto de arrematao.
A lei s vezes uma termo, outras vezes usa autos.
Finalmente, convm tambm, ainda quanto forma, distinguir os 2)
atos pblicos e os atos sigilosos. Art. 155 do CPC (v. CF arts. 5, LX e 93, IX) - o
princpio geral de que os atos processuais so pblicos. Qualquer pessoa pode assistir
a uma audincia (e bom que assista), a um julgamento importante, salvo nesses casos
em que por motivos bvios o processo corre em segredo.
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interesse da justia (pode acontecer que o Juiz, a fim de inteirar-se melhor dos fatos
relevantes para decidir a causa, se veja compelido a examinar ,ele prprio, um
determinado local, exercer uma inspeo; evidentemente ter que deslocar-se para esse
local - arts. 440 a 443); e finalmente de obstculo argido pelo interessado e acolhido
pelo Juiz (pode acontecer, na inquirio da testemunha, que ela se encontre doente,
impossibilitada de locomover-se e que no seja possvel ou conveniente aguardar-se o
seu restabelecimento e que ela venha depor. O Juiz fica autorizado, portanto, por fora
l de uma regra expressa - art. 410, III - a deslocar-se at o local onde essa pessoa se
encontra para tomar o seu depoimento).
Da FORMA os srs. j receberam algumas noes quando estudaram os
elementos dos atos processuais, uma vez que forma um elemento do ato processual, o
modo atravs do qual ele se manifesta, se exterioriza. Antes de mais nada,
necessrio desfazer um equvoco que ocorre principalmente entre leigos. H muita
gente que supe que o estabelecimento de requisitos de forma e o estabelecimento de
exigncias de formalidades nos atos processuais constitui algo indesejvel, que devesse
ser abolido, que contribui para dificultar a resoluo, a defesa dos direitos. Existe
muita gente que se angustia com o problema das formas, das formalidades estabelecidas
pela lei para os atos processuais e que supe que o ideal seria abolir qualquer
exigncias no tocante forma. Essa abolio seria absolutamente impraticvel, o que
se deve abolir, naturalmente, so as formalidades desnecessrias, excessivas, mas a
forma cumpre no processo uma funo relevantssima; nos direitos de modo geral e no
Direito Processual de modo especfico. Ela constitui, indiscutivelmente, uma garantia
para as prprias partes e para o Estado no tocante ao exerccio da funo
jurisdicional. Imaginem os srs. se a petio inicial no precisasse ter a forma escrita.
No precisasse conter com clareza e preciso os elementos da ao, no precisasse
indicar com clareza e preciso o pedido ou a causa petendi. Como que o ru teria
condies de defender-se se no se registrasse num escrito os fatos que o autor alega, se
no se obrigasse o autor a fazer isso? Imaginem a insegurana que seria gerada se uma
sentena pudesse ser proferida oralmente e nenhum registro ficasse dela. O Juiz
chegaria a uma concluso, proferiria a sentena e nem ele prprio a lanaria por escrito
nem ningum reduziria essa sentena a termo. De maneira que as formalidades no
processo exercem de maneira muito especial uma funo relevantssima, de segurana
para as prprias partes e para o Estado, e seria absolutamente impraticvel abol-las.
Agora, evidentemente, e esta a tendncia no direito moderno, ns
devemos simplificar, no sentido de o legislador no estabelecer requisitos formais que
sejam excessivos, que superem a necessidade de segurana. A forma - e isso que
fundamental - no nunca um fim em si mesma. A observncia a requisitos formais
no constitui, no deve constituir nunca um fim em si mesma - um meio de serem
alcanados valores relevantes para as partes e para o Estado quando exerce
jurisdio. A tendncia no direito moderno no sentido de simplificar a forma dos
atos processuais, afastar as exigncias que no se faam necessrias para aquela
finalidade que se pretende alcanar e, por outro lado, no tratar com rigor drstico a
violao de normas que estabeleam requisitos formais. Agora, a forma, a exigncia
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Art. 247 - Ento, na citao a lei estabelece a forma pela qual ela deve
realizar-se, e porque o legislador reputou que aquele modo o nico adequado para que
a citao cumpra a sua finalidade, que a de levar ao ru o conhecimento da demanda e
lhe proporcionar meios para defender-se, ela no tolera qualquer violao no tocante
forma que se realize a citao. Da invalidade os srs. trataro com mais vagar
proximamente.
Em outros casos, e eles so talvez at mesmo a maioria, a lei
estabelece requisitos formais tambm por considerar que aqueles requisitos que ela
estabelece constituem o modo mais adequado para que o ato processuais atinja sua
finalidade, mas no vai a esse extremo de no admitir qualquer violao no tocante
quela forma. Ela estabelece requisitos formais que ficam valendo, a rigor, mais como
uma recomendao feita queles que tenham que praticar o ato processual. De tal
maneira que se o ato processual se pratica de forma diversa daquela estabelecida pela
lei, mas a despeito disso se torna indiscutvel que, mesmo por outro modo, o ato
alcanou a sua finalidade, a lei no se incomoda, no invalida aquele ato, permite que
ele continue vlido a despeito da inobservncia da forma.
Isso o que acontece no tocante grande maioria dos atos processuais.
So at mesmo excepcionais os casos em que, no Cdigo, as violaes da forma so
tratadas com tal rigor que acarretem necessariamente a invalidade dos atos. A regra a
de que, mesmo quando ocorre a inobservncia do requisito formal, se o ato por outra
forma alcanou a sua finalidade, ele vlido, no vai gerar nenhuma conseqncia.
Art. 154 - o princpio da liberdade de forma - no tocante a atos de forma vinculada,
cuja forma estabelecida em lei mas que pertencem a essa ltima categoria que apontei,
atos de forma vinculada em que a violao da forma, por si s, no acarretar a
invalidade.
o princpio de aproveitar-se tanto quanto possvel a atividade
envolvida no processo. A mesma regra est no art. 244, que os srs. estudaro tambm
mais adiante e que constitui mais ou menos uma reproduo da ltima parte do art. 154.
As formas constituem meios, instrumentos para atingir o objetivo do
ato - em princpio, se o objetivo atingido, ainda que tenham sido violadas normas
que estabeleam exigncias formais, o ato se reputar vlido. As formas constituem
instrumentos - o que se denomina de princpio da instrumentalidade das formas.
Essa classificao dos atos fundamental - atos de forma livre e atos
de forma vinculada, com esse desdobramento: aqueles que tm forma prescrita em lei e
que a lei no tolera qualquer inobservncia, e aqueles que tm forma prescrita em lei
mas que essa forma constitui mais uma recomendao do legislador, se no for
observada. Mas se o ato atingir sua finalidade, ser vlido. E esses princpios, que
so tambm fundamentais: o da LIBERDADE DA FORMA, que prevalece em carter
geral, e o da INSTRUMENTALIDADE DA FORMA, que significa que a forma no
deve ser encarada como um fim em si mesma, mas como um meio de proporcionar
com maior facilidade, com maior segurana, o objetivo do ato processual.
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terminar, cessar, findar. So prazos que, uma vez terminados, o ato que era
praticado durante eles no vai mais poder ser praticado. A todo momento
defrontamos na vida com prazos peremptrios e dilatrios. s vezes a gente
fazer alguma coisa at amanh, e s vezes a gente diz "a partir de amanh eu
em fazer isso."
para ser
ns nos
tem que
pensarei
Essa classificao tem uma relevncia processual. O art. 181 diz que
as partes podem, de comum acordo, reduzir ou prorrogar os prazos dilatrios. E
tambm o art. 182 diz que defeso s partes, ainda que todas estejam de acordo,
reduzir ou prorrogar os prazos peremptrios. Prazos peremptrios so quase todos -
o prazo para o oferecimento da contestao, para interposio de recursos, quer
dizer, atos que tm que ser praticados durante o prazo. Exemplo de prazo dilatrio
- a suspenso do processo, quando tenha sido estabelecida por conveno das partes, de
maneira que fica desde logo demarcado um perodo de tempo fixo para a suspenso.
Outra classificao - Os prazos podem vir fixados na prpria lei. No
so poucos os que a lei fixa. So os prazos legais. Art. 177 - prazos fixados pelo Juiz,
prazos judiciais e h um terceira espcie, que so os prazos estabelecidos de comum
acordo pelas partes, o que ocorre, p.ex., na suspenso convencional do processo,
permitida pela lei - prazos convencionais.
Quando a lei no fixa o prazo, quando no h prazo legal, diz o art.
177 que o Juiz determinar o prazo. Agora, pode acontecer, e acontece praticamente,
que nem a lei estabelea nem o Juiz tenha fixado, hiptese que solucionada pelo
art. 185, que tem carter subsidirio, mas que importantssimo - no h atividade
processual que no esteja subordinada a prazo - porque se a lei no fixa e se o Juiz no
determina, diz o art. 185: "No havendo preceito legal, nem assinao pelo Juiz ser de
5 dias..."
J vimos, portanto, em matria de classificao, prazos peremptrios e
dilatrios de uma lado, e de outro lado prazos legais, prazos judiciais e prazos
convencionais.
E agora, numa ltima classificao: prazos prprios e prazos
imprprios.
Denominam-se prprios os prazos cuja inobservncia acarreta
conseqncias processuais.
Tm esse carter, em regra, os prazos que so
estabelecidos para os atos processuais praticados pelas partes; normalmente,
estabelecido para a parte o prazo peremptrio, extinto o prazo, o ato no poder mais
ser praticado. uma conseqncia de carter processual, gerada pela inobservncia
daquele prazo - prazo prprio. Prazos imprprios so prazos cuja inobservncia no
gera conseqncias processuais. Ex.: os prazos que a lei estabelece para o Juiz. A
inobservncia deles pode gerar conseqncias de ordem disciplinar para o Juiz e existe
at um movimento muito srio para isso, preconizado pela Lei Orgnica da
Magistratura. Mas a inobservncia pelo Juiz dos atos que so estabelecidos para ele
no gera conseqncias processuais, e por isso esses prazos se chamam prazos
imprprios.
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Contagem do prazos
Antes de mais nada necessrio que faamos uma distino: uma coisa
a definio pela lei do termo inicial do prazo. A lei precisa definir o momento a
partir do qual o prazo vai correr, a lei precisa estabelecer o termo inicial do prazo.
Normalmente, em um processo em curso, para as partes, os termos iniciais dos prazos
estabelecidos para elas so as intimaes, i.e., os atos que levam ao conhecimento das
partes as situaes ocorridas no processo. Essa a definio de termo inicial. Agora,
outra coisa o critrio da contagem - o incio da contagem dos prazos.
Em matria de contagem dos prazos, diz o art. 184: "Salvo disposio
em contrrio, computar-se-o os prazos excluindo o dia do comeo e incluindo o do
vencimento." Excluindo o dies a quo e incluindo o dies ad quem, quer dizer, excluindo
o termo inicial, de tal maneira que a fixao do termo inicial no significa que a
partir dele, inclusive, vai se comear a contagem do prazo, e incluindo o dia do
vencimento - essa a regra fundamental. Pode acontecer que, de acordo com esse
critrio, o ltimo dia do prazo caia, por ex., num domingo, ou em um outro dia em que
no haja expediente forense, ou num dia em que excepcionalmente se determinou o
fechamento do foro, de tal maneira que a parte, no sabendo disso, teve subtrada uma
parcela dos dias de que dispunha para praticar o ato processual. Para essas hipteses,
estabelece o 1 do art. 184 - prorroga-se o prazo nesses casos at o primeiro dia
til. Suponhamos a hiptese de interposio de apelao contra a sentena - prazo de
15 dias, contados da intimao da sentena. Ento, exclui-se o primeira dia, o dia em
que ocorreu a intimao, e se contam 15 dias. O 15 dia, porm, cai num domingo - diz
o 1 que o prazo fica prorrogado at o primeiro dia til, de tal maneira que nesse
exemplo o ltimo dia do prazo ser na segunda-feira, se houver expediente forense.
O 2 um complemento do caput do art. 184. O caput diz que os
prazos se contam excluindo o termo inicial e incluindo o termo final; diz o 2 que,
alm disso, para que o prazo comece a correr, desde logo necessrio que o dia
seguinte ao termo inicial seja til, isto , que naquele dia haja expediente forense. De
tal maneira que se o dia seguinte no for til, o termo inicial ficou l, mas a contagem
s vai se iniciar no primeiro dia til subseqente.
Ex.: uma intimao de uma sentena que se faa numa sexta-feira. Aplicando apenas a
regra de que, salvo disposto em contrrio, contar-se-o os prazos excluindo o dia do
comeo e incluindo o do vencimento, ns comearamos no sbado. Para essa hiptese
que diverge o 2, dizendo que se o dia seguinte ao termo inicial no for til, o prazo
no comea a correr. Nesse exemplo, os 15 dias para o oferecimento do recurso
comeariam no no sbado, mas na segunda-feira, se fosse dia til. Portanto, exclui-se
sempre o termo inicial e necessrio, para que o prazo comece a correr, que a data do
incio da contagem do prazo seja um dia til, um dia em que haja expediente
forense.
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assim, de qualquer impugnao. Quando o Juiz olha para aquele ato e v que ele
nulo, j no o leva em conta, independentemente de que algum tenha ou no tomado a
iniciativa de impugn-lo. Agora, o ato anulvel, por seu defeito ser menos grave,
obedece a uma disciplina distinta; a lei exige que algum tome a iniciativa de
promover a sua destruio. Anulvel aquilo que pode ser anulado, mas no nulo;
se fosse nulo ningum precisaria anul-lo. Ento, quando o ato simplesmente
anulvel, necessrio que algum tome a iniciativa de impugn-lo.
Se essa
impugnao for bem sucedida o ato se desfaz, anulado e da em diante obviamente no
pode mais ser levado em conta. Mas at que isso acontea, ele est de p e o Juiz no
pode desconhec-lo, no pode negar-lhe efeitos enquanto ele no seja anulado.
Existe um prazo para que algum tome a iniciativa de anul-lo e, esgotado esse prazo,
no se pode mais atacar o ato e ele, apesar de defeituoso, subsiste como que curado do
seu defeito, porque no mais possvel impugn-lo por essa razo. Da em diante,
decorrido o prazo, ele subsistir para sempre, tal como se fosse perfeito.
Na nulidade dispensvel e at diria que no tem sentido nem
necessrio nem possvel que algum requeira a destruio do ato. No h interesse
nisso porque, tal como ele , j nulo e se j nulo no pode (no que no
precise, que nem sequer pode) ser anulado. O que nulo no pode ser anulado,
s pode ser anulado o que anulvel.
Na Teoria Geral do Direito distinguimos uma subdiviso na nulidade:
absoluta e relativa; mas vamos deixar isso, que no interessa por enquanto.
ATENO: Nulidade e anulabilidade no so vcios e sim conseqncias dos vcios.
No se pode dizer que um ato tem o vcio da nulidade, ou que tem o defeito de ser
anulvel - no tem sentido. Pode-se dizer o seguinte: "este ato nulo por causa do seu
vcio, a incompetncia do agente", suponhamos, ou "este ato anulvel porque tem o
defeito de a vontade ter sido expressa por coao".
O defeito a coao, a
conseqncia do defeito a anulabilidade; o vcio a incompetncia, a conseqncia
a nulidade. Nunca digam, porque totalmente imprprio, que a nulidade um vcio do
ato jurdico; a nulidade a sano, a reao da ordem jurdica em face do vcio.
ATENO: O mesmo vcio pode, s vezes, ser considerado pela lei como muito grave
e noutros casos como menos grave, ou at sem gravidade nenhuma, depende do
contexto. Ento isso leva seguinte concluso: dependendo de onde se situa o ato, ns
podemos ter 2 ou 3 ou mais atos jurdicos com vcios perfeitamente anlogos, dos quais
um vlido, o outro pode ser anulvel e o terceiro nulo. Isso pode acontecer, porque
a valorao da gravidade dos vcios feita livremente pelo legislador, tendo em
vista razo de convenincia. Ento, ele pode achar que no terreno do D.Civil, p.ex.,
um determinado vcio gravssimo e deve sempre acarretar a nulidade do ato; ao passo
que o mesmo vcio no plano do D.Administrativo j no seria to grave, e no campo do
D. Processual poderia no ter gravidade nenhuma aos olhos da lei. Quer dizer, o
mesmo tipo de defeito pode acarretar, portanto, conseqncias diversas conforme o
ramo do direito que regula o ato.
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deve ser competente. Ns poderamos pensar ento que toda vez que faltar esse
requisito o ato invlido, mas estaramos pensando mal. Por motivos de convenincia,
para salvar tanto quanto possvel os atos praticados ao longo do processo, a
incompetncia do sujeito nem sempre acarreta invalidade.
Quando o Juiz
incompetente, tecnicamente ns poderamos supor que todos os atos que ele praticou
fossem anulados. Mas tal no acontece. "Somente os atos decisrios" - notem que
existe uma diferena quanto aos atos do mesmo sujeito. Se o Juiz praticou no processo
50 atos dos quais s um teve carter decisrio, o mesmo defeito que est presente em
todos aqueles atos produz conseqncias diferentes.
Em relao aos atos no
decisrios esse defeito no afeta a validade: uma prova, interrogao de testemunha,
inspeo judicial de um imvel, nada disso nulo, s nulo o ato que ele praticou em
carter decisrio; aproveita-se o mais. Ento notem: a mesma circunstncia ora tem a
conseqncia de invalidar o ato, ora no. Dentro do prprio processo, ora anula ora no
anula. Ento, a est uma regra relevante para o assunto, e no entanto situada fora do
captulo das nulidades.
No captulo das nulidade os srs. notaro que se emprega sempre a
palavra nulidade e no h referncia anulabilidade. uma falha tcnica. No quer
dizer que todos os atos invlidos no processo sejam nulos - h certos efeitos que s
produziro conseqncias se a parte interessada tomar a iniciativa de provocar a
distruio do ato, e perfeitamente compreensvel que assim seja, porque h certas
regras que protegem exclusivamente interesses privados e so dispositivas, i.e., o
interessado pode utilizar aquela garantia. Vejam, por ex., o art. 217 (vrios casos de
interesse privado referindo-se citao).
Se a citao for feita numa dessas
circunstncias, esta citao deve ser considerada vlida? Vejam: se o interessado
exclusivamente o citado e se ele pode abrir mo dessa garantia que a lei lhe outorga, ele
pode dizer, p.ex., que se casou na vspera, mas abre mo da garantia, por que se h de
considerar nulo esse ato? Qual a razo para isso? A pessoa interessada no reclama,
no protesta, aceita; agora, ela pode dizer que se casou ontem e impugnar essa citao.
A sim, ela est fazendo valer o direito que a lei lhe d. Ento esse ato simplesmente
anulvel, no um ato nulo.
Voltemos ao captulo das nulidades. Art. 243 e seguintes. Vejam que
a preocupao exclusivamente a respeito da forma. Tanto num caso como noutro, a
lei procura salvar e no cominar o ato, at mesmo quando ela prpria comina a sano
de nulidade para a inobservncia da forma (art. 243), mesmo a ela pe uma restrio.
claro que isso a s vale para os casos de anulabilidade, porque para os casos de
verdadeira nulidade pouco importa que a pessoa tome ou no a iniciativa, o Juiz
pode, de ofcio, reconhecer a nulidade. A norma est mal redigida, porque ela na
verdade se refere aos atos anulveis e no aos atos nulos.
Quanto ao art. 244, a lei tempera o rigor da sano com uma
considerao finalstica: desde que o ato tenha atingido a sua finalidade, pouco importa
que tenha sido praticado por uma forma diferente daquela que a lei impunha ou
recomendava; se atingiu a finalidade por outra forma vale, no nulo.
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ato vlido. uma regra que existe tambm no direito privado. Quando num ato
possvel distinguir partes autnomas, o fato de uma delas ser defeituosa no prejudica
as outras. Salva-se aquilo que for possvel do ato. claro que isso s se aplica aos
atos concretos e que tenham uma pluralidade de aspectos. Assim, por ex., a
audincia de instruo e julgamento um ato concreto, tem vrias etapas. Se no curso
dela surge um motivo de invalidade, anula-se o que ocorre dali em diante, mas no se
anula a audincia inteira. Ento, na hora de refazer, s ser necessrio refazer a parte
que foi invalidada e no a parte anterior que j foi feita.
Eu lhes disse que era preciso distinguir entre o problema da validade
ou da invalidade dos atos processuais considerados cada um de per si, e o problema da
validade ou invalidade do processo considerado no conjunto, no seu todo. H certos
atos, certas circunstncias, que afetam no um ato processual ou dois ou trs,
afetam o processo todo. Ex: no art. 214, faltando a citao inicial, portanto, o
processo todo ele invlido, no um ato, no a nulidade do ato, a nulidade do
processo.
Art. 246 - Se o M.P. no for intimado para atuar como fiscal da lei, o
processo nulo. Ento o caso de nulidade do processo e no de atos isolados.
Uma pergunta, primeira vista engraada: num processo nulo pode
acontecer que haja pelo menos um ato vlido? Sim. O ato pelo qual ele anulado, esse
ato vlido. Se o Juiz, l no fim do processo verifica que houve uma causa de nulidade
e diz "anulo todo o processo", essa deciso no vlida? Se no o fosse, o processo no
seria anulado. um caso interessante em que, serrado o galho junto do tronco, contudo,
um fruto permanece em seu lugar.
PROBLEMAS
Pendendo um processo entre A e B sobre a propriedade de certo imvel, C, que por sua
vez se considera dono, quer intervir a fim de reclam-lo para si. Pergunta-se:
1) Qual a modalidade de interveno adequada ao caso?
R.: O art. 56 do CPC o dispositivo aplicvel. "Quem pretender, no todo ou em parte, a
coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru, poder, at ser proferida a
sentena, oferecer OPOSIO contra ambos.
2) At que momento deve C utilizar-se dela se quiser ter a certeza de que o seu pedido
ser julgado na mesma sentena que julgar a ao de A contra B?
R.: aquele problema que ns vimos. O Cdigo trata, na seo dedicada oposio, da
oposio como modalidade de interveno de terceiro e de uma outra oposio, que no
constitui modalidade de interveno de terceiro, porque d ensejo formao de
um outro processo, descaracterizando, portanto, a interveno de terceiro. Para que
fique seguro de que o seu pedido ser apreciado conjuntamente com o pedido formulado
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pelo autor primitivo, ele tem de intervir no processo pendente. E isso ele s pode fazer
at o incio da audincia de instruo e julgamento. O art. 59 do CPC diz que a
oposio oferecida antes da audincia ser apensada aos autos principais e correr
simultaneamente com a ao, sendo ambas julgadas pela mesma sentena. Eu
perguntaria o seguinte: caso C, ao invs de formular o seu pedido antes da audincia,
formulasse depois, existiria alguma possibilidade de que os pedidos venham a ser
apreciados conjuntamente, concomitantemente? Desde que ainda no tenha havido
julgamento do primeiro pedido, desde que o processo originrio ainda esteja correndo
em primeira instncia (porque pode acontecer que quando C vai formular o seu pedido o
processo j se encontre em grau de recurso, hiptese em que seria inconcebvel o
julgamento simultneo em primeira instncia), desde que ainda no haja sentena em
relao ao processo primitivo, existe a possibilidade, a despeito de C propor a sua ao
depois do incio da audincia, de os dois pedidos serem apreciados simultaneamente.
justamente para alcan-la que o Cdigo, no art. 60, permite ao Juiz sobrestar o
andamento do primeiro processo por 90 dias (prazo mximo), a fim de que se verifique
se os dois podem acertar o passo e conseqentemente se os dois pedidos podem se
julgados concomitantemente.
OBS: Existe a a preveno? A preveno pode ocorrer, mas isso no preveno. Isso
uma autorizao legal para que o Juiz detenha, durante um prazo mnimo previsto na
lei, a marcha do primeiro processo. A preveno o fenmeno relativo competncia,
que pressupe dois ou mais rgos em tese competentes para processar e julgar aquela
causa. Por exemplo, aqui na capital existem vrias varas cveis, todas elas com a mesma
atribuio, todas com competncia para processar e julgar o mesmo tipo de causa. De
tal maneira que se faz necessrio, diante da pluralidade de rgos, todos eles em tese
competentes, verificar qual deles ser competente em relao a um processo
determinado. Preveno isso. Ela provoca essa determinao da competncia num
desses rgos e, por outro lado, atrai para o rgo em relao ao qual ela se formou,
aes que guardem com ela uma certa familiaridade, por ex., aes conexas. Como a
oposio, mesmo que no seja formulada com interveno de terceiro, contem um
parentesco com o pedido originrio, a preveno ocorre se for possvel, se o processo
ainda estiver pendente do rgo de primeiro grau, mas a preveno isso - no
possibilidade de sobrestar o andamento do processo.
3) Que posio ocuparo A e B em face de C?
R.: Quem formula a oposio, como se chama? OPOENTE. Ele o autor, sem dvida
alguma, ele prope ao, a oposio uma ao, quer seja formulada
autonomamente, quer seja embutida naquele processo pendente e, portanto, quem a
prope autor. Agora, esse autor tem nome tcnico, que opoente. E as partes do
processo que j corria, aps a oposio e perante a oposio, de denominam OPOSTOS.
C o opoente; A e B os opostos; ocuparo em face de C a posio de rus. Uma
pluralidade de rus - litisconsrcio, que no deixa de ser necessrio. A rigor, foge um
pouco do esquema de litisconsrcio necessrio, ele inevitavelmente necessrio, no
deixa de ser necessrio. A j fica difcil encontrar o dispositivo legal, seria mais uma
construo terica do que uma indicao de dispositivos legais. O problema a no tem
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O PROCESSO DE CONHECIMENTO
O Processo de Conhecimento visa a emisso de uma sentena na
qual se formule a regra jurdica concreta destinada a disciplinar determinada
situao. As situaes jurdicas encontram sua disciplina estabelecida em termos
abstratos, genricos, nas normas legais, na lei.
Essas leis prevem hipteses e
estabelecem efeitos jurdicos para o caso de ocorrerem essas hipteses - so as normas
abstratas. No processo, cabe ao Juiz, individualizando aquela norma abstrata,
formular a regra jurdica concreta, no mais relativa ao vendedor e ao comprador,
mas relativa a Tcio, que vendeu e a Caio, que comprou, particularizando,
concretizando. Essa a meta do processo de conhecimento.
Pode dizer-se que o Processo de Conhecimento atingiu plenamente
seu objetivo quando rgo judicial, depois de conduzir o processo, atravs das vrias
fases que analisaremos, emite a sentena sobre o mrito da causa. Nem sempre, j
sabemos, se atinge esse alvo, s vezes o processo truncado, no chega a formar-se na
sua plenitude, extingue-se sem julgamento do mrito.
O processo s atinge
verdadeiramente o seu fim quando, depois de percorrer esse itinerrio, se consegue a
emisso da sentena definitiva, ou sentena de mrito. Para l chegar, naturalmente se
percorrem diversas etapas, um longo itinerrio, ao longo do qual se praticam os atos
processuais.
A forma de realizao desses atos em seqncia ordenada
disciplinada pela lei, no deixada ao arbtrio nem do Juiz nem das partes. A lei,
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portanto, regula o modo pelo qual o processo descreve esse itinerrio, o modo pelo qual
se sucedem uns aos outros os atos do processo, ou seja, o procedimento, que a forma
de resoluo do processo.
O procedimento nem sempre o mesmo. A lei poderia, certo, fixar
um modelo nico - todas as causas seriam processadas de acordo com o mesmo roteiro,
o mesmo figurino, haveria para todos os processos um nico tipo de procedimento.
Todavia, no assim, e isso facilmente se compreende. H razes de convenincia que
induzem o legislador a adotar caminhos diferentes, a fixar itinerrios variados, em
funo de diversos fatores. Certas causas exigem roteiro mais complicado, outras
podem ser tratadas segundo um rito mais simples. s vezes, em funo da matria de
que se trata, certas causas exigem a realizao de atos que em outras seriam
desnecessrios. Ento, existem no nosso sistema, como em quase todos, talvez at em
todos os sistemas, mais de um procedimento possvel. A lei indica esses vrios
procedimentos, esses vrios modelos de itinerrios para o processo, e no nosso Direito
a diviso bsica que se faz entre Procedimento Comum e Procedimentos
Especiais.
.
Como indicam as prprias denominaes, o procedimento comum
forma, por assim dizer, o modelo bsico, ao passo que os procedimentos especiais,
exatamente porque so especiais, correspondem a modelos previstos especificamente
para determinadas causas, no para as causas em geral.
Contudo, dentro do
procedimento comum h uma subdiviso entre procedimento ordinrio e
procedimento sumarssimo, o que de certa maneira me obriga a retificar um pouco
aquilo que disse. Na verdade, o procedimento chamado comum comporta dois modelos
muito diferentes um do outro e desses dois o nico que verdadeiramente comum, no
sentido de que se aplica de um modo genrico a todas as causas que no devem seguir
outro modelo, o ordinrio. O procedimento sumarssimo, a rigor, j constitui, de
certo modo, um tipo especial de procedimento, embora a sua rea de aplicao seja,
pelo menos em parte, demarcada segundo critrios diferentes daqueles que presidem a
demarcao das reas dos procedimentos especiais.
De
todo
modo,
o
importante
guardar
este
esquema:
PROCEDIMENTO COMUM e PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. Os especiais esto
disciplinados no Livro IV do Cdigo, o comum no Livro I, subdividindo-se este em
procedimento ordinrio e procedimento sumarssimo.
Quando se deseja saber qual o procedimento adequado a uma
determinada causa, em que ordem se procede investigao para saber onde que ela
se enquadra? Comea-se por verificar se porventura h, para essa causa, algum
procedimento especial; ento, corre-se a lista do procedimentos especiais - ao de
consignao em pagamento, ao de depsito, aes possessrias, etc, etc. Algumas
esto disciplinadas no Cdigo, outras em leis extravagantes, como o mandado de
segurana, a ao de desapropriao, a ao popular, a ao de alimentos, e vrias
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O Juiz sabe o que querem dele. Mas no basta que as partes exponham
e peam. O Juiz tem que resolver sobre esses pedidos, mas para isso ele tem que usar
de dois tipos de conhecimento. Julgar nada mais , em ltima anlise, do que aplicar
normas jurdicas a determinados fatos, para tirar da as conseqncias jurdicas.
As normas, o Juiz as conhece (iura novit curia). Na verdade nenhum Juiz conhece
todas as normas, mas ainda assim pode encontr-las nos repositrios de leis, no Dirio
Oficial se for necessrio, no precisa do auxlio de ningum para isso. Mas os fatos o
Juiz no os conhece (pode ser que tenha assistido de sua janela a um acidente, mas isso,
alm de excepcional, no lhe aproveita, porque ele no pode utilizar-se desse
conhecimento personalssimo e fortuito, ele tem que se utilizar dos conhecimentos
que adquire no processo). Ora, no processo ele encontra narrativas das partes. As
partes so interessadas e raramente so fiis de maneira absoluta verdade, ou pelo
menos no dizem tudo, dizem o que lhes proveitoso. Ento, em regra, o Juiz se
defronta com duas narrativas conflitantes, divergentes. Ora, ele precisa saber os fatos
reais e verdadeiros. Como pode ter acesso aos fatos? Atravs das provas. A prova a
ponte entre o fato e o Juiz, o caminho de passagem, o trao de unio entre o fato e
o Juiz. O Juiz s tem acesso aos fatos por meio das provas. Ento h necessidade de
provas, no bastam as narrativas nuas, preciso que as narrativas sejam
corroboradas com provas. Ento h necessidade de colher essas provas, procur-las,
tom-las. Eis a a segunda etapa de atividade, que no pode deixar de ser realizada - a
atividade PROBATRIA ou INSTRUTRIA.
Finalmente, luz dessas provas, e aplicando aos fatos reconstitudos
atravs delas as normas jurdicas, o Juiz julga, e eis a a atividade, digamos principal,
mas ltima na ordem cronolgica - A ATIVIDADE DECISRIA.
Ento, ao menos esses trs tipos de atividade, postulatria, instrutria
ou probatria e a decisria, necessariamente existem no processo. Ora, para essas
diversas atividades devem ser praticados necessariamente atos tambm diversos. O ato
pelo qual se decide no o mesmo ato pelo qual se postula, nem o mesmo pelo qual se
prova. Dever-se-ia concluir da que o processo necessariamente se divide em fases
perfeitamente diferenciadas, uma em que s se pratiquem atos de natureza postulatria,
outra em que exclusivamente se realizem aos probatrios e uma terceira unicamente
reservada deciso? assim um modelo rgido, um esquema de compartimentos
hermticos? No, no assim. Essas vrias atividades se realizam no processo por
vezes simultaneamente, ou pelo menos com certa superposio, de sorte que no
podemos traar linhas divisrias absolutamente inflexveis entre a parte do processo
destinada a atos postulatrios, a parte destinada a outra atividade, e assim por diante.
No podemos. Contudo, ns podemos e devemos distinguir fases por um critrio de
predominncia, no de exclusividade, mas de predominncia. H uma fase ou pode
haver uma fase em que predominem atividades postulatrias, outra em que predomine
atividades instrutrias e outra em que predominem atividades decisrias. Agora, a
maior ou menor diferenciao vai depender do tipo de procedimento. A lei pode
imaginar e estabelecer um procedimento muito concentrado, em que todos os atos sejam
145
praticados em sucesso rpida, dentro de breve espao de tempo. claro que num tipo
desses a diviso em fases se torna menos ntida. medida em que se comprimem todas
as atividades dentro de limites situados a pouca distncia um do outro, necessariamente
faz-se com que aquelas atividades se interpenetrem. Ento, a diviso em fases pouco
ntida. J em um procedimento diludo, como o ordinrio, mais fcil traar
fronteiras, embora nunca se deva pensar que h uma exclusividade - nesta fase
aqui s se cuida disso - no. De sorte que h uma correlao entre os tipos de
atividade e as fases do processo, mas essa correlao se pe em termos de
predominncia e no em termos de exclusividade.
bom que se tenha uma idia de como isto se apresenta no processo
brasileiro. O figurino bsico, como j disse, o procedimento ordinrio. Ento
vejamos como que o procedimento ordinrio, que aquele em que esta diviso mais
ntida, se apresenta nas vrias fases.
O procedimento ordinrio, como todo e qualquer processo, inicia-se
com ato de parte. Sabemos que no Processo Civil Brasileiro o Juiz no instaura o
processo por iniciativa prpria. O princpio que domina essa matria o da iniciativa
da parte. Por outro lado, no h entre ns a possibilidade que existe em alguns pases
de ambos os interessados em conflito irem juntos ao rgo judicial e requererem em
conjunto o incio do processo. Algumas legislaes contemplam essa possibilidade, a
nossa no. Todo o processo se inicia por um ato do autor - a demanda, na qual o autor
pede ao Juiz que atue, pede que aquele litgio seja examinado e julgado. Mas,
imediatamente em seguida, necessrio ouvir sobre esse pedido a outra pessoa, em
face de quem o autor deseja que a lei seja atuada, ou seja, o ru. Ento o ru
chamado a Juzo para se defender - ningum pode ser julgado sem ter tido a
oportunidade de se fazer ouvir pelo julgador.
Como vem, esse perodo inicial do processo ocupado principalmente
por atos das partes. As partes atuam a mais do que o Juiz. E atuam postulando - a
temos a fase postulatria: a demanda por parte do autor e a defesa em suas vrias
modalidades, que depois veremos, por parte do ru.
Eu falei em segundo lugar na atividade probatria, instrutria. Mas na
estrutura do nosso procedimento ordinrio existe uma fase intermediria entre a
postulatria e a probatria, a qual se deve chamar fase de SANEAMENTO.
Saneamento o ato de por em ordem as coisas, verificar se est tudo como deve estar, e
tomar as providncias, caso no esteja. Corrigir o que est errado, dar remdio ao que
deve ser remediado. Ento, depois da fase postulatria, depois de ouvidas as partes
(quando digo ouvidas, entenda-se lidas, porque o processo nessa fase escrito, no
oral; as partes no expem ao Juiz suas pretenses verbalmente, expem-nas por
escrito), o Juiz vai inspecionar o processo para ver se est tudo em ordem. Pode
haver defeitos a corrigir, por ex., as partes podem no estar regularmente representadas,
pode ter sido praticado irregularmente algum ato que precise ser retificado ou repetido.
Ento uma espcie de arrumao da casa, a chamada fase de saneamento do
146
processo.
147
IV do Cdigo. Quem ler o ndice do CPC com bastante ateno j ter aprendido muita
coisa, j ter tido a viso panormica sem a qual nada se compreende. Ao menos o
ndice os srs. devem ler, at porque facilita o encontro de uma determinada matria. O
Livro IV se divide em dois Ttulos: o Ttulo I - Dos Procedimentos de Jurisdio
Contenciosa, na parte geral do nosso programa e o Ttulo II - Dos Procedimentos
Especiais de Jurisdio Voluntria.
Vejamos como se subdivide o Ttulo I: Captulos I a XIV. Vejam que
a temos uma multiplicidade de procedimentos especiais, no falando nos que esto
fora do Cdigo, como Mandado de Segurana, Ao de Alimentos, Ao Popular, Ao
de Desapropriao, procedimentos nos Juizados Especiais de Pequenas Causas, etc.
Pois bem, como que se apresenta a estrutura desses procedimentos especiais? Ns
podemos distinguir nessa massa trs classes:
1) Se constitui dos procedimentos especiais que, sob certas circunstncias, recaem no
ordinrio. como se fosse um desvio de uma estrada de rodagem, que mais adiante
desemboca outra vez na estrada principal. H procedimentos especiais que podem ser
comparados a pequenos desvios, eles tm algumas peculiaridades de pouca monta, que a
lei descreve, mas a certa altura volta a ser aplicado o procedimentos ordinrio.
assim a maioria deles: Ao de Consignao em Pagamento, Ao de Depsito, as
prprias Aes Possessrias, etc.
2) Na segunda classe tem tambm um modelo que no , entretanto, o do procedimento
ordinrio.
o modelo do procedimento no PROCESSO CAUTELAR.
Esse
procedimentos especiais tm as suas peculiaridades, mas, abstraindo estas, eles tm o
seu prprio modelo bsico, um certo ponto de referncia, que o procedimento no
processo cautelar. Assim, por ex., os embargos de terceiros.
3) H, finalmente, uns quantos que so refratrios a qualquer reduo a modelo. Eles
so de tal maneira peculiares, so to diferentes, que no se podem reportar a um
modelo bsico. So anmalos. O Inventrio, por exemplo. No h possibilidade de
fazermos recair o inventrio nem no procedimento ordinrio nem no procedimento
tpico do processo cautelar, ele todo diferente. Outro exemplo: procedimento nos
Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei 7244/84). Assim tambm acontece em
certos processos que so de competncia originria de rgos superiores e tm,
portanto, peculiaridades mais marcadas, dificilmente podem ser referidos ao modelo
ordinrio ou mesmo ao modelo cautelar.
Isso quanto aos procedimentos especiais de jurisdio contenciosa. E
quanto aos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, que esto no Ttulo II do
Livro IV? Para esses a lei traou, de incio, modelo aplicvel em todos os casos para os
quais no haja disciplina especfica. o que ns poderamos chamar o procedimento
comum da jurisdio voluntria. Est no art. 1.103 - Das Disposies Gerais. A temos
o modelinho que, dentro do territrio da jurisdio voluntria, o comum.
148
a,
em
linhas
bem
gerais,
quadro
dos
procedimentos.
Recapitulando:
PROCEDIMENTOS
a) Comum, que se subdivide em ordinrio e sumarssimo. E o ordinrio se subdivide
em completo e abreviado.
b) Especial, que pode ser de jurisdio contenciosa, que comporta uma subdiviso
entre reportveis ao ordinrio, reportveis ao cautelar e anmalos. E o de jurisdio
voluntria, que se subdivide em comum e especial, ambos de jurisdio voluntria.
Mas tudo isso no 1 grau,
termina necessariamente com a sentena.
Normalmente. Ou ento o chamado 2 grau
a prpria lei impe - mesmo que ningum
superior.
149
A) No s contra a sentena, i.e., contra o ato final do processo em 1 grau, que cabe
recurso.
Pode caber recurso contra decises interlocutrias.
Decises
interlocutrias (art. 162, 2) so os atos pelos quais o Juiz, no curso do processo,
resolve questes incidentes. Ento o processo est em curso, o Juiz profere uma
deciso, e essa deciso comporta recurso para o rgo superior. De sorte que acontece
o seguinte: o processo continua (o recurso no tem efeito suspensivo), o processo
continua em 1 grau e ao mesmo tempo h um ramo que se lana para cima. Notem que
o processo continua a ser um s, h uma bifurcao provisria, temporria, do
procedimento. Mas o processo o mesmo, ele est pendendo ao mesmo tempo no 1 e
no 2 graus.
Agravo de Instrumento o recurso tpico das decises interlocutrias.
Quando eu for explicar o ponto de recurso e disser "o agravo de instrumento o recurso
cabvel contra as decises interlocutrias", eu tenho que presumir que os srs. entendem
o que significa isso. Seno ficaramos como Ssifo 1.
A tambm no haver mais diferena nenhuma entre causas de
procedimento ordinrio, sumarssimo, etc., a no ser em pontos especficos que eu
assinalarei no momento adequado. Mas quanto ao procedimento no h diferena, o
que pode acontecer que, para o sumarssimo, no caibam determinados recursos. Mas
se couber, ser exatamente da mesma maneira, sem diferena. E aquelas diferenas
todas so muito relevantes no 1 grau de jurisdio e so pouco ou nada relevantes no
grau superior de jurisdio.
O PROCEDIMENTO ORDINRIO
Vamos analisar o curso do processo de conhecimento desde a sua
instaurao at o seu encerramento em 1 grau de jurisdio. Vamos comear esta parte
do nosso programa pelo estudo do procedimento ordinrio, que , como sabem, o
figurino bsico do ponto de vista procedimental, cujas disposies se aplicam,
inclusive subsidiariamente, a todos os procedimentos. o reservatrio comum onde
se encontra a disciplina do procedimento sempre que no haja disposio especfica
com relao a algum dos outros tipos. Portanto, o padro de referncia constante
para qualquer procedimento dentro do mbito do processo de conhecimento.
O processo de conhecimento no rito ordinrio, como todo processo
civil, instaura-se por iniciativa da parte, no se instaura ex officio, o Juiz no toma a
iniciativa. necessrio um ato de algum que se dirija ao rgo judicial para pleitear
uma providncia de natureza jurisdicional. A esse ato, pelo qual uma pessoa pleiteia do
Estado que, atravs do seu rgo prprio, preste jurisdio, denomina-se demanda.
Ssifo um personagem da Mitologia Grega, que foi condenado ao suplicio de empurrar uma
enorme pedra at o alto de uma montanha. Quando chegava ao alto da encosta a pedra caa e
ele tinha de comear outra vez.
150
causa.
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valor, esse valor corresponde ao benefcio econmico que se pretende ter por meio da
ao. E exatamente em funo do pedido que se pode determinar o benefcio
pretendido. ainda importante o pedido porque determina os limites do julgamento,
determina o objeto do Juzo e, portanto, delimita, demarca aquilo sobre que o Juiz
dever pronunciar-se na sentena. E, conseqentemente, aquilo que ficar coberto
depois de esgotados os vrios recursos, pela autoridade da coisa julgada. S haver
coisa julgada sobre aquilo que se julgou, mas como s se julga o que algum pediu, os
limites do pedido so decisivos para a fixao dos limites da coisa julgada.
Ao formular o pedido, o autor deve incluir nele, expressamente, tudo
que pretende obter, e essa regra de importncia capital para o exerccio da
advocacia. Exatamente porque o Juiz no pode conceder o que no tenha sido
pedido, nem pode negar, i.e., no deve pronunciar-se nem afirmativamente nem
negativamente sobre o que no foi pedido. Portanto, ao formular o pedido, deve o autor
incluir nele tudo aquilo que pretende obter.
E a lei estabelece uma regra de
interpretao do pedido. O pedido deve ser interpretado restritivamente - art. 293. O
Juiz no pode, portanto, conceder alguma coisa ao autor que no esteja expressamente
mencionada na petio inicial, ele no pode interpretar o pedido extensivamente - "se
ele pediu isto, logicamente tambm se deve entender que ele haja pedido aquilo" - no,
ele deve cingir-se estritamente ao que a parte pleiteou, de sorte que preciso muito
cuidado na redao da petio inicial para no deixar de lado, sem referncia expressa,
nada que se pretenda obter. Esta regra comporta algumas excees, que so apenas as
expressas na lei.
Os itens que devem ser objeto de pronunciamento judicial na sentena,
apesar de no terem figurado em termos expressos na petio inicial, so poucos:
a) os juros legais - no necessrio, embora seja aconselhvel, fazer figurar
expressamente na inicial o pedido dos juros legais. Ainda que o autor no mencione
esse tpico, o Juiz deve inclu-lo na sentena;
b) no caso de existirem prestaes peridicas, idnticas periodicamente, de ms a
ms, por ex., no necessrio, embora seja sempre conveniente, mencionar na inicial
que no se est pedindo apenas as prestaes j vencidas, mas tambm as vincendas,
as que vo vencer aps a propositura da ao;
c) as custas processuais e os honorrios de advogado. A parte vencida responde
sempre pelo pagamento das custas processuais e honorrios do advogado da parte
vencedora. Isto , a parte vencida tem que reembolsar o vencedor das custas por este
adiantadas e tem tambm que pagar aquilo que for fixado na sentena a ttulo de
honorrios de advogado do vencedor. O Juiz deve impor na sentena ao ru vencido,
mesmo que porventura a petio inicial no haja expressamente mencionado essas
verbas, o pagamento das custas e dos honorrios.
Esses, e somente esses, so os tpicos que a lei dispensa ao autor de
incluir expressamente no pedido.
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Espcies de pedido
O art. 286 comea por dizer que o pedido deve ser certo ou (e)
determinado, i.e., o autor precisa, ao redigir a petio inicial, formular ao Juiz um
pedido que tenha essas caractersticas. O Juiz precisa saber exatamente o que o que o
autor quer. Este no pode limitar-se a narrar fatos e acrescentar "diante disso peo a
V.Exa. aquilo que V.Exa. achar que me deve conceder." No pode. Deve formular
sua pretenso de maneira clara, certa, determinada, tanto quanto ao objeto
imediato, i.e., a sentena, como tambm com referncia ao objeto mediato.
Todavia, em trs hipteses a lei tolera que o autor formule o seu
pedido sem essa determinao e tais hipteses esto mencionadas expressamente no
prprio art. 286:
1) a das aes chamadas universais, nas quais o autor pretende um conjunto de bens
e no pode individuar esses bens. Por ex., uma pessoa que se julga herdeira de algum
que faleceu e pleiteia o seu direito herana, pode no estar a par exatamente dos bens
que compem o acervo. Pode ser, por ex., um filho natural do de cujus, que no viva
em sua companhia e no tenha acompanhado os seus negcios.
2 ) Aquela que se refere conseqncia de um fato ainda impossvel de precisar.
Algum, por ex., pede uma indenizao pelos danos sofridos em conseqncia de um
acidente de trnsito. Esses danos podem ainda estar incipientes, i.e., no se terem
manifestado totalmente. Podem aparecer conseqncias mais tarde e no se deve forar
essa pessoa a esperar meses ou anos a fio a fim de que possa saber exatamente tudo o
que resultou daquele acidente, para s depois reclamar a indenizao. Ela pode propor
ao imediatamente e o montante da indenizao ser apurado depois, quando se
manifestarem as conseqncias.
3) Aquela em que a determinao depende de ato praticado pelo prprio ru. Por
ex., o autor prope uma ao para exigir do ru uma prestao de contas - o autor
incumbiu o ru de determinados atos e para isso entregou-lhe recursos financeiros. O
ru no prestou contas, o autor prope a ao e pede a prestao de contas, para que
depois o ru seja condenado a entregar aquilo que deve. Mas, a priori, ele no tem
elementos
para saber o que resultou daquelas operaes efetuadas.
A
determinao do montante vai depender das prprias contas que o ru preste.
Ento nesses casos a lei permite que no pedido no seja determinada
uma coisa certa. Nesses casos, e somente neles, lcito ao Juiz proferir a sentena
em termos ilquidos.
Assim como o pedido tambm no tinha liqidez, no
determinava o objeto no seu montante, a prpria sentena pode vir assim. Se no foi
possvel, no curso do processo de conhecimento, reunir os elementos necessrios para a
determinao, ento o Juiz condena o ru a pagar perdas e danos e o montante dessas
perdas e danos fica para ser apurado posteriormente atravs do procedimento
denominado liquidao de sentena.
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Modificao do pedido
Em certos casos e sob determinadas condies, o pedido feito de incio
pelo autor pode sofrer modificaes no curso do processo. Devemos distinguir essas
modificaes em quantitativas e qualitativas.
As modificaes quantitativas podem ser para mais ou para menos:
algum pediu X e depois resolve pedir X+Y, ou resolve pedir X-Y. A primeira
modificao proibida. Se o autor formula o pedido, ele j no pode, depois de
ajuizada a sua ao, depois de levada ao rgo judicial a sua demanda, ampliar o
pedido. O esquecimento a prejudicial - ele no pode ampliar o pedido que fez.
Poder, eventualmente, propor outra ao para pleitear outra pretenso, outro bem que
ele esqueceu de incluir na inicial da primeira ao, porm, naquela, ele no pode mais
mexer para aumentar.
Mas para diminuir pode. Isso acontece em vrios casos: o autor pode
desistir de uma parte da ao ou de uma das aes que ele porventura tenha cumulado,
ou de um dos pedidos (ele fez dois pedidos na sua inicial - a certa altura ele desiste de
um deles). Conforme for o caso, ele precisar do consentimento do ru, mas de incio
pode.
Se ele quiser desistir depois do prazo de resposta, precisar do
consentimento do ru, mas no proibido. Ele pode tambm renunciar uma parte a j no precisa do consentimento do ru, porque quando ele renuncia ele abre mo
no plano do direito material, ele deixa de ter aquilo que poderia ter - um ato de
disposio do seu suposto direito, em parte, no caso - a renncia parcial.
Outro caso: transao parcial - o autor fez dois pedidos. Em certa
altura ele entra em acordo com o ru no tocante a um dos pedidos. Os dois celebram
uma transao relativa a um dos pedidos, deixando que o outro subsista. Ou ento as
partes resolvem celebrar um compromisso com vistas instaurao de um juzo arbitral
em relao a uma parte do pedido, que entregue ao rbitro, retirada do processo.
Ento celebram um compromisso arbitral. Uma outra hiptese , por ex., quando o
autor, vencido na sentena de mrito, em vez de recorrer em relao a tudo o que havia
pedido, recorre apenas uma parte e se conforma com o resto. O pedido diminui, no 2
grau o dimetro do pedido vai ser menor do que era no 1 grau.
Em resumo, quanto s modificao quantitativas, o pedido no pode
esticar, mas pode encolher.
Quanto s modificaes qualitativas, i.e., a troca de um pedido por
outro diferente, no se trata de mais nem de menos, trata-se de outro. Por ex., com
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Ela
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RECAPITULANDO:
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Da Causa petendi
Vamos lembrar algumas noes sobre causa petendi, de que j falamos
quando estudamos os elementos de identificao das aes. Vimos ento que o pedido
do autor envolve sempre a postulao feita ao Juiz no sentido de que este reconhea o
efeito jurdico, por ex., que o autor titular de um crdito exigvel e assim sendo
tambm o Juiz condene o ru a pagar. Ou que o Juiz produza um efeito jurdico que
o caso das aes constitutivas. Vimos tambm que os efeitos jurdicos decorrem
sempre, invariavelmente (uma noo que no propriamente de processo civil, de
teoria geral do processo), da conjugao de dois fatores: de uma regra que preveja,
em termos abstratos, um fato e que atribua a esse fato conseqncias jurdicas, e de
um fato concreto, no mais abstrato como na regra jurdica, que reproduza, na
realidade, aquele fato previsto em termos abstratos pela norma jurdica. Por ex., no
campo do direito penal, os srs. tm uma regra: matar algum, pena tal. A previso de
um fato - a morte de um homem causada por outro homem - e a atribuio da
conseqncia que decorre desse fato - a sujeio do autor do fato pena. Muito bem,
os efeitos jurdicos decorrem, portanto, sempre da soma desse dois fatores: uma
norma que preveja o fato em termos abstratos e atribua a esse fato conseqncias
jurdicas e um fato que, na realidade, reproduz, corresponde quele fato previsto pela
norma jurdica.
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referncia de que o escritrio dele naquele local no dignifica que ali que ele
receber as intimaes. Existem at advogados que j mandaram fazer impressos com a
expresso "endereo onde receber intimao...". A est atendida a exigncia da lei.
Esses so os elementos da inicial. Alm disso, diz o art. 283: "A
petio inicial ser instruda..." Por ex., (alis fornecido pelo prprio Cdigo), a
procurao outorgada pelo autor ao seu advogado - art. 37 - "Sem instrumento de
mandato o advogado no ser admitido a procurar em Juzo..." com excees: "Nestes
casos o advogado se obrigar..." Eis a um documento indispensvel propositura da
ao, sempre que o advogado no esteja postulando em causa prpria, claro.
Outro exemplo de documento indispensvel propositura da ao: o
C.Civil estabelece que as alienaes de imveis superiores a determinado valor (CC,
art. 134, II) so nulas, se no forem vertidas em instrumento pblico. O instrumento
pblico , portanto, um documento indispensvel propositura da ao sempre que o
autor quiser demonstrar a ocorrncia de uma alienao de imvel nessas condies. E
assim sucessivamente, os exemplos variam, as exigncias variam em funo da ao que
foi proposta. Alm dos elementos, portanto, do art. 282, deve ser acompanhados a
inicial dos documentos necessrios propositura da ao.
Vamos agora estudar especificamente um desses elementos do art. 282
- O VALOR DA CAUSA.
O inciso V prev como um dos elementos da inicial a indicao, pelo
autor, do valor da causa; o art. 258, por sua vez, refora a necessidade de sempre ser
indicado pelo autor o valor da causa, estabelecendo que a toda causa ser atribudo
um valor certo, ainda que no tenha contedo econmico imediato.
Portanto, em relao a toda causa deve o autor indicar o seu
respectivo valor na inicial. A indicao do valor da causa e o valor da causa tm
dupla relevncia do ponto de vista jurdico. Tm importncia no prisma tributrio, na
medida em que o exerccio da funo jurisdicional constitui fato gerador de tributos,
especificamente de uma taxa, a taxa judiciria, que calculada em funo do valor da
causa. E tem relevncia processual, na medida em que serve de ponto de referncia a
vrias regras do Cdigo. Ele influi ou pode influir, por ex., no procedimento que a
causa vai seguir. Uma das hipteses que definem o cabimento do rito sumarssimo, em
contraposio ao ordinrio, justamente que a causa se situe abaixo de um determinado
valor. At aquele valor seguir o procedimento sumarssimo, acima daquele valor o
procedimento ser o ordinrio. Eis a um dos aspectos em funo dos quais assume
relevncia a determinao do valor da causa.
H outros - por ex., a definio da competncia. J vimos que um dos
critrios previstos no Cdigo para a determinao da competncia em primeira instncia
o valor da causa. Evidentemente, a aplicao desse critrio depende da legislao
estadual, que quem faz a organizao judiciria. Vimos tambm que no Estado do
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dessa indicao, que vale para efeitos tributrios e vale para efeitos processuais. 3) A
considerao de que a fixao do valor da causa pode ser legal ou voluntria - ser
voluntria sempre que no for legal, sempre que a lei no estabelea expressamente. 4)
o Cdigo contm critrios de determinao legal. 5)
Correo pelo Juiz do valor
erroneamente indicado pelo autor. Pode faz-lo de ofcio ou a requerimento do ru, na
hiptese de fixao legal e apenas a requerimento do ru na hiptese de fixao
voluntria.
OBS: Normalmente o valor da causa um benefcio patrimonial que ele pretende,
mediata ou imediatamente obter, em funo de vencer aquela causa. esse o esprito,
uma expresso monetria da vantagem que ele vai auferir se obtiver ganho de causa.
Mas justamente porque nem sempre ser possvel indicar com preciso, em
determinados casos a lei deixa que ele, o autor, faa essa valorao, atribuindo ao ru,
em contrapartida, o nus de, no concordando, impugnar.
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aps esse exame, se pronuncie e nesse pronunciamento, como veremos, uma de duas
coisas pode acontecer: ou o Juiz verifica que tudo est satisfeito, que a inicial est
redigida atendendo s prescries legais, e ele ento defere a inicial. Deferir a inicial
atender ao requerimento do autor para que se mande citar o ru. Ele no est,
evidentemente, nesse primeiro instante acolhendo o pedido do autor, no isso.
Deferir a petio inicial no significa de maneira alguma dizer que o pedido do autor
procedente. Significa apenas que est tudo em ordem e que o processo merece ter
prosseguimento, ser julgada a causa.
Por outro lado, pode acontecer que desde esse momento, nessa primeira
tomada de contato, o Juiz desde logo verifique que o processo no tem viabilidade, falta
algum elemento ou algum requisito e, em conseqncia disso, intil dar andamento a
esse processo. Ento, nesse caso, ele indefere a petio inicial, i.e., no manda citar
o ru.
Ou o Juiz defere ou indefere a petio inicial. A lei usa a esse respeito
o verbo despachar e comum usar-se a expresso DESPACHO LIMINAR - despacho
que se profere no comeo, no limiar do processo.
Mas, a rigor, no se trata de um simples despacho de expediente, no
se trata de um simples ato do Juiz no sentido de impulsionar o processo. O Juiz,
examinando certas questes, as resolve. Logo, esse ato tem um certo contedo
decisrio. E, sendo assim, no caso de o Juiz deferir a inicial porque encontrou
presentes os requisitos necessrios, esse ato mais se aproxima de uma deciso
interlocutria do que de um simples despacho. E, no caso de o Juiz indeferir a inicial
porque no encontrou satisfeito algum requisito que no deveria faltar, ele pe termo ao
processo, ele extingue o processo. Ento esse ato vai ser caracterizado como uma
verdadeira sentena, e o processo termina, mal comea. Art. 162. Esse o objeto e
essa a natureza do chamado despacho liminar.
A tcnica usada pelo Cdigo consiste em especificar as diversas
hipteses em que o Juiz deve indeferir a petio inicial e essas hipteses esto
enumeradas no art. 295, numa ordem talvez no muito perfeita. Podem ser agrupadas e
classificadas em trs categorias, trs espcies:
1) Indeferimento da inicial por motivo de ordem formal. E a temos as seguintes
hipteses:
a) inpcia da inicial. O art. 295, logo no inciso I, diz que a inicial
pode ser indeferida por ser inepta e no pargrafo nico explica o que se deve entender
por petio inepta (ns I, II, III e IV do pargrafo nico). Ex. do n II: a autora narra
que o marido est ficando careca e em seguida ela pede o divrcio; como uma coisa
nada tem a ver com a outra, a concluso no decorre logicamente da premissa, de modo
que a petio inepta. Ex. do n IV: j vimos isso quando tratamos dos requisitos da
cumulao de pedidos - preciso que sejam compatveis. No se pode pretender
simultaneamente que o contrato seja anulado e que o ru o cumpra, so duas coisas
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contraditrias.
b) Outra hiptese de indeferimento em razo de ordem formal o caso
do procedimento inadequado. Por ex., eu, na minha inicial, narro fatos que do lugar
a uma ao de procedimento ordinrio e peo que seja adotado o procedimento
sumarssimo. A tambm faz-se uma ressalva - art. 295 inciso V - "... se puder adaptarse ao procedimento legal."
c) Descumprimento, pelo autor de qualquer dos requisitos legais da
petio inicial (arts. 282 e 283). Por ex., o autor no indicou o valor da causa (art.
282, inc. V); o autor no instruiu a inicial com os documentos indispensveis
propositura da ao (art. 283); nesses casos o Juiz, examinando a petio e verificando
que lhe falta algum dos requisitos dos arts. 282 ou 283, vai indeferir essa inicial.
Antes, porm, de faz-lo, ele tem o dever de conceder uma oportunidade ao autor para
corrigir ou completar aquilo que falta. O art. 284 diz o seguinte: "Verificando o Juiz
que a petio inicial no preenche ..." Por ex., a petio obscura, no se compreende
bem a narrao dos fatos feita pelo autor, ou no se fica sabendo exatamente o que
que o autor pretende.
Quantas vezes o Juiz se defronta com peties iniciais
absolutamente ininteligveis. Nesses casos o Juiz deve conceder ao autor o prazo de
10 dias (art. 284); em vez de deferir ou indeferir desde logo, ele profere o seguinte
despacho: "Complete o autor, no prazo de 10 dias, a sua petio indicando....ou
juntando os documentos indispensveis". Se o autor sana os defeitos, supre a omisso,
traz o documento indispensvel e assim por diante, tudo bem, o Juiz faz nova inspeo
e, verificando que agora est tudo em termos, defere a inicial. Se, porm, o defeito no
corrigido no prazo legal, o Juiz ento indeferir a petio.
d) Uma outra hiptese a falta de procurao, a falta do instrumento
do mandato. Se a inicial no est acompanhada do instrumento do mandato (salvo no
caso de o autor ser advogado e estar advogando em causa prpria), ela no dever ser
distribuda, mas pode acontecer que o seja, por equvoco. Se for, no momento em que o
Juiz a examinar dever, dando pela falta, tambm conceder o prazo de 10 dias para que
a procurao seja trazida, e no caso de no o ser, indeferir a petio.
e) Finalmente, a falta de cumprimento da exigncia do art. 39, inciso
I do CPC, que manda que o autor indique na inicial o endereo onde receber
intimao. Mas aqui o prazo menor; o pargrafo nico do art. 39 estabelece o prazo
de 48 horas.
Vimos que o primeiro grupo o dos casos de indeferimento por motivo
de ordem puramente formal - falta alguma coisa petio, ela no est completa ou no
est acompanhada daquilo que deveria acompanh-la.
2) O segundo grupo de casos j uma questo de contedo.
fundado na inadmissibilidade da ao:
Indeferimento
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declara que o pedido do autor no pode ser acolhido no mrito. Art. 295, IV - quando
o Juiz verifica desde logo a decadncia ou a prescrio. A prescrio ele s pode
declarar de ofcio quando no se tratar de matria patrimonial. Neste casos s pode
ser declarada a requerimento, por provocao do ru, mas fora da o Juiz pode, de
ofcio, conhecer da matria, e a respeito da decadncia pode sempre. Ento os prazos
de decadncia devem ser observados pelo autor sob pena de, propondo ele a ao,
depois de haver decado do direito, a sua inicial sujeitar-se a indeferimento ad initium.
Por ex., ao renovatria de contrato de locao comercial ou industrial deve ser
proposta at seis meses antes do trmino do contrato renovando e se o locatrio
ultrapassar essa data e vier a ajuizar sua petio inicial j dentro dos ltimos seis
meses, ele ter decado do direito da renovao. A j uma questo de mrito - o
prprio direito do autor que deixou de existir. S nesse casos que o Juiz pode
indeferir a inicial por motivo de mrito. Isso excepcional, pois, em regra, o mrito
julgado dali em diante, e no nessa primeira olhada petio inicial. Porm, nesses
casos possvel.
Ento, Recapitulando, temos 3 grupos de casos de indeferimento da
inicial: 1 - indeferimento por motivo de ordem puramente formal, defeito da petio
inicial, falta de documento essencial. 2 - indeferimento por falta de uma das
condies da ao; nesses casos o Juiz julga o autor carecedor de ao. Ao indeferir a
inicial isso que ele est fazendo. 3 - Mais reduzido, mais restrito, excepcional indeferimento por motivo de mrito. O Juiz, ao indeferir a inicial, j est dizendo que
o pedido do autor improcedente. Isto s possvel quando o Juiz verifica que ocorreu
a decadncia ou, em matria no patrimonial, que ocorreu a prescrio.
O indeferimento da petio inicial pode ser total ou parcial. O Juiz
pode indeferir a inicial apenas no tocante a uma parte do pedido do autor, ou melhor, a
um dos pedidos que o autor formulou conjuntamente, acumulando-os. Sabemos que
dentro de certas circunstncias o autor pode, na sua inicial, cumular dois ou mais
pedidos. Quando isso ocorre, pode acontecer que haja razo para indeferir a petio
inicial apenas em parte. Assim, por ex., primeiro pode suceder que s em relao a um
dos pedidos se verifique a existncia de uma daquelas causas que autorizam o Juiz a
indeferir a inicial. Suponhamos que o autor formulou 3 pedidos, sendo um deles
juridicamente impossvel e os outros no. Se ele tem razo ou no coisa que vai se
ver depois. Mas concebvel que ele tenha direito quilo que pretende, no h uma
norma legal negando aquela pretenso, pr-excluindo a possibilidade de ele pretender
aquilo, como h nos casos juridicamente impossveis. Ento suponhamos que algum
proponha uma ao formulando 3 pedidos. O Juiz verifica que um juridicamente
impossvel, ou ento verifica que para um deles o autor no parte legtima, mas para
os outros . Naquele casos do vizinho bisbilhoteiro, por ex., ele foi incomodado no seu
sossego pelas brigas do casal e, em conseqncia disso, ele, que dava aulas particulares
em casa, perdeu a clientela, sofreu prejuzo econmico. Ento vai a juzo e apresenta
uma petio inicial, na qual pede duas coisas: o ressarcimento do seu prejuzo e a
separao do casal, como nico meio de prevenir futuras repeties do episdio. S
que para isso ele no parte legtima. Mas para pedir o ressarcimento de seu prejuzo
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ele . Se tem razo ou no isso problema para se resolver depois, mas parte legtima
ele . Ento o Juiz no vai indeferir tudo, aproveita aquilo que for aproveitvel,
indefere parcialmente, indefere para aquele fim e defere para o resto.
Outra hiptese: o Juiz a quem apresentado o pedido absolutamente incompetente
para um ou para alguns dos pedidos (ATENO: se o Juiz for relativamente
incompetente, no lhe cabe pronunciar-se nesse momento.
Sabemos que a
incompetncia relativa s pode ser pronunciada por provocao da parte, mediante
a via prpria, que a exceo de incompetncia; ento o Juiz tem de esperar). Mas
se a incompetncia for absoluta, por ex., se algum prope uma ao de investigao de
paternidade em vara de acidentes de trabalho ou de falncias, em vez de vara de
famlia, a incompetncia absoluta. Neste caso, o Juiz deve remeter os autos para o
rgo competente, mas, se porventura h dois ou mais pedidos e para um deles o Juiz
competente e para o restante absolutamente incompetente, ele pode e deve deferir a
inicial com respeito sua competncia e indeferir o resto. O autor, se quiser, pode
propor em separado perante o juzo competente a matria que foi eliminada.
Uma outra hiptese de indeferimento parcial est ligada cumulao, ou, melhor
dizendo, prpria possibilidade de cumulao, em razo do rito. Se o autor
formulou pedidos para os quais correspondem procedimentos, ritos diferentes, e no
indicou para todos eles o ordinrio, o processo invivel tal como est. Sabemos que
quando a vrios pedidos correspondem ritos diferentes, a cumulao s possvel se o
autor aceita, concorda em que todos os pedidos, em vez de serem processados de acordo
com os ritos que em princpio lhes corresponderiam, sejam processados pelo
procedimento ordinrio. Do contrrio no h como compatibilizar as vrias marchas
correspondentes a esses diversos pedidos. Ora, se o autor formula os pedidos e no
indica para todos eles o procedimento ordinrio, o Juiz no pode deferir a inicial com
relao a todos, ele vai defer-la apenas com relao quele ou queles pedidos,
suscetveis de serem processados de acordo com o procedimento que o autor indicou.
Esses pedidos podem ser vinculados, os outros no. Ento ser caso de indeferimento
parcial.
EFEITOS DO INDEFERIMENTO
O indeferimento da inicial, como eu disse no incio, extingue o
processo. Ou, melhor dizendo, extingue o itinerrio no 1 grau de instncia. O
processo se extingue no prprio nascedouro. Mal comea, morre. Se o processo tiver
sido instaurado diretamente perante o Juiz, sem necessidade de prvia distribuio
(como acontece nas circunscries judicirias em que s h um rgo judicial), de
acordo com o art. 263, a ao s ser proposta do momento em que a petio inicial
despachada. Ora, o despacho do Juiz indeferindo a inicial tem lugar no momento em
que a ao est sendo proposta, quer dizer, a ao proposta e extingue-se no mesmo
momento. uma ao natimorta. O art. 267, logo no inciso I, diz que extingue-se o
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processo sem julgamento do mrito quando o Juiz indefere a petio inicial. Isso a
regra. Ns vimos que os motivos do indeferimento, em geral, dizem respeito ou a
aspectos puramente formais ou ento s condies da ao. Tudo isso matria
estranha ao mrito. Ento, tanto nas hipteses de indeferimento por motivo de ordem
formal, como por estar insatisfeita uma das condies da ao, em todos esses casos o
indeferimento da inicial corresponde ou representa a extino do processo segundo os
termos da lei, sem julgamento do mrito.
Mas temos visto que, excepcionalmente, nas hipteses de, desde logo,
se verificar a decadncia ou, sendo possvel, a prescrio, tambm caso de
indeferimento da inicial, e a o Juiz j ter apreciado um aspecto do mrito, ainda que
um aspecto preliminar. J vimos que as matrias de decadncia e prescrio so
inseridas, nas disposies expressas do Cdigo, dentro do mrito, i.e., so consideradas
como aspectos do mrito (art. 269, IV). Ora, se assim , e se verdade que j vimos
que o Juiz indefere a inicial fundado na ocorrncia de decadncia ou prescrio
(eventualmente), o art. 267, inciso I, deve ser entendido com uma ressalva. Nem
sempre quando o Juiz indefere a inicial o processo se extingue sem julgamento do
mrito. Essa a regra, mas comporta a ressalva nos casos de indeferimento por
prescrio ou decadncia. Nesses casos o processo se extingue com julgamento do
mrito. uma sentena definitiva e no uma sentena meramente terminativa,
como ocorre na extino sem julgamento do mrito.
Agora, no casos de a petio inicial ter sido distribuda quando h na
circunscrio judiciria mais de um rgo com competncia concorrente, necessria a
prvia distribuio. Ento, a diz o art. 263, a ao se considera proposta desde que a
petio inicial seja distribuda. Reparem que o art. 263 coloca o momento da
propositura da ao de modo diverso, conforme haja ou no prvia distribuio.
Quando h, a ao se considera proposta no momento em que a petio distribuda,
portanto, antes do despacho, claro. Quando no h distribuio a ao se considera
proposta no momento do despacho. Ento h uma assimetria, no h uma simetria
perfeita.
Vimos ento que, quando a inicial distribuda, a ao se considera
proposta nesse momento e no no momento do despacho, que lhe posterior. Ora, que
acontece se o Juiz indefere a inicial? Desfaz-se aquilo que fora feito, i.e., desaparece
retroativamente, ex tunc (ex tunc - desde ento; ex nunc - desde agora), cancelando-se
retroativamente os efeitos da distribuio.
Ainda um efeito do indeferimento da inicial: quando o Juiz indefere a
inicial pe fim ao processo, mas o autor pode recorrer, pode interpor apelao (art.
296).
DEFERIMENTO DA INICIAL
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CITAO
Deferida que seja a petio inicial, j existem no processo dois
personagens: o autor, que pleiteia a tutela jurisdicional, e o Juiz, j envolvidos numa
relao jurdica, na medida em que o Juiz tem o dever de se manifestar sobre a
inicial e o autor tem o direito correlativo a esse dever. Falta, porm, uma pessoa,
que aquela que se indica na petio inicial como o ru. Deferida a inicial, faz-se
necessrio chamar o ru ao processo, levando-lhe notcia da demanda que foi contra
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Modalidades de citao
Podemos classific-las de acordo com mais de um critrio. Conforme o
destinatrio da citao, ela pode ser pessoal ou no pessoal. Pessoal quando o
destinatrio o prprio ru, ou, no casos de o ru ser absolutamente incapaz, o seu
representante legal (pai, tutor ou curador). Art. 215 - As duas primeiras hipteses so
de citao pessoal; a hiptese da citao no realizada perante o ru ou seu
representante legal, citao no pessoal, excepcional, por razes bvias. A lei
restringe a poucos casos a permisso para que um terceiro receba citao que, a
rigor, no o transforme pessoalmente em ru. Um desses casos excepcionais est no
art. 215, caput - procurador legalmente autorizado, mandatrio com poderes especiais
para receber a citao.
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So vrios, no
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demanda, despacho do Juiz, etc., seja afixado na sede do juzo e o escrivo certificar
nos autos que fez essa afixao. Alm disso necessrio que esse edital seja
publicado pela imprensa - inciso III. A citao aqui no se faz no sentido de que no
se tem a certeza de que efetivamente o ru teve notcia da citao, de maneira que a lei
procura torn-la o mais proveitosa possvel, tenta que essa chegue tanto quanto possvel
ao ru, e uma das formas utilizadas essa. A citao por edital, assim como a citao
realizada por oficial de justia em hora certa, se identificam por um ponto, qual seja,
elas no so citaes reais, no sentido de que efetivamente se sabe que o ru teve
notcia da demanda, mas so cercadas de determinadas cautelas. A publicao do edital
pela imprensa uma delas. Alm disso, o edital conter a determinao de um prazo
para que se considere realizada a citao, prazo esse que variar de 20 a 60 dias e que
se conta, esse prazo fixado pelo Juiz no edital, da data da primeira publicao do edital
pela imprensa. Em 15 dias tem que ser feitas trs publicaes, desde que haja imprensa
local, e o prazo comea a correr da data da primeira.
Art. 232, 1 - a afixao do edital da sede do juzo. O 2 foi
acrescentado pela Lei 7.359/85.
Findo o prazo fixado pelo Juiz, de 20 a 60 dias, reputa-se feita a
citao e comea a correr, entre outros efeitos, o prazo para oferecimento da resposta.
Art. 233 - Se no fosse assim ficaria fcil, pois o autor que no est
interessado em que o ru se defenda, diria que no sabe o lugar onde ele se encontra dificilmente a citao por edital chega efetivamente ao conhecimento do citando - e ele
se livraria da defesa que o ru pudesse oferecer. Da a multa que a lei estabelece para o
autor que desatender dolosamente ao dever de veracidade quando faz afirmao de que
o ru ignorado, ou o local inacessvel, etc.
Impedimentos citao
Em certas circunstncias, mencionadas no art. 217 do CPC, no se pode
realizar a citao do ru (incisos I a V).
A razo de ser destas normas to bvia que dispensa qualquer
comentrio.
A lei procura preservar determinados interesses ou valores que
justificam esta proibio de realizar a citao do ru.. Esses impedimentos, todavia,
no prevalecem, isto , a citao pode ser feita numa dessas situaes, desde que
necessria para evitar o perecimentos do direito, i.e., desde que a realizao da
citao seja urgente e no possa ser deixada para outra oportunidade, sem que acarrete
o risco, por ex., de ocorrer a prescrio ou a decadncias do direito do autor. Neste
caso, a lei permite que se faa a citao, a despeito de ocorrer uma dessas situaes.
Em ateno razo de ser da norma, podemos tambm admitir, por via de interpretao,
que o impedimento no prevalece quando no existe a razo de ser, em vista do
qual ele foi estabelecido. Por exemplo: a razo de ser da proibio de citar os noivos
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Efeitos da citao
A citao, ato da maior importncia, produz efeitos de grande relevo,
quer no plano processual quer no plano material. Tem efeitos de direito processual
e tem efeitos de direito substantivo.
A) Os principais efeitos no plano processual:
1) em primeiro lugar, a citao completa a chamada relao jurdica
processual, que envolve precipuamente, como sabemos, trs pessoas - autor, ru e Juiz.
At esse momento, a relao processual se encontra em formao, j abrangendo o autor
e o Juiz, porm ainda no est completa. Ela se completa no momento em que citado
o ru, o que o incorpora ao processo, tornando-o sujeito da relao jurdica processual.
2) A citao previne a competncia do rgo que a ordenou, i.e., faz
com que essa competncia prevalea sobre a de qualquer outro rgo que porventura,
em tese, tenha uma competncia concorrente. No momento em que se realiza a citao
por ordem de um desses rgos, neste se fica a competncia, e todos os outros j no
podero exercer atividade jurisdicional legitimamente com relao quela causa. Ento
fica preventa a competncia daquele rgo que ordenou a citao.
Esta regra que atribui citao o efeito de prevenir a competncia e
que se encontra no art. 219, caput, tem uma exceo, que est prevista no art. 106.
Ento a lei tem duas regras que parecem contraditrias, mas possvel concili-las. A
regra geral a de que a competncia se previne pela citao - portanto, se dois rgos,
A e B, so competentes, em tese, para conhecer de uma causa e a citao ordenada por
A se realiza antes daquela ordenada por B, fica preventa a competncia de A, ainda que
B tenha despachado primeiro. O que importa a ordem cronolgica das citaes e
no a dos despachos que podem ser em dias diferentes.
Mas no hiptese do art. 106, i.e., quando houver causa conexas
correndo perante rgos com a mesma competncia territorial, i.e., rgos da mesma
comarca ou da mesma circunscrio, a o critrio diferente; a data decisiva ser a data
do despacho pelo qual se ordenou a citao e no a data da citao. Ento ateno
para distinguirem bem a regra geral e o caso especial regido pelo art. 106.
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11, tem de requerer ao Juiz (dentro de 5 dias) a prorrogao do prazo para ser
citado o ru.
ATENO PARA ISSO: pode-se perder uma causa por inmeras razes se qualquer
desdouro, mas no se pode perder sem desdoura uma causa em que ocorreu a decadncia
ou a prescrio. mortal; esse tipo de derrota inadmissvel - o advogado bobeou, no
usou dos meios que a lei indica para evitar a consumao da decadncia ou da
prescrio.
A citao vlida produz todos esses efeitos e ainda quando ordenada
por Juiz incompetente produz alguns efeitos.
A citao ordenada por Juiz
incompetente, a meu ver, no nula, apenas um fato ineficaz, isto , produz menos
efeitos do que a outra, tem a sua eficcia diminuda, cortada.
Que efeitos produz e que efeitos no produz a citao ordenada por
Juiz incompetente? A lei declara que ela produz os efeitos de interromper a prescrio
e de constituir o devedor em mora. Ento ela no produz, dentro dos efeitos
mencionados no art. 219, o de tornar a coisa litigiosa, o de prevenir a competncia e o
de produzir litispendncia.
Ento preciso compreender bem como que se opera. A citao
ordenada por Juiz incompetente no previne a competncia - claro que se o Juiz no
era competente no pode ter a sua competncia preventa, j que no a tinha. Preveno
de competncia significa fixao da competncia em definitivo num dentre os vrios
rgos competentes. Ento no pode ser preventa uma competncia que j no existia.
Ento, se de duas citaes, uma feita no dia 5 e outra no dia 10, ambas foram ordenadas
por rgos em princpio competentes, a do dia 5 preveniu a competncia do rgo que a
determinou. Porm, se este rgo era incompetente e o que ordenou a citao do dia 10
que era competente, obviamente no houve preveno alguma e continua competente o
rgo que ordenou a citao feita no dia 10.
Outro aspecto: no produz litispendncia. Ento vejam: se duas aes
sobre a mesma lide foram instauradas, inclusive com a realizao da citao, tendo esta
sido realizada uma delas a 4 e a outra a 7, caso isso acontea perante o mesmo rgo ou
perante rgos todos eles competentes, o processo que subsiste aquele em que
primeiro se fez a citao, e os outros devem ser extintos sem julgamento do mrito.
Mas isso s se aplica se o rgo que ordenou a primeira citao era competente; se ele
no era, a coisa muda de figura. Suponhamos que o processo instaurado perante A
tenha tido a citao realizada no dia 4 e o processo instaurado perante B tenha tido a
citao realizada no dia 7. Se A era incompetente no ficou pendente a lide por fora
daquela citao, de sorte que subsistir o processo instaurado por ordem de B e dever
extinguir-se aquele iniciado perante A.
Pode acontecer que a citao seja feita por ordem de Juiz
incompetente, mas, sendo apenas relativa a incompetncia, dali a pouco ele se torna
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RESPOSTA DO RU
Citado, o ru toma cincia de que contra ele se props a ao. Ele
toma cincia do teor da demanda, isto , fica sabendo em que consiste aquilo que se
pretende dele. Diante disso, o ru pode assumir vrias atitudes:
1) pode no fazer absolutamente nada. O oficial de justia chega para ele, cita-o, ele
faz um aviozinho de papel com a contraf e atira pelos ares - tranqilo, no toma
providncia nenhuma, no responde, o que acarreta o fenmeno denominado REVELIA,
com conseqncias bastante graves, como veremos mais tarde.
2) pode tambm tomar a atitude de render-se de imediato. Ele l aquilo, bate na testa e
diz: "no que esse camarada tem toda a razo?" Ento comparece ao Juiz para dizer
isso: "hasteio a bandeira branca, dou-me por vencido." Isso significa em termos
jurdicos o RECONHECIMENTO DO PEDIDO, que leva extino do processo com a
vitria do autor.
3) o ru tem sua disposio, em princpio, trs caminhos e pode at trilh-los todos
simultaneamente. O caminho da CONTESTAO, o caminho da EXCEO e o
caminho da RECONVENO.
Contestando e excepcionando, i.e., oferecendo contestao e/ou
exceo, ele se limita a defender-se. Ento, por que duas vias para a defesa? Veremos
mais tarde que certas defesas, ou certo tipo de defesas, so deduzveis por meio de
contestao, e certo tipo de defesas ou certas defesas so deduzveis por meio de
exceo. Alis, mais exatamente, determinadas defesas so deduzveis por meio de
exceo e todas as outras por meio de contestao. Em outras palavras, na defesa,
conforme a natureza da alegao que o ru deseje fazer, normalmente a via prpria
ser a contestao e s ser utilizvel a exceo para aquelas defesas especficas,
discriminadas de apontadas na lei com prprias da exceo. Quer dizer, ainda por
outras palavras, que a exceo s serve para as defesas que a lei nomeia taxativamente
como sendo deduzveis por essa via, tudo mais prprio da contestao. Finalmente,
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autor requeira a desistncia quanto ao segundo. Ento o segundo no vai mais ser
citado. E o primeiro? Quando que vai comear o prazo dele? Comearia a correr
quando o outro fosse citado, mas como o outro no vai mais ser citado, tem que se saber
quando comea o prazo para a resposta deste, que j foi citado. Art. 298, pargrafo
nico. Ento o Juiz defere, homologa a desistncia quanto a esse que ainda no foi
citado e, no momento em que ocorre a intimao desse despacho do Juiz, ento o
outro fica sabendo que comeou a correr para ele o prazo para resposta.
As trs respostas so no prazo de 15 dias. Agora, ateno: de que
forma devem ser apresentadas as trs respostas? No procedimento ordinrio, sempre
de forma escrita. Art. 297. Veremos mais tarde que no procedimento sumarssimo a
defesa pode ser oral, na audincia, mas no ordinrio sempre escrita.
Vimos que o ru pode fazer apenas uma dessas coisas, ou duas, ou as
trs, quer dizer, ele pode contestar, excepcionar e reconvir. Ento, pergunta-se: tudo
isso tem que ser numa pea s? O prazo o mesmo, porm apresentam-se em peas
separadas, sendo que a contestao e a reconveno, embora oferecidas
simultaneamente, ingressam nos autos principais da ao, ao passo que a exceo
autuada em apartado, fica em autos separados, em apenso aos principais.
O oferecimento da exceo, desde que ela seja recebida, suspende o
processo, at que ela seja julgada. De sorte que pode acontecer que o ru se limite a
excepcionar e deixa para oferecer sua contestao depois de julgada a exceo. Pode
acontecer isso, mas nada impede que o ru oferea desde logo a exceo e a
contestao; at porque a exceo pode vir a no ser recebida e nesse caso no ter
suspendido o processo. De sorte que ele no pode confiar nessa perspectiva. Ad
cautelam, ele oferecer prudentemente a exceo, mas tambm a contestao e qui
a reconveno.
Para terminar direi apenas o seguinte: o decurso do prazo para
resposta, i.e., 15 dias, ou a prpria apresentao dela, tm um efeito importante - art.
267 4 - o efeito do decurso do prazo para resposta: proibio de o autor desistir
da ao sem o consentimento do ru.
Em resumo, a contestao a denominao sob a qual o Cdigo
engloba trs atos processuais, dois deles destinados defesa do ru, que so a
contestao e as excees; as excees se caracterizando principalmente pelo fato de
que se prestam a veicular determinadas questes, e s elas. E de outro lado a
reconveno, que constitui uma ao que o ru pode, sob determinados requisitos que
sero estudados mais tarde, propor naquele mesmo processo.
Vamos comear estudando a contestao, que , por excelncia, o
instrumento de defesa do ru. A defesa se exerce atravs da prtica de um desses dois
atos, ou de ambos, se for o caso: contestao e excees. Atravs das excees o ru
alega determinados vcios referentes ao processo, que so a incompetncia relativa e o
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que ocorreu o fato mas que dele no se extrai a conseqncia jurdica que o autor
pretende ver reconhecida. Denomina-se defesa direta exatamente por isso, porque ela
se volta diretamente para a colocao que o autor fez na inicial, negando-a.
Existem outras possibilidades, ao lado dessa, que podem, inclusive,
concorrer com ela, denominando-se DEFESA INDIRETA, desenvolvida tambm no
plano do mrito, no plano no qual o ru procura demonstrar ao Juiz que o pedido deve
ser julgado improcedente.
Defendendo-se ou no diretamente, poder o ru alegar, ele prprio,
por sua vez, um outro fato, diferente daquele narrado pelo autor na inicial. Pode ele,
ru, alegar a existncia de um outro fato que seja capaz ou de impedir que o fato
narrado pelo autor produza o efeito que ele pretende ver reconhecido, ou um outro fato
suscetvel de acarretar uma modificao nesse efeito jurdico em termos relevantes, ou
um fato que tenha sido capaz de provocar a extino desse efeito jurdico.
Defendendo-se ou no do ponto de vista direto, a contestao o meio adequado para
que o ru alegue fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do suposto direito do
autor.
FATO IMPEDITIVO - fato que seja capaz de impedir o efeito que aquele fato
narrado pelo autor normalmente produziria. Ex: de um contrato celebrado entre as
partes, normalmente resultam direitos e correspondentes deveres. Se o autor alega a
existncia de um contrato e extrai dele deveres a que estivesse sujeito o ru e que no
tenham sido cumpridos por ele e que o autor pretenda, atravs do processo, obter o
cumprimento desses deveres, seria exemplo de fato impeditivo alegado pelo ru se ele
dissesse que efetivamente ocorreu contrato alegado pelo autor, todavia uma das partes
que o celebrou era absolutamente incapaz. De forma que esse fato, que normalmente
geraria o dever que o autor est lhe cobrando, no gerou nesse caso especfico, porque
o contrato nulo. Qualquer causa de nulidade dos atos jurdicos constitui exemplo
de fato impeditivo que pode ser alegado pelo ru em contraposio ao pedido do autor.
FATO MODIFICATIVO - Ex: pode acontecer que, posteriormente celebrao do
contrato cuja existncia o autor alega, tenham as partes, atravs de novao, alterado a
avena, por exemplo, no que concerne data da exigibilidade da dvida. A dvida, que
seria nos termos originrios do contrato, exigida hoje, passou a ser, por fora de
alterao contratual, exigvel daqui a um ano. O autor prope uma ao de cobrana
para haver agora a importncia a que faz jus e o ru, negando ou no que tenha ocorrido
esse emprstimo, alega, ele, esse outro fato que modificou os efeitos do fato
anteriormente ocorrido, alega novao, fato modificativo, diferente daquele que o autor
narra e suscetvel de provocar uma modificao das conseqncias jurdicas decorrentes
do fato narrado pelo autor.
FATO EXTINTIVO - Exemplo do que pode ser alegado pelo ru: pagamento. O
pagamento provoca a extino das obrigaes, de maneira que, defendendo-se, o ru
pode perfeitamente dizer (e pode ter acontecido) que realmente houve esse contrato,
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havia a dvida, mas ocorre que ele a pagou. De tal maneira que no a deve mais.
Ao lado da defesa direta, que consiste em negar o fato alegado pelo
autor, ou negar que esse fato seja suscetvel de produzir aquelas conseqncias
jurdicas que o autor quer ver reconhecidas, pode o ru, alm disso ou ao invs disso,
alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do suposto direito de que se
afirma titular o autor, isto , defesa indireta no plano do mrito.
Alm dessas, existe uma outra categoria de defesa indireta, uma outra
categoria de fatos que podem ser alegados pelo ru em defesa e que constituem as
denominadas EXCEES MATERIAIS OU SUBSTANCIAIS. No confundam essas
excees com aquela modalidade de resposta adequada alegao de vcios processuais
determinados - coisa completamente diferente, as excees processuais, que sero
estudadas em seguida, so formas adequadas para alegao daqueles vcios que o
Cdigo enumera. As chamadas excees materiais ou substanciais, que se denominam
assim, inclusive, para que se faa a distino entre as duas espcies, no tem nada a ver
com as excees processuais. Constituem modalidade de defesa indireta que pode ser
desenvolvida pelo ru. As excees materiais ou substanciais tm como trao comum
consistirem em fatos capazes de tolher, de obstar aqueles efeitos jurdicos
decorrentes dos fatos que o autor narra.
EXEMPLO: do emprstimo resulta o dever de fazer a restituio da coisa emprestada.
Esse dever e o direito relativo a ele constituem efeitos do emprstimo. Pode acontecer,
porm, que o credor deixe de fazer a cobrana durante um largo espao de tempo. Os
srs. j conhecem um instituto do Direito Civil denominado prescrio, que constitui
uma conseqncia do decurso do tempo, e que consiste em abrir ao devedor a
possibilidade de, decorrido o lapso de tempo previsto na lei sem que o credor tenha
efetuado a cobrana, exonerar-se daquela obrigao alegando exatamente isso - a
prescrio. Os srs. sabem que a prescrio no extingue o direito subjetivo, no
extingue direitos materiais. Tanto no extingue que, se o devedor pagar, ele pagar
bem, de tal maneira que no ter direito a ver restituda a importncia que pagou. As
dvidas prescritas no so inexistentes, elas existem. O que a prescrio faz abrir ao
devedor a possibilidade de ser defender alegando isso: decorreu o espao de tempo,
ocorreu a prescrio, ele no est mais obrigado a pagar a dvida. O efeito do
emprstimo seria o dever do devedor pagar; a prescrio tolhe esse efeito no sentido de
que permite ao devedor livrar-se da obrigao alegando o decurso daquele lapso de
tempo. Agora vejam que ela no opera em relao ao dever do ru, do ponto de vista
do direito material, com acontece com o pagamento, que provoca a extino. A
prescrio no extingue o direito de que o autor se afirma titular, se que ele realmente
existe. Ela apenas abre ao ru a possibilidade de aleg-la em defesa. uma
possibilidade que ele tem, ele alegar se quiser. Mas se ele no alegar, a despeito de
haver decorrido esse lapso de tempo, o Juiz estar obrigado a reconhecer, a julgar
procedente o pedido formulado pelo autor.
No se trata, portanto, nem de um fato impeditivo nem de um fato
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esteja patente que uma delas ocorreu; por ex., a prescrio - ainda que esteja patenteado
nos autos a ocorrncia da prescrio o Juiz no pode consider-la se o ru no a alega.
Vejam que parece que h uma razo para essa diversidade entre fatos
impeditivos, modificativos e extintivos, de um lado, e as excees materiais e
substanciais, de outro. Se houve pagamento e se existe nos autos a prova dele, o
crdito de que o autor se afirma titular no existe mais, de tal maneira que seria injusta
a sentena que, a despeito disso, condenasse o ru a pagar uma dvida que ele j tivesse
pago, s porque ele no alegou que havia pago. A situao completamente diferente
no caso, por ex., da compensao: pode ser que o Juiz encontre nos autos prova
inequvoca de que o ru , por sua vez, credor do autor em condies tais que permitiria
a compensao das dvidas. Mas, se o ru no alegar, o Juiz, portanto, no pode levar
em conta a compensao e julga procedente o pedido, condena o ru a pagar. Essa
sentena no injusta. Realmente havia um crdito do autor, havia tambm o do ru,
mas o fato de no ter sido alegada a no impedir mais tarde o ru de cobrar essa
importncia num outro processo que ele instaure.
So situao diferentes. A no considerao de um fato impeditivo,
modificativo ou extintivo, conduziria a uma sentena injusta (injusta no no sentido
moral, no sentido jurdico, sentena contrria ao direito), ao passo que a no
considerao de uma exceo material provada nos autos, que no tenha sido alegada
pelo ru, no conduz ao mesmo resultado. No caso da prescrio, a despeito dela a
dvida existe, de tal maneira que se o ru no alegar, o Juiz condenar, e condenar
bem, o ru a pagar. No caso da compensao, o crdito do autor existe tambm, apenas
o ru podia ter-se livrado daquele pagamento alegando o crdito dele, por sua vez. O
fato de no o ter feito no lhe impedir, inclusive, de mais tarde cobrar a dvida; a
sentena no ser injusta, no corresponder a um crdito inexistente.
A defesa direta, portanto, no plano do mrito, suscitvel na
contestao, envolve ou a negao do fato alegado pelo autor, ou a negao de que esse
fato seja adequado a produzir conseqncias jurdicas. Todas as modalidades de defesa
indireta partem de que o ru vai, por sua vez, alegar um outro fato que pode se
caracterizar como um fato impeditivo, como no caso de um vcio que conduza
nulidade, um fato modificativo, um fato extintivo ou uma exceo material ou
substancial (sinnimos). No se confundem, volto a repetir, as excees materiais ou
substanciais com as excees processuais, que constituem modalidade de resposta,
atravs das quais vai o ru levantar questes determinadas referentes ao processo.
A est: defesa referente ao processo com exceo daqueles aspectos
suscetveis atravs das excees processuais: incompetncia relativa, impedimento
ou suspeio; defesa referente ao, falta de uma das condies genricas ou
especficas da regularidade do exerccio do direito de ao; defesa referente ao
mrito, com essa subdiviso: direta ou indireta. isso que pode ser alegado na
contestao.
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Contestao
A contestao est disciplinada nos artigos 300 e seguintes do CPC,
numa das sees em que se divide o captulo relativo resposta do ru.
J vimos o que pode ser alegado na contestao, que por excelncia o
instrumento de defesa. Vamos ver agora que, por outro lado, tudo que o ru tiver
para alegar ele deve alegar na contestao, que , em princpio, a nica oportunidade
que ele tem para defender-se.
Art. 300 - Toda a matria de defesa deve constar da contestao. Ser
essa, em princpio, a nica chance que ter o ru de defender-se. Da para a frente, em
princpio, no lhe caber mais fazer alegaes em defesa, suscitar questes em defesa,
de tal maneira que, nesse momento, atravs da contestao, fica o ru com o nus de
alegar tudo aquilo que ele conceber em sua defesa, ainda que as alegaes sejam
entre si logicamente incompatveis. Nada impede o ru de defender-se diretamente,
negando, por exemplo, que tenha ocorrido o fato alegado pelo autor e, alm disso, para
hiptese de essa defesa no vir a ser considerada procedente, alegar, por ex., que ainda
que tivesse ocorrido o contrato, a dvida estaria prescrita, ou que seria nula. Ele no
est obrigado, na contestao, a guardar uma ordem lgica das alegaes que faz o nico momento que ele tem para defender-se, de maneira que nesse momento
ele tem de alegar tudo. Ainda que as alegaes no sejam entre si coerentes, ainda
que umas se faam para a hiptese de as primeiras no serem admitidas como
verdadeiras, para a eventualidade de as primeiras no serem consideradas. Justamente
por isso se denomina esse princpio, segundo o qual a o momento adequado para
todas as alegaes, ainda que entre si incompatveis - de um ponto de vista lgico - se
denomina PRINCPIO DA EVENTUALIDADE.
O ru tem que alegar tudo, ainda que alguma das questes que ele
suscite s sejam alegadas para a eventualidade de as primeiras no serem acolhidas.
E no s isso. Ao defender-se diretamente tem o ru o nus de
manifestar-se precisamente, especificamente, sobre cada um dos aspectos do fato
narrado pelo autor, sob pena de (salvo algumas excees que veremos adiante), se
ele no impugnar cada um dos aspectos do fato narrado pelo autor, aquilo que ele
no impugnar ser tido com verdadeiro (art. 302). De um lado ele tem de alegar tudo
que tiver em sua defesa e do outro lado, se ele no quiser que determinados aspectos ou
fatos narrados pelo autor sejam tidos com verdadeiros, ele tem de manifestar-se sobre
cada um deles, impugnando-os. um nus que ele tem.
Isso no tocante defesa de mrito. A concentrao de toda a defesa na
contestao - o que o Cdigo quer. Da mesma forma que se estabiliza, vamos dizer
assim, o processo, no facilitando para o autor a possibilidade de fazer novas alegaes,
suscitar outros fatos (por ex., modificar a causa petendi), pela mesma razo o Cdigo
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Efeitos da contestao
No plano processual, apenas vamos ver os mais importantes. Dissemos
que o ru deve alegar na contestao toda a defesa que tiver. Ele tem o nus de faz-lo,
em regra, porque se no o fizer fica preclusa a possibilidade de fazer mais tarde
outras alegaes.
Em princpio, o que ele no alegar na contestao no poder alegar
mais, com algumas excees: art. 303, inciso I - por exemplo, posteriormente fase de
contestao o ru, por uma razo qualquer, se tornou o titular do crdito que estava
sendo cobrado dele (causa mortis, suponhamos); a est um direito superveniente. A
despeito de no ter sido alegado na contestao, at porque no poderia ter sido alegado
na poca, poder s-lo posteriormente, constituindo, portanto, uma das excees regra
de que ficam preclusas as alegaes no feitas na contestao. Inciso II - por exemplo,
questes de direito. Qualquer questo de direito pode ser considerada de ofcio pelo
rgo judicial. E tudo o que o Juiz pode fazer de ofcio, evidentemente, as partes
podem pleitear que ele faa. Outro exemplo de matria em relao qual o Juiz pode
conhecer de ofcio: fatos impeditivos, modificativos e extintivos. Ainda que o ru no
alegue, o Juiz pode considerar de ofcio, desde que haja elementos que lhe permitam
chegar a esse fato e o ru pode alegar mais tarde (art. 131). Inciso III - a prescrio
uma dessas hipteses. Porque existe um dispositivo no Cdigo Civil que estabelece que
a prescrio pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio, constituindo uma
exceo regra de que ficam preclusas as alegaes que o ru no fizer na contestao
(CC, art. 162).
Duas outras conseqncias relativas a aspectos econmicos do
processo: art. 267, 3 - tal como as anteriores, tambm constituem uma conseqncia
do fato de o ru no ter feito uma alegao no momento adequado, que seria o momento
da contestao. Uma conseqncia, portanto, que deriva do fato de o ru no haver
alegado na contestao questes relativas ao processo ou ao. Se, ele no alegando,
o processo se prolonga, o desfecho dele procrastinado, a conseqncia a est: o ru,
que poderia ter alegado e no o fez, responde pelas custas de retardamento relativas ao
perodo em que ele deveria ter alegado e o momento em que o processo cessou, em
funo de um desse fatores, ausncias insuprvel de pressupostos processuais, ou de
uma das condies da ao.
No art. 22 existe uma outra tambm, relativa a fatos impeditivos,
modificativos e extintivos: "o ru que, por no argir na sua resposta...". Uma
conseqncia que deriva do fato de o ru no haver, no momento adequado, que era o
da contestao, alegado esses fatos. Esse artigo, alis, tem uma outra utilidade,
demonstra aquilo que j dissemos no tocante a que fatos impeditivos, modificativos e
extintivos podem ser considerados de ofcio pelo Juiz. A est a prova: o ru no
alegou na contestao e por causa disso dilatou o julgamento da lide, mas eles vieram a
ser conhecidos ou o Juiz, de ofcio, os considerou ou o ru mais tarde os alegou.
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Excees
J vimos que, no tocante defesa, em princpio, todas as matrias
alegveis pelo ru devem ser suscitadas, em regra, na contestao, ficando a via da
exceo para casos realmente excepcionais, para aquelas hipteses especficas que a
lei considera que devam ser tratadas desse modo. O ru deve alegar tudo que tiver em
sua defesa na contestao, salvo quando ele queira formular alguma defesa para a qual a
lei taxativamente indique o caminho da exceo. E esse caminho indicado pela lei,
exclusivamente, com relao a trs argies, trs questes, que so: a
INCOMPETNCIA RELATIVA, a SUSPEIO e o IMPEDIMENTO. Fora disso, nada
mais caber na exceo, tudo mais ter que ser argido na contestao.
preciso, entretanto, fazer desde logo uma ressalva, porque, se
verdade que a lei trata das excees na parte referente resposta do ru, dando a
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agora
processamento
das
excees
de
suspeio
impedimento.
Art. 312 - Ningum pode excepcionar sem fundamentar a exceo.
Alis, ningum pode pleitear o que quer que seja sem dizer o que pretende. Se for o
caso de prova testemunhal - a j no to difcil ocorrer que esta seja necessria - por
ex., para demonstrar a existncia de uma amizade ntima entre o Juiz e alguma das
partes. Prova documental pode existir embora no seja to freqente, ento no ser
mais necessrio lanar mo de testemunhas.
Art. 313 - Vejam o seguinte: nessa exceo, quer se trate de suspeio
quer se trate de impedimento, o Juiz acoimado de suspeito ou de impedido, a rigor, no
julga a exceo, o que alis compreensvel porque agora o problema no relativo
ao rgo e sim pessoa do Juiz. Ento, compreensivelmente, a lei no lhe entrega o
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vez em
em fato
esse, se
a causa
Uma vez julgada a exceo, seja ela qual for, vai ento recomear a
correr o prazo que eventualmente haja sobrado para a contestao e talvez para a
reconveno. Em que momento recomea a correr esse prazo? Isso muito importante.
Vejamos as vrias hipteses:
1) exceo de incompetncia rejeitada. No momento em que se intimar a parte da
deciso que rejeitou a exceo, vai recomear a correr o resto do prazo para a
resposta.
2) Exceo de incompetncia acolhida: os autos vo ser remetidos a outro rgo que
deve ento proferir despacho concedendo o prazo que restar para a resposta. A partir
do momento da intimao desse despacho, passa a correr o resto do prazo. sempre
s o resto do prazo, se houver, e no se faz nova citao. O processo o mesmo, o ru
no precisa ser citado outra vez.
Quando a exceo julgada o prazo vai comear a correr, mas no ato
contnuo, no imediatamente. Enquanto os autos esto transitando de um rgo
para outro no se pode exigir que a parte conteste. Ela no tem acesso aos autos.
preciso que o outro rgo despache dizendo: "Vista ao ru para, se quiser, contestar,
pelo prazo que falta."
Pode acontecer uma coisa curiosa, porm no to rara assim: que esse
Juiz para o qual foram remetidos os autos no aceite a competncia. Vai haver um
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conflito negativo. A vai ter que esperar que o conflito seja estudado e resolvido.
3) Exceo de suspeio ou impedimento acolhida - a situao anloga. O Juiz
remete os autos ao seu substituto legal e ento este, ao receb-lo, deve tambm
conceder aquela oportunidade para que a parte possa valer-se do restante do prazo, se
houver.
4) Exceo de suspeio ou impedimento rejeitada - os autos so remetidos ao tribunal
e de duas uma: ou o tribunal manda que os autos sejam remetidos ao novo Juiz e a
soluo igual anterior, ou ento o tribunal rejeita a exceo, determina que os autos
da exceo voltem ao Juiz primitivo com a resposta de que ele mesmo que vai
processar a causa. A exceo foi, portanto, julgada desfavoravelmente ao excipiente.
Uma vez que o Juiz tome conhecimento da volta dos autos de exceo e que ela foi
rejeitada, ele deve tambm conceder, mandar que se cumpra aquela deciso do tribunal,
e do momento em que desse despacho for intimada a parte, ela ter a oportunidade,
se ainda lhe sobra prazo, de contestar.
Na prtica o mais aconselhvel oferecer a exceo e ao mesmo
tempo, desde logo, a contestao. Em todo caso pode acontecer que o ru ainda no
tenha os elementos necessrios para a contestao, e o resto ser utilizvel se tiver
sobrado algum. Se o sujeito excepcionou no ltimo dia, o jeito contestar junto, do
contrrio no ter mais chance.
Reconveno
J vimos como o ru pode permanecer omisso, inerte, no defender-se,
o que significa que ele se colocar na situao de revelia, situao essa que, como
veremos oportunamente, produz conseqncias de certa gravidade, principalmente
aquela que consiste em presumirem-se verdadeiros, salvo determinados casos, os
fatos afirmados pelo autor na petio inicial. Quando o ru permanece revel, isto ,
no se defende, os fatos afirmados pelo autor na inicial ficam presumidos verdadeiros.
uma conseqncia de extrema gravidade e que, em regra, embora no
necessariamente, costuma conduzir o processo a um desfecho favorvel ao autor. Em
regra, no processo revelia, a vitria ser do autor (no necessariamente, mas em
regra).
Pode o ru, tambm j vimos, reconhecer a procedncia do pedido, i.e.,
admitir no apenas que os fatos alegados pelo autor so verdadeiros, mas sim que ele
tem razo na pretenso que manifesta. O reconhecimento do pedido no se confunde
com a confisso. Confisso significa admisso de fatos verdadeiros; quem confessa
reconhece que um determinado fato, ou vrios, so verdicos, mas com isso no est
necessariamente entregando os pontos. Pode alegar outros fatos que eliminem os
efeitos daquele confessado, mas quem reconhece o pedido faz mais do que isso; hasteia
a bandeira branca, lana a toalha, d-se por vencido. E o reconhecimento do pedido,
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ainda fica credor de 100; mas nesse processo no quer tomar nenhuma providncia a
esse respeito. Ento, pede apenas que no seja condenado a pagar os 200. Mas se ele
quiser no apenas evitar sua prpria condenao, seno tambm obter a condenao do
autor ao pagamento da diferena, ele a ter que reconvir. Vai oferecer a sua
reconveno para obter a condenao do autor a pagar-lhe os 100 da diferena - ou at,
quem sabe, os 300, porque ele pode ter outra defesa quanto aos 200. Ele pode dizer:
"eu no devo nada, quero que o autor seja condenado pelo menos a me pagar essa
diferena, ou ento pagar tudo se for aceita a minha defesa de que no devo os 200."
Mas ele no pode obter a condenao do autor s contestando, isso no.
S
contestando, o mximo que ele poder conseguir no ser ele condenado, e guarda
o resto do crdito para depois. Agora, se oferecer a reconveno, poder ento
obter, caso o Juiz entenda provado o seu contra-crdito, a condenao do autor.
PERGUNTA: ele teria ento que contestar e reconvir, ou s reconvir? R: vejam bem se ele tem de contestar, neste caso, porque em primeiro lugar a sua reconveno ser
admitida, como veremos daqui a pouco, em razo de conexo por fundamento, em
segundo lugar porque, tendo de contestar, ele vai passar por dois graus. Em princpio,
no obrigatrio contestar para poder reconvir, mas em regra quem reconvem primeiro
contesta, e neste caso seria necessrio por uma razo que veremos logo.
Alm desses requisitos de ordem geral, dessas condies genricas que
so aplicadas a todas as aes e, portanto, tambm reconveno, esta deve atender a
determinadas condies especficas, peculiares a ela, reconveno. As condies
especficas so:
1) a reconveno s possvel desde que esteja pendente, no momento em que ela
deve ser oferecida, a ao primitiva do autor contra o ru. Se nesse momento o
autor j tiver desistido da ao, por ex., no mais possvel ao reconvinte oferecer
reconveno. preciso que ainda esteja pendente no prazo da reconveno, que o
mesmo prazo de qualquer resposta (15 dias a partir da juntada do mandado de citao,
etc) ao primitiva contra o ru. Depois, possvel que ela cesse - pode acontecer que
a ao primitiva do autor extinga e a reconveno continue, ou vice-versa. Mas isso
depois; at esse momento necessrio que a ao esteja em curso.
2) preciso que a ao primitiva no seja de procedimento sumarssimo. Neste
incabvel a reconveno (v. art. 315, 2)
3) necessrio que haja um nexo, um liame, um vnculo, uma relao entre a
matria da reconveno e a matria pertinente causa primitiva. E isso por
motivos evidentes: se a lei fosse permitir a reconveno, se a lei abrisse ao ru a
possibilidade de propor sua ao contra o autor no mesmo processo, mesmo que o
assunto a ser discutido na reconveno no tivesse nenhum ponto de contato com o
assunto discutido na ao principal, em vez de ser prtico esse instituto, em vez de
facilitar as coisas, em vez de simplificar a atividade judicial, s faria tumultu-la.
Imaginem, por ex., um casal que se desaveio, brigou, e um dos cnjuges prope ao de
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separao judicial contra o outro. Vai-se discutir matria relacionada com aqueles
assuntos que possam ser relevantes para a separao. Se nesse meio tempo, por acaso,
um deles tenha num acidente de trnsito amassado o paralama do carro do outro, ento,
diante da ao de separao judicial, o ru ou a r viria propor no mesmo processo uma
reconveno destinada a cobrar do adversrio a importncia correspondente ao prejuzo
do paralama amassado. Isso s serviria para tumultuar o processo, sem nenhuma
vantagem, porque os assuntos seriam completamente independentes. Ento a lei exige
que haja um certo elo, uma certa relao, que ela designa por uma expresso um
tanto equvoca. Art. 315 - a lei fala "conexa", mas a palavra conexa est usada a num
sentido mais amplo do que no art. 103, quando se definem aes conexas. O art. 103
conceitua aes conexas de maneira muito estrita. No art. 315, a meu ver, a palavra
est usada em sentido mais amplo. No necessrio nem indispensvel que a
reconveno tenha o mesmo objeto ou a mesma causa petendi que a ao primitiva. s
vezes, tem o mesmo pedido, p. ex., o marido pede a separao judicial alegando fato
imputvel mulher. Ela, por sua vez, reconvem para pedir tambm a separao, por
motivos diversos, mas o pedido coincide. Mas no necessrio que as duas aes
tenham o mesmo objeto ou a mesma causa petendi, basta que haja entre as duas um
nexo, um vnculo que torne prtico, til, e por isso aconselhvel, o processamento
conjunto. Pode at acontecer que os mesmos meios de prova sejam utilizveis para
que o Juiz forme convico sobre a causa primitiva e sobre a reconveno. E isto basta.
Ento, deve admitir-se a reconveno, deve considerar-se satisfeito este requisito, todas
as vezes que entre as duas aes haja um elo, um parentesco suficiente para tornar mais
prtico o processamento conjunto do que o processamento separado. uma questo de
convenincia prtica. E tanto verdade que a palavra "conexa" usada a em sentido
mais amplo, que a lei fala "conexa com a ao principal ou com o fundamento da
defesa."
E aqui se encaixa o exemplo da compensao. O ru expe, contesta,
dizendo "eu tambm sou credor do autor e por isso no devo ser condenado a pagar."
Este o fundamento da defesa - "voc cobra 200, pois bem eu sou seu credor por 300, o
fundamento da minha defesa este. Como tambm sou seu credor e meu crdito no s
iguala mas at ultrapassa o seu, eu no devo ser condenado a lhe pagar coisa alguma e
com base nessa circunstncia ofereo a minha reconveno para cobrar de voc o meu
crdito e, portanto, v-lo condenado a me pagar a diferena." Eis a um caso em que a
reconveno s admitida porque conexa com o fundamento da defesa. Portanto,
precisa haver defesa para que o Juiz possa ver que h conexo entre uma coisa e
outra.
Ento preciso que haja um vnculo, ou entre a reconveno e a causa
primitiva, ou entre aquela e o fundamento da defesa do ru.
4) necessrio que o rgo judicial que processa a ao primitiva no seja
absolutamente incompetente para a reconveno. Se o for para a ao que o ru quer
propor contra o autor sob a forma de reconveno, o ru no poder faz-lo se o Juiz
que est processando a causa primitiva absolutamente incompetente para esta nova
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causa. Se for apenas relativamente incompetente, tudo bem, porque dada a conexo a
sua competncia se prorroga, para abranger esta nova causa que o ru ajuza sob a
forma de reconveno. Mas se for absolutamente incompetente, nada feito. De sorte
que o art. 109 deve ser lido com esta ressalva. Esta no uma verdade absoluta - se
fosse, no haveria nenhum problema, nunca.
O Juiz ser competente para a
reconveno se a sua incompetncia for apenas relativa, mas se for absolutamente
incompetente, quer dizer, se na hiptese de eu propor aquela ao separada, ele nunca,
em caso algum, pudesse conhecer dela, tambm no pode na hiptese de reconveno.
Nunca suponham que o ru obrigado a reconvir caso tenha algum
direito contra o autor. No. uma faculdade, um direito que lhe assiste, mas ele
no obrigado a exerc-lo. Agora, ele tem que raciocinar assim: se esta ao fosse
proposta em separado, esse Juiz perante o qual est correndo a ao do autor contra
mim seria competente? Trs respostas so possveis: A) Seria. Tudo bem, eu posso
reconvir; B) no seria, mas a incompetncia relativa - tudo bem, haver prorrogao e
a competncia dele se estender minha reconveno; C) no, ele seria absolutamente
incompetente - ento eu no posso reconvir. Que quer dizer isto? Que eu no posso
propor a minha ao? Posso, mas no sob a forma de reconveno, terei que prop-la
separadamente perante um rgo que seja competente.
5) necessrio que o procedimento seja igual, o rito, a marcha, do contrrio teremos
aquele processo a que j me referi uma vez, trotando em dois ritmos diferentes. No
possvel, as duas aes vo ter de caminhar juntas, pari passu - para isso
indispensvel que o itinerrio que serve para uma serva tambm para a outra. Do
contrrio, no h possibilidade de harmoniz-las. Ento de duas uma: ou ambas so de
procedimento ordinrio, tudo bem, ou a primitiva de procedimento ordinrio e a
minha reconveno seria de procedimento sumarssimo. Mas eu posso aceitar que ela
seja processada pelo rito ordinrio porque acho melhor propor a reconveno;
ento abro mo do procedimento sumarssimo.
Ou ento, se ambas forem de
procedimento especial igual, tambm possvel. Se uma for do procedimento especial
e a outra for do ordinrio, no ser possvel, a no ser que o procedimento especial seja
daquele tipo que recai no ordinrio, a pode. A lei nos d uma srie de procedimentos
especiais nos quais, uma vez contestada, a ao toma o rito ordinrio.
Em suma, preciso que os procedimentos sejam compatveis para
que elas possam marchar lado a lado num mesmo consenso.
Satisfeitos que estejam todos os requisitos, possvel reconvir.
Faltando um deles, no possvel. Querendo ajuizar a ao o ru ter que prop-la
em separado.
OBS: Exceo de incompetncia absoluta na reconveno: Suponhamos que a matria
da reconveno pertena Vara de Registros Pblicos e a matria da ao principal
pertena Vara Cvel, ou vice-versa. Como a incompetncia do Juiz absoluta na
ratione materiae, o ru no poderia reconvir. Ou ento suponhamos que uma ao seja
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SANEAMENTO DO PROCESSO
A atividade de saneamento, exercida pelo Juiz com o objetivo de
preservar a regularidade do processo, suprir eventuais irregularidades que ele contenha,
verificar a presena dos requisitos necessrios ao exame do mrito, desenvolvida no
decorrer de todo o processo, desde o primeiro contato que o Juiz tem com a petio
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inicial ele j desenvolve atividade desse gnero, podendo, por ex., se constatar desde
logo que o exame do mrito no vai ser possvel porque falta uma das condies da
ao, indeferir a inicial, trancando o processo j no seu nascedouro.
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reabertura de oportunidade para que o autor se manifeste a respeito de algo que tenha
sido alegado pelo ru na resposta; ou verificando o Juiz, de ofcio ou por provocao do
ru, que o processo se ressente de algum vcio, sendo esse vcio sanvel, ele
determinar parte a que couber a atividade da qual depende ser sanado o vcio, que
pratique essa atividade no prazo que ele fixar. Ou ou se abrir ao autor, atravs dessas
providncias preliminares, a possibilidade de manifestar-se sobre algo que tenha
sido alegado pelo ru na resposta, ou determinar o Juiz que o processo seja
escoimado desse vcio que ele tinha constatado.
Art. 324 - A falta de contestao pelo ru gera o que se denomina
REVELIA. Revelia a falta de contestao pelo ru no prazo legal. A revelia, que
os srs. estudaro mais tarde, produz, em regra, o efeito de fazer com que devam ser
tidos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor independentemente de qualquer
outra atividade probatria que devesse ser desenvolvida. Art. 319 - essa admisso de
veracidade dos fatos narrados pelo autor constitui um efeito da revelia e no se produz
sempre em virtude da revelia. O art. 320, numa enumerao no exaustiva, quer dizer,
h outros casos, estabelece hipteses em que, a despeito de ter ocorrido a revelia, a
despeito do ru no haver contestado, no se vai produzir esse efeito, no ocorrer a
admisso da veracidade dos fatos narrados pelo autor. Os casos so os seguintes:
O art. 319 diz que se o ru no contestar a ao, reputar-se-o
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. O art. 320 estabelece que a revelia no
induz, contudo o efeito mencionado no artigo anterior: I, II (caso em que no se
admitiria a confisso e por identidade de razo no se admite que a omisso do ru
conduza a essa conseqncia) e III. A existe, portanto, a revelia caracterizada pela
falta de contestao, mas no se produziria aquele efeito previsto no art. 319, de tal
maneira que, a despeito do ru no haver contestado, pode eventualmente fazer-se
necessrio a produo de prova a fim de possibilitar ao autor demonstrar a veracidade
das afirmaes que fez na inicial. Para esse efeito que o art. 324 estabelece: "Se o
ru no contestar a ao o Juiz, verificando ..."
claro que essa especificao de
provas que consta a como franqueada ao autor, no art. 324, pressupe que na inicial ele
tenha indicado os meios de prova que agora vai especificar. No uma outra
oportunidade para que o autor, s ento, se lembre de requerer a produo de prova
testemunhal, ou de prova pericial, etc. No isso. necessrio que ele, na inicial,
tenha indicado esses meios de prova. E a, quando o Juiz verifica que a revelia do ru
no conduz conseqncia prevista no art. 319 - admisso da veracidade dos fatos - ele
abre ao autor a possibilidade de especificar provas, cuja produo, porm, j tenha
sido requerida na inicial.
Art. 325 - "Contestando o ru o direito que constitui fundamento do
pedido..."
Os srs. estudaro tambm isso mais tarde; apenas para que no fique
inteiramente no ar: trata-se aqui da eventualidade de o ru haver suscitado uma questo
prejudicial de mrito, quer dizer, uma questo relativa existncia ou no
existncia de uma relao jurdica, diversa daquela da qual diretamente depende o
julgamento do pedido, mas cuja soluo suscetvel de influir no seu julgamento.
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Ex.: o autor pede que o ru seja condenado a lhe pagar alimentos, alegando, de um lado,
que existe entre eles uma relao de parentesco e de outro lado que ele, autor, tem
necessidade dos alimentos e que o ru tem a possibilidade de pag-los. A existncia ou
no da relao de parentesco no est diretamente envolvida na soluo do litgio, mas
da deciso que vier a ser proferida a respeito dela pode, eventualmente, chegar-se ao
julgamento da improcedncia do pedido; caso o Juiz venha a considerar que no existe
essa relao de parentesco alegada pelo autor, forosamente ele ter que julgar
improcedente o pedido formulado. A est - questo prejudicial de mrito, questo de
cuja soluo depende o julgamento do pedido, envolvendo a existncia ou a inexistncia
da relao jurdica diferente daquela que est diretamente submetida apreciao
judicial. Se o ru constata a existncia ou a inexistncia da relao jurdica que se
encontra numa relao de prejudicialidade com aquela diretamente submetida
apreciao judicial, se o ru suscita uma questo prejudicial dessa ordem, abre-se ao
autor a possibilidade de propor naquele processo uma outra ao, a fim de que o Juiz
(no exemplo acima) no somente se manifeste a respeito da exigibilidade ou no de
alimentos do autor em relao ao ru, mas tambm a respeito da existncia ou da
inexistncia da relao jurdica de parentesco. Isso ser examinado com mais vagar
mais tarde.
O Juiz s julga o pedido, e s a soluo que ele profere sobre o
pedido se torna imutvel com o trnsito em julgado da sentena. Se o autor no
propuser essa ao, no ficar o Juiz, por isso, impedido de resolver, para o efeito de
apreciar a exigibilidade dos alimentos, a questo relativa ao parentesco. Agora, a
soluo que ele vier a dar a esta questo no se tornar imutvel, no formar coisa
julgada material.
Para que isso acontea, necessrio que seja formulado
expressamente um pedido, no sentido de que o Juiz declare existente a relao de
parentesco (art. 470).
Art. 326 - se refere possibilidade de o ru suscitar defesa de mrito
indireta atravs da alegao de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos e, alm
disso (a despeito de no constar do dispositivo), por identidade de razo, alegao das
excees materiais ou substanciais. "Se o ru, reconhecendo o fato em que se fundou
a ao (ou no reconhecendo, no importa), outro lhe opuser....prova documental", que,
evidentemente, ficar restrita a esses fatos que foram alegados pelo ru na
contestao.
Art. 327, 1 parte - Se o ru alegar....prova documental." Tambm a
restrita alegao que foi feita pelo ru.
No tocante oportunidade que se abre ao autor de manifestar-se sobre
o que o ru alegou, a esto as providncias determinadas pelo Cdigo: se o ru no
contesta, o Juiz, verificando que no ocorreu aquele efeito de revelia l do art. 319, lhe
abre a possibilidade de especificar provas que pretenda produzir em audincia. Se o
ru suscita questo prejudicial relativa relao jurdica de cuja existncia depende a
apreciao do pedido, tem o autor 10 dias para apreciar a convenincia para ele de
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Nos casos do art. 267, sem julgamento do mrito; nos casos do art. 269, incisos II a
V, que so: reconhecimento do pedido pelo ru, renncia pelo autor da pretenso que
manifestou, transao (atos atravs dos quais as prprias partes - sendo isso possvel
luz do direito material - solucionam a o litgio) e a decadncia ou prescrio, cujo
exame no depender, em regra pelo menos, de nenhuma atividade probatria,
tratar-se-, em regra, de uma mera contagem de tempo. De tal maneira que, em se
verificando isso, o Juiz declarar extinto o processo, com ou sem julgamento do mrito.
Com julgamento do mrito tambm nas hipteses que j vimos, quais sejam, de
julgamento antecipado da lide, em que no se faz necessrio continuar o processo
porque no vai ser necessrio no processo produzir mais qualquer prova em relao aos
fatos que constituem o objeto da prova.
Inclusive o denominado julgamento conforme o estado do processo
envolve, portanto, at agora ns j vimos, essas duas possibilidades: ou o Juiz verifica
que ser intil prosseguir, mesmo que se prossiga j se sabe de antemo que no ser
possvel apreciar o pedido pela existncia de vcios processuais insanveis, ou falta de
uma das condies da ao; ou a essa altura se verifica que no necessrio prosseguir,
que possvel, com os elementos que constam dos autos, apreciar o pedido, julgar a
lide, caso em que o Juiz deve faz-lo. No constituem faculdades, possibilidades
abertas pela lei para o Juiz, constituem deveres a que ele est subordinado, em se
caracterizando uma dessas situaes - extinguir o processo com ou sem julgamento
do mrito.
Agora, pode acontecer que o Juiz verifique que o prosseguimento no
intil e que, por outro lado, verifique que se faz necessrio outro tipo de prova, a fim
de determinar aquilo que foi alegado pelas partes.
a terceira possibilidade
envolvida no denominado julgamento conforme o estado do processo. Recebe
denominao tradicional de despacho saneador, alis, essa denominao
adequadamente no utilizada pelo Cdigo. A Seo III desse Captulo V trata do
saneamento do processo. O denominado despacho saneador pressupe, portanto,
que o Juiz tenha verificado, de um lado, que no h vcios processuais ou que
tenham sido sanados; de outro lado que esto presentes as condies da ao e
finalmente que no caracterizam essas hipteses previstas nos arts. 329 e 330 de
extino do processo nessa fase com julgamento do mrito. O despacho saneador se
profere nessas condies, pressupondo que o Juiz tenha resolvido em sentido
afirmativo a questo referente regularidade, validade do processo; e em sentido
negativo, a presena de uma das hipteses que nessa fase autorizariam a extino
do processo com julgamento do mrito. Seja por fora do art. 269, II a V, seja por
fora de julgamento antecipado da lide, previsto no art. 330.
Trs possibilidades, portanto, se acham englobadas no julgamento
conforme o estado do processo: 1) a extino do processo sem julgamento do
mrito; 2) a extino do processo com julgamento do mrito, julgando-se
antecipadamente a lide ou no; e 3) se no se caracterizarem as hipteses que
ensejam esses dois tipos de providncia, a prolao do despacho saneador, que far
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221
preclusas, alm dessas, no mbito desse processo, mesmo as questes que ele no
decidiu expressamente, mas que devia t-lo feito, suscitadas pelas partes ou
suscitveis de ofcio. Por exemplo, ele no se manifestou a respeito de uma das
condies da ao. Vamos supor que o autor no tinha legitimao ativa e o Juiz, no
despacho saneador, no se manifestou a esse respeito. Se o ru no se insurge contra
isso, a partir da prolao do despacho saneador no vai mais poder proveitosamente
colocar em discusso legitimao ativa do autor. (OBS: H DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL QUANTO AO DISPOSTO NESTE PARGRAFO).
A prolao do despacho saneador gera, portanto, precluso, quer em
relao s questes que nele forem decididas, quer em relao a questes que nele no
foram decididas, mas que deviam ter sido, quer porque as partes tenham suscitado essas
questes, quer porque o prprio rgo judicial poderia consider-las de ofcio.
RESUMINDO: A fase de saneamento, portanto, envolve e pode envolver providncias
preliminares e o julgamento conforme o estado do processo, sempre. As providncias
preliminares consistindo ou numa oportunidade que se abre ao autor para se manifestar
a respeito de alegaes feitas pelo ru, ou na determinao feita pelo Juiz, ex officio, ou
provocado pelo ru, no sentido de que sejam sanadas irregularidades porventura
existentes no processo. Superada essa fase, de duas uma: ou o processo vai prosseguir,
ou vai se extinguir. Vai se extinguir nos casos dos arts. 329 e 330, quando existe
alguma causa inamovvel de extino do processo com ou sem julgamento do mrito; e
nos casos de julgamento antecipado da lide, que se caracteriza pelo fato de, nesse
momento, poder ser possvel, desde logo, apreciar-se o pedido do autor com os
elementos que se encontram nos autos, coisa que ocorre quando: 1) a questo for
unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de
produzir prova em audincia; 2) quando ocorrer a revelia. No sendo caso nem de uma
coisa nem de outra, o denominado julgamento conforme o estado do processo envolver
a prolao do despacho saneador, que decidir questes e impulsionar o processo para
o se itinerrio normal, at a audincia de instruo e julgamento.
222
realizar essa atividade; e resultados conseguidos atravs dessas provas. Quando digo,
por ex., "a prova constante dos autos no convincente", estou me referindo ao que se
conseguiu apurar, portanto aos resultados dessa atividade.
Qual a funo da prova no processo? Os srs. sabem que para julgar
deve o Juiz aplicar normas jurdicas a fatos. Julgar sempre isso: aplicar uma
norma a um fato ou a um conjunto de fatos e enunciar o efeito produzido pela
incidncia daquela norma sobre aquele fato. Portanto, o Juiz conta, necessariamente,
para desempenhar essa misso, com dois elementos fundamentais: a norma jurdica e o
fato. A norma conhecida do Juiz, ou ele tem maneira de apur-la, de verific-la,
independentemente da realizao de qualquer atividade - abre o Cdigo e consulta-o.
J o fato no do conhecimento do Juiz, e ele precisa ter acesso aos fatos atravs de
alguma coisa que reproduza, que traga sua mente o fato. Esse elemento que leva o
fato ao Juiz a prova. Ento, a funo da prova permitir ao Juiz a reconstituio
mental dos acontecimentos, dos fatos ocorridos.
Mesmo que o Juiz tenha assistido de sua janela a um acidente que deu
origem ao processo, ele no pode valer-se desse seu conhecimento privado. essa
proibio estabelecida por mais de uma razo: como garantia para as partes, e porque
seria incompatvel com a funo que ele tem, de valorar os elementos de prova - ele
se veria na situao estranha de ter que valorar o seu prprio testemunho, seria ao
mesmo tempo testemunha e Juiz. De sorte que a lei exclui essa possibilidade. O Juiz
no pode julgar um acontecimento a que tenha assistido como pessoa comum, como
qualquer um de ns, pelo contato direto com o fato. Esse princpio comporta
excees. Suponhamos que amanh, num processo que venha ao meu julgamento,
algum alega que no dia 19/09 se realizou um jogo no Maracan e, em conseqncia
disso, houve tremendo engarrafamento de trnsito. preciso que esse fato venha
documentado atravs de provas ao processo para que eu possa lev-lo em conta, ou no?
Esse fato do conhecimento geral (no do mundo todo, mas de um grande nmero de
pessoas). Outro exemplo: se algum alegar num processo que em 1964 houve uma
revoluo no Brasil, preciso trazer provas, certides, etc.? O Juiz pode ou no levar
em considerao esse fato pelo conhecimento que ele tem fora dos autos?
Os fatos desse tipo so os FATOS NOTRIOS. O Juiz pode levar em
conta, baseado no seu prprio conhecimento particular, certos fatos que so do
conhecimento geral e que no tenham ligao direta com aquele conflito de
interesses. diferente do fato de o Juiz ter assistido de sua janela ao acidente que deu
origem ao processo. Porque a as impresses que ele colheu influem diretamente, por
ex., na atribuio da culpa - ele viu, ou supe ter visto, que o sinal estava verde para
um carro e vermelho para o outro. Ento, o conhecimento que ele adquiriu um
conhecimento diretamente relevante na valorao dos comportamentos das pessoas
envolvidas, ao passo que o outro no, um conhecimento adquirido
independentemente de qualquer fato especfico que interesse soluo do litgio que Braslia a capital da Repblica, que em 1964 houve uma revoluo, que Santos
porto de mar, que no dia 19/09 houve jogo no Maracan, que em Fevereiro tem
223
carnaval.
So fatos notrios, podem e devem ser levados em conta pelo Juiz,
independentemente de qualquer elemento intermedirio.
Ele tambm pode levar em conta certas realidades que no so bem
fatos, porque so de ordem genrica, e que constituem as chamadas REGRAS DE
EXPERINCIA.
No so propriamente fatos - fato acontecimento especfico,
determinado no tempo e no espao. As regras de experincia tm um carter de
generalidade; por ex., no fim de semana o acesso Barra da Tijuca (praia) mais
difcil - isto um fato, mas no um acontecimento isolado, ao contrrio, uma regra
que a gente adquire atravs da experincia, pela repetio de acontecimentos
semelhantes. As verdades cientficas - por ex., "o calor dilata os corpos"; o Juiz no
precisa de provas para levar isto em conta se tiver alguma causa a julgar que envolva
problema relacionado com essa matria; "o todo sempre maior que qualquer de suas
partes" - dois lotes de terras, um contido no outro, preciso provar ao Juiz que as
dimenses do lote contido so menores do que o do lote continente? E assim por
diante. Reparem que um pouco diferente dos fatos notrios - uma regra de carter
generalizado, uma regra de experincia.
Ento, os fatos notrios e as regras de experincia esto mencionados
na lei expressamente. Art. 335 - "...observao do que ordinariamente acontece..." Por
ex.: se num processo algum alegar que os microfones da UERJ costumam pifar, uma
regra de experincia, observao do que ordinariamente acontece.
Fora da o Juiz no pode valer-se de conhecimentos particulares e,
portanto, necessita de prova para poder formar juzo acerca dos fatos. Ento, o
objeto da prova so os fatos, a prova incide sobre os fatos.
Isso tambm no matria absoluta - de um lado h fatos que no
necessitam de prova e de outro lado, s vezes por exceo, o prprio direito pode
necessitar de prova. Art. 334 - fatos que, apesar de serem fatos, no constituem objeto
de prova. Inciso I - fatos notrios; II - "afirmados por uma parte e confessados pela
parte contrria"; uma parte afirma, a outra confessa - a rigor houve a prova porque a
confisso uma prova, ento o fato foi provado. O que o Cdigo quer dizer a que
no precisa de outra prova; III - "admitidos no processo como incontroversos" - no
sendo os confessados, quais so os incontroversos? So aqueles que foram afirmados
por uma parte e que a outra no impugnou, silenciou.
Lembrem-se que na
contestao existe o nus da impugnao especificada, tem que contestar item por
item, o que no se contestou ficou incontroverso e no precisa de prova (ressalvados
os casos do art. 302); IV - "em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de
veracidade" - fatos presumidos. As leis contm presunes, presunes legais que
podem ser absolutas ou relativas. Num caso ou noutro, o fato no precisa ser
provado. Sendo absoluta a presuno (iuris et de iure), est excluda a possibilidade
de prova em contrrio, e sendo relativa (iuris tantum) admite-se a prova em
contrrio.
224
Sujeito da prova
Quem que realiza ou toma a iniciativa de provar? Tradicionalmente
so as partes, cada uma em relao aos fatos cuja demonstrao lhe aproveite, lhe
interesse. O princpio tradicional, clssico, o de que s partes que incumbe a
iniciativa da atividade probatria.
H uma tendncia considervel atualmente a
reconhecer ao Juiz iniciativa prpria nesse sentido, i.e., o Juiz verifica que h naquele
processo alguns fatos a cujo respeito ele sente a necessidade de formar uma convico
para poder julgar, e que no esto suficientemente esclarecidos. Ele pode, alis ele
deve tomar ele prprio a iniciativa de determinar as providncias necessrias para
colher elementos probatrios a esse respeito. Ento o Juiz pode, por ex., determinar
que se realize uma percia, desde que nenhuma das partes haja requerido. No est
esclarecido, a matria tcnica, ele no ficou sabendo exatamente qual era a doena (se
uma pessoa diz que estava doente), ou se a parede est realmente na iminncia ou no
de desabar, ou se a pavimentao ou a telha era ou no capaz de suportar determinada
carga, e assim por diante. Diante da dvida, diante da obscuridade, ele pode fazer
isso.
225
nus da prova
Todos j ouviram falar em nus da prova e esta expresso tomada em
dois sentidos: no sentido subjetivo ou formal, e no sentido objetivo ou material.
s partes interessa que o Juiz se convena da veracidade dos fatos que
lhes aproveitam. A cada uma das partes interessa que o Juiz fique convencido de que
os fatos, dos quais resultam efeitos vantajosos para essa parte, so verdadeiros. Elas
ento sentem a necessidade de demonstrar o que alegam. Essa necessidade no
corresponde, absolutamente, a um dever jurdico. No existem leis que possam
exigir que a parte prove o que alegou. No se trata, portanto, de uma obrigao, de um
dever, e sim de uma necessidade relacionada com o prprio interesse da parte. Ela
precisa realizar certa atividade para que o seu prprio interesse seja atendido e no para
cumprir um dever para com outrem, no para satisfazer um direito de outrem. Por isso
mesmo, trata-se de um nus e no de um dever.
Quando tratamos aqui da relao jurdica processual eu sublinhei a
diferena entre o nus e o dever. Dever algo que corresponde a um direito alheio -
226
eu fao alguma coisa por que outra pessoa pode exigir de mim que eu faa; o nus eu
fao porque eu preciso fazer para atender meu prprio interesse.
Ento, esse primeiro aspecto, que a necessidade de provar,
corresponde ao nus, no sentido subjetivo ou formal. Porm, a despeito de s que as
partes faam, e mais, que outras pessoas faam, que o prprio Juiz faa, existe sempre a
possibilidade de alguns fatos no serem provados. Infelizmente sempre possvel,
apesar de as partes terem desenvolvidos esforos, apesar de o Juiz tambm ter tentado
suprir a lacuna, mesmo assim pode ocorrer que alguns fatos no tenham ficado
provados, no se tenha conseguido demonstrar, h um ponto obscuro que ningum
conseguiu elucidar. Ora, desse ponto depende a soluo - se ele for branco, o autor tem
razo, se ele for preto o ru tem razo. E agora, o que fazer? Pode o Juiz em sentena
dizer "infelizmente no consegui formar convico de sorte que no vitria a ningum"?
Se algum fato no ficar provado, a surge o problema. O Juiz vai
verificar quem que suporta, a quem vai atribuir o risco do malogro da prova, qual a
parte que vai arcar com as conseqncias de no ter ficado provado aquele fato. O
problema esse: h um fato que no ficou provado - quem que vai arcar com as
conseqncias disso? Qual das partes responde por essa falha? E a que entra o outro
aspecto: o nus objetivo ou material. o nus da prova no seu aspecto objetivo. E
esse aspecto importante para o Juiz no momento em que ele vai julgar. No curso do
processo pouco importa o origem da prova. Vejam bem: de onde veio a prova? Do
ru ou do autor? Tanto faz. Pode acontecer que o autor prove um fato favorvel ao ru
e vice-versa. A confisso, por ex., uma prova que parte do ru e no entanto favorece
ao autor. De sorte que se o nus da prova nesse caso cabe ao autor ou cabe ao ru,
no h uma necessidade de que a prova daquele fato, para poder ser levada em
conta pelo Juiz, deva necessariamente partir da pessoa que interessada em
produz-la. No. A prova feita acolhida sem problemas. Ela no parte de ningum,
ela no pertence a quem a fez, no est ligada quele de quem ela emanou. E se a prova
foi feita, evidente que no h o problema do nus objetivo. No existe. Esse
problema s se impe no tocante aos fatos cuja prova no foi feita. A sim, que o
nus da prova existe.
Se o Juiz se convenceu de todos os fatos ele no tem que investigar se
a prova desses fatos partiu do autor ou do ru, indiferente. Agora, quando no
existe tal convencimento, a o Juiz tem que perguntar a si mesmo a quem cabia o
nus da prova, e este que vai suportar o peso da lacuna, a conseqncia
desfavorvel.
Art. 333 - O nus da prova incumbe: I - ...; II - cada qual responde
pela produo de provas que lhe aproveitam. FATO CONSTITUTIVO - ao autor;
FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO - ao ru. Se no houver prova
de fato constitutivo, quem arca com as conseqncias desfavorveis o autor. Agora:
h prova de fato constitutivo, prova documental. Vamos ver se h alguma prova de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo; h - logo o pedido improcedente; no h - no
227
Meios de prova
O Cdigo disciplina expressamente determinados meios de prova,
prova documental, depoimentos das partes, confisso, prova testemunhal, prova pericial
e inspeo.
A grande interrogao que surge esta: somente esses meios versados
em termos expressos pelo Cdigo podem ser utilizados para demonstrar a verdade de
um fato? Ou outros tambm podem? Por exemplo: a fita gravada, prova fonogrfica,
prova cinematogrfica, podem ou no? Podem. O Cdigo, no art. 332, refere-se a
"todos os meios legais e moralmente legtimos." So ilegtimos os meios que
impliquem numa violao liberdade individual no sentido, digamos assim, mais
ntimo da expresso (CF, art. 5, inciso LVI). O direito integridade corporal e o
direito integridade psquica. So, portanto, ilegtimas provas que exijam uma
ofensa integridade corporal sem o consentimento da pessoa que vai ser submetida
ao exame. Por exemplo, no se pode constranger fora uma pessoa a submeter-se a
um teste sangneo, porque para isso teremos que tirar sangue dela e o sangue faz parte
do corpo. Pode ou cabe ao Juiz tirar dedues da recusa - pode at interpretar a recusa
da parte como a revelao de um temor e tirar da concluses, mas no pode obrig-la.
A mesma coisa no tocante aos meios de investigao psquica: detector de mentiras,
soro da verdade, hipnotismo, etc. Com a concordncia pode - sem a concordncia no.
O Juiz, por outro lado, pode basear-se na recusa para formar o convencimento de
que se a pessoa recusou porque provavelmente temia que o resultado da prova lhe
fosse desfavorvel. O problema se pe nesses termos.
Agora, mesmo as provas que so em si lcitas podem ser obtidas por
meios ilcitos. E um outro grande problema que surge, hoje muito debatido na
doutrina internacional, um problema atualssimo em direito processual, o valor das
provas ilicitamente obtidas. Por exemplo, um documento furtado. Houve um caso
concreto que foi apreciado pelo STF: um casal que estava separado de fato e o marido,
supondo que a mulher estivesse cometendo adultrio, quis obter uma prova desse
adultrio para instruir sua ao de desquite. Entrou na casa onde a esse altura s
morava a mulher e colocou no telefone um aparelho gravador sem que a mulher tivesse
cincia. O aparelho gravou diversas conversas altamente comprometedoras e o marido,
depois de alguns dias, introduziu-se na casa, retirou a fita e utilizou-a como prova no
processo. Tudo isso sem o consentimento, claro, da mulher. O problema foi
suscitado e o STF, chamado a pronunciar-se, num acrdo que alis no muito
extenso, o Supremo cautelosamente tratou o assunto de um modo sucinto, porque talvez
228
no considerasse ainda maduro o problema para uma definio em termos mais amplos.
Baseou-se no fato de que este comportamento do marido era ilegal e at proibido
expressamente pelo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, que diz que proibido
gravar conversas telefnicas. Ento o Supremo determinou que a prova fosse excluda
dos autos e no fosse levada em conta na fundamentao da defesa. Eis a um caso que
recente, salvo engano foi o primeiro deste gnero a ser levado ao STF e por ele foi
decidido com fundamento no art. 332 do Cdigo. O Supremo entendeu que era um meio
ilegal - no por se tratar de gravao, mas sim pela maneira pela qual a gravao foi
feita.
Valorao da prova
Ao Juiz cabe valorar a prova, i.e., dizer ou decidir que valor deve ser
atribudo prova produzida. Valor grande, valor pequeno, nenhum valor. o Juiz
livre nessa sua valorao. Historicamente o problema tem sido resolvido por diversas
maneiras, e ns podemos distinguir trs sistemas bsicos que possivelmente no
existiro em sua forma tipicamente pura. O que existe uma combinao dos sistemas.
Porm, para fins didticos, podemos distinguir:
1) O sistema chamado de prova legal (prova cujo valor est pr-determinado na
prpria lei) - O direito intermdio, na Idade Mdia. Um pouco por reao contra o
sistema dos povos germnicos primitivos que invadiram a Europa, em que a prova era
absolutamente informal e irracional, e no tendia a formar convico em ningum,
existia a prova da gua fervendo, a prova do fogo, o duelo, etc. Um pouco como reao
a isso, procurou-se dar prova um carter extremamente racionalizado. Longe de ser
uma manifestao de estupidez, um manifestao de excessiva preocupao lgica.
Deve-se ver as coisas na usa perspectiva histrica e no censurar por ser diferente do
que hoje, quando a conjuntura outra. Ento havia, talvez, necessidade dessa
alterao, para racionalizar a prova, e isto se conseguiu atravs do estabelecimento de
regras muito minuciosas que deixassem ao Juiz o mnimo de arbtrio. Ento, regras
sobre a valorao da prova. Sobre testemunhas, por ex., o testemunho de um clrigo
valia mais do que o do leigo (conceitos e preconceitos da poca). Era uma poca em
que a religio, no somente a religio, mas a sacralidade das coisas estava impregnada
em tudo, no havia uma separao, uma distino, como h hoje, entre o domnio do
espiritual e o domnio do temporal, digamos assim. Ento era natural que o clrigo
fosse ouvido com mais crdito do que o leigo. O homem, naturalmente, era ouvido com
mais crdito do que a mulher, o depoimento do nobre valia mais do que o do servo, o de
duas ou trs pessoas conformes devia, necessariamente, ser tido em contraste com o de
uma pessoa s que dissesse o contrrio. Ento o Juiz tinha um papel puramente de uma
mquina de calcular. Havia tabelas, ele media, contava as provas obedecendo aos
critrios traados aprioristicamente.
Ns temos ainda hoje vestgios desse sistema. O Cdigo contm
diversas regras sobre valorao da prova, entre elas a que citei a pouco: a testemunha
229
tenham
conhecimento
dos
aspectos
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231
232
(coao, erro). A lei permite que a confisso seja anulada se contiver qualquer desses
vcios (art. 352). um ato viciado e portanto anulvel e no revogvel.
ESPCIES: real - confisso propriamente dita;
ficta - no h confisso, mas se produzem os seus efeitos;
judicial - em juzo;
extrajudicial - fora do juzo.
Confisso judicial - art. 349. Se subdivide em espontnea (art. 349,
pargrafo nico - pode ser feita tambm por procurador com poderes especiais e feita
sem provocao) e provocada (s pode ser feita pela parte, atravs de perguntas da
outra parte ou do Juiz).
Confisso extrajudicial - art. 353 e pargrafo nico.
EFEITOS: na maioria dos casos, a confisso retrata efetivamente a realidade e
contrria ao interesse de quem confessa, por isso as legislaes a consideram com
carter de prova legal. O Juiz estaria adstrito a adotar a confisso como uma
premissa, sem confront-la com outras provas.
Essa caracterstica legal seria
vinculativa para o Juiz, mesmo que nos autos houvesse prova colidindo com ela.
No Cdigo anterior, a confisso era sujeita convico racional, a
qual se submetem todos os meios de prova. A convico racional se forma da
confrontao, pelo Juiz, da confisso com as outras provas. O Cdigo vigente no toma
partido claro neste sentido. O art. 350 atribui-lhe o carter de prova legal; h, porm
opinies divergentes. Este sistema no parece se o melhor, o da convico racional
sim. Art. 350 (incio) e art. 334, II - so indcios de que a confisso vincula o Juiz.
Outra classificao: confisso pura e confisso qualificada.
Confisso qualificada - quando a parte admite como verazes fatos contrrios ao seu
interesse, mas depois narra outro fato, extintivo, como, p.ex., "eu contrai emprstimo
(confisso), mas paguei (no confisso). O problema que surge o da divisibilidade
ou no da confisso. No que concerne primeira parte, no divisvel - art. 354. A
possibilidade de separar-se a parte que favorvel ao confitente no resulta da diviso
(art. 354, in fine).
Prova documental
Documento toda coisa capaz de representar um fato. A espcie
mais comum a dos documentos escritos (representao grfica dos fatos). Uma
gravao sonora, um filme, etc. so espcies de documentos.
Em sentido estrito, documento documento escrito.
233
CLASSIFICAO
1) Documento e instrumento - do ponto de vista processual, ambos so documentos.
Instrumentos so documentos pr-constitudos que materializam atos jurdicos,
com a finalidade de provar o fato. Ex.: a escritura pblica para provar uma compra e
venda. Instrumento espcie de documento.
2) Documentos pblicos - elaborados por funcionrio pblico, no exerccio da funo
pblica. Documentos particulares - todos os demais.
relevante estabelecer, em relao aos documentos, a autoria, quem
o seu autor. Distinguem-se duas espcies de autor: autor material, que aquele que
elabora o documento; ex: na escritura pblica o tabelio. Autor intelectual aquele
que declara o que o documento contm; ex: escritura - as partes.
A sua fora probatria decorre de que se conhea o autor material e da
pessoa que nele figura como autor, ou seja, da coincidncia do autor aparente e do
autor real. Neste caso, o documento autntico, se tal no ocorre, falso.
Art. 364 - os documentos gozam de presuno de autenticidade (os
pblicos e os particulares). Essa presuno, em graus diferentes, mais intensa em
relao aos documentos pblicos.
Arts. 368 e 373 - documento particular.
O valor probatrio deriva de sua autenticidade. No processo sero
presumidos autnticos. Quando no so autnticos, so falsos. A falsidade
alegada no processo por meios prprios (art. 390 e seguintes) e constitui um meio de
que se podem valer as partes.
A argio de falsidade constitui, a rigor, uma ao declaratria
embutida no processo (art. 4, II), que termina por sentena (art. 395) e subordina-se a
um prazo (art. 390, in fine). O ru tem que argi-la na contestao. O autor, em
relao a documentos juntados com a contestao, tem prazo de 10 dias, o mesmo para
juntada posterior.
Esse incidente pode ser oferecido antes ou depois do encerramento
da atividade probatria. Se antes, corre nos mesmos autos do processo original,
ensejando uma acumulao de aes (art. 391). Se depois, conforme o art. 393.
Conforme o momento da argio: art. 391 - antes do encerramento da
instruo. Art. 394 - providncias do Juiz: suspende processo e intima ( citao) a
parte que produziu o documento (art. 392)
Art. 389 - o nus da prova cabe: parte que argiu a falsidade; parte
234
Prova testemunhal
A testemunha toda a pessoa estranha ao litgio e ao processo
chamada a juzo para depor sobre fatos relevantes para o julgamento. A prova
testemunhal uma das chamadas provas orais, isto , que so produzidas no por
escrito mas verbalmente, atravs de um contato, em princpio direto e imediato, entre a
fonte da prova, que a pessoa que vem depor, e o rgo que vai julgar a causa, o Juiz.
E esta prova normalmente colhida, produzida, em audincia. Em princpio, na
chamada audincia de instruo e julgamento; em casos especiais que o Cdigo prev
ela pode ser tomada numa audincia tambm especial, por circunstncias
particulares. Certas pessoas, por ex., por causa da funo que exercem, tm direito de
ser ouvidas em hora e local que elas prprias marquem (art.411). Mas, em princpio, a
prova testemunhal colhida na audincia de instruo e julgamento e a ltima a ser
colhida. A primeira consistir em esclarecimentos do perito que forem pedidos;
depois o depoimento pessoal da parte ou de ambas; e, em ltimo lugar, so ouvidas
as testemunhas, primeiro as arroladas pelo autor e depois as arroladas pelo ru,
sendo que aquelas que ainda no depuseram no podem ouvir o depoimento prestado
pelas anteriores, cautela que se compreende, pois tem a finalidade de evitar que
fiquem influenciadas pelo que possam ouvir.
Arrolar fazer rol, relao, e arrolar testemunhas apresentar ao
Juiz, trazer aos autos a relao das testemunhas que a parte pretende sejam
ouvidas. Para isso ela dever providenciar o rol at 5 dias antes da data marcada para
a audincia (art. 407), a fim de que a parte contrria possa tomar conhecimento de
quais foram as pessoas que seu adversrio indicou para prestar depoimento como
testemunhas e, eventualmente, possa informar-se a respeito dessas pessoas, para
porventura exercer o direito de contradizer alguma testemunha que no satisfaa os
requisitos legais, como veremos daqui a pouco.
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incidente, inclusive ouvindo testemunhas sobre este ponto, apenas sobre esta questo,
para remover a contradita - enfim, resolvida a contradita e, por hiptese, rejeitada, ou
no havendo contradita, a testemunha vai depor.
Ela dever ento prestar o
compromisso de dizer tudo o que souber de acordo com a verdade (art. 415). No
h, no direito brasileiro, ao contrrio de alguns outros ordenamentos, o juramento, mas
h um compromisso, e o Juiz deve inclusive advertir a testemunha de que na
eventualidade de faltar verdade ela estar sujeita at mesmo a uma sano penal, ela
comete crime.
Pode o Juiz ouvir testemunhas suspeitas, ou pessoas impedidas? Em
certos casos pode. Quando no houver outro modo de informar-se a respeito dos
fatos, ele poder, a seu critrio, se achar absolutamente necessrio, tomar o depoimento
dessas pessoas, que porm no prestaro compromisso. Normalmente o depoimento tem
um valor persuasivo menor, no necessariamente pelo fato de que ela no presta
compromisso, mas pelo prprio fato de que ela se encontra numa situao pessoal, que
faz presumir, ao menos em tese, uma certa parcialidade e, portanto, uma tendncia a
contar os fatos de modo que favorea uma das partes. O que no quer dizer que o
Juiz no possa, mngua de outros elementos, basear a sua convico e, portanto,
fundamentar a sua sentena nesse depoimento, pois se no pudesse seria intil tomlo. Porm, claro que o peso dele normalmente ser menor se houver outras
provas mais dignas de f, digamos assim.
A inquirio, como j disse, feita pelo Juiz, ele que interroga a
testemunha, ao contrrio do que sucede, por ex., no direito norte-americano, em que o
prprio advogado apertando a testemunha, empurrando-a contra a parede, procurando
fazer com que ela caia em contradio. No sistema brasileiro as coisas se passam de
modo diferente, quem interroga o Juiz. Agora, os advogados podem tambm,
atravs do Juiz, formular perguntas, ou melhor, requerer ao Juiz que as formule
testemunha, cabendo ao Juiz acolher ou no, deferir ou no essas perguntas. Se ele
entender que a pergunta impertinente, irrelevante, no tem nada que ver com o
assunto, no vai esclarecer coisa alguma, ele indefere; mas a parte que formulou a
pergunta pode requerer que fique constando no termo da audincia o fato de que a
pergunta foi requerida e indeferida, eventualmente para uma alegao de
cerceamento da defesa (art. 416, 2).
A testemunha no pode levar o seu depoimento por escrito. Isso
evidente, uma vez que ela no sabe de antemo quais so as perguntas que lhe vo ser
feitas. Embora adivinhe ou presuma, no pode levar respostas adredemente preparadas.
Mas pode consultar notas, pequenos apontamentos sobre pontos que seria absurdo
exigir que ela tivesse de cor, por ex., horrios, datas, etc.
Terminado o depoimento, ento reduzido a termo: o Juiz dita para o
escrevente as perguntas e as respostas, ou pelo menos as respostas; e deve, de
preferncia, fazer isto numa linguagem to prxima quanto possvel daquela que
foi usada pela prpria testemunha, sem enfeitar, sem modificar, sem tentar
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A lei estabelece
Prova pericial
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julgamento. Designao que deve ser intimada, cientificada s partes. Os demais atos
necessrios preparao da audincia vo depender do que deve ocorrer no seu prprio
curso. Por ex., se houve percia e se as partes ou o Juiz pretendem que o perito
comparea audincia a fim de prestar esclarecimentos orais a respeito do laudo
que tenha sido elaborado, incumbe: no caso das partes, cinco dias antes, pelo menos,
da audincia, requerer que o perito comparea, devidamente intimado, e formular
os quesitos que devem ser apresentados ao perito na audincia, para que ele
responda. Pelo menos cinco dias antes da data designada para a audincia de instruo
e julgamento. Se se pretende que as partes, pessoalmente, compaream para que,
por ex., prestem depoimento pessoal, que tenha sido requerido pela parte contrria
ou que tenha sido determinado de ofcio pelo Juiz, ser necessrio que as partes
sejam previamente intimadas a fim de que compaream audincia designada. Se
foi deferida ou determinada pelo rgo judicial prova testemunhal, faz-se
necessrio que, cinco dias antes da data designada, as partes depositem em cartrio
o rol de testemunhas com seus respectivos nomes, qualificaes e endereos, a fim
de que haja tempo de intimar ou requisitar, conforme o caso, as testemunhas, para
que compaream audincia. No tocante, portanto, ao perito, ao comparecimento das
partes e prova testemunhal, a audincia deve ser precedida desses atos.
ESTRUTURA, EM REGRA, DA AUDINCIA: ela comea, evidentemente, com a sua
abertura pelo Juiz, que determinar ao oficial de justia que apregoe as partes
(art. 450). Em seguida, passa-se fase de instruo propriamente dita, que se inicia
atravs de um ato no qual o Juiz, ouvidas as partes, fixa os pontos controvertidos a
respeito dos quais deve incidir a atividade probatria que vai ser realizada em audincia
(art. 451). E em seguida a essa fixao, pelo rgo judicial, da matria sobre a qual vai
versar a prova, passa-se atividade probatria, que segue a ordem prevista no art. 452
do Cdigo: primeiro, peritos a assistentes tcnicos so convocados a prestar
esclarecimentos sobre os quesitos que tenham sido formulados pelas partes, ou que o
prprio rgo judicial repute importantes para a deciso da causa. Em seguida,
depoimentos pessoais das partes - primeiro do autor e depois do ru. E finalmente a
prova testemunhal: primeiro as testemunhas arroladas pelo autor e em seguida as
arroladas pelo ru.
Est finda a instruo. Art. 454 - finda a instruo o Juiz dar a
palavra ao advogado do autor e do ru, sucessivamente, bem como ao rgo do M.P.,
quando funcionar, pelo prazo de 20 minutos para cada um, prorrogado de 10 em 10
minutos a fim de que as partes, atravs dos seus advogados, primeiro o autor e depois o
ru, e o M.P., quando funcionar na causa, profiram as suas alegaes, defendendo,
sustentando o seu ponto de vista luz das provas que tenham sido produzidas na
audincia ou anteriormente a ela, e do direito que considerem aplicvel aos fatos
provados.
Findo o debate de parte dos advogados e do M.P. o Juiz profere
sentena oralmente, mediante ditado feito ao escrivo, que datilografar (art. 457).
Disso tudo lavrado um termo, que a documentao de atos processuais
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adotem, aparentemente sob o ponto da conciliao, uma posio que ele repute
adequada. Ele no deve influenciar as partes insinuando qual venha a ser a deciso que
ele vai proferir na causa.
Se as partes no chegam a um acordo, a audincia prossegue, assim
como se elas no comparecem pessoalmente ou atravs de procuradores munidos de
poderes especiais, a audincia prossegue. Se as partes chegam a um acordo, diz o art.
448, o Juiz mandar tom-lo por termo. Termo de Conciliao que, segundo o art.
449, tem valor de sentena, no sentido de que os efeitos desse ato se equiparam aos
efeitos de uma deciso de mrito, uma vez que atravs da conciliao, reconhecimento
do pedido, renncia pretenso ou transao, o litgio fica composto. Na verdade, o
Juiz se limita a homologar, verificar se o ato vlido e, em caso afirmativo,
homolog-lo. A soluo do litgio no deriva do convencimento do Juiz. Porm,
esse ato que homologa o acordo a que tenham chegado as partes se equipara a uma
sentena, inclusive para efeito de impugnao atravs de recurso, para efeito de
conferir carter estvel soluo que foi dada quele litgio, etc.
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que ele requereu. a hiptese do 2. Mas est implcito que se ele justificar, diz o
caput, a audincia ser adiada.
Se no comparece a parte e esse no comparecimento justificado
previamente realizao da audincia, quer esse comparecimento se faa para a
tentativa de conciliao, ou para a prestao de depoimento pessoal, se a parte no
comparece justificadamente, a audincia ser adiada (art. 453). Se a ausncia no
justificada, de duas uma: ou o comparecimento era necessrio para a tentativa de
conciliao e a audincia prosseguir; ou o comparecimento era necessrio para a
prestao de depoimento pessoal e, nesse caso, o no comparecimento produz a pena
de confisso prevista na parte relativa ao depoimento pessoal.
Se o perito que no comparece e se a ausncia justificada, a
audincia adiada (art. 453); se no , vai adiar-se da mesma forma. No seria justo
ns entendermos que, no justificando o perito, auxiliar do Juzo, a impossibilidade de
comparecer, que a parte interessada nos esclarecimentos que ele deveria prestar ficasse
sem esses esclarecimentos, ou que o prprio rgo judicial interessado em
esclarecimentos que deveriam ser prestados na audincia pelo perito fique sem esses
esclarecimentos tambm. A audincia, no caso do perito, vai ser adiada quer ele no
comparea injustificadamente, quer no comparea justificadamente. Num caso ou
noutro ser necessrio adiar a audincia.
Se o M.P. estiver ausente, justificadamente ou no, a audincia ter
que ser adiada, sem prejuzo de eventuais sanes disciplinares para o rgo do M.P.
que devia ter comparecido. Processualmente, a audincia no pode ser realizada.
nulo o ato do qual no participe o rgo do M.P. que deveria participar.
No caso das testemunhas, na ausncia justificada previamente
realizao da audincia, esta ser adiada. Se no h justificativa da ausncia das
testemunhas, de duas uma: ou elas foram intimadas regularmente, e nesse caso ser
necessrio conduzi-las coercitivamente a Juzo a fim de que prestem depoimento
(eventualmente, se a conduo no puder fazer-se de imediato a audincia ter que ser
adiada); ou foram testemunhas que as partes afirmaram que levariam para prestar
depoimento independentemente de intimao e, nesse caso, a audincia prossegue
sem a prestao do depoimento por essas testemunhas.
O adiamento, portanto, se efetua necessariamente nesses casos e em
mais alguns outros que o srs. encontram no livro (O Novo Processo Civil Brasileiro).
As partes, de comum acordo, ajustam que a audincia no deva se
realizar no dia que foi designado, mas noutro. Parece que o Juiz est adstrito a
aceitar, a efetuar esse adiamento desde que seja pela primeira vez. A convenincia
das partes prepondera a sobre o interesse de que o processo tenha um final mais breve
possvel, mas somente uma vez.
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455, o Juiz dever marcar em dia prximo a fim de que tenha prosseguimento.
Desses dois dispositivos, principalmente, deriva o entendimento de que quando o Juiz
no profere na prpria audincia de instruo e julgamento originria a sentena,
oralmente, ele deve, desde logo, marcar uma nova audincia que seja destinada a
publicar a sentena.
No esquema normal do procedimento ordinrio, portanto, a sentena
publicada sempre em audincia. Ou na primeira, de instruo e julgamento, ou numa
outra audincia que seja continuao dessa e que tenha sido designada especificamente
para esse fim, para dar a pblico o teor da sentena.
Publicada a sentena, atravs dessas formas, ela se torna irretratvel,
quer dizer, ainda que o Juiz venha a se convencer totalmente que se equivocou ao
decidir alguma questo, ainda que se convena plenamente que devia ter julgado no
sentido oposto quele em que efetivamente julgou, ele no pode mais mexer na
sentena, ele no pode alterar a sentena, ela se torna irretratvel. Quer dizer, o Juiz,
o rgo de primeira instncia, no pode modificar a sentena. Essa a regra.
O que no significa que a sentena se torne imutvel. Nada impede
que, interposto um recurso, venha um outro rgo, de segunda instncia, a alterar
a sentena. Mas, uma vez publicada, ela irretratvel, sem a possibilidade de o rgo
que a proferiu produzir qualquer modificao em relao a ela. Essa regra comporta
excees. O art. 463 diz que, ao publicar a sentena de mrito, o Juiz cumpre e acaba o
ofcio jurisdicional, exaure a sua competncia no tocante apreciao daquele litgio,
no tocante ao mrito, ele no pode fazer mais nada. Esgota-se a competncia do rgo
de primeira instncia ao ser publicada a sentena. um efeito da publicao ela tornase irretratvel, s podendo alter-la (a esto as excees): "I - para lhe corrigir, de
ofcio ou a requerimento da parte, ..." Por exemplo, o Juiz trocou o nome das partes,
ou errou numa conta; o autor formulou dois pedidos e o Juiz, na hora de fazer a soma,
se equivocou. Essa retificao ele pode fazer sempre, at mesmo de ofcio, restrita
porm a essas duas hipteses: correo de inexatides materiais ou correo de erros de
clculo. Essa retificao ele pode fazer sempre, at mesmo de ofcio, restrita
porm a essas duas hipteses: correo de inexatides materiais ou correo de
erros de clculo. E existe uma outra possibilidade diante da qual o Juiz poder alterar,
vamos dizer assim, a sentena, que deriva do fato dela ser obscura em algum ponto, no
ser inteligvel, ter trechos inapreensveis, ou do fato de o Juiz ter entrado em
contradio na sentena, no coincidindo logicamente a concluso e alguma premissa
que tenha sido assentada. Ou ainda do fato de o Juiz ter se omitido a respeito de algum
dos aspectos sobre os quais devia pronunciar-se, por ex., valorao de custas e de
honorrios de advogado. Nesses casos abre-se parte a possibilidade de interpor um
recurso, cuja finalidade ser ensejar: ou que fique dissipada a obscuridade que a
sentena contem, ou que seja suprida a omisso na qual ela incorreu, ou que seja
desfeita a contradio que na sentena se manifesta. Trata-se de um recurso que possui
algumas peculiaridades: uma delas essa - um recurso que dirigido para o
prprio rgo que prolatou a deciso. Quem vai apreciar o recurso, por razes
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intuitivas, tendo em vista a finalidade dele, ser o prprio rgo que prolatou a
sentena, o prprio Juiz que vai apreciar esse recurso.
Isso constitui uma
peculiaridade desse recurso, normalmente os recursos so julgados por outro rgo.
Esse, pela sua prpria finalidade, julgado pelo prprio prolator da sentena. E se
denomina Embargos de Declarao - inciso II do art. 463.
Na primeira hiptese (inciso I) a alterao pode ser feita at de ofcio e
a qualquer tempo. Na segunda (inciso II) por meio de embargos de declarao.
Art. 464 - "Cabem embargos de declarao..." A dvida no preenche
a nenhuma funo, a dvida reflexo subjetivo de uma obscuridade ou contradio
que a sentena contem. Quando estudarmos os recursos voltaremos aos embargos de
declarao.
Em suma, essas so excees regra segundo a qual o Juiz no pode,
uma vez publicada a sentena, alter-la.
No se confunde a publicao e a intimao da sentena. Ainda que
os dois se verifiquem no mesmo momento, a publicao o que d existncia
sentena como um ato jurisdicional. At a publicao a sentena, como sentena, no
existe. Ou ela est na cabea do Juiz, ou ento constitui um mero escrito que ele faz,
mas que no tem ainda o carter de sentena. A intimao no isso. A intimao
ato atravs do qual se d cincia s partes do teor da sentena. As partes so
intimadas da sentena quando so cientificadas da sentena, quando tomam
conhecimento dela. O nome intimao , alis, expressivo, significa conhecer, tornarse ntimo - da o nome intimao. A intimao tem um efeito relevantssimo, que dar
incio ao prazo dentro do qual podem as partes, se quiserem, interpor recurso.
A intimao se faz de mais de um modo. Quando a sentena
publicada na audincia de instruo e julgamento, a se reputa feita a intimao, a
tm as partes conhecimento da sentena. E a intimao se faz quer estejam presentes
os advogados quer no, desde que eles tenham sido intimados da data designada para
a realizao da audincia de instruo e julgamento. A mesma coisa acontece no
tocante quela audincia de publicao da sentena. Se os advogados foram intimados
da data designada pelo Juiz para a audincia de publicao da sentena, a publicao
dela nessa audincia coincide cronologicamente com a intimao. As partes so
consideradas intimadas, presentes ou no, desde que tenham sido cientificadas da data
em que seria realizada a audincia de publicao.
NUMA REGRA S: se a sentena se publica em audincia, que so as hipteses da
estrutura formal do procedimento ordinrio e, se essa audincia foi intimada s partes,
nessa audincia, ao mesmo tempo que a publicao, se faz a intimao da sentena s
partes e, conseqentemente, comea a correr o prazo para interposio de recurso, ainda
que as partes no estejam presentes - art. 242. O caput diz que o prazo para
interposio de recurso conta-se da data em que os advogados so intimados da deciso
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houver dvida sobre os fatos. Pode acontecer que os fatos sejam absolutamente
pacficos (os fatos que o autor afirmou foram todos eles admitidos pelo ru, ou pelo
menos no foram impugnados), mas que exista uma discusso de ordem jurdica, i.e.,
uma questo puramente de direito. Por ex., o autor narra determinados fatos e diz: "de
acordo com a lei tal, esses fatos me do direito a tal coisa, ou produzem tal
conseqncia." O ru pode dizer o seguinte: "os fatos so todos verdadeiros, porm,
essa lei que o autor invocou j estava revogada quando os fatos aconteceram"; ou "essa
lei inconstitucional e no deve ser aplicada"; ou ento "essa lei no deve ser
interpretada da forma pela qual o autor a interpretou, tem outro sentido." Ento no h
discusso sobre os fatos. Ora, ns j sabemos que prova s tem lugar (salvo hipteses
excepcionalssimas) quando se trata de determinar fatos.
Prova s serve para
determinar fato; para resolver questes de direito o Juiz no necessita de prova,
consulta a lei, compara com a Constituio, se for o caso, verifica se est em vigor
ou no - so tarefas que o Juiz realiza sem necessidade de auxlio atravs de
provas. Para que ento obrigar o processo a continuar, fazer-se uma audincia de
instruo e julgamento se no h nada que instruir mais, no se vai ouvir testemunhas
nem fazer percia, nem tomar depoimento parte, nada disso? Logo, seria perda de
tempo. Ento o Juiz julga a lide antecipadamente em relao ao que seria se fosse
completo o itinerrio. Essa a primeira hiptese.
Em segundo lugar, quando, havendo uma questo de fato a resolver,
j no seja mais necessrio prova que devesse realizar-se em audincia, prova cuja
produo reclamasse a realizao de audincia. Quais so as provas que levam
realizao de audincia? So as chamadas provas orais: depoimentos das partes,
prova testemunhal e, eventualmente, prova pericial, porque, como sabemos, o perito
e os assistentes tcnicos podem ser convocados a prestar esclarecimentos na audincia.
Ora, o Juiz consulta os autos e verifica o seguinte: as provas j produzidas
(suponhamos prova documental - grande nmero de litgios civis so perfeitamente
passveis de soluo luz de documentos; no processo civil a prova mais importante,
mais freqente, a documental) so suficientes para esclarecer o Juzo a respeito da
causa. Os documentos, como sabemos, devem ser trazidos pelas partes na fase
postulatria, o autor com a inicial e o ru com a defesa. E mesmo que haja necessidade
de alguma outra prova que no exija audincia, p.ex., inspeo judicial de pessoa ou de
coisa, o Juiz tem ainda uma duvidazinha, mas esta pode ser resolvida mediante
inspeo, ele faz inspeo e se ilustra, se ele no se esclarecer, se achar necessria uma
percia, o processo vai continuar. Ento profere o despacho saneador.
Assim, o inciso I do art. 330 de fcil compreenso.
Agora, o inciso II - quando ocorre a revelia. Revelia, no sentido em
que a palavra est usada a significa a atitude do ru que se abstm de apresentar
defesa; no contesta, fica revel. Esse fenmeno tem consequncias importantssimas
no processo civil. As principais so as seguintes:
1) presumem-se verdadeiros os fatos narrados pelo autor. Se o ru no contestou, a
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lei parte da idia de que ele no tinha o que dizer, ento considera verdadeiros os fatos
alegados pelo autor na inicial;
2) para o revel os prazos correm independentemente de intimao, i.e., no ser
mais intimado dos atos processuais e os prazos que devero correr para ele correro
independentemente de intimao (art. 322);
3) justamente esta de que estamos tratando, ou seja, a abreviao do procedimento.
E tem uma certa lgica, porque se os fatos narrados pelo autor, uma vez que o ru
permaneceu revel, se consideram verdadeiros, isso significa que o autor est dispensado
de fazer mais provas deles. Ento, no haver necessidade de testemunhas, nem
depoimento de partes, nada disso.
Vejamos ento o art. 319 - esse o primeiro efeito que a lei atribui
revelia. Mas a prpria lei em seguida abre algumas excees, no art. 320, inciso I ento, se h litisconsrcio passivo e se um ru contesta, isso basta para evitar o
efeito da revelia para todos. Aqueles fatos que este ru que contestou impugna, no
se consideram verdadeiros para ningum, a vai se recorrer s provas normalmente;
inciso II - direitos indisponveis, como so em geral as relaes jurdicas de Direito de
Famlia. Uma ao de anulao de casamento, p.ex., tipicamente indisponvel; mesmo
que o ru fique revel nem por isso se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo
autor, at porque a lei quer evitar o conluio. Hoje o perigo j no to grande porque
havendo o divrcio j existe um meio de dissolver o vnculo, mas quando no havia, os
cnjuges desavindos combinavam e inventavam um motivo de anulao do casamento (
diferente de dissoluo legal da sociedade conjugal); um deles propunha a ao, o outro
ou confessava ou deixava correr o processo revelia para que o Juiz acolhesse o pedido
e ambos voltavam liberdade. Para evitar isso, a lei diz que quando se trata de direito
indisponvel o efeito no se produz, i.e., subsiste o nus da prova; inciso III - em
certos casos, como sabemos, a lei do direito material considera que um ato jurdico s
se pode realizar validamente atravs de determinada forma - p.ex., um contrato de
compra e venda de imvel de valor superior a determinado quantum que a lei indica s
pode realizar-se por escritura pblica. Nesses casos, se o autor no juntou aquele
instrumento que a lei considera essencial, ento pouco importa que o ru permanea
revel, aquele fato de que houve a compra e venda nem por isso se considera verdadeiro,
vai ter que ser provado, se puder.
Ento, nessas hipteses, no se produz o efeito da revelia e,
conseqentemente, no se abrevia o procedimento, i.e., no ocorre o julgamento
antecipado da lide.
Admite-se a existncia de outras hipteses alm dessas do art. 320.
Por exemplo, se o ru fica revel mas tinha sido avisado por edital ou com hora
certa, o Juiz deve nomear um curador especial (art. 9, II). A funo desse curador
defender o ru, i.e., apresentar defesa pelo ru. Se o curador, portanto, tem essa
obrigao, no haver o efeito da revelia. Ento, subsiste o nus da prova para o
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autor no tocante aos fatos por ele afirmados. No se antecipa o julgamento - a no ser
que ocorra a hiptese do inciso I do art. 330, que a prova documental no seja
suficiente, etc., mas no porque houve a revelia. Vejam bem, em qualquer dessas
hipteses em que no se produz o efeito da revelia, pode acontecer que o julgamento da
lide se antecipe, mas no se antecipar com base no inciso II o art. 330, e sim com
base no inciso I, isto , no havendo necessidade de prova em audincia ou sendo
apenas de direito a questo. A pode, mas no pela revelia.
Outro caso que no est escrito em lugar nenhum: o autor, na inicial,
afirma um fato impossvel ou notoriamente falso, ou desmentido pelo prprio
documento que ele juntou. Um exemplo caricatural: o autor afirma que tinha ajustado
com o ru que ele lhe pagaria X se ele, autor, fosse voando lua. Ora, ele foi voando
lua e o ru no lhe pagou. O ru fica revel. O Juiz vai aceitar como verdadeiro esse
fato? um fato impossvel, um fato notoriamente falso, um fato contrrio aos fatos
notrios. Exemplo de fato incompatvel com aquilo mesmo que consta da inicial ou da
documentao junta pelo prprio autor: por acaso ele junta um documento qualquer que
contra a sua afirmao, e do qual se conclui que o ru j pagou. O ru fica revel. O
Juiz examina os autos e v que o recibo est l. Vai condenar o ru a pagar outra vez?
Nenhum Juiz de bom senso faria isso. Ento so hipteses que a lei no prev
expressamente, mas que resultam de uma interpretao inteligente da norma.
Agora, o fato de o Juiz julgar antecipadamente a lide no caso da
revelia, porventura significa que ele seja obrigado a dar ganho de causa ao autor? No.
Salvo nessas hipteses que mencionei, o que ele obrigado a fazer considerar
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, salvo quando ocorre algum dos casos do art.
320 ou nessas outras hipteses mencionadas, mas em primeiro lugar preciso
considerar que o Juiz no fica dispensado, s pela circunstncia de ter ocorrido a
revelia, de examinar ex officio a presena dos requisitos de validade do processo e
as condies da ao. Nisto a revelia no tem a menor influncia. Se o processo no
permitir o julgamento do mrito, o Juiz no vai dar ganho de causa ao autor s
porque o ru ficou revel, ele vai recusar-se a julgar o mrito, e camos numa das
hipteses do art. 329. Por exemplo, o ru ficou revel, mas o Juiz verifica que o autor
carecedor de ao, no parte legtima, ou que o ru no parte legtima - isso o Juiz
pode e deve apreciar de ofcio (art. 301, inciso X e 4).
Ento a revelia no exclui de modo algum o exame dos pressupostos
processuais nem tampouco das condies da ao. Agora, admitamos que tudo isso
esteja 100% e o ru fique revel. Est o Juiz obrigado a dar ganho de causa ao autor no
procedimento ordinrio?
A deciso depende de questes de fato e de questes de direito.
Pode acontecer que todos os fatos sejam inequvocos, que a narrao do autor seja
absolutamente verdadeira, e no entanto o autor no vena, porque a questo de direito
contra ele. A lei que ele invocou no estava mais em vigor, ou era inconstitucional,
etc. O litgio no se resolve luz da lei brasileira, invocando-se uma lei francesa, por
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exemplo. Ele narrou fatos e disse: desses fatos decorre o meu direito de acordo com o
Cdigo Civil Brasileiro, artigo tal; s que aquele litgio no era passvel de soluo
luz da lei brasileira, e sim da lei estrangeira. Ento, para que a pessoa vena uma
causa, no basta que tenha os fatos a seu favor, preciso que alm dos fatos ele
tenha a norma jurdica a seu favor. Julgar sempre aplicar norma a fato. Voc s
ganha se tiver os dois a seu favor, a norma e o fato. Ora, quando o ru fica revel,
isso significa, a princpio, que os fatos so a favor do autor, porque se presumem
verdadeiros. Ento o Juiz no poder julgar improcedente o pedido dizendo que os
fatos no so verdadeiros, a no ser naquelas hipteses j referidas h pouco. Mas
pode dizer que apesar dos fatos todos serem considerados verdadeiros, a lei no
tira desses fatos a conseqncia que o autor pretende. Por exemplo, algum entra
com ao reclamando perdas e danos porque a vizinha muito feia e toda a vez que ele
chega janela se aborrece vendo a cara feia do outro lado. A r no responde, no
contesta, porque tem espelho e sabe que feia mesmo, ento no contesta, suponhamos.
Os fatos so verdadeiros, o Juiz tem que presumir que aquele pessoa feia - mas da
concluir o Juiz porventura que o autor tem direito a perdas e danos? Claro que no, no
h lei que lhe atribua essa conseqncia. Julga-se improcedente, apesar da revelia.
Notem, entretanto, que preciso cuidado - a revelia grave porque na
maioria dos casos a vitria ou derrota dependem dos fatos - sem dvida so raros os
casos em que o resultado s depende de uma questo de direito. Em geral, depende
dos fatos. De modo que ficar revel uma grande desvantagem. O advogado no pode
de maneira alguma fazer correr esse risco o seu cliente. A pior coisa que pode ocorrer
na vida profissional de algum perder o prazo para a contestao. preciso
cuidado, a revelia grave e o Cdigo a trata severamente. Mas no chega a esse ponto
- em alguns procedimentos especiais chega, em ao de consignao em pagamento se o
ru no contestar perde a causa. A lei expressa, no so s os fatos que se
consideram verdadeiros, fica tudo perdido (art. 897). Mas no procedimento ordinrio
no. Agora, claro que na maioria das vezes, como em geral o desfecho depende do
juzo que se forme a respeito dos fatos, claro que uma grande desvantagem.
Ento recapitulando: o julgamento antecipado da lide tem lugar em
duas hipteses: 1) no h necessidade de prova oral, ou porque toda a discusso gire
em torno de questes de direito, ou porque a questo de fato j esteja suficientemente
esclarecida e no seja preciso tomar depoimento de ningum nem fazer percia; 2)
quando ocorrer a revelia, i.e., quando o ru no contestar, desde que, em primeiro
lugar, no se configure nenhuma das hipteses em que a lei exclui o efeito da revelia
(as do art. 320, aquela do curador e outras que so admitidas, embora no expressas) e,
outrossim, desde que estejam satisfeitos todos os pressupostos para permitir o
julgamento do mrito, do contrrio recai-se no art. 329, vai-se extinguir o processo sem
julgamento do mrito (art. 267).
OBS: o Juiz obrigado a julgar antecipadamente a lide?
Quando estejam
satisfeitos os pressupostos legais, o Juiz no pode, por conta prpria, deixar para
depois. Quando ocorrer a revelia com esses efeitos - note-se que o art. 330, II, faz uma
256
remisso expressa ao art. 319. Ora, o art. 319 o que prev o efeito da revelia
consistindo em ficarem presumidos verdadeiros os fatos afirmados pelo autor; logo,
quando essa presuno esteja afastada, a no haver julgamento antecipado da lide.
Por exemplo, se um dos litisconsortes passivos contestar, a no h; se o direito for
indisponvel, tambm no h. A no ser que o julgamento antecipado da lide se
justifique no pelo inciso II do art. 330 e sim pelo inciso I. Ateno, vejam bem: os
fundamentos so dois. Pode acontecer que a despeito da revelia ter os seus efeitos
afastados pela presena de algumas das hipteses do art. 320, apesar disso o Juiz tem
que raciocinar assim: neste caso a revelia produziu aqueles efeitos, logo eu no posso
julgar antecipadamente a lide com fundamento no art. 330, II; resta ver se posso julgar
antecipadamente a lide com fundamento no art. 330, I. Pode acontecer que um dos
litisconsortes passivos tenha contestado mas no tenha impugnado os fatos, s tenha
impugnado matria jurdica, tenha se fixado apenas na questo de direito - p.ex., a lei
inconstitucional. Isso no impede o julgamento antecipado da lide, apesar de a revelia
do outro ru no ter produzido o efeito de se considerarem verdadeiros os fatos.
O ru revel, que deixou de contestar no prazo, no fica proibido de
participar do processo - ele pode, mais tarde, se ainda existir processo. Em regra, vem
o julgamento antecipado e quando ele acorda o processo j acabou. Pode recorrer, sem
dvida, mas preciso que ele tenha notcia da sentena. Ele no precisa ser intimado
da sentena, o art. 322 diz que para ele o prazo corre independentemente da intimao
e, a meu ver, a despeito de haverem opinies em contrrio, isso vale inclusive para o
prazo de recurso. O revel pode mais tarde vir participar do processo, mas no poder
pretender que o processo volte para trs, e as oportunidades que perdeu ele no
recupera, tudo que poderia ter feito em oportunidades que j passaram ficou precluso,
ele no pode mais fazer.
Ento, essa a grande modificao no procedimento ordinrio: a
abreviao. De um modo ou de outro, na verso completa ou na abreviada, chegou-se
sentena, que poder ser de mrito ou no. Reparem bem: se for um dos casos do art.
330 a sentena ser de mrito, se for um caso do art. 329 a sentena poder ser de
mrito ou no, conforme se conjugue com o art. 269 ou o art. 267.
Proferida a sentena, com ou sem audincia, na verso completa ou
nesta abreviada, o Juiz de 1 grau esgota, no essencial, a sua funo. Isso no quer
dizer que o processo necessariamente termine.
O Cdigo diz, um pouco
inexatamente, que sentena o ato pelo qual o Juiz pe termo ao processo (art. 162,
1). Mas o processo realmente acaba por fora da sentena? No acaba, por duas
razes: em primeiro lugar, pode haver recurso, salvo quando a prpria lei disser que a
sentena irrecorrvel, ento no h recurso. Mas, em regra, a sentena recorrvel e,
assim sendo, o processo vai continuar porque o recurso um meio de fazer
prosseguir o mesmo processo em direo a outro julgamento, em geral por rgo
diverso daquele que proferiu o primeiro. E como no direito brasileiro os recursos so
interpostos no diretamente perante o rgo que vai julg-los, mas sim perante o que
proferiu a deciso recorrida, este vai ainda praticar alguns atos de impulso processual
257
O PROCEDIMENTO SUMARSSIMO
J sabemos que o processo de conhecimento pode seguir vrios ritos e
que, ao lado do rito ou do procedimento comum, h procedimentos especiais
previstos no prprio Cdigo, no Livro IV ou em lei extravagantes, fora do Cdigo.
O critrio para determinar se cabvel para uma causa o procedimento
especial ou o comum o de excluso. O Cdigo ou as leis extravagantes que tratam
desses procedimentos especiais, expressamente definem a que casos eles se aplicam. Se
no houver, para a causa que se tem em mente, a previso do Cdigo ou de leis
extravagantes de que cabvel um procedimento especial, aplica-se quela hiptese
o procedimento comum.
258
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que cada elevao deste, tudo isso subia, com reflexos que se supunha, na poca, sobre
o nvel de inflao. Pretendeu-se por isso desvincular o salrio mnimo desse
acompanhamento que ele tinha e estabelecer um outro critrio, que seria aumentado em
nveis mais suaves do que os nveis de aumento do salrio mnimo, recebendo esse
nome, valor de referncia. Diz esse diploma legal que passariam a ter por base, da por
diante, no mais o salrio mnimo, mas esse valor de referncia, que foi extinto, afinal,
pela Lei 8.177 de 01/02/91, que criou a Taxa Referencial (TR). Na verdade, a lei no
previu expressamente hipteses como essa, em que o legislador processual, para o
efeito de determinar o procedimento da lide, utilizava o salrio mnimo. E, na verdade,
essa previso constante do Cdigo para o efeito de determinar o procedimento no
causa nenhum efeito inflacionrio. Levando em conta consideraes dessa ordem,
sustenta-se, por isso, que continua prevalecendo, para o efeito de determinar o
cabimento do procedimento sumarssimo, o salrio mnimo - no se aplicaria a essa
regra a lei 6.205/75, nem outra posterior, porque no entraria na finalidade dela. Na
verdade, com a edio daquele diploma legal, julgou-se, de incio, que a meno do
texto do art. 275, inciso I, deveria entender-se como feita ao valor de referncia, mas
esta jurisprudncia est hoje superada, prevalecendo, ento, a vinculao original.
Causas, portanto, cujo valor seja igual ou inferior
correspondente a 20 salrios mnimos seguem o rito sumarssimo (art. 275, I).
quantia
260
263).
Em outras palavras, para definir o procedimento sumarssimo
considera-se o salrio mnimo vigente poca da propositura da ao, a despeito de
no haver regra expressa no Cdigo que disponha nesse sentido.
Uma outra hiptese a de o valor ter sido fixado erroneamente pelo
autor. O autor que deve, na petio inicial, sempre indicar o valor da causa, pode ter
feito essa fixao erroneamente. Como se corrige esse erro porventura cometido pelo
autor? A soluo varia, como j vimos, conforme a fixao seja legal (parta de critrio
estabelecido pela prpria lei), ou voluntria (nas hipteses em que a lei deixa, em
princpio, estimativa do autor a fixao do valor da causa). Se a fixao legal,
nada impede que o ru impugne o valor e nada impede tambm que o Juiz, de
ofcio, corrija o valor que o autor fixou mal. Se no se trata de fixao legal, a
correo do erro porventura cometido pelo autor fica a critrio do ru, fica
dependendo de impugnao do ru, e s ento o Juiz poder consider-la (art. 261 e
seguintes). Se o autor fixou mal o valor e a correo importa na mudana do
procedimento adequado - por ex., ele fixou aqum dos 20 salrios mnimos - o ru
impugna, ou o Juiz, de ofcio se for o caso, corrige o valor e ento verifica-se que o
valor da causa corresponde a quantia superior a 20 salrios mnimos; na primeira
hiptese era o procedimento sumarssimo, de acordo com o valor indicado pelo autor e,
na segunda, deixar de ser o sumarssimo, passar a ser o ordinrio, suponhamos. No
por isso que ficar terminantemente inutilizado aquele processo que, a princpio,
seguia o procedimento sumarssimo. Dentro do princpio de aproveitamento dos atos
processuais, ns vamos tentar aproveitar tanto quanto possvel aquele processo que
foi mal iniciado (art. 244). No se cancela o processo s pelo fato de ter sido
adotado um rito inadequado. Converte-se o processo, a partir do momento em que
foi corrigido o valor da causa, ao rito adequado, aproveitando-se o que for possvel
de aproveitamento em relao aos atos processuais praticados anteriormente.
Mesmo que se situem abaixo desse limite (20 salrios mnimos), no
seguem o rito sumarssimo:
A) Em primeiro lugar, obviamente, as causas que sigam ritos
especiais. importante observar a ordem das excluses - ter em mente que o
sumarssimo constitui uma espcie de comum e que o comum s cabe quando no cabe
rito especial. A admissibilidade do procedimento comum depende de no haver
procedimento especial; se existe essa possibilidade, qualquer que seja o valor da causa
nem se cogita do sumarssimo.
B) E em segundo lugar as causas previstas no pargrafo nico do
art. 275: "Esse procedimento no ser observado...." E a o legislador leva em conta,
para fazer escapar ao procedimento sumarssimo, essas causas; em primeiro lugar o
interesse pblico que elas revelam sempre, interesse que tem o Estado no sentido de
preservar o estado e a capacidade das pessoas. Supostamente parte a o prprio
legislador da presuno de que o procedimento ordinrio atende melhor amplitude da
defesa, vamos dizer assim, que deve haver nessas causas relativas ao estado e
261
capacidade das pessoas. E, por outro lado, se no fizesse o legislador essa previso,
praticamente todas elas recairiam no procedimento sumarssimo, porque, em
regra, so causas que no geram benefcio patrimonial determinvel com facilidade
- em regra fica a critrio do autor fixar por estimativa pessoal o valor das causa
relativas ao estado e capacidade das pessoas. De tal maneira que ficaria, em regra,
a critrio dele escolher o sumarssimo ou o ordinrio.
Como o ordinrio mais solene, d mais oportunidade s partes de
atuarem, porque o sumarssimo mais simplificado, mais concentrado, como o prprio
nome indica, o legislador quer que elas sigam o rito ordinrio ainda mesmo que o valor
fixado para elas seja inferior ou igual quele previsto no inciso I do art. 275. O
sumarssimo no se aplica, conseqentemente, ainda para as causas cujo valor
esteja situado em nvel inferior a 20 salrios mnimos, em relao a causas para as
quais existe a previso do procedimento especial e em relao a essas causas
relativas ao estado ou capacidade das pessoas.
Em razo da matria, as hipteses esto previstas no inciso II do art.
275. Aqui abandona-se o critrio relativo ao valor da causa e o procedimento
sumarssimo se torna cabvel s pelo fato de a causa versar sobre uma das matrias
previstas nesse elenco. Vejamo-las, uma a uma.
a) posse e domnio de coisas mveis e semoventes, no de coisas imveis. No tocante
posse existe um problema a se resolver. Um dos procedimentos especiais previstos
pelo Cdigo, tradicionalmente previstos como procedimentos especiais no direito
brasileiro, constitudo pelas aes possessrias, disciplinadas no art. 920 e seguintes
do CPC, das quais constituem espcies a manuteno e a reintegrao na posse. A
manuteno, relativa aos casos de turbao da posse e a reintegrao para os casos de
esbulho da posse. Sendo a disciplina prevista para as aes possessrias, os srs. no
encontram nenhum elemento que permita afirmar que elas s se aplicam em relao a
imveis, que no se aplica em relao a mveis, de modo que surge a perplexidade ao relativa posse, que tenha por objeto coisa mvel ou semovente, qual o
procedimento adequado? Esse especial, previsto no art. 920 e seg., ou o sumarssimo
que consta do art. 275? Evidentemente, o problema no se resolve se partirmos da
suposio de que, como h um rito especial e como este prevalece sobre o comum, que
todas as aes relativas posse de mveis e semoventes sigam o rito especial, porque
isso importaria em pura e simplesmente negar totalmente qualquer valor ao dispositivo
que prev o cabimento do procedimento sumarssimo. Aqui, porm, existe um elemento
que permite estabelecer a diferena entre os dois procedimentos. Art. 924 - "Regem o
procedimento da manuteno e reintegrao na posse..." A admissibilidade do rito
especial est vinculada, portanto, aqui, leso da posse caracterizada pelo esbulho ou
pela turbao, que date de menos de ano e dia; datando de menos de ano e dia, aplica-se
o procedimento especial previsto para as aes possessrias - chamam-se aes de fora
nova (a leso da pose tendo ocorrido h menos de ano e dia). Datando a leso da posse
de mais de ano e dia (a denominao de fora velha), aplica-se, diz o art. 924, o
procedimento ordinrio, no perdendo, contudo, carter possessrio. Da talvez ns
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acarreta nenhuma restrio. O ru pode defender-se alegando tudo aquilo que poderia
alegar no procedimento ordinrio em termos de defesa - quer defesa referente ao
processo, ao, ou ao mrito. Defesa de mrito direta ou indireta. No h nenhuma
restrio nesse sentido. A defesa pode ser oferecida oralmente ou por escrito. No
necessrio aqui, como o no procedimento ordinrio, que a defesa seja veiculada
atravs de petio escrita.
Oralmente o ru se defende, no fica impedido no
procedimento sumarssimo de suscitar as matrias que poderia suscitar, atravs de
excees, no procedimento ordinrio: incompetncia relativa, impedimento e suspeio.
A disciplina para a argio dessas questes , mutatis mutandis, a disciplina do
procedimento ordinrio. A peculiaridade essencial que a exceo pode ser oferecida
oralmente;
o Cdigo no previu expressamente a argio dessas questes no
procedimento sumarssimo, mas ns devemos entender, em primeiro lugar, que no fica
por isso impedido o ru de argi-las e, em segundo lugar, que se aplica
subsidiariamente a disciplina prevista para as excees no procedimento ordinrio.
Inclusive com o efeito que peculiar s excees, o de suspender o processo, dando
ensejo, portanto, suspenso da audincia, caso se faa necessrio. O ideal seria que
o Juiz, desde logo, decidisse a questo. Se no se sentir habilitado para faz-lo, porm,
ele deve suspender a audincia.
A nica restrio que sofre o ru no tocante resposta que oferece
que no procedimento sumarssimo no se admite reconveno. o 2 do art. 315
(que, alis, est fora da disciplina do procedimento sumarssimo) que, expressamente,
afasta o cabimento da reconveno no sumarssimo. O objetivo desta restrio evitar
as complicaes que naturalmente decorrem da reconveno - se a lei a admitisse, teria
necessariamente que impor a abertura de um prazo a fim de que o autor reconvindo
respondesse reconveno e se frustraria assim o objetivo de legislador, que, pelo
menos segundo ele previu, era o de ensejar o encerramento do procedimento em 1 grau
na prpria audincia. Objetivo que ns vamos ver que vai ser frustrado por um
variadssimo nmero de causas.
Essa a razo pela qual o legislador vedou a utilizao pelo ru da
reconveno no procedimento sumarssimo e essa a razo pela qual, a despeito de no
estar expressamente vedada pelo legislador, ns devemos ter como inadmissvel
tambm, por identidade de razo, a ao declaratria incidental proposta pelo ru.
A disciplina da revelia a mesma. Se o revel no comparece, ou
comparece e no produz defesa, caracteriza-se a revelia, que vai, por sua vez, gerar o
efeito de serem tidos como verazes os fatos afirmados pelo autor, nos mesmos casos em
que geraria esse efeito no procedimento ordinrio, sem nenhuma peculiaridade.
Encerrada a etapa relativa defesa, caber ao Juiz, semelhana do
que faz no procedimento ordinrio, verificar a existncia de questes preliminares
relativas ao processo ou ao, que tornem eventualmente invivel o exame do mrito
- quer tenham sido elas arguidas pelo ru, quer no. Se o rgo judicial constatar, a
essa altura, que o ru no tem legitimao, caber a ele extinguir o processo a, sem
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na
de
de
As
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SENTENA
J examinamos aqui, passo a passo, o itinerrio do processo de
conhecimento na sua modalidade relativa ao procedimento comum, seja na forma
ordinria seja na forma sumarssima, atravs das diversas fases que esse processo
observa na sua tramitao, desde o ajuizamento da petio inicial at o momento
decisrio em que, estando satisfeitos todos os requisitos, o rgo judicial aprecia o
mrito da causa. Estou me referindo hiptese normal, quela em que o processo de
conhecimento atinge verdadeiramente o seu alvo, que nada mais nada menos do
que a emisso da sentena.
O processo de conhecimento pode ser figuradamente conceituado
como o processo de fabricao da sentena.
Tudo o que vimos at agora - ajuizamento da petio inicial, citao,
resposta do ru, providncias preliminares, despacho saneador, eventualmente colheita
de provas, etc. - tudo isso se reduz a etapas do processo destinadas a produzir l na
ponta uma sentena. So, portanto, fases instrumentais, so meios, ao passo que o fim
do processo de conhecimento a emisso da sentena, a cujo respeito vamos agora
conversar, devendo eu adverti-los que as noes que eu vou expor so de ordem
doutrinria e no constam do livro (O Novo Processo Civil Brasileiro, ed. Forense).
J vimos como que se chega at a sentena. J foi examinado o
processo desde o seu incio at o seu termo. Agora examinaremos o prprio produto
final, que a sentena. O CPC contem uma definio de sentena no Art. 162 1. A
sentena a est conceituada por oposio s decises interlocutrias que so definidas
no 2 como sendo decises que o Juiz profere no curso do processo para decidir
questes incidentes; e aos despachos, que so outros atos sem contedo decisrio.
Ento a sentena se caracteriza pela composio do processo.
esse o trao conceitual que a distingue das decises interlocutrias, o fato de que
com ela se encerra a atividade processual (em 1 grau de jurisdio, note-se); no
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pleiteou? Essa a questo que o Juiz vai agora resolver luz da soluo que ele
houver dado s questes que constituem o fundamento. O dispositivo da sentena, por.
ex., " vista do exposto", diz o Juiz depois de ter explicado tudo o que refletiu e a
convico que formou acerca das questes de fato e das questes de direito, "condeno
ru a pagar ao autor a importncia X, mais juros de mora, custas do processo,
honorrios de advogado, etc." Isto o dispositivo, a parte conclusiva da sentena.
Mas o Art. 458 no completo, no exaustivo, porque no faz
referncia a algo, aparentemente de menor relevo, mas muito mais importante, que a
parte, digamos assim, autenticativa da sentena e que consiste na assinatura do Juiz.
Isso est dito, entretanto, no Art. 164 - a data e a assinatura obrigatoriamente tm de
figurar.
interessante notar que o Cdigo parece dar uma importncia igual a
todas essas partes: o relatrio, a motivao, os dispositivos. Os trs seriam essenciais.
A palavra essencial, a rigor, no admite gradaes, uma coisa ou essencial ou no .
Mas a rigor no bem assim. A doutrina distingue entre esses elementos e coloca de um
lado elementos cuja falta afeta, sim, a validade da sentena, tornando-a nula, porm no
a existncia da sentena. Se todos esses elementos tivessem realmente a mesma
importncia, se fossem todos realmente essenciais, a falta de qualquer deles tornaria a
sentena inexistente. Mas no isso que em geral se considera e sim que faltando o
relatrio e a motivao ou fundamentao tornam a sentena nula, porm no a
tornam inexistente, quer dizer, se ningum recorrer e ela transitar em julgado,
depois s mesmo por ao rescisria que se pode atacar a sentena apesar de ela no
ter relatrio ou no estar fundamentada.
Agora, a falta do dispositivo, isto , da concluso, mais grave,
porque uma sentena que no conclui no permite saber o que foi decidido - alis no
foi, simplesmente no houve deciso, o Juiz no disse se condenava ou no, no disse
se acolhia ou no o pedido. Ento essa sentena, se no tivesse dispositivo, seria
uma sentena no apenas nula, mas sim uma sentena inexistente, seria um ato to
incompleto que no se lhe poderia chamar na verdade de sentena, seria uma nosentena, algo que no uma sentena. E, paradoxalmente, a mesma coisa se deve
dizer da assinatura do Juiz. primeira vista parece esquisito que a assinatura seja mais
importante que a motivao, mas realmente a assinatura o que indica que aquele ato
partiu de algum investido de jurisdio. De modo que o Juiz proferindo a sentena
e deixando de assin-la, aquele ato no tem autenticidade nenhuma, ningum sabe se
foi ele que proferiu a sentena ou se foi um escrevente, um oficial de justia, ou um
passante pela esquina.
De sorte que a assinatura tambm um elemento cuja falta torna a
sentena inexistente, ela no transitar em julgado em data nenhuma, ainda no h
sentena.
A lei no exige que o Juiz mencione expressamente os dispositivos
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legais, mas claro que se h uma questo de direito a ser enfrentada e deslindada ele
deve, do contrrio no est fundamentando corretamente sua convico a respeito dessa
questo de direito. Se, entretanto, no houver nenhuma questo de direito e sim apenas
um questo de fato, a talvez no necessite mencionar.
O problema da extenso da motivao existe e discutido em doutrina.
Que deve o Juiz dizer para que se repute satisfeita a exigncia legal da motivao?
Basta que ele diga, por exemplo, "examinei os autos e conclui que a soluo correta a
seguinte..."? NO - h um contedo mnimo isso no basta. Mas tambm no se pode
exigir que o juiz responda item por item, extensamente, a todos os argumentos
porventura lanados em debate. Muitas vezes as partes lanam mo de argumentos
verdadeiramente irrelevantes e natural que o Juiz se concentre naqueles que tm
realmente importncia; ento o problema de saber se a sentena est ou no est
suficientemente motivada s se pode apreciar no caso concreto. No h uma regra
geral que estabelea o tamanho padro da motivao, depende do caso. H casos
simplssimos que o Juiz pode ser sinttico, em poucas palavras fundamenta sua deciso;
h outros casos, complexos, em que a fundamentao tem que ser mais analtica, mais
longa, e no se pode a priori fixar. Agora, nas questes de direito ele deve
necessariamente mencionar os dispositivos legais ou, quando no os houver, os
princpios gerais de direito a que ele ter recorrido para decidir.
Ento, esses so os elementos da sentena. Toda sentena deve conter
necessariamente esses elementos. H casos especiais - p. ex., a sentena meramente
homologatria. Vocs sabem que o processo pode terminar com julgamento do mrito
atravs de uma sentena que se limite a chancelar um ato praticado pela prpria parte,
ou por ambas - o caso da transao, da renncia, do reconhecimento do pedido.
So casos em que o litgio termina no de maneira pela qual o Juiz entenderia devesse
terminar luz da convico que ele formou, e sim por um ato de vontade da prpria
parte, ou de ambas, que o Juiz se limita a homologar atravs de uma sentena; sim,
porque sem a sentena o processo no termina nem mesmo diante da transao, da
renncia ou do reconhecimento. preciso um ato oficial que d termo ao processo.
Mas nesse ato o Juiz no vai expor a sua prpria convico a respeito da causa, ento
bvio que uma sentena desse tipo pode ser muito mais sucinta do que aquela em que o
Juiz decide segundo seu prprio convencimento. O que que o Juiz tem que examinar?
Apenas se o ato foi validamente praticado. O contedo pertence s partes, o Juiz no
vai dizer se a transao celebrada foi justa ou injusta, vai apreciar apenas a
validade extrnseca do ato. E ele no vai se pronunciar sobre o mrito da causa embora o processo termine, diz o Cdigo, com julgamento de mrito, porque essa
sentena produz efeitos iguais aos que seriam produzidos por uma sentena em que o
Juiz decidisse o litgio segundo sua convico. Ela vai produzir coisa julgada tal qual a
sentena cujo contedo brota da mente do Juiz. Seus efeitos so anlogos, da o Cdigo
ter includo as sentenas a que me referi no Art. 269.
O Cdigo diz ainda que, quando o Juiz extingue o processo sem
julgamento do mrito ele poder decidir de forma concisa (art. 459). Mas no se
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dispensa a presena dos elementos, apenas a lei autoriza que o Juiz resuma, seja
breve.
Ento isto quanto aos elementos da sentena. Agora sim, vamos ver
os requisitos, os atributos a que a sentena deve conter, de que a sentena deve
revestir-se.
Art. 461 - "A sentena deve ser certa, ainda quando decidida relao
jurdica condicional."
Ento o primeiro requisito a certeza. O Juiz no pode, na concluso,
deixar em aberto problemas, do contrrio a sentena falharia sua misso bsica que
exatamente pr fim controvrsia. E a sentena em si no pode tambm subordinar a
sua prpria concluso a uma condio - o Juiz no pode dizer "condeno o ru a pagar,
desde que acontea isto ou aquilo..."
O que pode ocorrer que a execuo fique
diferida, fique adiada, pode acontecer que o Juiz condene mesmo estando sujeita a
condio ou a termo a obrigao do ru, mas no a sentena que fica sujeita a
condio ou termo, a obrigao do ru. O que acontecer o seguinte: o
vencedor s vai poder executar a sentena no momento em que a condio ficar
preenchida. Mas a sentena em si no est sujeita a condio ou termo.
O segundo requisito da sentena a sua liquidez. A sentena deve ser
lquida, isto , deve individualizar o objeto (sabemos que no pedido se distingue o
objeto imediato e o objeto mediato - o imediato a providncia jurisdicional pleiteada,
o mediato o bem ou bens que o autor pretende obter - a esse respeito que se fala em
liquidez da sentena).
A sentena deve, em princpio, determinar, precisar,
individualizar o objeto. Se se tratar de uma quantia, deve indicar essa quantia em
termos exatos, precisos. H porm excees a essa regra, casos em que o Juiz pode
proferir uma sentena ilquida: somente quando o autor tiver formulado pedido
genrico (art. 286, I, II, III). Nesses casos o autor pode, na sua inicial, deixar de
pleitear uma providncia concretizada em um objeto determinado ou em quantia
determinada - ele pede os bens a que tiver direito, ou ento a reparao dos danos que
sofrer, deixando em aberto a individualizao ou a determinao do quantum. Nesses
casos e somente neles pode o Juiz tambm proferir a sentena ilquida. (A chamada
liquidao da sentena ser estudada mais tarde).
Agora notem uma coisa; no proibido ao Juiz, apesar de o autor
haver formulado pedido genrico, proferir sentena lquida, e ao contrrio tudo
aconselha a que, sendo possvel, assim se faa desde que no curso do processo de
conhecimento j se apurem todos os elementos necessrios.
Ento vejam bem: a um pedido pode corresponder uma sentena
ilquida ou uma sentena lquida, mas quando o pedido lquido s pode o Juiz
proferir sentena lquida.
Em outras palavras, sentena lquida possvel em
qualquer hiptese e at diria que prefervel; agora, sentena ilquida s possvel se
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que se apresenta como meu credor. Peo que ele estabelea uma certeza uma certeza
oficial sobre a inexistncia desta suposta dvida. O Juiz verifica as provas, etc. e, caso
se convena de que realmente aquela dvida no existe, profere uma sentena
simplesmente dizendo isso - que a dvida no existe. Ou ento, se ele no se
convencer, profere uma sentena dizendo: a dvida existe, sim, voc deve tanto a ele.
Ento, uma simples verificao, no aconteceu algo de substancialmente novo
relao jurdica entre mim e a outra pessoa; ela permaneceu tal qual era, com apenas
um elemento a mais que esta chancela, este carimbo, esta afirmao ou negao com
carter oficial. Da em diante pouco importa que ele continue dizendo que meu
credor porque eu posso exibir a todo o universo aquela sentena na qual o Estado,
atravs do Juiz, reconheceu e proclamou que eu nada devia. Como vem, o efeito
mais limitado que pode ocorrer.
Neste caso dizemos que a sentena meramente declaratria.
aquela que no tem nenhum outro efeito seno esse: o de estabelecer a certeza oficial
sobre as relaes jurdicas das partes. Ela regula o comportamento das partes
simplesmente dizendo que entre elas existe ou no existe uma determinada relao
jurdica. Excepcionalmente pode tambm haver uma sentena declaratria para
proclamar um fato (normalmente no. Normalmente no se pode pedir ao Juiz que
declare a ocorrncia ou a no ocorrncia de um fato, e sim de um efeito jurdico de
certo fato) - mas por exceo a lei prev que se possa requerer ao Juiz a declarao de
um fato, qual seja (e o nico) a autenticidade ou a falsidade de um documento (art.
4, II). Eu tenho um documento que, a meu ver, prova a existncia de uma dvida de A
para comigo, e A espalha, propala, que aquele documento falso. Eu tenho ento
interesse em pedir ao Juiz que diga com quem est a razo.
Para isto, e para mais nada, serve a sentena declaratria, cuja
eficcia se limita ao estabelecimento de uma certeza oficial a respeito de uma relao
jurdica ou, excepcionalmente, de um fato, nesta hiptese.
Porm, nem sempre se quer apenas esse tipo de atuao na sentena.
Por vezes o que interessa ao autor no a sua verificao e a sua proclamao de uma
situao que j existe. Ele quer algo mais, quer que o Juiz atravs da sentena
modifique, altere, a situao prvia existente. Por exemplo, o marido desgostoso,
convicto de que tem srias queixas contra o comportamento da mulher, tais que tornam
impossvel a vida em comum, pode ir ao Juiz e, alegando a ocorrncia de fato dessa
natureza, pedir que ele decrete a separao judicial, ou at mesmo em certos casos
transitrios, com fundamento na separao de fato por mais de 2 anos, ele pode j hoje
requerer que o Juiz simplesmente dissolva o prprio vnculo matrimonial, isto ,
decrete o divrcio. Portanto, nesses casos, o marido no quer apenas que o Juiz diga:
", de fato existe isso... voc tem o direito de pedir a separao." Seria de pouca
utilidade. Nesse caso pede-se alguma coisa a mais, a saber: no apenas que o Juiz diga
que se tem o direito de obter uma modificao na relao jurdica, mas tambm que ele
produza essa modificao. claro que para isso o Juiz tem que previamente de
verificar se eu tenho o direito de obt-lo, do que resulta uma consequncia muito
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importante - que este segundo tipo de sentena tambm contem uma declarao;
evidente, o Juiz reconhece uma determinada modificao jurdica. Esta classe de
direitos costuma ser chamada em doutrina direitos potestativos - so os direitos que
tm por objeto no uma prestao de outrem (a outra pessoa no est obrigada a me
entregar coisa alguma, nem fazer ou deixar de fazer o que quer que seja) mas ela fica
sujeita a uma modificao na sua situao jurdica, provocada pelo exerccio do seu
direito potestativo. Que resulta, claro, de um fato, como todo o direito. Todo o
direito um efeito jurdico e todo efeito jurdico resulta da ocorrncia de determinado
fato sobre o qual incide uma norma jurdica.
Ento sempre que se trata de modificar uma situao jurdica, estamos
diante de uma sentena que j no mais meramente declaratria (embora contenha um
elemento declaratrio), mas tem um plus - a esta sentena denomina-se sentena
constitutiva. Ela constitui uma situao nova, fonte de uma inovao na situao
jurdica das partes. As partes eram casadas e deixam de ser - passam a outro estado;
ou ento as partes estavam ligadas por um contrato e uma delas pede e obtem a
anulao desse contrato por vcio de consentimento - dolo, coao, p.ex. Do momento
em que o Juiz reconhece a verdade do que eu afirmo ele anula o contrato (coisa
diferente de declar-lo nulo - a a sentena seria declaratria, no estaria inovando e
sim apenas reconhecendo). Mas se o ato anulvel isso significa que enquanto ele no
for anulado ele subsiste e as partes esto ligadas por esse ato, ou melhor, pela relao
que nele se funda, esto ligadas entre si por direitos e obrigaes, por hiptese
recproca - um contrato, p.ex., bilateral. Do momento em que o Juiz anula o contrato,
esses direitos e obrigaes recprocos desaparecem, cessam. A sentena, portanto,
introduz no mundo jurdico uma novidade, ela muda o aspecto da situao jurdica
que existia, ento constitutiva. Todas as vezes em que a sentena faz nascer uma
relao jurdica ou extingue uma relao jurdica, ou modifica o seu contedo, ela
constitutiva.
Outro exemplo: ao quanti minoris, ou estimatria. uma ao que
serve para pleitear o abatimento de um preo que se convencionou para pagar uma
coisa, na qual se verifica existir um vcio oculto chamado redibitrio. Nesse caso,
pode-se pedir tambm o desfazimento do negcio atravs da chamada ao redibitria,
mas pode-se pedir simplesmente que o Juiz reduza o preo. E a a sentena no
extingue a relao jurdica, ela modifica um elemento dela. Se fosse ao redibitria,
uma vez acolhida, a sentena seria tambm constitutiva porque extinguiria a relao
jurdica. Mas estou mostrando que no apenas quando extingue, tambm quando
s modifica a relao. Todas as sentenas que desfazem um ato jurdico so
constitutivas.
fcil distinguir a sentena constitutiva da sentena meramente
declaratria; no apresenta maiores dificuldades esse processo. Um pouco mais difcil
caracterizar, em confronto com a sentena declaratria, a chamada sentena
condenatria. Assim, primeira vista, parece fcil porque nos casos mais gritantes um
leigo, valendo-se de uma certa intuio, distingue quando que o Juiz condenou ou
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quando que apenas declarou. uma diferena que parece fcil. Se nos guiarmos s
pelo teor da sentena ser faclimo: o Juiz diz "condeno o ru a pagar X...", mas se
atentarmos mais de perto no contedo e nos efeitos, vamos sentir certa dificuldade que
se reflete na doutrina.
EXEMPLO - o Juiz diz assim: "declaro que A deve 50.000 a B" No outro caso diz:
"condeno A a pagar 50.000 a B" Qual a diferena? Num caso ele est reconhecendo
uma dvida e no outro caso est, alm disso, ordenando pagamento.
Esta uma das teorias que tm procurado explicar a diferena entre a
sentena condenatria e a sentena meramente declaratria: na sentena condenatria
haveria a mais, alm da declarao que sempre existe, uma ordem do Juiz ao ru
para cumprir a obrigao. Essa uma teoria que no parece satisfatria, mais bem
examinada; primeiro porque, a rigor, no h necessidade de ordem do Juiz para
tornar obrigatrio o cumprimento. Vejam bem, a obrigatoriedade do pagamento
resulta j do fato de o devedor ter contrado a obrigao. Parece suprfluo superpor a
isso uma ordem do Juiz. Ele j est obrigado a pagar. Alm do que, na prtica, isso
no corresponde realidade, pelo seguinte: quando o Juiz profere a sentena
condenatria d por encerrada a sua tarefa, ele no promove ex officio nenhuma medida
destinada a fazer com que o devedor cumpra a sentena. Ento, estranho pensar que o
Juiz profira uma ordem e se desinteresse por completo do cumprimento dessa ordem
pela pessoa a quem ele a dirigiu. Seria paradoxal que o Juiz, ao condenar, dissesse:
"Eu ordeno que A pague" e depois virasse as costas e fosse embora. No entanto, ele s
se mexe no sentido de tomar providncias para que aquilo se realize caso o
vencedor lho requeira, promovendo a execuo. Mas para isso preciso que o credor
venha outra vez a juzo, proponha uma nova ao, caso o devedor no pague
espontaneamente, claro. Ento no parece muito prprio ver a uma ordem do Juiz;
uma ordem algo que empenha a autoridade do Juiz. Se o Juiz d uma ordem e a
pessoa no cumpre, comete o crime de desobedincia, que est previsto no Cdigo
Penal (art. 330). Quando o Juiz d uma verdadeira ordem e a pessoa a quem se destina
essa ordem se recusa a cumpri-la comete crime de desobedincia. O devedor que no
cumpre a sentena comete crime de desobedincia? No. E se levarmos para o
campo do processo penal o problema? No fundo os conceitos de processo penal so
iguais ao do processo civil, i.e., as noes fundamentais so as mesmas. Ento vejam:
a condenao penal nunca poderia ser entendida como uma ordem ao ru; seno a
sentena que condena morte seria uma ordem para que ele se suicidasse. A sentena
que condena algum a 15 anos de recluso tambm no ordena que a pessoa se
encarcere durante 15 anos. E tanto no ordena, que se a pessoa der no p e conseguir
no ser presa, no est cometendo nenhum outro crime. Ento, a teoria da ordem, que
teve grande voga e ainda tem hoje na doutrina alem, no parece corresponder
realidade.
Outra teoria muito conhecida e que predomina nos nossos autores
aquela que diz: a condenao se distingue por ser uma aplicao de sano. Ento
diz-se: "O Juiz quando condena aplica uma sano". Bem olhada de perto tambm esta
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Outros acham que a sentena condenatria produz uma modificao ela transforma a obrigao que o devedor tinha numa outra situao caracterizada
pela sujeio execuo.
O devedor estava obrigado a pagar, em virtude da
condenao ele passa a estar sujeito execuo. Isso verdade, mas isso um efeito.
Agora, a que causa corresponde esse efeito? Em outras palavras, o que que est
dentro da sentena condenatria que autoriza essa consequncia, quando a declaratria
no a autoriza? A nica diferena essa, praticamente fcil, para os efeitos prticos o
problema no muito complicado. Todos ns sabemos que, quando o credor obtem uma
sentena meramente declaratria, nisso se esgota a sua tutela, ele no pode, com base
numa sentena declaratria, pleitear a execuo do vencido. No pode, isso
pacfico. S com base numa sentena condenatria que se pode pleitear a execuo.
Ento h uma diferena de efeito bvia, ou seja, a sentena
condenatria produz um efeito que a declaratria no produz, que o efeito de permitir
ao vencedor, no caso de o vencido no cumprir espontaneamente a condenao, ir
de novo a Juzo para pedir a execuo, isto , novas providncias judiciais destinadas
agora no mais a dizer o que j foi dito, e sim a fazer com que aquilo que deve
acontecer acontea.
Vejam: vamos comparar um pouco a sentena condenatria com a
sentena constitutiva.
Na sentena constitutiva tambm no h execuo, porque no
necessrio. E no necessrio porque a modificao que se quer produzir ocorre
puramente no plano jurdico. Ateno: quando o Juiz decreta um divrcio nada
acontece de material com os cnjuges, no h nenhuma diferena material na situao
deles. Juridicamente havia um lao que cortado, mas isso se passa no num plano
material. E para produzir um efeito puramente no mundo jurdico, basta um ato
jurdico, basta a sentena. Ento no precisa mais nada depois, j produziu o que
tinha que produzir. Agora, s vezes no isso que se quer. O que se quer uma
modificao material, o credor no quer uma modificao jurdica, ele quer o dinheiro
na sua mo, uma modificao no mundo exterior. A pessoa que tem um imvel em
poder de outrem quer a restituio do imvel, no quer s a modificao jurdica, quer
entrar no imvel, tomar conta do imvel. Ento ele quer uma modificao que
necessariamente se opera no mundo dos fatos. A pessoa que quer que seja consertado
seu automvel e por isso pede a condenao de quem se obrigou a consert-lo e no o
fez, a que o faa, no quer uma modificao jurdica, quer o seu automvel consertado.
Isto uma modificao material; ora uma modificao material no pode ser feita s
por um ato jurdico. Seria timo mas no acontece.
Ento, quando h uma modificao material a realizar-se no basta a
sentena. A sentena ajuda, mas no basta. De duas uma: ou diante da sentena o
condenado resolve cumpri, e tanto melhor; ento ele, condenado, modifica o mundo
exterior com suas prprias mos.
Paga a dvida, ou conserta o automvel,
espontaneamente produz aquela modificao material que se desejava obter. Ou ento,
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se ele nada faz, ns vamos tentar conseguir o qu? Que a modificao se opere
independentemente dele, ou at mesmo contra a vontade dele. No caso, p. ex., da
condenao ao pagamento, vamos procurar dinheiro na casa dele, se tiver, apanha-se o
dinheiro e entrega-se ao credor; se no tiver dinheiro apanha-se a geladeira, uma
televiso, ou jias, converte-se em dinheiro e entrega-se. Isto tudo se faz depois, isso
no a sentena sozinha que produz, no. necessrio um novo processo, exatamente
a execuo.
Ento vejam: essa diferena entre a sentena constitutiva e a sentena
condenatria no arbitrria; a sentena constitutiva no serve de base a uma
execuo, simplesmente porque no precisa haver execuo, ela prpria j resolveu
tudo e ela pode fazer isso porque o que o autor pede apenas uma modificao
jurdica, nada mais, algo que se passa no mundo do direito. E isto a sentena pode
fazer, e faz. Mas quando no possvel, quando h necessidade de atos materiais,
o Juiz no pode proferir uma sentena com a mesma eficcia simplesmente porque
impossvel. Ele condena - o condenado devedor ou cumpre e tudo bem, ou no
cumpre e a a necessidade de outras providncias de natureza prtica, concreta.
Mas isso matria de Processo de Execuo.
A sentena condenatria tem como efeito caracterstico, servir de base
a uma eventual execuo. Agora, essa a diferena quanto aos efeitos. Qual a
diferena que explica isso no contedo da sentena um mistrio que at agora no
foi convenientemente decifrado. No vale a pena talvez ns nos perdermos nessa
cogitao, o importante fixar a diferena dos efeitos: na sentena declaratria e na
constitutiva no h ensejo para uma execuo, simplesmente porque, como j vimos,
no h necessidade; na declaratria no tem cabimento pois o que queria era s que o
Juiz dissesse - "j disse, ponto final." Na constitutiva o autor queria modificar alguma
coisa mas s no plano jurdico portanto a sentena basta.
Agora, na sentena
condenatria, eu queria uma modificao do estado de fato, s a sentena no me basta,
a no ser que o vencido, voluntariamente, diante da sentena, resolva cumpr-la - tanto
melhor, mas se ele no cumprir eu tenho que ter um jeito de obter aquilo por outra via,
que a execuo, na qual vou tentar, com o auxlio do Juiz, obter o mesmo resultado
por outro caminho que no exija a colaborao do devedor, do vencido. Ento a eu
terei esta consequncia tpica da sentena condenatria, que constituir ttulo para a
execuo, servir de fundamento execuo.
Notem que quando digo sentena condenatria, quero tambm aludir a
alguma parte condenatria que esteja grudada noutra sentena. Ateno: as sentenas
nem sempre so todas homogneas, pode haver sentena que tenha uma parte de
uma natureza e outra parte de outra natureza. P. ex.: se o Juiz, na mesma sentena,
anula o contrato e tambm condena uma das partes a pagar perdas e danos outra,
temos a uma sentena que em parte constitutiva e em parte condenatria. E at vai
alm: no direito brasileiro atual, toda e qualquer sentena tem necessariamente uma
parte condenatria - a parte referente s custas e honorrios - art. 20. Quando o
Autor pede ao Juiz que declare a falsidade de um documento e o Juiz o faz, a parte
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tem certos efeitos que a lei prev com relao ao nome da mulher. Em certos casos ela
perde o direito ao nome do marido, em outros pode optar entre conserv-lo ou no.
REPETINDO: o que caracteriza esses efeitos secundrios o seguinte: primeiro, no
precisarem ser pedidos; segundo, no precisarem ser pronunciados pelo Juiz na
sentena; terceiro, produzem-se automaticamente independentemente de qualquer outra
circunstncia e com tal autonomia que, repito, o prprio Juiz no poderia imped-los de
se produzirem.
A classificao de que falei baseada nos efeitos principais. Chamo a
ateno para isso: no baseada nos efeitos secundrios, baseada nos principais, que
so aqueles de que falei h pouco.
A COISA JULGADA
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jurdicas tendendo a direo contrria - diante desse dilema a lei estabelece uma
posio de compromisso. Ela transige, ela procura combinar e equilibrar essas duas
necessidades opostas: de um lado ela permite a reviso, sem dvida, atravs dos
recursos e at em certas hipteses ela torna obrigatria a reviso - em certos casos a
sentena fica obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdio (art. 475 - matrias
de relevante interesse social que merecem essa disciplina particular). Mas, por outro
lado, a lei no consente que essa srie de revises se prolongue indefinidamente, ela
parte da idia de que a certa altura, depois que j se abriram suficientes oportunidades
para o aperfeioamento da deciso, necessrio parar, necessrio por um termo ao
processo, que no pode ser interminvel.
Ento a lei estabelece limitaes
possibilidade de reexames. Ela concede determinadas oportunidades, porm cuida de
limit-las, isto , no permite que elas se multipliquem indefinidamente. Isso significa
que, a certa altura, o processo deve terminar, deve haver um momento em que j no
seja possvel pleitear novo reexame. claro que assim fazendo, a lei assume um risco,
o de tornar definitiva uma soluo que talvez no seja certa, que talvez at seja injusta,
mas esse risco a lei tem de assumir, e o faz conscientemente, do contrrio o processo
no terminaria jamais.
Do momento em que a deciso se torna insuscetvel de novo reexame,
de nova reviso, ela se torna, ipso facto, imutvel, j no se pode modificar o teor
daquela deciso. Ento diz-se que a deciso produziu coisa julgada.
Coisa julgada , pois, esse fenmeno (numa primeira aproximao ainda no estou conceituando exatamente, estou dando uma idia prvia), pelo qual em
determinado momento, no havendo mais possibilidade de obter-se um novo
reexame da matria decidida, a ltima deciso proferida torna-se insuscetvel de
modificao. Prevalece tal como foi proferida, ainda que porventura se possa entender
que ela contenha algum defeito, algum erro. Nesse momento se forma a coisa julgada.
Coisa julgada portanto um instituto, um fenmeno, que tem uma
razo de ser eminentemente prtica, ela deriva desta necessidade prtica que se sente
de impedir que o processo se eternize, e assegurar que haja uma segurana, uma
estabilidade nas relaes jurdicas entre os membros do corpo social. Ela no tem um
fundamento lgico.
Os autores mais antigos, diante desse fenmeno, uma deciso que no
pode ser alterada, que prevalece, que vincula as partes e o Juiz de maneira definitiva,
ficavam preocupados em explic-lo e recorriam a certas idias, hoje superadas, que
procuravam explicar a coisa julgada de um modo que hoje j no se aceita, afirmando
que se devia enxergar nessa ltima deciso algo que espelhava, refletia a situao
jurdica existente entre as partes. Recorriam ento a uma explicao atravs da idia da
presuno. Diziam eles: "Presume-se verdadeiro aquilo que se contem na deciso que
transita em julgado, que faz coisa julgada. A coisa julgada se explica pela presuno
de verdade".
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Outros, com maior realismo, notando que essa presuno tinha meios
de ser testada, que se podia eficazmente proceder a uma verificao sobre se ela de fato
correspondia ou no realidade, falaram na "fico de verdade". Isto , a lei finge, faz
de conta que a ltima deciso a verdadeira, justa, correta, perfeita, correspondendo
realidade. A prpria expresso fico de verdade j um pouco contraditria - uma
verdade fingida no pode ser verdade, verdade ou ou no .
O que h de mais estranho nessas explicaes que elas so
suprfluas, hoje ningum acredita mais nisso, porque no h nenhuma necessidade de se
explicar a coisa julgada pela possvel relao que ela tenha ou deixe de ter com a
realidade das coisas. Simplesmente ela se explica pela necessidade puramente prtica
de se tomar alguma deciso como sendo a ltima. Isso no significa que ns estejamos
atribuindo a essa deciso necessariamente uma melhor correspondncia com a verdade,
mas esperamos que seja assim. Para isso ns fornecemos os meios de investigao da
verdade, permitimos que as partes exponham seus argumentos, faam suas provas, o
prprio Juiz deve usar aquelas que porventura lhe paream necessrias, etc. Quer dizer,
no que a lei se desinteresse de que o resultado do processo corresponda
realidade, ela procura fazer com que haja esta coincidncia, aparelhando o rgo
judicial de uma srie de meios tendentes apurao da verdade. Mas no por isso
que a ltima deciso tenha sua autoridade firme de coisa julgada, no por isso. Todos
ns sabemos que possvel que, a despeito de tudo isso, a ltima deciso no seja
exata, e no entanto, apesar dessa possibilidade, ela fique firme em definitivo. Ento,
no h necessidade de recorrer a explicaes desse gnero.
Os autores antigos viam na coisa julgada algo de quase mgico. Na
Idade Mdia corriam umas mximas a respeito da coisa julgada, entre as quais aquela
segundo a qual ela fazia do branco preto, igualava o quadrado ao redondo. Trata-se de
uma frase literria de gosto duvidoso e sem nenhum valor cientfico. A coisa julgada
no varinha de condo. possvel que algo fosse branco e a ltima deciso tenha dito
que preto e prevalea essa deciso. Mas ela no transformou o branco em preto, se
aquilo era branco continuou sendo. Agora, para todos os efeitos prticos, dali em
diante, a disciplina, o regime a que fica sujeita aquela situao, a que est contida na
ltima deciso. Mas ela no modificou coisa alguma, nem tem a coisa julgada,
segundo a conceituao dos mais modernos, repercusso no plano do direito
material.
Por exemplo, no ela que cria a obrigao do ru para com o autor.
Suponhamos uma sentena que declare que o ru deve a importncia X ao autor. Essa
sentena proferida em ltima instncia, dela no cabe mais nenhum recurso. Isso
significa que o ru e o autor ficam sujeitos seguinte disciplina jurdica: o ru deve
comportar-se perante o autor como o devedor se comporta perante o credor. A
disciplina prtica da relao jurdica entre eles esta, e tal disciplina prevalece em
definitivo, no pode mais ser alterada. Agora, pode acontecer que na realidade aquela
obrigao existisse ou no existisse, isto , pode ser que a sentena seja certa ou errada,
mas ns fazemos a abstrao, a partir desse momento deixa de interessar saber se estava
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certa ou errada. No a sentena que cria a obrigao, ela cria apenas uma nova
obrigao, isto , a obrigao de as partes se comportarem de acordo com o que foi
decidido, mas no aquela obrigao j declarada - se ela declarou mal, pacincia, o
tal risco que a lei assume, de consagrar uma injustia. absolutamente impossvel
eliminar por completo esse risco. Seria necessrio que os Juzes tivessem sabedoria
divina.
Ento a lei conta com a falibilidade humana, procura reduzir os perigos
disso atravs daqueles meios, inclusive atravs da consecuo de recursos para que o
caso seja reexaminado. Mas um dia tem que acabar, e nesse dia mal ou bem, certo ou
errado, prevalece a ltima deciso.
Ento nesse momento que surge a coisa julgada, com efeitos, repito,
apenas no plano processual. A coisa julgada no tem efeitos no plano material.
Por exemplo (exemplo um pouco caricatural): Algum prope uma investigao de
paternidade e a ao julgada procedente; h recursos mas vem a deciso superior e diz
que o pedido procedente, isto , diz que A e B, que so partes, devem ficar sujeitos
disciplina legal prevista para as relaes entre pai e filho. Agora, possvel que o ru
A, suposto pai, haja sequer posto os olhos na me de B. A deciso pode estar errada e
obviamente essa sentena no faz com que A encontre a me de B, tenha relaes com
ela e da seja concebida uma criana. No isso que acontece, no feitiaria. Ela
simplesmente estabelece com autoridade definitiva, que A e B devem comportar-se
segundo a disciplina jurdica prevista para as relaes entre pai e filho. Mas no se
presume que isso seja verdade. A coisa julgada tem muito pouco a ver com a
verdade, ela resulta de uma exigncia de segurana.
Ento, a sentena, a deciso judicial, nesse momento se torna imutvel.
A imutabilidade uma caracterstica da coisa julgada; ela se assinala antes de mais
nada por essa caracterstica, pela imutabilidade da deciso. E porque ela imutvel,
porque no adianta permitir que se discuta alguma coisa que no pode ser mudada,
nenhuma utilidade teria que a lei permitisse uma nova discusso a respeito. S se
discute aquilo que se pretende modificar. Por essa razo h outra face da coisa julgada
que decorrente desta, que a chamada incontrovertibilidade ou indiscutibilidade. A
coisa julgada incontrovertvel, i.e., sobre ela no pode haver controvrsia, ou
indiscutvel, sobre ela no pode haver discusso. Mas por que no pode haver
controvrsia nem discusso? Porque a controvrsia e a discusso seriam inteis, uma
vez que no poderiam conduzir a uma modificao. Se comeamos uma discusso
sabendo que no podemos chegar a nenhum resultado, obviamente essa discusso no
tem razo de ser, tola, improfcua. De modo que a coisa julgada tem essa
caracterstica: a incontrovertibilidade e, conseqentemente, a indiscutibilidade da
deciso.
Todavia, essas caractersticas podem existir em diferentes graus:
vamos examinar o fenmeno para ver como que ele se manifesta na prtica.
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que a parte era incapaz, ao tornar-se imutvel s se torna imutvel dentro do processo
no qual foi proferida. Ento, ns vemos que existe coisa julgada formal, i.e., limitada
ao mbito do prprio processo.
2) Agora vejam outro exemplo: investigao de paternidade - a
sentena declarou que A filho de B, acabaram-se os recursos, passou em julgado.
Dentro do processo ela se tornou imutvel, sem dvida alguma. E fora? Pode amanh
vir aquele que foi declarado pai e propor uma ao na qual ele pea que o Juiz declare
que ele no pai? Pode ele tentar modificar essa deciso por meio de outro processo?
Pode ele pleitear que o Juiz, em outro processo, torne a examinar a matria decidida no
processo anterior? No, neste caso no pode. Ento, neste caso, a imutabilidade no se
limitou ao mbito do mesmo processo, uma imutabilidade mais ampla e at diria
sem limite, porque ela se projeta para alcanar todos os possveis futuros processos
que versem sobre a mesma matria. Ento ns temos duas possibilidades - uma a de
que a imutabilidade se limite ao mbito do processo em que surgiu a deciso; outra que
essa imutabilidade seja ilimitada, alcance outros eventuais processo a respeito da
mesma matria.
Ora, no primeiro caso ns dizemos que existe apenas coisa julgada
formal, no segundo caso dizemos que existe coisa julgada material. A diferena
entre a coisa julgada formal e a coisa julgada material uma diferena de
extenso: uma limitada ao processo, a outra ilimitada.
Mas perguntaria algum: como vamos saber se uma sentena que
transita em julgado s fica imutvel dentro do processo ou se fica tambm imutvel fora
dele?
Em outras palavras, quais so as decises que s produzem coisa
julgada formal, e quais as que produzem coisa julgada material? Isto da maior
importncia prtica. Se eu estiver diante de uma deciso que s produza coisa
julgada formal eu estou impedido de tentar modific-la dentro daquele processo,
mas no estou impedido de comear outra vez para pedir um pronunciamento
diferente. Se, pelo contrrio, eu estiver diante de uma deciso que produza coisa
julgada material, estou totalmente proibido, dentro ou fora do processo, de tentar
modific-la.
A esta pergunta responde o Cdigo no art. 468 - "A sentena que julgar
total ou parcialmente a lide..." a palavra lide a significa o litgio, isto , o conflito de
interesses que deu origem ao processo, e como esse conflito de interesses levado ao
Juiz atravs do pedido do autor, a sentena que julga a lide a sentena que julga o
pedido. Ora, se ela diz que o autor tem razo ou no tem razo, ela est se
pronunciando sobre aquilo que chamamos o mrito da causa, etapa qual s se pode
chegar se ultrapassadas todas as preliminares referentes ao processo e a ao. Isso a,
trocado em midos, significa a sentena de mrito. Esta que produz ou pode produzir
coisa julgada material. Isto , se o Juiz julgou o mrito e esta deciso passou em
julgado, j no se pode tentar alterar o que foi decidido no apenas no mbito daquele
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suscetvel de fazer coisa julgada apenas formal, quer o seja de fazer coisa julgada
material, o momento em que surge a coisa julgada sempre o mesmo. E importante
saber quando, entre vrias razes pela seguinte: a de que a partir desse momento
comea a correr o prazo para a propositura da ao rescisria, que uma ao que
visa desfazer a coisa julgada em casos especialssimos que estudaremos mais tarde.
Portanto, preciso saber em que dia a sentena faz coisa julgada ou, o que o mesmo,
passa em julgado ou transita em julgado.
O princpio geral fcil - a sentena faz coisa julgada a partir do
momento em que deixa de ficar sujeita possibilidade de modificao atravs de
recurso. preciso fazer uma ressalva - h casos em que a sentena apesar de j no
ser recorrvel, ainda no passou em julgado porque est sujeita ao duplo grau de
jurisdio obrigatrio. Quer dizer, nos casos do art. 475, I, II e III - nessas hipteses
a lei torna obrigatrio o reexame. Mesmo que ningum recorra aquela sentena tem que
ser necessariamente revista pelo Tribunal. Ento pode acontecer num caso desses que
ningum tenha recorrido e o prazo j esteja terminado, no entanto essa sentena no
produz coisa julgada. O art. 467 esqueceu essa particularidade porque l ele diz "...
no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio" - deveria ter acrescentado "nem
ao duplo grau obrigatrio de jurisdio."
Mas vamos fazer a abstrao dos casos do art. 475, que so
excepcionais. Normalmente, o momento no qual uma sentena transita em julgado
aquele em que ela deixa de ficar sujeita possibilidade de ataque e modificao por
meio de recursos. Que momento esse? Aqui preciso distinguir dois casos:
primeiro: h certas decises que, ao nascerem, j no esto sujeitas a recurso. As
decises proferidas pelo STF ou STJ, em regra, j nascem insuscetveis de ataque
mediante recurso. H sempre uma deciso, ao menos, que no comporta recurso
nenhum por sua prpria natureza. A lei no previu para ela recurso algum. Recurso s
h quando a lei prev, seno ela irrecorrvel por natureza.
Ora, a deciso irrecorrvel por natureza, quando que transita em
julgado? No prprio momento em que ela publicada, no momento em que passa a
existir como ato processual. A deciso passa a existir como ato processual no momento
de sua publicao.
Ento as decises podem ser originariamente irrecorrveis, isto ,
irrecorrveis desde a origem. E a deciso que j nasce irrecorrvel, j nasce passada
em julgado.
Esse no , porm, o caso mais freqente; em geral a deciso comporta
recurso, isto , comporta originariamente, ela por sua natureza recorrvel. Mas ainda
assim ela pode vir a tornar-se irrecorrvel. Em que momento uma deciso recorrvel
se torna irrecorrvel? Esgotando o prazo. Todo recurso tem um prazo dentro do qual
pode ser interposto. Ento a deciso recorrvel se torna irrecorrvel ao extinguir-se o
prazo para interposio do recurso cabvel contra ela, ao esgotar-se sem
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prestar jurisdio desde o momento em que a presta uma vez. No pode prest-la
tantas vezes quantas lhe pedirem sobre o mesmo assunto, evidente. Ele tem a
obrigao de fazer isso uma vez, e pronto. Ento isso poderia acontecer por iniciativa
do ru, tal como acabo de dizer, mas tambm poderia acontecer por iniciativa do
autor, que, embora vitorioso, no estivesse satisfeito ainda e pretendesse num segundo
processo, ver fixada aquela indenizao num montante mais alto; acha que merecia
mais ento quer que se reabra essa discusso a fim de que uma nova sentena lhe d
uma indenizao maior.
A coisa julgada funciona como vnculo para ambas as partes. Assim
como ela impede o ru de obter novo pronunciamento, impede tambm o autor, seja
qual for o vencido no primeiro processo.
Ento a ns temos a repetio do litgio, ou melhor dizendo, a
repetio da submisso do litgio ao conhecimento do Juiz. O litgio submetido por
uma segunda vez. Ora, se a coisa julgada cria um vnculo pelo qual a primeira sentena
tem de ser respeitada, eu pergunto: Como deve proceder o Juiz no segundo processo,
quando se repete a matria? Deve ele proferir uma nova sentena de idntico
contedo, ou deve pura e simplesmente abster-se de tornar a julgar? Esta segunda
resposta a correta, o que explica como o funciona o vnculo da coisa julgada nessa
hiptese. Ento, esse vnculo consiste no numa obrigao de julgar do mesmo modo,
mas sim a obrigao de no julgar pela segunda vez, de sorte que o segundo processo
ser extinto sem julgamento do mrito. Vejam bem, no que o Juiz deva sentenciar
outra vez, repetindo a primeira sentena. Ele deve dizer que no pode nem deve proferir
uma segunda sentena a respeito desse assunto, j est julgado.
Neste caso ento, temos aquilo a que se pode chamar a eficcia
vinculativa direta - trata-se da mesma lide. Mas nem sempre acontece isto. Por
vezes, e alis o mais comum porque muito difcil que algum repita em juzo a
mesmssima ao, muito ostensiva a impossibilidade, o que acontece que uma
pessoa vai a juzo e pleiteia determinada providncia, prope um pedido, e a
soluo que o juiz vai dar a essa lide depende do desfecho da outra causa que j foi
julgada por sentena anterior. Ento h uma relao de dependncia, de subordinao
lgica. Por ex.: num primeiro processo declarou-se por sentena, sem recurso mais, que
existe uma servido sobre o prdio de B em favor do prdio de seu vizinho A.
Suponhamos que seja uma servido pela qual B seja obrigado a tolerar que A entre no
seu terreno e l retire areia. uma servido de tirar a areia. Isso ficou decidido por
sentena declaratria, passada em julgado: existe a servido.
Em seguida A,
proprietrio do prdio dominante, vem a juzo e diz: "B, que tinha o dever de permitir
que eu entrasse no prdio dele e tirasse areia, est me impedindo de fazer isso. Eu
estou sendo obstado no exerccio de um direito que ningum me pode tirar porque j
existe uma sentena. Ento quero uma indenizao pelos prejuzos que est me
causando." Vejam agora, nesse segundo processo, o litgio no igual. Agora a
pergunta que se faz ao Juiz no mais "existe a servido? e sim esta: "est B obrigado
o indenizar A pelo descumprimento da servido?" Como se v, no a mesma coisa,
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que alguma ou algumas das questes que seriam capazes de influir no julgamento no
sejam levantadas, fiquem esquecidas pelas partes, pelo Juiz. Ningum falou naquilo,
ningum tocou naquele ponto, e o processo chegou a um determinado desfecho que
poderia ter sido diferente se se tivesse tocado naquele ponto. Quantas vezes ao fim
de uma discusso, lembramo-nos de um argumento que devamos ter usado e que seria
decisivo contra o adversrio, mas que no usamos? s vezes a parte nem sabia que
podia suscitar aquela questo. P. ex.: uma pessoa falece e deixa como nico herdeiro o
seu neto, que estava passeando pela Europa. Volta o neto e instala-se na casa do av,
que agora sua. Vem um sujeito qualquer e prope ao para cobrar do neto uma
dvida do av. O neto, apanhado de surpresa, no sabe como defender-se daquela
investida, v um documento que diz que o falecido havia pedido dinheiro emprestado ao
autor, defende-se como pode e condenado. A sentena transita em julgado. Da a
dias o neto sobe ao sto da casa e descobre um velho ba onde encontra o recibo, a
prova insofismvel de que aquela dvida j tinha sido paga pelo av em vida. O neto
fica desconcertado - se soubesse disso teria alegado o pagamento, mas no sabia no
alegou. Era uma questo fundamental para o julgamento e no entanto no foi suscitada,
obviamente no foi discutida e no foi apreciada pelo Juiz.
E da pergunta-se: aquela coisa julgada que se formou dizendo que ele
devia, fica enfraquecida, desaparece? Ou no? Ou subsiste?
Subsiste - uma
exigncia de garantia, de segurana, porque do contrrio se a pessoa pudesse
reabrir a discusso e provocar um novo julgamento, todas as vezes que se
lembrasse ou viesse a descobrir, depois do trnsito em julgado, um argumento que
no tinha sido utilizado, ento a coisa julgada seria muito frgil, no seria aquele
escudo invisvel. E isso muito comum, no se pode garantir que a discusso feita no
processo tenha sido exaustiva, tenha abrangido todas possveis e imaginveis questes
capazes de influir no julgamento. Mais tarde ns vamos ver que em certas hipteses
possvel - no fazer de conta que a coisa julgada no existe, isso no se pode nunca,
mas em certos casos e durante certo tempo possvel destruir a coisa julgada com
fundamento, por ex., na descoberta de um documento novo, por si s capaz de modificar
a situao fundamentalmente. Ento possvel propor uma ao chamada ao
rescisria, para destruir a coisa julgada e, conseqentemente, retirar um novo
julgamento daquilo que estava sob o escudo. Mas isso no quer dizer que a coisa
julgada tenha desaparecido, ela s desaparecer, eventualmente, se e quando a ao
rescisria for julgada procedente.
Por enquanto o que importante que a coisa julgada no desaparece,
no se volatiliza, s pelo fato de se alegar que houve uma questo que se poderia ter
suscitado mas no se suscitou, ou ento que o prprio Juiz poderia ter, de ofcio,
examinado e no examinou e que se essa questo tivesse sido examinada o resultado
teria sido diferente. Isso no serve para se ignorar a coisa julgada, afast-la para o
lado. A sentena transitada em julgado, enquanto no for eventualmente rescindida - e
s em determinadas circunstncias e somente pelo prazo de 2 anos possvel proceder a
essa ao - enquanto isso no acontea a coisa julgada prevalece mesmo que voc
alegue que a soluo teria sido diferente caso alguma questo que ficou esquecida
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tivesse sido levantada. Isso significa que, com a coisa julgada, fica preclusa,
fechada, barrada a discusso de quaisquer questes por mais importantes que
pudessem ser para o desfecho do processo. Da em diante, esqueceu, pacincia,
lembrasse a tempo. Isso est dito no art. 474, de uma forma no muito feliz, porque o
Cdigo recorre a uma fico jurdica, ou a duas fices jurdicas.
Est dito de uma maneira um tanto enrolada. Isso quer dizer apenas o
seguinte: passada em julgado a sentena de mrito, tornam-se irrelevantes todas as
questes que poderiam ter sido mas no foram utilizadas por qualquer das partes,
tanto no sentido de pleitear a procedncia do pedido quanto no sentido contrrio.
O legislador valeu-se de uma fico - finge que essas questes foram levantadas como
uma maneira de dizer que no podem mais ser levantadas. Na verdade a maneira mais
simples de colocar o problema dizer que essas questes ficam preclusas, desce sobre
elas o escudo protetor da precluso.
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impediu o autor de penetrar l e tirar a areia, etc. Logo, vista de tudo isso, condeno o
ru a pagar a indenizao X ao autor." Ento ns temos na motivao uma srie de
afirmaes entre as quais a de que a servido existe. Pergunta-se: o Juiz julgou que a
servido existe? No - e se vocs se lembrarem de que o Juiz s pode julgar aquilo que
foi objeto do pedido, vocs no se escandalizariam tanto, porque o autor no tinha
pedido isso. Ele podia ter pedido, podia dizer ao Juiz: "Peo, primeiro, declare a
existncia dessa servido, e segundo condene o ru a me pagar a importncia X pelo
descumprimento dela." Estaria propondo duas aes cumuladas, uma ao declaratria
e uma condenatria. A, sim, o Juiz depois de motivar a sua sentena diria: " vista do
exposto julgo procedente o primeiro pedido e declaro existente a servido, e julgo
procedente o segundo pedido e condeno o ru a pagar a importncia X." A ele estaria
julgando as duas coisas e haveria coisa julgada sobre ambas. Para que a coisa tenha
sido julgada preciso que algum tenha pedido o julgamento dela, do contrrio no
possvel. S se julga o pedido, logo s pode ter sido julgado o pedido. Se o autor
pediu as duas coisas, timo; se ele s pediu uma s haver coisa julgada sobre essa.
Isso significa o seguinte: o Juiz condena a pagar a indenizao. Dias depois o mesmo
autor volta a juzo dizendo: "Dr. Juiz, lembra-se daquele caso do meu vizinho que me
impediu de tirar areia e que por isso foi condenado a pagar uma indenizao? Pois
olhe, ele continua fazendo a mesma coisa, isto , tornou a impedir que eu tirasse areia."
O fato igual, mas no o mesmo; outro fato, outro acontecimento igual, ento o
autor quer outra indenizao por ter sofrido novo dano. A o Juiz do segundo processo
vai examinar - a indenizao que j fora concedida pelo outro Juiz, poderia neg-la
agora? No. No poderia pedir de volta a indenizao. Mas no tocante a esta
indenizao, pode dizer assim: "O meu colega no primeiro processo viu a uma servido
que eu no estou vendo de jeito nenhum. Para mim no existe servido a, de sorte de
voc no tem direito a indenizao nenhuma, ele no estava obrigado a deixar que voc
tirasse areia." (Esta areia no a areia anterior). Est certo ou errado? Ofendeu a coisa
julgada? No ofendeu. E por que no ofendeu? Vamos explicar: O que que fez coisa
julgada no primeiro processo? Foi a existncia da servido? No - notem que ele no
tinha pedido outra coisa, ele s tinha pedido a indenizao - o motivo era esse mas o
motivo no faz coisa julgada. Ento o Juiz do segundo processo pode perfeitamente
negar a indenizao.
A, tempos depois, o sujeito volta dizendo outra vez que o vizinho o
impediu de tirar areia. Pode ser um terceiro Juiz, e tambm pode ser o mesmo, que
mudou de opinio (s no muda de opinio quem j morreu). O Juiz convence-se de
que existe servido, e condena o ru a pagar. Essas sentenas so obviamente
contraditrias logicamente, elas s so contraditrias na premissa, na concluso no,
porque o autor recebe uma indenizao, recebe outra, e no recebe aquela. No h
contradio nenhuma no resultado. A contradio est na premissa. Mas a premissa
no est coberta pela coisa julgada.
Dir-se-: "ento, toda vez que um fechar o porto h novo processo?"
Parece pouco prtico, porm a lei fornece s partes um meio de acabar com isso, isto ,
a lei abre s partes a oportunidade de obter que a coisa julgada se forme tambm sobre
a premissa. Uma maneira de se fazer isso j mencionei: era o autor, em vez de pedir s
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a indenizao, formular dois pedidos consecutivos no mesmo processo: primeirodeclare a existncia da servido; segundo - condene o ru a pagar. Se o Juiz acolher o
primeiro pedido, a coisa julgada se forma desde logo sobre a existncia da servido.
Ento, num segundo processo, no se poder mais neg-la. Agora vocs podem
perguntar: "Mas, iniciado o processo, a no tem mais jeito? Ele precisaria ter pedido
de incio? ou ele ainda pode fazer isso no meio do processo? Suponhamos que o autor
proponha a ao apenas com o seguinte pedido: "Quero que condene o ru a me pagar
uma indenizao pelo descumprimento da servido." Vem o ru e apresenta sua defesa,
a sua contestao, na qual ele diz o seguinte: "Para comeo de conversa, no existe
servido nenhuma." Ento ele levanta a dvida, uma controvrsia sobre a relao
jurdica que prejudicial da outra, porque de sua existncia ou inexistncia depende
logicamente existir ou no a dvida.
ATENO: O ru, a seu critrio, pode fazer uma dessas duas coisas: ou apenas dizer
isso na contestao - se o Juiz acolher muito bem, no haver coisa julgada sobre isso,
s haver coisa julgada sobre a dvida e no vai existir a dvida, a indenizao no vai
ser acolhida se o Juiz aceitar o argumento de que a servido no existe. Porm no
haver coisa julgada sobre a inexistncia da servido. Quer dizer que, em outro
processo, o autor pode vir outra vez e dizer que sim, que tem servido, e o Juiz pode
aceitar.
Ento primeira hiptese - o ru limita-se a contestar e na contestao
comea dizendo que a servido no existe. S faz isso - a coisa julgada no se formar
sobre este assunto, s vai formar-se sobre se a indenizao ou no devida. Mas o ru
pode raciocinar assim: "Bom, este camarada capaz de vir com outras, porque eu no
vou deixar que ele tire areia do meu terreno, ento cada vez que eu o impedir de exercer
esse direito que ele diz que tem, vou me aborrecer." Ento consulta o advogado, que
lhe responde: "De duas uma; ou voc s diz que no na contestao, e nesse caso, de
fato, vai ficar sujeito a maadas peridicas, ou, se voc est seguro mesmo de que a
servido no existe, se tem certeza disso e quer correr o risco de pedir uma sentena
que faa coisa julgada a respeito desse ponto, ns temos um jeito ( a segunda
hiptese): podemos pedir ao Juiz que declare sob sentena, a inexistncia da servido.
Ento, uma nova ao que o ru prope, e como uma ao que o
ru prope contra o autor, ela se assemelha a uma reconveno, mas com contedo todo
especial, e recebe a denominao especfica de ao declaratria incidente, ou
incidental. Ento o ru faz duas coisas: de um lado contesta e aproveita a oportunidade
para matar essa questo de uma vez por todas propondo nesse momento uma ao
declaratria incidental na qual pede ao Juiz que declare por sentena que a servido na
verdade no existe. Eis a a lei dando oportunidade - fica a critrio da partes,
ningum prejudicado, quem quiser que se mexa.
E o autor pode? Vamos supor agora o seguinte: o autor pediu somente a
indenizao afirmando que a servido existe, porm no fez cumulao na petio
inicial. Vem o ru e s contesta, defende-se dizendo que no existe servido, logo no
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est obrigado a pagar indenizao - mas no toma a iniciativa de pedir sentena sobre a
servido. O autor pensava que o ru fosse se defender dizendo, por exemplo, que no o
tinha impedido de entrar no terreno, mas nunca imaginara que ele fosse capaz de chegar
ao ponto de dizer que a servido no existe. Ento, tendo certeza de que a servido
existe, e querendo correr o risco de que isso fique coberto pela coisa julgada, o autor
pede ao Juiz que, na sentena declare solenemente a existncia da servido, quer dizer,
o autor tambm pode propor ao declaratria incidental, desde que o ru tenha
suscitado esse problema. Se o ru, na contestao, se limitou a dizer que no devia
indenizao alguma porque nunca havia impedido a entrada, a no; a o autor no pode,
porque a questo no foi posta em dvida.
RECAPITULANDO: a coisa julgada s protege a concluso final. Tudo que veio
antes no fica coberto pelo escudo, a no ser que alguma das partes tome a
iniciativa de pedir um escudo maior que abranja esta matria logicamente prvia,
condicionante.
Vamos agora ler os dispositivos do Cdigo a respeito disso.
Art. 469 - "No fazem coisa julgada: ..." I - os motivos. Motivo
nenhum faz coisa julgada, o que o Juiz diz na motivao no fica coberto pelo escudo
protetor; II- isso, a rigor, est no n I porque a verdade dos fatos estabelecida como
fundamento da sentena nada mais do que um motivo. Mas o Cdigo quis ser bem
explcito porque a respeito desse assunto pairavam densas nvoas no regime anterior ao
novo Cdigo, era assunto discutidssimo. Ento o legislador fixou uma posio e quis
torn-la bem clara; III - a apreciao da questo prejudicial..." no faz coisa julgada.
Ento, quando o Juiz condena o ru ao pagamento de juros, esta deciso no faz coisa
julgada sobre a existncia da obrigao principal. claro que os juros dependem - se a
obrigao principal no existe a acessria tambm no dever existir, porm ningum
pediu isso. o pedido que delimita. um mero motivo - eu nego os juros porque a
obrigao no existe, mas s neguei os juros, no neguei a obrigao principal.
Este o princpio, vamos ver agora o remdio, o expediente que
permite esticar o escudo para faz-lo abranger tambm a prejudicial:
Art. 470 - A redao horrvel, mas entende-se.
Agora vamos
entender melhor lendo o art. 5 - Eis a a ao declaratria incidente ou incidental.
Por exemplo, se eu peo a indenizao e surge controvrsia sobre a servido, tanto o
ru pode pedir como o autor tambm pode pedir, atravs de ao declaratria incidental,
que o Juiz mate a charada de uma vez por todas. Na sentena ele vai julgar duas
aes: a primitiva que versava sobre a indenizao, e esta que versa sobre a existncia
ou no da servido. Se ningum fizer isso s haver coisa julgada a respeito da
indenizao, mas no haver coisa julgada sobre a servido.
Limites subjetivos da coisa julgada - limites temporais
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do bem jurdico lesado. O scio no credor de coisa alguma, ele no foi atingido no
seu patrimnio porm ele vai a juzo em nome prprio na qualidade de substituto
processual da sociedade.
O resultado do processo se for favorvel, reverte em
benefcio da sociedade, do contrrio no haveria correo para o dano. Aquilo a que o
diretor for condenado ser recolhido pela sociedade. Ento tambm a, de mesmo
modo, no teria sentido que a lei autorizasse o scio a essa atitude para depois dizer
que a coisa julgada no atinge a sociedade.
Supondo que a sentena julgue
improcedente o pedido, a sociedade pode depois, ela prpria, iniciar uma nova ao, ou
por outra, tornar a reclamar em juzo a indenizao do seu diretor pelo mesmo ato?
No pode. Ela est vinculada pela coisa julgada que se formou no processo em que foi
parte o scio, nessa hiptese. O scio age em nome prprio, mas a respeito de uma
relao jurdica da qual titular a sociedade. Ento o resultado do processo, seja ele
favorvel ou desfavorvel, se produz tambm de maneira vinculativa para a sociedade,
Se no fosse assim, esse processo no teria utilidade nenhuma.
E mais, se depois acontecer que venha outro substituto processual da
mesma pessoa, tambm para esse outro substituto processual existe o vnculo da coisa
julgada. Vamos supor que aquela mulher que tinha o dote a cujo respeito o marido
props uma ao e perdeu, enviuve. Ela enviuvando, a administrao do bem passa a
ser dela prpria, e obviamente a legitimao para litigar em juzo a respeito do imvel
passa a ser dela. Ela a dona. Pode ela propor a ao outra vez? Aquela que o marido
props e perdeu? No. O direito era dela, foi declarado inexistente, continua
inexistente. Agora, se ela se casar outra vez e levar o mesmo bem como dote no
segundo casamento, o novo marido passa a ter legitimao extraordinria para propor
ao a respeito daquele bem - ela perde de novo a legitimao. Esse novo marido pode
voltar a juzo e pretender aquilo mesmo que o anterior no conseguira? No. O novo
marido herda isso do seu predecessor, herda tambm a coisa julgada. Ela pode levar o
mesmo dote, mas leva-o com este vnculo.
Ento repetindo: duas hipteses - primeira os sucessores das partes
esto vinculados pela coisa julgada; segunda os substitutos esto vinculados pela
coisa julgada formada no processo em que foi parte o substituto, e tambm os
eventuais substitutos futuros, todos eles. O outro scio, por ex.: o scio X props
ao contra o diretor e perdeu. Vem o scio Y e quer repetir - no pode.
Como se pode, no texto da lei, encontrar um apoio para essa
construo? Podemos encontr-lo no art. 471. Ns podemos raciocinar assim: a lide o
litgio, o conflito de interesses. Mas a lide, a rigor, no muda quando uma pessoa
sucede a outra ou no caso da substituio processual; porque o conflito de interesses era
entre quem e quem, no caso da substituio? Entre a sociedade e o diretor. O scio era
sujeito da lide? No - ele no tinha direito nenhum seu em jogo, ele foi sujeito do
processo, no foi sujeito da lide. A lide permanece idntica quer seja deduzida em
juzo pela sociedade quer seja por qualquer dos scios. O litgio sempre o mesmo;
ento ns encontramos a um apoio textual para essa construo, que a rigor mais
doutrinria do que tirada da lei, mas em todo caso pode ser amparada pelo art. 471. De
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qualquer forma, o importante fixar - a regra geral que a coisa julgada s vincula
as partes: a exceo expressa - causas de estado; duas excees no expressas, pelo
menos no explcitas mas admitidas pacificamente - sucesso e substituio
processual.
Est a, resumidamente, a questo dos limites subjetivos da coisa
julgada.
Passemos aos chamados Limites Temporais da Coisa Julgada. Certos
autores afirmam que a coisa julgada, alm de estar limitada no seu objeto (limites
objetivos) e nos seus sujeitos (limites subjetivos), tambm fica limitada no tempo
(limites temporais), e apresentam a seguinte hiptese: ex.: A ingressou em juzo com
uma ao reivindicatria do imvel X, isto , afirmava ser o proprietrio e queria havlo da posse do ru.
Perdeu. O Juiz declarou que ele no era proprietrio.
Posteriormente, A volta a juzo dizendo: "Eu me tornei proprietrio desse bem, eu o
comprei posteriormente, e quero que ele me seja entregue". possvel? Todo mundo
compreende intuitivamente que tem de ser possvel, bvio.
Outro exemplo: Caio prope ao de divrcio dizendo que "J se
passaram 5 anos da separao de fato entre mim e minha mulher Tcia, e de acordo com
o art. 40 da Lei 6.515, posso requerer o divrcio" - (exemplo anterior nova redao,
que determina, no caso de separao de fato e desde que completados 2 anos
consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual dever ser comprovado
decurso do tempo da separao para se requerer o divrcio. Ver tambm CF, art. 226,
6). O Juiz verifica que a separao ainda no tinha 5 anos, s tinha 3 e julga o pedido
improcedente. Da a 2 anos Caio volta e prope novamente o divrcio. possvel que
ele fique a vida inteira proibido? Est se vendo que isso no possvel, ento agora
pode, a coisa julgada anterior no impede.
Ento, dizem alguns autores: no impede porque ela desaparece - ela
limitada no tempo. Desde que ocorra aquele fato que devia ter ocorrido antes e poderia
ter dado a vitria parte, desde que esse fato ocorra, aquela coisa julgada anterior
cessa, perde a fora. Ser essa a explicao verdadeira? No me parece - no me
parece que a coisa julgada anterior cesse. Vejamos: o que que a coisa julgada
anterior protege? A declarao feita diante de uma determinada situao que o Juiz
examinou. O Juiz no pode adivinhar que da a anos, ou no mesmo dia, vai acontecer
aquilo que no aconteceu ainda. Ento o Juiz julga o litgio tal como ele se apresenta
naquele momento, mas a coisa julgada protege essa deciso sem limite de tempo,
protege essa deciso at a consumao dos sculos - no verdade que a proteo
desaparece. Desapareceria se em algum momento a parte pudesse dizer: "eu j era
proprietrio, sim, naquela poca. Voc julgou errado, julgue outra vez." Se houvesse
essa possibilidade a coisa julgada estaria sendo posta de lado, estaria cessando. Ou se
eu dissesse: "voc julgou errado, eu j tinha o direito de me divorciar naquele primeiro
processo, diga isso." Pode o Juiz dizer isso no segundo processo? No. Ele s pode
dizer : "agora voc tem o direito de se divorciar." Mas isto outra coisa, no mesma
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situao que foi objeto do julgamento. Para que houvesse realmente uma cessao da
coisa julgada, isto , um limite temporal, seria preciso que aquilo que foi julgado
no primeiro processo pudesse ser posto em dvida. No pode, ento continua
havendo coisa julgada, s que a situao mudou e aquela coisa julgada algo que
concerne ao passado, como est dizendo a expresso "julgada"; depois de julgada o
sujeito no fica imobilizado na vida, ele pode continuar praticando atos jurdicos,
fazendo negcios. claro que se ele no era proprietrio, no fica proibido de adquirir
a coisa e obter uma nova sentena dizendo que agora ele dono. O que no pode
pretender reabrir em juzo discusso sobre se era ou no dono naquela outra
oportunidade. Mas, se ele no pode fazer isso, por que que no pode? Porque
continua subsistindo aquela coisa julgada, seno ele poderia.
Eis a. O problema um falso problema, um pseudo-problema.
Da surgem as egrgias tolices. Por exemplo: este problema se pe de
maneira aguda quando se trata de uma relao jurdica continuativa, relao jurdica
que se prolonga no tempo, por ex., a relao jurdica alimentar, o dever de prestar
alimentos. um dever que se prolonga no tempo, uma obrigao contnua, de trato
sucessivo, como se diz em Direito Civil. Ento vamos ver como que se projeta na
coisa julgada. Hoje vem o filho e prope uma ao de alimentos para exigir do pai que
pague determinada penso. A obrigao alimentar repousa, como sabem, sobre trs
pressupostos: uma relao de parentesco dentro do grau previsto na lei; a
necessidade de um; e a possibilidade do outro. Precisa haver essas trs coisas. Ento
o filho prope uma ao de alimentos dizendo o seguinte: "Fulano meu pai, eu estou
pobre e ele est rico, logo eu necessito e ele pode." O Juiz verifica que sim e condena
o pai a pagar X por ms ao filho. Da a tempos o pai que era um prspero industrial,
vai falncia e fica na misria. E o filho acerta sozinho na loteria esportiva e fica
milionrio. O pai vai a juzo e diz: "Agora quem precisa sou eu e quem pode ele, eu
quero que o Sr. condene meu filho a me pensionar." possvel? , sem dvida
alguma.
Agora pergunto: ofende a coisa julgada anterior?
No, no ofende.
Ofenderia, se o pai dissesse que aquela sentena havia sido injusta, que no estava em
condies de pagar, ou que o outro no estava necessitando, e pedisse ao Juiz para
rever a deciso. Isso que seria afastar a coisa julgada. A coisa julgada foi construda
para aquela situao e fica para sempre valendo para aquela situao. Nunca mais
ningum pode discutir que naquela poca o pai podia e o filho precisava e, portanto, a
condenao estava correta. Isso que no se pode discutir. Agora, o futuro a Deus
pertence, e a situao pode mudar. claro que havendo uma outra situao, o Juiz
formular uma outra norma jurdica concreta para essa nova situao. Vejam que nem
sequer existe identidade nos elementos, a causa petendi outra, outro fato.
O assunto est tratado no art. 471, inciso I e II. A rigor no mesma
lide, a rigor esta exceo uma pseudo-exceo, porque no a mesma lide. A lide,
isto , o conflito de interesses que hoje se verifica em determinada situao entre duas
pessoas uma, mas foi composta pela sentena e pronto. Mais adiante o que surge
outro conflito de interesse, outra lide, no a mesma. A rigor outra, e por ser
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outra pode ser julgada livremente. Isso a no est muito ortodoxo tecnicamente, no
est. Em todo caso tradicional dizer-se isto a, mas no est rigorosamente tcnico,
porque d a impresso de que uma exceo, mas no , isso o que acontece
normalmente, s que chama um pouco mais de ateno pelo fato de ser uma relao
jurdica que se desdobra no tempo. Vejam - modificao do estado de fato ou de
direito. Tem uma nova lei, por ex., na reforma do Cdigo Civil, que diz assim: "irmo
no mais obrigado a alimentar". Suponhamos que houvesse um determinado irmo
que estivesse alimentando o outro por fora de uma sentena. Vem a nova lei que diz
que irmo no obrigado a alimentar outro irmo. Pode ele ir a juzo e dizer que
diante dessa nova lei ele no tem mais nada que alimentar o irmo? Pode dizer:
"houve modificao de estado de fato ou de direito - mudou a lei eu ento no sou mais
obrigado a alimentar"? Ele vai ter que ir a juzo dizer isso, no pode parar por
conta prpria. Mas o Juiz dir: "declaro que Fulano no est mais obrigado a
alimentar Sicrano". No h problema de direito adquirido, no, porque o direito que ele
tinha era as prestaes at aquele momento. Da em diante ele no tem direito a mais
nada, no pode ter adquirido o direito a prestaes que ainda no estavam na hora.
Olhem a diferena: Se o outro estiver atrasado no pagamento a ele tem o direito de
cobrar todas as prestaes vencidas at o dia em que entrou em vigor a nova lei,
claro. Mas dali em diante acabou, no pode.
A matria difcil, e pode ser que eu esteja enganado, mas a meu ver
isto no causa coisa julgada o mais leve arranho, no afeta em nada. Mas h quem
diga que sim.
Esta sentena como a clusula rebus sic stantibus - desde que as
coisas se mantenham como estavam. Nesse caso toda a sentena assim. Se as coisas
mudarem aquela sentena continua, mas pode se obter outra. Mas no isso, a
explicao falsa. Vocs j ouviram falar na teoria da pressuposio, por exemplo?
Contratos de execuo continuada, contratos com vencimento, empreitada, etc. modificando-se violentamente as condies econmicas, a parte pode pedir o reajuste
das condies, do contrrio ela fica lesada de um modo absolutamente injusto, absurdo.
Esses contratos so subordinados clusula de reajuste, quer dizer, o preo combinado
vale enquanto no houver uma imprevista e violenta modificao das condies
econmicas. Nesse caso ns pressupomos (teoria da pressuposio), que as partes
fizeram o contrato naquelas condies vista do que elas estavam vendo, e no sobre
um ambiente completamente mudado.
Voltando ao nosso assunto: compreenderam o problema dos chamados
limites temporais da coisa julgada? Isso tudo dificlimo, o que h de mais difcil em
direito processual, qui em direito.
Agora vamos a coisa um pouquinho mais fcil: como se toma
conhecimento no processo da existncia da uma coisa julgada? Instaura-se o
processo, e nele, como que se toma conhecimento e o que que se faz a respeito de
uma coisa julgada anterior sobre o mesmo assunto?
possvel ao Juiz tomar
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conhecimento ex officio, desde que, claro, haja nos autos elementos que mostrem que
aquilo j foi objeto de julgamento, ou ele tem que esperar que as partes aleguem? No
- art. 267, V. O juiz acolhe. D a impresso de que preciso que algum provoque, mas
o 3 ... O Juiz pode, verificando nos autos que existe, por exemplo, uma certido de
uma sentena anterior, sem que ningum apite, ele extingue o processo sem julgamento
do mrito.
Agora, a parte alega como? O ru alega na contestao, como
preliminar (art. 301). Se esquecer de alegar, pode alegar depois? Pode (art. 303).
Conjugando esse dispositivo com o art. 267 3, conclui-se que o ru mesmo depois da
contestao pode alegar a coisa julgada.
Para terminar: ento, se o Juiz, de ofcio ou por provocao da parte,
verifica a existncia da coisa julgada, ele dever extinguir o processo sem julgamento
do mrito. E se ele no fizer isso, ou porque ningum mencionou e ele no viu, ou
porque errou, apesar de ver achou que tinha que julgar o mrito, qual a consequncia
se a causa julgada outra vez? A segunda sentena pode ser rescindida. Se a segunda
sentena por sua vez passar em julgado, vo ter duas coisas julgadas conflitantes e
para desfazer o conflito o jeito o seguinte: a segunda pode ser anulada por meio de
uma ao rescisria (art. 485). A errada a segunda (pode at estar mais certa, pode
at ser mais justa, mas a segunda que defeituosa). Pode ser igual, diferente,
melhor, pior, mas ela passvel de resciso. Ela ofende quando diferente e ofende
tambm quando igual, porque o vnculo da coisa julgada significa proibio de
tornar a julgar, e no proibio de julgar igualmente.
Por exemplo: a primeira sentena condenou ao pagamento do principal
e juros de mora; a segunda tambm, s que os juros esto correndo em datas diferentes.
Mas o contedo igual. De qualquer maneira, mesmo que no haja interesse prtico,
digamos, a segunda que a rescindvel.
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1) Renncia prescrio
A prescrio no atinge o direito, apenas o torna enfraquecido por torn-lo inexigvel
por via judicial. uma defesa do qual o devedor pode abdicar. Porm, a validade da
renncia est condicionada a requisito temporal: somente quando j estiver consumada,
ou seja, quando j possa o credor aleg-lo (no pode haver renncia prvia prescrio
futura).
Pode se manifestar tanto expressamente quanto tacitamente (prtica de ato que a lei
compute incompatvel com outro). Ex.: quem paga abre mo da defesa prescricional;
quem pretende se valer da garantia ao adimplemento, pretende pagar; quem pretende
compensar admite a realidade da dvida; so atitudes incompatveis com a alegao de
prescrio que, em tese, poderia fazer.
Art. 161- A renncia da prescrio pode ser expressa, ou tcita, e s valer, sendo
feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar. Tcita a
renncia, quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio.
2 parte - A renncia s prejudica o devedor renunciante por seu ato que possibilita ao
credor cobrar dvida j prescrita. Ex: dvida prescrita assegurada por fiana, a despeito
da renncia, no ser o fiador prejudicado (terceiro que poderia eventualmente ser
cobrado). Existe aqui uma expressa vedao a que o devedor renuncie prescrio
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n
n
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n Carvalho
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n Caio Mrio diz uma coisa importante: para que seja admitido o encurtamento do
prazo prescricional preciso que esteja em jogo um interesse de ordem meramente
privado. Isso seria possvel por ex. no seria possvel se o credor fosse um ente
pblico. O outra observao que ele faz que embora se deva admitir, em princpio
este encurtamento, preciso, todavia, que ele no pode ir ao ponto de limitar
excessivamente a possibilidade de atuao do credor, porque se o encurtamento for
de tal intensidade que um prazo de muitos anos se converta num prazo de poucas
horas, deixaria o credor sem a possibilidade de exigir atravs dos meios adequados,
de convocar o devedor a adimplir. Este encurtamento no pode ser levado ao
extremo, pois o credor ficaria com uma possibilidade muito pequena de exigir por
meios prprios um cumprimento daquela obrigao.
OBS: CDC artigo 18, parag.2, no uma hiptese de reduo de prazo prescricional,
mas Caio Mrio faz esta observao citando este artigo sugerindo que se tratasse de
uma norma permitindo a alterao convencional do prazo prescricional, que o prof no
concorda.
Podero as partes convencionar a reduo ou a ampliao do prazo previsto no
pargrafo anterior, no podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias.
Nos contratos de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado,
por meio de manifestao expressa do consumidor.
O artigo trata daquilo que este cdigo chama de vcios de qualidade ou de quantidade.
vcio de qualidade - anlogo ao que o CC chama de vcios redibitrios, porque aqui
tambm h uma diminuio do valor ou da utilidade do bem. A diferena est em que
no CC o vcio sempre oculto, enquanto no CDC este tanto pode ser oculto ou
aparente, ostensivo. O fato de ser ostensivo ou no apenas influi no termo inicial da
contagem do prazo que dispe o consumidor. Ex: Um consumidor adquire um
automvel quatro portas, e s se d conta em casa que uma das portas no abre, ou o
ar-condicionado no refrigera, etc. Em qualquer dessas situaes o automvel no
est proporcionando ao consumidor aquelas utilidades que o mesmo razoavelmente
poderia esperar alcanar daquele bem. Ento o CDC d um prazo ao fornecedor
dentro do qual o vcio deve ser resolvido. O prazo aqui no um prazo para a
propositura de uma ao por parte do consumidor, mas um prazo de que dispe o
fornecedor para sanar um vcio, este prazo que pode ser objeto de conveno, que
pode ser ampliado ou reduzido)
vcio de quantidade ( uma desconformidade entre por ex. peso de um produto e
aquilo que a embalagem informa ser o contedo dela)
Ento o fornecedor dispe de um prazo de 30 dias, que prevalecem no silncio do
contrato. Porm esta norma dispositiva.
OBS: Art.1 O presente Cdigo estabelece normas de proteo de defesa do
consumidor, de ordem pblica e interesse social... A lei se auto proclama de ordem
pblica, ou seja, diz que suas normas so de ordem pblica. S que isto no verdade
sempre, ou pelo menos no verdade no caso do pargrafo segundo do art. 18, pois se
as partes, na relao de consumo, podem dispor diferentemente daquilo que a lei disps,
estamos diante de uma norma supletiva ou dispositiva, isto , ela incide caso as partes
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4) Possibilidade de alegao
A prescrio e decadncia costumam ser diferenciadas quanto aos seus efeitos:
A decadncia pode ser conhecida de ofcio. A prescrio s pode ser proclamada
quando invocada pela parte a quem ela beneficia.
Tanto a prescrio como a decadncia podem ser alegadas a qualquer momento.
O CC em nenhum dispositivo usa a palavra decadncia ou caducidade. No obstante
isso a doutrina sempre distinguiu as hipteses de prescrio e decadncia no art. 177.
Quanto ao ponto de contato = art.162
A prescrio pode ser alegada, em qualquer instncia, pela parte a quem aproveita.
uma das alegaes que em tese no ficam cobertas pela precluso resultante do
oferecimento da contestao (artigo 303 do CPC). A contestao tem em regra um
efeito preclusivo quanto s alegaes que o ru poderia, em tese, fazer. Mesmo que a
decadncia no tenha sido alegada na contestao, como o juiz pode conhecer de ofcio,
evidentemente pode ser alegada pela parte num momento posterior. A prescrio pela
regra do art.162 pode ser alegada a qualquer momento. H acrdo do STF, que
permitiu que a questo da prescrio fosse inaugurada, inclusive, em sede de Recurso
Extraordinrio.
Para a prescrio prevalece a regra do art. 166 CC, para a decadncia, segundo doutrina
pacfica, o juiz est autorizado a conhec-la de ofcio.
Art. 166 CC - O juiz no pode conhecer da prescrio de direitos patrimoniais, se no
foi convocada pelas partes.
X
Art. 219 CPC - A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia, e faz
litigiosa a coisa; e ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o
devedor e interrompe a prescrio. Parag. 5 - No se tratando de direitos
patrimoniais, o juiz poder de ofcio conhecer da prescrio e decret-la de imediato.
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O artigo 166 do CC redundante, uma vez que a prescrio s diz respeito a direitos de
natureza patrimoniais. A prescrio no pode ser conhecida de ofcio, depende de
iniciativa da parte. O artigo 219, parag. 5 diz exatamente a mesma coisa dita de outra
maneira. O enfoque aqui diferente: se no for direito patrimonial, o juiz poder ...
quase condenando ao juiz que o faa. Ento deve ser lido da seguinte maneira: quando
se tratar de prescrio, que por sua prpria natureza s pode dizer respeito a direitos
patrimoniais, o juiz continua, como j estava pela regra do CC, inibido de conhec-la
de ofcio.
A redao do CPC induz a uma concluso que para o prof totalmente equivocada.
Art. 220 CPC - O disposto no artigo anterior aplica-se a todos os prazos extintivos
previstos na lei.
O CPC usa em vrios dispositivos a palavra decadncia. Neste artigo ela no citada
mas est claramente sugerida.
Art. 219, caput - A citao vlida produz o efeito que de direito material consistente
na interrupo da prescrio. E ainda quando ordenada por juiz incompetente a citao
vlida, ou seja, por vcio da incompetncia do rgo no contamina a validade do ato
citatrio, e portanto este ato, ordenado embora por juiz incompetente, conduz
produo de todos esses efeitos, de direito processual, como a preveno e de direito
material como a prescrio.
A lei no fala em prazos decadenciais, j que a possibilidade de interrupo prpria e
exclusiva dos prazos prescricionais. Os prazos decadenciais no podem ser
interrompidos.
Artigo 220 - Que outros prazos extintivos previstos em lei h alm dos prazos
prescricionais? Os preclusivos so prazos de natureza exclusivamente processual.
evidente que aqui a lei se refere aos prazos decadenciais. As regras relativas citao,
o efeito interruptivo, etc, se aplicam seja aos prazos prescricionais quanto aos prazos
decadenciais, feita as devidas adaptaes decorrentes da natureza das coisas: quando o
prazo de natureza prescricional, a citao vlida interrompe a prescrio, a
interrupo faz com que o taxmetro seja zerado, volta a fluir por inteiro o prazo
prescricional, se reinicia a contagem. A decadncia no pode ser interrompida, de
acordo com o CC, mas ela pode deixar de se consumar. Ento como o 220 diz que o que
est no 219 se aplica tambm nos demais prazos extintivos, ou seja, os prazos
decadenciais, como que se deve ler o caput do 219 em relao s aes sujeitas a
prazos decadenciais: a citao vlida produz .... e impede a consumao da decadncia.
Ex: ao rescisria, ao de anulao de contrato por dolo, ao de anulao de
casamento, ao renovatria, ao de preempo art.1139, no momento em que o ru
citado, desde que a citao seja vlida, a decadncia no vai mais se consumar. No
que ela se interrompa, porque a decadncia no volta a fluir, mas ela no mais poder ir
a frente, no mais poder se verificar em relao citao vlida, no poder mais se
cogitar de caducidade daquele direito que est sendo tempestivamente exercido. No h
suspenso nem interrupo neste caso porque a decadncia simplesmente deixou de se
verificar e no mais poder naquele caso se verificar.
A prescrio pode se consumar, pode no se consumar porque o autor foi diligente,
propondo a ao no prazo, pode ser interrompida, suspensa, obstada. Porm, em relao
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!---------------------------!---------------------------!
1/9/97
3/9/97
13/9/97
Propositura
Cite-se
10 dias para diligenciar a
citao = preparar custas.
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2 anos
prazo suspenso
!_________________!_________________!__________________
Termo inicial
fato
removida a
do prazo
(causa suspensiva)
causa de suspenso
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