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GUSTAVO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA

DIREITO PENAL
12.a edio
revista e atualizada

m ELEMENTOS

[ 1 \l IDO DIREITO

7
/
-

Coordenao

Marco Antonio Araujo Jr.


Darlan Barroso

100

__

ANOS

I JL J

editoraI Or

REVISTADOS TRIBUNAIS

GUSTAVO OCTAVIANO

DINIZ JUNQUEIRA
Doutor e Mestre em Direito Penal pela
Pontifcia Universidade Catlica de So

Paulo - PUC-SP Especialista em Direito


Penal pela Universidade de Salamanca
.

Professor de Direito Penal na Pontifcia


Universidade Catlica de So Paulo -

PUC-SP, na ps-graduao da Escola


Superior do Ministrio Pblico - SP na
,

Escola Paulista de Direito - EPD na


Academia de Polcia Civil do Estado de
,

So Paulo - Acadepol-SP e no Complexo


Jurdico Damsio de Jesus. Coordenador

do Departamento de Estudos e Processos


Legislativos do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais - IBCCRIM. Defensor
Pblico - da Defensoria Pblica Geral - SP.

RTF

EDITORAI \11

REVISTA DOS TRIBUNAIS


ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR

Tel.: 0800-702-2433
www.rt.com.br

GUSTAVO OCTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA

12.a edio
revista eatualizada

f1X1 elementos 7
[j \i r DO DIREITO

/ J

Coordenao
Marco Antonio Araujo Jr.
Darlan Barroso

EDITORA

REVISTA DOS TRIBUNAIS

1X1 ELEMENTOS
l\lrDO DIREITO
_

DIREITO PENAL

Gustavo Octaviano Diniz Junqueira


Coordenao
Marco Antonio Arauio Jr.
Darlan Barroso

12.f edio revista e atualizada


9 i
.

'
.

edio, 7.f tiragem: julho de 2009; 2. tiragem: janeiro de 2010; 3." tiragem: fevereiro de 2010;
"

tiragem: maro de 2010; 5." tiragem: agosto de 2010 - 10.a edio: 2010 - 7 /.i edio: 2011.

desta edio [2012]


Editora Revista dos Tribunais Ltda.
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a incluso de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas
proibies aplicam-se tambm s caractersticas grficas da obra e sua editorao. A violao
dos direitos autorais punvel como crime (art. 184 e pargrafos, do Cdigo Penal), com pena
de priso e multa, conjuntamente com busca e apreenso e indenizaes diversas (arts. 101 a
110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).

Impresso no Brasil [03 - 2012]


Universitrio (texto)

Fechamento da edio em [13.03.2012|

0 5

ISBN 978-85-203-4349-4

Para minha filha que ainda no conheo


mas j minha extrema motivao.

Nota da Editora

isando ampliar nosso horizonte editorial para oferecer livros


jurdicos especficos para a rea de Concursos e Exame de
Ordem, com a mesma excelncia das obras publicadas em outras
reas, a Editora Revista dos Tribunais apresenta a nova edio da
coleo Elementos do Direito.

Os livros foram reformulados tanto do ponto de vista de seu


contedo como na escolha e no desenvolvimento de projeto grfico
mais moderno que garantisse ao leitor boa visualizao do texto
dos resumos e esquemas.
,

Alm do tradicional e criterioso preparo editorial oferecido


pela RT, para a coleo foram escolhidos coordenadores e autores
com alto cabedal de experincia docente voltados para a preparao
de candidatos a cargos pblicos e bacharis que estejam buscando

bons resultados em qualquer certame jurdico de que participem.

Apresentao da Coleo

om orgulho e honra apresentamos a coleo Elementos do Direito


fruto de cuidadoso trabalho aplicao do conhecimento e didtica
de professores experientes e especializados na preparao de candidatos
para concursos pblicos e Exame de Ordem. Por essa razo, os textos
refletem uma abordagem objetiva e atualizada importante para auxiliar o candidato no estudo dos principais temas da cincia jurdica que
sejam objeto de arguio nesses certames.
,

Os livros apresentam projeto grfico moderno, o que torna a leitura visualmente muito agradvel e, mais importante, incluem quadros,
resumos e destaques especialmente preparados para facilitar a fixao
,

e o aprendizado dos temas recorrentes em concursos e exames.

Com a coleo, o candidato estar respaldado para o aprendizado


e para uma reviso completa, pois ter a sua disposio material atualizado de acordo com as diretrizes da jurisprudncia e da doutrina
dominantes sobre cada tema eficaz para aqueles que se preparam para
concursos pblicos e exame de ordem.
,

Esperamos que a coleo Elementos do Direito continue cada vez


mais a fazer parte do sucesso profissional de seus leitores
.

Marco Antonio Araujo Jnior


Darlan Barroso

Coordenadores

Sumrio

NOTA DA EDITORA.

APRESENTAO DA COLEO.

Parte Geral
1

INTRODUO.

23

Evoluo do direito penal.


1 1
Direito penal nos povos primitivos.
12
Direito penal romano.
13
Direito penal medieval.
14
Direito penal nos Estados absolutos.

23
24
25
25
26

Perodo humanista.

26

Escolas de direito penal.

26

161

Escola clssica.

27

Escola positiva.

27

163

Escola ecltica.

28

4 Escola tcnico-jurdica.

28

16
.

16
.

Escola correcionalista.

29

166

Escola de defesa social.

29

7 Garantismo penal.

29

16

168

Escola funcionalista.

30

169

Lei e ordem.

30

Relaes entre criminologia, poltica criminal e direito penal .


Fontes do direito penal.

30
31

Classificao das normas penais .


Direito penal objetivo e subjetivo.

32
32

PRINCPIOS DE DIREITO PENAL.

33

Princpio da lesividade.

33

165
.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

12

Princpio da interveno mnima.


2 1
Princpio da subsidiariedade.
22
Princpio da exclusiva proteo a bens jurdicos com dignida-

33
34

de penal.
Princpio da fragmentariedade.
Princpio da insignificncia.
Princpio da inadequao social.

34
35
35
36

6
Princpio da adequao da interveno penal.
Princpio da culpabilidade.
Princpio da humanidade das penas.
Princpio da pessoalidade da pena.
Princpio da individualizao da pena.

36
36
37
37
38

APLICAO DA LEI PENAL.

39

Princpio da legalidade.
1 1
Reserva legal.

39
39

3
4
25
2

2
3

Taxatividade.

39

A vedao da analogia in malan parten.

40

1 Legalidade da pena .
14
Regra da anterioridade da lei.
15
Norma penal em branco.
Conflito de leis penais no tempo.
Tempo do crime.
Lugar do crime.

42
42
43
43
48
49

Territorialidade.

50

Extraterritorial idade.

50

Pena cumprida no estrangeiro .

52

Eficcia de sentena estrangeira.

53

Prazos.

53

10. Legislao especial.


11. Conflito aparente de normas.

53
54

DO CRIME-FATO TPICO.

59

13
.

Nota explicativa.

59

Conceito de crime.

59

Fato tpico.

61

Conduta humana e relevncia da omisso.

61

SUMRIO

32

Resultado.

65

33

Nexo de causalidade.

65

34

Tipicidade.
O tipo penal.
35 1
Tipicidade dolosa.
3 5 2 Tipicidade culposa.
Crimes qualificados pelo resultado.

68
69
71
74
76

6
Erro de tipo.
4 1
Erro de tipo essencial.
4 1 1
Erro sobre elementar de tipo incriminador.
3

4 12

79

3 Descriminante putativa por erro de tipo.


Erro de tipo acidental.
42 1
Erro sobre o objeto (error in re).
422
Erro sobre a pessoa (error in persona).

79
81
81
81

4 1
4

Erro na execuo (aberratio ictus).

81

4 Erro quanto ao resultado (aberratio delicti).


5 Erro quanto ao nexo causal (aberratio causae).
Erro determinado por terceiro.

82
83
84

Crime consumado e crime tentado.

84

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz.


Arrependimento posterior.
Crime impossvel.
Imputao objetiva.

90
92
93
95

DO CRIME - ANTIJURIDICIDADE/ILICITUDE.

101

Legtima defesa.

103

Estado de necessidade.

107

Estrito cumprimento do dever legal.


Exerccio regular de direito.

109
109

CULPABILIDADE.

111

42
.

42
.

42
.

4
5

77
77
78

Erro sobre circunstncia.

13

Imputabilidade.
1 1
Doena mental e desenvolvimento mental incompleto ou re-

112

tardado .

112

Consequncias da inimputabilidade.
Embriaguez.

113
114

12
.

14

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz junqueira

Emoo e paixo.

116

Potencial conscincia da ilicitude.

117

Delito putativo por erro de proibio .


Exigibilidade de conduta diversa.

119
119

Coao moral irresistvel.

120

62

Obedincia hierrquica.

120

CONCURSO DE PESSOAS.

123

Requisitos para o concurso de pessoas.

124

Classificao entre coautoria e participao.

126

Formas de participao.

127

Autoria mediata.

128

Autoria colateral.

129

Autoria incerta em autoria colateral.

129

CLASSIFICAO DOS CRIMES.

131

Crime instantneo e crime permanente.

131

Crime de forma livre e crime de forma vinculada.

131

Crime comum e crime prprio.

131

Crime de mo prpria.

132

Crime vago.

132

Crime de dano e crime de perigo.


Crime unissubsistente e crime plurissubsistente.

132
133

Crime unissubjetivo (concurso eventual) e crime plurissubjetivo.


8 1
Crime pluriofensivo.

133
134

82

Crime exaurido.

134

Delitos de impresso.
10. Delitos de alucinao = crime putativo por erro de proibio .

134
134

11. Delitos de ensaio/de experincia/de flagrante preparado.

134

12. Crime a prazo.

134

13.

Crime multitudinrio.

135

14. Crime complexo .

135

15.

Crimes de ao nica.

135

16. Crimes de ao mltipla/contedo variado .

135

17. Crime de dano cumulativo.

135

18. Crimes de resultado cortado.

135

19. Crime mutilado de dois atos.

135

SUMRIO

15

20. Crime de tendncia.

136

21. Crime de preparao.


22. Crime de mpeto.

136
136

TEORIA DA PENA.

137

Conceito de pena.

137

1 1

Teorias absolutas.

137

12

Teorias relativas.

138

13

Teorias eclticas.

139

Espcies de pena.
1
Penas privativas de liberdade.

140
140

1
2 12

Regimes de Cumprimento de Pena.


Fixao de regime inicial de cumprimento de pena....

142
143

2 13

Autorizao de sada.

145

2 1
.

2 14
.

Progresso e regresso de regime de cumprimento de


pena.

146

Trabalho do preso e remio.


6 Da unificao das penas.
1 7
Detrao penal.

150
152
152

Penas restritivas de direitos.

153

2 15
.

2 1
.

22
.

Tempo de durao.
Classificao.

154
154

Requisitos.

154

22
.

1
2

22

4 Espcies. 155
5 Converso da(s) pena(s) restritiva(s) de direitos em pena
privativa de liberdade. 159
2 2 6 Aplicao.
160
22
.

22

23

Multa.

160

10. MEDIDA DE SEGURANA.

163

Pressupostos para aplicao da medida de segurana.

163

Periculosidade.

164

Prazo.

165

Liberao condicional.

165

Espcies de medida de segurana.

165

11. APLICAO DA PENA.

167

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Classificao das circunstncias.

167

O sistema trifsico.

174

Conflito entre circunstncias.

176

12. REINCIDNCIA.

179

13. SURSIS.

181

1.

Espcies de sursis.

182

Classificao das condies do sursis.

182

Revogao do sursis.
Prorrogao automtica.

183
183

14. LIVRAMENTO CONDICIONAL.

185

Requisitos.

185

Condies.

186

Revogao.
Consequncias da revogao por condenao.
Consequncias da revogao por descumprimento de condio imposta .
Prorrogao automtica.

187
187

187

188

15. CONCURSO DE CRIMES.

189

Concurso material ou real.

189

Concurso formal ou ideal.

190

Crime continuado.

190

Concurso material benfico.

192

Pena de multa no concurso de crimes.

192

16. DOS EFEITOS DA CONDENAO.

195

17. REABILITAO.

197

18. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE.

199

Morte do agente.

199

Abolitio criminis.

200

Anistia.

200

Graa e indulto .
Renncia ao direito de queixa.

201
202

SUMRIO

17

DOS CRIMES CONTRA A VIDA.

221

Homicdio.

221

1
12

13.7Presciovrtual. 215
Homicdio privilegiado .
Homicdio qualificado .

223
224

13

Homicdio circunstanciado.

227

4
Homicdio culposo.
5
Perdo judicial.
Induo, instigao e auxlio ao suicdio.
2 1
Figura tpica de aumento de pena.

228
229
229
231

Infanticdio.

232

Aborto.

233

Perdo do ofendido.

204

Retratao.

204

Casamento da vtima com o agente.

205

Casamento da vtima com terceiro.

205

10.

Perempo.

206

11.

Decadncia.

206

12. Perdo judicial.

207

13.

Prescrio.

207

13.1

Prescrio da pretenso punitiva (PPP).

208

13.1.1 Termo inicial.

209

13.1.2 Causas suspensivas do prazo prescricional.


13.1.3 Causas interruptivas da prescrio (art. 117 do CP).
13.1.4 Prescrio em abstrato.

210
210
212

13.1.5 Prescrio superveniente.

212

13.1.6 Prescrio retroativa.

213

13.1.8 Observaes sobre a PPP.

216

Prescrio da pretenso executria (PPE).


Imprescritibi lidade.
Observaes.

216
218
219

13.2
13.3
13.4

Parte Especial

Consideraes gerais.

234

Autoaborto.

235

Aborto provocado (sem o consentimento da gestante).

237

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

18

4
5
46

Aborto consensual (com consentimento da gestante).


Aborto qualificado .
Aborto legal .

237
237
238

DAS LESES CORPORAIS.

239

Leso corporal leve.


Leso corporal grave.
Leso corporal gravssima.
Leso corporal seguida de morte.
Leses corporais privilegiadas.

239
239
240
241
241

Leso dolosa circunstanciada.

241

Leso corporal culposa.


Perdo judicial.

242
242

Violncia domstica.

242

10. Vtima portadora de deficincia.

242

DA RIXA.

243

DOS CRIMES CONTRA A HONRA.

245

Calnia.

246

Difamao.

248

Injria.
Disposies comuns.

250
251

Aumento de pena.

251

42

Excluso.

251

Retratao.

252

Ao penal.

252

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL.

255

Constrangimento ilegal.

255

Ameaa.

257

Sequestro e crcere privado.


Reduo a condio anloga de escravo.

258
260

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO.

263

Furto.

263

Elemento subjetivo.

265

Consumao e tentativa.

266

SUMRIO

Furto de energia.

267

14

Furto noturno.

267

5
6

Furto privilegiado ou mnimo.


Furto qualificado.

268
268
273
273

Furto de coisa comum.

Roubo.

Elemento subjetivo.

275

Consumao e tentativa.

276

3
4

Causas de aumento de pena .


Roubo seguido de leso grave ou morte.

277
280

Extorso.

282

Sequestro relmpago.

283

Extorso mediante sequestro.

284

Delao premiada .

285

Extorso indireta.

285

Dano.

286

7.1
Dano qualificado.
Apropriao indbita.
Apropriao indbita previdenciria.

286
287
288

10.

Estelionato.

290

10.1 Causas de aumento e diminuio de pena.


11. Receptao.
11.1 Elemento subjetivo.
11.2 Receptao culposa.
11.3 Aumento de pena.

293
293
295
295
296

12.

Imunidades (tambm chamadas escusas absolutrias).

296

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL.

299

Violao de direito autoral.

299

DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO.

301

Atentado contra a liberdade de trabalho.

301

Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem

19

violenta.

303

Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho .

303

Boicotagem violenta.

304

Atentado contra a liberdade de associao.

304

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Paralisao de trabalho, seguida de violncia ou perturbao da

ordem.

Paralisao de trabalho de interesse coletivo.


8
Invaso de estabelecimento industrial, comercial ou agrcola, sabotagem.
9
Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista.
10. Frustrao de lei sobre a nacionalizao do trabalho.
11. Exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa.
7

305

307

12. Aliciamento para o fim de emigrao.


13. Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do territrio

307
308
309
310
311

nacional.

312

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL.

315

Estupro.
Violao sexual mediante fraude.

316
321

Assdio sexual.

322

Estupro de vulnervel.

324

Induo de vulnervel a satisfao da lascvia de terceiro.

328

Satisfao da lascvia mediante presena de criana ou adolescente

330

Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual


de vulnervel.

330

Disposies gerais.
7.1
Causa de aumento de pena da Lei de Crimes Hediondos.
72
Ao penal.

333
333
333

Causa de aumento de pena.

335

Lenocnio e trfico de pessoas. 335


1
Mediao para servir a lascvia de outrem. 335
82
Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao

sexual.

337

Casa de prostituio.

338

84

Rufianismo.

338

5
86

Trfico de pessoas.
Trfico interno de pessoas.

339
340

Ultraje pblico ao pudor.

341

9 1

Ato obsceno.

341

10. Disposies Gerais II.

342

SUMRIO

21

10. DOS CRIMES CONTRA A PAZ PBLICA.

345

Quadrilha ou bando.

345

1.

Causa de aumento de pena .

346

11. DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA.

347

Noes gerais.
Falsificao de documento pblico.
Falsificao de documento particular.
Falsidade ideolgica.

347
347
350
351

Uso de documento falso.

352

Falsa identidade.

353

12. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA.

355

Conceito de funcionrio pblico.

355

Crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em


geral . 356

2 1
.

Peculato.

Peculato-apropriao.

356

2 12

Peculato-desvio.

356

2 13

Peculato-furto.

357

2 14

Peculato culposo.

358

Peculato mediante erro de outrem.

358

22

Concusso .

359

Excesso de exao.

359

4
5

Corrupo passiva.
Prevaricao.

360
361

Crimes praticados por particular contra a Administrao em geral ...

361

3 1

Resistncia.

361

32

Desobedincia.

362

33

Desacato.

363

Corrupo ativa.

363

35

Contrabando ou descaminho.

364

Crimes contra a administrao da justia.

365

1
2
43
44

365
367
368
369

2 1
.

2 1
.

356

Denunciao caluniosa.
Comunicao falsa de crime ou contraveno.
Autoacusao falsa.
Falso testemunho ou percia.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

22

1 Retratao.
Coao no curso do processo.
Exerccio arbitrrio das prprias razes.
46 1
Ao penal.
Favorecimento pessoal.

372
373
374

4 7 1

Escusa absolutria.

377

Favorecimento real.

377

Evaso mediante violncia contra a pessoa.

378

10

Patrocnio infiel.

379

10.1 Patrocnio simultneo ou tergiversao.

380

BIBLIOGRAFIA.

381

44

5
4 6
4

375
375

Parte Geral

Introduo

O direito penal no pode ser visto simplesmente como meio que possibilita a ao do Estado sobre os mais caros interesses do cidado

como a

liberdade. Na verdade

o direito penal , tambm, e de forma primordial, garantia do cidado contra as possibilidades de o Estado tangenciar sua esfera
de direitos. O direito penal tem como funo precpua demarcar ao cidado
o espao de sua liberdade, limitar a atuao do Poder Estatal e tambm,
prevenir crimes e diminuir a violncia social, por meio da ameaa da pena e
de sua imposio. A prevalncia da funo de garantia em confronto com o
escopo punitivo caracterstica marcante de um direito penal democrtico
,

como quer Silva Snchez, h de se reconhecer um conflito dialtico de trs objetivos no direito penal moderno: diminuio da violncia na
comunidade por meio da preveno do crime versus diminuio da violnAssim

cia do Estado por meio da diminuio dos castigos versus preservao dos
direitos e garantias individuais. H de se buscar o mximo de eficincia com
o mximo de garantias.

O favor rei, em sua mais ampla acepo no se confunde com ideias de


impunidade ou abolicionismo penal , na verdade reforo da ideia matriz
,

da estrutura do direito penal moderno que busca proteger o cidado contra


o excesso de poder do Estado e vetor a partir do qual deve ser compreendido,
predominando sobre as demais funes assinaladas.
,

EVOLUO DO DIREITO PENAL

Importante conhecer os principais movimentos histricos do direito


penal para que seja possvel reflexo sobre a evoluo e a manuteno de determinadas prticas primitivas bem como para relacionar cada prtica a uma
,

determinada concepo de Estado e Humanidade. Em razo dos objetivos


do presente trabalho, faremos referncias apenas s principais caractersticas

24

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

de cada poca e regio, ressalvando a evidente ocorrncia de movimentos


contrrios e isolados em cada perodo.
/

1 Direito penal nos povos primitivos

A ideia de punio e imposio de castigo acompanha a humanidade


desde suas origens, quando evidente a ausncia de justificativa racional para
o suplcio, que se baseava em tabus (Freud) e outras reaes quase instintivas. Conforme assinala Bernardino Gonzaga, no estavam ainda fixadas as
noes de causalidade, culpa ou reprovabilidade, ou seja, se um mal assolava

a comunidade, significava que alguma afronta teria sido feita divindade que
deveria proteger o grupo. A consequncia mais comum era que a algum (ou
a determinado grupo de pessoas) fosse atribuda tal responsabilidade, o que
resultava em sacrifcios para resgatar a proteo da divindade (pagando com

a imposio de suplcio o mal que gerou a ira da divindade - retribuio).


Desde logo, possvel vislumbrar a influncia das noes de retribuio/
preveno, ainda que bastante distante de qualquer justificativa racional. Importante lembrar que, para alguns autores (por todos, Duek), ainda possvel
perceber na sociedade atual a imposio de sanes com escopo vingativo,
irracional, como nos povos primitivos.

A responsabilidade no era atribuda necessariamente ao causador,


tampouco a imposio da pena, uma vez que tais noes ainda no haviam
se desenvolvido. Assim, as reaes eram mensuradas de forma irracional,

com a vingana de grupos contra indivduos, ou de grupos contra grupos,


num ciclo de violncia que, aos poucos, foi se tornando incompatvel com a
necessidade de contatos e convivncia com grupos vizinhos.

Surge como primeiro limite, marcado possibilidade de interferncia


penal, a ideia do talio (ius taliones), referenciada at mesmo na Bblia; olho
por olho, dente por dente O Cdigo de Hammurabi comumente apontado
como a primeira concretizao da ideia do talio conhecida. Com a imposio de limites, comea a ganhar fora a noo de publicizao das sanes,
"

"

quer na apreciao, julgamento ou at mesmo, em momento posterior, na


aplicao da sano.

A imposio de limites , certamente, o grande marco final do direito


punitivo dos povos primitivos, pois acompanhadas pela individualizao e
aparente racionalizao das punies, fazendo desaparecer as caractersticas
apontadas no incio do captulo.

Cap. 1 . INTRODUO

25

2 Direito penal romano

No incio da formao do povo romano, como na maioria dos povos poderia ser percebido o carter sacro da punio. No entanto conforme observa
Anbal Bruno, o povo romano foi um dos que mais cedo libertou a explicao punitiva do vnculo religioso. Se em um primeiro momento prevalece a
vingana, esta seguida pelo abrandamento advindo do talio (Lei das XII
Tbuas) e ento, at a possibilidade da composio. Assim como a prpria
estrutura do Estado Romano, que evolui gradativamente para a concentrao de poder (perodo expansionista), aos poucos os crimes vo perdendo
o carter privado e a pena adquire carter eminentemente pblico. Fragoso
,

anota que, na ltima fase" (sculos II e III d.C.) j se distinguia dolo e culpa.
"

3 Direito penal medieval

Merece destaque o direito penal germnico que dentre suas caractersticas originais, tem a prevalncia do direito costumeiro e a responsabilidade
objetiva - independente de dolo ou culpa muito comum no direito civil
moderno. Antes da grande invaso h forte influncia da chamada justia
privada, cabendo ao agredido ou seu grupo familiar a reao punitiva. Em
busca da diminuio da violncia e manuteno do grupo aos poucos foi
sendo permitida a troca da punio em igual medida pela compra da paz com
o pagamento de indenizaes ou outras prestaes (composio)
,

Em perodo prximo mas com maior longevidade, surge o direito can,

nico que se a princpio buscava regular atitudes no seio da Igreja, aos poucos
,

alastra sua influncia como consequncia do crescimento do cristianismo na


sociedade e no Estado. Essa influncia pode ser percebida na justificativa da
pena, que passa a ser preocupar com a recuperao do condenado/pecador
(aumentar o rebanho, converter os infiis). A partir da alterao da justificativa da sano possvel perceber tambm mudanas nas principais espcies
,

de pena e mesmo na estrutura do crime. A privao da liberdade passa a ser


a principal espcie de pena visando o arrependimento e purificao do
criminoso/pecador, que expia seus pecados e se o caso, pode voltar ao convvio social. Da a origem de nosso atual sistema de penas e da nomenclatura
"

"

"

"

penitenciria

O perodo inquisitivo que se inicia timidamente no sculo XIII, consi,

derado por muitos o grande flagelo punitivo do mundo ocidental no perodo


Perde fora apenas quatro sculos depois e assinalado por Fragoso, entre
.

outros, como grande mancha negra na histria da Igreja.

26

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Por volta do sculo X d.C., apontado o surgimento de um direito penal


comum, resultado das influncias do direito romano, germnico e cannico.
J no sculo XII, surgem os glosadores (Bolonha), que retomam os estudos
do direito romano. Dois sculos depois, h destaque para os praxistas, que

buscavam maior sentido prtico em suas obras, a partir dos estudos dos diversos sistemas jurdicos apontados.
1

4 Direito penal nos Estados absolutos

Com a concentrao de poder nas mos do soberano, necessria para

garantir a paz na comunidade e a sobrevivncia dos sditos (Hobbes), h um


marcante incremento de violncia no direito penal, na busca de comunicar,
atravs do terror das execues pblicas, o imenso poder do soberano. A

punio intencionalmente desproporcional, pois, mais que restabelecer


justia ou reeducar o criminoso, serve, na lio de Foucault, para comunicar
poder, intimidar, enfim, reprimir o povo que, assolado pela misria e pelos
tributos, precisava ser afastado de anseios revolucionrios.
O terror penal e a exacerbao da finalidade de intimidao da pena
so, assim, as marcas mais caractersticas dos processos punitivos durante o
absolutismo, alm da insegurana jurdica e ausncia de meios de controle

dos julgamentos, em razo da j referida concentrao de poder.


O descontrole e ilegitimidade das punies tornam insuportvel a manuteno do regime, e o povo reage com as diversas revolues que marcam
o incio da idade contempornea.
75
.

Perodo humanista

No incio do renascimento e com a primazia dos ideais iluministas, o

homem passa a se nortear pela razo, buscando assim justificativas terrenas


e racionais para a imposio da pena. Sendo o homem o centro do universo,

razovel exigir sua valorizao e respeito, o que culmina com uma cultura
humanista. Mais e ainda, com o primado da razo, surge a valorizao do
livre arbtrio, implicando na reestrutura e valorizao da categoria da culpabilidade. A pena passa a carecer de justificativa racional, no bastando mais
o sentimento de vingana ou a justificao divina.
/

6 Escolas de direito penal

A partir do renascimento, no mais se costuma dividir as fases evolu tivas


do direito penal em perodos, mas em escolas, uma vez que no obedecem,

Cap. 1 . INTRODUO

27

um critrio cronolgico corrente. As escolas so identificadas a partir da semelhana de ideias acerca da estrutura do crime e/ou
finalidades da pena. Ousamos, ao final acrescentar alguns movimentos aos
classicamente apresentados pela doutrina, na busca de introduzir o leitor na
compreenso das atuais tendncias poltico-criminais.
necessariamente

1 6 1 Escola clssica
.

Com ampla inspirao no racionalismo iluminista distingue dolo e


culpa, baseia a culpabilidade no livre arbtrio e tenta justificar a pena de
,

maneira racional.

Como todo homem tem total controle de seus atos e perfeita compreenso
do mundo que o cerca, absolutamente livre para escolher entre o caminho
do justo ou do injusto, do lcito ou do ilcito. Escolhendo o caminho do ilcito
deve ser punido por ter mal utilizado sua liberdade para que se estabelea
justia, ou seja, para que haja equilbrio (identidade das noes de equilbrio
e justia) entre o mal causado e o mal da pena. Pune-se porque justo e no
limite da igualdade/proporcionalidade pois de outra forma, como alertava
Carrara, seria instigada a prtica de crimes mais graves. Alguns autores buscam na pena finalidades preventivas tentando orientar terceiros ao bom uso
da liberdade, apregoando que apenas a ameaa da pena inserida em uma lei
clara poderia prevenir a prtica de crimes alm de garantir o indivduo contra
,

o arbtrio estatal (Feuerbach).


Pouca nfase no criminoso

que tratado como ente abstrato, at porque


todos os homens so, por presuno, igualmente livres e racionais.
,

16
.

2 Escola positiva

Inspirada na evoluo das cincias experimentais busca estabelecer


nexos de causa e efeito similares aos da fsica para as demais cincias. Parte
da induo e da experimentao acreditando assim alcanar respostas exatas
,

( cientficas
"

"

) para os problemas da criminalidade. sempre classificada em

trs fases:

a) O determinismo biolgico de Lombroso: a partir da observao e levantamento de dados acerca dos criminosos

o referido autor, mdico

por origem, elaborou teoria a partir da qual seria possvel determinar


a tendncia do sujeito prtica criminosa em razo de determinadas
caractersticas corporais chegando a trazer detalhes da face como
indcio da ndole criminosa. H que se entender tal tese como deter,

28

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

minista, uma vez que admite ser a caracterstica biolgica peculiar


da pessoa o que a leva a praticar crimes, ou seja, as pessoas no tm
a mesma liberdade para escolher entre praticar ou no a infrao:
algumas tendem ao crime, naturalmente, e outras no.
b) O determinismo de Ferri: alm dos fatores biolgicos, o homem
fruto do meio, ou seja, determinado pelo ambiente em que vive
a se portar de uma ou outra maneira, inclusive a praticar crimes. A
melhor maneira de evitar a prtica de crimes alterar os ambientes,
de forma a diminuir o incentivo criminalidade, bem como afastar
o criminoso de seu meio anterior. Mais uma vez, o homem no tem

liberdade de escolher entre o caminho do crime ou do lcito, pois


determinado pelas caractersticas biolgicas e pelo meio a um ou
outro comportamento.

c) O determinismo de Garofalo: traduz e combina as ideias dos anteriores

para a linguagem jurdica, tendo como principais traos a possibilidade de um conceito natural de crime, a definio de periculosidade
como o potencial para a futura prtica criminosa e a justificao da
pena a partir da responsabilidade social do sujeito. O que seria tal
responsabilidade social? Afastada a responsabilidade moral pelo mau
uso da liberdade, visto que o homem da escola positiva no livre (mas
sim determinado), deve ser responsabilizado o infrator simplesmente
porque vive em sociedade e deve arcar com os nus para tanto.
1 6 3 Escola ecltica
.

Busca combinar conceitos da escola clssica e da escola positiva. No


faz opo entre o livre-arbtrio e o determinismo, partindo da faculdade de
determinao normal. Busca a cincia penal total, adaptando a linguagem e os
dados da criminologia dogmtica jurdico-penal, como leciona Figueiredo
Dias. A pena teria funo intimidativa e seria aplicada aos imputveis, e as
medidas de segurana aos inimputveis.
16
.

4 Escola tcnico-jurdica

Restringe o campo de conhecimento do direito penal. Para os adeptos


dessa escola, que tem sua maior influncia no Brasil atravs da obra de Rocco,
a interveno no direito penal de conceitos das chamadas cincias exatas, e
mesmo da filosofia, tornavam incompreensvel o sistema jurdico. Assim, o
estudioso do direito penal deveria se ater ao estudo da norma posta e suas

29

Cap. 1 . INTRODUO

relaes internas e interpretativas, deixando s outras cincias a reflexo


crtica das estruturas, a elaborao de novas polticas e o gerenciamento dos
dados advindos da experimentao.
Pela compreenso do crime como ente abstrato, foram chamados por
muitos de neoclssicos.
1 6 5 Escola correcionalista
.

Parte, assim como a escola positiva, da ideia de que o criminoso tem um


problema interno a ser resolvido, demandando assim pena indeterminada
(Roeder). Mas, em vez de observar a questo a partir do ngulo biolgico
ou sociolgico, prefere o mbito da tica. Busca, assim, corrigir o criminoso
do ponto de vista tico, fazendo com que a pena seja um bem. Na lio de
Concepcin Arenal, a pena no ser jamais "neutra", mas sim um "bem" ou
um mal para o criminoso, e melhor (tanto a partir de um prisma ticohumanista como utilitarista) que seja um bem, para que o sujeito possa se
readaptar sociedade.
"

"

1 6 6 Escola de defesa social


.

Busca abolir o direito penal, em prol de um direito de defesa social, que


busca adaptar o indivduo ordem social. A pena seria substituda pela medida
de defesa, buscando humanizar o tratamento do afastado (Gramatica). Em

Ancel, na nova defesa social, ao invs de abolir o direito penal, a ideia adaptlo s novas exigncias do humanismo, mormente nas condies e objetivos
do cumprimento da pena. A adoo das ideias humanistas na nova defesa
social influenciou a maioria das legislaes penitencirias da atualidade.
-

16
.

7 Garantismo penal

Trata-se de concepo filosfica acerca do Direito que, por ter exemplificao corrente na temtica do direito penal, pode ser entendida, em seus
contornos gerais, como opo de justificao punitiva. Destaca a importncia
da Constituio na compreenso do direito penal democrtico anotando que
apenas a supremacia da constituio pode proteger o indivduo da imposio
arrogante e tirnica das penas. Partindo da premissa contratualista prega o
respeito aos direitos e garantias do indivduo enquanto premissa no tratamento
de suas relaes com o Estado, ressaltando o papel do juiz no fortalecimento
de tais direitos, e tambm a compreenso das funes estatais a partir de sua
,

funo de diminuio da violncia social. Sem funo racional a interveno


,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

30

estatal ilegtima. A pena necessria a partir de sua funo principal de evitar


violncia, saciando, principalmente, a nsia de vingana da populao. Se no
houvesse pena, as reaes informais e desproporcionais da populao iriam
incrementar os nveis de violncia social, como assinala Ferrajoli. No entanto,
como a corrente filosfica parte da primazia do indivduo, apenas seria legtima a pena estritamente necessria, proporcional e aplicada aps um processo
estruturado sobre a mais ampla defesa e proteo dignidade humana.
1 6 8 Escola funcionalista
.

Mais que uma corrente acerca da teoria do delito, acreditamos que se


trata de uma nova escola, pelas peculiares formas de enfrentar as questes
sobre a justificativa e possibilidades do direito penal. Essa escola busca justificar todos os institutos a partir de suas funes poltico-criminais, como
esclarece Roxin, ou seja, busca aniquilar as fronteiras entre a poltica criminal
e a dogmtica jurdico-penal, de forma a permitir a instrumentalizao dos
conceitos, sempre normativos, em busca dos fins do direito penal. A pena teria
como finalidade e justificativa a comunicao da manuteno da vigncia da
norma, como forma de estabilizar as expectativas no meio social: quando se
quebra uma norma, comunica-se que ela no vale, e partir da sano que
se comunica, com mais fora, que ela continua valendo. Busca revitalizar a
confiana do meio social na vigncia da norma.
1 6 9 Lei e ordem
.

Com base na manuteno da ordem moral e do interesse social, prega


que o apego aos direitos humanos resultou no incremento da violncia, uma
vez que os infratores se veem protegidos na prtica criminosa com ampla
possibilidade de impunidade e brandura da pena. Apenas o maior rigor penal
poderia proteger a sociedade dos criminosos". Conta com o apoio a priori
"

"

"

da populao, impressionada com a divulgao de notcias sobre violncia


crescente, resultando assim em forte apelo poltico-eleitoral e, consequente-

mente, reformas legislativas. Acreditamos que o ideal do movimento afronta,


por restringir direitos individuais, os princpios constitucionais democrticos
e de proteo dignidade do ser humano, bem como resulta na ineficaz busca
de diminuio da violncia, como j assinalava Arajo Jr.
2

RELAES ENTRE CRIMINOLOGIA, POLTICA CRIMINAL E


DIREITO PENAL

A criminologia, cincia "do ser" derivada da sociologia, com mtodo


experimental e indutivo, tem como objeto a coleta e a anlise de dados sobre

Cap. 1 . INTRODUO

31

o crime, o criminoso, a vtima (de onde derivou a vitimologia) e as formas


de controle social.

A Poltica Criminal cincia com ndole crtica e reflexiva que, a partir


,

de informaes empricas busca traar estratgias e criar opes para a utilizao de instrumentos penais como forma de reduo da violncia Serve
,

como ponte entre as informaes obtidas pela criminologia e o direito penal

Entenda-se aqui direito penal no como a cincia penal total como


apregoava Liszt e defende Figueiredo Dias mas sim como cincia dogmtica,
que se utiliza do mtodo lgico abstrato, dedutivo, e que tem como objeto o
estudo da lei penal.
,

As relaes e interferncias entre a Criminologia a Poltica Criminal e


o direito penal nem sempre foram aceitas pacificamente pelos penalistas H
,

vrios ciclos em que tais relaes se fortalecem e depois se desfazem em nome


,

da "pureza" de cada cincia/linguagem. Atualmente h um forte movimento pela integrao como o funcionalismo teleolgico de Roxin, que prega
,

a admisso de uma maior influncia da poltica criminal na compreenso


do direito penal como nica forma de construo de um sistema coerente
pensamento que adotamos.
3

FONTES DO DIREITO PENAL

As fontes podem ser classificadas como materiais (de produo) ou formais (de conhecimento). A fonte material o Estado sendo que, no Brasil,
s tem competncia para legislar em matria penal a princpio, a Unio,
,

conforme art. 22,1

da CE As fontes formais podem ser divididas em: (a) imediatas: a lei em sentido estrito que o centro de gravitao do direito penal,
,

visto que tal ramo do Direito se erige a partir do princpio da legalidade

que

abre o Cdigo Penal; (b) mediatas: costume e princpios gerais do direito


Embora no possam "criar" crimes so tidas como fontes por influenciarem
diretamente o mbito de eficcia das leis permitindo interpretar, por exemplo,
o que considerado obsceno O costume tem um componente objetivo
que a reiterao do comportamento, e um subjetivo, que a crena em sua
obrigatoriedade. O costume pode no revogar a lei penal ou seja, crime poucas vezes punido no perde seu carter criminoso mas influencia - podendo
restringir - a compreenso da amplitude da norma e normalmente leva o
legislador a revog-la ou alter-la Os princpios gerais do direito so os mais
abstratos do ordenamento e lhe do alicerce de compreenso como o que
.

"

"

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

32

manda no lesar terceiros, dar a cada um o que seu ou, atualmente, o que
estrutura o ordenamento a partir do respeito dignidade humana.
4

CLASSIFICAO DAS NORMAS PENAIS

Classificamos como norma o preceito de conduta, o mandamento


previsto na lei. Como veremos, as normas incriminadoras vm dispostas,
normalmente, nos tipos penais. Assim, ao invs de reproduzir o mandamento, ou seja, a norma (que seria "no mate algum ), a lei prefere descrever a
conduta proibida ( matar algum ), cominando em seguida a pena respectiva.
Por isso se diz que o agente que pratica crime age nos moldes descritos na lei
( matar algum ), afrontando com isso a norma que lhe d contedo ( no
mate algum ) O sistema de descrio das condutas proibidas, ou seja, os
tipos penais, atribudo a Binding.
"

"

"

"

"

"

"

Podem ser classificadas em incriminadoras e no incriminadoras. Incri-

minadoras quando descrevem crimes e cominam penas. As no incriminadoras podem ser permissivas e explicativas ou finais. As permissivas podem
ser justificantes, quando excluem a antijuridicidade, e exculpantes, quando
excluem a culpabilidade (Greco). As explicativas, complementares ou finais
esclarecem o contedo de outra norma, como no caso do conceito de funcio-

nrio pblico, ou tratam de regras gerais para aplicao das demais normas,
como a que disciplina a tentativa, o nexo de causalidade.
5

DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

Consideramos como direito penal objetivo o conjunto de regras penais


postas, as normas penais trazidas pelo Estado. Tratamos como direito penal
subjetivo o poder do Estado de criar normas e a possibilidade de, a partir
delas, impor penas, ou ainda, o chamado ius puniendi.

Princpios de Direito Penal

PRINCPIO DA LESIVIDADE

A legalidade formal ou seja, a simples correspondncia aparente entre


o tipo penal e o fato no era mais suficiente para resolver problemas dirios
nos quais a interveno penal se fazia claramente desnecessria Assim alm
da subsuno formal tambm requisito para a interveno penal a real lesividade social da conduta ou seja, necessrio que no se trate apenas de um
comportamento ou conduta interna mas sim conduta exteriorizada capaz
de lesar ou expor terceiros a risco o que se convencionou chamar alteridade
,

penal (ou transcendentalidade). O sujeito no pode ser punido por autoleso,


nem pelo que (afastando-se o direito penal do autor) mas apenas pelo que
fez (favorecendo o direito penal do fato) Enfim necessria a adequao da
,

conduta a um conceito material de crime

PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA


O Brasil vive atualmente um conflito entre duas ideologias penais De
o law and order, ainda crente na antiga promessa do direito penal
.

um lado

de acabar com a criminalidade tendo como instrumento o incremento da


,

sano penal. Por outro lado a ideologia da interveno mnima, resultado da


,

evoluo dos ideais iluministas da primazia da razo e do antropocentrismo

A partir do princpio da interveno mnima temos que em um Estado


,

Democrtico

a interveno do Estado na esfera de direitos do cidado deve

ser sempre a mnima possvel com o intuito de permitir seu livre desenvolvimento. Por outro lado como a pena medida extrema e grave, apenas quando
a interveno estatal realmente diminuir a violncia social impedindo a vingana privada e prevenindo crimes por meio da intimidao ou da ratificao
da vigncia da norma (no esquecendo a adequao da sano) ser legtima
a interveno da estrutura penal.
,

34

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Se a violncia da pena superior quela evitada com a aplicao da


sano penal, o Estado subverte sua funo primordial, que permitir o
convvio social e o desenvolvimento individual (bem comum), e passa a no
ter justificativa racional para a apenao. Conforme iderio iluminista, sendo
o Estado produto da razo, no h legitimao possvel para a sano penal
justificada pelo sentimento social (carncia) de vingana.
Enfim, se possvel medir o avano poltico de um povo com base em seu
sistema penal, podemos afirmar que quanto mais rgido e amplo seu sistema
de penas, mais tem a caminhar na busca da democracia.
Entendemos ser a viga mestre do direito penal democrtico, possuindo
maior grau de abstrao. Em nossa viso, da que decorrem os princpios a
seguir arrolados: subsidiariedade, exclusiva proteo de bens jurdicos com
dignidade penal, fragmentariedade, insignificncia e adequao da interveno penal.
2

1 Princpio da subsidiariedade

O direito penal um remdio subsidirio, ou seja, deve ser reservado


apenas para aquelas situaes em que outras medidas estatais ou sociais
(sano moral, administrativa, civil etc.) no foram suficientes para provocar
a diminuio da violncia gerada por determinado fato. Se possvel evitar a
violncia da conduta com atuaes menos gravosas que a sano penal, a
criminalizao da conduta se torna ilegtima por desproporcional.
2

2 Princpio da exclusiva proteo a bens jurdicos com dignidade

penal
O direito penal no pode proteger atos tidos como meramente imorais
por parcela da comunidade (Nilo Batista), nem tentar impor determinada
ideologia poltica ou crena religiosa, sob pena de inconstitucionalidade. Sua
legitimao vem da finalidade de proteger bens jurdicos, e, se no h bem
jurdico claramente colocado como objeto de proteo, ilegtima a tipificao
da conduta como relevante penal.
No entanto nem todo bem jurdico, nem tudo aquilo que satisfaz uma
necessidade humana pode ser considerado merecedor de tutela penal. Apenas
os bens jurdicos realmente vitais para a vida em sociedade, relacionados e
cristalizados na Constituio, podem ser resguardados pela interveno penal. Impossvel esquecer que a liberdade de um indivduo ser violada com
a imposio da sano penal, e a liberdade, pelo seu inestimvel valor, no
pode ser tangenciada sem extrema necessidade, e para a proteo de outro
bem jurdico.
,

Cap. 2 . PRINCPIOS DE DIREITO PENAL

35

3 Princpio da fragmentariedade

Nem toda leso a bemjurdico com dignidade penal carece de interveno


penal, pois determinadas condutas lesam de forma to pequena, to nfima,

que a interveno penal, extremamente grave, seria desproporcional, desnecessria. Apenas a grave leso a bemjurdico com dignidade penal merece
tutela penal. Acreditamos ser uma decorrncia da subsidiariedade.
2

4 Princpio da insignificncia

Intimamente relacionado com a prpria fragmentariedade orienta a


irrelevncia penal das infraes pura letra da lei penal que no revelem significativa leso ou risco de leso aos bens jurdicos tutelados. Assim ainda
que formalmente haja infrao penal, materialmente no haver crime, pois
a insignificncia da leso afasta a interveno penal.
,

Polmico h 10 anos, atualmente no mais se discute a aplicao do


princpio da insignificncia, restando a controvrsia para os requisitos de
seu reconhecimento.

Prevalece que os critrios devem ser objetivos ou seja, dependem prioritariamente da apreciao do fato objetivamente considerado desprezados os
caracteres especficos do autor. Nesse contexto a posio tradicional aquela
que leva em considerao o nfimo desvalor de resultado, em contraponto
gravidade da interveno penal.
,

os Tribunais Superiores fixaram requisitos para o reconhecimento da insignificncia quais sejam: 1) a mnima ofensividade da
conduta, 2) a ausncia de periculosidade social da ao 3) o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento e 4) a inexpressividade da leso jurdica
(HC 92.463 eHC 92.961 no STF, eREsp 1.084.540 no STJ). Possvel perceber
que os requisitos no levam em conta caractersticas pessoais do autor.
Recentemente

H entendimento no pacificado nos Tribunais Superiores do qual


no sentido de que deve ser levada em conta a primariedade do
acusado para o reconhecimento da insignificncia ou seja, a repetio (ou
habitualidade) da conduta criminosa afastaria a aplicao do princpio da
,

discordamos

insignificncia (HC 60.949 STJ e HC 100240 STF).


Em nosso entender

no podem ser levadas em conta circunstncias


subjetivas para apreciao da insignificncia sob pena de consagrao de
um inconstitucional direito penal do autor que pune o sujeito pelo que , e
no pelo que faz (STF, HC 104.468).
,

36

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

5 Princpio da inadequao social


A ideia de que a conduta adequada socialmente no merece tutela penal

bvia

mas a doutrina tem buscado resolver o problema de diversas ma-

neiras. No presente enfoque, afirmamos que apenas aparentemente o tipo


descreve condutas (eventualmente) socialmente adequadas. Na verdade,
quando buscamos seu sentido (e interpretar buscar o alcance e sentido da
norma), conclumos que jamais poderia trazer como merecedora de tutela
penal conduta aceita ou at mesmo fomentada pela sociedade, como o caso
da cirurgia plstica para alterao de sexo, da perfurao para colocao de

brincos em crianas ou da criao de risco permitido (viajar de avio). verdade que os mesmos problemas podem ser resolvidos em outros momentos,
como na teoria do crime e especificamente na tipicidade, mas a inspirao a
mesma: o conceito material de crime. Da o estudo no presente tpico, sendo
que acreditamos ser uma decorrncia da subsidiariedade.
H quem defenda que a venda, em pequena monta, de Cds e DVDs "pipode ser considerada socialmente adequada, eis que no traz repulsa
social e, pelo contrrio, tem adeso de grande parte da populao, que consome tais produtos. O Superior Tribunal de Justia rejeita a tese, e em vrios
ratas

"

julgados confirma o carter criminoso da conduta, asseverando que o fato


de parte da populao adquirir tais produtos no afasta o carter criminoso
do clandestino comrcio (HC 147.837).
2

6 Princpio da adequao da interveno penal

Ainda que o bem jurdico tutelado merea proteo penal, que haja grave
leso e mesmo que outros instrumentos de controle social no tenham surtido
efeito na defesa do bem, nem sempre a interveno penal se legitima, pois
preciso que seja, ainda, adequada. Adequada no sentido de proporcionar,
com a aplicao da pena, uma diminuio de violncia. Por mais que esteja
justificada mediante os demais princpios, se a interveno penal/criminalizao do fato no se mostra adequada a conter as violaes ao bem jurdico,
no diminuindo ou aumentando a violncia, no h justificativa racional
para o instrumento penal.
3

PRINCPIO DA CULPABILIDADE

Tem duas vertentes: (a) nullum crime sine culpa - no h crime sem
culpa ou dolo. Veda a possibilidade do reconhecimento da responsabilidade
objetiva em direito penal. Assim, no basta que fisicamente o sujeito tenha

Cap. 2 . PRINCPIOS DE DIREITO PENAL

37

lesado o bem jurdico; preciso que tenha atuado com dolo ou culpa. H
quem reconhea que o direito penal brasileiro traz excees a tal princpio
na responsabilidade do embriagado (em razo da actio libera in causa) e na
responsabilidade penal da pessoa jurdica; (b) a pena no pode ser maior que
a reprovabilidade do sujeito pelo fato praticado o que impede que o Estado
instrumentalize o sujeito buscando exemplo para prevenir novos crimes.
Inviabiliza ainda a possibilidade de o sujeito ser responsabilizado pelo que
,

e no pelo que fez, determinando a prevalncia do direito penal do fato sobre


o direito penal do autor. A culpabilidade, assim se refere primordialmente
conduta, ao fato praticado e no vida anterior do autor. Se no h culpabilidade (reprovabilidade) no pode haver punio.
,

PRINCPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS

Salvo exceo constitucional em tempo de guerra declarada, no possvel a aplicao da pena de morte e no possvel, por vedao constitucional,
a aplicao de penas cruis, trabalhos forados e banimento por atentatrias
dignidade humana.
,

A morte vedada porque seria contrria ao contrato social e premissa


,

da dignidade. As penas cruis so incompatveis com a primazia do indivduo e os ideais humanistas que lastreiam o Estado Democrtico. O trabalho
forado mediante constrangimento fsico, inadmissvel na medida em que
despersonaliza o condenado, equiparando-o a um animal domstico. O banimento era tido na antiguidade como o mximo suplcio violando direito
humano a conviver com os seus e ter uma ptria (arts. XII e XV da Declarao
,

Universal dos Direitos Humanos).

No confundir trabalhos forados com trabalho obrigatrio ao preso que


permitido e determinado pela Lei de Execuo Penal sob ameaa de sano.
,

PRINCPIO DA PESSOALIDADE DA PENA

Tambm chamado princpio da personalidade da pena ou intranscendncia da pena. A pena no pode passar da pessoa do condenado (art. 5. XLV,
CF). Mesmo com a mudana da legislao em relao pena de multa que a
,

faz ser cobrada na forma da lei fiscal

no houve alterao na sua natureza de


sano penal, e, assim, no pode ultrapassar a pessoa do condenado sendo
,

vedada sua cobrana dos herdeiros no caso de morte do agente. Diferente a


situao da obrigao extrapenal de reparar os danos que transmitida aos
herdeiros (como as dvidas civis em geral) at as foras da herana
,

38

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

A individualizao da pena a concretizao da isonomia, visto que implica no tratamento diferenciado a situaes e pessoas diferentes, na medida
das respectivas diferenas. Quem pratica crime mais grave, em situao mais
reprovvel deve ter pena mais intensa que aquele que pratica leve infrao
com pequena censurabilidade.
,

No precisaria de previso expressa na Constituio, visto que decor

rncia da isonomia. No entanto, sua previso expressa (art. 5. XLVI) apenas


,

refora sua importncia, o que tem gerado reflexos nas recentes decises do
pas. Costumamos dizer que a individualizao da pena ocorre em trs fases:
(a) na elaborao legislativa, pois a pena deve ser proporcional ao crime cometido; (b) na aplicao da sano ao caso concreto (sentena), sendo que
os critrios legais podem ser encontrados nos artigos 33, 59 e 68 do Cdigo
Penal; e (c) na execuo das penas, pelo sistema progressivo, bem como por
institutos como o livramento condicional, sadas temporrias e outros. Sem

dvida, o acento na garantia individual se faz nas duas ltimas, quando as


condies de cada apenado so ressaltadas.

Princpios do Direito Penal


1) Lesividade
a) Subsidiariedade;

2) Interveno mnima

3) Culpabilidade
4) Humanidade das penas

5) Pessoalidade das penas

6) Individualizao das penas

b) Exclusiva proteo a bens jurdicos com


dignidade penal;
c) Fragmentariedade;
d) Insignificncia;
e) inadequao social;
f) adequao da interveno penal.
a) Proibio de responsabilidade objetiva;
b) Proporcionalidade da pena.

Aplicao da Lei Penal

PRINCPIO DA LEGALIDADE

Presente no art. 1. do CP

estabelece que no h crime sem lei anterior que


o defina ou pena sem prvia cominao legal. Nullum crimen nullapoenasine
,

praevia lege. O princpio tambm tem fora constitucional. O objetivo de tal


princpio permitir ao cidado conhecer o exato espao de sua liberdade, ou
seja, at onde ele pode chegar sem receber a sano penal Em contrapartida
h a limitao ao poder do Estado que deve se ater a determinados limites
para a atuao penal. Algumas regras se destacam na anlise dos critrios a
que se sujeita a interveno penal para que se respeite o princpio da legali.

dade em toda sua extenso.


1

1 Reserva legal

Apenas lei em sentido estrito pode legislar matria penal Outras espcies
legislativas como medidas provisrias, leis delegadas, resolues e decretos
no podem veicular matria penal incriminadora ou seja, no podem trazer
novos limites ao espao de liberdade do indivduo O cidado tem direito a
ter sua liberdade restringida apenas por lei O sentido de tal restrio pode ser
indicado por pelo menos duas justificativas: (a) apenas os pares do cidado
.

aqueles que o representam na conduo do Estado (parlamento) podem restringir sua liberdade; (b) o processo legislativo permite interferncia
ou seja

e repercusso popular (em tese) na elaborao da lei incriminadora


Em nosso entendimento

no h problema em medida provisriapro reo,

at mesmo porque as crticas enumeradas no seriam aplicveis

12
.

Taxatividade

A conduta proibida descrita na lei por meio dos tipos Tipo o mo.

delo de conduta

e os tipos incriminadores descrevem o modelo de conduta

40

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

proibida. O tipo deve descrever a conduta proibida de forma pormenorizada,


sob pena de perder sua funo, pois para que o cidado conhea o espao de
sua liberdade, preciso que consiga compreender o que ou no proibido.
Se a lei no traz a descrio detalhada da conduta proibida, perde funo a
legalidade, e cai o cunho garantista do direito penal.

Classifica-se como tipo fechado quele que traz a descrio pormenorizada


da conduta proibida. Tipo aberto aquele que no cumpre tal requisito. Os
tipos dolosos devem ser (e em regra o so) fechados, sob pena de violao ao
princpio da legalidade, o que refletiria, para muitos, em inconstitucionalidade.
Os tipos culposos, no entanto, podem ser abertos (e na maioria das vezes o so).
A justificativa para tal exceo a inviabilidade de descrio de toda conduta
descuidada (essncia da ideia da culpa) que venha a merecer tutela penal.
Exemplo interessante de tipo doloso aberto o ato obsceno. A receptao
culposa consagrado e raro exemplo de tipo culposo fechado.
1

3 A vedao da analogia in ma Ian parten

A analogia no forma de interpretao de lei, mas sim instituto de integrao do ordenamento jurdico. Partindo do dogma de que o ordenamento
jurdico completo, ou seja, capaz de regular todo conflito social, surgem
instrumentos que, como a analogia, visam completar lacunas legislativas
deixadas pela falibilidade humana ao editar leis.
Seria perigoso demais permitir a analogia de norma penal incriminadora,
delegando-se ao Poder Judicirio tarefa do Legislativo. Mais ainda, perderia funo garantista o princpio da legalidade, pois o cidado, consultando a lei escrita
e certificando-as da inexistncia de proibio expressa, no teria ainda certeza
sobre a possibilidade de praticar determinada conduta, uma vez que poderia ser
considerada criminosa por analogia. Para que o cidado possa conhecer verdadeiramente o espao de sua liberdade, preciso que apenas a conduta descrita

na lei possa ser considerada como criminosa. Nullum crimen sine lege scripta.
por mais que a conduta se parea com um crime e merea punio
pelo senso comum de moral ou justia, sem previso legal escrita, no posAssim

svel a incriminao ou incremento da pena sem autorizao legal escrita. Por

exemplo: o crime de trfico de drogas equiparado a hediondo. No entanto,


a associao para a prtica de trfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006)
no est arrolada como crime hediondo ou equiparado. Assim, ainda que seja
muito semelhante, e que para o senso comum merea ser arrolada como
"

"

Cap. 3 . APLICAO DA LEI PENAL

crime hediondo

41

no ser possvel a concluso pela hediondez do crime de


associao pela vedao da analogia in malam partem (STJ HC 56529).
,

possvel analogia a favor do acusado (in bonam partem) pois no h


,

violao, no caso, a qualquer funo do princpio da legalidade. Exemplo


marcante a possibilidade de remio pelo estudo (Smula 341 do STJ)
mesmo sem previso legal, ou seja por analogia in bonam partem.
,

H controvrsia sobre a possibilidade de ser a lei penal objeto de inter-

pretao extensiva. E o que interpretao extensiva? a compreenso do


mandamento normativo por meio da ampliao do significado normal dos
termos da lei. Quando se utiliza? Faz-se interpretao extensiva quando a
lei diz menos do que queria dizer ou seja, a literalidade no corresponde
ao contedo da norma (preceito) que a lei quer refletir. Na mesma toada
possvel afirmar que se realiza interpretao restritiva quando a lei diz mais
do que queria dizer e declaratria quando a lei diz exatamente o que queria,
refletindo com perfeio a norma. Extensiva declaratria e restritiva so
classificaes da interpretao quanto ao resultado. Quanto interpretao
restritiva e declaratria da norma penal incriminadora no h qualquer discusso, sendo apenas controversa a possibilidade de interpretao extensiva.
,

H corrente no sentido de que mesmo em matria penal incriminadora,


possvel a interpretao extensiva pois o intrprete, no caso, atinge seu
,

objetivo, ampliando o sentido aparente da lei para alcanar o contedo da


norma valendo ainda acentuar que no se pode permitir o vcuo de proteo
penal em nome de falhas de literalidade da lei. Para evitar abusos, exige-se
para a interpretao extensiva de norma incriminadora o argumento afortiori,
ou seja argumento "com mais razo". Assim, se a bigamia criminosa, a
,

trigamia, com mais razo, tambm o ser.

Uma segunda posio aponta a impossibilidade de interpretar de forma


extensiva, pois haveria perda na funo de garantia do princpio da legalidade

sendo muito difusa a fronteira entre a interpretao extensiva e a analogia


cabendo lembrar a funo primordial de garantia do direito penal. Alis se
,

h falhas na literalidade da lei que impedem o Estado de alcanar necessria


funo preventiva basta alterar o texto, e aplic-lo aos casos futuros. A ideia
se resume no brocardo: favorabilia sunt amplianda odiosa sunt restringenda.
,

Para Hungria se mesmo aps o emprego de todos os mtodos interpre,

tativos resta dvida insanvel na compreenso da norma deve ser resolvida


,

em favor do ru.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

42

No confundir analogia com interpretao analgica. A primeira j foi analisada. A segunda forma de interpretao comum
em nossa legislao, sempre que uma enumerao casustica
seguida de uma frmula genrica, como o inciso IV, do art. 121,
2., do CP: " traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa
da vtima". Traio, emboscada e dissimulao so exemplos
de modo que merecem qualificar a conduta do homicdio. Para
atingiroutras situaes semelhantes sem a descrio detalhada,
que poderia ser insuficiente, o legislador utilizou a expresso
ou outro recurso. Percebe-se que a enumerao casustica d
sentido e limite clusula genrica, ou seja, orienta a interpretao por semelhana. No qualquer modo que dificulte
a defesa da vtima, mas to somente aquele que dificulta no
mesmo sentido das expresses traio, emboscada ou dissimulao (ou seja, deve haver surpresa). Por no haver prejuzo
para a legalidade e seus objetivos, uma vez que a enumerao
casustica I imita o sentido possvel da clusula genrica (auxilia
o limite ao poder do Estado, ajuda a compreender o espao
de liberdade), prevalece ser possvel interpretao analgica
em norma penal incriminadora. Infelizmente, nem sempre a
jurisprudncia compreende e aplica corretamente o instituto,
como poder ser observado no estudo da parte especial.
13
.

1 Legalidade da pena

Alm de ter direito a conhecer o espao de sua liberdade, o cidado tem o


direito de conhecer, de forma clara, qual a consequncia de sua atitude crimi-

nosa. a suprema consagrao da crena no livre arbtrio e na racionalidade


humana, respeitando a possibilidade de escolha, e confiando que, na apreciao
razovel entre o prazer do delito e o mal da pena, a opo seria pela absteno
da ilicitude. Assim, a legalidade irradia seus efeitos tanto no que toca a conduta
proibida como na sano penal possvel quele que praticou infrao penal.
Possvel defender que limites muito amplos para a fixao da pena tambm violam o contorno material do princpio. Ora, se a lei prev pena de 1 a
20 anos de priso, no traz qualquer segurana ao indivduo ou sociedade,
concretizando evidente fraude ao princpio.

4 Regra da anterioridade da lei


Consequncia dos fundamentos da legalidade, claro que a exigncia de
lei penal incriminadora apenas garante o indivduo quando o permite conhecer a proibio de determinada conduta antes de pratic-la, ou seja, apenas a
7

conduta anteriormente definida em lei como infrao penal pode ser punida.

Cap. 3 . APLICAO DA LEI PENAL

note

a) Estrita reserva legal;

BEM

b) Taxatividade;

43

c) Exigibilidade de Lei escrita;


d) Legalidade das penas;

Princpio da Legalidade

e) Anterioridade.
/

5 Norma penal em branco

aquela cujo preceito primrio carece de complemento de outra norma

ou seja, aquela em que a definio da conduta criminosa apenas possvel

com a utilizao de outra norma, que especifique seu contedo. o caso da


Lei de Drogas (Lei 11.343/2006 - em outra norma est o rol de substncias
consideradas entorpecentes), e do crime de conhecimento prvio do impedimento (art. 236 do CP - apenas na lei civil se encontram os impedimentos
que tornam o casamento nulo).

A norma complementar, ou seja, aquela que especifica o contedo do


preceito primrio do tipo penal, pode ser de mesmo patamar (lei ordinria)
ou patamar inferior (resoluo portaria etc.). No primeiro caso, classifica-se
como norma penal em branco homognea (ou lato sensu), e no segundo norma
,

penal em branco heterognea (ou stricto sensu).


A justificativa para a existncia das normas penais em branco est relacio-

nada com a facilidade para alterar o contedo do complemento no caso das


normas penais em branco heterogneas. Se fosse necessrio novo processo
legislativo para alterar o rol de substncias entorpecentes a cada nova descoberta, a frequente criao de novas drogas inviabilizaria a represso ao trfico.
Outra justificativa a necessidade de extensos complementos tcnicos
como si ocorrer em crimes ambientais, quando necessria a descrio pormenorizada de substncias proibidas que teria difcil (ou impossvel) trmite
e compreenso nas vias legislativas ordinrias.
,

note

BEM
Lei Penal em Branco

a) Homognea (lato sensu): Lei + Lei;


b) Heterognea (stricto sensu): Lei + Ato Normativo diverso de Lei.

CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO

Atividade da lei o perodo no qual ela surte efeitos e normalmente se


confunde com o perodo de sua vigncia, a partir do tempus regit actum.
,

44

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Denominamos extra-atividade quando a lei surte efeitos para fatos anteriores sua vigncia, ou aplicada mesmo aps sua autorrevogao.

possvel, como observado, que a lei venha a atingir fatos anteriores sua
vigncia como no caso da lei penal que favorece o acusado, sendo retroativa.
,

Se provocar efeitos mesmo aps sua vigncia, classificamos como ultra-ativa.


O art. 2. do CP traz o princpio da retroatividade da lei penal que beneficia, de qualquer forma, o indivduo. O mesmo princpio tem patamar
constitucional no art. 5. XL, da CE
,

Se a nova lei revoga o tipo penal incriminador, h abolido criminis, que


afasta todos os efeitos penais da sentena condenatria, ainda que j tenha
ocorrido o trnsito em julgado. Abolido criminis arrolada como causa extintiva da punibilidade no art. 107,111, do CP
Se apesar de persistir como infrao penal, h alterao da legislao que
passa a sancionar o fato com pena mais branda, a nova lei se aplica imediatamente ao fato, ainda que ocorrido antes de sua vigncia, no importando
tambm aqui, a existncia de condenao com trnsito em julgado.
Da anlise de alguns casos, podemos tirar importantes concluses:
Lei branda que sucede lei gravosa: Se a lei penal benfica retroativa,

significa que a lei mais grave vigente na poca do fato no subsistir com
seus efeitos aps a perda de sua vigncia, o que significa que no ultra-ativa.
Lei gravosa que sucede lei branda: Por outro lado, se apenas a lei que
favorece o indivduo retroativa, aquela que agrava sua situao no o , o

que permite concluir a regra da irretroatividade da lex gravior. Se a lei que


agrava a situao do indivduo no vai retroagir, significa que a lei mais branda
anterior vai continuar irradiando efeitos aos fatos que ocorreram durante sua
vigncia, mesmo aps sua revogao, como, por exemplo, no momento da
sentena, o que permite concluir pela ultra-atividade da lex mitior.
A retroatividade da lei que favorece o ru (lex mitior) implica, assim:
. Na no ultra-atividade da lei que agrava (lex gravior) a situao do
indivduo.

Na ultra-atividade da lei que favorece o indivduo em determinados


casos.

Na irretroatividade da lei que agrava a situao do indivduo

Novatio legis in mellius: nova lei que beneficia o ru. A expresso costuma ser utilizada quando a nova lei no deixa de considerar infrao penal a

Cap. 3 . APLICAO DA LEI PENAL

45

conduta, diferenciando da abolitio criminis embora em nossa compreenso


,

a abolitio seja apenas espcie do gnero novatio legis in mellius.


Novatio legis in pejus: nova lei que agrava a situao do acusado

Por que a lei que favorece o acusado retroage? Porque se o Estado j reconheceu, com a edio de norma favorvel que no era necessria sano
,

ou que menor resposta penal j se mostra suficiente no haveria explicao


racional para continuar aplicando a pena mais grave da lei anterior
,

possvel aplicar a lex mitior mesmo no perodo de vacatio legis? H


trs posies:

1) Se a lei foi aprovada significa que a sociedade, por meio de seus representantes, concluiu pela desnecessidade da antiga intensidade de represso
penal, e, assim, no h justificativa racional para persistir com a lei gravosa.
,

Da a concepo de parte substancial da doutrina com a qual concordamos,


,

que a lex mitior (lei favorvel) aplica-se mesmo durante a vacatio legis, uma
vez que o Estado j reconheceu a suficincia da nova situao

2) No possvel aplicar a nova lei favorvel ainda em perodo de vacatio. Em primeiro h o argumento formal inarredvel que, na vacatio, no h
vigncia e, assim, no conceitualmente possvel que a lei surta efeitos. Em
,

segundo, possvel que a lei seja revogada ainda em vacatio e ento seria
consagrada a aplicao de uma lei que de fato, nunca entrou em vigor, o que
inaceitvel. Necessrio concluir que precipitada a aplicao da lex mitior
ainda no perodo de vacatio e que por imperativo de segurana jurdica deve
ser aguardada sua vigncia;
,

3) No possvel a aplicao da lex mitior no perodo de vacatio mas


em homenagem liberdade o juiz pode antecipar alguns de seus efeitos em
,

carter cautelar. Assim

se o fato deixa de ser criminoso com a nova lei ainda

em vacatio, o juiz no deve proferir julgamento definitivo sobre a extino


da punibilidade, mas deve antecipar a soltura de condenados vez que presentes os requisitos da cautelaridade (fumus boni iuris com a publicao da
,

lei e periculum in mora na manuteno do crcere queles cuja priso reconhecidamente desnecessria).

possvel combinao de leis em favor do acusado ou seja,


,

"

misturar

"

uma parte de uma lei nova com uma parte de uma lei antiga para favorecer o

acusado? A questo bastante controversa. A posio tradicional pela impossibilidade, pois ao aceitar a combinao de leis, o Poder Judicirio estaria
criando uma nova lei

jamais apreciada em sua integralidade pelo Legislativo,

46

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

e, assim, haveria desequilbrio na harmonia entre os poderes. A posio outrora minoritria defende que a retroatividade da lei benfica no encontra
limites na constituio e, por isso, no seria legtimo ao intrprete faz-lo.

H exceo regra da retroatividade da lei que favorece o ru? Sim: a


doutrina costuma apontar as leis de vigncia temporria (excepcionais ou
temporrias).
Nos crimes permanentes, o advento de lei gravosa durante a "permapossibilita o tratamento mais gravoso ao acusado, pois ele continua
praticando/consumando o crime na vigncia da nova lei, ou seja, h atividade
(tempus regit actum),e no retroatividade da lei mais gravosa. No crime continuado, da mesma forma, possvel, com o advento de lei mais gravosa entre
um fato e outro, a aplicao da lei mais severa, pois a pena a ser aplicada a
nncia

"

mais grave aumentada de um sexto a dois teros, na forma do art. 71 do CP.

"

"

Teoria da Continuidade Normativa Tpica: Taipa de Carvalho ensina que


h vrios critrios para aferir, na sucesso de leis, se houve ou no descriminalizao a exigir aplicao da nova lei benfica, mas adota a continuidade
normativo-tpica, ou tpico-normativa: a continuidade normativo-tpica tem
como ponto de referncia o tipo legal, e permite duas concluses pacficas e
uma divergente:

1 - permanece a punibilidade do fato sempre que a lei nova se traduz


em um alargamento da punibilidade por meio da supresso de
elementos especializadores constantes da lei antiga, como no caso
de lei que deixa de exigir criao de perigo de dano concreto para a
tipificao.
II - se h alteraes do tipo que legal que consistem em permuta de
elementos da factualidade tpica, no h real sucesso de leis penais,
com reconhecimento descriminalizao ou desqualificao; se uma

lei prev a criminalizao de gritos em praa pblica, e a nova lei


incrimina gritos com pedras na mo. Nesse caso no possvel ao
Estado a punio mesmo que demonstre que o sujeito gritava em
praa pblica com pedras na mo, pois a elementar pedras na mo
no poderia retroagir em desfavor do ru.
Ill - se h reduo da punibilidade por adio de novos elementos, h
divergncia entre os que negam a despenalizao e os que a apregoam,
sendo que para Taipa de Carvalho, h despenalizao se os novos
elementos so especializadores (ex. perigo abstrato que passa a exigir
"

"

Cap. 3 . APLICAO DA LEI PENAL

47

um perigo concreto), e no h se so especificadores (ex. valor do


bem furtado que passa a ser especificado).
O complemento, na norma penal em branco, retroage em favor do ru?
Depende. Se o complemento vier em lei,ou seja, se for norma penal em branco
homognea deve retroagir. Se o complemento vier em ato normativo inferior,
ou seja, se se tratar de norma penal em branco heterognea, a retroatividade
depender da natureza do complemento. Se o complemento tratar de tema
relacionado ao aspecto temporal com caracterstica de excepcionalidade, e a
alterao no implicar em mudana na estrutura da norma, no haver retroatividade. Por outro lado se o complemento no tem relao com o aspecto
temporal, no traz previso excepcional e altera a estrutura da norma haver
retroatividade. No exemplo da venda de produtos acima da tabela de preos
,

fixada pelo governo, a edio posterior de tabela com preos mais altos no
retroage, pois o preo estava vinculado ao tempo de vigncia da antiga tabela

uma vez que as variveis do mercado tornam o preo justo oscilante. Da


mesma forma a alterao na tabela no alterou a estrutura do crime, pois, ao
tempo da venda a maior, o comerciante havia vendido acima da tabela. Em
outro exemplo como a posse de drogas, a retirada de determinada substncia
da tabela daquelas consideradas drogas ilcitas retroage em favor do ru pois
nada tem a ver com aspectos temporais uma vez que uma substncia no
deixa de ser droga com o passar do tempo: ou ela ou no e, se foi retirada, porque estava equivocadamente prevista. Mais e ainda se a substncia
no droga como reconhecido pelo Estado com a excluso da tabela ento
o sujeito nunca portou droga nos termos que justificam a incriminao, ou
seja, substncia que efetivamente tenha colocado em risco a sade pblica.
"

"

No confundir norma penal em branco com norma penal incompleta ou


imperfeita. Nessas como ensina Rgis Prado, h o inverso da norma penal em
branco, ou seja, o crime est perfeitamente descrito, mas o vislumbre da pena
que precisa do complemento de uma outra norma referida pela incompleta.
Exemplo clssico o crime de genocdio (Lei 2.889/56) em que a conduta
proibida completamente descrita, mas no h cominao direta da pena,
mandando aplicar a pena do crime de homicdio qualificado dependendo
,

assim do complemento desta.

Leis excepcionais ou temporrias: so chamadas leis de vigncia temporria porque ao contrrio da maioria das normas, no tm vigncia indeter,

minada, no aguardo que norma posterior as revogue. Trazem em seu bojo o


momento de sua autorrevogao.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

48

Lei excepcional: aquela que tem sua vigncia atrelada permanncia de


determinada situao excepcional, como o "perodo de seca", por exemplo.
Lei temporria: aquela que traz em seu bojo a data final de sua vigncia,
fixando expressamente o termo, como "10 de junho do corrente ano".

As leis de vigncia temporria so, sempre, ultra-ativas, ou seja, sempre


irradiam efeitos mesmo aps o final do prazo de sua vigncia. A justificativa
que outra compreenso as esvaziaria de qualquer eficcia preventiva, pois
os indivduos contariam com a demora na persecuo penal para aguardar o
final da vigncia, e se beneficiariam com a impunidade exigindo a aplicao
da nova lei, que no mais consideraria infrao penal determinado fato.
Lei Penal no Tempo
a) no ultra-atividade da lei penal gravosa;
OBS: para parte da doutrina, as leis de vigncia temporria excep"

"

no ultra-atividade da lei gravosa pois sero sempre


aplicadas aos fatos praticados durante sua vigncia.
cionam a

Retroatividade da
Lei Penal Benfica

b) irretroatividade da lei penal gravosa;


c) ultra-atividade da lei penal benfica.
3

TEMPO DO CRIME

Extremamente importante a abordagem quanto ao tempo do crime, pois


este o marco que servir para descobrir a lei aplicvel ao caso concreto. Na
hiptese de sujeito que desfere golpe com faca em terceiro, que vem a falecer
dois meses depois, qual o momento do crime? O golpe de faca? A morte? Ou
tanto um como o outro?

Quanto ao tempo do crime, h trs teorias apontadas pela doutrina:


Atividade: considera-se tempo do crime o momento da ao ou omisso
ainda que outro seja o momento do resultado.
Resultado: considera-se momento do crime o momento do resultado, ou

aquele em que o resultado deveria ocorrer, ainda que outro seja o momento
da ao ou omisso.

Ubiquidade: considera-se momento do crime tanto aquele da ao ou


omisso quanto o do resultado.
No Brasil, conforme redao do art. 4. do CP, adotada a teoria da ati-

vidade. a nica teoria que se compatibiliza com o objetivo garantista da


legalidade. De outra forma (aplicando-se a teoria do resultado), se "A" esfaqueasse B em maio, sobrevindo lei mais gravosa ao homicdio em junho,
"

"

Cap. 3 . APLICAO DA LEI PENAL

49

com a morte ocorrendo apenas em julho, a lei gravosa seria aplicada, pois
apenas em julho (momento) ocorreria o crime.
4

LUGAR DO CRIME

Quanto ao lugar do crime, tambm h trs teorias apontadas pela doutrina, muito semelhantes quelas do tempo do crime:

Atividade: considera-se lugar do crime o da ao ou omisso ainda que


outro seja o local do resultado.
Resultado: considera-se lugar do crime o do resultado ou aquele em que
o resultado deveria ocorrer, ainda que outro seja o lugar da ao ou omisso.
,

Ubiquidade: considera-se lugar do crime tanto aquele da ao ou omisso


quanto o do resultado (onde ocorreu ou deveria ocorrer).
No Brasil, adotada a teoria da ubiquidade. A justificativa vem dos
chamados crimes distncia, em que a conduta ocorre em um pas e o re-

sultado em outro. Qualquer das outras teorias diminuiria a possibilidade


de se considerar praticado o crime em territrio nacional, restringindo a
configurao da territorialidade e a atuao da jurisdio penal brasileira
,

que ato de soberania. Tanto o resultado que ocorre (ou deveria ocorrer)
em territrio nacional como a conduta aqui praticada causam leso social

suficiente a motivar a reao estatal (imagine-se disparo de arma de fogo


ocorrido na fronteira, com atirador no territrio nacional e vtima em terri-

trio estrangeiro, ou vice-versa). Da a adoo da referida teoria que exige


na feliz expresso de Hungria que o crime tenha tocado o territrio nacional
,

para que se considere praticado no Brasil.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz /unqueira

50

TERRITORIALIDADE

adotada no Brasil a territorialidade temperada ou relativa, ou seja,


aplicada a lei nacional ao crime praticado em territrio brasileiro, mas h
exceo em relao aos tratados e convenes internacionais. Seria absoluta

se no fosse possvel a aplicao dos referidos tratados.


O territrio nacional formado pela superfcie terrestre entre fronteiras,
guas territoriais e espao areo correspondente. So consideradas extenses
do territrio nacional as embarcaes ou aeronaves pblicas ou a servio do
governo brasileiro onde quer que se encontrem. Tambm as aeronaves ou
embarcaes privadas em alto-mar ou espao areo correspondente. Ser
ainda aplicada a lei nacional aeronave ou embarcao estrangeira privada
quando em territrio nacional.
6

EXTRATERRITORIALIDADE

a aplicao da lei brasileira ao crime cometido fora do territrio nacional.

H princpios arrolados pela doutrina que fundam e justificam as hipteses de extraterritorialidade. O princpio real ou de defesa justifica as hipteses
das alneas "a", "b" e "c" do inciso 1 do art. 7. do CP. O princpio da justia
universal justifica a alnea d" do inciso I e a alnea a" do inciso II, do referido
artigo. N o inciso II, a alnea b" se justifica pelo princpio da personalidade ativa
e a alnea c pelo chamado princpio da representao. O pargrafo terceiro
inspirado pelo princpio da personalidade passiva. Faremos a indicao no
rol de hipteses a seguir.
"

"

"

"

"

A extraterritorialidade pode ser incondicionada e condicionada, sendo


que h uma hiptese com condies especiais (art. 7. 3., do CP).

I - Incondicionada

Hipteses:
"

"

a) contra a vida ou liberdade do Presidente da Repblica

b) "contra o patrimnio ou f pblica da Unio, de Estado, de Distrito


Federal, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, de sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder
Pblico";

c)

"

contra a administrao pblica, por quem est a seu servio (at


"

aqui, todos se justificam pelo princpio real, de defesa ou proteo);

Cap. 3 . APLICAO DA LEI PENAL

51

d) "de genocdio quando o agente for brasileiro ou domiciliado no


Brasil" (princpio da justia universal)
,

II - Condicionada (as condies se encontram no 2 do art. 7. do CP)

Condies:
a)

"

entrar o agente no territrio nacional";

b) "ser o fato punvel tambm no pas onde foi praticado";


c)

"

estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira auto-

riza a extradio

"

d) "no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido


"

pena ;

e)

"

no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por outro motivo,


,

no estar extinta sua punibilidade segundo a lei mais favorvel


Hipteses:

"

a) os crimes que por tratado ou conveno o Brasil se obrigou a reprimir


(princpio da justia universal);
b) crimes praticados por brasileiro (princpio da personalidade ativa);
c) crimes praticados em aeronaves ou embarcaes privadas quando
em territrio estrangeiro e a no sejam julgadas (princpio da representao).

O 3. traz o que poderamos chamar de extra territorialidade condicionada especial pois alm das condies j enumeradas, h ainda mais duas
(as alneas "a" e "b" do 3. do art. 7. do CP):
,

a)

"

no foi pedida ou negada a extradio ;


b) "houve requisio do Ministro da Justia".
A hiptese do crime cometido por estrangeiro contra brasileiro (princpio da personalidade passiva).
"

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

52

a) vida ou liberdade do

note

presidente da Repblica (real ou proteo);


b) patrimnio ou f p-

BEM

blica da Unio, Estado,

DF, Municpio, Empresa Pblica, Sociedade


de

1) Incondicionada

Economia

Mista,

autarquia ou fundao
pblica (real ou proteo);
c) contra Administrao

Pblica, por quem est


a seu servio (real ou
proteo);

d) genocdio, se o agente
for brasileiro ou domi-

ciliado no Brasil (justia universal).


a) Tratado ou conveno

Extraterritorialidade

que o Brasil se obrigou


a reprimir (justia unib) praticados por brasileiro
(personalidade
ativa);

c) aeronaves ou embarca-

nada

es privadas quando
em territrio estrangeiro e a no sejam julgadas (representao);
d) praticados contra brasileiro (personalidade
passiva)*
*

vas

a) entrar em territrio
nacional;

versal);

2) Condicio-

Condies Cumulati-

b) ser o fato punvel


no pas em que foi
praticado;
c) crime passvel de
extradio pela lei
brasileira;

d) no ter sido absol-

vido no estrangeiro
ou no ter a cum-

prido a pena;
e) no ter sido perdoado no estrangeiro,

OBS. No crime praticado

ou no estar extinta

contra brasileiro, alm das

a pena pela lei mais

condies (excluir
"

ma

"

aci-

favorvel.

) enumeradas, ainda

so necessrias: a) no ter

sido pedida ou negada a


extradio; b) requisio
do Ministro da Justia.

PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO

O art. 8. do CP busca dar eficcia ao princpio do ne bis in idem,


determinando que a pena cumprida no estrangeiro, pelo mesmo crime, atenua

a pena aqui imposta quando distintas, e nela computada quando idnticas


(muito parecido, no segundo caso, com a detrao).

Cap. 3 . APLICAO DA LEI PENAL

53

EFICCIA DE SENTENA ESTRANGEIRA

Para que seja possvel a execuo da medida de segurana e o pleito


pela reparao/restituio civil dos danos, a sentena estrangeira deve ser
homologada pelo Superior Tribunal de Justia pois seria incompatvel com
a atual noo de soberania que julgado de outra nao pudesse ser executado
no pas sem a necessidade de qualquer controle. O controle exercido pelo STJ
busca a regularidade nos requisitos extrnsecos da sentena.
,

A sentena estrangeira para impedir a extraterritorialidade e configurar


,

a reincidncia, no precisa ser homologada.


9

PRAZOS

H grande diferena entre prazos penais e processuais. Nos prazos


processuais, h a excluso do dia do incio, bem como suspenso do marco
inicial e do termo (final) quando incidem em feriados.
Nos prazos penais, a contagem simples incluindo-se o dia do incio, no
importando se o marco inicial ou o termo incidem em feriados ou dias teis.
,

Para o prazo penal no importa o nmero de dias do ms ou do ano.


,

A contagem feita de forma padronizada ou seja, se o prazo de 1 ms e se


inicia no dia 20 de junho termina em 19 de julho seguinte. O exemplo ora
referido poderia permitir a concluso de que excludo o dia do final o que
no verdade. O que ocorre que a contagem do dia 20 de julho implicaria a
adio de mais um dia ao prazo de um ms. Ao trmino do dia 19 est concludo
o referido prazo (de um ms). O prazo de 5 dias iniciado no dia 10 termina
no final do dia 14 (perceba-se que no foi excludo o dia do final). O prazo
de um ano a partir de 20 de junho de 2002 termina em 19 de junho de 2003.
,

Na contagem das penas so desprezadas as fraes de dia no caso de


pena privativa de liberdade, ou seja, ser contado o dia do incio da pena,

por exemplo, ainda que o encarceramento se d no final da noite. Para a pena


pecuniria tambm so desprezadas as fraes da moeda.
Embora no haja consenso considera-se majoritariamente prazo penal
todo aquele que se refere extino (total ou parcial) do poder de punir do
,

Estado.

10. LEGISLAO ESPECIAL


As normas penais foram codificadas mas quer pela inflao legislativa,
quer pela inabilidade na elaborao da lei, o nmero de leis penais especiais
,

54

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

exagerado. Prevendo conflito entre as normas gerais e as especiais, o


legislador quis esclarecer a ausncia de supremacia do Cdigo, determinando
que a aplicao das regras gerais codificadas apenas ocorrer, na lei especial,
quando esta no dispuser de forma diversa. Na verdade, apenas tornou
expressa a adoo do princpio da especialidade, regra bsica de interpretao.
11.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS

A doutrina majoritria parte do dogma da completude e no contradio


do ordenamento jurdico, ou seja, se por um lado no h conduta que no
seja regulada (proibida, permitida ou facultada), por outro, ainda que um
excesso de normas permita, a princpio, alguma confuso acerca de qual deva
ser aplicada, cada situao tem apenas uma regra pertinente.

Da falar-se em conflito aparente de normas. Quando aparentemente


mais de uma norma se aplica a determinado fato, sabemos desde logo que
apenas uma regra deve ser aplicada. H ento uma srie de instrumentos que
permitem decifrar, entre as opes apresentadas, qual a que melhor se aplica
ao fato examinado.

Os referidos instrumentos so comumente chamados pela doutrina

brasileira de princpios, e so elencados das mais diversas maneiras.


Apresentaremos extenso rol, advertindo desde logo que a classificao no
de forma alguma pacfica, embora permita, ao final, as mesmas concluses.
Os princpios consagrados so:

Especialidade: Trata-se do mais claro e pacfico instrumento para solucionar


conflito aparente de normas. Sempre que uma norma for considerada especial
em relao a outra, deve prevalecer. Quando deve ser considerada uma norma
especial? Quando contm todos os elementos da outra, acrescidos de alguns
especializantes. Seriam elementos especializantes aqueles que especificam
particularidade do gnero, como na relao algum mulher. Algumas vezes
ser possvel perceber, ainda, a especificao de outras circunstncias como
tempo, lugar, estado anmico (logo aps, durante estado puerperal etc.).

possvel perceber que o tipo do estupro tem todos os elementos do


constrangimento ilegal, embora a atitude em relao a qual se exige tolerncia

esteja especificada (ato libidinoso). Tambm no tipo do infanticdio temos


todos os elementos do homicdio, mas esto especializados o sujeito passivo, o
ativo e at mesmo as circunstncias biopsquicas que envolvem o sujeito ativo
(o estado puerperal). Os exemplos so interessantes tambm para esclarecer

Cap. 3 . APLICAO DA LEI PENAL

55

que a relao de especialidade despreza a gravidade do crime: o estupro mais


grave que o constrangimento ilegal, enquanto que o infanticdio tem penas
mais amenas que o homicdio; no entanto a norma especial sempre prevalece.
,

Subsidiariedade: Determinada norma descreve leso ao bem jurdico


maior do que aquela prevista em outra norma que resta assim, na expresso de
,

"

Hungria como um soldado de reserva A norma menos grave (subsidiria)


"

s ser aplicada se, por algum motivo for excluda a aplicao da norma mais
,

grave. A norma que descreve a leso de maior gravidade absorve aquela que
descreve a leso menor pois a segunda j compe a primeira. Quando se pune
o crime de homicdio a grande pena cominada j traz implcita a sano do
,

crime de leso corporal e por isso, ao punir o primeiro (maior), o segundo


(menor) j se encontra punido.
,

Na doutrina h grande divergncia acerca dos limites da subsidiariedade

havendo aqueles que indicam tal regra como principal capaz de resolver
a maioria dos casos. No entanto prevalece sua pouca importncia em
decorrncia do desenvolvimento da regra da consuno que lhe extrai muitos
,

casos, havendo quem como Greco, a entendem desnecessria. Na verdade,


no h limites precisos entre hipteses inseridas na regra da consuno e na
regra da subsidiariedade sendo a falta de clareza consequncia natural da
controvrsia e inexistncia de construo-paradigma e no problema de
compreenso do operador.
,

O crime complexo, para muitos (majoritrio) tem seu problema de


,

conflito aparente de normas resolvido na subsidiariedade. Lembrando que


para a doutrina, o crime complexo aquele formado pela soma ou justaposio
de dois ou mais crimes

"

o que hoje se define como crime complexo em


sentido estrito (prevalece outra compreenso nos Tribunais Superiores, no
sentido de ser complexo o formado pelo acrscimo de elementos a um crime
j previsto, o que se convencionou chamar de "crime complexo em sentido
amplo ), o crime-origem ou crime-parte sempre absorvido pela descrio
tpica resultante. Ou seja o furto e a ameaa so absorvidos pelo crime de
,

"

"

roubo. O crime de roubo e o de homicdio so absorvidos pelo latrocnio H


quem busque soluo para o conflito aparente de normas do crime complexo
.

na consuno.

A subsidiariedade pode ser expressa quando o preceito secundrio traz


a pena de(...) se no constitui crime mais grave" ou expresso equivalente,
e pode ser implcita quando evidente a relao de minusaplus, de continente
,

"

a contedo. Perceba-se, por fim que a norma subsidiria funciona como


,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

56

"

soldado de reserva

"

ou seja, quando impossvel a punio pela leso maior


(pela falta de provas, por exemplo), certamente ser o caso de examinar a
norma que pune a leso menor.
Consuno: A norma que descreve fato que traduz ato preparatrio, meio
necessrio, fase da execuo ou mero exaurimento de outro fato descrito por norma
mais ampla por esta absorvida. A norma mais ampla consome a "menos ampla".
Como j referido, h srias controvrsias sobre os limites da regra, e o
operador poder perceber que, em alguns casos, a questo poderia ser resolvida
pela subsidiariedade. Preferimos tratar a maioria dos casos na consuno,
por ser a regra mais lembrada na doutrina ptria.
A partir da regra exposta, podemos dividir o critrio da consuno em
subcritrios: crime progressivo, progresso criminosa, antefactum no punvel
e postfactum no punvel.
,

"

"

a) Crime progressivo: importante desde logo, para o estudo de tais institutos, diferenciar ato e ao. Ao seria o conjunto eventual de atos
em busca de um resultado, ou seja, a ao pode ser formada por um
ou por vrios atos, desde que voltados a um objetivo. Se Joo desfere

10 golpes de faca para matar Jos, h 10 atos, mas apenas uma ao.
a partir de tal noo que ser possvel diferenciar o crime progressivo
da progresso criminosa.
No crime progressivo, o sujeito faz a previso de um resultado, e
pratica uma sequncia de atos progressivamente (gradativamente) mais

gravosos ao bem jurdico, com o fim de atingir o resultado querido. o caso


retromencionado, no qual o sujeito quer o resultado morte, e desfere diversas
facadas, cada vez mais profundas e gravosas, at atingir o resultado morte.

Apesar de saber e querer lesar a integridade corporal, no responder pelo


crime de leso corporal, mas apenas pelo homicdio, que o resultado querido.
se o sujeito pratica atos sequencialmente mais gravosos em
busca de um resultado lesivo previamente representado, responde apenas
pelo resultado final querido, e no pela cumulao dos crimes que teriam se
Assim

aperfeioado a cada ato. Perceba-se que como h sequncia de atos em busca


de um fim, h apenas uma ao. Eis a regra do crime progressivo.
b) Progresso criminosa: o sujeito busca um resultado e pratica atos para
alcan-lo. Terminada a ao, toma nova resoluo acerca de leso

mais grave, e passa a nova sequncia de atos em busca de leso maior, e


assim por diante (sempre no mesmo contexto de fato). Imagine-se que
o sujeito quer lesar a vtima, e para tanto raspa a lmina de uma faca

El

Cap. 3 . APLICAO DA LEI PENAL

em seu brao. Aps atingir seu objetivo resolve que ir perfurar um


de seus olhos, e ataca novamente com a faca. J alcanado o objetivo
resolve perfurar o outro olho. J alcanado o novo objetivo resolve
matar e aproveitando-se da dificuldade da vtima em se defender,
atinge seu ventre de forma fatal. No responder por cada uma das
leses causadas mas apenas pela maior (homicdio), que consumir
as anteriores, apesar da pluralidade de aes.
Enfim se o sujeito pratica, no mesmo contexto ftico, uma srie de aes
(frise-se: aes, e no atos) sequencialmente mais gravosas a determinado bem
jurdico, a ao final mais gravosa absorver as anteriores.
,

Qual a diferena entre crime progressivo e progresso criminosa? No


crime progressivo h apenas uma ao (apenas um resultado querido),
,

formada por atos sequencialmente mais gravosos ao bem. Na progresso


criminosa, h uma srie de aes (pois h resultados atingidos e novos
resultados buscados todos queridos). A semelhana que nas duas situaes
o sujeito apenas responde pelo resultado final mais gravoso.
,

O operador pode se confundir aqui, no reconhecendo o limite exato


entre a subsidiariedade e os critrios de crime progressivo e progresso criminosa. Sem problema pois vale repetir que no h tal preciso limite. Se o
importante encontrar a resposta e h mais de um caminho para que se alcance
o mesmo resultado, no h prejuzo na referida falta de clareza. Sugerimos
,

sempre, o exame primeiramente do critrio da consuno seguido pela


,

subsidiariedade

em razo do maior desenvolvimento instrumental daquele.


c) Antefactum no punvel: so casos nos quais evidentemente no seria
possvel, na apreciao concreta da situao, a realizao do crime
querido sem a afronta a outra norma penal, que seria mero ato preparatrio (porte de arma para o homicdio), meio necessrio (falsa
,

identidade na prtica de estelionato) ou fase da execuo (violao


de domiclio para furtar eletrodomstico). O crime anterior fase
necessria ou normal do posterior que por ser mais amplo, o absorve.
,

a dupla punio resultaria em exacerbao da interveno


penal, incompatvel com racionais fins da pena. O crime deve ser considerado
em sua unidade funcional e no a partir dos fragmentos de previso normativa
Em tais casos

em abstrato.

Famoso caso de antefactum no punvel o estelionato por meio de


cheque, que absorve falsificao da crtula. Vide comentrios ao crime de
falsificao de documento pblico.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

d) Postfactum no punvel: considera-se o fato como "mero exaurimento"


na hiptese de a leso causada ser insignificante se comparada com a
leso provocada pela conduta anterior, ou seja, se esgota, de forma no
mais relevante, os efeitos lesivos de conduta criminosa j concretizada.

Tambm se so, na lio de Fragoso, um normal aproveitamento do


crime anterior. Exemplo: o sujeito furta eletrodomstico e, tempos
depois, o destri. O objeto ainda pertencia vtima, mas no ser
relevante o crime de dano, pois a destruio apenas exauriu a leso
j concretizada no furto, no merecendo nova relevncia penal.
Alternatividade: para muitos, no se trata de hiptese de conflito aparente
de normas, pois haveria apenas uma norma. Na verdade, a hiptese cuida de
pluralidade de normas previstas no mesmo tipo, por meio da descrio de vrias
condutas proibidas (norma o preceito, o mandamento de conduta, e vrias
normas podem estar no mesmo tipo, embora tal tcnica no seja aconselhvel).

o caso dos chamados crimes de ao mltipla, nos quais vrias condutas


so descritas e incriminadas, como por exemplo, trfico de entorpecentes (art.
33 da Lei 11.343/2006) e porte de armas (art. 14 da Lei 10.826/2003). Em tais
hipteses, como os crimes de ao mltipla no Brasil so alternativos (entendase: se o sujeito pratica tal conduta, ou aquela, ou...), o sujeito responder por
um crime apenas, ainda que concretize mais de uma das condutas proibidas
no mesmo contexto ftico.

O sujeito que importa, recebe, transporta, expe venda e vende


substncia entorpecente (no mesmo contexto) no responde por cinco

crimes de trfico de entorpecentes, mas apenas por um. que o bem jurdico
atingido apenas uma vez, e a inteno da variedade de verbos no tipo ampliar
a possibilidade de punio de condutas perigosas ao bem, e no ampliar o
quantum da punio.

1) Especialidade
2) Subsidiariedade

Conflito Aparente
de Normas

3) Consuno

a) crime progressivo;
b) progresso criminosa;

c) ante factum no punvel;


d) post factum no punvel.
4) Alternatividade

Do Crime - Fato Tpico

NOTA EXPLICATIVA

O operador do Direito certamente perceber a quantidade de conceitos


que povoa o ambiente do direito penal, em uma quantidade exagerada frente
aos demais ramos do Direito. Tal concentrao de conceitos e teorias se faz
marcante aqui na teoria do crime. Ser realmente necessrio to grande en,

cadeamento de teorias para a compreenso do crime ou apenas preciosismo


exagerado dos autores? A necessidade evidente. Sendo o direito penal ramo
que lida com bem jurdico to caro ao cidado, como a liberdade, a impreciso
da linguagem e os limites prprios expresso legislativa trazem a necessidade

de uma construo dogmtica forte, capaz de aumentar o grau de segurana da


operao, ratificando a ideia da legalidade e permitindo a segurana mnima
nas decises suficiente para pacificar o meio social.
A leitura dos artigos de lei que tratam de temas como nexo de causalidade
e erro de tipo jamais permitiria conceber toda a construo terica sobre os
referidos institutos. Apenas a pesquisa e esforo em compatibilizar o texto
com os mandamentos constitucionais bem como a verificao do resultado
,

na aplicao de determinadas teorias so capazes de eleger construes como


predominantes, como melhores, permitindo assim a padronizao da compreenso (eleio de modelos - paradigmas) na busca da referida segurana
jurdica. Da a justificativa para o belssimo arcabouo conceituai que iremos
examinar, de forma bastante resumida, nos prximos captulos.
2

CONCEITO DE CRIME

A doutrina traz

entre outras concepes, a possibilidade de um conceito


material e um analtico (para alguns chamado deformai) de crime.
,

O conceito material de crime busca a essncia da conduta criminosa

como ao humana que, consciente ou descuidadamente lesa ou expe a


,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

60

risco de grave leso bem jurdico vital para a vida em sociedade, que de outra
forma que no a interveno penal, no poderia ser protegido. Percebe-se
a ntida influncia das ideias aqui relacionadas com a lesividade, matria a
qual remetemos o leitor.
,

H diversas sugestes para a construo de um conceito material de


crime, sempre inspirados nos princpios referidos. Nossa sntese seria ao
humana que consciente ou descuidadamente, lesa de maneira grave ou expe
a risco de grave leso bem jurdico vital para a vida em sociedade, que de outra
forma que no a interveno penal, no poderia ser protegido
"

"

No nvel analtico (chamado por alguns de formal) busca-se um caminho


um mtodo para racionalizar a instrumentalizao das estruturas penais. Se
cada aplicador do Direito utilizasse mtodos prprios para verificar se h
ou no crime, no haveria qualquer segurana jurdica, e mesmo a vertente
garantista do direito penal teria se perdido. Assim, foi preciso dividir o crime
em estratos, estruturas que, em ordem preestabelecida, formam o caminho a
ser percorrido pelo operador para concluir se a conduta foi ou no criminosa
,

(Zaffaroni).

H controvrsia sobre quantas grandes estruturas formam o conceito


analtico de crime. H ainda alguma divergncia no Brasil, sendo comum encontrar na doutrina a concepo bipartite, segundo a qual crime fato tpico
e antijurdico (a culpabilidade seria mero pressuposto de aplicao da pena),
como Dotti, Damsio e Mirabete. Na doutrina estrangeira, e atualmente tambm no Brasil, prevalece concepo tripartite, segundo a qual crime ao
tpica, antijurdica e culpvel, conforme Rgis Prado e Bittencourt. Vale ainda
assinalar posio que divide o crime em quatro estratos como entre outras a
ao tpica, antijurdica, culpvel e punvel.
Chamamos de injusto penal o fato tpico e antijurdico. Assim, para a
corrente tripartida (majoritria), o crime um injusto penal culpvel.
Alguns termos devem ser conhecidos no trato da estrutura do crime.
Entre eles podemos selecionar:
a) sujeito ativo: designa aquele que pratica a conduta descrita pelo tipo
penal. A princpio, apenas o homem pode ser sujeito ativo de crime.
A Constituio Brasileira prev a responsabilidade penal da jurdica
para os crimes ambientais, o que as tornaria potenciais sujeitos ativos.
A questo ainda bastante controversa, havendo vrios defensores da
possibilidade (Shecaira) e os que se posicionam contra tal possibilidade (Rgis Prado). Para os contrrios, entre os quais nos inclumos,

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

61

h frontal incompatibilidade entre o direito penal e a pessoa jurdica

e as medidas sancionadoras da lei de crimes ambientais teriam carter

extrapenal.
b) sujeito passivo: o titular do bem jurdico protegido pela norma.
Classifica-se como formal (sempre o Estado) e material que o titular do interesse protegido pela norma especificamente considerado.
No confundir sujeito passivo com prejudicado uma vez que, por via
reflexa terceiros podem ser atingidos de forma negativa pela prtica
delituosa, sem que sejam classificados como sujeitos passivos.
c) objeto jurdico: o bem jurdico tutelado pela norma examinada.
d) objeto material: pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente. Todo crime tm: sujeito ativo passivo e objeto jurdico, mas nem
todos tm objeto material, visto que em alguns delitos no se exige
,

alterao do mundo exterior.

Inote
BEM
"

Conceito Analtico de Crime

Bipartite

Quadripartite

Tripartite

Fato tpico
Fato Tpico

Fato Tpico

Injusto Penal

Antijurdico

Antijurdico

Antijurdico

Culpabilidade

Culpabilidade

Culpabilidade

Punibilidade
3

FATO TPICO

Todo fato tpico carece de ao humana e tipicidade dolosa ou culposa.


Alguns fatos ainda tm resultado naturalstico que deve ser causado pela
conduta. Outras estruturas vm surgindo na doutrina brasileira acrescen,

tando contedo aos conceitos referidos. Vamos analisar cada uma dessas
subestruturas.
3 /
.

Conduta humana e relevncia da omisso

A conduta humana requisito essencial do fato tpico e no poderia ser


,

diferente. Como a norma comando de dever ser

de nada adiantaria proibir


que no poderia se deixar intimidar ou conduzir.
,

um evento da natureza

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

62

Apenas a conduta humana pode ser motivada pela norma penal. Por outro
lado, o "ser" no criminoso, ou seja, o direito penal moderno um direito
penal de condutas (normalmente chamado direito penal de fatos), e no de
autores. O sujeito no pode ser punido pelo que , ou pelo que pensa, mas
apenas pelo que faz, em prol da garantia da individualidade e da liberdade
de pensamento. Da a necessidade de ao humana, ainda que omissiva (
diferente ser mau e fazer maldade), para que haja crime. Para o finalismo,
corrente predominante no pas, ao toda ao humana, positiva ou negativa, consciente e voluntria, dirigida a uma finalidade.
Alm da escola finalista, podemos destacar ainda os seguintes conceitos
de conduta:

a) clssico: movimento corpreo voluntrio que coloca em marcha um


processo causal;
b) social: ao ou omisso voluntria com relevncia social;

c) funcionalista: toda manifestao da personalidade (Roxin) ou o no


evitamento de um resultado evitvel (Jakobs).

Percebe-se que no conceito de conduta est tanto a ao como a omisso.


Entenda-se conscincia, aqui, como o reino dos sentidos, ou seja, no h conscincia e, por consequncia, no h conduta, nos estados de inconscincia,
como sono e sonambulismo. Tambm no h conduta quando a ao no
fruto da vontade, como no caso de coao fsica irresistvel (segura a mo

do sujeito com fora e agride terceiro), ou por fora irresistvel da natureza


(sujeito levado por enxurrada que acaba por atingir terceiros), ou ato reflexo
(exemplo: espirro, movimento da perna causado pelo choque na articulao).
Para a escola finalista, ainda hoje adotada de forma majoritria no Brasil,
a ao teria os seguintes momentos: representao mental do resultado querido; escolha dos meios para alcanar o resultado; aceitao dos resultados
concomitantes, tambm chamados de efeitos colaterais; realizao do projeto,

ou seja, emprego dos meios escolhidos em busca dos resultados tidos como
necessrios ou provveis.

Relevncia da omisso: os crimes podem ser praticados na forma comissiva e na forma omissiva.

Comissivos quando a ao descrita no tipo penal positiva, ou seja,


quando a norma pretende que o sujeito se abstenha de agir de forma lesiva a
bens jurdicos: "no furte" (art. 155 do CP). Omissivos quando a norma impe um dever jurdico de agir, ou seja, quando a norma ordena que o sujeito

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

63

impea um determinado risco ou resultado lesivo ao bem jurdico: "socorra


"

a criana extraviada (art. 135 do CP - omisso de socorro).

Quanto aos crimes omissivos, eles podem ser classificados em omissivos

prprios e omissivos imprprios (tambm chamados de omissivos esprios,


impuros ou comissivos por omisso).
,

Classificamos de omissivos prprios os crimes referidos por tipos da parte


especial de forma direta (a omisso narrada expressamente no tipo) nos
,

quais h simplesmente o dever jurdico de agir. So crimes de mera conduta,


pois no contm previso de resultado naturalstico a ser evitado. No instante
em que o sujeito no age como o legislador espera e a norma determina j
est consumado o delito (Ex: omisso de socorro e omisso de notificao
de doena). Greco afirma existir nos crimes omissivos prprios, um dever
genrico de proteo.
,

Nos crimes omissivos prprios como dito, no h dever de evitar o re,

sultado

mas apenas de agir e, assim, a realizao do resultado no importante


para a tipicidade: h fato tpico mesmo sem resultado. Em casos especficos,
no entanto a ocorrncia de um resultado que poderia ser evitado pode ser
,

capaz de influir na pena como no prprio crime de omisso de socorro (art.


,

135

pargrafo nico do CP), em que o resultado leso ou morte qualificam

o crime.

So omissivos imprprios aqueles nos quais a omisso no narrada de


a princpio, comissivos (homicdio, leso corporal
etc.), nos quais h previso da produo de resultado naturalstico Percebese que, em tais casos o sujeito no tem simplesmente um dever jurdico de
agir, mas sim um dever jurdico de agir para impedir um resultado Quando
podemos dizer que h o dever de agir para impedir o resultado? Quando o
sujeito assume a posio de garante ou seja, quando o ordenamento jurdico penal reconhece no sujeito aquele que deve atuar para impedir determinado resultado lesivo (garantir a integridade do bem) Em que hipteses
o ordenamento faz tal reconhecimento? Art 13, 2., do CP: (a) tenha por
lei obrigao de cuidado proteo ou vigilncia; (b) de outra forma, assumiu
a obrigao de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior
forma direta. So crimes

"

"

criou o risco da produo do resultado

Na hiptese da alnea "a" trata-se do dever legal direto ou seja, quando a


lei (no necessariamente a lei penal) impe o dever de cuidado proteo ou
vigilncia. Trata-se do consagrado exemplo da me que deixa de amamentar
,

o filho recm-nascido

que vem a falecer em virtude da inanio. O dever de

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

agir para impedir o resultado advm da lei civil, que impe o dever de bem
criar os filhos.

Na hiptese da alnea "b", ainda que no haja obrigao direta imposta


pela lei, o agente assumiu a responsabilidade de impedir o resultado, como
no caso da bab que aceita cuidar do beb at que os pais voltem do cinema,
ou do vizinho nas mesmas circunstncias.

A alnea "c" trata do agente cuja conduta anterior gerou o risco da produo do resultado, vale dizer, aquele que cria o perigo da leso deve evitar

que ele se concretize. o exemplo do grupo que est em excurso em bosque


e acende uma fogueira para assar aperitivos, e com isso cria o perigo do resultado. Quando o fogo se alastra, surge o dever de agir para impedir resultados
lesivos a outros grupos ou moradores prximos ao local.
Em tais casos, o sujeito responde pelo resultado, ou seja, por homicdio.
Percebe-se que um crime normalmente punido na forma comissiva (quando
se pensa em um homicdio, logo so imaginados disparos de arma de fogo,
facadas, veneno etc.), excepcionalmente relevante na forma omissiva, quando
o sujeito se encontra na posio de garante - dever jurdico de agir para impedir o resultado (hipteses-art. 13, 2. do CP). Poressa razo tais crimes
so chamados de comissivos por omisso. Aqui, Rogrio Greco diz haver um
dever especial de proteo.

OMISSIVOS PRPRIOS, PUROS


.

Dever jurdico de agir

OMISSIVOS IMPRPRIOS, IMPUROS


OU COMISSIVOS POR OMISSO

Dever jurdico de agir para impedir um resultado

Crimes de mera conduta - no h

Resultado naturalstico smepre


relevante

resultado naturalstico previsto no


tipo. O resultado evitvel pode, se
houver previso legal, influir na
dosagem da pena
.

Previso tpica direta (o no fazer


est expressamente previsto no
tipo)

Dever de garante (art 132 CP):

Dever genrico de agir

. Hipteses de dever de garante:


a) dever legal

b) dever contratual

c) dever de ingerncia
.

Possibilidade de agir

Possibilidade de agir e evitabilidade do resultado

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

32
.

65

Resultado

possvel classificar o conceito de resultado em jurdico e naturalstico.


Resultado jurdico seria a afronta norma penal ou seja, toda infrao penal
,

tem resultado jurdico. Na tradicional doutrina brasileira, a noo de resultado

jurdico vem ganhando importncia com a gradativa adoo dos princpios


relacionados imputao objetiva. Resultado naturalstico a alterao do
mundo fsico, diverso da prpria conduta, mas causada por ela. Quanto ao
resultado naturalstico os tipos podem ser classificados em:
a) Materiais: o tipo traz a descrio do resultado e o exige para a consu,

maao;

b) Formais: o tipo traz a descrio do resultado mas no o exige para a


consumao. Como no h coincidncia entre o que o tipo exige para
a consumao (conduta) e o que o agente quer (resultado) tambm
,

so chamados de tipos incongruentes. Poderamos ainda dizer que

no caso dos crimes formais no h perfeita sintonia entre a tipicidade


objetiva e a subjetiva;
c) Mera conduta: o tipo sequer traz descrio de resultado.
Para escolher entre os vrios eventos quais podem ser considerados
causas de determinada leso relevante para a lei penal h intrincada doutrina
,

acerca da relao de causalidade, que ser examinada no tpico seguinte.


note

BEM
Classificao dos Crimes quanto ao Resultado
Previso do Resultado

Necessidade do Resultado

Material

Formal
Mera conduta

33
.

No h previso no tipo.

Nexo de causalidade

a relao dita natural de causa e efeito, entre conduta e resultado natura,

lstico. o liame entre a conduta e o resultado necessrio (mas no suficiente)


,

para que se possa atribuir a responsabilidade pelo resultado ao agente.

66

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

H vrias teorias na busca da melhor explicao sobre a relao cau-

sal, como a teoria da causalidade adequada e a da causalidade eficiente.


adotada no Brasil a teoria da equivalncia dos antecedentes, segundo a qual
considera-se causa tudo aquilo que contribui para a gerao de um resultado. A
princpio, a concluso no parece ser muito esclarecedora, pois se utiliza do
genrico tudo". Prope-se ento critrio instrumental para selecionar entre
os eventos conhecidos quais podem ser considerados causa: para descobrir se
"

determinado evento ou no causa de determinado resultado, basta exclu-

lo hipoteticamente da cadeia causal, e verificar se, idealmente, o resultado


persistiria nas mesmas circunstncias. Se o resultado persiste, no causa
(pois sem ele o mesmo resultado foi gerado). Se o resultado deixa de ocorrer,
-

causa. o que se denomina critrio da eliminao hipottica.


A teoria bastante criticada, entre outras falhas, por sua demasiada amplitude, como o regresso ao infinito ( possvel considerar causa a extrao
do minrio com que se moldou a arma, ou o encontro do pai com a me do
assassino). Seus defensores justificam que a existncia de relao de causalidade no implica a ocorrncia de crime ou a responsabilizao do causador,
argumentando que outras estruturas (dolo, culpa etc.) so suficientes para
restringir o alcance do conceito de causa. Outras teorias teriam problemas
ainda maiores, e no resolveriam to grande nmero de casos de maneira
satisfatria.

O Brasil no adota tal teoria de forma absoluta, havendo uma exceo: a

causa superveniente relativamente independente rompe o nexo causal, ou melhor, entende-se que na supervenincia de causa relativamente independente
no h nexo entre a conduta e o resultado. Assim, quando incide a exceo,
uma conduta que pelo critrio da eliminao hipottica seria considerada
causa, deixa de ser assim considerada para fins penais. E o que seria causa

superveniente relativamente independente?


Para compreender a exceo, preciso classificar as causas em:

a) Dependentes: so aquelas que se encontram na linha de desdobramento

previsvel e esperado da conduta. o que costuma acontecer.


b) Independentes: so aquelas que no se encontram na linha de desdobramento previsvel e esperada da conduta. Podem ser divididas em:
. Relativamente independentes: quando precisam da associao da
conduta para que venham a gerar o resultado.

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

67

Absolutamente independentes: quando no precisam da associao


da conduta para que venham a gerar o resultado. Geram o
resultado ainda que isoladas.

Cada uma das categorias enumeradas ainda pode ser classificada quanto
ao momento em que atuam como: preexistente (quando anterior conduta),
concomitante (quando coincide no tempo com a conduta) e superveniente
(quando posterior conduta).
,

Se as causas so dependentes, sempre haver nexo entre conduta e resultado, pois em tais casos uma se encontra no desdobramento normal da
outra, e depende da anterior para ocorrer. Sem a anterior, a posterior no
ocorreria, e assim por diante (imagine-se aqui o movimento do dedo que faz
o gatilho funcionar como alavanca e provoca o movimento do co da arma
de fogo que provoca o estouro da espoleta que faz o projtil ser lanado no
ar, e assim por diante).

Se houver causa absolutamente independente, no h nexo causal entre


a conduta e o resultado, pois ainda que a conduta venha a ser eliminada o
resultado permaneceria (aplicao do critrio da eliminao hipottica por
exemplo no caso daquele que quer matar terceiro com caf envenenado e, aps
a ingesto da substncia, mesmo antes de qualquer efeito txico, a pretensa
vtima vem a ser alvo de disparo letal no corao - a conduta de envenenar a
bebida no pode ser considerada causa, pois mesmo que excluda o resultado
permaneceria nas mesmas circunstncias).
,

A peculiaridade se encontra na causa relativamente independente.


Como j assinalado, ela precisa da associao da conduta para que possa
gerar o resultado, ou seja, sem a conduta o resultado no seria produzido.
Pela aplicao do critrio da eliminao hipottica sempre haveria nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado em tais casos. No entanto o Cdigo
,

Penal

traz uma exceo: quando a causa


relativamente independente for superveniente no ser considerado existente o nexo causal. A existncia de uma causa superveniente relativamente
,

expressamente, no art. 13, 1.

independente rompe o nexo causal.


"

no famoso exemplo em que A ao atravessar cruzamento proibido atropela "B", que com as pernas fraturadas, levado ao hospital, vindo a
ambulncia a bater com um caminho-tanque em chamas no caminho tendo
enfim a vtima morrido em virtude de queimaduras no trajeto. A soluo
deve seguir os seguintes passos: est na linha de desdobramento previsvel
e esperado de quem atravessa cruzamento proibido gerar o resultado morte
Assim

"

68

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

por queimadura? No (a causa independente). Foi necessria a conduta de


A para que "B" morresse? Sim (a causa relativamente independente). O
acidente da ambulncia que a levou a ficar em chamas anterior, concomitante
"

"

"

"

ou superveniente conduta de A ? superveniente. Como a causa superveniente relativamente independente rompe o nexo causal, no se considera A
"

"

como causador da morte (poder responder pela fratura nas pernas de

"

"

Nos outros casos de causa superveniente relativamente independente,


ou seja, na causa relativamente independente preexistente ou concomitante,
persiste o nexo causal entre conduta e resultado (apenas na superveniente h
exceo). Assim, no caso daquele que oferece a sujeito diabtico caf com acar, vindo este a falecer em decorrncia da reao anormal de seu organismo,
os passos devem ser os seguintes: est na linha de desdobramento previsvel e
esperada que a ao de oferecer caf com acar para algum venha a lhe causar a morte? No (a diabetes causa independente). Sem o caf com acar o
sujeito teria morrido nas mesmas circunstncias? No (ento a conduta relativamente independente). A diabetes j existia, foi concomitante ou posterior

conduta de entregar a xcara com caf? preexistente (e no superveniente,


que romperia o nexo). Assim, h nexo entre conduta e resultado.
3

4 Tipicidade
Tipicidade penal a perfeita adequao entre o fato concreto e o tipo

incriminador (modelo abstrato).

O juzo de tipicidade permite concluir que a conduta , a princpio, proibida pelo ordenamento penal. Apenas com a verificao da antijuridicidade,
no entanto, ser possvel ter certeza de que a conduta objetivamente considerada realmente contrria ao (proibida pelo) ordenamento jurdico-penal.
Adotamos atualmente a teoria de um tipo penal complexo, com parte
objetiva e subjetiva. O juzo de tipicidade comporta, assim, anlise objetiva e

subjetiva. Subjetiva quando se refere ao aspecto interno do sujeito (previso do


resultado, conscincia da conduta, vontade, objetivos etc.). Objetiva quando

externo ao sujeito, perceptvel diretamente pelo observador (o movimento


corpreo, o lugar da conduta, o resultado naturalstico etc.).
A tipicidade penal pode ser dolosa, quando presente no tipo o elemento
subjetivo do tipo dolo. Pode tambm ser culposa, quando necessrio to
somente o elemento normativo culpa. Sem dolo ou culpa, no h crime,
conforme o j comentado princpio da culpabilidade, que rege o direito penal
brasileiro.

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

69

A adequao tpica pode ser: imediata, nos casos em que o fato concreto
se adapta diretamente hiptese tpica, ou seja, o tipo espelha a conduta
realizada no mundo exterior; e mediata ou indireta nos casos em que o fato
no encontra correspondente direto na narrativa tpica sendo necessrio o
emprego de outra norma para ocorra tipicidade. Exemplo: no h um tipo que
narre tentar matar algum". A adequao tpica apenas ocorrer de forma
mediata, ou seja, ser preciso o concurso com a norma de ampliao da adequao tpica da tentativa para que a tentativa de homicdio seja considerada
conduta tpica. O mesmo acontece com concurso de pessoas.
,

"

note

a)b) formal;
material.

1) objetiva
Tipicidade

a) dolosa;

2) subjetiva
3

b) culposa.

5 O tipo penal

O vocbulo tipo utilizado com o sentido de modelo e, assim, o tipo


penal incriminador seria o modelo de conduta proibida, a princpio. Ao invs
de descrever a prpria proibio da conduta ("no matar sob pena de ... ), o
sistema de modelos (tipos) traz a descrio da conduta proibida no preceito
primrio, e no secundrio, a sano.
,

"

Chamamos de ncleo do tipo o verbo que descreve a conduta proibida


ou determinada.

Nos tipos penais podem ser discriminadas elementares e circunstncias:

Elementares so os dados essenciais da figura tpica sem os quais ocor,

re atipicidade absoluta ou relativa. H atipicidade absoluta quando com a


eliminao hipottica do dado a conduta deixa de ser relevante penal (retire hipoteticamente o termo "outrem" do crime de leso corporal e o fato
deixa de ter relevncia penal pois a autoleso no , a princpio, punvel).
Consideramos que houve atipicidade relativa quando a excluso hipottica
do dado resulta na alterao da classificao tpica ou seja, o fato passa a ser
capitulado em outro tipo (elimine a violncia ou grave ameaa do roubo e
o fato passa a constituir furto). Na verdade na maioria dos casos (quando a
redao correta o que nem sempre acontece, principalmente nas leis especiais), as elementares so encontradas no caput.
,

70

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

As elementares podem ser classificadas em objetivas e subjetivas. As


objetivas podem ser classificadas em descritivas e normativas:
a) objetivo-descritiva: (alguns autores chamam as descritivas to somente
de objetivas) o sentido da elementar aferido pela simples observao,
como os verbos ou termos de significado evidente, que no carece de
valorao (matar, subtrair, ofender, algum, mulher);
b) objetivo-normativa: o sentido da elementar apenas alcanado com a
realizao de juzo de valor, a partir de referenciais jurdicas (elementar normativa jurdica, como "alheia") ou extrajurdicas (elementar
normativa extrajurdica, como honesta");
c) subjetiva: normalmente o elemento subjetivo dos tipos dolosos o dolo,
que esgota a referncia subjetiva, e est implcito nos tipos dolosos.
No entanto, em alguns casos, h elementares que tratam de especial
fim de agir do agente, peculiar objetivo do sujeito no momento da
conduta (perceptvel pelo emprego das locues para o fim de
com o fim de ), e so chamadas elementares subjetivas.
para
Circunstncias so dados acessrios da figura tpica que orbitam as elementares e tm como funo influir na dosagem da pena.
As circunstncias tambm podem ser divididas em objetivas e subjetivas.
Subjetivas quando tratam do agente e objetivas quando lidam com aspectos
externos ao sujeito. Essa classificao muito importante ao tratar o tema
concurso de pessoas bem como "aplicao da pena".
H quem denomine tipicidade material a reunio da tipicidade legal,
formal (at aqui descrita), com a noo de lesividade j exposta, ou seja,
com a essncia do crime, com a carncia de reprovao penal. Assim, ainda
que o fato esteja formalmente adequado previso tpica, faltar adequao
material tipicidade material, quando se tratar de fato insignificante ou socialmente adequado.
Tipicidade conglobante: frmula corretiva da tipicidade formal encontrada em Zaffaroni, para que se alcance a verdadeira tipicidade penal. Alm da
tipicidade formal, necessrio que a ao seja antinormativa, ou seja, que no
seja determinada ou fomentada pelo ordenamento. Assim, a tipicidade penal
seria a soma da tipicidade formal com a tipicidade conglobante. Se o juzo de
tipicidade implica proibio a priori da conduta, no podem ser consideradas
sequer proibidas aquelas condutas que no so apenas toleradas (descriminantes) mas sim fomentadas ou determinadas pelo ordenamento, sendo assim,
importante considerar o que a norma queria atingir, o que ela quer proibir. Por
outro lado, se as excludentes de antijuridicidade permitem excepcionalmente
"

"

"

"

"

"

"

"

"

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

71

o que a princpio proibido no teria sentido, excepcionalmente, permitir o


que a princpio no era proibido, ou seja, torna-se desnecessrio apelar para as
descriminantes quando a questo deve ser resolvida no mbito da tipicidade.
,

Assim, as prticas esportivas e as intervenes cirrgicas no seriam sequer

fatos tpicos a serem desconsiderados pelas descriminantes do exerccio regular de direito tampouco a invaso sob mandado do oficial de justia poderia
ser considera tpica, mas no injusta pelo estrito cumprimento do dever legal.
Tais condutas deveriam ser compreendidas como penalmente atpicas pois
,

o ordenamento desde logo no as probe. Esto fora do mbito de alcance da

tipicidade conglobante, ainda, as leses insignificantes (sobre a insignificncia


"

vide comentrios no captulo Princpios do direito penal". Acrescentamos


aqui, ainda, as criaes de risco permitido ou seja, a tipicidade conglobante
exigiria a j comentada tipicidade material, levando-se em conta o que foi dito
sobre lesividade. Tipicidade penal seria, enfim, tipicidade formal + tipicidade
,

conglobante (antinormatividade + tipicidade material). Apenas para ilustrar


dentro de tal raciocnio, seria dispensvel a previso legal das excludentes do
exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever legal pois as situaes j seriam resolvidas pela falta de tipicidade conglobante.
,

note

BEM

Tipicidade Conglobante

Tipicidade

Tipicidade Formal

Penal

Tipicidade Conglobante

Antinormatividade

35
.

Tipicidade Material

1 Tipicidade dolosa

Costuma-se designar dolo como inteno vontade. H duas importantes


,

teorias acerca dos elementos constitutivos do dolo:

a) teoria normativa do dolo: dolo conscincia vontade e conscincia


,

da ilicitude;

b) teoria psicolgica do dolo: dolo conscincia e vontade de estar concretizando/concretizar os elementos do tipo. Alis a conscincia o
,

72

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

dado essencial, mormente para que se compreenda, logo mais, o erro


de tipo. Desde logo possvel concluir que, quem no tem conscincia
de que concretiza os elementos do tipo no tem dolo.
Todos os tipos do Cdigo Penal so punidos na forma dolosa. Apenas

alguns, no entanto, so punidos na forma culposa. o que alguns denominam


regra da excepcionalidade do crime culposo: os crimes so, em regra, punidos
na forma dolosa, apenas quando h previso expressa, especfica, que se
torna possvel a punio na forma culposa (art. 18, pargrafo nico, do CP).
A doutrina costuma arrolar trs teorias para conceituar o dolo: (a) teoria

da vontade: apenas tem dolo aquele que quer o resultado, que atua para alcanar o resultado; (b) teoria do assentimento: tem dolo aquele que, prevendo
ser provvel a ocorrncia do resultado, aceita o risco de sua ocorrncia; (c)
teoria da representao: tem dolo todo aquele que prev como possvel o resultado, e mesmo assim continua atuando; (d) teoria da probabilidade: tem
dolo aquele que prev o resultado como provvel.
Prevalece que o Brasil adotou, no art. 18 do CP, as teorias da vontade e
do assentimento (Bittencourt).

O dolo pode ser classificado em:


a) dolo direto: quando o sujeito faz a previso do resultado e atua no
sentido de alcan-lo. O sujeito age para conseguir o resultado (dispara para alcanar o resultado morte);
b) dolo eventual: quando o sujeito faz previso do resultado e tolera o
risco de sua produo. O sujeito no quer o resultado, mas continua
agindo, aceitando sua produo como preo para permanecer com
sua conduta (no quer matar os pedestres, mas tolera o risco da produo do resultado para poder continuar conduzindo seu carro em
velocidade muito maior que a permitida).
H ainda a classificao cada vez menos adotada no Brasil entre dolo

direto e dolo indireto, do qual dolo eventual e dolo alternativo seriam espcies. A figura do dolo alternativo vem recebendo pouca ateno, mas seria,
em tese, a previso e aceitao por parte do sujeito de um resultado ou outro.
Tais resultados alternativos podem ser em relao gradao da leso ao
bem (ou ferir, ou matar) ou ainda quanto ao bem lesado (ou patrimnio, ou
vida - no exemplo daquele que atira aceitando acertar o cachorro ou o dono).
Acreditamos, como grande parte da doutrina, que os problemas propostos
podem ser resolvidos apenas com os institutos do dolo direito ou, especialmente, do dolo eventual.

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

73

Enquanto no dolo direto o mais importante para o sujeito alcanar o


resultado, no dolo eventual o que importa permanecer com a conduta apesar
do resultado, ou seja, o resultado apenas tolerado pelo agente.
,

O dolo direto pode ser classificado ainda como dolo direto de primeiro
grau e de segundo grau, sendo que para tanto resta importante visualizar os
momentos da estrutura da conduta, expostos no tpico prprio. Dolo direto
de primeiro grau seria em relao aos resultados propostos inicialmente pelo
sujeito, que configuram as verdadeiras finalidades de sua ao. Dolo direto de
segundo grau seria a aceitao dos resultados concomitantes (efeitos colaterais) tidos como necessrios. Ex. Sujeito manda explodir seu prprio navio
com a inteno de receber seguro tendo como certa, ainda que lamentvel,
a morte dos tripulantes. H dolo direito de primeiro grau quanto fraude
mas de segundo quanto morte dos tripulantes (o exemplo de Cirino dos
Santos). A classificao referida permite maior clareza em relao diferena
entre o dolo direto e o dolo eventual pois para o ltimo restaria apenas a aceitao dos resultados concomitantes (efeitos colaterais) tidos como possveis.
,

Dolo geral: incide em espcie de erro quanto ao nexo causal. chamado


erro sucessivo, ou seja, quando o sujeito pratica conduta que acredita ser mero
exaurimento de crime j praticado mas atinge apenas nesse momento o resultado
querido. Imagine-se que determinado desalmado quer se livrar de sua sogra, e
aperta seu pescoo at que ela perca os sentidos imaginando t-la matado. Para
esconder o fato, amarra uma pesada pedra aos ps do corpo e a arremessa no
rio. O corpo encontrado e o exame necroscpico revela que a sogra morreu,
na verdade, afogada. O sujeito desalmado responder por homicdio consumado (e no pela tentativa de homicdio cumulada com o homicdio culposo). A
justificativa que a previso de resultado e predisposio inicial de atuar para
alcan-lo deve ser reprovada apesar da relevante alterao de curso causal. A
soluo controversa, havendo, principalmente na doutrina estrangeira quem
defenda que o sujeito nessa hiptese, deveria responder pela tentativa de homicdio em concurso com o homicdio culposo. Vide Erro Sobre o Nexo Causal".
,

"

"

"

Por fim

importa no confundir dolo com desejo. O desejo o livre e


mero querer passivo, no relacionado com a vontade que baseia a ao.
Dolo conscincia e vontade ainda que no seja livre, mas sempre vinculada
,

"

"

a alcanar o fim mediante os meios escolhidos e controlados. Assim quando


algum pratica ao mediante ameaa tem dolo (a vontade viciada/constran,

gida continua existindo), mas no tem desejo, pois no era livre. Por outro
lado quando algum deseja que terceiro morra em acidente, e tal acontece,
no tem dolo pois no controla sua ocorrncia.
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

74

A classificao do dolo pode ter influncia direta na tipificao, eis que


h crimes que exigem dolo direto e outros para os quais basta o dolo eventual.
Pode influir at mesmo no reconhecimento de determinadas qualificadoras, que
seriam incompatveis com o dolo eventual (p. ex. a qualificadora da surpresa
no tipo de homicdio-Art. 121 2. IV - exige dolo direto-STF HC 95.136).

2 Tipicidade culposa
Para que seja possvel a vida em sociedade, preciso que todos tomem
determinados cuidados, ainda que no previstos na lei. preciso determinado
cuidado para andar na calada, para que terceiros no sejam derrubados, e
tambm preciso que no se deixe vasos equilibrados na janela de prdios,
35
.

para que no caiam sobre transeuntes. So cuidados normalmente conhecidos,


que no precisam estar determinados em lei. A quebra desse dever de cuidado,
imposto a todos, o ncleo do tipo culposo.

J apontamos que, no Brasil, nem todos os crimes so punidos tambm


na forma culposa, exatamente porque, como no h a inteno de praticar a
conduta proibida, h menor reprovao social. Apenas quando bens jurdicos
especialmente importantes so atingidos, com quebra de relevante dever de
cuidado, que se faz necessria a punio. Da a mencionada regra da excepcionalidade do crime culposo.
J estudamos a conduta, o nexo de causalidade e o resultado. Na tipicidade
culposa, preciso, ainda, a quebra de um dever objetivo de cuidado, causando
um resultado objetivamente previsvel. J discorremos sobre o dever objetivo
de cuidado. O que seria objetivamente previsvel? O termo "objetivamente"
demonstra que no importa a previso do agente, e sim a previsibilidade
normal

o que se espera que acontea. esperado que a manobra de ultra-

passar semforo com sinal vermelho resulte em choque com outro veculo.

esperado que subir em penhasco sem segurar os filhos pequenos resulte


em terrvel queda dos mesmos.
A ideia da previsibilidade objetiva considera, assim, o que normalmente se-

ria previsvel. controverso se os especiais (des)conhecimentos (ou condies)


do sujeito devam ser considerados na apreciao da previsibilidade, sendo que,
nos posicionamos pela resposta afirmativa, afastando o conceito do homem m-

dio. que a ideia do homem mdio costuma ser tecida de forma preconceituosa,
muito mais prxima do homem ideal, do membro da classe mdia ou do prprio

julgador, do que realmente do homem comum. Infelizmente, a jurisprudncia


atual ainda se utiliza em larga margem do critrio do homem mdio.
Possvel, no entanto, perceber que, quer com a relevncia das especiais
condies do sujeito, quer com o tradicional conceito do homem mdio, h

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

75

grande grau de subjetivismo no conceito, gerador de insegurana jurdica


pela pouca previsibilidade do posicionamento do julgador. Para diminuir
a subjetividade do conceito (ganhando segurana jurdica) podemos nos
,

utilizar do princpio da confiana. Por tal princpio limitador e orientador de


sentido da previsibilidade objetiva jamais poder ser considerado previsvel
resultado que dependa da quebra do dever de cuidado de terceiros ou seja, o
agente no obrigado a prever que terceiro ir descumprir com seus deveres
de cuidado. Assim, o motorista no pode ser obrigado a prever que terceiro
ir invadir cruzamento proibido nem o garom ser obrigado a prever que
,

o cozinheiro no lavou as verduras.

Modalidades de culpa: No Brasil dada grande importncia para a diferenciao entre negligncia imprudncia e impercia, classificadas como
modalidades de culpa. Acreditamos exagerada a importncia uma vez que a
,

diferena no instrumental, e, muitas vezes, apenas lingustica (a classificao

depende do ngulo da narrativa), o que desinteressante para o direito penal.


a) negligncia: deixar de tomar o cuidado devido para evitar o resultado lesivo. Para alguns a culpa em sua forma omissiva. (Ex. deixar
de recolher frascos de gua sanitria aps limpeza em casa onde
,

circulam crianas).

b) imprudncia: o agir descuidado; a quebra do dever de cuidado em


ao positiva. (Ex. dirigir bicicleta em alta velocidade entre pedestres)
c) impercia: a falta de especial habilidade ou conhecimento especfico
para determinada profisso, arte ou ofcio. (Ex. mdico que realiza
.

interveno cirrgica sem conhecimento necessrio sobre seus procedimentos).

A culpa pode ser classificada em consciente e inconsciente:


. Consciente: sujeito faz a previso do resultado mas confia que no
o produzir, no tolerando sua ocorrncia. Exemplo: sujeito sabe
que est em alta velocidade e prev a possibilidade de atropelamento,
mas confia ser capaz de desviar e controlar seu veculo em tais
circunstncias, evitando qualquer acidente.
. Inconsciente: sujeito sequer faz previso do resultado que seria
objetivmente previsvel. Exemplo: nas mesmas circunstncias o sujeito
nem pensa em atropelamento mas sim em chegar rapidamente em casa.
J possvel distinguir, aqui, o dolo eventual da culpa consciente: em
ambos h a previso do resultado mas no dolo eventual ele tolerado, aceito,
enquanto que na culpa consciente o sujeito acredita que ir evit-lo ou seja,
,

no o tolera.

76

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A chamada culpa levssima em que a quebra do dever ordinrio de cuidado no facilmente perceptvel, no tem relevncia penal. Seria a exigncia
de cuidado incomum, anormal. Apenas quando claramente houve quebra de
,

dever de cuidado que o agente pode ser punido por crime culposo. Alis,
no haveria qualquer funo na punio da culpa levssima, uma vez que

terceiros no passariam a agir com nveis excepcionais/anormais de cuidado.


Configurado o crime, a gradao da culpa pode, ainda, influir na dosagem
da pena, conforme interpretao do art. 59 do CP (ver tpico aplicao da pena).
Culpa imprpria a que deriva de descriminante putativa por erro de
tipo evitvel (veja tpico prprio no estudo do erro de tipo).

DOLO E CULPA

Dolo direto

Sujeito faz previso do

Quer o resultado

resultado
Dolo eventual

Culpa consciente

Sujeito faz previso do

Aceita o risco, tolera a

resultado

ocorrncia do resultado

Sujeito faz previso do

No aceita o risco, no

resultado

tolera o resultado. Tem

certeza que ir evit-lo


Culpa inconsciente

Sujeito no faz previso do

resultado
3

6 Crimes qualificados pelo resultado


H crime qualificado pelo resultado quando o legislador, aps descre-

ver o fato criminoso de forma completa, faz a previso de evento posterior,

causado, ao menos culposamente (art. 18, pargrafo nico, do CP), capaz de


influenciar na dosagem da pena. Preferimos a denominao crime qualificado
por evento posterior.

O trato com os crimes qualificados pelo resultado no pacfico, sendo

que, em nossa viso so previstas no Cdigo Penal todas as possibilidades.


possvel que o crime seja doloso e o evento posterior tambm seja previsto a
ttulo de dolo (latrocnio doloso) ou, ento, de culpa (leso corporal seguida
de morte). Tambm possvel que o crime seja previsto na forma culposa,
e o resultado - com alguma ampliao de sentido ao termo - seja doloso

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

77

(homicdio culposo com evento posterior fuga do local do acidente dolosa)


ou culposo (incndio culposo com resultado morte culposa).
No entanto, apesar de todas as possibilidades apenas uma recebe de,

nominao especial: o crime praticado mediante ao dolosa com resultado

posterior culposo, chamado de preterdoloso (alm do dolo). Assim, quando


a ao antecedente punida na forma dolosa mas o tipo traz previso de
resultado posterior punvel na forma culposa podemos afirmar que se trata
de previso de crime preterdoloso.
,

ERRO DE TIPO

Consideramos que o sujeito atua em erro quando tem uma equivocada


percepo da realidade. Tipo penal o modelo de conduta descrita pela norma.
O tipo pode ser incriminador ou permissivo.
O erro de tipo pode ser classificado em essencial e acidental. Estudaremos
primeiramente o erro essencial.
4

7 Erro de tipo essencial

Seguindo classificao ora majoritria o erro essencial pode ser clas,

sificado em erro sobre elementar erro sobre circunstncia e erro sobre des,

criminante (erro sobre pressupostos fticos de uma causa de justificao).


Inevitvel

a) elementar

(escusvel)

exclui a culpa

Evitvel

(inescusvel)

Permite a punio por


culpa, se prevista.

OBS: No caso da descriminante putativa por


erro de tipo evitvel, a punio por culpa
classificada como culpa imprpria.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz junqueira

4 1
.

Erro sobre elementar de tipo incriminador

J verificamos que o dolo tem aspecto cognitivo e volitivo, sendo formado


por conscincia e vontade. J foi lembrado que elementar o dado essencial
da figura tpica, normalmente encontrado no caput do artigo.
Imagine-se uma temporada de caa na qual Joo, na crena de ter visualizado um urso, dispara a longa distncia contra sujeito que carrega pele de
urso, vindo a mat-lo. Joo tem equivocada percepo da realidade acerca de
matar algum (pensa que mata algo), ou seja, atua em erro sobre elementar
de tipo incriminador. Seria o mesmo afirmar que Joo no tem conscincia
que dispara contra um homem (algum), e se a conscincia elemento formador do dolo, no h dolo. Da a concluso: o erro sobre elementar de tipo
incriminador sempre exclui o dolo.

O erro pode ser inevitvel (escusvel) ou evitvel (inescusvel). Se


inevitvel, significa que no foi quebrado qualquer dever geral de cuidado
na conduta do sujeito, ou seja, no possvel a punio a ttulo de culpa.
Afastados dolo e culpa, no h tipicidade (princpio da culpabilidade).
Por outro lado, se o erro for evitvel, significa que o agente rompeu com
o cuidado devido, e a tomada das cautelas exigveis ordinariamente evitaria
o resultado. A quebra de dever geral de cuidado a essncia do tipo culposo,
o que signii
f ca que em tal hiptese ser possvel a incriminao do agente na
forma culposa. Observao: conforme a j estudada regra da excepcionalidade do crime culposo, nem toda conduta punida na forma dolosa tambm
punida na culposa, havendo necessidade para tanto de previso expressa.
Sendo assim, o fato do erro ser evitvel apenas importante quando h
previso no tipo de punio na forma culposa. Exemplo: se Jos pega aparelho de telefonia celular de cima de uma mesa no restaurante, com formato

diverso, imaginando ser o seu, e leva consigo para outra cidade, responde pelo
crime de furto? Primeiramente deve ser perguntado: ele tinha conscincia de
todos os elementos do tipo? No, pois no sabia que se tratava de coisa alheia.
Queda excludo o dolo. O erro era evitvel com a cautela devida? Sim, pois
o aparelho tinha formato diverso do seu. Seria o caso de punio na forma
culposa, desde que houvesse previso. No caso do furto, no h punio na
forma culposa o que significa que o fato ser atpico (pela inexistncia de
dolo e falta de relevncia penal na forma culposa no crime de furto).
,

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

79

4 1 2 Erro sobre circunstncia


.

J vimos que circunstncia o dado acessrio da figura tpica que orbita


o tipo penal e tem como funo influir na dosagem da pena.
Acreditamos atualmente que se o sujeito erra sobre a circunstncia deve
responder nos limites de seu dolo sempre respeitada a tipicidade objetiva.
Assim, se quer furtar coisa de grande valor mas acaba furtando de pequeno,
sendo primrio, ter direito ao privilgio pois no pode responder por algo que
no fez (no furtou algo de grande valor apesar de sua inteno: a tipicidade
subjetiva, sozinha no satisfaz). Se quiser furtar algo de pequeno valor, mas
subtrai por erro coisa muito valiosa tambm ter direito ao privilgio, pois
deve responder nos limites de seu dolo (a tipicidade objetiva isolada tambm
no satisfaz sendo necessria a subjetiva).
,

4 1
.

3 Descriminante putativa por erro de tipo

Tambm chamada de erro sobre pressuposto ftico de causa excludente


de antijuridicidade descriminante putativa por erro de tipo ou, enfim, de
erro de tipo permissivo nomenclatura que empregaremos para desenvolver
,

o raciocnio.

Os tipos incriminadores descrevem condutas a princpio proibidas

por meio da previso da sano. possvel chamar as normas que tratam de


causas excludentes de antijuridicidade de tipos permissivos pois trariam a
descrio de situaes que a princpio relevantes penais, seriam toleradas
,

(permitidas) pelo ordenamento.

Conforme a teoria limitada da culpabilidade que para a doutrina brasileira a corrente seguida pela legislao ptria o erro sobre tipo permissivo
tem a mesma consequncia do erro sobre elementar de tipo incriminador
,

ou seja: sempre exclui o dolo. Se inevitvel exclui tambm a punio por


crime culposo. Se evitvel permite a punio por crime culposo, se houver
,

punio. Observao: quando o crime punido na forma culposa em razo


de erro de tipo permissivo inescusvel classifica-se tal modalidade de culpa
como culpa imprpria.
H autores que admitem a possibilidade de tentativa de crime culposo
quando se trata de culpa imprpria, ou seja, quando se trata de erro de tipo
permissivo evitvel (exemplo: criana entra na casa de Jos para pegar bola
que acaba de passar o muro, durante a madrugada. O proprietrio, acreditando que um ladro assim que v o vulto passa a disparar vrios tiros, sem
qualquer cuidado quanto identificao do invasor ou prvia advertncia. O
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

invasor no atingido). Seria possvel punir a tentativa nesses casos porque


se trata de crime doloso punido como se fosse culposo, ou seja, a estrutura

de crime doloso, e o sujeito quer o resultado, que imagina estar acobertado


por excludente de antijuridicidade.
Pela chamada teoria extrema da culpabilidade, que muitos autores preferem, embora admitam no ser a adotada pela legislao ptria, todo erro

sobre a presena de uma descriminante, quer pela equivocada apreciao


dos fatos, quer pela errnea concepo sobre a existncia ou limites de uma
causa de justificao, seria considerado erro de proibio.
Exemplo clssico de erro de tipo permissivo inevitvel o dejoo, exmio
atirador, que jura de mortejos, acusando-o de traio. Jos compra arma para
se defender e, tarde da noite, depara-se comjoo em rua isolada. Joo coloca
a mo na cintura rapidamente, mas no antes de Jos, assustado, disparar
com a certeza de que se defende. Descobre-se que Joo iria retirar uma carta

com pedido de desculpas, pois havia descoberto a identidade do verdadeiro


traidor. No caso, Jos imaginava presente a iminncia de injusta agresso, e

reagiu. Errando sobre a presena dos elementos do tipo permissivo, queda


excludo o dolo. Considerando que no era exigida a cautela de aguardar a

provvel agresso para reagir, conclumos que o erro inevitvel, restando


excluda tambm a culpa.

Podemos tambm imaginar o erro de tipo permissivo evitvel, exemplo:


Rambo resolve dormir com arma debaixo do travesseiro. Durante a noite, seu

filho tem sede, e bate em seu peito para acord-lo, pedindo gua. Assustado
e com a arma entre os dedos, Rambo vem a alvejar seu filho, resultando em

morte. Como imaginava estar sob injusta agresso, h que se falar em legtima defesa (descriminante) putativa, o que exclui o dolo. Como faltou com a
cautela devida, considera-se o erro evitvel, e o sujeito responde pelo crime
na forma culposa (pois o homicdio punido na forma culposa).

Aprofundando o estudo, possvel perceber na hiptese acima que a ao


de Rambo foi dolosa, pois queria matar (imaginando que era um assaltante)
e, no entanto, ficou excludo o dolo, eis que incidiu a descriminante putativa
por erro de tipo, restando a punio apenas por culpa. Em suma, havia dolo
de matar, mas a lei manda que se aplique a pena do crime culposo. Por tal
razo, a culpa que deriva da incidncia da descriminante putativa por erro

de tipo evitvel no uma culpa comum, mas sim uma ao dolosa punida
"

com as sanes de um crime culposo, gerando a chamada culpa imprpria

"
.

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

81

2 Erro de tipo acidental

O erro acidental pode ser dividido em erro sobre o objeto, erro sobre a
pessoa, erro na execuo (aberrado ictus), erro sobre o resultado (aberratio
delicti) e erro sobre o nexo causal (aberratio causae).
42
.

1 Erro sobre o objeto (error in re)


O agente se equivoca quanto ao objeto material do crime, que uma

coisa. Exemplo: sujeito furta CD do lvis ao invs de CD do Queen, ou vice-

versa. Consequncia: nenhuma. No h qualquer repercusso tpica sendo


que o sujeito responde da mesma forma pelo crime praticado.

Qual a diferena entre o erro sobre o objeto e o erro sobre circunstncia? No erro sobre circunstncia o dado acessrio influi na dosagem da pena
(exemplo: o grande ou pequeno valor da coisa no crime de furto), enquanto
aqui a diferena sobre o objeto em nada influi.
42
.

2 Erro sobre a pessoa (error in persona)

Sujeito v em Joo a pessoa de Jos, ou seja, quer atuar contra Jos, e,


por considerar de forma equivocada a realidade, imagina que Joo Jos. O
agente por equivocada apreciao da realidade alveja o corpo no qual mirou,
mas imagina que a vtima real terceiro que gostaria de atingir. Consequncia:

responde como se tivesse acertado quem queria (mata Joo, mas responde
como se tivesse acertado Jos).

Percebe-se mais uma vez aqui o exacerbado relevo para o tipo subjetivo,
pois o Cdigo faz i
f co jurdica quanto ao tipo objetivo para sancionar o
tipo subjetivo.
42
.

3 Erro na execuo (aberratio ictus)

Por falha na execuo (falha de mira, equvoco na seleo dos meios) o


sujeito vem a acertar pessoa diversa da que queria.
Qual a diferena com o erro sobre a pessoa? L o sujeito tem mira perfeita,
mas se equivoca quanto pessoa-alvo (pensa que um outro). Aqui o sujeito
sabe quem quer acertar (sabe quem o alvo certo), mas erra no disparo.

A consequncia varia de acordo com o nmero de leses produzidas.


Se h resultado nico, o sujeito responde como se tivesse acertado quem
quei
r a.

82

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Se h resultados mltiplos no h qualquer fico, respondendo o sujeito


pelos resultados produzidos em concurso formal. 0
42
.

4 Erro quanto ao resultado (aberrado delicti)

Se o sujeito quer produzir um resultado criminoso, mas vem a produzir


outro, na redao do art. 74 do CP, possvel que responda apenas pelo resultado produzido, na forma culposa (queda excluda a punio pela tentativa
do crime querido).
Em termos mais simples, podemos dizer que se o sujeito quer praticar
o crime A, mas acaba por praticar o crime B por descuido, responder, dependendo das circunstncias, de uma em trs maneiras: (a) se h resultado
nico e o crime B punido na forma culposa, ele absorve a tentativa de A, ou
seja o sujeito responde apenas por B culposo; (b) se o crime B no punido
na forma culposa, no h como ele absorver a tentativa, ou seja, o sujeito
responder (apenas) pela tentativa; (c) se houver resultado duplo, e B for
punido na forma culposa, o sujeito responde pelo concurso formal de crimes.
,

A figura no das mais coerentes nem frequentes, uma vez que depende, para sua aplicao, de que o resultado produzido seja punido na forma

culposa, bem como (para alguns doutrinadores) tenha pena mais grave que
a tentativa do crime doloso que ser desprezada.
Consequncia: depender, mais uma vez, do nmero de resultados produzidos. Se mltiplos, o sujeito responder por todos em concurso formal.

Se o resultado for nico, possvel que o sujeito responda apenas pelo


resultado produzido na forma culposa, desde que haja previso. O exemplo
clssico se configura no agente que quer acertar o vidro de um estabelecimento,
mas vem a acertar transeunte. Sem qualquer fico, responderia pelo crime
de tentativa de dano cumulado com a leso corporal culposa. No entanto, de
acordo com a redao do art. 74 do CP, dever responder to somente pelo

crime culposo, que afasta a incidncia da punio por tentativa.


Curioso apontar o que aconteceria se o sujeito estivesse tentando acertar
o transeunte, mas viesse apenas a quebrar o vidro: como no punido o dano
culposo, no h como aplicar a regra do art. 74 do CP, e o sujeito responde
pela tentativa de leso corporal. Da a pouca aplicao do instituto.
E se, no primeiro exemplo, quando quer acertar o vidro, viesse a tambm acertar o transeunte, sendo que a pedra termina por quebrar o vidro?

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

83

Responder pelos crimes produzidos em concurso formal pois se trata do j


referido erro quanto ao resultado com efeito mltiplo.
,

42
.

5 Erro quanto ao nexo causal (aberratio causae)

Quando h divergncia entre os meios e modos que o sujeito queria aperfeioar para alcanar o resultado e aqueles que realmente provocaram a leso.
Se a alterao do curso causal irrelevante, o crime foi praticado em
apenas um ato

o sujeito responde pelo crime consumado, normalmente.

que a previso do curso causal pelo homem deriva de sua experincia, ou


seja, sempre genrica (sabemos que disparar arma de fogo contra algum
causa morte, mas nem sempre dominamos os mecanismos internos do organismo que causam a morte), e pequenos desvios no tm qualquer influncia
(Munoz Conde). Exemplo famoso daquele que quer matar terceiro afogado e
o lana no rio de cima da ponte. No caminho, mesmo antes de atingir a gua o
terceiro bate a cabea e morre. O sujeito responder normalmente pelo crime
consumado, e no pela tentativa de homicdio somada ao homicdio culposo.
,

Quando a alterao do curso causal faz com que o resultado venha a


ser produzido em dois atos" h um desvio relevante, que chamamos de
erro sucessivo, j comentado na matria dolo geral". Nesse caso quando
h "dois atos", h controvrsia sobre a soluo sendo possvel encontrar as
"

"

seguintes posies:

a) se se trata de consumao antecipada, ou seja, se o sujeito atinge o


resultado antes do que queria produzi-lo Bacigalupo entende que o
,

sujeito deve responder pelo crime doloso consumado. Ex. o sujeito


que ministra sedativo para aps matar a vtima afogada. Ocorre que ao
ministrar o sedativo vem a provocar pelo excesso, a morte da mesma.
Como j havia dolosamente iniciado o processo executivo do crime,
,

responder pelo homicdio doloso.


b) se a alterao importante e no deriva do risco criado pelo sujeito
no primeiro ato (como na hiptese de causa superveniente absolutamente independente - dispara contra a vtima que vem a morrer em
virtude de incndio no hospital) o agente deve responder somente
pela tentativa;
,

c) se o resultado deriva do risco criado no primeiro ato, como no caso


do sujeito que pensa ter matado a vtima e ateia fogo para destruir o
suposto cadver vindo a gerar a morte pelas queimaduras, prevalece
que deva responder pelo crime consumado (Munoz Conde). Baci,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

84

galupo discorda, entendendo que a melhor soluo, no caso, que


o sujeito responda pela tentativa de homicdio doloso seguida do
homicdio culposo. Para Roxin, depende da espcie de dolo: se havia
dolo direto de homicdio, deve responder pelo homicdio consumado,
pois correspondia ao plano do autor. Se se tratava de dolo eventual,
deve responder pelo concurso de crimes.
4

3 Erro determinado por terceiro

O erro pode ser espontneo ou provocado por terceiro. No caso de erro


determinado por terceiro, aquele que determina o agente em erro responder
pelo resultado atingido. Se a provocao se deu a ttulo de dolo, responder na
forma dolosa. Se a ttulo de culpa, na forma culposa. Se o erro inevitvel, o
provocado por nada responder, pois o erro inevitvel afasta o dolo e a culpa.
Se o erro for evitvel, poder responder por crime culposo, se houver previso.
Se o provocado percebe a realidade da situao, deixa de haver erro
provocado.
O erro provocado por terceiro uma das hipteses em que se vislumbra
autoria mediata, uma vez que o provocado serve como mero instrumento
para a prtica criminosa por parte do provocador (vide Autoria Mediata"
no captulo Concurso de Pessoas").
"

"

CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO

Considera-se consumado o crime quando aperfeioados todos os elementos de sua definio legal, conforme o inciso I do art. 14 do CP. Assim, h
crime consumado quando todos os seus dados abstratos encontram reflexo
no mundo real.

Costumam ser classificadas as fases do crime em quatro: cogitao, atos

preparatrios, execuo e consumao (alguns autores arrolam o exaurimento


como um quinto momento no iter criminis).

mera cogitao o plano mental acerca da prtica criminosa, com a representao do resultado querido, a escolha dos meios possveis e a opo pelo
mais adequado a previso dos resultados concomitantes etc. Aqui a conduta
ainda no relevante penal, pois vigora o limite da alteridade, segundo o qual,
o direito penal no pode se preocupar com pensamentos pecaminosos, mas
apenas com atitudes geradoras de violncia no meio social, condutas que
venham a lesar terceiros (cogitationis poenam nemo patitur).
,

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

85

Os atos preparatrios, ou seja, todos aqueles anteriores ao incio da


execuo, mas dirigidos sua realizao tambm so irrelevantes penais.
Considera-se aqui a inexistncia de risco relevante ou direto ao bem jurdico
protegido, tornando a interveno penal abusiva e desnecessria.

Curioso perceber que em determinadas hipteses o legislador prev como


crimes autnomos (ou seja, h atos de execuo e consumao) condutas
que normalmente seriam mera preparao para outros crimes, como no caso
de formao de quadrilha e porte de arma. Diz-se ento que o legislador se
antecipou na busca de melhor resguardar bens jurdicos vitais. Na verdade
em tais hipteses no se pune o fato por ser ato preparatrio do crime querido,
mas sim por j constituir crime autnomo devido impacincia do legislador.
Assim, continua vigorosa regra segundo a qual se o crime no chega fase
executria no h relevncia penal nos atos preparatrios.
,

No caso de concurso de pessoas determinados atos de colaborao podem configurar atos preparatrios como o emprstimo da arma do crime,
ou de mapa do local, ou carona at o local em que se planeja praticar o crime.
Nesse caso, a lei (art. 31 do CP) clara em estabelecer que o ajuste a determinao ou instigao e o auxlio salvo disposio expressa em contrrio, no
,

so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado. a confirmao


legal de que o ato preparatrio, por nossa legislao a princpio impunvel.
,

Execuo: Inicia-se a agresso ao bem jurdico ou seja, a norma de dever


afrontada pela conduta que se quer evitar. No h limite seguro acerca do
momento do incio da execuo, embora a importncia do tema seja traumtica, pois pode significar a relevncia penal do fato e consequente limitao
da liberdade de algum.
,

H uma srie de teorias acerca do momento do incio da execuo

me-

recendo destaque:
Teoria objetivo-formal ou do verbo nuclear: aquela segundo a qual o
ato deve corresponder ao verbo tpico ou seja, inicia-se a execuo quando
o sujeito realiza a conduta proibida na norma (mata subtrai, injuria...). H
quem acrescente aqui como suficiente para o incio da execuo a realizao
de outros elementos do tipo que no o verbo como qualificadoras.
,

Teoria objetivo-material: Para Greco citando Parma, seria um complemento da teoria objetivo formal que anteciparia o momento do incio da
execuo para os atos normalmente dirigidos realizao do crime. Necessrio
se faz que a tentativa seja analisada a partir de cada crime, de seu contexto e
do contedo de seu injusto. Cirino critica teoria por antecipar a punibilidade
,

86

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

e por incluir na esfera de relevncia penal fatos externos ao tipo, que haviam
sido desde logo excludos pelo legislador.
Teoria da hostilidade ao bem jurdico: leva em considerao o incio de
ataque ao bem jurdico, ou seja, quando o sujeito pratica ato capaz de matar,
de atingir o patrimnio, de atingir a honra, da forma como a norma quis
proteg-la. H autores que identificam a presente teoria com a anterior.
Teoria subjetiva: Inicia-se a execuo com a prtica do primeiro ato que,
no plano do autor, faz parte da execuo do crime. Pelo elevado subjetivismo
e difcil prova, no adotada.
Teoria do ato inequvoco: inicia-se a execuo com a prtica do primeiro
ato inequvoco para a prtica delitiva (Carrara).

Teoria objetivo-subjetiva ou objetivo-individual: alm do incontroverso


componente subjetivo, qual seja, o dolo (teoria subjetiva), faz necessrio que
o ato esteja direcionado execuo do crime, como normalmente ocorre, ou
seja, aes que pela normal vinculao so consideradas parte do tipo (teoria
objetivo material). H autores que permitem uma variao da presente teoria,
exigindo, alm da parte subjetiva, que tenha sido realizada formalmente a
ao prevista no tipo (teoria objetivo formal).

Considerar que apenas se inicia a execuo com o verbo nuclear traz


critrio seguro, mas, para muitos, demasiadamente restrito (muito difcil
considerar existente o incio da execuo, dificultando a punio). O critrio do incio da leso ao bem jurdico, assim como o da ao inequvoca, so
mais justos, ou seja, trazem maior guarida aos bens jurdicos, mas tambm
carecem de objetividade, restando ao julgador a tarefa de resolver o que deve
ser considerado inequvoco ou quando pode ser entendida como iniciada a

agresso ao bem. claro que to grande subjetivismo diminui a segurana


jurdica e as garantias individuais, pois a obscuridade do sistema complementada pela convico do julgador.
A adoo de uma ou outra teoria no Brasil bastante controversa. Mi-

rabete utiliza a teoria objetivo formal, a objetivo material, a do risco ao bem


jurdico e a do ato inequvoco. Rgis Prado entende que deve ser adotada
a teoria objetiva formal como base, mas admite a interferncia da objetivo
material e da subjetiva. Bittencourt adota as teorias objetivas. Greco admite
a controvrsia, e apenas alerta que, em caso de dvida, deve ser adotado entendimento que beneficie o sentenciado, alerta repetido por Queiroz. Entre as
vrias teorias, cientes que somos minoritrios, adotamos a objetivo-individual
que leva em conta a teoria objetivo formal, ou seja, alm de realizar a conduta

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

87

prevista no tipo, necessrio que se demonstre que faz parte do plano do autor
a prtica delitiva. Assim, se sujeito ingressa em quintal alheio e pega pedao
de ferro, no possvel saber se vai quebrar a janela, bater no proprietrio ou
abrir compartimento para subtrair objeto; deve ser esperado ato que indique a

direo do dolo para que se possa falar em incio da execuo de determinado


tipo. No caso examinado, apenas houve execuo de violao de domiclio.

possvel perceber que nossa opo traz forte limite atuao penal na
considerao do momento do incio da execuo. Como o momento do limite

da execuo fundamental para a considerao da tentativa, como veremos a


seguir, a adoo do critrio da conduta idnea e inequvoca aumenta o mbito
de situaes consideradas como atos preparatrios impunveis e diminui o
que pode ser considerado tentativa. No fizemos a opo de forma arbitrria.
Justificamos partindo da premissa de que a adequao tpica na tentativa,
como vimos no tpico tipicidade", mediata, ou seja, a segurana da redao dos tipos incriminadores j ferida pelo necessrio aumento do campo
de punio determinado pela norma do art. 14, II, do CP (se a proibio de
matar algum bastante clara, no tem a mesma clareza a compreenso do
"

"

"

que seja

tentar matar algum"). claro que isso reduz a fora da garantia

"

da legalidade. Diante de tal panorama, apenas a compreenso mais restritiva


possvel, do que pode ser considerado como tentativa, pode ser considerada
compatvel com os ditames de segurana jurdica de um Estado Democrtico
de Direito.

H consenso entre os autores que, com a realizao da qualificadora

houve incio da execuo do crime.

Consumao: como j dito, quando presentes todos os elementos de sua

definio legal. Nos crimes omissivos imprprios a consumao ocorre com


o resultado, enquanto que nos omissivos prprios a consumao se d com a
prpria conduta omissiva. Nos crimes habituais, s h consumao quando
,

a conduta se torna um hbito.

Obs. H autores que arrolam o exaurimento como uma quinta fase no


iter criminis (Greco) lembrando que exaurimento o esgotamento, aps a
,

consumao, da potencialidade lesiva da conduta, ou, nos dizeres de Fragoso


o normal aproveitamento do crime anterior. Cirino indica que o exaurimento
tambm pode ser chamado de consumao material ou seja, o momento em
que o sujeito ativo consegue atingir o bem jurdico. Conforme Paulo Queiroz, o
exaurimento pode ser irrelevante penal como na maioria dos casos, mas pode
,

DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

configurar crime autnomo (ocultao de cadver) ou mesmo qualificadora


ou causa de aumento de pena (inexecuo do ato no crime de resistncia).
Tentativa: h tentativa quando iniciada a execuo, o sujeito no atinge
a consumao por circunstncias alheias sua vontade, conforme art. 14, II,
do CP

O momento do incio da execuo j foi debatido, bem como o momento


da consumao. Basta, assim, que o primeiro se inicie sem que o segundo
seja atingido. O mais importante, no entanto, que tal interrupo do iter
criminis se faa por circunstncias alheias vontade do agente.
Se reconhecida a tentativa, a pena ser reduzida, pois no h o mesmo
desvalor de resultado. A reduo se faz de um a dois teros, e ser to maior

quanto mais distante do resultado o agente permanecer.


Para distinguir os motivos alheios vontade do agente, destaca-se sempre
a famosa frmula de Frank: na tentativa o sujeito quer atingir o resultado,
mas no pode. Se pode, mas no quer, no h tentativa (mas sim desistncia
voluntria ou arrependimento eficaz, como ser visto a seguir).

Difcil questo a da tentativa nos crimes omissivos imprprios. Entre


os que a admitem, h aqueles que consideram iniciada a execuo no primeiro momento em que a ao era possvel, mas no foi praticada. Outros
entendem que s se inicia a execuo no ltimo momento em que a ao
deveria ser praticada. A lei brasileira trata da tentativa nos crimes comissivos, olvidando-se dos crimes omissivos. Por tal razo, autores como Cirino

e Mestieri entendem incabvel tentativa de crimes omissivos imprprios.


Outros, como Tavares e Bittencourt entendem possvel, adotando a teoria/
critrio da ltima oportunidade (ltimo momento).

A tentativa pode ser classificada como branca e cruenta. Branca quando


no resulta em leso ao bem (disparo para acertar a cabea de algum que

passa bem prximo, mas no lesa), e cruenta quando resulta leso (disparo
dirigido cabea que acerta o brao).

Pode ainda ser classificada em perfeita e imperfeita. Perfeita (crime falho)


quando o agente esgotou todos os meios escolhidos para atingir o resultado, e
imperfeita quando mesmo a realizao dos meios escolhidos foi interrompida.
No primeiro caso, o sujeito dispara seis tiros na cabea da vtima, chuta seu
corpo e pisa em seu peito, convencido de ter atingido o resultado, vai para
casa, mas vem a saber que no atingiu o resultado. No segundo, buscando os
mesmos meios, com seis projteis no tambor do revlver, faz dois disparos,

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

|jj|]

e interrompido por populares, no conseguindo sequer descarregar a arma


na vtima, como havia planejado.
Infraes penais que no admitem tentativa:

a) Crimes unissubsistentes: so aqueles cujo momento do incio da


execuo o mesmo da consumao. Sendo assim, no possvel
iniciar a execuo e no atingir a consumao, o que impede a tentativa (Exemplo: injria verbal, crimes omissivos prprios, como a
omisso de socorro).

b) Crimes culposos (culpa prpria): pois se o sujeito no quer o resultado desde o incio, jamais o resultado deixar de ser alcanado

por circunstncias alheias sua vontade. H autores que admitem a


tentativa de crime culposo quando se trata de culpa imprpria (vide
Erro Sobre Descriminante")- Prevalece ser impossvel a tentativa
tambm nos crimes preterdolosos, pela mesma razo, uma vez que o
resultado alcanado a ttulo de culpa, e no h tentativa de resultado
"

culposo H ainda autores (Cirino) que entendem possvel a tentativa


de crime qualificado pelo resutado preterdoloso, quando h diferentes
bens jurdicos em jogo (tentativa de estupro com resultado morte).
c) Crimes habituais: so aqueles que exigem o hbito da conduta para
que haja relevncia penal. Prevalece que no possvel tentar ter
hbito pelo que impossvel a tentativa de crime habitual. Da mesma
forma, se apenas com o hbito que surge a relevncia, penal, sem
,

hbito no h relevncia suficiente sequer para a punio de tentativa.


d) Contravenes penais: irrelevante a tentativa pela expressa letra da
lei (art. 4. da Lei de Contravenes Penais). Uma vez que as contravenes penais so essencialmente infraes de perigo, e a tentativa
pune o perigo ao bem jurdico, punir a tentativa de contraveno seria
punir o perigo do perigo. Pela distncia com a leso do bem, a sano
penal seria ilegtima, desproporcional.
e) Crimes de atentado: se tentar alcanar o resultado j crime consumado, impossvel a tentativa (tentar tentar) por imperativo lgico.
Exemplo clssico o art. 352 do CP, em que tentar a fuga j est descrito na lei como crime consumado.

Os crimes de mera conduta aceitam, normalmente, a tentativa, desde

que dolosos e subsistentes (Cirino). Os crimes qualificados pelo resultado


em que o antecedente (crime) doloso e o consequente (resultado agravador) tambm doloso admitem tentativa, eis que possvel que a tentativa se

90

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

dirija ao ltimo resultado tambm querido (ex. latrocnio tentado, tentativa


de leso corporal com perda de sentido ou membro)
,

Tentativa e dolo eventual: prevalece que compatvel a tentativa com


o dolo eventual, como no caso do sujeito que atira em direo ao outro no
necessariamente para mat-lo mas sim para afugent-lo, aceitando o risco
do resultado letal. Se o resultado no se verifica haveria tentativa, ainda que
,

com dolo eventual. que se o tipo aceita dolo direto ou eventual

a tentativa

tambm aceitar as duas espcies. Se for necessrio o dolo direto para a consumao do crime, ele tambm ser necessrio para a tentativa Minoritrio,
Greco entende impossvel tentativa com dolo eventual visto que no h no
dolo eventual a vontade necessria para a tentativa.
.

DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ


Se o sujeito inicia o processo executrio mas desiste de prosseguir, evi,

tando a consumao no h que se falar em tentativa, pois no foi preenchido


,

o requisito circunstncias alheias sua vontade (o que evitou o resultado foi a


prpria vontade do agente). Nesse caso, tambm no pode se falar em punio
pelo crime consumado, pois esta no foi alcanada. O que fazer? No punir,
pela falta de previso legal, alm dos limites dos resultados j alcanados.
Assim, se o sujeito tinha 6 tiros disponveis disparou 2 e cessou voluntariamente, responder apenas pela leso causada ou pelos atos j praticados,
desde que expressamente previstos na lei como infraes penais (disparo de
arma de fogo, periclitao da vida e da sade...) nos moldes do art. 15 do CP.
,

Exemplo clssico de desistncia voluntria presente na obra Dom


Casmurro, em que Bentinho oferece a seu filho uma xcara de caf enveneassim que esse vai ingerir a bebida, Bentinho recua e coloca a xcara

nado e

novamente na mesa.

O mesmo raciocnio se aplica ao arrependimento eficaz com a diferen,

a que, nesta figura, o sujeito j esgotou o processo executrio, apenas no


tendo ainda atingido a consumao. Toma ento, providncias para evitar a
,

referida consumao com sucesso. Da mesma forma, o resultado no deixou


de ocorrer por circunstncias alheias vontade do agente mas sim por sua
,

vontade

pelos seus atos voluntrios, o que afasta tanto a hiptese de crime

tentado como consumado. A consequncia tambm ser a mesma ou seja,


o sujeito apenas responder pelos resultados j provocados se existentes.
,

Na desistncia voluntria

entendemos como melhor critrio para compreender como voluntria a atitude do sujeito o fato dele figurar como dono
,

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

91

da deciso, ou seja, quando tem liberdade para optar entre o sim ou o no na


continuidade da conduta. No necessrio que a desistncia seja espont-

nea, desde que realmente voluntria. Da a ideia que a sugesto de terceiro


no afasta a voluntariedade, enquanto a aproximao de policiais impede
o reconhecimento da desistncia voluntria. Famosa a distino

"

quero,

mas no posso (tentativa); posso, mas no quero (desistncia voluntria)

"

atribuda a Frank.

Diz-se que na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz h uma


ponte de ouro a ser atravessada pelo agente, com vistas a afastar ou reduzir
a pena, para que sejam evitados os resultados lesivos.
"

"

Nos dois casos, se apesar da desistncia ou das atitudes para evitar a con-

sumao, esta ocorre, o sujeito responde normalmente pelo crime consumado.


Natureza jurdica da desistncia voluntria: Como se viu no raciocnio

descrito no pargrafo anterior, prevalece que se trata de atipicidade do fato,


afastando a desistncia a possibilidade de responder pela tentativa. Partindo
dessa premissa, a desistncia se comunica aos colaboradores no caso de concurso de pessoas. H posio minoritria (Luiz Flvio) no sentido de que se
trata de causa pessoal de iseno de pena, ou seja, o fato persiste sendo tpico,
mas fica isento de pena aquele que voluntariamente desiste de prosseguir
na execuo. Para essa segunda corrente, no se comunica a desistncia aos
colaboradores.

No caso de concurso de pessoas, o que ocorre se um desiste e o(s)


outro(s) no?

a) Coautoria: se j iniciada a execuo, prevalece que apenas a atuao


suficiente no sentido de evitar que o outro alcance o resultado surtiria
o efeito do afastamento da tentativa (controverso ento se a tentativa

afastada para ambos ou apenas para quem evitou, permanecendo para


o outro coautor). Se no iniciada a execuo, no h realmente que

se falar em coautoria, pois ainda no h a prtica de atos executrios,


tampouco algum alcanou o verdadeiro domnio do fato.
b) Participao: Se ainda no iniciada a execuo, o sujeito que se afasta
da execuo torna incua sua contribuio causal e comunica sua
,

deciso aos demais restaria afastado da punio no caso do crime


posterior (h quem entenda que s no ser punido se conseguir
impedir que o crime ocorra).
c) Participao: por i
f m, se A" induz terceiro a praticar o crime e, aps
"

o incio da execuo, o executor resolve desistir, no tendo ainda al-

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

92

"

"

canado qualquer resultado. A ser beneficiado? Acreditamos que


sim, como boa parte da doutrina pois o fato deixou de ser tpico na
,

forma tentada ou consumada (posio no sentido de que a desistncia voluntria afasta a tipicidade). H posio em sentido contrrio
entendendo que o partcipe responderia pela tentativa (partindo da
premissa que a desistncia voluntria afasta apenas a punibilidade).
,

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz so impropriamente


denominados de espcies de tentativa qualificada (Damsio).
7

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

No h nenhuma relao estrutural com arrependimento eficaz que


afasta a tentativa. Aqui o crime j se consumou. Tratamos de uma causa de
diminuio de pena para os crimes praticados sem violncia ou grave ameaa
dolosa pessoa, nos quais o prejuzo reparado at o momento do recebimento da denncia ou queixa.
,

A reparao, mais uma vez no precisa ser espontnea, bastando que


,

seja volunti
r a. Vale novamente o raciocnio de que o sujeito precisa ser dono
da deciso.

Controverso se a reparao do dano por terceira pessoa relacionada com


o infrator, capaz de reduzir a pena. Acreditamos que sim eis que cumpridos
os principais objetivos do instituto e diminuda a lesividade social do fato
mormente porque em muitos casos o infrator no ter condies de reparar pessoalmente (por exemplo se estiver preso ou impedido de acessar seus bens...).
,

A reparao deve ser a princpio, total. No entanto, se a vtima se satisfaz


com a reparao parcial Silva Franco entende que deve incidir o arrependimento posterior. O tema no pacfico.
,

A reduo de um a dois teros e prevalece que a reduo ser tanto


maior quando mais clere a reparao Tratamos aqui de um velho instituto
,

j preocupado com a nova tendncia de resgatar o papel da vtima no conflito


penal, estimulando a reparao do dano.

possvel tanto nos crimes dolosos como nos culposos

No caso de concurso de pessoas a reparao por parte de um infrator


eis que da mesma forma diminudo o desvalor do
,

se comunica aos demais

resultado.

93

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

Observao: a reparao do dano no crime de estelionato por meio de

cheque, at o recebimento da denncia, tem efeito diverso. Conforme interpretao da Smula 554 do STF no h justa causa para a ao penal nos
casos em que, no crime previsto no art. 171, 2. VI, h reparao do dano
antes do recebimento da denncia. Assim, a denncia no deve ser sequer
oferecida, e, se oferecida, a ao deve ser trancada. Se houver sentena, deve

ser absolutria pela atipicidade do fato, eis que a reparao rpida do dano
demonstra a inexistncia de dolo de fraudar.

Interessante notar tambm que, no peculato culposo (art. 312, 2.,

CP), a reparao do dano at a sentena definitiva extingue a punibilidade, e


se posterior ainda reduz a pena em metade (art. 312, 3. CP).

CRIME IMPOSSVEL

Como j dito, no basta para que uma conduta seja criminosa que formalmente ela se encaixe com a descrio em abstrato da conduta proibida.

Alm disso, necessrio que haja leso ou risco de leso ao bem jurdico, para
que se satisfaa o conceito material de crime, a tipicidade material.
Aqui reside o fundamento do crime impossvel, tambm chamado de
tentativa inidnea ou quase-crime. Apesar de buscar determinado resultado,
o sujeito no punido quando o meio escolhido ou o objeto material selecionado no permitem concluir que houve leso ou risco de leso ao bem
jurdico protegido pela norma penal.
H trs hipteses de crime impossvel consagradas na doutrina: por
inidoneidade absoluta do meio, por impropriedade absoluta do objeto e por
obra do agente provocador.

a) Inidoneidade absoluta do meio: quando o meio escolhido no tem qual-

quer possibilidade razovel de lesar o bem jurdico. Seria o caso do


agente que quer matar terceiro com o poder da mente, ou com feitios.
Por mais que se concentre, faa fora e acredite em seu poder, no
poder ser punido por tentativa de homicdio, simplesmente porque
no h qualquer chance de atingir o resultado. Como a vida do terceiro
no entrou sequer em risco, no h relevncia penal no fato.
b) Impropriedade absoluta do objeto: quando o objeto material no reveste
o bem jurdico protegido pela norma penal. Exemplo: sujeito quer
matar o cunhado, mas quando entra pela porta de sua casa, este j est
morto. Sem tal conscincia, desfere vrios tiros no corpo. Percebe-se:
o objeto material (corpo) no reveste o bem jurdico protegido pela

94

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

norma (vida). Da a inviabilidade da punio uma vez que o bem


jurdico sequer foi colocado em risco.
c) Por obra do agente provocador (tambm chamado de delito de ensaio):
quando o agente estatal estimula o mecanismo causal do fato, aps
ter tomado as providncias que tornem impossvel a consumao Se
,

forem tomadas providncias para que o bem no seja sequer colocado


em risco, no h como se falar em crime.

So os famosos casos de flagrante provocado ou preparado

em que o

sujeito imagina que est praticando um crime mas na verdade apenas est
,

participando de um jogo de cena montado pela autoridade estatal, que j


tomou as providncias no sentido de resguardar o bem jurdico Alis se tais
providncias no forem tomadas e o bem jurdico correr risco real, a autori.

dade poder responder pela prtica do crime

Exemplo clssico do policial que disfarado, pede a um jovem que


venda droga para ele. O jovem responde que no mexe com isso O policial
oferece, ento, alta quantia para que ele consiga a droga. O jovem sob vigilncia do agente estatal vai at a casa do traficante, pega a droga pedida e entrega
para o policial, que o prende em flagrante. Ser legtimo tal proceder? No,
pois houve a interveno do agente estatal no mecanismo causal do fato, e a
vigilncia tornou invivel qualquer risco ao bem jurdico a sade pblica.
No mais se houvesse realmente crime, o policial teria que "se prender" em
seguida, pois teria fomentado a traficncia Tal no ocorre porque como j
anotado no h crime na realidade, mas sim jogo de cena, teatro, que tem
como mximo efeito permitir a descoberta de provas acerca de crimes anteriores. No caso em tela por exemplo, serviria para descobrir onde mora o
traficante. E o traficante poderia ser preso? Sim: ele j guardava a droga com
destinao ao comrcio ilcito antes da chegada do policial e tratando-se de
crime permanente sua priso em flagrante seria possvel. Vide "Delito Putativo
por Obra do Agente Provocador no captulo Culpabilidade".
,

"

"

A Smula 145 do Supremo Tribunal Federal assinala: "No h crime


quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao

"
.

Acreditamos que, na hiptese de crime impossvel por obra do agente


provocador, no h uma terceira espcie de crime impossvel, mas sim uma
especificao das anteriores, pois em tais casos sempre ocorrer impropriedade absoluta do meio ou inidoneidade absoluta do objeto
.

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

95

Diferente do flagrante provocado ou preparado h o flagrante esperado


em que no h provocao da autoridade no mecanismo causal do fato, mas
apenas viglia da autoridade em local que se sabe ser cenrio de crime iminente
aguardando sua prtica para a priso. Prevalece assim, que apenas o flagrante
provocado ou preparado que torna o crime impossvel, permanencendo
criminosa a infrao praticada no caso de flagrante esperado.
,

No entanto, concordamos com Greco (minoritrio) no sentido de na

realidade no importa se o flagrante preparado ou esperado: se no houve


risco ao bem pela inviabilidade de consumao deveria ser reconhecido o
crime impossvel.
,

IMPUTAO OBJETIVA

majoritariamente, de uma nova estrutura dentro da tipicidade


objetiva, embora alguns preferiam tratar o tema como mais uma teoria sobre
nexo de causalidade. Imputar significa atribuir responsabilidade ou seja, a
estrutura busca, dentro do mbito objetivo-normativo compreender que leses
ou riscos a bens jurdicos podem ser consideradas obra de determinado autor
resultado de determinado agir, sempre a partir da necessidade de tutela penal.
Trata-se

Tem como objetivo racionalizar a inexistncia de relevncia penal de


determinados fatos que, a princpio parecem se adequar ao modelo tpico
compreendido em sua estrutura tradicional. Vrias teorias foram apresentadas para explicar o afastamento da relevncia penal em tais casos (teoria da
adequao social, teoria social da conduta, princpio da confiana nos crimes
culposos...) mas a atual teoria da imputao objetiva tem a vantagem de trazer critrios mais seguros de aplicao pelo que tem merecido da doutrina e
jurisprudncia, principalmente no exterior, grande adoo.
,

No h sentido em atribuir relevncia penal ao comportamento normal

esperado. Tambm irracional proibir o acaso, pois apenas a vontade

(ainda que racionalizada, generalizada) pode ser controlada. preciso ainda


transcender a compreenso literal do tipo para aceitar sua funo polticocriminal, ou seja, o que a norma busca evitar/fomentar com o que se percebe
a inspirao funcionalista do instituto. A partir de tais ideias foram traados
critrios de excluso da imputao objetiva quais sejam:
-

a) A criao ou incremento de um risco juridicamente proibido: partindo


da premissa de que quanto mais sofisticada a sociedade maiores as
,

chances de leso aos interesses dos cidados vivemos em uma so,

ciedade de crescente risco. O trfego automotivo e areo a utilizao


,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

96

de agrotxicos nas lavouras, o tratamento de gua, o convvio com


aparelhos eltricos... so exemplos de riscos que nos cercam. No
entanto, ningum deixa de dirigir, beber gua, comer frutas... apesar
dos riscos conhecidos. que os riscos citados so aceitos e inocuizados a partir da expectativa de que cada um ir cumprir seu papel
social (os motoristas obedecero as regras de trnsito, os restaurantes
iro lavar as frutas, a qualidade da gua ser fiscalizada pelos rgos

competentes...), evitando leses inesperadas, ou ainda podem ser


aceitos, para preservar outros interesses.

Algumas leses, frutos dos normais riscos aceitos, no necessitam de


sano penal como fator de preveno. Percebe-se, assim, que impossvel
ao direito penal a misso de proteger bens jurdicos de quaisquer riscos,
merecendo relevncia apenas aqueles inaceitveis, desvalorados, proibidos.
Apenas a criao ou incremento de um risco proibido que poder, assim,
merecer relevncia penal. A criao ou incremento de um risco permitido,
ainda que resulte em leso, no merecer relevncia penal.
Enfim, (a) se no h criao ou incremento de risco ao bem na ao do
ou ainda (b) se o risco criado ou elevado tolerado, no h imputao

autor,

objetiva, restando afastada a tipicidade.


Ex. Se A desvia curso de pedra que vai atingir a cabea da vtima, de
forma que a mesma lesione sua perna, ainda que consciente do resultado,
no responder pelo crime: que, apesar de haver conduta dolosa, nexo de
causalidade e resultado, no h imputao objetiva, pois o risco para o bem

jurdico (integridade fsica-vida) foi diminudo (e no criado ou ampliado).


Ex. jovem quer matar o pai, e o presenteia com vrias viagens areas. O

avio cai, com a morte de todos os passageiros. O jovem no responde pelo


crime, pois apesar de haver conduta dolosa, nexo de causalidade e resultado, o
risco criado (viajar de avio) permitido, e assim no h imputao objetiva.
b) Que o resultado a ser sancionado seja a concretizao do risco proibido criado ou incrementado: possvel que um risco proibido no
resulte em leso relevante, como tantas vezes acontece nos crimes

de dano. Se o dano resultado de outra contingncia que no o risco


criado, deve ser afastada a imputao objetiva. Da mesma forma,

sabido que toda norma busca afastar determinadas espcies de risco a um determinado interesse, ou seja, tem um mbito de atuao

dede logo determinado. Se o resultado no a concretizao do risco


abrangido pela norma, no possvel a imputao objetiva. Ex. dois

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

97

motociclistas trafegam durante a noite e em fila, com luz apagada. O


,

primeiro vem a ser atropelado por no ter sido possvel ao motorista


de um caminho v-lo. Se o segundo estivesse com a luz acesa no
,

haveria atropelamento pois ambos seriam vistos pelo motorista do


,

caminho. O segundo motociclista pode ser responsabilizado? No


pois os riscos (que a norma buscava evitar) criados ao dirigir com a
luz apagada so (a) no ver com perfeio os veculos que trafegam
e (b) no ser visto por terceiros. Como o segundo motociclista no

se envolveu no acidente

ou seja, o resultado no foi gerado porque


deixou de ver terceiros ou porque terceiros no o viram o risco normativamente relevante gerado por sua conduta no foi concretizado
,

no resultado

pelo que no pode responder pelo mesmo, por ausncia


de imputao objetiva. O risco de que terceiros no se vejam embo,

ra tenha sido criado in concreto" no caso


"

no est abrangido pelo


alcance da norma que foi quebrada e por isso, no caso, o resultado
,

no foi a concretizao do risco (normativamente relevante) gerado


por sua conduta, da a inexistncia, no exemplo, de imputao objetiva. Da mesma forma

(Jakobs) no h imputao objetiva quando


o condutor de veculo ultrapassa o sinal vermelho e vem a atropelar
,

pedestre um quilmetro depois. verdade que descumpriu dever de


cuidado, e que se tivesse respeitado a sinalizao no haveria o atropelamento (pois o pedestre j teria atravessado a rua quando o veculo
chegasse ao local) mas no h imputao objetiva, pois o risco gerado
com a desobedincia ao sinal se referia a outros veculos e pedestres
,

naquele cruzamento e no em local distante, quando outros cuidados que deveriam evitar acidentes. Assim apesar de presentes a
conduta imprudente o nexo de causalidade e o resultado, a menos
,

que se demonstre outro descuido por parte do motorista, no haver


responsabilidade penal por ausncia da imputao objetiva.
,

Tambm se entende que o risco no se realizou quando

mesmo com

o comportamento conforme o direito o resultado teria ocorrido. Assim, se,


aps o fato altera-se hipoteticamente a conduta para aquela esperada pelo
ordenamento, ao final percebe-se que o resultado teria ocorrido da mesma
forma entende-se que no houve realizao do risco criado no resultado, e,
,

no h imputao objetiva. Ex. Ciclista embriagado ultrapassado por


que desrespeita a distncia mnima no momento da ultrapassagem. O ciclista perde o equilbrio e vem a morrer esmagado pelos pneus do
assim

caminho

caminho. Se se concluir que mesmo que tivesse sido respeitada a distncia,


,

98

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

o ciclista teria se desequilibrado, em razo de sua embriaguez, e cado sob o


caminho, no h imputao objetiva, pois com o comportamento alternativo
conforme o Direito o resultado persiste, e, assim, no h como se dizer que
o risco criado se concretizou no resultado. H, aqui, controvrsias sobre o

critrio, sendo que para alguns preciso certeza de que o comportamento


alternativo conforme o direito geraria o mesmo resultado para que se possa
afastar a imputao objetiva, enquanto para outros basta a dvida (in dbio
pro reo).
c) Que o resultado, na forma como ocorrido, se encontre no mbito de

proteo da norma: o critrio menos objetivo, seguro, dentre os


apresentados pela doutrina. Acreditamos que se trate de clusula
residual, que responde tanto a problemas j resolvidos pelos critrios
anteriores como a novos problemas, especialmente os relacionados
com a autonomia da vtima (Tavares).

Nos casos em que a vtima se coloca livre e conscientemente em risco,


no deve haver imputao objetiva, por no ser esse o mbito de proteo

buscado pela norma. Como admitir tal soluo frente ao art. 122 do CP,
que traz a incriminao da colaborao no suicdio? Tavares responde que
o que a norma referida probe a conduta diretamente dirigida a colaborar
para que terceiro destrua sua prpria vida, no havendo incriminao sobre
a conduta daquele que colabora para que terceiro se coloque (apenas) em
perigo. Com esse raciocnio, o critrio exposto ganharia fora tambm no
ordenamento jurdico nacional. Assim, no exemplo em que o sujeito induz
terceiro a participar de racha, sendo que o mesmo vem a falecer em virtude
de acidente durante a competio no autorizada (o exemplo de Tavares),
no seria possvel a imputao objetiva, pois no h propriamente suicdio
na conduta daquele que participa de racha, mas apenas autocolocao em
perigo. Da mesma forma no famoso exemplo do sujeito que entrega drogas
a terceiro, sendo que esse faz uso indevido e abusivo da substncia, vindo

a falecer. Pode responder pelo trfico, mas no pelo homicdio, pois no h


imputao objetiva entre conduta e resultado.
No h imputao objetiva quando o resultado se coloca em um mbito
de responsabilidade alheio.

Baseia-se no princpio da confiana (vide crime culposo). No se pode


entender como objetivamente imputvel o resultado quando ele se insere no
mbito de responsabilidade alheia. Dentro da organizao social, as relaes
interindividuais se concretizam a partir de determinadas expectativas sobre

Cap. 4 . DO CRIME - FATO TPICO

99

cada crculo de auto-organizao. Assim, no posso ser responsabilizado por


algo que seria responsabilidade de terceiro evitar no exame de uma determinada relao. Ex. motorista para seu caminho sem bateria, no acostamento.
Acende uma pequena mas suficiente sinalizao visual para que terceiros no
o atinjam. Com a chegada da polcia rodoviria a sinalizao retirada para
que outra, mais adequada, seja colocada em seu lugar, bem como para que
o reboque venha a atuar. Nesse momento um veculo dirigido por terceiro,
iludido pela escurido, atinge o caminho. O motorista no pode responder
pois a partir do momento em que retirou a sinalizao anterior, o policial
rodovirio assumiu a responsabilidade de agir para impedir riscos de leso.
O resultado, assim, se coloca no mbito de responsabilidade do policial.
,

Do Crime -

Antijuridicidade/llicitude

No Brasil

prevalece que as expresses antijuridicidade e ilicitude so

sinnimas.

A antijuridicidade costuma ser conceituada como a contrariedade da


"

ao com o todo" do ordenamento jurdico.

H corrente no sentido de que o tipo deve ser compreendido como


tipo total", englobando a antijuridicidade, ou seja, a tipicidade a essncia
da antijuridicidade (ratio essendi), e todo tpico seria antijurdico, tornando
desprezvel a separao das estruturas. Poderamos dizer alis, que todos
os tipos teriam implcita" a negao das causas excludentes da antijuridicidade, formada pelos chamados elementos negativos do tipo Ex. "matar
algum na verdade, seria matar algum salvo em legtima defesa estado
"

"

"

"

"

"

de necessidade (...)".

Prevalece no Brasil, no entanto, que a tipicidade indcio de antijuridicidade (ratio cognoscendi), ou seja, a partir da concluso de que determinada
conduta tpica possvel concluir com alto grau de probabilidade que tambm antijurdica (Mayer). Preferimos ir alm afirmando que toda conduta
,

tpica antijurdica a princpio, a menos que no caso concreto ocorra alguma


das causas previstas em lei capazes de excluir a antijuridicidade.
,

Quando analisamos a tipicidade, argumentamos que a existncia de fato


tpico significa a proibio, a princpio da conduta descrita, pelo ordenamento
jurdico-penal. O juzo de antijuridicidade permitiria a confirmao (ou no)
da proibio. Se ausente causa que exclua a antijuridicidade o fato realmente
proibido. Se presente o fato deixaria de ser proibido, vindo a ser tolerado
pelo ordenamento jurdico-penal.
,

Nem sempre foi assim. No incio entendia-se a tipicidade despida de


qualquer juzo valorativo, ou seja, uma mera descrio formal de um fato
,

102

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

relevante. Apenas na aferio da antijuridicidade, seria feita a constatao do


fato como contrrio ordem jurdica. Mesmo aps a teoria do carter indicirio da antijuridicidade, j descrita, autores como Mezger buscaram unir
a tipicidade e a antijuridicidade em uma s estrutura, pregando a tipicidade
como ratio essendi da antijuridicidade, ou seja, o tpico necessariamente
antijurdico, e o fato antijurdico porque tpico (tipo total de injusto).
Tal pensar influenciou a criao da teoria dos elementos negativos do tipo,
em que a ausncia das descriminantes era compreendida como implcita em
todos os tipos penais. Atualmente, como referido, prevalece a ideia de Mayer
de que a tipicidade apenas indcio da antijuridicidade.
Fiel a tal concepo valorativa, em muitos casos, quando se trata de
infrao a bem jurdico disponvel, entende-se que o consentimento do
ofendido exclui a antijuridicidade, pois, apesar da prtica do fato tpico, o
consentimento aliado disponibilidade do bem afasta a ilicitude do fato.
Outros entendero que o consentimento afasta a prpria tipicidade.

A prova da excludente de antijuridicidade, aps a reforma do Cdigo


de Processo Penal, no precisa mais ser absoluta, ou seja, no mais nus
da defesa demonstrar, sem sombra de dvida, a presena da excludente de

antijuridicidade. que a nova redao do art. 386, VI, do Cdigo de Processo


Penal permite a absolvio se houver fundada dvida sobre a existncia da
excludente.

Requisito subjetivo das excludentes: para receber o benefcio da excludente de antijuridicidade, o sujeito que pratica o fato tpico deve conhecer
as circunstncias fticas que tornam sua conduta justificada. Assim, para ser
beneficiado pela legtima defesa, necessrio que o sujeito saiba da iminncia
ou atualidade da injusta agresso, sob pena de no incidir a excludente. Ex.
esposa aguarda marido que no chega at a madrugada. Ao perceber que a
porta est abrindo, oculta-se buscando atingir seu marido com um pedao
de madeira, com o intuito de mat-lo. Desfere o golpe, e, ento, percebe que
matou terceiro, depois identificado como perigoso latrocida que h havia
matado duas de suas vizinhas: no ser beneficiada pela legtima defesa,
visto que no conhecia as circunstncias fticas (fato de ser um invasor na
iminncia de agredi-la) que justificariam sua conduta.

As causas que excluem a antijuridicidade no Brasil esto arroladas no


art. 23 do Cdigo Penal: legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito. So ainda aceitas tanto

103

Cap. 5 . DO CRIME - ANTIJURIDICIDADE/ILICITUDE

pela doutrina como pela jurisprudncia causas supralegais (ou extralegais)


excludentes de antijuridicidade como o consentimento do ofendido.
,

LEGTIMA DEFESA

Para que haja legtima defesa preciso que o sujeito esteja reagindo a
injusta agresso, atual ou iminente contra direito prprio ou de terceiro,
,

utilizando de meios necessrios de forma moderada.

Agresso significa que deve haver conduta humana ofensiva ou seja,


apenas a ao humana de terceiro pode ser considerada agresso. O evento da
,

natureza e o ataque de animal selvagem no podem ser considerados agresso


claro que se um animal domstico estimulado pelo dono, h agresso,
pois, no caso, o animal simples instrumento da agresso.
.

Injusta aqui, no tem o sentido vulgar. Significa contrria ao ordena,

mento jurdico, ou seja agresso no permitida pela norma, no acobertada


por uma excludente de antijuridicidade. Da a impossibilidade de legtima
defesa real contra legtima defesa real tambm chamada de legtima defesa
recproca (a ao humana ofensiva acobertada pela legtima defesa justa).
,

se no for possvel distinguir quem comeou com a agresso,


ou seja, qual dos contendores est em legtima defesa e qual no a soluo
No entanto

deve ser a absolvio de ambos.

Atual a que est ocorrendo. Iminente a que est para ocorrer no prximo instante. No possvel se falar em legtima defesa contra agresso futura
(sujeito ameaa que um dia ir matar. A pretensa vtima no pode iniciar a
agresso alvejando o sujeito pela simples crena de que um dia ele a iria matar). Da mesma forma, no possvel legtima defesa contra agresso que j
cessou, pois seria a legitimao da vingana bem como abertura intolervel
,

no monoplio da violncia por parte do Estado.

Curioso apontar que a legtima defesa uma das raras hipteses de auto tu tela admitidas pelo ordenamento sendo assim inquestionvel exceo
,

ao princpio do monoplio estatal da violncia. Abertura maior seria regredir


"

aos tempos da vingana privada

"

O privilgio do homicdio cabvel em


algumas hipteses de agresso que j cessou est relacionado com a reprovabilidade do sujeito do que lhe era possvel exigir nas circunstncias, mas
.

no com a licitude do fato.

Bem jurdico prprio ou de terceiro: necessrio que o sujeito esteja


protegendo bem jurdico tutelado, prprio ou de terceiro, permitindo as-

104

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

sim, ao lado da legtima defesa prpria, a legtima defesa de terceiro. Para


compreender a legtima defesa de terceiro, basta lembrar que quem age em
legtima defesa busca proteger os mesmos bens jurdicos resguardados pelo
ordenamento, ou, na definio de Anbal Bruno Quem defende, seja embora
"

violentamente, o bem prprio ou alheio injustamente atacado, no s atua


dentro da ordem jurdica, mas em defesa dessa mesma ordem". Alm disso,
deve haver proporcionalidade entre o bem atacado e a magnitude da reao,
ou seja, no se concebe que, para a proteo de um bem jurdico de pequeno
valor (patrimnio), seja feito ataque direto e grave a outro bem de maior
valor (vida), sendo que, para tal ponderao, devem ser levados em conta,
ainda, os requisitos abaixo estudados, quais sejam, os meios necessrios e o
uso moderado.

Meio necessrio o meio menos lesivo ao alcance do agente suficiente para


afastar a agresso. O ordenamento no poderia permitir a reao desenfreada,
e os limites se iniciam na escolha dos meios, que devem ser compatveis com

o necessrio para conter a agresso. claro que a suficincia deve ser ponderada com as circunstncias, no se exigindo frieza ou preciso na escolha,
bastando que seja razovel. Da mesma forma, devem ser observadas as possibilidades no caso concreto (se no era necessrio para afastar a agresso, a

princpio, arma de fogo, bastando uma faca, mas nas circunstncias no h


faca ao alcance do agente, torna-se necessria a arma de fogo).
Uso moderado o emprego dos meios necessrios da forma menos lesiva,
mas suficiente para afastar a agresso. Percebe-se desde logo a conexo deste
critrio com o anterior, uma vez que um condiciona o outro. Mais uma vez,
importante ressaltar que a moderao deve ser apreciada a partir da perspectiva da razoabilidade, no sendo necessria extrema preciso, bastando
que no haja grave infrao a dever de cautela na verificao da moderao.
Classificaes da legtima defesa:

a) Legtima defesa sucessiva: aquela que se ope ao excesso em legtima


defesa. "A" agride "B", que reage. No entanto, a reao excessiva,
persistindo B" a desferir golpes mesmo depois de j afastada a agresso. A partir do momento em que h excesso, A passa a poder agir
em legtima defesa ao excesso de B a que se d o nome de legtima
"

"

"

"

"

defesa sucessiva;

b) Legtima defesa subjetiva: aquela em que h excesso exculpante, ou


seja, aquele que deriva de erro de tipo (legtima defesa putativa por
erro de tipo) escusvel.

Cap. 5 . DO CRIME - ANTIJURIDICIDADE/ILICITUDE

Cabimento da legtima defesa:


a) Legtima defesa real contra legtima defesa real: no possvel, pois para
que haja legtima defesa preciso que uma das agresses seja injusta,
e, como j visto, quando a agresso acobertada por uma excludente
(o mesmo para o estado de necessidade, estrito cumprimento do dever
legal e exerccio regular de direito) a agresso justa.
b) Legtima defesa putativa contra legtima defesa putativa: possvel. No
sistema jurdico-penal brasileiro, a questo solucionada no mbito
da tipicidade, pois o erro de tipo sobre descriminante repercute no
dolo e na culpa (vide erro de tipo sobre descriminante). Assim,

possvel a referida hiptese, em tese, como no exemplo em que dois


inimigos, que j trocaram juras de morte, se encontram e imaginam
que esto na iminncia de injusta agresso. Concomitantemente,
sacam suas armas e disparam. Ainda que a hiptese parea surreal,
preciso lembrar que, no momento da produo da prova, a dvida
interpretada a favor do ru ou seja, a menos que a acusao demonstre
que a hiptese ora estudada no ocorreu, ela poder ser acatada.
c) Legtima defesa real contra legtima defesa putativa por erro de tipo:
possvel. Entende-se que, objetivamente, a agresso praticada em
legtima defesa (ou qualquer outra descriminante) putativa injusta
e, assim permite a legtima defesa real, que, nesse ponto, deve ser encarada apenas a partir do prisma objetivo. Assim no exemplo em que
A imaginando que est na iminncia de ser agredido gravemente
por B dispara sua arma de fogo, provocando reao em "B" que
termina por atingir "A" de forma letal, "B" ser absolvido por estar
em legtima defesa.
Em nosso sistema penal a soluo paradoxal, pois, a princpio, no
,

"

"

"

"

deveria ser possvel no caso de erro inevitvel. que a legtima defesa putativa por erro inevitvel afasta o dolo e a culpa e, assim, sequer haveria fato
tpico sobre o qual incidiria o juzo de antijuridicidade. A soluo adotada
no sentido de que haveria um injusto objetivo" (Damsio) no nos convence, e, na verdade apenas busca paliativo para resolver problema criado
pela adoo da teoria limitada da culpabilidade (vide erro de tipo sobre descriminante). Se fosse adotada a teoria extremada a legtima defesa putativa
apenas repercutiria na culpabilidade, e no na tipicidade ou seja, a agresso
seria injusta, ainda que no culpvel (como prope Bittencourt) e seria bem
,

"

mais fcil explicar o cabimento da legtima defesa real em face da legtima


defesa putativa por erro de tipo.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

106

d) Legtima defesa real contra legtima defesa putativa por erro de proibio:
possvel. Se o sujeito se equivoca sobre os limites da descriminante
da legtima defesa, possvel legtima defesa real contra sua agresso.
que a agresso, mesmo praticada em erro de proibio, continua
injusta pois o erro de proibio apenas influencia na culpabilidade.
Presentes os requisitos, possvel a legtima defesa real (ex. sujeito morador de pequena comunidade interiorana que acredita ser legtimo
matar a esposa adltera em legtima defesa de sua honra, em razo
de permissivo legal que, de fato, no permite reao de tal monta. A
esposa, ao se defender, estar agindo em legtima defesa real).
e) Legtima defesa em face de inculpveis (como o inimputvel): possvel,
pois a ausncia de culpabilidade no repercute no injusto penal (fato
tpico e antijurdico), que persiste, ou seja, nesses casos, h agresso
injusta. No caso especfico do inimputvel, h posicionamento, entre
outros, dejescheck, pregando que no h livre opo entre a fuga e a
,

reao, devendo ser preferida a fuga. que, pela peculiar condio do


agressor, apenas quando inevitvel que a reao pode ser tolerada.

verdade que o Direito no obriga ningum a ser covarde e, por isso,


normalmente, mesmo com a possibilidade de fuga possvel a reao

em legtima defesa, mas no caso especfico do inimputvel, a fuga no


demonstraria covardia, mas sim conduta "sensata e louvvel" nos

dizeres de Hungria.

Excesso: Ainda que a figura do excesso possa ser investigada em relao


a todas as descriminantes, vale o estudo, desde j, na legtima defesa, sendo
questo de simples adaptao a aplicao s outras hipteses. A escolha
feita, ainda, pela consagrao do instituto na legtima defesa, que com maior
incidncia comentada e questionada.
O excesso pode ser doloso, culposo ou exculpante.

Excesso doloso: o que reage extrapola os limites da legtima defesa propositadamente, sabendo que usa de meios ou modos mais lesivos que o necessrio

ou razovel para afastar a agresso. o caso do sujeito que fere com a faca
o agressor e, mesmo percebendo que este est fora de combate, aproveita a
situao para persistir na agresso e eliminar o inimigo.

Consequncia: a partir do momento em que h o excesso, o sujeito


responde normalmente pelo crime, ou seja, no caso referido, a partir do
segundo golpe de faca o sujeito seria punido como se no houvesse, a princpio, legtima defesa. Se dos golpes em excesso resultar morte, responder

Cap. 5 . DO CRIME - ANTIJURIDICIDADE/ILICITUDE

107

por homicdio doloso, se causar perda de funo, leso corporal gravssima


e assim por diante.
Excesso culposo: A desnecessria lesividade dos meios ou modos resultado de uma grave falta de cautela na apreciao das circunstncias, ou
seja, aquele que reage no toma as mnimas cautelas necessrias acerca da
continuidade da agresso, de sua fora e do que seria necessrio para afast-la.
Consequncia: A partir do momento em que a reao deixar de ser razovel, ser punido pelo resultado praticado na forma culposa.
Excesso exculpante: H excesso, ou seja, imoderao na reao, mas
fruto da compreensvel falibilidade humana, e no de grave quebra de dever

de cautela ou de dolo. o caso da vtima que, apavorada com a presena do


agressor sobre seu corpo, dispara arma de fogo uma vez. Sentindo ainda o
peso do corpo sobre o seu e as mos em seu pescoo, no sabe que o agressor
j perdeu a conscincia e dispara novamente. Ainda que o uso no tenha sido
moderado, a falta de moderao no atribuda a uma grave falta de cautela
(no seria razovel exigir que ela perguntasse ao ofensor se continuava a
agredi-la antes do segundo disparo).
Consequncia: sem dolo ou culpa, no h crime, e o excesso no tem

relevncia penal.
2

ESTADO DE NECESSIDADE

Prevalece que a norma penal visa a proteger bens jurdicos. Por vezes,
no possvel resguardar todos os bens jurdicos ao mesmo tempo, sendo

necessrio o sacrifcio de alguns em detrimento de outros. claro que a lei no


poderia deixar livre escolha do indivduo a oportunidade para tal sacrifcio
sem punio e, por isso, traz requisitos que justificam a agresso no art. 24
do CP, sob a rubrica do estado de necessidade.

Age em estado de necessidade aquele que diante de situao de perigo


atual que no provocou, sacrifica bem jurdico com o fim de salvaguardar
outro, desde que o sacrifcio seja inevitvel e razovel.
,

Inevitvel o sacrifcio que o sujeito no pode evitar sem risco pessoal,


para salvar o bem jurdico. O sujeito no pode ser obrigado a correr riscos
,

para evitar o sacrifcio, pois o direito penal quer a normalidade da convivncia


e busca a normalidade de comportamentos no lesivos, no podendo cobrar
condutas hericas. Assim, considerado inevitvel o sacrifcio ainda que se
demonstre a possibilidade de evitar qualquer leso a bens, mas com risco

108

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

ao agente: o indivduo comum no obrigado pelo direito penal a assumir


riscos sua integridade.

preciso que o sacrifcio seja razovel. possvel encontrar noo

principalmente na doutrina estrangeira, que apenas o sacrifcio de bem de


menor valor legitima o estado de necessidade. No Brasil, no entanto, resta
consagrada posio no sentido de que bens de igual valor podem ser sacrificados (vida por vida, por exemplo), devendo a anlise ser feita sem preciso
matemtica. Temos como injustificado apenas o sacrifcio de bem de grande
valor com o intuito de resguardar bem menos relevante. No caso em que o
sacrifcio no razovel, ainda possvel ao magistrado diminuir a pena,
embora a ao no seja justificada.
No h estado de necessidade se o agente provoca voluntariamente a

si t nao de perigo, pois de outra forma seria fcil a utilizao do instituto com
o fim de legitimar a ofensa a bens alheios. O que significa voluntariamente?
Prevalece que a expresso "voluntariamente" deve ser interpretada de forma
restritiva como dolosamente". Assis Toledo com apelo tcnica conceituai
lembra que a conduta culposa tambm voluntria, e assim tambm afasta
o estado de necessidade se o perigo for criado por culpa.
"

Curioso apontar que a situao deve ser de perigo atual, no trazendo


a legislao a previso do perigo iminente. Como deve ser compreendida tal
norma? Prevalece atualmente que ainda que o perigo seja iminente, possvel
alegar estado de necessidade, pois seria absurdo aguardar que o perigo iminente se tornasse atual (risco desnecessrio para o bem) para que se permitisse a
,

reao. a compreenso que melhor resolve o maior nmero de problemas,


ainda que ao arrepio da letra da lei. No entanto, possvel defender, diante
da literal compreenso da lei, que apenas em situao de perigo atual pode
ser alegado o estado de necessidade.
Acreditamos que a polmica referida no tem sentido uma vez que o
termo "perigo", desde logo, traz a noo da iminncia, de situao que inspira
cuidado. No h como distinguir seriamente entre perigo atual e iminente,
pois o perigo a iminncia provvel da leso.
,

O sujeito no pode ser obrigado a correr riscos para evitar o sacrifcio, pois
o direito penal quer a normalidade da convivncia e busca a normalidade de
comportamentos no lesivos, no podendo cobrar condutas hericas. Assim,
considerado razovel o sacrifcio ainda que se demonstre a possibilidade de
evitar qualquer leso com risco ao agente: o indivduo comum no obrigado
pelo direito penal a assumir riscos sua integridade.

109

Cap. 5 . DO CRIME - ANTIJURIDICIDADE/ILICITUDE

No entanto, conforme o art. 24, 1., do CP, no pode alegar estado de


necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, como o caso do
bombeiro. A correta interpretao do dispositivo, no entanto, permite concluir que aquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo no pode alegar
o estado de necessidade para deixar de enfrent-lo, ou seja, o bombeiro no
pode alegar estado de necessidade para se afastar do fogo que tem o dever
legal de combater. Para Bittencourt, a proibio no absoluta esclarecendo
Rgis Prado que em caso de risco excessivo permitida a alegao de estado
,

de necessidade, apesar da redao da lei.

Para Nucci, o "dever legal" de enfrentar o perigo deve ser interpretado


dever jurdico", abrangendo tambm o dever que advm de outras
relaes jurdicas como o contrato de trabalho. Para Hungria e Bittencourt,
apenas o dever legal pode restringir a alegao do estado de necessidade. Por
se tratar de norma que excepciona descriminante, acreditamos que a interpretao deve ser restritiva, abrangendo apenas o dever legal".
como

"

"

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL


Para muitos

desnecessria previso, pois quem se atm aos estritos

limites da lei, atendendo a seu comando no poderia estar agindo de forma


,

antijurdica. Aqui o sujeito pratica fato (ao menos formalmente) tpico mas
nos limites de comando legal. So exemplos o cumprimento do mandado
de priso e a remoo de bem feita por oficial de justia (que a princpio poderiam ser tipificados como sequestro e furto respectivamente). Necessrio
,

cuidado com a redao da excludente: o dever legal pode ser cumprido alm
dos limites permitidos pela lei, mas o estrito cumprimento do dever legal
afasta, desde logo, a possibilidade de excesso.
4

EXERCCIO REGULAR DE DIREITO

Mais uma vez, a previso seria desnecessria pois quem normalmente


exerce conduta regulamentada pelo direito de acordo com a norma, no
poderia realmente estar praticando conduta antijurdica (contrria ao todo
,

do ordenamento).

o caso dos esportes de contato, em que a leso corporal pode ser regulada, e at fomentada como o caso do boxe. No entanto, importante verificar
,

aqui o excesso, causado pelo exerccio irregular do direito, que implicar a


relevncia penal da conduta (hiptese do jogador de futebol que fora das
regras do jogo, d um soco em adversrio para evitar que nos prximos mi,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

110

nutos ele possa fazer um gol). O mesmo para a cirurgia esttica que pode a
princpio ofender a integridade corporal, mas, dentro de limites estabelecidos,
permitida pelo ordenamento.
,

Ofendculos: Para alguns, trata-se de exerccio regular de direito. Para


outros, de legtima defesa predisposta. Estamos falando do emprego de mecanismos de defesa a bens jurdicos capazes de provocar leso no agressor,
como cerca eltrica, ces bravos, fosso etc.

O emprego de tais mecanismos considerado legtimo, se a reao predisposta proporcional e desde que cumpridos requisitos mnimos, como
aviso acerca de sua existncia, ou seja, desde que no possa ser considerada
armadilha. Seria realmente absurdo legitimar a conduta do justiceiro" que
deixa sacola com valores em seu quintal aberto, mas camufla trincheira com
lanas ao redor do bem, provocando a morte de todos que tentem alcan-la.
"

note

BEM
a) agresso injusta;

1) Legtima Defesa

b) atual ou iminente;

c) bem jurdico prprio ou de 3.;


d) meios necessrios;
e) uso moderado.

Excludentes de

Antijuridicidade
(ilicitude)

2) Estado de Necessidade

a) situao de perigo atual no


criada voluntariamente pelo
sujeito;
b) sacrifcio inevitvel e razovel
do bem.

3) Estrito Cumprimento do Dever Legal


4) Exerccio Regular do Direito

OBS: So aceitas causas supralegais excludentes de antijuridicidade, como o consentimento do ofendido.

Culpabilidade

Para alguns, a culpabilidade simples pressuposto de aplicao da pena.


J prevalece, hoje, que estrutura do crime, dentro de uma noo tripartida:
crime a ao tpica

antijurdica e culpvel. na estrutura da culpabilidade

que se deixar de trabalhar com um sujeito em abstrato para valorar (julgar)


a ao do indivduo em concreto respeitando as peculiaridades pessoais e as
"

"

circunstncias em que agiu.

Atualmente prevalece que a culpabilidade estrutura relacionada


reprovabilidade no sentido de juzo de censura sobre a conduta do sujeito
que, livre para agir, poderia e deveria ter agido de acordo com o Direito; que
poderia ter sido motivado pela norma e no afrontar o ordenamento. Percebese grande importncia da noo de livre-arbtrio (o sujeito normalmente
livre para agir e responde criminalmente se mal utiliza tal liberdade).
,

Se o sujeito no poderia e deveria agir de acordo com o Direito ou seja,


se no lhe era exigvel nas circunstncias que se deixasse motivar pela norma
resta afastada a culpabilidade. Em outros termos se determinado fato influenciava sua liberdade de optar entre o caminho do lcito e do ilcito tal vcio
,

na liberdade deve ser levado em considerao no momento de


indivduo. Se no havia nenhuma liberdade

"

"

reprovar o

caso de afastar a culpabilidade.


Se estava diminuda, a reprovabilidade pode ser diminuda.
,

A estrutura da culpabilidade costuma ser sistematicamente dividida em


imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa. Assim aquele que imputvel, tem potencial conscincia da ilicitude e de quem exigvel, na situao dada, conduta diversa considerado
plenamente livre para agir, e, por isso, plenamente reprovvel (culpvel).
Faltando qualquer um dos requisitos expostos no haver reprovabilidade
,

pessoal, e o sujeito no pode ser considerado culpvel, ou ter sua culpabi-

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

112

lidade diminuda, se o caso. Se no h culpabilidade, o sujeito no pode ser


condenado nem punido (princpio da culpabilidade).
A lei traz as causas que considera capazes de afastar a imputabilidade, a
potencial conscincia de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
1

IMPUTABILIDADE

Imputar significa atribuir responsabilidade. Ojuzodeinimputabilidade


valora o sujeito como incapaz de ser responsabilizado.
/

/ Doena mental e desenvolvimento mental incompleto ou


retardado

Apesar de haver controvrsia sobre o significado das teorias, h ao menos trs que buscam caracterizar a inimputabilidade. Utilizaremos o sentido
usualmente empregado na doutrina brasileira:

Biolgica: apenas se preocupa com a causa, ou seja, com o que determinaria a perda da autodeterminao. No caso da legislao brasileira, seria
to somente a presena de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. A teoria no adotada como regra no Brasil, mas sim
como exceo, no caso de menores de 18 anos. Com inspirao na concepo

biolgica, o menor de 18 anos tem sua inimputabilidade reconhecida pela lei


(presuno absoluta) por presumido desenvolvimento mental incompleto.
No importa se ao tempo da ao ou omisso tinha condies de compreender o carter ilcito de sua conduta, ou seja, no importam as consequncias

de seu presumido desenvolvimento mental incompleto. inimputvel simplesmente por ter menos de 18 anos, ou seja, o critrio unicamente etrio.

H movimento legislativo na busca de diminuir a idade (atualmente


18 anos) para que se presuma inimputvel o sujeito, em busca de satisfazer
demanda preventiva da populao. H, no entanto, forte corrente doutrinria
no sentido de que tal diminuio seria inconstitucional, pois o art. 228 da
CF traz o limite de 18 anos como marco, e a alterao seria impossvel por
se tratar de emenda tendente a restringir/abolir garantia individual (ncleo
constitucional intangvel - clusula ptrea, art. 60, 4. IV).

Observao: o inimputvel em razo da menoridade tem tratamento


especial regulado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, no sendo
alcanado pelos institutos sancionatrios do direito penal.

Cap. 6 .CULPABILIDADE

113

Psicolgica: preocupa-se apenas com a consequncia, ou seja, se ao tempo da ao ou omisso o sujeito era capaz de compreender o carter ilcito
de seu comportamento (ainda que no se defina a causa anmala ou mesmo
sua existncia) e portar-se de acordo com tal entendimento. A alterao das
funes psquicas pode inviabilizar a compreenso das normas sociais, bem
como provocar compulses que tornem absolutamente irresistvel, inevitvel,
a afronta a tais normas.

Tal teoria no adotada no Brasil em sua pureza, mas apenas quando


relacionada com a anterior, conforme se perceber adiante.

Biopsicolgica: para que haja inimputabilidade, preciso causa e consequncia, ou seja, alm de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado (causa), preciso que o sujeito no tenha ao tempo da ao ou
omisso condies de compreender o carter ilcito do que faz e portar-se de

acordo com tal entendimento (consequncia). a regra adotada no Brasil.


Da a propalada necessidade de percia para que se reconhea a inimputabilidade, uma vez que alguns requisitos (talvez todos) fogem aos conhecimentos do operador do Direito, havendo necessidade dos experts.

Importante perceber a relao da inimputabilidade com a questo


da liberdade, que fundamente a culpabilidade. O sujeito que pela doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado no consegue
compreender o sentido da norma, no livre para escolher entre o caminho
do Direito e o caminho do ilcito, pois no os compreende, no os distingue.

Da mesma forma, no caso daqueles que no conseguem se portar de acordo


com tal entendimento pela influncia do desvio mental, como no caso da
compulso patolgica, no tem liberdade de opo entre os caminhos, pois
a doena mental determina o comportamento. Da a coerncia do tema com
a culpabilidade.
1

2 Consequncias da inimputabilidade

A consequncia do reconhecimento da inimputabilidade a inviabilidade de condenao, pelo afastamento da culpabilidade. Se reconhecida a


prtica de ao tpica e antijurdica, ainda assim o sujeito ser absolvido, mas
agora de forma imprpria, sendo sancionado com a medida de segurana.
Teoricamente a medida de segurana no tem carter punitivo, mas apenas
de defesa social e readaptao do agente; da a possibilidade de aplicao
mesmo ao sujeito no culpvel.
,

114

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

prevista ainda em nossa legislao a semi-imputabilidade quando


por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o
sujeito perde parcial (e no total) capacidade de compreender o carter ilcito
,

de sua conduta ou de portar-se de acordo com tal entendimento. Percebe-se


que aqui o requisito causa idntico, havendo abrandamento do requisito
consequncia No sendo afastada por completo a imputabilidade tambm
"

"

"

"

no o a culpabilidade, ou seja, o sujeito permanece sendo culpvel o que


permite, no caso de reconhecida prtica de injusto penal, a condenao.
,

Peculiar a situao do semi-imputvel: reconhecida a prtica do injusto


penal (fato tpico e antijurdico), o sujeito ser condenado, pois tem capacidade de culpabilidade, ainda que diminuda (art. 26 pargrafo nico c/c art.
98 do CP). Poder receber pena atenuada ou ter a pena convertida em medida
de segurana, sendo que tal opo ser feita, de acordo com a doutrina com
base em laudos periciais.
,

EMBRIAGUEZ

a intoxicao de carter agudo causada pela ingesto de lcool ou


substncia de efeitos anlogos capaz de provocar desde ligeira excitao at
a perda da conscincia.
A embriaguez tem tambm relevncia no exame da culpabilidade por
eventualmente excluir a liberdade do sujeito para atuar de acordo com o
Direito durante o estado de embriaguez.

A embriaguez pode ser classificada em:


Preordenada: o sujeito se embriaga propositadamente para praticar o
crime, para buscar coragem, para perder algum freio inibitrio. Aqui o sujeito
se coloca como um instrumento para a prtica delitiva ao embriagar-se. A
consequncia na aferio da culpabilidade que ela no s mantida, como
agravada por meio de uma circunstncia agravante (art. 61 II, l, do CP).
,

Voluntria ou culposa: O termo voluntrio contrapondo-se ao culposo


no o mais adequado pois na conduta culposa tambm h vontade. Seria
melhor usar o termo intencional ou deliberada. Entenda-se embriaguez
voluntria como aquela em que o sujeito embriaga-se de forma proposital,
ou seja, atua para embebedar-se. Culposa quando o sujeito no age para se
embriagar, mas acaba colaborando com o resultado ao no tomar a cautela
devida para impedir a prpria embriaguez.
,

Cap. 6 . CULPABILIDADE

115

A consequncia, conforme a jurisprudncia brasileira que a embriaguez voluntria ou culposa no influencia a culpabilidade, que mantida.
Em termos de culpabilidade, o sujeito responde como se estivesse sbrio no
,

momento do fato (Capez).


O argumento a aplicao da actio libera in causa cuja interpretao hoje
realizada seria: se em um primeiro momento o sujeito tinha liberdade para
ingerir ou no a substncia capaz de embriagar tal liberdade contamina (se
transfere para) o momento da conduta (Moura Telles) presumindo-se que
no instante da prtica delitiva o sujeito era livre e culpvel (Silva Franco). A
ao criminosa presumidamente livre porque livre em sua causa.
,

A doutrina no concorda com tal premissa mesmo porque essa no seria


a correta interpretao da actio libera in causa (Cirino dos Santos). Infelizmente, a soluo adotada de forma praticamente pacfica na jurisprudncia
,

como constata Bittencourt.

Percebe-se que tal viso da actio libera in causa a transforma em presuno


contra o acusado, responsabilidade objetiva incompatvel com a concepo
de direito penal em um Estado Democrtico de Direito (Silva Franco). No
,

entanto, qual outra soluo poderia ser adotada? Como deixar de sancionar

tantos casos de graves leses praticadas em embriaguez profunda frente


demanda social punitiva? No h, na concepo da jurisprudncia brasileira
,

teoria que melhor resolva um maior nmero de casos. Da a adoo da odiosa


interpretao da referida teoria atendendo de forma confessa mais aos interesses preventivos sociais que s garantias penais individuais democrticas
,

Solues propostas pela doutrina: 1) criao de um tipo autnomo para a


embriaguez que resulta na prtica delitiva (Silva Franco); 2) para que possa
responder por crime doloso deve no momento anterior autocolocao em
estado de embriaguez representar e querer a realizao do crime determinado (Cirino dos Santos Dotti), o que seria aplicao mais fiel da actio libera
,

in causa

que se dirigiria no apenas culpabilidade, mas tambm ao dolo.

Acidental: o estado de embriaguez no resultado da inteno ou da falta


de cautela do sujeito, mas sim de caso fortuito ou fora maior. So os casos
em que a ingesto da substncia forada camuflada ou imprevisvel (sujeito
cai acidentalmente em uma piscina de vinho).
,

no h como se aplicar a actio libera in causa, pois o sujeito


no era livre no momento da ingesto da substncia. Tambm no possvel ignorar a importncia da embriaguez como fato que vicia a liberdade do
sujeito. Assim a embriaguez completa afasta a culpabilidade (absolvio
Em tais casos

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

116

prpria), bem como a incompleta propicia (condenao e) reduo de pena,

conforme letra do art. 28, II, 2. do CP.


,

As expresses embriaguez completa ou incompleta no levam em considerao um determinado e preciso ndice de lcool no sangue, mas sim o juzo
feito pelo julgador sobre a influncia do lcool na livre determinao do ru.

Patolgica: o alcoolismo ou doena congnere, capaz de propiciar a


inimputabilidade, cujos efeitos j foram estudados.
Importante salientar que, quando o torpor ou patologia forem causados
por substncias entorpecentes, os instrumentos legislativos esto previstos
na legislao especial, embora tenham consequncias muito parecidas.
1) Preordenada: circunstncia agravante do art. 61, II, alnea l,
do CP;

2) Voluntria ou culposa: no gera inimputabilidade nos termos


do art. 28, II, do CP (ac/o libera in causa);

Embriaguez

a) completa: afasta a culpabilidade (art.


3) Acidental

28, 1.);

b) incompleta: diminui a pena (art. 28,


2.);

4) Patolgica: a doena mental que pode gerar a inimputabilidade nos termos do art. 26 do CP.

EMOO E PAIXO

Apesar das crticas da doutrina, a emoo e a paixo no tm relevncia,


salvo nos casos de previso especfica, como no homicdio, na leso corporal,
e como componente da atenuante do art. 65, III, c, do CP.
A moderna teoria tem enfrentado - ainda de forma minoritria - tal po-

sicionamento legislativo (Nahum), argumentando que o exame da emoo e


paixo deveria ser considerado em sua fora real na determinao do comportamento, uma vez que impossvel ignorar a importncia de tais fatores no agir
humano. O mito do homem plenamente racional e a vergonha das emoes,

que o tornaria impuro, deveriam ser deixados para trs. Como fatores que
influenciam o comportamento e a liberdade de racionalmente escolher entre
o caminho do Direito e do ilcito, provvel que em futuro prximo venham
a ter outro enfoque no estudo da culpabilidade.

117

Cap. 6 .CULPABILIDADE

POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE

O desconhecimento da lei inescusvel. No direito penal ainda que


,

vigore o princpio muito importante a percepo da chamada conscincia


,

profana do injusto. que se o sujeito no tem, pelas suas circunstncias especficas, condies de conhecer o contedo do injusto, no tem liberdade
para escolher entre o caminho do Direito e o do ilcito. Se no tinha condies
de se motivar pela norma no pode ser censurado por ter agido em sentido
,

contrrio ao do ordenamento.

Erro de proibio significa a equivocada percepo acerca do que


proibido e permitido. Se o sujeito no sabe que o proibido proibido, atua
em erro de proibio no tendo atual conscincia da ilicitude. A falta de
atual conscincia da ilicitude afasta a culpabilidade? No apenas a falta de
potencial conscincia da ilicitude afasta. E o que a potencial conscincia
,

da ilicitude? a possibilidade de conhecimento do injusto nas especficas


circunstncias do sujeito.
Por tal razo

classifica-se o erro de proibio em evitvel e inevitvel.


Evitvel se o sujeito no sabe que o proibido proibido mas poderia saber
nas circunstncias. Inevitvel se o sujeito no sabe que o proibido proibido
,

nem poderia saber nas circunstncias

O erro de proibio inevitvel dirime a culpabilidade

O evitvel diminui

a pena.

Exemplo: senhor idoso trabalhador rural desde a infncia, analfabeto


e sem aparelho de televiso em casa aprisiona ave da fauna silvestre, pra,

ticando injusto penal previsto na lei ambiental. No tem conhecimento de


que realiza conduta proibida, nem poderia ter em suas circunstncias, uma
vez que tal conduta era praticada por seu av seu pai, e desde criana tem
tal divertimento sem qualquer objeo. Como v centenas de aves todos os
,

dias

no consegue imaginar o escoamento do recurso natural, e certamente

teria dificuldades para imaginar o bem jurdico meio ambiente como carente de proteo. Como houve erro de proibio inevitvel queda afastada a
,

culpabilidade.

Exemplo: estudante de medicina imagina que crime de corrupo


oferecer dinheiro para funcionrio pblico deixar de praticar ato de ofcio
,

mas no para que pratique ato devido como prev a lei. Oferece dinheiro
,

para que oficial de justia cumpra mandado de citao dentro do prazo e


processado. Possvel reconhecer a diminuio de pena pelo erro de proibio

118

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

evitvel, pois no tinha conhecimento da proibio, ainda que as circunstncias o permitissem.

verdade que o erro de proibio no tem grande incidncia na jurisprudncia brasileira, mas a justificativa para tanto o desprezo arraigado
em nossa cultura pela noo de culpabilidade. A construo dogmtica, sem
dvida, se justifica.

possvel ainda falar em descriminantes putativas por erro de proibio,


tambm chamado erro de proibio indireto (em contraposio ao erro sobre
a proibio da conduta, que seria o direto), ou erro de permisso. No caso,

o sujeito imagina que exista causa excludente de antijuridicidade que no


prevista no ordenamento, ou se equivoca quanto aos limites da justificao.
Vale mais uma vez lembrar que pela adoo da teoria limitada da cul-

pabilidade, o erro quanto aos pressupostos fticos (situao de fato) de uma


causa de justificao afasta o dolo, e se inevitvel tambm a culpa (erro de
tipo permissivo). O erro quanto existncia ou limites de descriminante
(no ordenamento jurdico) resulta em afastamento da culpabilidade (erro
de proibio). Se adotssemos a teoria extremada - mudana sugerida pela
doutrina majoritria - em todos os casos referidos seria afastada a culpabilidade por erro de proibio.

A consequncia do erro de proibio indireto a mesma do direto, ou

seja, se o erro evitvel, diminui a pena. Se inevitvel, afasta a culpabilidade.


Exemplo: sujeito chega em casa e v a esposa aos beijos com o vizinho.
Imagina que exista a descriminante especfica da legtima defesa da honra,
e lava seu orgulho com sangue, matando ambos. Tambm o sujeito que, por
interpretar de forma equivocada a mensagem de determinados filmes norteamericanos, entende que pode disparar contra qualquer um que esteja no
-

interior de seus domnios sem autorizao. No primeiro caso, o sujeito se

equivoca quanto existncia de descriminante. No segundo, quanto aos


limites de descriminante existente.

Nos casos em que o erro de proibio se refere a crime omissivo, em


que o sujeito desconhece seu dever jurdico de agir, alguns doutrinadores
o classificam como erro de proibio mandamental, visto que o sujeito erra
sobre a existncia do mandamento normativo de agir. As consequncias so

as mesmas das espcies de erro de proibio anteriores, ou seja, se evitveis,


diminuem a pena, e se inevitveis, afastam a culpabilidade.

Cap. 6 . CULPABILIDADE

119

DELITO PUTATIVO POR ERRO DE PROIBIO

O que delito putativo por erro de proibio? Delito putativo seria o delito
errado, o delito imaginrio. Diz-se delito putativo porque embora o sujeito
imagine estar praticando delito no est, ou seja, o delito apenas existe na
cabea do sujeito, o delito imaginrio. O delito putativo pode ser: (a) por
erro de tipo; (b) por erro de proibio; (c) por obra do agente provocador.
,

Delito putativo por erro de tipo: o sujeito erra quanto existncia das elementares do tipo, imaginando presente nas circunstncias fticas elementar
de crime que, se realmente existisse traria relevncia penal conduta. o
,

que ocorre em grande parte dos casos de impropriedade absoluta do objeto.


No caso do sujeito que desfere golpes contra um corpo sem vida imaginando
praticar homicdio, o delito de homicdio apenas existe na cabea do sujeito,
,

ou seja, imaginrio, putativo. O sujeito imagina presente no mundo real


a elementar

"

"

algum que, se realmente existisse, traria relevncia penal


conduta. Como se trata de um corpo sem vida ou seja, no algum o crime apenas existe na cabea do agente e a conduta no tem relevncia penal.
"

"

Delito putativo por erro de proibio: o sujeito imagina por equivocada


percepo do contedo do ordenamento jurdico penal, que determinada
conduta seja criminosa mas na verdade no . o caso da livre relao in,

cestuosa entre pessoas maiores e capazes. Muitos imaginam que qualquer


relao sexual entre pais e filhos ainda que maiores e capazes, seja criminosa.
No . Trata-se na hiptese de delito que apenas existe na cabea do agente
ou seja, imaginrio, putativo. O sujeito imagina proibida conduta permitida
,

pelo ordenamento e, assim, erra sobre a proibio.


Delito putativo por obra do agente provocador: o sujeito imagina que est
praticando um crime, mas apenas participa de jogo de cena" criado pela
"

autoridade estatal para angariar provas sobre fatos anteriores (vide "Crime
Impossvel por Obra do Agente Provocador" no captulo Do Crime - Fato
Tpico").
"

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA


Baseia-se na teoria da normalidade das circunstncias

ou seja, o legis-

lador previu como reprovveis determinadas condutas imaginou a atitude


do sujeito em circunstncias normais. Se as circunstncias esto substancialmente alteradas de forma a alterar a normal liberdade de percepo e opo
entre o caminho do Direito e o caminho do ilcito a reprovabilidade tambm
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

120

ser influenciada. Assim, se as circunstncias tornam a conduta diversa (de

acordo com o Direito) inexigvel, fica afastada a culpabilidade.


Ainda que sejam aceitas no Brasil as chamadas causas supralegais de

inexigibilidade de conduta diversa, baseadas nas ideias acima expostas, nossa


legislao traz duas hipteses expressas que tratam de casos de inexigibilidade:
coao moral irresistvel e obedincia hierrquica.
6

/ Coao moral irresistvel

A violncia fsica afasta a existncia de conduta. A coao moral mantm


a conduta, mas afasta a liberdade na tomada da deciso. Se irresistvel, ta-

manha a influncia na referida liberdade que a atitude passa a no ser passvel


de censura, de reprovabilidade.
Assim, a coao moral irresistvel afasta a culpabilidade.

Exemplo: sujeito ordena, com o emprego de arma de fogo, que namorado

d um tapa na namorada. at possvel, mas no exigvel, que ele enfrente


a ameaa. Praticada a conduta, ficar afastada a culpabilidade, uma vez que
absolutamente viciada sua liberdade para optar entre o caminho do lcito e

do ilcito. claro que em tais casos o coator responder pelo crime praticado
(vide "Autor Mediato", no captulo "Concurso de Pessoas").
6

2 Obedincia hierrquica

H obedincia hierrquica na ordem no manifestamente ilegal de superior para inferior hierrquico, com vnculo pblico.
Entende-se como manifestamente ilegal aquela que, nas circunstncias

dadas, sequer despertaria dvida acerca de sua correo na mente do inferior,


que a perceberia ilegtima incontinenti.

O vnculo deve ser pblico, no valendo o eclesistico e o particular.


Assim como na coao moral irresistvel, na obedincia hierrquica o

superior responde pelo crime como autor mediato (a matria ser estudada
em

Concurso de Pessoas").

"

121

Cap.6 . CULPABILIDADE

a) etria: menor de 18 anos (art.


27 do CP);

1) Inimputabilidade

b) Embriaguez acidental (art.


28, 1. do CP);
c) Desenvolvimento mental

incompleto ou retardado (art.


26 do CP).

2) Erro de Proibio Inevitvel (art. 21 do CP)

3) Inexigibilidade de
conduta diversa (art.
22 do CP)

a) coao moral Irresistvel;

b) obedincia hierrquica.

OBS. So aceitas causas supralegais decorrentes da culpabilidade.

Concurso de Pessoas

Assim como tantas outras atividades da vida, a prtica criminosa pode


ser realizada por mais de um agente. Em tais casos, os estudiosos sentiram-se
obrigados a desenvolver teorias que melhor resolvam a responsabilidade de
cada um dos envolvidos.

As teorias podem ser divididas, quanto incidncia tpica das pessoas, em


dualista e pluralista. Para a teoria monista, todos os que colaboram na
prtica delitiva respondem pela mesma infrao. Para a dualista, os coautores
respondem por uma infrao, e os partcipes por outra. Para os pluralistas,
cada colaborador deve responder por uma infrao diversa.
monista

No Brasil, adotada a teoria monista, conforme art. 29 c/c art. 30 do CP.

Todos os que colaboram na prtica de um crime devem ser sancionados com


as penas a ele cominadas. Mais ainda, o art. 30 determina a comunicao dos
dados de natureza subjetiva quando elementares do crime.

Comunicabilidade dos dados de natureza tpica: os dados da previso


tpica incriminadora podem ser divididos em elementares e circunstncias,
conforme j estudado no captulo fato tpico ". Tambm podem ser divididos
em objetivos e subjetivos. Subjetivos quando se referem ao sujeito e suas
peculiaridades, e objetivos quando se referem a aspectos externos ao sujeito.
Todos os dados de natureza objetiva, ou seja, tanto as elementares como as
"

circunstncias comunicam-se a todos os colaboradores no caso de concurso

de pessoas. Tais concluses podem ser extradas da interpretao do art. 30,


que poderia ser lido como todos os dados da figura tpica se comunicam,
salvo as circunstncias de carter subjetivo
"

"

H, no entanto, excees teoria monista, ou seja, hipteses nas quais,


apesar de presentes os requisitos do concurso de pessoas, os colaboradores
no respondero pelo mesmo crime: 1) previso expressa da conduta de cada
colaborador em tipo autnomo; 2) cooperao dolosamente distinta.

124

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Previso especial e autnoma da conduta dos colaboradores: em alguns casos


o legislador prev de forma especial, a punio por infraes diversas, ainda
que presentes os requisitos do concurso de pessoas acerca de determinado
fato. Como h previso especial perde espao a regra geral da concepo
monista. So consagrados os casos da corrupo ativa e passiva (quem oferece
a vantagem pratica um crime e quem recebe outro - arts. 317 e 333 do CP)
e autoaborto e prtica de aborto com consentimento (a gestante responde
em relao a um tipo e o agente que realiza o procedimento por outro - arts.
124 e 126 do CP). Em tais hipteses ainda que presente o liame subjetivo e
a relevncia de cada comportamento para a proibida leso ao bem cada um
responder por infrao prevista em tipo especfico.
,

Cooperao dolosamente distinta (ou colaborao em crime de menor


gravidade): Conforme o art. 29, 2. do CP, o agente que quer participar de

crime menos grave responde, a princpio, pelas penas deste. mais uma consequncia do princpio da culpabilidade, pois se o agente no assumiu o risco
da conduta proibida no pode responder por crime doloso praticado. Deve
responder nos limites de seu dolo. Mais e ainda se a aderncia da vontade
se deu apenas em relao a fato menos grave no h realmente concurso de
,

pessoas em relao ao fato mais gravoso (falta o requisito do liame subjetivo


em relao a ele). o que a doutrina chama de excesso do colaborador que
,

vai alm do concurso de vontades

e deve responder sozinho pelo excesso.

H exemplo clssico do sujeito que acreditando que nenhum dos comparsas est armado, aceita participar de crime de furto, acreditando que o local
dos fatos est abandonado. Enquanto aguarda do lado de fora de determinada
residncia os que adentraram percebem que h uma arma cada do lado de
fora da casa e a apanham. Com a arma acabam por matar o proprietrio que
l estava e reagiu ao crime. O sujeito que estava aguardando do lado de fora
,

no poderia responder por latrocnio, mas to somente por furto pois era o
limite de seu tipo subjetivo. Da mesma forma se o sujeito que ingressa na casa
resolve aps entrar e perceber que h uma moa na casa, praticar um estupro.
,

A parte final do referido 2. do art. 29 do CP alerta que h aumento de


pena se o resultado criminoso mais grave era previsvel.
1

REQUISITOS PARA O CONCURSO DE PESSOAS

Os requisitos para que se configure o concurso de pessoas so:


a) pluralidade de pessoas;

Cap. 7 . CONCURSO DE PESSOAS

125

b) liame subjetivo: necessrio que haja aderncia entre uma vontade


e a outra.

Normalmente, ocorre o prvio acordo de vontades. No , no entanto,

necessrio tal acordo, ou seja, o liame recproco. reconhecido o liame


subjetivo ainda que haja apenas a aderncia de uma vontade outra, sem a

reciprocidade. o caso da empregada que abre a porta para que ladro que
ronda a vizinhana possa furtar eletrodomstico. Ele no aderiu vontade
dela, mas to somente ela dele, e, por isso, em relao empregada houve
concurso de pessoas, e ela poder responder pelo furto. Tambm no necessrio que seja prvio, podendo ser estabelecido durante a execuo. No
h concurso de pessoas, no entanto, se o liame s ocorre aps a consumao.
c) relevncia causal: Se a colaborao querida, mas no tem qualquer

relevncia, no ser punida. o caso de Jos que, sabendo que Joo


quer matar seu cunhado, empresta a seu pedido arma de fogo. Cego
de dio, Joo nem se lembra da arma e mata o cunhado aos pontaps.
No houve relevncia da atuao de Jos.

O requisito da relevncia causal vem perdendo sua configurao original,


que remetia teoria da condido sine qua non e critrio da eliminao hipottica
(vide "Nexo de Causalidade"). O que importa, aqui, se a contribuio foi
importante se houve realmente influncia no mecanismo do fato. Apenas
,

sero excludas aquelas condutas que evidentemente no tiveram qualquer


relevncia.

Se necessria relevncia para a prtica criminosa, claro que a atuao


deve ser anterior consumao do delito. Se posterior resta afastada a hiptese
de concurso de pessoas.

Muitos autores entendem que h um quarto requisito, que seria a unidade de crime, ou seja, que todos respondam pelo mesmo crime. Acreditamos
que no se trata de um requisito para o concurso de pessoas, mas sim uma
consequncia de seu reconhecimento.

Natureza da norma do art. 29 do CP: Possvel aqui refletir sobre a natureza da norma do art. 29, que fundamenta o concurso de pessoas. Trata-se
de norma de ampliao de extenso tpica, ou seja, uma norma da parte
geral que permite ampliar os limites dos tipos da parte especial. Nesse caso,
a ampliao serve para que sejam punidos todos aqueles que, com aderncia
de vontades, colaboram de forma relevante na prtica de infrao penal. Na
ausncia de um tipo que faa a previso dirigir conduzindo terceiros para
que pratiquem roubo a norma de ampliao da adequao tpica permite,
"

"

126

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

sem afronta ao princpio da legalidade que toda colaborao relevante e


consciente seja considerada penalmente relevante. E como ser classificada
a conduta daquele que simplesmente dirigiu presentes os requisitos do concurso de pessoas? Conforme a regra de teoria monista, responder pelo crime
que colaborou para que ocorresse, ou seja, no nosso exemplo, pelo roubo.
,

CLASSIFICAO ENTRE AUTORIA E PARTICIPAO

Na busca de melhor compreender o instituto e trazer segurana na aplicao da pena a cada um dos colaboradores, no caso de concurso de pessoas
foram elaboradas teorias que diferenciam em categorias os agentes. Assim
aqueles que teriam conduta mais importante seriam considerados autores e
os de conduta acessria, menos importante partcipes.
,

podemos fazer uma primeira classificao entre teorias no diferenciadora e diferenciadora: a primeira no aceita a classificao entre autores
e partcipes, entendendo que caber ao juiz sem qualquer classificao que o
auxilie, aplicar a pena de cada um de forma proporcional sua culpabilidade.
Assim

A segunda teoria diferencia os colaboradores em autores e partcipes


auxiliando o julgador no momento de aplicar a sano e comunic-la. Aqui
importante um esclarecimento acerca das expresses "autoria" e "coautoria : na lio de Welzel, coautoria autoria, e, assim podemos concluir que
h "coautoria" se no concurso de pessoas, mas de um colaborador ocupa a
posio de autor.
,

"

Dentro da teoria diferenciadora, ou seja partindo da premissa de que


interessante distinguir autores e partcipes, so vrias as correntes que propem critrios diferenciadores, valendo destacar:
,

Objetivo-formal: a teoria de aplicao mais segura, pois o critrio bastante rgido. Nesta, considera-se autor aquele que realiza o verbo nuclear do
tipo, e partcipe aquele que, sem realizar o verbo nuclear, colabora de outra
forma relevante. Foi muito adotada no exterior e no Brasil podendo ainda ser
considerada majoritria. Embora seja a mais segura, no resolve problemas
simples, pois considera, a princpio, o mandante (mentor intelectual) como
,

partcipe.

Subjetiva: autor aquele que atua com nimo de autor, ou seja, que quer
o crime como seu, e partcipe aquele que atua com nimo de simples auxlio,
que quer o crime para terceiro. Alm da evidente dificuldade em matria
probatria, a teoria que resolve de forma perfeita o problema do mandante

Cap. 7 . CONCURSO DE PESSOAS

127

tem dificuldades para explicar a punio daquele que, contratado para pagar dvida, vem a colaborar na execuo do crime. Querendo o crime como
alheio, seria mero partcipe.
Objetivo-material, objetivo-subjetiva ou teoria do domnio do fato: No traz
nem a segurana da primeira. Busca melhorar a explicao de situaes como a do mandante (considerado coautor) e daqueles que
colaboram na estrutura da prtica criminosa pela diviso de tarefas. Assim
ser autor todo aquele que tiver o controle da existncia e dos motivos da
realizao do fato (quer o crime como seu) sendo que a existncia e a relao
dos requisitos assinalados deve ser percebida e examinada em cada caso concreto. Tem controle da existncia, alm daquele que realiza o verbo tambm
o que colabora de forma relevante dentro de uma diviso de tarefas.
contornos slidos

Na hiptese de diviso de tarefas ensina Nilo Batista que a ideia de


,

"

co-

"

se destaca, eis que todos detm o controle a partir da fragmentao


operacional da atividade comum.
autoria

As noes sobre a chamada teoria do domnio do fato so as mais diversas

o que se pode perceber desde a classificao como teoria objetivo-material


(relevo apenas para o maior risco ao bem causado pelo agente) e objetivosubjetiva, sendo que apenas a segunda lembra do critrio subjetivo e lhe d
maior importncia. Sem dvida a teoria que d maior amplitude ao conceito
de autor, o que, a princpio, implica na maior gravidade da interveno penal.
Sua crescente adoo pode ser compreendida como reflexo da demanda de
interveno punitiva frente chamada criminalidade organizada facilitando
,

uma maior represso.

Partcipe mais uma vez, seria um conceito por excluso: ser aquele
que colabora na prtica delitiva sem ter o controle da existncia e motivos do
fato como o sujeito que empresta arma ou instiga vizinho vingativo a matar
o cachorro de estimao da sogra.
,

"

Conforme art. 29, 1., do CP, se a colaborao do sujeito considerada


participao de menor importncia a pena pode ser reduzida de 1/6 a 1/3.
"

A pouca importncia que a jurisprudncia d ao tema permite concluir


que adote, de forma majoritria, teoria no diferenciadora, apesar da referncia expressa na exposio de motivos da parte geral do Cdigo Penal (n 25).
.

FORMAS DE PARTICIPAO
A participao pode ser classificada como:

128

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

a) moral

Induzimento: fazer surgir na mente do agente o propsito de praticar

a infrao penal. o caso do sujeito que confessa a outro que no


aguenta mais as visitas da sogra, e este sugere, com seriedade,
que voc no a mata?

"

por

"

Instigao: fomentar propsito criminoso preexistente Aqui o agente


j tem a ideia da prtica delitiva, que encorajada por terceiro. Sujeito
diz que vai matar a sogra, e o terceiro o instiga: "V mesmo, ela no
merece viver... Por atuar na mente do agente, as formas induzimento
e instigao so chamadas de participao moral.
.

"

b) material

Auxlio material secundrio: aquele que se desdobra no mundo dos


fatos, sem, no entanto, configurar a autoria, como o caso do sujeito
que empresta mapa do local ou arma para a prtica delitiva. Alguns
chamam o auxlio material secundrio de cumplicidade.

Apenas h punio pela participao se o crime chega ao menos a ser


tentado, ou seja, a atuao daquele que quer colaborar (instigando, induzindo), mas no consegue sequer fazer o iter chegar ao incio da execuo, no
ser merecedora de interveno penal.

Por ter natureza acessria, a relevncia penal da participao depende


da relevncia da conduta delitiva principal. H vrios graus de considerao
da acessoriedade previstos pela doutrina:

.
.

Acessoriedade mnima: basta que a conduta principal seja tpica para


que possa ser relevante penal a participao;
Acessoriedade limitada: para que seja punvel a participao preciso
,

que o fato seja ao menos tpico e antijurdico. adotada no Brasil;


.

Acessoriedade mxima ou extrema: para que seja punvel a participao

alm de ser tpico e antijurdico, o fato deve ser culpvel;

Hiperacessoriedade: preciso que a conduta principal seja tpica


antijurdica, culpvel e punvel para que haja, a princpio, participao

punvel.
4.

AUTORIA MEDIATA

Considera-se autor mediato aquele que se serve de um inculpvel ou


algum que esteja incidindo em erro como instrumento para a prtica cri-

129

Cap. 7 . CONCURSO DE PESSOAS

minosa. o caso do sujeito que manda criana de 5 anos de idade cortar o


pescoo do vov ou que pede para que o louco pule da janela garantindo que
ir voar (o louco seria utilizado para provocar a prpria morte). Tambm do
coacto e do inferior hierrquico, nos casos de inexigibilidade de conduta diversa. Tratamos do erro no caso do mdico que se utiliza da enfermeira para
aplicar injeo letal em paciente (ela no tem conscincia que mata - erro de
tipo determinado por terceiro). No confundir com mandante que j teve
abordagem em tpico anterior.
,

H autores que classificam ainda, como autoria mediata o caso do


sujeito que cria situao de justificao para terceiro, buscando a leso de
,

determinado bem. o caso daquele que induz "A" a lesar "B", sabendo que
"

"

est armado, conseguindo assim que "B" mate "A". Como ambos teriam
sido instrumentos para a morte de A haveria autoria mediata.
B

"

"

AUTORIA COLATERAL

Trata-se da prtica coincidente do mesmo crime por mais de um agente


sem que haja liame subjetivo (consequentemente, sem concurso de pessoas).
No caso, dois sujeitos um sem conhecer o outro nem saber de suas inten,

es, ficam cada um de um lado de um desfiladeiro aguardando que a vtima


comum passe. No mesmo instante os dois atiram. Como falta o requisito do
liame subjetivo para que haja concurso de pessoas cada qual responder pelo
resultado que causar, se causar (se o disparo letal for de A "B" responder
apenas por homicdio tentado).
,

"

"

AUTORIA INCERTA EM AUTORIA COLATERAL

Se, no caso anterior, no for possvel distinguir, pela deficincia de provas,


quem foi o autor do disparo letal, o que ocorre? No possvel punir apenas
um pela consumao pois no se sabe qual foi. No se pode punir ambos
,

pelo resultado, pois no houve concurso de pessoas. A nica soluo punir


ambos por tentativa, que o limite da certeza da conduta de cada um.

Classificao dos Crimes

Alm das classificaes j enumeradas at aqui h outras que permitem


,

compreender melhor os tipos da parte especial.


1

CRIME INSTANTNEO E CRIME PERMANENTE

Crime instantneo aquele cujo momento consumativo no perdura no


tempo, aperfeioando-se em um nico instante como o homicdio e o furto.
Crime permanente aquele cujo momento consumativo perdura no tempo
,

como no caso do sequestro.

Os crimes instantneos podem ainda, ser classificados como de efeitos


permanentes e de efeitos no permanentes. H crimes que, embora se consumem em frao de segundos tm efeitos perenes e no controlveis pela vontade do agente como o homicdio (a doutrina costuma assinalar aqui tambm
a bigamia). Outros podem ter seus efeitos revertidos como o caso do furto.
,

CRIME DE FORMA LIVRE E CRIME DE FORMA VINCULADA

O crime de forma livre permite que se alcance o resultado por qualquer


meio escolhido (aborto) enquanto o de forma vinculada traz de maneira
,

especfica qual a forma que torna relevante penal alcanar o resultado


,

(curandeirismo).
3

CRIME COMUM E CRIME PRPRIO

Crime prprio aquele que exige do sujeito ativo ou passivo qualidade

especial. O peculato exige do sujeito ativo a qualidade de funcionrio pblico. O infanticdio exige quer do sujeito ativo, quer do passivo, qualidades
especiais (estar em estado puerperal ser neonato ou nascente). Crime co,

132

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

mum quanto aos sujeitos aquele que no exige do sujeito ativo ou passivo
qualquer qualidade especial.
4

CRIME DE MO PRPRIA

aquele que no admite coautoria (mas pode, em regra, admitir participao), ou, ainda, aquele no qual o sujeito no pode se valer de outra pessoa
para pratic-lo. Exemplo o falso testemunho: como cada um depe em
seu momento, no possvel a prtica em coautoria, tampouco possvel que
terceiro deponha em lugar daquele que deveria testemunhar.
5

CRIME VAGO

Crime que tem como sujeito passivo entidade sem personalidade, como
a famlia, no caso da calnia contra os mortos.
6

CRIME DE DANO E CRIME DE PERIGO

Consumao apenas com a possibilidade de dano. Ex: rixa, contgio venreo. Dividem-se em: (a) Perigo concreto - descrio do tipo alude a perigo
ocorrido, real, de leso, devendo, portanto, ser comprovado. (Queiroz); (b)
"

"

Perigo abstrato/presumido - a simples prtica da ao tipificada, independe


de qualquer risco, presuno jris et de jure. No precisa ser comprovado.
Queiroz critica-o sob alegao de que ofende ao princpio da lesividade.
Crime de dano aquele cujo tipo prev dano ao bem jurdico, enquanto

crime de perigo aquele cujo tipo prev perigo ao bem, ou seja, se consuma
com a possibilidade de dano. Se o perigo se refere pessoa ou pessoas determinadas, trata-se de crime de perigo individual. Se atinge nmero indeterminado de pessoas, fala-se em crime de perigo coletivo.

Os crimes de perigo podem ainda ser classificados como crimes de perigo


abstrato e de perigo concreto. Crime de perigo abstrato se a norma presume
o risco ao bem jurdico a partir, to somente, da prtica da conduta descrita
no tipo, ou seja, so casos nos quais a norma parece se referir diretamente
conduta e no criao de risco juridicamente desaprovado. Crime de perigo
concreto se, alm da prtica da conduta, preciso que esta tenha gerado realmente um incremento proibido de risco ao bem concretamente considerado,
ou seja, a descrio do tipo alude a perigo ocorrido, real, de leso, devendo,
portanto, ser comprovado (Queiroz).
,

"

"

Cap. 8 . CLASSIFICAO DOS CRIMES

133

Em alguns tipos chamados de perigo abstrato a demonstrao de que o


bem jurdico no sofreu qualquer risco vem resultando em juzo de atipicidade, ou seja, a prtica da conduta permite a presuno da existncia do perigo
,

mas tal presuno seria relativa permitindo prova em contrrio (Mantovani).


,

H grande setor da doutrina com o qual concordamos, no sentido de


compreender inconstitucional o crime de perigo abstrato, uma vez que o
sujeito responde alm dos limites de sua demonstrada responsabilidade
(responde como se tivesse colocado em risco um bem, o que no se sabe se
realmente ocorreu). Tambm porque um direito penal Democrtico s pode
existir para proteger bens jurdicos, e atuar quando h real (e no presumida)
leso ou risco de leso aos bens sob pena de perda de limites na ingerncia
,

estatal sobre a esfera de direitos individuais.


7

CRIME UNISSUBSISTENTE E CRIME PLURISSUBSISTENTE

Unissubsistente aquele que no tem lapso temporal entre o momento


do incio da execuo e a consumao como a injria verbal e a omisso de
,

socorro. O momento do incio da execuo coincide com o momento consumativo.

Plurissubsistente aquele em que h lapso temporal entre o momento


do incio da execuo e a consumao como no homicdio e no furto.
,

A grande importncia dessa classificao que no cabe tentativa de


crime unissubsistente, pois no possvel iniciar a execuo sem atingir a
consumao.
8

CRIME UNISSUBJETIVO (CONCURSO EVENTUAL)


E CRIME PLURISSUBJETIVO

H crimes que podem ou no ser praticados por um grupo de pessoas

So os chamados crimes unissubjetivos ou de concurso eventual

como o

furto o roubo e o homicdio.


,

Outros so necessariamente praticados por mais de um agente


no caso da quadrilha da rixa e da bigamia.

como

Os crimes plurissubjetivos podem ainda ser classificados em:

a) de condutas paralelas: caso as condutas coincidam (quadrilha);


b) de condutas contrapostas: a conduta de um enfrentar a do outro
(rixa);

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

134

c) de condutas convergentes: ainda que no coincidam, diferem, sem


enfrentamento, na busca do fim (bigamia).
8

1 Crime pluriofensivo

Aquele que lesa ou expe a risco de leso mais de um bem jurdico, como
o roubo (patrimnio e liberdade individual/integridade fsica).
8 2 Crime exaurido
.

Diz-se que o crime est exaurido caso aquelas circunstncias que apenas
ocorrem aps a consumao sejam totalmente aperfeioadas. Damsio menciona o exemplo do crime de incndio, que estaria exaurido no momento em

que a casa resta totalmente devorada pelo fogo, ou no falso testemunho, que
se consuma com o simples depoimento, mas estaria exaurido no momento
em que o falso atinge seu objetivo de condenar um inocente.
9

DELITOS DE IMPRESSO
Definidos como aqueles que causam resultado anmico na vtima. Divi-

dem-se: (a) delitos de inteligncia-realizam com engano. Ex: estelionato; (b)


delitos de sentimento - atacam faculdades emocionais. Ex: injria; (c) delitos
de vontade - incide sobre a vontade da vtima. Ex: constrangimento ilegal.

10. DELITOS DE ALUCINAO = CRIME PUTATIVO POR ERRO DE


PROIBIO
Agente pensa que cometeu crime, mas na verdade sua conduta no passa
de irrelevante penal.

11. DELITOS DE ENSAIO/DE EXPERINCIA/


DE FLAGRANTE PREPARADO

Aquele que autoridade prepara/induz/provoca a prtica delituosa.


12. CRIME A PRAZO

A consumao desses crimes depende de determinado lapso, como o

transcurso de mais de 30 dias no art. 129, 1.

pargrafo nico.

ou de 15 dias no art. 169,

Cap. 8 . CLASSIFICAO DOS CRIMES

135

13. CRIME MULTITUDINRIO


" o praticado por uma multido em tumulto, espontaneamente orga-

nizada no sentido de um comportamento comum contra pessoa ou coisas


(Hungria)

"
.

14. CRIME COMPLEXO

(a) Sentido amplo - criar um segundo crime a partir de crime preexistente somado a novos elementos; (b) Sentido estrito - soma ou justaposio
de dois ou mais crimes.

15. CRIMES DE AO NICA


Contm uma s ao descrita no tipo, um nico verbo. Ex: matar, subtrair.

16. CRIMES DE AO MLTIPLA/CONTEDO VARIADO


No tipo h vrias modalidades de conduta. Ainda que praticada mais de
o agente responde por uma s. H vrios verbos. Ex: trfico.
Queiroz alerta para a dificuldade, da prtica, de forma tentada, diante da

uma conduta

diversidade de verbos.
17. CRIME DE DANO CUMULATIVO

So condutas que, isoladas, no so capazes de atingir o bem jurdico


de forma relevante, mas, na repetio, traro sria leso. O crime contra o
meio ambiente o exemplo mais claro: a derrubada de uma dezena de rvores
no capaz de desequilibrar o meio ambiente mas a cumulao dos danos
repetidos capaz de lesar o bem jurdico de forma irreparvel.
,

18. CRIMES DE RESULTADO CORTADO

O sujeito busca a produo de um resultado externo ao tipo, em momento posterior sem necessidade de nova interveno sua, como no caso da
,

extorso mediante sequestro.


19. CRIME MUTILADO DE DOIS ATOS

O sujeito s ir atingir seu objetivo se, aps completar o tipo, praticar


uma nova conduta, externa previso tpica original, como no caso do crime
de moeda falsa.

136

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

20. CRIME DETENDNCIA

o que exige especial inteno do agente. exemplo claro que o crime


contra a honra, em que uma mesma expresso ou afirmao pode configurar o crime ou ser irrelevante penal, dependendo da inteno do agente de
atingir a honra.

21. CRIME DE PREPARAO


aquele no qual se vislumbra a impacincia do legislador, que ansioso
por proteger o bem jurdico, aumenta o mbito de proteo jurdico-penal
para alcanar e incriminar condutas que seriam, a princpio, meros atos preparatrios. Exemplos famosos so a quadrilha (art. 288 do CP) e o crime de
petrechos para falsificao de moeda, previsto no art. 291 do CP.
22. CRIME DE MPETO

o praticado sem premeditao.

Teoria da Pena

CONCEITO DE PENA

H duas espcies de sano penal: a pena e a medida de segurana.


A pena tem como caracterstica:

a) ser um sofrimento: o direito penal tem como instrumento o mal, o


castigo, que tenta obstar um comportamento, sendo raro o uso de
medidas positivas para estimular comportamentos desejados, como
as regalias previstas genericamente na lei de execuo penal;

b) referncia ao passado: a pena s pode ser aplicada em razo da prtica


de um mal passado, e no pela previso de mal futuro;

c) devido processo penal: a violncia do Estado s se legitima pelo processo


constitucionalmente previsto. Sem o devido processo, o mal imposto

pelo Estado violncia arbitrria, que escapa ao controle do Direito


e no se adapta ao conceito de pena.

A medida de segurana ser estudada no momento oportuno.

Finalidades da pena: H diversas correntes que buscam justificar a aplicao da pena a partir de suas finalidades. Podemos dividir, de maneira sinttica, em teorias retributivas (absolutas) e preventivas (relativas). H ainda
as concepes mistas ou eclticas, que, na busca das vantagens de ambas,
findam por unir as concepes.
/ /
.

Teorias absolutas

Partem da concepo de justia enquanto igualdade, ou seja, ao mal do


crime o mal da pena, tendo origem na ideia do Talio.

138

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

No se pune para que algo ocorra mas sim porque o crime foi cometido.
,

muito criticada por no ter fundamento racional por no buscar um fim de


pacificao social ou reduo da violncia, assemelhando-se com a vingana.
,

A grande vantagem dessa concepo trazer limite relacionado ao fato


para a punio, pois se a sano quer compensar o mal causado, no pode ir
alm dele o que motivo de elogio por parte dos doutrinadores. A ideia de
,

Justia enquanto equilbrio aceita pelo contexto cultural ocidental, o que


ratifica a aceitao da presente teoria tambm no iderio popular
.

72
.

Teorias relativas

Pune-se com fins preventivos. A preveno pode ser dividida em geral e


especial. A preveno geral busca atingir o meio social e a especial tem como
,

objetivo o prprio delinquente.

A preveno geral pode ser:

a) negativa: aplica-se a pena para intimidar potenciais delinquentes


utilizando o apenado como exemplo;
b) positiva: pune-se para que seja comunicada (reforada) a vigncia da

norma, que teria sido abalada com a prtica delitiva


A preveno geral negativa tem grande fora por fazer coro crena de
que o exemplo do castigo (contraimpulso criminoso) capaz de trazer freios
ao potencial infrator raciocnio comumente utilizado nas relaes sociais
informais como famlia, escola etc. As crticas comeam pela ausncia de
.

demonstrao segura da eficcia do modelo com base em pesquisas

Tam-

bm pela instrumentalizao do indivduo que deixar de ser considerado


,

como fim em si passando a ser instrumento de castigo exemplar

Por fim

pela tendncia ao chamado direito penal do terror" pois com a verificao


do crescimento da delinquncia as penas tendem a aumentar, e novamente
"

aumentar, at alcanar castigos desmedidos e incompatveis com os ideais


democrticos. No por acaso era a intimidao e o medo da pena os efeitos
buscados pela imposio de pena no auge do absolutismo
,

A preveno geral positiva teria como vantagem a inexistncia de relao


direta entre a dureza da sano e a comunicao de vigncia da norma o que
,

"

evitaria desde logo a hiptese do terrorismo penal". Por outro lado buscaria
atingir no apenas os eventuais delinquentes mas sim toda a comunidade,
,

por meio da comunicao da vigncia da norma, importante para o restabelecimento da padronizao das expectativas e bom funcionamento das relaes

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

139

sociais. A crtica permaneceria com a instrumentalizao do homem e falta


de comprovao da eficcia.
Aspecto pouco comentado mas igualmente importante que, com a
punio, a comunidade sente aliviada sua carncia de vingana, e no busca
punies alternativas geradoras de violncia (justiceiros, linchamentos).
A preveno especial pode ser:

a) negativa: com a punio, o sujeito fica alijado da sociedade e no pode


praticar crimes. Criminoso trancado no faz mal sociedade.
b) positiva: pune-se para buscar a ressocializao do condenado. A ideia
da ressocializao inspirou nossa Lei de Execuo Penal, conforme
art. 1. da LEP.

A preveno especial negativa tem como ponto favorvel a eficcia plena,


pois realmente invivel ao sujeito isolado ou morto que venha lesar o meio
social. No entanto, sofre grande nmero de crticas: incompatvel com os ideais
democrticos, pois gera a destruio do indivduo, o que confronta com a formao de um Estado racional, pois o sujeito no aceitaria ingressar em Estado
abrindo mo de seu direito vida. Tambm pela carga pouco humanitria
da sano, o que se refletiria na sociedade como o desvalor solidariedade
e compaixo. A preveno especial negativa redunda, invariavelmente, na
pena de morte, cada vez menos aceita pela civilizao ocidental.
A preveno especial positiva tem a vantagem de se preocupar com o
condenado, buscando sua readaptao ao convvio social, o que bom para a
sociedade. As crticas vm pela inviabilidade prtica da proposta, uma vez que no
se consegue, em regime econmico dependente da pobreza, justificar benesses
maiores aos presos que ao mais miservel dos homens livres. Tambm pela possibilidade de manipulao cultural, uma vez que o padro ressocializador seria,
no mais das vezes, a busca do que o Estado espera do cidado, e no a concesso
de meios que permitissem ao indivduo a busca de sua realizao individual.
/3
.

Teorias eclticas

Na busca de somar as vantagens das teorias anteriores, surge corrente


mista, que adota preceitos de ambas. Prevalece, ento, que a pena tem funo
prioritariamente preventiva, mas sempre dentro do limite da culpabilidade
(limite do mal causado, de inspirao retributivista).

No Brasil, conforme art. 59 do CP ("reprovar eprevenir"), adotada uma


concepo ecltica, formada pela soma das posies anteriores.

140

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

1) Retributiva

Justia

(absolutas)

<
<

a) Geral

(atinge todos)

Finalidades

2) Preventiva

da

(relativas)

Pena

b) Especial
(atinge o condenado)

3) Mista/
ecltica

Negativa
Positiva

Negativa

Positiva

Retribuir e Prevenir (Art. 59, CP)

ESPCIES DE PENA

A Constituio Federal permitiu as seguintes no art. 5. XLVI:


,

a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as

"

seguintes:

a) privao ou restrio da liberdade;


b) perda de bens;
c) multa;

d) prestao social alternativa;


e) suspenso ou interdio de direitos

"
.

O Cdigo Penal tem classificao diversa, dividido em trs espcies:

a) pena privativa de liberdade;

b) pena(s) restritiva(s) de direitos;

c) multa

/ Penas privativas de liberdade

H duas no Cdigo Penal: recluso e deteno (a Lei de Contravenes


Penais traz tambm a priso simples).

H diferenas no regime inicial de cumprimento de pena e no tratamento


processual: nos crimes punidos com recluso, h maior facilidade para decre-

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

141

tar a priso preventiva; a internao, na medida de segurana, obrigatria;


e apenas o juiz pode arbitrar fiana.
a) Recluso

A pena de recluso pode ser cumprida em trs regimes iniciais, nos


termos do art. 33 do CP:

Fechado: pena superior a 8 anos;

Semiaberto: pena maior que 4 que no exceda a 8 anos;

Aberto: pena igual ou inferior a 4 anos

Se o condenado for reincidente, no importa a quantidade da pena;


ser sempre regime fechado. Atualmente possvel que o regime seja apenas

agravado, sem a imposio direta de regime fechado, como, por exemplo, na


condenao a menos de 4 anos de recluso ao reincidente, que pode ter fixado
regime semiaberto. H inclusive smula do STJ a respeito:
Smula 269 do STJ: " admissvel a adoo do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos
se favorveis as circunstncias judiciais
"

Se as circunstncias do art. 59 do CP forem excepcionalmente desfavo-

rveis, tambm poder iniciar o cumprimento da pena em regime inicial mais


gravoso do que o indicado pela quantidade de pena. H posies jurisprudenciais permitindo que as circunstncias do art. 59 possam ser utilizadas
tambm em benefcio do acusado para abrandar os efeitos da reincidncia, e

at mesmo, descumprindo o critrio objetivo do art. 33 do CP (tabela citada).


As definies e requisitos para progresso de regime de cumprimento
de pena esto na Lei de Execuo Penal.
b) Deteno

Na pena de deteno, no existe regime inicial fechado. Pode chegar ao


fechado em virtude de regresso.
.

Semiaberto: superior a 4 anos;

Aberto: igual ou inferior a 4 anos

Se for reincidente ou se as circunstncias do art. 59 do CP lhe forem ex-

cepcionalmente desfavorveis, iniciar sempre no regime mais grave previsto


(semiaberto), no importando a quantidade da pena.
c) Priso simples

142

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A priso simples especfica para as contravenes penais e dever ser


cumprida sem rigor penitencirio em estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semiaberto ou aberto, conforme art. 6.
da LCR O condenado priso simples dever estar sempre separado daqueles
condenados recluso ou deteno sendo o trabalho facultativo se a pena
,

no exceder a 15 dias.

Em priso simples prevalece que no possvel o regime fechado, sequer


por motivo de regresso.
,

2 1
.

1 Regimes de cumprimento de pena


a) Regime fechado

Segundo o art. 33 do CP cumprido em estabelecimento de segurana


mxima ou mdia. H grande restrio liberdade do recluso que tem poucas
,

oportunidades de contato com o meio social e mesmo com os outros presos

A LEP chega a prever a cela individual (art 88), trazendo at mesmo espao
mnimo que garanta ao sujeito sua dignidade
.

b) Regime semiaberto

A execuo da pena feita em colnia agrcola industrial ou estabe,

lecimento similar. A restrio da liberdade diminuda sendo, em tese, o


,

condenado recolhido em cela coletiva

e so maiores as possibilidades de

contato com a sociedade.

c) Regime aberto
A execuo da pena se d com o recolhimento noturno e aos finais de
semana em casa de albergado ou estabelecimento adequado Aqui a restrio
liberdade mnima podendo o condenado voltar ao convvio social, trabalhar
.

e manter seus contatos com o ambiente comunitrio e familiar

ainda, a previso de regime aberto domiciliar, apenas para situaes


excepcionais, como o condenado maior de 70 anos de idade ou portador de
doena grave. Tambm no caso de condenada gestante ou que tenha filho
H

menor ou deficiente fsico ou mental.

Pacfica a jurisprudncia no sentido de que no caso de inexistir casa


de albergado ou local adequado para o cumprimento da pena possvel ao
condenado que no satisfaa as condies mencionadas o regime aberto
,

domiciliar. Como praticamente no existem casas de albergado no pas

exceo acaba por se tornar regra ou seja, a imensa maioria dos condenados
em regime aberto cumpre pena em priso albergue domiciliar
,

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

143

ajUUila
*
****

O chamado "RDD", apesar de significar "regime disciplinar diferenciado", no

um regime de cumprimento de pena. , sim, uma sano disciplinar, gravssima,


que tem as seguintes caractersticas:
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano
por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada
II - recolhimento em cela individual

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de
duas horas

IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. O ingresso do preso no RDD s possvel com prvia autorizao judicial, e para tanto
o preso deve incidir em uma das seguintes situaes: (a) prtica de fato previsto
como crime doloso que ocasione subverso da ordem ou disciplina internas ou (b)

preso que apresente alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal
ou da sociedade ou (c) quando recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.
2 1
.

2 Fixao de regime inicial de cumprimento de pena

Para a fixao do regime inicial de cumprimento de pena, a primeira medida notar qual espcie de pena privativa de liberdade est sendo aplicada:
que apenas a recluso admite regime inicial fechado. A deteno e a priso
simples no admitem.
O principal critrio orientador na fixao do regime inicial de cumprimento de pena a quantidade de pena. No caso de recluso, se a pena no
supera 4 anos, so possveis os regimes aberto, semiaberto ou fechado, apenas
admitindo-se regime mais grave que o aberto em razo de excepcional circunstncia do crime ou em caso de reincidncia. Se supera 4 mas no excede
8, podem ser impostos os regimes iniciais semiaberto e fechado, mais uma
vez s prevalecendo o fechado em razo de circunstncias de especfica gravidade do crime ou reincidncia. Se a pena supera 8 anos, apenas poder ser
estabelecido regime fechado. A reincidncia implicaria, pela lei, na fixao
do regime mais severo possvel para a espcie de pena (no caso da recluso,
regime fechado independentemente da quantidade da pena). Apesar da
dico da lei, a Smula 269 do STJ permite a aplicao de regime semiaberto
aos reincidentes condenados pena inferior a 4 anos de recluso quando
favorveis as circunstncias judiciais.
,

144

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

Na deteno se a pena no supera 4 anos, so exequveis os regimes


aberto e semiaberto iniciais de cumprimento de pena prevalecendo o aberto no caso de inexistncia de circunstncia que aponte a especial gravidade
,

do fato concretamente analisado ou reincidncia. Jamais o fechado inicial

repita-se, embora seja vivel no caso de regresso. Se a pena supera 4 anos


apenas aplicar-se- o regime semiaberto, mais grave para a espcie de pena.
No caso de reincidncia a lei manda aplicar o regime mais severo possvel,
qual seja, o semiaberto.

No possvel agravar o regime inicial de cumprimento de pena com


base na gravidade em abstrato do crime, salvo nos casos de crime hediondo e
decorrente de organizao criminosa. Assim, os critrios comentados devem
ser respeitados.
A lei abre uma exceo que permite ao juiz fixar regime inicial mais
gravoso, mesmo ao primrio, desde que as circunstncias do crime, em concreto, indiquem tal gravame. No entanto, apenas as circunstncias do crime
concretamente considerado que podem legitimamente fundamentar tal
operao, no bastando consideraes sobre o crime em abstrato. Assim, em
crime de roubo, por exemplo, no basta ao juiz repetir que o crime de roubo
grave porque cometido mediante violncia, eis que nada fala do caso concreto,
mas sim do crime em abstrato. H at mesmo smulas do STF no sentido

da insuficincia dos argumentos lanados sobre a gravidade em abstrato do


crime: Smula 719 do STF: A imposio do regime de cumprimento mais severo
do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea, e ainda Smula 718 do
STF: "A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui

motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido


segundo a pena aplicada
Muito comum uma contradio interna da sentena condenatria na

fixao da quantidade e do regime inicial de cumprimento da pena: que o


juiz muitas vezes, fixa a pena no mnimo legal por entender que so favorveis
as circunstncias, e no momento seguinte fixa regime mais grave do que o
,

permitido pela lei, interpretando que as circunstncias so desfavorveis.


Para evitar tal contradio, o STJ editou a smula 440: Fixada a pena-base
no mnimo legal vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
,

do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade


abstraa do delito.

Repita-se: preciso motivao com base em dados concretos do fato.


A edio das smulas foi necessria porque muitos julgados aplicavam

145

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

(especialmente) ao crime de roubo regime mais gravoso que o admitido na


lei com base na gravidade em abstrato do roubo, ou seja, porque entendia o
julgador que o regime admitido na lei era brando demais. No cabe, obviamente, ao julgador, julgar a lei, mas sim o caso de acordo com a lei, sob pena
de invaso na esfera de outro poder, o que gerou a edio da smula. Assim,
perfeitamente cabvel a fixao de regime semiaberto ao roubo com emprego
de arma consumado (pena mnima de 5 anos e 4 meses) nos casos em que a
pena no supera oito anos, e deve ser fixado esse regime, a menos que haja
especial circunstncia no fato ou reincidncia do autor. Da mesma forma, no
roubo tentado pode e deve ser fixado regime aberto caso a pena no supera
4 anos, a menos que seja apontada circunstncia de especial gravidade ou
,

reincidncia do condenado.

Com a nova redao da lei de crimes hediondos, ser sempre imposto o


regime inicial fechado no caso de crimes hediondos e equiparados.
Da mesma forma

a Lei 9.034/95 prev regime inicial fechado para os


crimes que decorrem de organizao criminosa.
2 1
.

3 Autorizao de sada
a) Permisso de sada

No caso de falecimento ou doena grave do cnjuge companheiro,


ascendente, descendente ou irmo, ou pela necessidade de tratamento mdico. A sada feita mediante escolta, e o sujeito permanece o tempo todo
,

sob vigilncia. possvel tanto para o condenado em regime fechado como


em semiaberto (em aberto no necessria). possvel tambm aos presos
provisrios.

No se funda na confiana ou na inteno de ressocializao mas sim


na preservao da mnima dignidade e sade do preso.
,

A sada ter a durao do que for estritamente necessrio para que se


atinja sua finalidade.

Pode ser concedida diretamente pelo diretor do estabelecimento carcerrio, mas obviamente possvel o controle judicirio.
b) Sada temporria
Fundada na confiana e no objeto de ressocializao do condenado busca
permitir sua gradativa reintegrao comunidade. Esse tipo de permisso
possvel para o preso em regime semiaberto que j tenha cumprido um sexto
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

146

da pena, bem como tenha comportamento adequado e que os fins da sada


sejam compatveis com a ressocializao.
Pode ser deferida para visita famlia, para frequncia em curso suple-

tivo profissionalizante ou de segundo grau (h entendimento que amplia


tais possibilidades, ou seja, para qualquer atividade de instruo). Tambm
possvel para participao em atividades que, genericamente, contribuam
para o retorno ao convvio social.
No h escolta, e pode ser concedida por prazo de at 7 dias, cinco ve-

zes por ano. claro que na hiptese de frequncia a curso no h limite de


dias, tendo a sada a durao necessria para o cumprimento das atividades
discentes (art. 124 da LEP).

A sada temporria automaticamente cancelada se o sujeito pratica


falta grave, crime doloso, desatende s finalidades do instituto ou tem baixo
rendimento no curso que frequenta. Apenas se for recobrada novamente a
confiana no condenado, ser restabelecido o benefcio.
2 1
.

4 Progresso e regresso de regime de cumprimento de pena


A execuo da pena tem como finalidade a ressocializao do conde

nado, conforme art. 1. da LEP. Entende-se que a devoluo gradativa da

liberdade condicionada ao cumprimento das obrigaes estimula o bom


comportamento do condenado e facilita sua reintegrao. Impossvel negar
que o reingresso gradativo na comunidade mais racional que a passagem
da absoluta privao de liberdade diretamente para as ruas. Da a adoo do
regime progressivo de cumprimento de pena no Brasil. A progresso tambm
importante instrumento de individualizao da pena, uma vez que tratados
de forma desigual aqueles que aderem ao programa oferecido pelo Estado
de trabalho e disciplina e os que persistem na prtica de infraes e irregularidades mesmo dentro do estabelecimento carcerrio. o sistema de bnus

e sanes, adotado h sculos como forma idnea de ajudar o indivduo e


adaptar sua personalidade ao convvio social e diminuir a reincidncia.
a) Progresso
Progresso de regime de cumprimento de pena a passagem de regime
mais gravoso para outro mais ameno, caso o condenado cumpra os requisitos

legais. possvel, assim, a progresso do regime fechado para o semiaberto


e do semiaberto para o aberto. vedada a progresso por salto, ou seja, a
passagem direta do regime fechado para o aberto.

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

147

Os requisitos ordinrios para a progresso so: (a) o cumprimento de

pelo menos um sexto da pena (requisito objetivo) no regime anterior e (b)


mrito do condenado (requisito subjetivo). O mrito avaliado pelo juiz por
meio de relatrio do diretor do estabelecimento carcerrio conforme nova
,

redao do art. 112 da LEP ouvidos o Ministrio Pblico e a defesa. O exame


,

criminolgico no est proibido mas s poder ser determinado pelo juiz em


deciso fundamentada com as peculiaridades do caso concreto nos termos
da Smula 439 do STJ.
,

Conforme a Lei 10.763/2003

o condenado por crime contra a adminis-

trao pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou ou devoluo do produto do ilcito
,

praticado, com os acrscimos legais.

No caso de crimes hediondos e equiparados no suficiente o cumprimento de 1/6 da pena: necessrio o cumprimento de 2/5 da pena, alm
,

do mrito

se no reincidente. Se reincidente o sentenciado, necessrio o


cumprimento de 3/5 da pena para a progresso Controverso se apenas a
,

reincidncia especfica (em crimes hediondos ou equiparados) que aumenta o prazo para progresso de 2/5 para 3/5 sendo essa nossa posio. H
,

posicionamento no sentido de qualquer reincidncia eleva o prazo para 3/5,


ainda que a primeira condenao tenha sido por crime comum
.

Progresso crimes hediondos e conflito de leis no tempo: Antes da


vigncia da Lei 11.464/2007 a letra da lei dos Crimes Hediondos vedava a
,

progresso, mas tal proibio foi considerada inconstitucional pelo pleno do


Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 82.959-7. Com
as alteraes promovidas pela lei 11.464/2007 que entraram em vigor em 29
de maro de 2007 a lei de crimes hediondos passou a admitir progresso e
,

foram fixados os j referidos requisitos de cumprimento de 2/5 de pena para


o primrio, e 3/5 para o reincidente. Grande polmica foi gerada em relao
aos crimes anteriores a 29 de maro de 2007: poderiam progredir com o
cumprimento de apenas 1/6 ou seriam necessrios 2/5 e 3/5?
,

&

posio: devem ser aplicados os marcos de 2/5 e 3/5, pois a antiga lei
proibia a progresso, e a nova lei admite, e assim benfica, e deve ser aplicada
aos fatos anteriores sua vigncia. H que se lembrar que a inconstitucional

lidade da redao original da lei crimes hediondos no foi reconhecida em


e, assim, ela permanecia eficaz.

ADIN

2a
.

posio: a redao original da Lei de Crimes Hediondos era incons-

titucional

e, assim, no integrava o ordenamento, no sendo obstculo jur-

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

148

dico progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos


e equiparados, tanto que a partir de fevereiro de 2006, quando julgado o
HC82959-7, tribunais de todo pas passaram a admitir a progresso quando
cumprido 1/6 da pena. Apenas a partir de 29 de maro de 2007, com a vigncia
da Lei 11.464/2007 que passaram a ser exigidos 2/5 e 3/5 da pena, e, assim,

possvel concluir que a alterao foi gravosa ao ru, e s pode ser aplicada
aos crimes praticados aps 29 de maro de 2007. Aos crimes hediondos e
equiparados anteriores a 29 de maro de 2007, possvel progresso com
1/6 da pena.

A 2.a posio vencedora, visto que o STF editou a Smula Vinculante


26, e o STJ a Smula 471 no mesmo sentido:

Smula Vinculante 26: "Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo
observar a inconstitucionalidade do art. 2. da Lei 8.072, de 25 de julho de
1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos

objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo


fundamentado, a realizao de exame criminolgico."
Smula 471 STJ: "Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados
cometidos antes da vigncia da Lei 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no

artigo 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de


regime prisional.
"

b) Regresso

a passagem de regime mais ameno para mais rigoroso.


possvel a regresso por salto, ou seja, a passagem direta do regime
aberto para o fechado.

Pode ter como justificativa a prtica de crime doloso, a prtica de falta


grave, ou mesmo a condenao por crime anterior se a soma da pena restante

com a pena da nova condenao tornar invivel a manuteno do regime


(exemplo: sujeito que cumpre pena de 5 anos em regime semiaberto e sofre
condenao que aplica mais 6 anos de priso, somando 11 anos de pena a
cumprir. Conforme o art. 33 do CP, a pena que ultrapassa 8 anos deve ser
cumprida em regime fechado, inviabilizando o cumprimento em regime
semiaberto).

Deve ser sempre possibilitado ao condenado defender-se, antes da deciso definitiva sobre a regresso. As decises em sede de execuo desafiam
agravo em execuo.

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

149

c) Falta de vagas em estabelecimento adequado


Vimos que em tese, no possvel a progresso por salto. Tambm que,
o regime semiaberto traz menor restrio liberdade que o fechado.
,

O art. 185 da LEP assevera que haver excesso de execuo sempre que
algum ato for praticado alm dos limites fixados na sentena em normas
legais ou regulamentos.
,

No caso de sujeito que tem direito a regime semiaberto de cumprimento


de pena, quer em razo de fixao originria na condenao quer em razo de
progresso de regime, o que fazer quando no h vagas em estabelecimento
adequado? Duas solues so apresentadas: 1) a manuteno do condenado
em estabelecimento com regime fechado at que seja encontrada vaga ou 2)
,

sua colocao em regime aberto at que a mesma vaga seja providenciada.

Perceba-se, desde logo, que tanto na primeira como na segunda soluo


o sujeito est, juridicamente, em regime semiaberto. Como no h estrutura
para tornar real tal situao jurdica, deve permanecer em outra situao
ftica at que a vaga seja providenciada.

claro que nenhuma das solues ideal mas infelizmente tal dilema
,

comum no pas, dada a falta de infraestrutura para a aplicao da lei.


Prevalece na doutrina (na jurisprudncia h grande controvrsia) a
segunda posio, que permite ao sentenciado aguardar a vaga em regime
aberto, escudada pelos seguintes argumentos: a execuo da pena de forma
mais grave que a admitida na sentena seria flagrante excesso pois regra
bsica da dinmica processual que a providncia executria no pode ir alm
do ttulo emanado da deciso judicial. Por outro lado o Estado culpado pela
falta de vagas e assim seu interesse que deve sucumbir frente liberdade
do indivduo. Por fim sabe-se que a legalidade penal tem como objetivo
exatamente fixar limites ao poder do Estado e a legalidade das penas impede
que seja executada sano de forma mais gravosa que aquela prevista em lei.
Assim deve o sujeito permanecer em regime aberto at que seja providenciada
a vaga em regime semiaberto.
,

Mas, no caso de progresso a passagem direta do regime fechado para o


aberto no seria progresso por salto? No, pois juridicamente o sujeito est
em regime semiaberto. Pela falta de estrutura ficar de fato, em regime aberto,
mas assim que providenciada a vaga dever ser imediatamente transferido
para o estabelecimento adequado.
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

150

Cumprimento de pena em regime aberto (casa de albergado): no caso


de falta de vagas em casa de albergado, embora haja posio minoritria mais
conservadora praticamente pacfico que o sujeito ser beneficiado com
a priso albergue domiciliar.
"

"

2 1
.

5 Trabalho do preso e remio

O direito ao trabalho arrolado na Constituio como requisito para


preservao da dignidade humana. H que se lembrar sempre que os direitos
no atingidos pela condenao so preservados, e que a pena no pode atingir
a dignidade do preso.

Da o direito ao trabalho, que, alm de direito, tambm forma de incentivar a ressocializao do condenado.

Muitos dizem que a lei deveria ser alterada para que o trabalho fosse
obrigatrio no Brasil. J , e h muito tempo. O art. 39 da LEP traz como
dever do preso a execuo do trabalho, e o art. 50 da LEP assinala que falta
grave inobservar tal dever. Assim, o condenado que se nega de forma injustificada a trabalhar recebe sano, prejudicando a possibilidade de progresso,
livramento condicional, sada temporria... Mas a Constituio no veda o
trabalho forado? Sim, no possvel constranger fisicamente (exemplo:
aoite) algum ao trabalho, mas no h inconstitucionalidade em premiar
aquele que trabalha e deixar de premiar o condenado que no se adapta ao

programa estabelecido na lei de execues, trazendo eficcia ao sistema de


bnus e sanes. Mais clara a possibilidade do trabalho obrigatrio quando

se lembra que o trabalho remunerado, sendo garantidos os benefcios da


Previdncia Social.

A remunerao, conforme o art. 29 da LEP, deve atender: (a) indeni-

zao dos danos causados pelo crime desde que determinados judicialmente
e no reparados por outros meios; (b) a assistncia famlia; (c) pequenas
despesas pessoais e (d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas
com a manuteno do condenado, em proporo a ser fixada e sem prejuzo
das destinaes previstas nas letras anteriores. Se sobrar quantia, deve ser
depositada em nome do preso para constituio do peclio, que poder acessar
quando solto, facilitando sua reintegrao social.
O trabalho externo admitido tanto para os presos em regime fechado
como para aqueles em regime semiaberto. No caso de regime fechado, a vigilncia deve ser direta, tomadas todas as cautelas contra a fuga e em favor
da disciplina (art. 36 da LEP).

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

151

Remio pelo trabalho a contagem dos dias trabalhados como cumprimento de pena na razo de um dia de pena para cada trs dias efetivamente
trabalhados. A jornada de trabalho mnima de seis horas e deve ser respeitado o descanso semanal. Apenas vale para o preso em regime fechado e
,

semiaberto, conforme art. 126 da LEP.


lhar

Se em razo de acidente vinculado ao trabalho o preso no puder trabacontinuar a beneficiar-se da remio, at que se recupere.

Remio pelo estudo a contagem de horas de estudo como cumprimento


de pena, na razo de um dia de pena para cada 12 horas estudadas necessrio
que as 12 horas estejam divididas em, ao menos, trs dias.
.

possvel no regime fechado semiaberto, aberto e tambm no livra,

mento condicional.
Admite-se tambm o ensino distncia

desde que certificado pelas

autoridades competentes.
Premio pela concluso do curso: o art 126 50 da LEP prev um acrscimo de 1/3 ao tempo remido pelo estudo no caso de concluso de ensino
fundamental mdio ou superior.
.

Por expressa determinao legal possvel o cmputo dos dias de estudo


e trabalho realizados durante a priso cautelar
.

Remio - Disposies gerais:

E possvel cumulao da remio pelo trabalho com a remio pelo estudo. Alis, a lei diz que as atividades devem ser compatibilizadas

Praticada falta grave o art. 127 LEP prev que o juiz poder decretar
a perda de at 1/3 dos dias remidos. Nesse caso nova contagem dever ser
reiniciada a partir da infrao disciplinar
,

O tempo remido ser contado para todos os fins

E se o Estado no providencia ao preso oportunidade para trabalho?


deve se observar que est sendo ferido direito inerente dignidade humana e subverso das inalidades da pena pois o cio no ambiente
prisional apenas prejudica a contnua construo da personalidade. Seria, no
Primeiramente

entanto,

possvel falar em remio?

Prevalece na jurisprudncia que no pois apenas h remio quando h


efetivo trabalho. H outra posio mormente na doutrina, no sentido de que se
a culpa pela no efetivao do trabalho no se deve ao preso mas sim ao Estado
que no cumpre seu dever de oferecer a vaga, deve ser contada a remio, pois
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

152

o condenado no pode ser prejudicado pela desdia do Estado ( a chamada


remio presumida). Se a falta de efetiva oportunidade para trabalho desde logo
fere a dignidade, maior seria a leso se aquele que no tem opo de trabalhar
por culpa do Estado perdesse o direito ao premio da remio.
2 1
.

6 Da unificao das penas


O art. 75 do CP estipula que o tempo mximo de cumprimento de penas

privativas de liberdade ser de 30 anos.


Assim sendo, se um indivduo for condenado a pena cuja soma seja su-

perior a 30 anos, haver unificao, para atender ao limite mximo temporal


estipulado em lei (art. 75, 1. do CP).

A unificao compete ao Juzo das Execues, conforme art. 66, III, a,


da LEP.

Se durante o cumprimento da pena privativa de liberdade sobrevier nova


condenao, far-se- nova unificao, desprezando-se o perodo de pena j

cumprido, respeitando-se novamente o limite mximo de 30 anos (art. 75,


do CP). Possvel perceber que, pela regra exposta, possvel o cumprimento de pena privativa de liberdade por mais de 30 anos ininterruptos, se
novo crime foi praticado durante o cumprimento da pena.
2
.

A contagem do prazo para a aplicao dos benefcios previstos em lei


(exemplo: a progresso de regimes, o livramento condicional etc.), para a
jurisprudncia majoritria, estar subordinada pena efetivamente aplicada
ao condenado, no sendo utilizada a regra do art. 75 do CP, mesmo que a somatria das penas ultrapasse o limite de 30 anos (Smula STF 715 - A pena

unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado


pelo art. 75 do CP, no considerada para a concesso de outros benefcios,
como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo). Na
doutrina h entendimento (Mirabete) que o limite de 30 anos deve ser utili-

zado para o clculo de todos os benefcios, pois de outra forma, na verdade,


a pena no teria sido unificada.
2 1
.

7 Detrao penal

Detrao desconto. Detrao penal o cmputo na pena privativa de


liberdade do tempo de priso provisria, priso administrativa ou internao
provisria.

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

153

Detrao e pena restritiva de direitos: prevalece atualmente que possvel


a detrao no caso de pena restritiva de direitos, descontando-se do prazo
de pena a cumprir a priso processual. No caso de pena restritiva de direitos
imensurvel (prestao pecuniria), o juiz deve reduzir a pena valendo-se
da equidade.

Detrao e pena de multa: como a pena de multa no permite converso


em pena privativa de liberdade, prevalece ser impossvel a detrao. Acreditamos no entanto, que em tais casos deve o juiz reduzir a multa (ou at mesmo
extingui-la) em razo da chamada detrao analgica". que se at mesmo
aquele punido com a pena privativa de liberdade merece tal desconto, com
mais razo deve merec-lo aquele que foi condenado apenas pena de multa,
que reflete menor censurabilidade.
,

"

A medida de segurana admite detrao para o prazo mnimo de verificao de cessao de periculosidade.
Cabe detrao em processos diferentes? Existem duas posies:
a) Sim, desde que os crimes sejam conexos;

b) Majoritria: pode, ainda que os crimes no sejam conexos. Condio:


o crime em que houve a condenao tenha sido praticado antes, para
evitar que o sujeito fique com crdito. Antes de qu? H quem diga: (a)
antes do fato pelo qual aguardou o processo custodiado e absolvido;
(b) antes do trmino da priso processual; ou (c) antes da absolvio
definitiva. Como se percebe, a questo est longe de ser pacfica,
servindo como melhor orientao a possibilidade de detrao em
tais casos desde que no se configure o referido crdito depenaicontacorrente de pena (sujeito se sente em crdito com o Estado, podendo
praticar infrao penal impunemente, pois j cumpriu pena e quer
agora praticar crime que a ela corresponda).
-

22
.

Penas restritivas de direitos

So penas autnomas, como as penas privativas de liberdade, constituindo, assim, efeito principal da condenao. Prevalece na doutrina que no h
mais penas acessrias no Brasil.

A doutrina ainda arrola a caracterstica de substitutivas, o que significa


que s podem ser aplicadas em substituio, sendo possvel perceber que os
artigos da Parte Especial do Cdigo Penal no cominam diretamente pena(s)
restritiva(s) de direitos. Assim, para que seja aplicada, o juiz deve dosar a

154

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

pena privativa de liberdade e depois substituir por pena(s) restritiva(s) de


direitos. H excees a tal regra na legislao especial, como a nova lei antidrogas (11.343/2006) que comina apenas penas restritivas de direitos no art.
28 (porte de drogas), e no Cdigo de Trnsito Brasileiro em que h penas
restritivas de direitos cumulativas com privativas de liberdade previstas para
crimes como o homicdio culposo (art. 302 do CTB).
,

22
.

1 Tempo de durao

Ser o mesmo da Pena Privativa de Liberdade substituda, salvo a exceo do art. 46, 4. do CP (prestao de servios comunidade com prazo

superior a um ano), em que permitido encurtar o perodo.


22
.

2 Classificao

As pena(s) restritiva(s) de direitos classificam-se em genricas e especficas: especficas so aquelas que se aplicam apenas a crimes determinados ou
seja, que exigem relao entre a espcie de crime e a espcie de pena como as
interdies temporrias de direitos. Genricas so as demais que substituem
,

as penas de quaisquer crimes, como a prestao de servios comunidade e


limitao de fim de semana.

No pacfica a orientao acerca da interdio temporria de direitos


de proibio de frequentar determinados lugares, havendo aqueles que a
entendem como genrica (podendo ser aplicadas a quaisquer crimes), e
outros como especfica (apenas aplicvel quando h relao entre o crime e
o local que se quer interditar a frequncia). Acreditamos que seja especfica
pois apenas ganharia alguma eficcia, sendo hoje muito rara sua aplicao.
,

Espcies de penas restritivas de direitos:


a) prestao pecuniria;

b) perda de bens ou valores;

c) prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas;


d) limitao de fim de semana;

e) interdies temporrias de direitos.


22
.

3 Requisitos
Os requisitos so cumulativos:

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

155

crimes dolosos praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa,

quando a pena privativa de liberdade aplicada no for superior a


quatro anos, ou qualquer que seja a pena se o crime for culposo;
II.que o condenado no seja reincidente em crime doloso (doloso
+ doloso). Alcana o primrio e o beneficiado pela prescrio da
reincidncia. Exceo: ainda que reincidente, o juiz pode aplicar a
substituio, desde que, em face da condenao anterior, a medida

seja recomendvel e a reincidncia no tenha se operado em virtude


da prtica do mesmo crime.

III.culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime indiquem
que seja suficiente a substituio.
Nos termos do art. 69 1. do Cdigo Penal, vedada a substituio da

pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se, no concurso material


de crimes, for imposta pena privativa de liberdade no suspensa para o outro
delito. A contrario sensu, possvel concluir que, mesmo no caso de concurso

de crimes, se a pena pelo outro crime no for privativa de liberdade ou se for


suspensa, possvel a converso. (STF, RHC 100657)
Os Tribunais Superiores vm reiteradamente admitindo a converso da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos mesmo em crimes hediondos e equiparados (STF, HC 99.888 e STJ HC 143319, sob o argumento que
o regime inicial de cumprimento de pena no impede a converso da espcie
de sano, de privativa de liberdade para restritiva de direitos).
22
.

4 Espcies

a) Prestao pecuniria

No confundir pena de prestao pecuniria (que ora estudada), que


espcie de pena restritiva de direitos, com pena pecuniria, que sinnimo
de pena de multa.

A confuso muito frequente, dada a semelhana terminolgica, mas


imperdovel, pois a pena de multa muito mais branda. Alm dos requisitos
mais restritos para a converso em multa, as consequncias do descumprimento so dspares: no caso da multa, o descumprimento resulta em converso
do montante em dvida de valor a favor da Fazenda Pblica. Se a sano

de prestao pecuniria, o descumprimento resulta na converso em pena


privativa de liberdade.

156

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Trata-se de pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a


entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada
pelo juiz, entre 1 e 360 salrios-mnimos.
,

O valor ser deduzido em eventual condenao em ao de reparao


civil, se coincidentes os beneficirios.

Neste caso, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria


pode consistir em prestao de outra natureza, por alguns chamada de prestao inominada, como entrega de cestas bsicas ou oferta de mo de obra pelo
condenado diretamente vtima. H comentrios sobre a inconstitucionali-

dade de tal previso, mas compreenso majoritria que tal espcie possvel
desde que a prestao no venha a ferir a dignidade humana.
Conforme art. 17 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no possvel
fixao nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas
,

de entregas de cestas bsicas ou outras de prestao pecuniria.


b) Perda de bens ou valores

No se trata da perda do produto do crime (art. 91, II, b do CP), uma


vez que este efeito secundrio da condenao. Trata-se aqui de pena que
impe ao condenado perda em favor do Fundo Penitencirio Nacional do
montante que tem como teto o prejuzo causado ou a vantagem auferida com
,

a prtica criminosa.

Os bens perdidos podem ser mveis ou imveis.


Alm da perda de todo patrimnio de origem ilcita (perda do produto
do crime) ser possvel alcanar o patrimnio lcito at o montante do pre,

juzo ou vantagem do crime. a nosso ver o nico entendimento razovel,


lembrando que o destinatrio o fundo penitencirio nacional
que o destinatrio do confisco do produto do crime a vtima.

enquanto

H quem entenda (Greco), no entanto que a perda de bens e valores recai


sobre os bens ilcitos (produto ou proveito do crime) o que torna a presente
espcie apenas um adiantamento enquanto pena, dos efeitos secundrios
,

da sentena condenatria.

c) Prestao de servios comunidade

possvel apenas nas condenaes superiores a 6 meses de privao da


liberdade.

Consiste na atribuio ao condenado de tarefas gratuitas em escolas,


hospitais clubes, entidades assistenciais etc.
,

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

157

As tarefas so necessariamente gratuitas (na pena privativa de liberdade,


o trabalho um dever decorrente do cumprimento da pena, e no a prpria
pena, e por isso remunerado).

O tempo de durao calculado na proporo de uma hora de tarefas


dirias por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada
de trabalho.

Se a pena substituda for superior a 1 ano, facultado ao condenado


cumprir a pena substituda em menor tempo (art. 55 do CP), nunca inferior
metade da pena privativa de liberdade fixada. Desta forma, possvel ao
condenado antecipar o trmino da medida se lhe for conveniente.
O art. 148 da LEP permite ao magistrado adaptar as condies de cumprimento da prestao de servios comunidade e da limitao de final de
semana a qualquer tempo, de forma a tornar a sano adequada s condies
pessoais do condenado e aos programas disponveis.

bastante comum que a essncia dessa pena seja desvirtuada, com a


imposio do pagamento de "cestas bsicas" peridicas a entidades carentes,
como se se tratasse de real servio comunidade, confundindo tal espcie
com a prestao pecuniria. No caso da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no pode ser aplicada a pena de prestao de servios que consista em
fornecimento de cestas bsicas (art. 17).

d) Limitao de fim de semana

Consiste na obrigao do condenado em permanecer durante 5 horas


aos sbados e 5 horas aos domingos em casa de albergado ou estabelecimento

congnere a fim de ouvir palestras, participar de cursos ou outras atividades


educativas.

e) Interdio temporria de direitos


Subdividem-se em cinco, nos termos do art. 47, CP:
I-proibio

do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem

como de mandato eletivo;

II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam


de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico;
III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo;
IV - proibio de frequentar determinados lugares e
V-proibio

de inscrever-se em concurso avaliao ou exame pblicos.


,

158

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A primeira (proibio do exerccio de funo pblica ou mandato eletivo)


s aplicada nos crimes cometidos no exerccio de funo ou mandato com
violao dos deveres que lhe so inerentes. No confundir com a perda da
funo pblica que efeito da condenao (art. 92,1, do CP). A proibio aqui
temporria, ao passo que a perda definitiva. A proibio ora examinada
substitui a privao da liberdade, enquanto a perda pode vir cumulada com
pena privativa de liberdade, pois efeito secundrio da pena (art. 56 do CP).
A segunda (proibio do exerccio de profisso atividade ou ofcio que
,

dependa de habilitao especial licena ou autorizao do Poder Pblico)


,

s pode ser aplicada nos crimes cometidos no exerccio das referidas profisses, atividades ou ofcios com a quebra dos deveres que lhe so inerentes
(art. 56 do CP).

A terceira (suspenso de habilitao para dirigir veculo) s aplicada aos


delitos culposos de trnsito. No confundir suspenso com a perda da habilitao, que efeito secundrio e pode vir com a Pena Privativa de Liberdade. A
suspenso s se aplica aos delitos culposos de trnsito (art. 57 do CP) enquanto
a inabilitao (perda) s se aplica aos crimes dolosos em que foi usado o veculo
como meio para a prtica de crime doloso (art. 92 III, do CP).
H posio no sentido da derrogao da presente previso pois a matria
pertinente aos crimes de trnsito e respectivas sanes estaria toda prevista
na legislao especial qual seja, o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro (revo,

gao implcita). Majoritrio, no entanto, entendimento no sentido de que


est apenas parcialmente revogado (derrogado) o inciso ora estudado sendo
ainda cabvel nas hipteses de crimes culposos de trnsito no abrangidas
pela nova legislao (embarcaes, por exemplo).
Na quarta espcie de interdio temporria de direitos qual seja, a proibio
de frequentar determinados lugares estes devem, em regra, ser especificados.
Acreditamos que deveria haver ainda, relao entre a sano e o fato praticado,
buscando de forma enftica a preveno especial. Infelizmente no costuma
haver relao entre os lugares proibidos (normalmente bares e casas noturnas)
e as funes preventivas da pena o que torna tal espcie pouco aplicada.
A quinta e ltima espcie de interdio temporria de direitos a proibio de inscrever-se em concurso avaliao ou exame pblicas. Inovao
da lei 11.250/11 (que tambm tipificou a conduta de fraudes em certames de
interesse pblico - art. 311 -A) s aplicvel aos fatos praticados a partir de
sua vigncia, eis que constitui novatio legis in pejus. Discutvel sua natureza
especfica ou genrica, ou seja, se exige que o crime praticado tenha relao
com concurso pblico ou similar.
,

159

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

Resta saber se a nova interdio de direitos trata de pena especfica ou

genrica, ou seja, se exigida relao entre o crime praticado e a realizao


de concurso pblico ou similar para sua incidncia. No h determinao
legal sobre a natureza especfica, como ocorre nos artigos 56 e 57 do Cdigo
Penal, o que permite concluso sobre sua natureza genrica. No entanto, por

limitar a participao popular na administrao pblica, que um dos pilares da democracia, entendemos que deve ter interpretao restritiva, sendo,
assim, reconhecida sua natureza especfica.
22
.

5 Converso da(s) pena(s) restritiva(s) de direitos em pena privativa de

liberdade

Ocorre nas seguintes hipteses:

a) Condenao superveniente pena privativa de liberdade: ser obrigatria a converso se a nova condenao tornar incompatvel o cumprimento da sano substitutiva. Se ainda for compatvel, a converso
ser simples faculdade do julgador, que apenas com fundamentao
suficiente poder impor a gravosa medida. Prevalece que exclusivamente a condenao irrecorrvel que permite a converso.

H posio no sentido de que a simples priso em flagrante pode tornar

impossvel o cumprimento da medida, causando a revogao. Acreditamos


insustentvel, pois o sujeito no pode ser prejudicado pela existncia de um
processo no qual presumidamente inocente. A melhor soluo a suspenso da execuo da pena restritiva de direitos, at mesmo porque no estaria
correndo a prescrio, at que a situao se torne definitiva, lembrando que

os prazos de priso provisria devem ser e so, em regra, mnimos.


b) A converso ser possvel, ainda, no caso de descumprimento injustificado da condio imposta. O injustificado apenas enfatiza que a
deciso deve ser submetida, como todas as do Juzo da Execuo, ao

contraditrio, ou seja, deve ser dada oportunidade defesa de tomar


cincia dos atos, produzir prova e argumentar em defesa de seus interesses, buscando justificar o descumprimento.

Em qualquer caso, uma vez feita a converso, impe-se ao juiz fixar o regime de cumprimento de pena, no sendo caso de afastar-se totalmente o sursis.
Ser descontado o tempo cumprido, mas sempre respeitado o saldo

mnimo de 30 dias de recluso ou deteno, conforme o art. 44, 4. do CP.


,

Se a medida for no mensurvel (prestao pecuniria paga parcialmente),

prevalece que a converso deve ser feita tendo como critrio a equidade.

160

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

H posio doutrinria com a qual concordamos, sobre a inconstitucioque no se justifica por vrias
,

nalidade do referido saldo mnimo de 30 dias

razes: a pena restritiva de direitos tambm pena autnoma e principal ou


seja na medida em que vai sendo cumprida, vai escoando-se o poder de punir
em concreto, sendo inexplicvel que o exaurimento se submeta a condio
quando faltam 30 dias para o trmino. Tambm h quebra da isonomia, pois
sero tratados da mesma forma aquele que deixa de cumprir 30 dias e outro
que apenas no cumpriu um dia da pena restritiva de direitos imposta, com
,

a imposio a ambos de 30 dias de privao de liberdade


22
.

6 Aplicao

Na condenao igual ou inferior a um ano a substituio pode ser


feita por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos Se superior
a um ano a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos
,

23
.

Multa

A nova parte geral do Cdigo Penal (1984) rompeu com o critrio de


multas at ento vigente.

At 1984 a maioria das multas tinha o valor expresso O novo critrio


rompeu com esta tradio: preocupada com a escalada inflacionria a nova
lei mandou cancelar todos os valores expressos Este critrio alcanou a parte
especial do Cdigo Penal a Lei de Contravenes Penais, e todas as leis que
tinham valores expressos em cruzeiros. As leis especiais que tenham critrios
prprios (lei antidrogas) no so alcanadas pela sistemtica do Cdigo Penal.
Como fazer para fixar a pena de multa? A lei manda fixar o nmero de diasmulta e o valor dos dias-multa. Multiplicando um pelo outro o resultado
o valor da multa a ser paga pelo condenado.
.

Qual o nmero de dias-multa? A lei diz 10 a 360. Qual o critrio para


situar entre o mnimo e o mximo? Segundo a doutrina dois critrios:
,

a) deve ser adotado critrio similar ao das penas privativas de liberdade


com especial ateno ao binmio gravidade do fato em concreto/culpabili,

dade do autor;

b) capacidade econmica: quanto mais rico maior o nmero de dias,

multa.

O primeiro critrio ainda majoritrio.

161

Cap. 9 . TEORIA DA PENA

O valor de cada dia-multa tambm ser fixado, variando de 1/30 at 5

salrios mnimos. O valor de cada dia-multa fixado de acordo com a capacidade econmica do condenado.

O resultado da operao e pode ser aumentado at o triplo quando, pela


excepcional capacidade econmica do condenado, o valor venha a ser incapaz
de atingir as finalidades da pena (art. 60, 1.).
O salrio mnimo que deve ser levado em conta aquele vigente na poca
do fato: princpio da anterioridade da pena. Como o valor do salrio mnimo
integra a pena no pode ter previso posterior ao fato.
,

A multa pode ser prevista na legislao de forma isolada como nas contravenes penais. Pode ainda ser prevista de forma alternativa ou seja, ser imposta
pena privativa de liberdade ou multa. Pode ser cumulada, ou seja, imposta pena
privativa de liberdade e multa. Por fim, pode ser vicariante ou substitutiva.
,

Multa vicariante ou substitutiva: o juiz pode substituir a pena privativa

de liberdade por pena de multa. um benefcio para o agente. Requisitos:


.
.

Pena aplicada igual ou inferior a um ano;


Crime sem violncia ou grave ameaa (h posio no sentido de ser

possvel nos casos em que configurar infrao de menor potencial


ofensivo, pois se possvel transao penal com pena de multa a
multa tambm pode ser resultado da condenao);
,

Que o condenado no seja reincidente em crime doloso ou, sendo,


que no seja pelo mesmo delito;

A medida seja recomendvel frente culpabilidade antecedentes,


conduta social, personalidade do condenado motivos e demais

circunstncias do fato.

Cumulao de multas: a multa vicariante absorve a pena de multa cumulada prevista (PPL e multa sendo que a PPL substituda por pena de multa)
ou com ela cumulada? H duas posies:
,

Duas multas somadas

Aplicam-se duas penas. A multa substitutiva


da pena privativa de liberdade e a de multa originria cumulativa
pois tm natureza diversa (majoritria);
.

Absorve

Com a aplicao de to somente uma multa estaro


alcanadas as finalidades da pena e a dupla valorao da culpabilidade
e da capacidade financeira do sujeito implicaria resultado exagerado
e injustificvel.
.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

A Smula 171 do STJ diz que no cabe a substituio por multa (multa
vicariante) quando a lei prev pena privativa de liberdade cumulada com
multa, se o crime estiver previsto na legislao especial. Apesar da smula,
os Tribunais Estaduais costumam permitir a substituio, mesmo no caso
de lei especial.
Converso de multa em deteno: a Lei 9.268/96 proibiu a converso

da pena de multa em deteno. Motivo: o no pagamento da multa acabava


sendo mais grave que o prprio crime, devendo, ainda, ser repelida a priso
por dvida. A redao do art. 51 do CP foi alterada. Hoje, o no pagamento
da pena de multa permite apenas que ela seja considerada dvida de valor,
sendo, ento, aplicadas as normas da legislao relativa dvida ativa da
Fazenda Pblica.

Prevalece que a competncia para executar a pena de multa da Vara


da Fazenda Pblica, ou seja, notificado autor para pagamento, se ele no
realizado, deve ser enviada a execuo para a Fazenda Pblica.
No caso da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no pode ser aplicada
a pena de multa isolada, nos termos de seu art. 17.

Aplicao das penas restritivas de direito e multa

1 pena restritiva de direito


PPL< 1 ano

ou

1 multa

PPL > 1 ano

2 penas restritivas de direito ou 1


pena restritiva de direito
+ (e)
1 multa

Medida de Segurana

Prevalece ser sano de carter preventivo aplicada ao sujeito que no


tem plena ou parcial capacidade de culpabilidade (imputabilidade), em
decorrncia da prtica de um injusto penal, com a finalidade de retir-lo do
convvio social e submet-lo a tratamento para fazer cessar sua periculosidade
(Nilo Batista reconhece na medida de segurana tambm carter retributivo).
,

H dois sistemas de aplicao da medida de segurana:


a) duplo binrio: de acordo com esse sistema aplica-se a pena e a medida de segurana, cumulativamente. Poderia ser aplicada medida de
,

segurana aos imputveis.

b) vicariante: de acordo com esse sistema aplica-se pena ou medida de


segurana. Ou uma ou outra: a aplicao alternativa.
O sistema adotado entre ns o vicariante.

Podemos concluir que o sistema de sanes penais pode ser resumido


da seguinte forma:
a) imputveis: pena;
b) inimputveis: medida de segurana;

c) semi-imputveis: pena ou medida de segurana.


1

PRESSUPOSTOS PARA APLICAO DA MEDIDA DE


SEGURANA

Sempre importante lembrar que o menor de 18 anos de idade est


sujeito a uma legislao especial.

a) Prtica de injusto penal: deve estar demonstrada a prtica de fato tpico


e antijurdico. Se no praticar infrao penal no se impe medida de
,

164

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

segurana apenas pelo fato de ter doena mental ou desenvolvimento


mental incompleto ou retardado.
b) Periculosidade: a periculosidade costuma ser entendida como a poten-

cialidade para a prtica de novos atos lesivos ou como probabilidade


que o agente tem de praticar novas infraes.
c) A no imputabilidade: incapacidade plena ou parcial para ser responsabilizado, ou seja, o sujeito deve ser portador de doena mental
ou desenvolvimento incompleto ou retardado, capaz de afastar ou
diminuir a capacidade de compreender o carter ilcito do que faz ou
portar-se de acordo com tal entendimento, no momento da prtica
da conduta. O grau de inimputabilidade fator importante na determinao da periculosidade, como veremos adiante.
1 1 Periculosidade
.

Utiliza-se o termo periculosidade preferencialmente para os inimputveis


ou semi-imputveis.

Embora seja usual o emprego do termo tambm para designar imputveis (principalmente nas discusses sobre progresso de regime), trata-se de
costume bastante criticado na doutrina atual, pois confunde o problema da
ressocializao com doena, o que nem sempre (ou apenas na minoria das
vezes) correto. A periculosidade deveria, assim, ser isolada como critrio
especfico para os no imputveis.
No caso do semi-imputvel, a necessidade de medida de segurana vem
apoiada pela demonstrao de que o sujeito, em decorrncia de sua menor
capacidade de autodeterminao, perigoso. De outra forma, dever ter apenas a pena reduzida. Esse o critrio eleito para permitir ao julgador escolher,
no caso do semi-imputvel, entre a pena reduzida e a medida de segurana.

na percia que o julgador usualmente encontra os melhores dados para se


convencer sobre a periculosidade do sujeito e a sano mais adequada ao
caso concreto.

No caso do inimputvel, a prtica de injusto penal determina a aplicao da medida de segurana, at que cesse a periculosidade. Da ser comum
dizer que, para o inimputvel que pratica injusto penal, a periculosidade
presumida.

165

Cap. 10 . MEDIDA DE SEGURANA

PRAZO

Ter o prazo de durao mnima de 1 a 3 anos aps o qual ser feito um


exame de cessao da periculosidade. Se positivo, o agente ser liberado. Se
negativo, o exame renovar-se- a cada ano. Quando as evidncias apontarem
nesse sentido o exame poder ser feito at mesmo antes do prazo mnimo,
ou a qualquer momento dentro dos intervalos referidos.
,

Quanto ao prazo mximo:


a) pela letra da lei, no h prazo mximo ou seja, trata-se de sano de
,

prazo indeterminado. a posio tradicional. A medida de segurana


perdura enquanto perdurar a periculosidade. A justificativa doutrinria que, como no tem finalidade de castigo mas sim curativa, no
precisa ter limite mximo, nem proporcionalidade com o mal do crime;
b) h uma corrente no STJ que adota o posicionamento de que a durao da medida de segurana deve ter como limite a pena mxima em
abstrato prevista para o crime (HC 125342). A justificativa que se
a sano supera o mximo da pena prevista em abstrato para o crime
ser possvel afirmar que o sujeito deixou de ser sancionado pelo que
fez e passou a punido pelo que , em inaceitvel adoo de um direito
penal do autor;
c) o STF (HC 84219/SP) pacificou entendimento que a medida de segurana no pode ultrapassar 30 (trinta) anos. O STJ ainda no firmou
,

entendimento no mesmo sentido.

Majoritrio que se a medida de segurana aplicada em razo de supervenincia de doena mental durante o cumprimento da pena (converso da
pena j iniciada em medida de segurana), o prazo mximo o da durao
da pena "convertida".
,

LIBERAO CONDICIONAL

Liberado (ou desinternado o agente) a medida de segurana poder ser


restaurada, se antes do decurso de um ano o agente praticar qualquer fato
indicativo de sua periculosidade (no crime qualquer fato que indique que
continua perigoso). Alm disso, h doutrinadores entendendo que outras condies podero ser fixadas pelo magistrado durante o perodo determinado.
,

ESPCIES DE MEDIDA DE SEGURANA


So duas:

166

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

a) medida de segurana detentiva: consiste na internao em hospital


de custdia e tratamento psiquitrico;
b) medida de segurana restritiva: a submisso a tratamento ambulatorial.

Pela letra da lei, a detentiva obrigatria nos crimes apenados com


recluso.

Se o crime apenado com deteno, o juiz escolhe entre a medida de


internao ou o tratamento ambulatorial.

Na Lei de Drogas (lei especial), a regra diferente: inexiste internao


obrigatria, devendo o juiz aplica a medida mais adequada (art. 45 da Lei
11.343/2006).

H posio doutrinria no sentido de abolir, mesmo no sistema do Cdigo Penal, a referida diferenciao legal entre os efeitos da deciso acerca
de crime punido com recluso e deteno, com a qual concordamos. No h
qualquer relao entre a necessidade de recuperao do sujeito, e mesmo sua
periculosidade, com a espcie de pena cominada. O fato de o crime ser punido
com recluso no pode resultar em internao inadequada e desnecessria. A
espcie de medida de segurana deve(ria) variar de acordo com a necessidade
do sujeito, e no conforme a espcie de pena privativa de liberdade cominada.

Aplicao da Pena

Elementar um dado fundamental da figura tpica sem o qual o crime


desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outro (atipicidade
relativa). Integra a essncia do crime.
,

Circunstncias so dados acessrios da figura tpica que orbitam as elementares e tm como funo influir na dosagem da pena
.

Na aplicao da pena o juiz deve se ater primeiramente aos marcos de,

finidos no preceito secundrio da previso tpica (simples ou qualificada)


ento combinar as circunstncias de forma a individualizar a pena

CLASSIFICAO DAS CIRCUNSTNCIAS

a) Objetivas e Subjetivas
O que so circunstncias subjetivas? So as que se referem ao sujeito e no
ao fato objetivamente considerado: primariedade reincidncia, antecedentes,
,

conduta social

menoridade relativa, maioridade senil, motivos do crime.

Objetivas dizem respeito ao fato e no ao agente: lugar do crime, meios


empregados para a prtica do crime modos de execuo, qualidades da v,

tima, qualidades da coisa.

b) Judiciais e Legais
Tambm podem ser classificadas em judiciais e legais conforme a disposio no Cdigo Penal o que muito importante para o correto cumprimento
do sistema trifsico de fixao da pena Legais so as agravantes e atenuantes
causas de aumento e diminuio de pena como veremos adiante.
,

Judiciais so as presentes no art. 59 do CP, e assim so chamadas porque


admitem grande liberdade de interpretao permitindo maior interferncia
das valoraes do julgador
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

168

c) Circunstncias Judiciais

So circunstncias judiciais:

Culpabilidade (entenda-se grau de culpabilidade): de acordo com a


maior ou menor reprovao do delito, a pena ser maior ou menor.

Alguns compreendem como objeto de exame a intensidade do dolo


e a gravidade da culpa, como a premeditao do crime doloso e a
culpa grave.
.

Antecedentes criminais: havia grande controvrsia acerca do alcance

da expresso e era posio tradicional do STF (Al 60404) que mesmo


inquritos arquivados ou decises absolutrias configuravam maus
antecedentes. Na doutrina atual, bem como no entender atual

majoritrio do STF (Al 741101 e RE 535477) e do STJ (HC 67.074),


em homenagem ao princpio da presuno de inocncia, prevalece

que apenas decises condenatrias definitivas podem gerar maus


antecedentes. Nesse sentido, a Smula 444 do STJ: vedada a
"

utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar


a pena-base
"

Curioso notar que, partindo dessa premissa, como a reincidncia circunstncia legal agravante, apenas as decises condenatrias com trnsito
em julgado que no gerem reincidncia caracterizaro maus antecedentes.
Equvoco muito comum aumentar a pena em virtude de maus antecedentes e, depois, em virtude da reincidncia, tendo como lastro uma nica
condenao anterior. Trata-se de bis in idem sempre afastado pelos Tribunais.
No entanto, se so vrias as condenaes anteriores, a orientao majorit-

ria nos Tribunais Superiores pela possibilidade do duplo incremento, pois


uma condenao servir como mau antecedente, e a outra, como reincidncia. Minoritrios, discordamos de tal entendimento, pois nos parece ainda

indisfarvel o bis in idem, eis que o objeto do desvalor no a singularidade


de cada certido, mas sim o passado criminoso do ru, que, no caso, ser
desvalorado duas vezes.
-

Conduta

social: a forma como o sujeito se relaciona em sua comunidade. As informaes so normalmente trazidas pelos moradores

prximos ou pelos colegas de trabalho.


Personalidade: perfil psicolgico. As variantes que compem a per-

sonalidade podem ser fundamentais para avaliar a reprovabilidade,

Cap. 11 . APLICAO DA PENA

169

pois as condies de se dirigir de acordo com a norma podem variar


com importante repercusso na pena.

Motivos do crime: quando no encontram correspondncia nas circunstncias legais, influenciam como circunstncia judicial.
Consequncias do crime: importante para averiguar a repercusso
social do fato.

Comportamento da vtima: o comportamento da vtima pode influir

na reprovabilidade da conduta do agente.


As circunstncias legais esto elencadas no texto legal. Podem ser
genricas (parte geral do CP) ou especficas (parte especial do CP). As circunstncias legais genricas podem ser agravantes, atenuantes ou causas de
aumento ou diminuio de pena. As legais especficas so causas de aumento
ou diminuio.

As circunstncias judiciais so sempre residuais em relao s agravantes,


atenuantes, causas de aumento ou diminuio de pena. Assim, se a realidade
se amolda a tais categorias, que narram circunstncias mais especficas que
o art. 59, no poder ser considerada circunstncia judicial, sob pena de bis
in idem.

Tambm para evitar o bis in idem, os dados da realidade j considerados


no tipo (como a violncia no roubo ou a morte do homicdio) no podem ser
levadas em conta como circunstncias judiciais).
Circunstncias Agravantes: encontram-se nos arts. 61 e 62 do CP. As
agravantes do art. 62 so aplicveis no caso de concurso de pessoas.
So elas:

I - a reincidncia: o tema ser estudado no prximo captulo;


II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo ftil ou torpe: motivo ftil aquele desproporcional, de


pequena importncia. Motivo torpe o abjeto, repugnante, que fere
o senso moral mdio com maior gravidade. No caso de homicdio, as
circunstncias so previstas como qualificadoras, afastando, a princpio, as agravantes;

b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, vantagem ou


impunidade de outro crime. A motivao especificamente torpe, relacionada com outro grave ilcito, justifica o maior rigor na punio.
Tambm qualificadora no homicdio;

170

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

c) traio, de emboscada ou mediante dissimulao, ou outro recurso


,

que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido. Trair


aproveitar da especial confiana para lesar. Emboscada a armadilha,
a tocaia. Dissimulao consiste em esconder a verdadeira inteno
agressiva. Outro recurso", por interpretao analgica, aquele em
"

que, como nos casos anteriores, o sujeito se aproveita do inesperado,


da surpresa da vtima para a prtica do crime. Tambm qualificadora
no homicdio;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo tortura ou outro meio


insidioso ou cruel, ou de que podia gerar perigo comum. Veneno a
substncia txica capaz de lesar organismos vivos.
,

e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;


Se o crime for praticado contra ascendente ou descendente em qualquer
grau, incide a agravante, desde que no configure elementar (como no infanticdio), qualificadora ou causa de aumento de outro crime.
A agravante incide quer se trate de irmo unilateral ou bilateral

sem

distino.

A lei ainda trata apenas do cnjuge, e no do companheiro. Apesar da


disposio constitucional que em muito equipara o casamento e a relao de
companheirismo e outorga grande proteo ltima, prevalece que o princpio da legalidade penal impede a incidncia da agravante aos companheiros.
Assim apenas no caso de cnjuge, e no de companheiro, que pode ser
aplicada a agravante.
,

Dependendo do caso concreto o crime praticado contra companheiro


pode incidir na alnea/, estudada em seguida:
,

0 com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas,


de coabitao ou de hospitalidade;
Prevalece que o conceito de autoridade da agravante ora estudada mais
amplo abrangendo o uso ilegtimo, o usar mal, da autoridade que possui,
seja de natureza pblica ou privada como ensina Noronha.
"

"

Relaes domsticas so todas aquelas relacionadas ao cotidiano do lar,


quer entre familiares ou no.

Coabitar significa dormir ou viver sob o mesmo teto, com alguma habitualidade.

g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio,


ministrio ou funo;

Cap. 11 . APLICAO DA PENA

171

A alnea trata quer do abuso da funo pblica, da profisso ou do ministrio.

A expresso ministrio se refere ao abuso em relao de natureza religiosa.


O abuso de poder e a violao de dever inerente a cargo ou ofcio, se
configuram crime especfico ou so elementares, afastam a agravante sob
pena de bis in idem.
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher
grvida;

Criana, nos termos do art. 2. da Lei 8.069/90, "a pessoa at doze anos
de idade incompletos".
Considera-se vtima maior de 60 anos j no dia do aniversrio, eis que
desprezadas fraes de dia, nos termos do art. 10, CR
Enfermo o doente, desde que a especial condio de sade seja suficiente a incrementar sua vulnerabilidade. A doena pode ser fsica ou psquica.
Mulher grvida a gestante, assim considerada desde o momento da

fecundao at o incio do nascimento. necessrio que sujeito conhea a


especial situao de gestante da vtima para que incida a agravante.

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;


A qualificadora se justifica pela duplicidade de bens jurdicos violados,
ou, em outra abordagem, pela maior intensidade na ruptura das expectativas.

que a proteo da autoridade comunica menor vulnerabilidade do protegido,


dado o temor reverenciai pela autoridade.

j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade


pblica, ou de desgraa particular do ofendido;
A agravante incide nas hipteses em que a calamidade torna mais vulnervel o ataque aos bens jurdicos, justificada a maior necessidade de proteo
bem como a necessidade de maior censura quele que, com senso de mau
oportunismo, se vale do desastre para praticar crimes.

A lei trata ainda da desgraa particular do ofendido, que o lana em


especial situao de vulnerabilidade, como o velrio de pessoa querida, a
doena grave de um filho, um divrcio traumatizante e situaes semelhantes.
1) em estado de embriaguez preordenada.
A embriaguez preordenada se caracteriza pela circunstncia de que o
sujeito se embriaga intencionalmente, buscando arrebanhar coragem para
a prtica do crime. No basta que o sujeito se embriague, e, em razo de seu

172

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

quadro, tenha perdido freios inibitrios e se lanado prtica delitiva: a


agravante s incide se antes mesmo da autocolocao no estado de embriaguez o sujeito tenha determinado que o torpor faria parte dos meios e modos
utilizados na prtica delitiva.
O incremento da pena se justifica pois alm de estampar a premeditao,
a embriaguez preordenada demonstra a degradao do carter do autor: o
agente to vil que, ao invs de enfrentar sbrio a conduta delitiva e suportar
as consequncias de seu ato prefere se colocar intencionalmente em estado
de descontrole por embriaguez, lanando-se assim como um instrumento
desordenado da prpria maldade.
,

Agravantes no concurso de pessoas: Alm das agravantes j examinadas


que podem incidir sobre toda espcie delitiva, o legislador trouxe ainda
,

agravantes aplicveis apenas aos crimes praticados em concurso de pessoas

no art. 62 CP. So elas:

I - agente que promove ou organiza a cooperao criminosa ou dirige


a atividade dos demais agentes;

O legislador de 1984 imps o agravamento da pena ao "chefe" ou "cabea"


do grupo que realiza atividade de induzir os demais ou utiliza sua liderana
para organizar ou dirigir a conduta de cada colaborador na empreitada cri,

minosa.

se um grupo pratica um roubo, deveria ser investigada a precisa


colaborao de cada um, para que se descobrisse quem teve a iniciativa da
prtica delitiva, bem como aquele que indicou a cada colaborador qual seria
seu papel.
Assim

II - aquele que coage ou induz outrem execuo do crime;


Aqui, agravada a conduta daquele que coage terceiro prtica do crime.
A coao pode ser resistvel ou irresistvel, e a agravante, a princpio, incidiria
nas duas hipteses. Se a coao for irresistvel, fica excluda a culpabilidade
do cacto. Se resistvel, o coacto responder beneficiado pela atenuante do
art. 65, III, c.

Induzir significa despertar a ideia da infrao, ou seja, fazer surgir o


propsito delitivo na mente de terceiro. A pena ser agravada para quem, no
concurso de pessoas, inicia a formao da vontade ilcita no grupo.
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal;

Cap. 11 . APLICAO DA PENA

173

Tambm agravada a pena daquele que instiga terceiro prtica delitiva,


bem como daquele que determina a cometer o crime algum sujeito sua
autoridade ou no punvel em virtude de caracterstica pessoal.
Instigar significa fomentar, encorajar um propsito preexistente. Aqui,
o terceiro tem a ideia criminosa, e o sujeito a estimula.

A lei tambm agrava a pena daquele que manda terceiro sujeito sua
autoridade, como um empregado ou inferior hierrquico, a praticar o delito.
Vale lembrar que se a ordem for aparentemente legal e a relao de hierarquia tiver natureza pblica, incide em favor do inferior a causa dirimente de
culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa do art. 22 do CP, ou seja,
apenas o superior responder, como autor mediato, pela prtica criminosa.

Por fim, a lei agrava a pena daquele que determina pessoa no punvel
prtica delitiva. So isentos de pena os inimputveis, como o menor de 18
anos, o completamente embriagado, o indgena no adaptado e o portador

de distrbio psquico. Se se tratar de menor de 18 anos, poder configurar o


crime de corrupo de menores previsto no art. 244-B da Lei 8.069/90 (ECA).
Nos demais casos, fica agravada a pena pela agravante ora estudada.
IV - se o motivo para o crime for a paga ou promessa de recompensa.
Paga o oferecimento imediato de vantagem.

Promessa de recompensa o compromisso de entregar vantagem futura


em troca da prtica criminosa.
Atenuantes: O rol do art. 65 do CP indica como circunstncia que sempre
atenua a pena:
"I

ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior

de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social
ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia,
logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a
que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior,
ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da
vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria
do crime; e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto,
se no o provocou
"

Merece especial ateno a atenuante da confisso espontnea: prevalece


que a confisso no precisa ser realmente espontnea, podendo ser voluntria,

ou seja, provocada pela autoridade. clara a inteno do ordenamento em

174

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz junqueira

premiar aquele que confessa, mas no h justificativa para beneficiar tambm seus colaboradores

pelo que a ora examinada atenuante considerada

incomunicvel" (STJ RESP 805.921). ainda controversa a necessidade


de demonstrao por parte do ru de sincero arrependimento prevalecendo
a desnecessidade (STJ HC 101.005).
"

Ainda sobre a confisso

se o sujeito confessa a prtica do fato tpico, mas


alega descriminante ou exculpante resta configurada a chamada confisso
,

qualificada. O STF j entendeu que a confisso qualificada tambm pode


atenuar a pena (HC 99.436/RS).

Vale ressaltar que o art. 66 traz hiptese de atenuante genrica ou seja,


,

permisso para que outra circunstncia no arrolada possa incidir como


atenuante.

Causas de aumento e diminuio: so aquelas que alteram a pena com


o uso de fraes, ou seja aumentam em metade, diminuem em dois teros,
,

de um sexto a dois teros etc.

E as qualificadoras? So circunstncias que alteram os limites da penabase. So identificadas porque trazem novos limites mnimo e mximo
para a pena-base, ou seja, alteram os limites do preceito secundrio do tipo
(homicdio simples: pena de 6 a 20 anos; homicdio qualificado: pena de 12
-

a 30 anos).

Chamamos de tipos derivados aqueles com a pena influenciada por


qualificadoras, causas de aumento ou diminuio (Greco).
2

O SISTEMATRIFSICO
Conhecidas e classificadas as circunstncias

como deve ser fixada a pena?

O Cdigo Penal adotou o critrio trifsico de Nlson Hungria

l fase:
.

circunstncias judiciais dentro dos limites previstos no tipo


simples ou qualificado;
,

2 a fase:
.

3a
.

agravantes e atenuantes genricas;


fase: causas de aumento e diminuio.

A padronizao na fixao da pena importante na busca de segurana


jurdica, pois se cada julgador estabelecesse um proceder diverso haveria
sanes diferentes para casos semelhantes quebrando a isonomia. Tambm
garantia do cidado uma vez que a fixao de critrios certos torna a pena
a ser aplicada mais previsvel compatibilizando a individualizao com a
legalidade das penas.
,

Cap. 11 . APLICAO DA PENA

175

1 .a fase: a primeira providncia verificar se h qualificadoras, para que


se conheam os limites da pena-base. Se houver qualificadora,
os limites sero estabelecidos pelo preceito secundrio do tipo

qualificado. Se no houver, os limites sero determinados pelo


preceito secundrio do tipo simples.
Dentro dos limites estabelecidos, a pena-base ser influenciada pelas
circunstncias judiciais (art. 59 do CP). O juiz iniciar a dosagem da pena por

que ponto? A jurisprudncia do STF pacfica no sentido de que o juiz sempre parte (em homenagem ao favor rei) do mnimo, e a partir da fixa a pena.
A lei no diz quanto deve aumentar ou diminuir em cada circunstncia
judicial. Fica a critrio exclusivo do julgador, o prudente arbtrio do juiz.

Nessa fase a pena no pode sair dos limites mnimo e mximo estabelecidos pelo preceito secundrio do tipo simples ou qualificado.
Assim, se todas as circunstncias forem favorveis ao agente, como o juiz

parte do mnimo, elas no iro alterar a quantidade da pena.


2 a fase: Incidem as agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (arts.
.

65 e 66 do CP).

Tambm aqui a lei no diz quanto a pena ir aumentar ou diminuir,


ficando a critrio do juiz.

A pena tambm no pode sair dos limites mnimo e mximo antes


estabelecidos. O detalhe que aqui o CP no probe expressamente o extravasamento, sendo orientao jurisprudencial. H doutrina minoritria
"

entendendo o contrrio, baseando-se na letra da lei ( so circunstncias que

o que permitiria reduzir a pena mesmo baixo do


mnimo constante do preceito secundrio.
"

sempre atenuam a pena ),

Afastando a controvrsia, o STJ editou a smula 231: "A incidncia da

circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do


mnimo legal
3 a fase:
.

"
.

Incidem as causas de aumento e diminuio de pena, ou seja,

aquelas em que a lei manda aumentar ou diminuir a pena em


fraes (um sexto, um sexto a um tero etc.), como a tentativa.

Nessa fase, a lei diz quanto aumenta ou quanto diminui cada uma das
causas, e a pena poder sair dos limites mnimo e mximo fixados pelo tipo
simples ou qualificado.

176

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

CONFLITO ENTRE CIRCUNSTNCIAS

Conflito entre circunstncias judiciais: as circunstncias subjetivas ou


de carter pessoal prevalecem sobre as objetivas

E se o conflito for entre as subjetivas? Dentre as subjetivas prevalecem


os motivos, a personalidade e os antecedentes criminais por aplicao analgica do art. 67 do CP.
,

Conflito entre agravantes e atenuantes (art. 67 do CP): prevalecem as de


carter subjetivo. Dentre elas as chamadas circunstncias preponderantes:
os motivos, a personalidade e a reincidncia. Acima de todas e inclusive das
anteriores, prevalece a menoridade relativa (menor de 21 anos) conforme
criao jurisprudencial. A atenuante da menoridade relativa no sofreu influncia pela alterao da menoridade civil
,

Concurso entre causa de aumento/diminuio da parte geral e outra de


aumento/diminuio da parte especial (privilgio): aplicam-se ambas sendo
aplicada primeiro a da parte especial e depois, a da parte geral.
,

A segunda causa incide sobre a pena-base ou sobre a pena diminuda/


aumentada? Sobre a pena diminuda/aumentada sob pena de permitir que
,

o sujeito tenha crdito ao final ou pena zero. Supondo que seja pena-base 2
,

anos, menos 2/3: cai para 8 meses. Se for diminuir 2/3 da pena-base de novo
sero 8 meses menos 16 meses que resultar em 8 meses negativos (-8 meses), o agente sai com crdito. Assim deve incidir sobre a pena diminuda.
,

Concurso entre causas de aumento/diminuio da parte especial (art

68, pargrafo nico, CP): no concurso de causas de aumento e diminuio


na parte especial pode o juiz limitar-se a um s aumento ou diminuio,
prevalecendo a que mais aumente ou mais diminua.
,

Concurso entre qualificadoras: no homicdio triplamente qualificado por


,

exemplo a presena de qualificadora aumenta os limites da pena: havendo


uma qualificadora os limites de 6 a 20 anos passam para 12 a 30 anos. Se h
mais de uma qualificadora uma ser utilizada para trazer os novos limites
mnimo e mximo referidos e as demais (2 posies):
,

a) funcionam como circunstncias judiciais desfavorveis atuando na


primeira fase da fixao da pena;

que o art. 61 do CP (agravantes) traz que "so circunstncias que sempre agravam a pena quando no constituem ou qualificam o crime (...)" (grifo
nosso). Se qualificadora pela letra da lei, no pode incidir como agravante.
Tambm no pode deixar de incidir sob pena de perda de elementos para a
,

Cap. 11 . APLICAO DA PENA

177

individualizao. A nica soluo ser incidir como circunstncia judicial


No HC 82352 o STJ assinalou que possvel a apreciao das qualificadoras
.

"

"

restantes

como circunstncias judiciais.

b) atuam como circunstncias agravantes desde que tenham corres,

pondncia nos arts. 61 e 62 do CP, na 2.a fase de fixao da pena (STJ,

RESP 831730).
Para os defensores dessa posio o bice levantado pela corrente anterior no convence pois apenas no podem incidir como agravantes quando
,

no qualificam o crime e no caso, no esto qualificando. A anotao do


artigo serve to somente para evitar a dupla valorao o bis in idem, e no
,

para impedir que circunstncias previstas como agravantes possam assim ser
consideradas. Assim

se a circunstncia est prevista nos arts. 61 e 62 e no

foi utilizada como qualificadora pode incidir como agravante.


,

note

BEM
Sistema Trifsico

a) Limites mnimo e mximo fixados pelo preceito secundrio


do tipo fundamental ou qualificadora;
1 .f fase

b) Pena-base fixada a partir das circunstncias judiciais do art

59, CP.
2 f fase

Agravantes e atenuantes (arts. 62, 62, 65 e 66 CP).

3 a fase

Causas de aumento e diminuio.

Reincidncia

Natureza jurdica: uma circunstncia agravante genrica Ocorre a


reincidncia quando o agente aps ter sido definitivamente condenado no
Brasil ou no estrangeiro pela prtica de crime, comete novo crime.
.

No existe mais a categoria do tecnicamente primrio Ou primrio ou


.

reincidente. primrio todo aquele que no reincidente

A Lei de Contravenes Penais tambm tem conveno prpria acerca


da reincidncia (art. 7. do Dec. 3.688/41). Da combinao entre o Cdigo
Penal e a LCP possvel extrair o seguinte quadro:

Crime

Contraveno

Reincidncia

Crime

Crime

Reincidncia

Contraveno

Contraveno

Reincidncia

Contraveno

Crime

No induz

Condenao no estrangeiro pela prtica de contraveno no gera reincidncia. Por outro lado, a condenao no estrangeiro pela prtica de crime
no precisa ser homologada pelo STF para induzir reincidncia

O fato de o crime ser doloso ou culposo no tem qualquer relevncia na


verificao da reincidncia.

Como a condenao anterior pena de multa no impede o sursis surgiu


posio no sentido de que a condenao anterior pena de multa no gera
sequer reincidncia, sendo construo jurisprudencial contrria ao sentido
literal da lei. Justifica-se que a condenao anterior pena de multa espelha
a pouca relevncia do fato e no deveria ter o condo de agravar a situao
do sujeito.
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

180

Condenaes que no induzem reincidncia:


a) crime poltico;
b) crime militar prprio: aquele fato apenas capitulado como crime
perante o Cdigo Penal Militar, sem correspondente no Cdigo Penal.

O Cdigo traz perodo depurador, aps o qual a nova prtica infracional


no capaz de gerar reincidncia. Tal medida tem a inteno de diminuir os

efeitos estigmatizantes da condenao. a prescrio quinquenal da reincidncia: aps 5 anos da extino da pena anterior, a prtica de nova infrao
penal no induz reincidncia.
No caso do sursis e do livramento condicional, o perodo de prova
levado em considerao na contagem dos 5 anos, desde que no revogado o
benefcio.

Prova da reincidncia: a corrente tradicional exige certido para a prova


da reincidncia. No entanto, os Tribunais Superiores vm aceitando outras
provas, em especial a Folha de Antecedentes (STF, HC 103969), que seria
suficiente para demonstrar as informaes necessrias ao reconhecimento
da reincidncia. Alis, recente deciso proferida pelo STJ entendeu que,
mesmo se desconhecida a data do trmino do cumprimento da pena pelo
crime anterior, possvel o reconhecimento da reincidncia, examinadas as
circunstncias do caso concreto (HC 146.890)

A condenao anterior que for utilizada pelo juiz, na fixao da pena,


para permitir o reconhecimento da reincidncia, no poder ser utilizada
tambm para atribuir maus antecedentes ao condenado, pois seria dupla valorao negativa do mesmo fato, ou seja, bis in idem (STJ, HC 13896 e REsp
246.392; STF, HC 96.771).

.-

Sursis

a suspenso condicional da pena, com o fim de facilitar a integrao do


condenado no meio social, evitar a promiscuidade e demais efeitos deletrios
dos estabelecimentos carcerrios.

O sursis pode ser simples, especial, etrio e humanitrio.


Requisitos para o sursis simples:

a) Objetivos (dizem respeito pena):


.

Pena privativa de liberdade;

No superior a 2 anos;

Impossibilidade de substituio por pena(s) restritiva(s) de direitos

b) Subjetivos (dizem respeito ao condenado):


.

No reincidente em crime doloso: doloso + doloso

aquele que aps

sofrer condenao transitada em julgado por crime doloso comete


outro crime doloso. A condenao anterior pena de multa no
impede o sursis (art. 77 1., do CP);
,

Circunstncias judiciais favorveis

Preenchidos os requisitos o juiz determinar a suspenso da execuo


da pena por um determinado perodo bastando, para que o condenado consiga a extino da pena, que ele cumpra todas as condies durante o perodo
determinado. Se descumprir a qualquer momento as condies a execuo
deixa de estar suspensa e toda pena ser executada. O perodo de prova
fixado pelo juiz e varia de 2 a 4 anos.
,

O fato de ser revel ou foragido no impede, a princpio, o sursis uma vez


que tais requisitos no esto arrolados na lei como impeditivos do benefcio.
,

182

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

ESPCIES DE SURSIS

Sursis simples: aquele que impe como condio a prestao de servios


comunidade ou limitao de fim de semana durante ol. ano do perodo
de prova.

O que d ao sursis a atribuio de simples so as condies durante ol


ano de cumprimento.
Sursis especial: aquele que tem como condies I) a proibio de
frequentar determinados lugares, II) proibio de sair da comarca sem autorizao do juzo e III) comparecimento mensal obrigatrio, sendo que tais
condies so impostas cumulativamente.
Por ser mais brando em suas condies, o sursis especial exige dois
requisitos alm daqueles exigidos para o sursis simples: (i) a reparao do
dano, e (ii) que as condies do art. 59 do CP sejam inteiramente favorveis.
Sursis etrio: aquele em que alterado o limite mximo da pena e o

perodo de prova em razo da idade do agente. aplicado ao condenado maior


de 70 anos de idade, desde que a pena no seja superior a 4 anos. No entanto,
o perodo de prova maior: de 4 a 6 anos.

Prevalece que so aplicadas as demais condies gerais do sursis, uma


vez que os pargrafos no poderiam contradizer o sistema criado pela cabea
do artigo.
Sursis humanitrio: aquele aplicado nos casos em que razes de sade
justifiquem a suspenso, com perodo de prova de 4 a 6 anos. A vantagem
que o requisito quantidade de pena alterado para o limite mximo de 4
"

"

anos, como no sursis etrio.

Prevalece que so aplicadas as demais condies gerais do sursis, obviamente adequadas s especiais condies do agente.
2

CLASSIFICAO DAS CONDIES DO SURSIS

As condies podem ser classificadas em legais, quando previstas em lei.


Judiciais so aquelas que decorrem do poder discricionrio do juiz, desde que
no tenham carter infamante ou violem a Constituio Federal.

Em todas as espcies de sursis o julgador pode impor condies (judiciais)


no previstas expressamente na lei, desde que adequadas ao fato concreto e
situao pessoal do condenado, nos termos do art. 79 CP.

Cap. 13 . SURSIS

183

REVOGAO DO SURSIS
Pode ser obrigatria ou facultativa.
Na facultativa

alm de revogar, o juiz pode optar por outras atitudes,


como exacerbar as condies impostas advertir novamente o sentenciado e
prorrogar at o mximo o perodo de prova.
,

Causas de revogao obrigatria:


a) condenao transitada em julgado por prtica de crime doloso (no
a prtica: o trnsito em julgado);

b) descumprimento das condies legais do sursis simples;


c) no reparao do dano;

d) frustrar a execuo da multa tendo condies para o adimplemento:


para muitos estaria revogada, pois se a pena de multa no pode mais
ser convertida em privao de liberdade, o no adimplemento da multa no poderia, pela via reflexa da revogao do sursis, ter o mesmo
efeito. No entanto, a jurisprudncia continua a revogar o benefcio
em decorrncia da frustrao do pagamento.
Causas de revogao facultativa:
a) condenao transitada em julgado por crime culposo ou contraveno
penal;
b) descumprimento de qualquer outra condio que no as legais do
sursis simples (que causam revogao obrigatria), ou seja, condies
legais do sursis especial e todas as condies judiciais. Sempre deve
ser dada oportunidade ao agente para justificar o descumprimento
antes da deciso pela revogao.
4

PRORROGAO AUTOMTICA

Aps o trnsito em julgado da condenao realizada a audincia admonitria (art. 160 da LEP), a partir da qual comea a ser contado o perodo
de prova.
Se aps a audincia admonitria o acusado estiver sendo processado
pela prtica de crime ou contraveno, o perodo de prova ser prorrogado
at o trnsito em julgado desse processo. Inqurito Policial no autoriza a
prorrogao.

184

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A razo lgica da prorrogao que o trnsito em julgado de sentena


condenatria pode autorizar ou determinar a revogao do sursis, dependendo
do sentido da sentena.

Aps o trnsito em julgado, h trs possibilidades:


a) Absolvido: extingue a pena;

b) Condenao por crime doloso: revoga o sursis;


c) Condenao por crime culposo ou contraveno: pode ou no revogar
(revogao facultativa).
Durante a prorrogao, que no tem prazo determinado (at o trnsito em
julgado da deciso no outro processo), no subsistem as condies impostas.

Livramento Condicional

Antecipao da liberdade ao condenado que preenche os requisitos legais, visando facilitar a reintegrao social e diminuir o risco da degenerao
da personalidade pelo crcere, alm de estimular o bom comportamento do
recluso.
1

REQUISITOS

Os requisitos podem ser subjetivos e objetivos.


Objetivos:

1) pena privativa de liberdade: no existe livramento condicional para


2)
3)
4)
a)

pena de multa ou pena(s) restritiva(s) de direitos;


que a pena seja igual ou superior a 2 anos;
reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
cumprimento de parte da pena. Quanto?;
um tero (1/3), se o condenado tiver bons antecedentes e no for
reincidente em crime doloso;

b) metade (1/2), se for reincidente em crime doloso;

c) se tiver maus antecedentes, mas no for reincidente em crime doloso,

ter que cumprir um perodo intermedirio entre 1/3 (um tero) e


1/2 (metade) (majoritrio);
d) 2/3 (dois teros), se for condenado por qualquer dos crimes da Lei
de Crimes Hediondos;

e) se o condenado for reincidente em qualquer dos crimes da Lei de


Crimes Hediondos (reincidente especfico) ou equiparado, no ter
direito ao Livramento Condicional (prevalece que no precisa ser o
mesmo tipo, mas qualquer crime previsto na Lei de Crimes Hedion-

186

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

dos). H entendimento no sentido de que no caso de condenao


por trfico de entorpecentes, s seria vedado o LC se a condenao
anterior resultasse de traficncia considerando que a lei de drogas
(Lei 11.343/2006) trouxe disciplina especial em seu art. 44.
,

Subjetivos:
1) comportamento carcerrio satisfatrio;

2) bom desempenho nas funes atribudas e aptido para obter ocupao


lcita;

3) nos crimes dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa

exige-se mais um requisito: constatao de condies pessoais que


permitam presumir que no ir voltar a delinquir.
O Ministrio Pblico e a defesa devero ser ouvidos antes da concesso

conforme nova redao do art. 112 da LEP

A prtica de falta grave no interrompe a contagem do prazo para a


obteno de livramento condicional como esclarece a smula 441 do STJ.
,

CONDIES
Podem ser obrigatrias ou facultativas.
Obrigatrias (art. 132 da LEP):

a) obrigao de arrumar uma ocupao lcita dentro de um prazo razovel se for apto ao trabalho;
b) comparecimento peridico em juzo para justificar suas atividades;
c) no mudar do territrio da comarca sem autorizao judicial
,

A comprovao de obteno da possibilidade de ocupao lcita acaba


por no ter mais grande aplicao por causa da atual realidade social. Se para
o graduado j no fcil a colocao no mercado seria absurdo impor tal
,

requisito ao recluso.

Alm das obrigatrias o juiz pode acrescentar mais algumas.


,

Facultativas (art. 132 da LEP):

a) proibio de mudar de endereo sem prvia autorizao do juiz;


b) obrigao de se recolher em casa a partir de determinado horrio;
c) proibio de frequentar determinados lugares.

Cap. 14 . LIVRAMENTO CONDICIONAL

187

REVOGAO

A revogao pode ser obrigatria ou facultativa, caso em que o juiz poder

alm da revogao, exacerbar as condies impostas e advertir novamente

o sentenciado.

Causa de revogao obrigatria: condenao transitada em julgado


pena privativa de liberdade por crime cometido antes ou durante a vigncia
do benefcio. Deve haver a certido do trnsito em julgado. Ao contrrio do
sursis, no importa se o crime doloso ou culposo, mas sim o fato da pena
imposta ser privativa de liberdade.
Causas de revogaofacultativa: condenao transitada em julgado pena
no privativa de liberdade (PRD ou multa) e descumprimento das condies
impostas.
4

CONSEQUNCIAS DA REVOGAO POR CONDENAO

Despreza-se o tempo em que o sentenciado ficou em liberdade antes da


revogao ou conta como tempo cumprido de pena? Depende:
a) por crime cometido na vigncia do benefcio: despreza-se o tempo
em que esteve solto, que no tem mais qualquer relevncia. Sobre o

perodo relacionado com o livramento frustrado no poder receber


novamente o benefcio;

b) por crime anterior ao benefcio: conta como cumprimento de pena o


perodo de prova satisfeito. Poder ainda somar o tempo que falta com
a nova pena e calcular o prazo para novo benefcio (novo livramento).
Para facilitar a compreenso, deve ser considerado se o agente traiu ou
no a confiana do Estado: se o crime foi anterior ao benefcio, no traiu. Se
durante o perodo de prova, rompeu (traiu) com a expectativa de se reintegrar honestamente sociedade, que o objetivo do livramento, receber
tratamento mais duro.
5

CONSEQUNCIAS DA REVOGAO POR DESCUMPRIMENTO


DE CONDIO IMPOSTA

A revogao facultativa mas se houver revogao no ser contado


como cumprimento de pena o perodo de prova at ento ultrapassado, e no
receber novo benefcio no mesmo perodo (traiu a confiana do juzo). Da
a grande importncia da razoabilidade do julgador no momento da deciso.
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

188

PRORROGAO AUTOMTICA

Prevalecia que o perodo de prova era prorrogado automaticamente se o


sujeito praticava crime durante o benefcio e o respectivo processo se iniciava
ainda durante o perodo de prova, com base no art. 89 do CP: O juiz no
poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena
em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigncia do
livramento". A necessidade da prtica do crime durante o perodo de prova
advinha da composio do referido artigo com as normas que regulam os
efeitos da revogao: se o crime fosse anterior ao livramento, seria descontado
o perodo de prova da pena a cumprir, e, se terminado o livramento estaria
de qualquer forma extinta a pena anterior, tornando intil a prorrogao do
,

"

prazo.
Atualmente

no entanto, a majoritria posio do STJ (HC 34746) e do

STF (STF - RO-HC 85.287-4) defende a inexistncia de tal prorrogao automtica: ou o juiz prorroga expressamente o perodo de prova pela existncia de
processo criminal durante o livramento, ou estar extinta a pena ao seu termo
comum, com base no art. 90 do CP: Se at o seu trmino o livramento no
"

"

revogado considera-se extinta a pena privativa de liberdade O argumento


homenageia o princpio acusatrio, pois se a parte interessada (acusao) no
informa a existncia de processo contra o condenado e pede a prorrogao
do prazo, ter seu interesse sacrificado pelo descumprimento de tal nus.
,

Concurso dt Crime

Se h a prtica de mais de um crime, trata-se de concurso de crimes. A


aplicao da pena ser regida dependendo da espcie de concurso reconhecida.
H trs espcies arroladas em nossa legislao: concurso material, concurso
formal e crime continuado.

No confundir: no crime habitual e no crime permanente h apenas um

crime. No conflito aparente de normas, quando uma norma absorve a outra, o


resultado tambm apenas um crime. Aqui, tratamos de concurso de crimes,
ou seja, partimos da premissa da existncia da pluralidade de crimes.
1

CONCURSO MATERIAL OU REAL

O agente, mediante duas ou mais condutas, produz dois ou mais resultados, idnticos ou no.
Espcies:

a) homogneo: os resultados so (crimes) idnticos;


b) heterogneo: os resultados so (crimes) diferentes.
Aplicao da pena: sistema de cmulo material: somam-se as penas.
o mtodo mais primitivo e intuitivo. Ao mal do crime o mal da pena
quantas vezes houver necessidade. Ao longo da Histria foi gradativamente
criticado por permitir a imposio de penas graves demais, mesmo em crimes pouco graves, mas em grande quantidade. Com isso, os crceres ficavam
cheios, impedia-se a ressocializao e o bom funcionamento do aparelho
penitencirio.

Da a criao das outras espcies de concurso de crimes, com hipteses

especficas. Assim, primeiramente deve ser observado se h concurso formal


ou concurso continuado entre os crimes. Com a resposta negativa, incidir
a regra (residual) do concurso material.

190

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

No caso de concurso entre crimes punidos com recluso e deteno ser


cumprida em primeiro a pena de recluso (art 69 do CP). Alis conforme
art. 76 do CP, sempre que houver cumulao de penas as sanes mais graves
sero cumpridas antes das mais leves.
,

CONCURSO FORMAL OU IDEAL

Quando o agente, mediante uma nica conduta, produz dois ou mais


crimes, idnticos ou no.

Espcies:

a) concurso formal perfeito: os resultados derivam de um nico desgnio


(motorista de nibus que tem o desgnio de efetuar a ultrapassagem
e resulta na morte de dezenas de pessoas; aberrado ictus com duplo
efeito). Desgnio o plano o projeto, o propsito;
,

b) concurso formal imperfeito: os resultados derivam de desgnios autnomos: deve sempre ser doloso. H controvrsia sobre a necessidade
de haver dolo direto ou se basta o dolo eventual

Pode ser tambm homogneo (resultados previstos no mesmo tipo) ou


heterogneo (tipos diversos)

Aplicao da pena:

a) concurso formal perfeito: aplica-se a pena do mais grave ou qualquer


delas, se idnticas aumentando de um sexto (1/6) at a metade (1/2).
,

O sistema chamado de exasperao da pena. O aumento varia de


acordo com o nmero de resultados (para Fragoso deve ser levada
em conta a gravidade das infraes absorvidas);

b) concurso formal imperfeito: somam-se as penas.


A justificativa para a menor pena no concurso formal perfeito vem exatamente do menor desvalor de conduta (unidade de desgnio) bem como da
necessidade de abrandar o rigor do concurso material No caso do concurso
formal imperfeito a pluralidade de desgnios lesivos torna irrelevante que o
resultado tenha sido atingido em uma ou vrias aes
,

CRIME CONTINUADO

aquele em que o agente mediante duas ou mais condutas, produz dois


ou mais resultados da mesma espcie os quais, pelas semelhantes condies
de tempo, lugar e modo de execuo podem ser tidos uns como continuao
,

dos outros.

191

Cap. 15 . CONCURSO DE CRIMES

Requisitos:

a) Crimes da mesma espcie: 3 posies:


. Prevalece que so os previstos no mesmo tipo penal No importa se
na forma simples, qualificada ou privilegiada.
. Necessrio que esteja no mesmo captulo e ofenda os mesmos bens
jurdicos (roubo e extorso, por ex). Nesse sentido STJ/2008.
. H posio minoritria (e benfica ao ru) no sentido de que devem
ser considerados da mesma espcie todos os que ofendem o mesmo
bem jurdico, permitindo continuidade entre furto e roubo etc.
Galvo entende como da mesma espcie os constantes do mesmo
captulo na parte especial do Cdigo Penal. Adotamos a presente
.

posio.

b) Condies semelhantes de lugar: para a jurisprudncia, at cidades

prximas so aceitas (Mirabete).


c) Condies semelhantes de tempo: intervalo de at 30 dias entre um
crime e outro prazo consagrado pela jurisprudncia, aceitando
elasticidade no exame do caso concreto.

d) Modo de execuo semelhante: deveria ser levada em considerao

a mudana de comparsas, armas, qualificadoras etc. O requisito no

costuma ser examinado com rigor, salvo nos tribunais superiores.


que a continuidade delitiva acaba sendo buscada como forma de diminuir o rigor do concurso material e permitir mais rpida reintegrao
social, ou seja, o rigor da literalidade da lei acaba sendo minorado e
adaptado s exigncias da poltica criminal.

necessrio que na mente do agente um delito seja continuidade do


outro? No. Expressamente o Cdigo Penal Brasileiro adotou a teoria objetiva pura, ou seja, reconhecidos os requisitos objetivos expostos, deve
ser declarada a continuidade delitiva. H posio minoritria contra legem
exigindo tambm o elemento subjetivo (argumentando que de outra forma
seria privilegiada a habitualidade delitiva).
Aplicao da pena:
a) Sistema de exasperao da pena: aplica-se a pena de um dos crimes
aumentada de 1/6 a 2/3.

b) Crime continuado especfico (qualificado): o crime continuado


aplicado aos delitos dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa
contra a pessoa, com vtimas diferentes. Aplica-se a maior pena, ou
qualquer delas, se idnticas, aumentando-a at o triplo.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Discute-se se o reconhecimento da continuidade delitiva uma fico

ou uma realidade. Parece-nos que a legislao brasileira se amolda melhor


postura da fico, pois despreza a continuao em algumas situaes:
no caso de novatio legis in pejus prevalece ser aplicada a lei mais gravosa
continuidade. No caso de reconhecimento de prescrio os fatos devem ser
,

considerados de forma individualizada.


4

CONCURSO MATERIAL BENFICO


Se a aplicao da regra do crime continuado, do crime continuado

especfico ou do concurso formal perfeito (exasperao da pena) tornar a


pena maior do que a resultante da soma, ter a aplicao da regra do concurso

material, em benefcio do agente. que, como j anotamos os institutos foram


,

criados para amenizar os efeitos do concurso material, o que torna eventual


resultado agravador injustificvel.
5

PENA DE MULTA NO CONCURSO DE CRIMES

Conforme o art. 72 do CP, "no caso de concurso de crimes as penas de


multa so aplicadas distinta e integralmente ou seja, devem sempre ser
somadas, e nunca exasperadas.
"

Muitos dos adeptos da corrente de que o crime continuado uma realidade, e no uma fico, no aceitam a adoo da cumulao das penas de
multa no caso de crime continuado uma vez que, para tal posio, no se
,

trata de concurso de crimes, mas sim de crime nico. O art. 72 do CP no

seria, assim, aplicvel hiptese de crime continuado, sendo a pena de multa tambm calculada com base na exasperao. Possvel encontrar tambm
jurisprudncia nesse sentido.
note

BENI
Concurso de Crimes
2 ou +

condutas
Concurso

Material

2 ou + crimes

Cumulao de penas

Cap. 15 . CONCURSO DE CRIMES

Perfeito, prprio (art. 70 do CP, 1 .3 parte).


No tem + de um desgnio autnomo.

1 condutav

\
e

Concurso

Formal

Exasperao: pena do crime mais grave


\

2 ou + crimes/

aumentada de 1/6 at 1/2.

Imperfeito, imprprio (art. 70 do CP, 2.a


parte). Mais de um desgnio autnomo.
Cumulao de penas.

Crimes da mesma

espcie
e

Semelhantes

Crime
Continuado

condies de tempo,
lugar e modo de
execuo
e

Comum: exasperao da pena do crime


+ grave aumentada de 1/6 at 2/3;
Especfico ou qualificado: violncia ou
grave ameaa contra vtimas diferentes.
Exasperao: pena do crime + grave
aumentada at o triplo.

Unidade de

plano criminoso
(jurisprudncia).
OBS: Se a exasperao do concurso formal perfeito ou do crime continuado prejudicar
o ru, dever ser usada a regra da cumulao, denominando o que a doutrina chama de
"

concurso material benfico.

Dos Efeitos da

Condenao

Art. 91 do CP: "So efeitos da condenao:

I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;


II - a perda em favor da Unio ressalvado o direito do lesado ou de
,

terceiro de boa-f:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo


fabrico alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso
A condenao tem inmeros efeitos penais secundrios como gerar
reincidncia, revogar reabilitao sursis etc., que esto espalhados pelo Cdigo Penal. H ainda efeitos extrapenais, trazidos de forma no taxativa nos
,

"

arts. 91 e 92 do CP.

A sentena condenatria permite a execuo direta na seara cvel sendo


apenas necessria a prvia liquidao do quantum.
,

H ainda o confisco salvo interesse de terceiro de boa-f, dos instrumen,

tos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico alienao, uso, porte
ou deteno constitua fato ilcito. O confisco automtico prevalecendo que
no precisa haver sequer meno expressa na condenao.
,

Sero ainda confiscados o produto do crime ou o valor auferido ressal,

vando, claro os direitos da vtima e do terceiro de boa-f.


,

Art. 92 do CP: "So tambm efeitos da condenao:


I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao
de dever para com a Administrao Pblica;

1%

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade portempo superior


a quatro anos nos demais casos;
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela
nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra o filho

decargoseapnimpostafrsuperioa4nos,emqual ercime.
tutelado ou curatelado;

III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio


para a prtica de crime doloso.
Pargrafo nico: Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena".
Importante distinguir: os efeitos do art. 92 apenas so apl iados quando
expressamente declarados na sentena condenatria.

H perda do cargo se aplicada pena igual ou superior a um ano, desde


que os crimes sejam relacionados com o cargo, ou seja, por abuso de poder ou
violao de dever com a Administrao. No entanto, haver a mesma perda
No confundir o efeito acessrio da perda de cargo com a pena restritiva
de direitos de interdio temporria de direitos consistente em proibio do
exerccio da funo (art. 47,1, do CP). O primeiro efeito secundrio de uma
condenao, e a segunda pena substitutiva autnoma (efeito principal) e
temporria.

Tambm h o efeito da condenao de incapacidade para o exerccio do

ptrio poder, tutela ou curatela, se o crime for doloso, punido com recluso,
contra o filho, tutelado ou curatelado. A incapacidade permanente? A princpio sim, mas poder ser excluda pela reabilitao. Pela letra do art. 93, no

entanto, a excluso apenas vale para os demais filhos, tutelados e curatelados,


sendo que em relao vtima tais efeitos so permanentes.
Por fim, tambm efeito secundrio a inabilitao para dirigir veculo
quando foi utilizado na prtica de crime doloso. No se confunde com a
suspenso do direito de dirigir do Cdigo de Trnsito. Pode ser afastada pela
reabilitao.

Reabilitao

Reabilitao criminal: passados 2 anos da extino da pena se tiver bom


comportamento pblico e privado e tiver reparado o dano, o condenado pode
pedir a reabilitao.
,

Deve ser requerida ao juzo da condenao prevalecendo caber apelao


da deciso que a denega.
,

A reabilitao busca afastar alguns efeitos secundrios da sentena


condenatria, especialmente determinando o sigilo das certides salvo por
requisio judicial. Tambm permite que o sujeito volte a se habilitar para
dirigir veculos, bem como exercer o ptrio poder, tutela, curatela salvo em
relao vtima do crime pelo qual foi condenado.
,

No caso de perda de cargo pblico a reabilitao no implicar na reintegrao do cargo. O nico efeito ser afastar bices ao acesso a novo cargo
,

funo ou mandato eletivo.


A reabilitao no afasta a reincidncia o que s ocorre com a prescrio
,

quinquenal.
Os requisitos so:
a) 2 anos da extino da pena contado o perodo de prova do sursis e
,

do livramento condicional;

b) reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;

c) residncia no pas e bom comportamento pblico e privado nos ltimos 2 anos.

Nos termos do art. 95

a reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, se o reabilitado for condenado, como
reincidente por deciso definitiva, a pena que no seja de multa.
,

Causas Extintivas da
Punibilidade

So causas que extinguem o poder de punir do Estado. Mesmo nas aes


penais de iniciativa privada, o poder de punir do Estado, e no do particular.
O Estado apenas delegou ao particular a titularidade da ao penal
O poder de punir, que a princpio abstrato volta-se contra o infrator
no momento da prtica delitiva. H no entanto, eventos posteriores ao fato
delitivo que excluem do Estado tal poder por razes de poltica criminal.
.

Normalmente

o poder de punir se extingue com a total satisfao da


pretenso, ou seja, quando o Estado consegue a condenao e o cumprimento da pena. Esta pode tambm ser chamada de extino natural. Forma no
natural seriam os eventos comentados a seguir chamados causas extintivas
da punibilidade. O rol de causas extintivas est no art. 107 do CP mas no
taxativo. H causas extintivas dispersas tambm em outros dispositivos da
legislao (art. 89 5., da Lei 9.099/95 - satisfeitos os requisitos da suspenso condicional do processo).
,

MORTE DO AGENTE

Agente est aqui no sentido de indiciado ru ou sentenciado, uma vez


que a morte pode ocorrer em qualquer momento da persecuo penal. Se a
morte ocorre durante o processo deve ser extinto imediatamente.
,

Se a morte ocorrer antes do trnsito em julgado da condenao todos


os efeitos so afastados. Se ocorrer aps o trnsito alguns efeitos subsistem
como a obrigao de reparar o dano no juzo cvel que pode ser transmitida
,

aos herdeiros at as foras da herana.

Como se prova a morte do agente? Certido de bito conforme art. 155,


pargrafo nico, do CPP, que exige para a prova de estado de pessoa a mesma
frmula (as mesmas restries) exigida pela lei civil.
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

200

E se a certido for falsa? H trs posies:

a) a sentena vlida, pois houve apenas equvoco quanto ao valor de


prova, devendo ser impugnada na via recursal. Se houver trnsito em
julgado, no entanto, no ser possvel rescindir, pois no h reviso
criminal pro societate;
b) a sentena extintiva padecer do vcio da nulidade absoluta por desobedincia frmula processual, podendo ser reconhecida at o
trnsito em julgado. Aps o trnsito em julgado, nada mais poder
ser feito a no ser processar os autores do falso, j que no existe re-

viso pro societate. nula, mas no h instrumento processual hbil


ao reconhecimento do vcio;

c) a sentena inexistente, ou seja, basta que seja desconsiderada e que


seja proferida outra em seu lugar, pois o ato inexistente o nada.
A terceira posio a adotada pelos Tribunais Superiores, embora no
tenha qualquer respaldo tcnico (STF - 104998). As duas primeiras posies, em nossa opinio as nicas justificveis, tambm encontram amparo
na jurisprudncia.
2

ABOLITIO CRIMINIS

uma lei penal revogadora de um tipo incriminador. A abolido criminis, por fora do princpio constitucional constante do art. 5. XL, da CF
e do disposto no art. 2. caput, do CP retroage para alcanar todos os fatos

anteriores a ela. Haver retroao ainda que o fato tenha sido decidido por
sentena transitada em julgado.

Qual o juzo competente para aplicao da abolitio criminis? Ser o juiz


da causa, caso ainda no tenha proferido a sentena. Ser o Tribunal competente, se o processo estiver em grau de recurso. Aps o trnsito em julgado,
o juiz das execues criminais (Smula 611 do STF). No caso da sentena j
ter transitado em julgado, quais os efeitos que seriam atingidos pela abolitio
criminis? Todos os efeitos penais, primrios e secundrios.
Os efeitos extrapenais no so alcanados, uma vez que a redao do
artigo especifica (efeitos penais - art. 2. do CP).

ANISTIA

Anistia: uma lei penal de efeitos retroativos que promove o esqueci-

mento jurdico penal de uma infrao j praticada.

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

201

Qual a diferena entre anistia e abolido criminis? A abolido criminis revo-

ga o tipo penal, a lei, sem se referir aos fatos. Refere-se ao mundo normativo
penal, alterando-o. Como no existe mais o tipo penal, no s sero descriminalizados os fatos anteriores - tero extintas suas punibilidades - como

sero havidos como atpicos os fatos posteriores.

A anistia, em contrapartida, no atinge o tipo penal, mas sim o fato. A


anistia promove o esquecimento do fato, restando intocado o sistema normativo incriminador.

A lei concessiva da anistia pode ser revogada? A lei que concede anistia
tem efeitos retroativos, logo, atinge situaes anteriores, crimes j cometidos, beneficiando os envolvidos com a imediata extino da punibilidade no

momento de sua vigncia. No teria qualquer eficcia sua revogao, pois


no poderia retroagir para prejudicar o ru.

A competncia exclusiva para conceder anistia da Unio, pelo Congresso Nacional, por meio de uma Lei Federal de Anistia.
Pode ser concedida antes ou depois da sentena, e pode ser condicionada
ou no.

Os crimes hediondos e equiparados (tortura, trfico e terrorismo) so


insuscetveis de anistia por imperativo constitucional (art. 5., XLIII, da CF).
4

GRAA E INDULTO

So formas de indulgncia soberana, j encontradas nas sociedades

antigas, que permitiam ao soberano demonstrar seu poder e sua bondade,


perdoando os criminosos, atraindo bons reflexos sua imagem e apaziguando
nimos mais exaltados populao. Atualmente, os institutos costumam ter
como objetivo alcanar finalidades mais prximas aos problemas penitencirios, como a superpopulao carcerria, a incapacidade de separar os presos

de acordo com a gravidade dos crimes e de prestar assistncia aos detentos.


Os institutos so semelhantes, ganhando maior importncia a classificao/diferenciao na doutrina que na legislao. O art. 187 da LEP no

faz uso do termo "graa", preferindo "indulto individual", enquanto chama o


indulto" de "indulto coletivo".

"

A graa uma medida de carter individual. Beneficia to somente o


agraciado. O indulto, ao contrrio, uma medida coletiva que beneficia um
grupo de sentenciados.

202

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Enquanto a anistia concedida mediante lei federal (emanada do Con-

gresso), a graa e o indulto so concedidos mediante decreto do Presidente


da Repblica (art. 84 XII, da CF), que pode delegar tal poder a determinadas
autoridades como Ministro de Estado Advogado-Geral da Unio e Procurador-Geral da Repblica (art. 84 pargrafo nico, da CF).
,

Enquanto a anistia promove o esquecimento jurdico penal do fato indulto/graa apenas atingem o efeito principal da sentena condenatria que
a pena. Assim na graa/indulto os efeitos secundrios persistem.
,

Atualmente prevalece ser possvel a concesso de indulto mesmo antes


do trnsito em julgado da sentena condenatria.
Qual o procedimento para o indulto e a graa? O indulto concedido de
forma espontnea pelo Presidente da Repblica. A graa (indulto individual)
depende de requerimento. O pedido deve ser encaminhado ao Conselho
Penitencirio que se manifestar e o remeter ao Ministrio da Justia, che,

gando ento ao Presidente da Repblica ou autoridade por ele indicada em


delegao, que ir decretar ou no a graa.
O indulto pode ser parcial ou seja, pode resultar apenas reduo da
pena (comutao).
,

A Constituio veda a anistia e a graa em caso de crimes hediondos e


equiparados.

Quanto ao indulto, h posio minoritria no sentido de que seria possvel mesmo a crimes hediondos ou equiparados sendo a vedao da lei de
,

crimes hediondos ao indulto inconstitucional. Prevalece no entanto, com


,

recentes decises do Supremo Tribunal Federal que vedado o indulto aos


crimes hediondos e equiparados por fora de compreenso teleolgica da
Constituio Federal e pela letra da lei de crimes hediondos. Outros ainda
argumentam, reforando a tese que quando a Constituio Federal se referiu
ao termo graa (art. 5. XLIII, da CF), vedando a concesso do benefcio
aos crimes hediondos e equiparados utilizou o termo como gnero que
englobaria as espcies indulto coletivo e indulto individual (aqui graa, em
,

sentido estrito).
5

RENNCIA AO DIREITO DE QUEIXA

Renncia ao direito de queixa a abdicao do direito de promover a


ao penal privada pelo ofendido ou por seu representante legal.

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

203

Momento: sempre antes do oferecimento da queixa.


Cabimento: somente nas aes penais exclusivamente privadas. Fora do
sistema dos Juizados Especiais Criminais no possvel renncia ao direito
de representao (na ao penal pblica condicionada).
Controversa a possibilidade de renncia no caso de ao penal privada
subsidiria da pblica. Incontroverso, no entanto, que mesmo se possvel
tal ato, dele no resultaria extinta a punibilidade, pois o Ministrio Pblico
poderia, de qualquer forma, oferecer a denncia.

Formas de renncia: expressa ou tcita. Expressa, se por manifestao


explcita, e tcita, caso exista a prtica de ato incompatvel com a vontade
de processar (chamar para almoar em casa). O casamento da vtima com o
agente, que antes extinguia a punibilidade nos crimes contra os costumes,
continua com tal fora quando se tratar de crime de ao penal privada, pois
o casamento , obviamente, prtica de ato incompatvel com a vontade de
processar.

O recebimento da indenizao pelo dano resultante do crime no importa em renncia tcita (art. 104, pargrafo nico, do CP) fora dosjuizados
Especiais Criminais. No Juizado, o recebimento implica renncia tcita. A
diversa orientao se deve s reformas pontuais, que tornam o ordenamento
pouco coerente.

No h mais a polemica sobre a legitimidade concorrente do ofendido


menor de 21 anos de idade e seu representante legal. Com o novo Cdigo
Civil, no h mais representante legal ao maior de 18 anos de idade, e com
isso a doutrina j se manifestou no sentido da plena capacidade processual
penal do ofendido entre 18 e 21 anos de idade.
Queixa-crime oferecida contra apenas um dos ofensores (conhecidos):
prevalece que ante o princpio da indivisibilidade da ao penal privada, o
no oferecimento de queixa contra todos implica renncia tcita ao direito
de oferecer queixa em relao aos que no foram acusados. Como a renncia
se comunica, estaria extinta a punibilidade de todos. H decises no sentido
de que, em tal caso, o magistrado deve intimar o querelante a aditar a queixa,
sob pena de extino.
Em caso de crime com dupla subjetividade passiva, a renncia de um
no impede que o outro proponha a ao.

204

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

PERDO DO OFENDIDO

Perdo do ofendido o ato pelo qual iniciada a ao penal exclusivamente


privada, o ofendido (ou seu representante legal) desiste de seu procedimento.
Tem sentido de desistncia e por isso sempre posterior propositura da queixa
Cabimento: apenas na ao exclusivamente privada Pode ser oferecido
,

at o trnsito em julgado da sentena condenatria mesmo se interposto


,

recurso extraordinrio (Mirabete).

Diferenas entre o perdo do ofendido e o perdo judicial: O perdo judicial


concedido pelo juiz e no pelo ofendido e incide nos casos previstos em lei
seja a ao pblica ou privada. No perdo do ofendido no h casos previstos
,

expressamente em lei mas to somente a previso genrica do art. 105 e ss.,


,

do CP

e assim, sempre ser possvel na ao penal privada.

Formas de perdo: processual ou extraprocessual conforme seja oferecido


,

nos autos do processo ou fora

Pode

como a renncia, ser expresso ou tcito.

Aceitao do perdo: O perdo um ato jurdico bilateral o que significa


que para produzir efeitos, depende da aceitao do querelado.
,

A aceitao do perdo pode ser tcita ou expressa Oferecido o perdo


o querelado ser intimado para se manifestar e no silncio, ser considerado
aceito o perdo declarando-se extinta a punibilidade (art. 58 do CPP).
.

O perdo uma causa por fora do princpio da indivisibilidade, comu,

nicvel (o querelante no pode escolher quem vai perdoar; ou perdoa todos


ou no perdoa ningum). Se perdoar um o juiz oferecer a todos a aceitao.
Se apenas um aceitar, o processo continuar em relao aos outros
,

RETRATAO
Retratar-se desdizer-se

retirar o que disse. O Cdigo Penal tem incidn-

cia nos crimes de calnia e difamao e tambm no falso testemunho e falsa

percia. Deve ser feita at o momento da sentena. Que sentena? No caso da


calnia e difamao, at a sentena condenatria recorrvel no caso de falso
testemunho ou falsa percia at a sentena do processo em que ocorreu o falso.
,

Falso testemunho (art. 342 2., do CP): se o agente se retratar at a


,

sentena, desmentindo sua verso ou completando a verdade

estar extinta

a punibilidade.

Prevalece que a retratao nos crimes contra a honra incomunicvel


mas comunicvel no falso testemunho

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

205

CASAMENTO DA VTIMA COM O AGENTE

O casamento do agente com a vtima tinha o efeito de extinguir a punibilidade nos crimes dos arts. 213 a 221, desde que da violncia no resultasse leso

corporal de natureza grave. A causa extintiva foi revogada pela Lei 11.106/2005.
Como se trata da revogao de norma que extinguia a punibilidade,
gravosa, certo que no tem efeitos retroativos, ou seja, s se aplica a fatos
ocorridos aps a entrada em vigncia da lei. Assim, a nosso ver, todo fato
(crime) ocorrido antes da vigncia da lei ainda conta com a causa extintiva,

pois de outro modo seria retroativa em prejuzo do ru, o que vedado pelo
Cdigo Penal e pela Constituio Federal. H, no entanto, posio pouco
afinada com o sentido do princpio da anterioridade no sentido de que, se
ainda no houve casamento, mesmo que o fato (crime) tenha ocorrido antes
da lei o matrimnio j no mais extinguiria a punibilidade.
,

Como ainda podemos sentir os efeitos da lei anterior, mesmo revogada,


vale acentuar que, pelo entendimento majoritrio na vigncia da lei, o casamento deveria ser demonstrado por certido de casamento, havendo inclusive
posicionamento no Supremo Tribunal Federal no sentido de que a unio estvel tambm poderia extinguir a punibilidade. At que momento se operava
tal causa extintiva? Qualquer momento, mesmo aps o trnsito em julgado.
Prevalecia que esta causa extintiva comunicava-se a todos os colaboradores.
Mesmo com a revogao, o casamento da vtima com o agente, nos casos
de ao penal privada, continua a extinguir a punibilidade se ocorre at o
trnsito em julgado, vez que consistiria em renncia ao direito de queixa ou
perdo tcito da ofendida.
9

CASAMENTO DA VTIMA COM TERCEIRO


O casamento da vtima com terceiro, nos crimes doart.213a221, desde

que praticados sem violncia real ou grave ameaa, tinha o efeito de extinguir
a punibilidade, se a vtima no se manifestasse no sentido da continuidade da
persecuo em 60 dias. A causa extintiva foi revogada pela Lei 11.106/2005.
Como se trata da revogao de norma que extinguia a punibilidade,
gravosa, certo que no tem efeitos retroativos, ou seja, s se aplica a fatos
ocorridos aps a entrada em vigncia da lei. Assim, a nosso ver, todo fato
(crime) ocorrido antes da vigncia da lei ainda conta com a causa extintiva,

pois de outro modo seria retroativa em prejuzo do ru, o que vedado pelo
Cdigo Penal e pela Constituio Federal. H, no entanto, posio pouco

206

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz junqueira

afinada com o sentido do princpio da anterioridade no sentido de que


ainda no houve casamento

se

mesmo que o fato (crime) tenha ocorrido antes

da lei, o matrimnio j no mais extinguiria a punibilidade

Como ainda podemos sentir os efeitos da lei anterior mesmo revogada,


vale acentuar que se j havia trnsito em julgado, o casamento no tinha
qualquer influncia.
,

Prevalecia que o prazo era automtico ou seja, que a vtima no precisava ser intimada para se manifestar em 60 dias fluindo o prazo a partir do
,

casamento. Possvel encontrar acrdos exigindo prvia intimao

Havia

discusso acerca da unio estvel.

A extino alcanava todos os coautores e partcipes

10. PEREMPO
Sano jurdica imposta ao querelante desidioso que deixa de promover
o devido andamento ao penal. Extingue a punibilidade
.

Possvel somente na ao penal exclusivamente privada Na subsidiria


o Ministrio Pblico retomar a ao no havendo extino da punibilidade.
.

S tem cabimento aps o recebimento da queixa uma vez que pressupe


a existncia do processo. No caso de mais de um querelante (litisconsrcio
ativo), s se aplica ao querelante desidioso.
Causas que levam perempo (art. 60 do CPP):

a) querelante que deixa de dar o devido andamento ao processo por mais


de 30 dias seguidos. Prevalece que no necessria a intimao do
querelante para que se inicie a contagem do prazo;
b) morte ou interdio do querelante sem que aparea sucessor no
prazo de 60 dias. Sucessores so o cnjuge, ascendente, descendente
,

e irmo. Se a ao penal for personalssima a morte do querelante


,

acarreta de imediato a perempo. Tambm o desaparecimento da


pessoa jurdica sem sucessor;

c) no comparecimento do querelante a ato do processo ao qual deveria


estar presente;

d) no formular pedido de condenao nas alegaes finais

11. DECADNCIA

H decadncia do direito de queixa ou de representao.

207

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

a perda do direito de oferecer queixa ou de representar.


No eixo da decadncia est o transcurso do tempo. No fundo, uma
sano processual quele que se mantm inerte, que perde a oportunidade
de exercer a ao ou de fornecer a condio objetiva de procedibilidade da
representao.

Decadncia s existe em ao penal privada ou pblica condicionada e


prescrio pode acontecer em qualquer tipo de ao.
Qual o prazo que tem a vtima para representar ou para oferecer queixa?
Art. 38 do CPP: 6 meses do conhecimento da autoria.

prazo penal, pois extingue a punibilidade.


Mirabete lembra que no caso de crime continuado, a decadncia deve
ser considerada em relao a cada fato.

A representao pode ser endereada ao Delegado de Polcia, ao Ministrio Pblico e ao Juiz. bvio que a queixa-crime petio inicial da ao penal
privada, s pode ser endereada ao Juiz.
,

12. PERDO JUDICIAL


a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena nas hipteses previstas em lei.

Pressuposto bsico: reconhecimento da culpabilidade do acusado. Primeiro reconhece que culpado, ou seja, reconhece que o sujeito praticou
fato tpico ilcito e culpvel, e depois o juiz perdoa. S pode ocorrer quando
o texto legal autorizar. Exemplo: art. 121, 5. ; art. 129, 8. ; art. 140, 1. ;
,

art. 180, 5.

do CP.

Prevalece o entendimento de que direito subjetivo do acusado, se


presentes os requisitos.

A deciso que reconhece o perdo judicial tem carter terminativa de


mrito: declaratria de extino da punibilidade (Smula 18 do STJ).

13. PRESCRIO
O Estado tem o poder de punir, visando diminuir/controlar a violncia.
No momento em que uma infrao penal praticada o poder abstrato se
,

concretiza.

No momento em que ocorre a infrao penal comea para o Estado a


possibilidade da punio, ou seja, o dever de subordinar o interesse alheio de
liberdade a seu poder punitivo. Da a ideia da pretenso punitiva. O Estado tem
,

208

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

a obrigao de demonstrar que seu poder existe e pode ser exercido contra
determinado indivduo em espao de tempo limitado, em prol de exigncias
de ordem poltica e mesmo processual.
Diz-se desde Beccaria que a pena s justa se clere. De qualquer forma,

a demora na punio ocasionaria a perda dos fins da pena, a descrena no


ordenamento, a sensao de legitimao da reao informal da sociedade
(linchamentos, vinganas). Por outro lado, como a imposio da pena
demonstrao de poder, se o Estado demora, sancionado com a perda de
tal poder. Focalizando o prprio autor do crime, o longo passar do tempo

permitiu sua reconstruo pessoal, e a pena tem grande chance de ter efeito
deletrio sobre sua personalidade. Por fim, as provas j teriam se esvado com
o passar do tempo.
Da a existncia do instituto da prescrio. Trata-se de sano ao Estado
pela demora em seu proceder. Pode se referir pretenso punitiva e pretenso executria.

H prescrio da pretenso punitiva nos casos em que o Estado no


providencia, no limite temporal fixado pela lei, a certeza da culpa (com o
trnsito em julgado da sentena condenatria).
H prescrio da pretenso executria nos casos em que o Estado no
providencia, no lapso temporal determinado em lei, a efetivao da sano
j certa (ao menos para a acusao).
Os prazos so verificados no art. 109 do CP, que traz tabela relacionando
a pena a ser aplicada com o prazo prescricional. Os prazos so penais (ou seja,
utiliza-se a regra do art. 10 do CP), uma vez que a prescrio trata diretamente
da alterao ou extino do poder de punir do Estado.

13.7 Prescrio da pretenso punitiva (PPP)


A partir do momento em que praticada a infrao penal, surge para o
Estado o poder de punir o criminoso. Se o Estado deve conseguir a certeza
da culpa no prazo imposto pela lei, o normal seria que o lapso prescricional
se iniciasse na data da prtica do fato e terminasse exatamente com a certeza
da culpa. Em termos, o que ocorre.

No entanto, o prazo no flui livremente. H causas suspensivas e interruptivas. Suspensivas so aquelas que obstam o prosseguimento da contagem
enquanto perduram. Cessando o evento suspensivo, a contagem retomada
do ponto de parada.

209

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

Interruptivos so os marcos que implicam o reincio (do zero) da contagem.

A ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, em qualquer de suas


modalidades tem importantes consequncias: no h qualquer efeito penal
prejudicial ao sujeito, mesmo se j prolatada sentena condenatria; no h
qualquer efeito civil, como a obrigao de indenizar; prevalece que no pode
gerar mau antecedente, pois no haver deciso condenatria definitiva vlida,
mas apenas reconhecimento da extino da punibilidade.
13.1.1 Termo inicial

O CP, em seu art. 4., adotou a teoria da atividade para efeito do tempo do
crime. No entanto, para considerar o termo inicial da prescrio, foi adotada
outra teoria: a do resultado. Assim, em regra, comea a fluir o prazo prescricional do dia da consumao. (Para Cirino, minoritrio, deve ser levada em
conta a por ele chamada consumao material ou seja, nos crimes formais,
"

"

s se iniciaria a prescrio com o exaurimento do crime.)


E nos crimes tentados? Como no h consumao, a prescrio comea
a correr do ltimo ato da execuo.

E nos crimes permanentes? No crime permanente o momento con-

sumativo perdura no tempo. A prescrio comea a correr da cessao da


permanncia (quando ocorreu o ltimo momento consumativo).
H interessante distino no STF quanto ao estelionato previdencirio

que, em alguns casos, configura crime permanente, mas, em outros, crime


instantneo de efeitos permanentes. O funcionrio que, em determinado
momento, auxilia na manobra fraudulenta de forma a permitir o pagamento
do benefcio de prestao continuada, pratica crime instantneo de efeitos
permanentes e, assim, a prescrio comea a correr do exato momento da
consumao, ou seja, da obteno da primeira vantagem. O fraudador beneficirio, no entanto, pratica, aos olhos do STF, crime permanente e, assim
a prescrio s inicia seu curso com o fim da permanncia, ou seja, quando
,

cessa o recebimento do benefcio. Nesse sentido: STF - HC 104.880.

Existem crimes em que difcil a elucidao de sua existncia como a


falsificao e a alterao de assentamento de registro civil (art. 242 do CP) e
a bigamia (art. 235 do CP): nestes dois a partir do momento em que o fato
se torna conhecido pois, de outra forma, certamente tais crimes restariam
,

"

"

sempre impunes.

210

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz /unqueira

E no caso de concurso de crimes (concurso material, formal e crime

continuado)? Despreza-se a existncia do concurso de crimes. A prescrio


comear a correr isoladamente a partir de cada consumao, como se os
crimes no tivessem qualquer relao (art. 119 do CP).

O prazo prescricional penal, contado na forma do art. 10 do CP.


Clculo do prazo prescricional: Leva-se em considerao o mximo da
pena em abstrato, permitindo a incidncia de causas de aumento (aumento
mximo) e diminuio (diminuio mnima), bem como qualificadoras. Com
base no mximo da pena em abstrato, busca-se a tabela do art. 109 do CP.

13.1.2 Causas suspensivas do prazo prescricional


Nem todas as causas suspensivas esto previstas no Cdigo Penal.
So causas suspensivas, entre outras:

a) enquanto no reconhecida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento de existncia de crime (anulao de casamento

anterior em ao penal por bigamia);


b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro;
c) citado por edital, no comparece nem nomeia advogado;
d) perodo de prova da suspenso condicional do processo;
e) expedio de carta rogatria para citao do ru (art. 368 do CPP),
at seu cumprimento;

f) quando recebida denncia contra Senador ou Deputado Federal, por


crime ocorrido aps a diplomao, aps a cincia dada pelo STF Casa
respectiva esta, pelo voto da maioria de seus membros, delibera sustar
o processo. Pelo art. 53, 5. CF, a sustao do processo suspende a
prescrio enquanto durar o mandato.
Por ausncia de previso legal, a suspenso do processo para incidente
de insanidade mental no suspende a prescrio.
,

13.1.3 Causas interruptivas da prescrio (art. 11 7 do CP)


So aquelas que zeram o prazo prescricional. Elas obstam o curso da
prescrio e fazem com que o prazo seja reiniciado a partir do primeiro dia.
Recebimento da denncia ou queixa: No confundir com o oferecimento
da queixa, que faz cessar o prazo decadencial. Majoritrio que, o momento
da publicao do despacho (deciso) que recebe a inicial. Prevalece, ainda,

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

211

que o recebimento do aditamento denncia ou queixa apenas interrompe


quando traz novo fato. Se recebida por juiz incompetente, no interrompe a
prescrio, pois s tem tal efeito o recebimento pelo juiz natural (Bittencourt).
Sentena de pronncia (publicao da sentena): a pronncia interrompe
a prescrio tambm com relao aos crimes conexos.
Majoritrio que mesmo se desclassificada a infrao em plenrio para
crime que no seja doloso contra a vida a pronncia continua interrompen,

do a prescrio. Acreditamos (minoritrio) que no deveria interromper


pois se houve equvoco na capitulao do fato, que no deveria ser objeto de
pronncia, e como tal erro no pode ser imputado ao indivduo, no pode
ser ele prejudicado com a majorao dos prazos prescricionais gerada pela
interrupo. Considera-se que a prescrio se interrompe com a entrega

(publicao) da sentena em cartrio.

Acrdo confirmatrio da pronncia: quando em recurso busca-se afastar a pronncia, tambm interrompe a prescrio o acrdo que confirma a
deciso de pronncia. Se no recurso interposto contra a deciso de pronncia
h reforma pelo tribunal, desclassificando o fato, a pronncia deixa de ter
o efeito interruptivo.
,

Pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis: a sentena absolutria no interrompe a prescrio tampouco a sentena anulada.
Na redao anterior apenas a sentena condenatria recorrvel interrompia a
prescrio, e, assim, o acrdo que confirmava a sentena condenatria no
,

a interrompia pois a lei falava em sentena condenatria, e o acrdo era


,

apenas confirmatrio segundo a jurisprudncia.


,

Hoje, com a mudana da redao duas posies so possveis: a primeira


,

(Delmanto, Mirabete) defende que a nova redao veio apenas esclarecer que
no apenas a sentena

mas tambm o acrdo condenatrio pode interromper

a prescrio, desde que no se limite a confirmar os termos de condenao

podemos concluir que para a primeira posio, o acrdo


interromper a prescrio apenas se for a primeira deciso condenatria no
processo, reformando anterior absolvio, valendo acrescentar que, para
boa parte da jurisprudncia tambm h interrupo se o acrdo confirma
anterior. Assim

a condenao

mas agrava a pena.

Para uma segunda posio houve a criao de um novo marco interrup,

tivo e, assim, todo acrdo condenatrio quer esteja confirmando a sentena


,

anterior em todos os seus termos

agravando a pena ou reformando anterior


sentena absolutria, deve interromper a prescrio (Greco)
,

212

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

Comunicabilidade da interrupo: As causas ora analisadas (incs. 1 a


IV do art. 117 do CP) interrompem a prescrio de todos os coautores e partcipes, mesmo que ainda no denunciados, pronunciados ou condenados.
Crimes conexos: conforme art. 117, 1., CP, infine, no caso de crimes
conexos, objetos de um mesmo processo, a interrupo da prescrio em
relao a um dos crimes ir gerar efeitos em relao aos demais.
13.1.4 Prescrio em abstrato
Partindo do(s) termo(s) inicial(is) j apontado(s), basta respeitar os

marcos suspensivos e interruptivos, e chegamos verificao da ocorrncia de


prescrio, lembrando que o termo final da prescrio da pretenso punitiva
o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Como no se sabe a pena que ser aplicada ao sujeito e, por consequncia,
utilizamos na verificao do prazo prescricional (art. 109 do CP) o mximo

da pena em abstrato, chamamos tal espcie de prescrio da pretenso punitiva


com base na pena em abstrato. H quem denomine tal espcie de prescrio
clssica ou prescrio propriamente dita.

Na busca da pena mxima, devem ser levadas em considerao as qualificadoras, as causas de aumento e diminuio. Para as causas de aumento, deve

servir como base a pena aumentada ao mximo. Para as causas de diminuio de


pena, a diminuio deve ser mnima (exatamente para buscar a pena mxima).
13.1.5 Prescrio superveniente

Sabemos que com o trnsito em julgado para a acusao da sentena


condenatria, a sano no poder ser agravada, em razo do princpio da
non reformado in pejus (direto ou indire to). Assim, com o trnsito em julgado
para a acusao, correto afirmar que conhecemos o mximo da pena em
concreto a ser aplicada para a infrao. Tambm possvel saber o mximo
em concreto da pena se houver recurso da acusao que no visa o aumento
da pena (mas apenas a mudana do regime de cumprimento, por exemplo).
Se a acusao recorrer buscando o aumento da pena, no h como se ter

certeza do mximo da pena, e a prescrio apenas poder ser trabalhada com


base na pena em abstrato, enquanto tramitar recurso da acusao (que tenha
entre seus pedidos o incremento da quantidade de pena). Finda a tramitao
dos recursos, com o trnsito em julgado ao menos para a acusao, possvel
trabalhar com a pena mxima em concreto, como j referido.

213

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

Sabemos que a igualdade mandamento constitucional, e manda que


cada qual seja tratado de acordo com seus mritos e demritos. Tambm a
especificao da individualizao da pena e a prpria dignidade humana
que garante a cada indivduo o direito a ter sua situao cuidada de forma
individualizada para que seja respeitado enquanto pessoa.
,

Quando lidamos com a pena em abstrato, estamos cuidando de um su-

jeito em abstrato que praticou um fato tambm abstrato. claro que antes do
trnsito em julgado da pena para a acusao no possvel outro tratamento
mas, assim que tal precluso ocorre necessrio que o sujeito passe a ter
sua situao cuidada de forma individualizada em respeito necessidade de
individualizao prpria da isonomia.

Assim, com o trnsito em julgado para a acusao passamos a lidar no


mais com a pena em abstrato (mxima) mas sim com a pena efetivamente
,

fixada. Ser ela o novo critrio para que seja avaliado o prazo prescricional

de acordo com o art. 109 do CP.

Tratamos aqui da prescrio da pretenso punitiva com base na pena em


havendo trnsito em julgado para a acusao, o prazo que
foi interrompido com a sentena condenatria recorrvel (e da reinicia) ser
apreciado no mais com base na pena em abstrato mas na pena em concreto.
concreto. Assim

certo que tal prazo fluir at que ocorra o trnsito em julgado tambm para
a defesa, quando haver a certeza da culpa.
Se ocorrer prescrio entre a sentena condenatria recorrvel e o trnsito
em julgado final (para as duas partes), ser classificada como prescrio da
pretenso punitiva com base na pena em concreto superveniente (alguns chamam
de subsequente e prevalece que a mesma coisa que dizer intercorrente).
,

ilote
Note-se que o trnsito em ju Igado para a acusao no suspende nem interrompe o prazo da prescrio da pretenso punitiva.
Trata-se de simples condio para que se possa trabalhar com

[SEM

a pena em concreto.

13.1.6 Prescrio retroativa


Um problema se impe: aps a sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao, j vimos que possvel falar em prescrio com
base na pena em concreto, para que seja dada a devida aplicao igualdade

214

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

e individualizao da pena. Mas e antes da sentena, quando cuidamos da


prescrio com base na pena em abstrato, sem levar em considerao as peculiaridades e circunstncias do fato e do sujeito em concreto? O que fazer
para devolver ao sujeito o direito de ser tratado individualmente que lhe foi
subtrado na apreciao da prescrio em abstrato?
Aos fatos praticados at o advento da Lei 12.234/2010 (06.05.2010), a
soluo era simples: bastava retomar o exame nos prazos j percorridos, mas
desta vez no mais com base no prazo da prescrio da pena em abstrato, mas
em concreto. Seria verificado ento, o prazo entre o fato e o recebimento da
inicial acusatria, entre esta e a sentena condenatria recorrvel (se for o

caso de pronncia, do recebimento da denncia at a pronncia, da at sua


confirmao, e da sentena).

Se verificada prescrio, est extinta a punibilidade. Como ainda no

ultrapassamos a certeza da culpa, estamos falando de pretenso punitiva.


Como estamos cuidando da pena em concreto, e o prazo verificado ocorreu
antes da sentena, classificamos como prescrio da pretenso punitiva com
base na pena em concreto retroativa.
No entanto, em 06.05.2010, entrou em vigor a infeliz (em nossa opinio)
Lei 12.234/2010, que alm de ampliar o prazo mnimo de prescrio (que era
de dois anos para as infraes com pena mxima inferiores a um ano, e hoje de
trs anos), tambm alterou o art. 110, 1., para estabelecer a seguinte redao:
"

1. A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em

julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se

pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo


inicial data anterior da denncia ou queixa."

Com isso, persiste a prescrio retroativa em nosso ordenamento, mas,


para os fatos praticados a partir de 06.05.2010, no ser possvel o reconhecimento de prescrio retroativa entre a data do fato e o recebimento da
denncia ou queixa. As demais hipteses (entre o recebimento da denncia
e a sentena, ou entre o recebimento da denncia e a pronncia, entre a pronncia e o acrdo que a confirma, entre o acrdo que a confirma a sentena
final) continuam plenamente cabveis.
entendemos inconstitucional a comentada alterao legislativa que extingue a prescrio retroativa no lapso entre o fato e o recebimento
Minoritrios

da denncia ou queixa. que a possibilidade de prescrio retroativa no


uma mera opo poltica do legislador, mas a concretizao do princpio constitucional da isonomia, com seu consectrio da individualizao da pena, bem

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

215

como da prpria durao razovel do processo Ora no se pode ter o mesmo


prazo prescricional, sempre calculado a partir da pena mxima em abstrato,
para hipteses flagrantemente diversas, como do condenado pena mnima
.

e o condenado, em concreto pena mxima. Se o sistema penal brasileiro


,

se vale da quantidade da pena como critrio para o clculo da prescrio


o uso da pena mxima em abstrato s se justifica enquanto no possvel
,

individualizar a pena do sujeito ou seja, antes da condenao com trnsito


em julgado para a acusao. Aps os princpios constitucionais referidos, a
nosso ver impem o reconhecimento da prescrio retroativa em todos os
casos previstos na antiga legislao. No limite a nova legislao fere tambm
,

a vedao de retrocesso em matria de direitos e garantias individuais pois


retrocede minimizando todos os j citados princpios
,

"

"

13.1.7 Prescrio virtual


Tambm chamada de antecipada projetada ou em perspectiva.
,

No prevista na lei de forma expressa mas sim resultado de criao


jurisprudencial e doutrinria.
,

As circunstncias permitem concluir que a pena ser aplicada no limite


que a acusao no conseguir nada acima disso, e com base na pena

mnimo

mnima j teria ocorrido a prescrio Faz-se a perspectiva da pena que seria


aplicada e com base na perspectiva de pena em concreto e respectivo prazo
prescricional, decreta-se a prescrio.
.

H quem diga que espcie de prescrio no adotada expressa, mas


sim implicitamente pela legislao mas muitos entendem que se trata de
,

falta de interesse de agir na espcie utilidade: qual a utilidade de buscar um


provimento jurisdicional condenatrio se a pena querida pelo titular da ao
ser declarada prescrita sem qualquer efeito extraprocessual?
,

Assim

declarada e

ainda que no haja previso legal, a prescrio virtual pode ser

trancada a ao penal, em razo da falta de interesse de agir, que

condio da ao.

A prescrio virtual no aceita de forma pacfica mas vem tendo aco,

lhida crescente nos ltimos anos

aplicada apenas nas instncias inferiores

No Superior Tribunal de Justia a Smula 438 probe o reconhecimento


,

da prescrio virtual:

Smula 438: " inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio


da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica independentemente da existncia ou sorte do processo penal"
,

216

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

13.1.8 Observaes sobre a PPP


Prescrio e absolvio

Prevalece que, reconhecida a PPP, no possvel ao juiz examinar o mrito


da causa, ainda que a pedido do ru (que busca declarao de inocncia), pois
esse no teria interesse de agir, sendo que os efeitos da extino da punibilidade
so to benficos como os da prescrio. Alis, com a reforma do Cdigo de
Processo Penal, possvel a absolvio aps a resposta acusao em razo da
extino da punibilidade, nos termos do art. 397, IV CPP.

Preferimos posio (minoritria) na existncia de interesse de agir do


at porque se reconhecido o direito de buscar alterao no fundamento
da absolvio (de insuficincia de provas para inexistncia do fato, para
conseguir os efeitos civis), com mais razo deveria ser permitido ao acusado
buscar soluo absolutria ao invs de reconhecimento de prescrio, quer
pelos efeitos civis, quer pela diferena de repercusso social de uma deciso
que extingue a punibilidade para uma deciso absolutria.
ru

Prazo prescricional e habeas corpus


Se mesmo aps o trnsito em julgado da condenao para as partes h
alterao da pena em razo de impetrao de habeas corpus, no possvel
considerar como fluente o prazo prescricional at o julgamento do habeas,
pois de outra forma bastaria parte aguardar o prazo prescricional para, se
valendo do remdio herico, conseguir a prescrio (STF - HC 92717).

13.2 Prescrio da pretenso executria (PPE)


Aps a certeza da culpa, o Estado tem prazo para tornar efetiva a pena,
sob pena de perder o poder de punir.
Assim, o bvio seria que o prazo se iniciasse com a certeza da culpa, ou
seja, com o trnsito em julgado da sentena condenatria para acusao e

defesa, e apenas cessasse com o incio do cumprimento da pena. No entanto,


e aqui certamente reside a maior dificuldade da matria, a lei dispe de forma
diversa quanto ao marco inicial da PPE.
Perceberam os Tribunais, antes da reforma de 1984, que a partir do
momento em que havia trnsito em julgado da sentena condenatria para
a acusao, apenas no corria o prazo da PPE em razo do recurso da defesa
(pois a PPE s comearia a correr aps o trnsito em julgado final para as
duas partes). Concluram ento os Tribunais que o prazo da PPE no corria,

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

217

prejudicando o sujeito, apenas porque ele havia recorrido, ou seja, porque


teria exercido direito garantido.
Partindo do pressuposto de que ningum poderia ser prejudicado por
exercer direito, ainda que, contrariando a lgica da PPE, o marco inicial foi
antecipado: ao invs de se iniciar com o trnsito em julgado final, inicia-se
com o trnsito em julgado para a acusao. Em outras palavras, o prazo da
PPE corre ainda que pendente recurso para a defesa, desde que j transitada
em julgado a deciso para a acusao.

Assim, a partir do trnsito em julgado para a acusao, o Estado tem


prazo determinado em lei para fazer efetiva a pena, sob pena de perder seu
poder, restando extinta a punibilidade.
A prescrio da pretenso executria - ao contrrio da que ataca a
pretenso punitiva - s atinge o efeito principal da condenao, ou seja, a
pena imposta. Os efeitos penais e extrapenais secundrios persistem, como
a reincidncia, a obrigao de reparar o dano etc.

E qual o prazo? O da pena j determinada, com base na mesma tabela


do art. 109 do CP.

Cessa o fluxo do prazo da PPE com o incio ou continuao do cumprimento da pena. Fica suspenso tambm o prazo da PPE caso o sujeito esteja
preso por outro motivo, (art. 116, pargrafo nico, CP).
O incio ou a continuao do cumprimento da pena interrompem a PPE.
Da mesma forma, d-se a interrupo da PPE com a reincidncia.

H posio minoritria no sentido de que a reincidncia tambm interrompe a PPP Pacfico apenas que interrompe a PPE. H, ainda, trs posies
sobre o momento em que se considera interrompida a prescrio no caso de
reincidncia:

a) no momento da prtica do fato, ainda sem sentena condenatria


irrecorrvel;

b) no momento da prtica do fato, mas condicionada, a interrupo,


existncia de sentena condenatria irrecorrvel;

c) no momento do trnsito emjulgado da sentena que condena o sujeito


pela nova infrao (posio de Rogrio Greco).
H julgados recentes favorveis s duas ltimas posies.
No caso de fuga conta-se a PPE com base na pena que resta a cumprir.
Da mesma forma se revogado o sursis e o livramento condicional.
,

218

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Ao condenado reincidente acrescido 1/3 ao prazo prescricional estabelecido no art. 109 do CP.

Sujeito fica em priso processual e ao final condenado. O prazo prescricional da pretenso executria ter como base a pena aplicada (sem levar
em conta a detrao) ou a pena que resta a cumprir, descontando-se o tempo
de priso processual? Duas posies:

a) Leva-se em conta a pena aplicada, pois o art. 113 apenas determina


que se conte a PPE com base no tempo que resta da pena no caso de
fuga ou revogao do livramento condicional. Assim se no houve
,

fuga ou revogao de livramento, no se leva em conta o tempo de


pena que resta a cumprir, mas sim a pena aplicada. Tambm porque
a detrao apenas computada no processo de execuo que s se
,

inicia aps a priso do sujeito.

b) Deve ser descontado o prazo da priso processual, pois a prescrio


da pretenso executria incide em razo da ineficcia do Estado em
fazer cumprir seu poder de punir j concretizado. Ora se houve priso processual, o poder de punir do Estado j diminuiu no momento
,

de executar a sentena

pois a lei manda que haja desconto. assim

da essncia do sistema que a PPE seja calculada sempre com base no


tempo de pena que resta a cumprir. Alis no mnimo insensato que
tal "vantagem" seja atribuda apenas quele que foge ou que pratica
falta suficiente revogao do livramento condicional: que seria
premiada a fuga e castigado aquele que deixou a custdia com alvar
de soltura (liberdade provisria direito de apelar em liberdade...). O
primeiro teria sua PPE com base no tempo de pena que resta a cumprir
(menor), e o segundo com base na pena aplicada (maior). Acreditamos
que nem necessrio recorrer analogia, amplamente possvel em
bonampartem, bastando uma interpretao extensiva pois claro que
se a legislao prev que a PPE calculada pelo restante da pena at
no caso de fuga com mais razo (afortiori) possvel se a liberdade
concedida pelo Estado. O raciocnio analgico levaria, sem duvida,
mesma concluso. Por fim, nem sempre a execuo se inicia com a
priso, pois tambm h execuo nas penas restritivas de direitos, e
,

"

nesse caso, o processo no se inicia com a priso. nossa posio.


13.3 Imprescritibilidade
Crimes contra os quais no corre a prescrio.

"

219

Cap. 18 . CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

Para a doutrina, a Constituio Federal estabeleceu o rol dos crimes im-

prescritveis. Ao enumerar os casos, proibiu o legislador infraconstitucional


de criar novos casos de imprescritibilidade.

Ao elencar o rol entre os direitos e garantias individuais, fez implcito que


os demais casos so prescritveis. Tratando isso como clusula ptrea (ncleo
constitucional intangvel), no pode ser alterado por emenda.

So imprescritveis o racismo e as aes de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Todos os demais

so passveis de prescrio.

No julgamento do RE 460.971, o STF, no entanto, contrariando a doutrina majoritria, entendeu que possvel a criao de novas hipteses de
imprescritibilidade alm daquelas expressamente previstas na constituio.
No se trata de entendimento pacfico na corte, mas importante precedente,

que pode prevalecer no futuro.


Crimes hediondos e equiparados no so imprescritveis.

13.4 Observaes
Para a pena restritiva de direitos, o prazo o mesmo que para a pena

privativa de liberdade substituda, nos termos do art. 109, pargrafo nico


do Cdigo Penal.

te
Lembre-se que, nos termos do art. 118 do Cdigo Penal, as
penas mais leves prescrevem com as mais graves e, assim, se
a pena restritiva de direitos for aplicada cumulada com uma
pena privativa de liberdade, pelo mesmo crime, prescrever no
prazo da privativa de liberdade. STF - HC 104234/SP.

!M

A pena de multa, se cumulada, prescreve no mesmo prazo que aquela que


acompanha. Caso aplicada isoladamente, seja originria ou substitutiva, prescreve em 2 anos, cabendo ressaltar que, aps o trnsito em julgado, incidem
as causas suspensivas e interruptivas da legislao tributria (art. 51 do CP).
No caso da execuo da pena de multa, que deve ser feita na vara da Fazenda
Pblica, devem ser considerados os marcos suspensivos e interruptivos da

prescrio da legislao tributria. (Capez entende, minoritrio, que como a


execuo da pena de multa segue procedimento de execuo da dvida ativa,
a prescrio executria da pena de multa prescreve em cinco anos.)

220

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Ao menor de 21 anos de idade na data do fato e maior de 70 anos de idade


na data da deciso definitiva

o prazo prescricional reduzido pela metade.


Quanto ao menor de 21 anos, no houve qualquer alterao na regra aps a
entrada em vigor do novo Cdigo Civil ou seja, a diminuio persiste em vigor.
Sobre o maior de setenta na data da sentena havia entendimento jurisprudencial (RT 614/282 - cf. Mirabete) no sentido de que se tratava da deciso
,

definitiva, mas recentemente o STJ entendeu que para haver reduo deve ter
setenta anos na data da primeira deciso condenatria no sendo suficiente
que tenha completado a idade na data do acrdo que confirma a primeira
condenao ou do trnsito em julgado desta (HC 34635 01.07.2005).
,

No caso de medida de segurana imposta ao inimputvel h posio


no sentido de que a prescrio deve ser sempre calculada com base: (a) no
mximo da pena em abstrato prevista para o crime; (b) no mnimo da pena
em abstrato prevista para o crime sendo que preferimos a segunda posio,
pois se nem pena foi imposta, seria injustificvel que o prazo prescricional
levasse em conta a mais grave contagem de pena possvel no caso concreto
No caso do semi-imputvel deve ser considerada "pena em concreto" a pena
fixada antes da converso em medida de segurana
,

Parti Espicial

Dos Crimts contra a Vida

HOMICDIO
Art. 121. "Matar algum".

a eliminao da vida humana extrauterina praticada por outrem.


Sujeito ativo pode ser qualquer um, tratando-se assim de crime comum

quanto ao sujeito. sempre necessria lembrana da famosa construo de


Euclides Custdio da Silveira em que, dentre gmeos xifpagos imputveis,
um pratica homicdio, sendo necessrio absolver ambos, pois no seria possvel a punio de um sem transcender a pena ao outro. Sujeito passivo: algum.
O conceito mais comum : "ser vivo nascido de mulher, ou que est
(Noronha). Se o crime praticado contra menor de 14 anos ou
maior de 60, h causa de aumento de pena (art. 121, 4. do CP).
nascendo

"

Se for praticado com objetivos polticos (art. 2. da Lei 7.170/83) contra


o Presidente da Repblica, do Senado Federal, da Cmara dos Deputados ou
do Supremo Tribunal Federal (art. 29 da Lei 7.170/83), h crime contra a
segurana nacional.
A eliminao da vida intrauterina no considerada homicdio, mas
aborto. Qual o momento divisor entre a vida endo e a extrauterina? A lei d

soluo parcial no crime de infanticdio ( crime autnomo), que incrimina


a conduta de matar o prprio filho sob a influncia do estado puerperal,
durante" o parto ou logo aps. Assim, "durante" o parto, no mais aborto,
infanticdio. Quando o parto se inicia, no se pode mais falar em proteo
vida intrauterina, mas apenas extra, pela compreenso sistemtica dos
demais tipos do captulo (Bittencourt). Quando se inicia o parto? Prevalece
ser com o rompimento do saco amnitico, em decorrncia das contraes
"

uterinas (dilatao).

222

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Para que haja homicdio iniciado o parto, preciso que o produto da


,

concepo venha luz vivo. preciso que nasa vivo e vivel? No ainda
,

que com prognstico certo de poucos minutos de vida, o bem jurdico


protegido. A famosa docimasia hidrosttica de Galeno conclusiva apenas
para atestar que nasceu com vida, mas insuficiente para trazer certeza sobre
a inexistncia de vida extra-uterina

Quando uma pessoa est morta? O conceito de morte adotado na legislao brasileira (art. 3. da Lei 9.434/97) o de morte enceflica o que ocorre
com a ausncia de atividade bioeltrica-enceflica ou seja, parada total e
irreversvel das funes enceflicas.
,

Matar significa eliminar a vida da pessoa humana.


crime de ao livre ou seja, no h meio ou modo descrito em lei para
que o resultado tenha relevncia tpica. Pode ser comissivo ou omissivo, ou
seja, possvel atingir o resultado mediante comisso ou omisso.
,

necessrio exame necroscpico que defina a causa eficiente da morte

E se o agente "desaparece com o corpo" como no famoso exemplo em que


dissolve o corpo da vtima em cido? O nosso sistema permite quando impossvel o exame de corpo de delito direto, a demonstrao de corpo de delito
,

de forma indireta

no o suprindo, no entanto, a mera confisso do acusado


(art. 167 CPP). H posio no sentido de que, nesses casos, o laudo pode
,

ser feito a partir de depoimentos (indireto), enquanto outros assinalam que


basta a oitiva das testemunhas, sem qualquer laudo para que esteja satisfeito
,

o requisito da lei.

O elemento subjetivo o dolo que pode ser direto ou eventual. o


animus necandi: nimo de matar. Se houver animus necandi no importa a
existncia de leso: ainda que inexista ferimento h tentativa de homicdio
(quando no h leso, classificada como tentativa branca, e se esta ocorre,
tentativa cruenta). O local da leso ajuda a identificar a inteno do agente.
,

A prtica de relao sexual desprotegida por portador de HIV no


considerada tentativa de homicdio (STF HC 98.712). O homicdio pode
,

ser doloso ou culposo. O homicdio doloso pode ser classificado como simples, privilegiado, qualificado e circunstanciado. O culposo ser simples ou
circunstanciado.

crime comum quanto aos sujeitos

material e instantneo.

O homicdio praticado em atividade tpica de grupo de extermino ainda que executado por um s, crime hediondo, conforme art. 1. I, da Lei
,

223

Cap. 1 . DOS CRIMES CONTRA A VIDA

072/90. Como necessria tal condio para a classificao como hediondo,


h quem o trate por homicdio condicionado (Cunha). Para Silva Franco o
grupo de extermnio deve ter ao menos quatro pessoas entendimento que
8

"

"

prevalece. Para Cernicchiaro, bastam trs.

Acreditamos que a comentada previso da lei de crimes hediondos ineis que praticamente impossvel que a prtica de homicdio em atividade
tpica de grupo de extermnio no incida em alguma das qualificadoras, o que
ser suficiente para levar hediondez ao crime.
til

/ Homicdio privilegiado

H trs causas de diminuio de pena no 1.. Considera-se privilegiado


o homicdio se o agente comete o crime: (a) por relevante valor moral; (b) por
relevante valor social; (c) sob domnio de violenta emoo logo aps injusta
provocao da vtima.
O privilgio, por ser subjetivo, no se comunica aos colaboradores no
caso de concurso de pessoas, conforme regra do art. 30 do CP (vide concurso
de pessoas").
"

a) Relevante valor moral: a exposio de motivos diz que o aprovado


pela moral prtica (homicdio piedoso ou eutansia). O interesse aqui
individual, e no coletivo como na hiptese seguinte. H autores no
sentido de que a distino indevida, e seria suficiente a referncia
ao valor moral, que pode ser coletivo.

b) Relevante valor social: ligado ao interesse coletivo ou seja, quando


"

a motivao fundamenta-se no interesse de todos os cidados de

determinada coletividade (Bittencourt)". Fala-se sempre no exemplo


do traidor da ptria, mas hoje tambm se comenta o caso do traficante
do colgio e chefe do morro que escraviza a populao.

c) Violenta emoo (homicdio emocional): deve haver cuidado para


no confundir a atenuante do art. 65 III, c, do CP com o privilgio: a
redao diferente. Na atenuante genrica basta que seja cometido sob
influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da vtima. No
privilgio, necessrio domnio de violenta emoo logo em seguida
a injusta provocao da vtima.
,

Domnio deve ser compreendido como o choque o estado emocional


,

absolutamente instvel.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

224

A expresso "logo aps" significa, a princpio, relao de imediatidade.


Na prtica forense, no entanto, em muitos casos seu alcance ampliado para
abranger o curto perodo em que o sujeito se encontra descontrolado" pela
"

violenta emoo. Prevalece no ser necessrio que a ao de provocar seja

direta sobre o homicida. possvel que a provocao seja contra terceiro (ou
at mesmo animal), desde que provoque violenta emoo.

O privilgio ora narrado abranda o rigor com que a emoo e a paixo


so tratadas na legislao brasileira (art. 28 do CP).
1

2 Homicdio qualificado

Classificao das qualificadoras:


a) motivos determinantes: I e II, subjetiva;
b) meios: III, objetiva;

c) modos ou formas: IV, objetiva;


d) conexo: V, subjetiva ("perguntar por que fez?") - acaba sendo tambm
motivo.

No confundir meios com modos: o meio o instrumento de que o agente

se serve para perpetrar o homicdio (ex: veneno), enquanto o modo a forma


de empregar os meios escolhidos (ex: agir traio).
possvel homicdio qualificado-privilegiado apenas quando a qualificadora objetiva.
Todo homicdio qualificado hediondo, salvo se privilegiado.
Art. 121, 2., I do CP: o homicdio qualificado quando praticado
mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe

"

Interpretao analgica, em que o legislador, aps frmula exemplificativa,


emprega clusula genrica. Entendemos que tal interpretao visa restringir
o alcance da norma, e s seria aplicvel a casos semelhantes. Com isso, nem

todo motivo torpe mereceria a qualificadora, mas to somente aquele que fosse
repugnante no sentido da paga ou promessa de recompensa. Nem a doutrina
nem a jurisprudncia majoritria acolhem tal pensamento. Prevalece que todo
motivo torpe (especialmente repugnante) qualifica o homicdio, mesmo fora
do sentido da paga ou promessa de recompensa.

Motivo torpe o moralmente reprovvel, demonstrativo de depravao


espiritual do sujeito. Torpe o motivo abjeto, desprezvel. Prevalece, como
dito, que no precisa ter relao com a paga ou promessa de recompensa,
bastando que seja repugnante.

225

Cap. 1 . DOS CRIMES CONTRA A VIDA

A vingana pode configurar motivo torpe dependendo do caso concreto,


ou seja, dos motivos que a determinaram (STJ, REsp 785122).
,

Para Mirabete os dois envolvidos respondem pela forma qualificada: o


que executou e o que pagou ou prometeu a recompensa (no mesmo sentido:
STJ, HC 99.144/2008). H outra posio (Rgis Prado, Greco), com a qual
concordamos, no sentido de que o que pagou (mandante) no responde pela
qualificadora, uma vez que no tem a especial motivao reprovvel de matar
por dinheiro. H que se lembrar que as circunstncias de car ter subjetivo
no se comunicam quando no so elementares do crime (art. 30 do CP) e,
assim, o motivo torpe de um no se comunica ao outro (STJ REsp 4681 O/SP).
,

Art. 121, 2., II: "por motivo ftil".

Ftil o motivo insignificante que redunda em desproporo entre o


,

crime e sua causa moral, como no caso do sujeito que mata a esposa porque

ela serviu o jantar frio, ou na hiptese de briga entre torcedores de futebol,


ou ainda em razo de discusso por manobras no trnsito.
O motivo ftil no se confunde com a ausncia de motivo

ou seja,

prevalece que, se o sujeito pratica o fato sem razo alguma, no incide essa
qualificadora. Discordamos de tal posio, acreditando que o caso trata de
distoro argumentativa, uma vez que aquele que mata sem motivo pratica
o crime para satisfazer desejo momentneo no mnimo, ou seja, teve algum
motivo e, certamente, dos mais fteis. Mais e ainda, parece-nos ser clara
,

hiptese de interpretao extensiva, pois bvio que lex minus dixit quam
voluit, e, se o motivo ftil qualifica, com mais razo (afortiori) a ausncia de
motivo tambm qualificaria.
Art. 121, 2, 111: homicdio cometido "com emprego de veneno,
fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que
possa resultar perigo comum
"

Trata-se de interpretao analgica ou seja, as clusulas genricas devem


ser interpretadas no cotejo com as enumeraes casusticas (veneno deve ser
interpretado como insidioso...).
,

Veneno a substncia capaz de provocar leso ao organismo humano.


necessrio que seja ministrado por meio insidioso conforme leciona Custdio
,

da Silveira. Se for forada violentamente a ingesto, poder haver meio cruel,


mas no a qualificadora do veneno. Acar no veneno mas se ministrado
para o diabtico de maneira disfarada, o homicdio ser qualificado na
,

classificao de outro meio insidioso


"

"
.

226

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

O fogo pode ser meio cruel ou de que pode resultar perigo comum,
conforme as circunstncias. Meio cruel aquele que causa sofrimentos no
necessrios vtima, no incidindo se empregado aps a morte.
Explosivo qualquer corpo capaz de se transformar rapidamente em
gs temperatura elevada (Hungria).

Asfixia o impedimento da funo respiratria e consequente ausncia


de oxignio no sangue. Pode ser mecnica ou txica.
Tortura: importante distinguir "tortura com resultado morte" de "morte
por meio de tortura Tortura com resultado morte significa que o sujeito quer
"

torturar, mas acaba matando. crime punido na Lei 9.455/97. Se o sujeito


quer matar, e escolhe o meio tortura, trata-se de homicdio qualificado.
Homicdio praticado de forma a resultar perigo comum, como nos casos
em que empregado fogo ou explosivo. Se, diante do caso concreto, ficar
caracterizado crime de perigo comum, prevalece que o sujeito responder por
dois delitos em concurso formal: homicdio qualificado e o crime de perigo
comum (ex: crime de incndio, exploso...).
Art. 121, 2., IV: " traio, de emboscada, ou mediante dissimulao

ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido

"
.

o homicdio resultante de modo insidioso de execuo. H, novamente,

o emprego de interpretao analgica. Aqui a doutrina e a jurisprudncia


majoritrias entendem necessria a surpresa como essencial qualificadora.
Assim, a simples superioridade em armas ou a evidente desproporo de
foras provocada pela idade da vtima no qualifica o homicdio.
Traio o ataque sorrateiro. Emboscada a tocaia, a espreita, restando o

agente escondido espera da vtima. Dissimulao significa que o sujeito no


se esconde, mas camufla sua inteno para alcanar a vtima desprevenida.
O STF (HC 95.136) exige dolo direto para o reconhecimento da ora
examinada qualificadora, no bastando o dolo eventual.
Art. 121, 2., V: "homicdio cometido para assegurar a execuo, a
ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime
"

Qualificado aqui o homicdio por conexo, que pode ser teleolgica


(praticar outro crime) ou consequencial (garantir ocultao, impunidade
ou vantagem de outro crime).
No necessrio que o sujeito realmente assegure a execuo do
outro delito, uma vez que o Cdigo Penal pune mais severamente a maior

227

Cap. 1 . DOS CRIMES CONTRA A VIDA

censurabilidade da conduta, revelada na inteno de praticar um crime para


assegurar a realizao do outro. Trata-se de uma qualificadora subjetiva.
Se a conexo com uma contraveno penal, no incide a presente
qualificadora, o que no afasta a possibilidade de configurao de outra,
como o motivo ftil.

Ocultao: quando o homicdio visa impedir que terceiros venham a


saber que houve crime.
Impunidade: quando visa impedir a punio do autor ainda que todos
venham a saber que houve o crime.
,

Vantagem: quando se tenta alterar o destino da vantagem como no caso


do sujeito que mata o comparsa para ficar com todo o produto do crime.
,

Iiote

1SEM
Homicdio Qualificado Privilegiado
Homicdio Qualificado

Homicdio Privilegiado

1 - paga, promessa de recompensa ou motivo


torpe;
II - motivo ftil;
-

relevante valor moral;

III - meios: veneno, fogo;

relevante valor social;

IV - modos: traio, emboscada, dissimulao;

domnio de violenta emo-

o logo aps injusta provocao da vtima.


V - assegurar execuo, ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime.

OBS: possvel homicdio privilegiado com as qualificadoras objetivas dos incisos III e
IV. O homicdio qualificado privilegiado no considerado hediondo pois o privilgio,
que indica menor desvalor de conduta, incompatvel com a hediondez.
,

7 3
.

Homicdio circunstanciado

Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de um tero se o crime


praticado contra pessoa menor de 14 anos ou maior de 60 anos de idade.
,

claro que tal circunstncia deve estar abrangida pelo dolo do agente.

228

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

4 Homicdio culposo
H duas formas: o simples e o circunstanciado (ou "qualificado")- No

simples, no h nada a questionar, bastando a aplicao dos ensinamentos da

teoria geral do crime. No circunstanciado, h mais detalhes a estudar.


No homicdio culposo, possvel a incidncia de causa especial de
aumento de pena; a pena aumentada de 1/3 se o crime resulta de inobservncia
de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar
imediato socorro vtima, no procura diminuir as consequncias de seu ato,
ou foge para evitar priso em flagrante (art. 121, 4. CP). Vejamos:

Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio: no confundir


com a impercia, que indica inabilidade de ordem profissional, insuficincia
de capacidade tcnica. Parte da doutrina classifica a presente categoria de
culpa profissional (Cunha). Na causa de aumento ora estudada o sujeito
tem conhecimento da regra tcnica, mas no a emprega por desdia ou outro
motivo injustificvel. A causa de aumento s aplicvel a quem exerce
profisso, arte ou oficio, uma vez que s nesta hiptese maior o cuidado
objetivo necessrio, mostrando-se mais grave o seu descumprimento.
"

"

O agente deixa de prestar imediato socorro vtima: a omisso de socorro


funciona como causa de aumento do tipo culposo. O resultado produzido
a ttulo de culpa, mas a conduta posterior omissiva, a ttulo de dolo.
Se houver morte imediata da vtima, incide a causa de aumento? H

duas posies. Para a primeira, o aumento de pena s incide quando cabvel


o socorro. Se a vtima falece no momento do fato, impossvel falar-se na
circunstncia de exasperao da pena, pois no h bem jurdico a ser protegido,
com o que concordamos. Para a segunda posio, no cabe ao sujeito avaliar
se houve ou no morte imediata da vtima, e, assim, o dever de socorrer

permanece, ainda que em face de morte imediata (STF, HC 84.380).

discutvel se, no sistema do Cdigo Penal, o socorro por terceiros afasta


a causa de aumento, prevalecendo que sim.

necessrio tambm, que no haja risco pessoal na ao do agente.


Se houver, no incide a circunstncia. Nesse caso, vai depender da outra

circunstncia, que a procura por diminuir os efeitos do fato criminoso, que,


alis, dispositivo redundante.

Fuga para evitar a priso em flagrante: no se aplica a circunstncia se o


sujeito foge a im de evitar linchamento. H quem argumente a inaplicabilidade

229

Cap. 1 . DOS CRIMES CONTRA A VIDA

frente ao princpio de que ningum obrigado a produzir prova contra si


(corrente minoritria).
cuidado

Se o homicdio culposo praticado na conduo de veculo


automotor, aplica-se a legislao especial (Lei 9.503/97).

5 Perdo judicial

o instituto pelo qual o juiz no obstante a prtica delituosa por um


,

sujeito culpado, no lhe aplica a pena, levando em considerao o fato de que


as consequncias da infrao atingiram o prprio agente de forma to grave
que a sano penal se torne desnecessria.
No h qualquer necessidade de pena uma vez que tanto a funo
retributiva como a preventiva esto satisfeitas.
,

INDUO, INSTIGAO E AUXLIO AO SUICDIO


Art. 122 do CP: "Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar
auxlio para que o faa".

Embora o suicdio no seja ilcito penal a participao em tal empreitada


tida como ao ilcita penal pelo ordenamento ptrio.
,

que qualquer influncia funesta na tomada de tal deciso fatal

que

culmina com a leso ao bem jurdico supremo, qual seja a vida, e deve ser
reprimida na seara penal. Por outro lado tamanha a necessidade de que o
bem realmente esteja exposto a potencial leso de modo que no h crime
se no resulta da conduta do agente ao menos leso corporal grave.
,

Grande peculiaridade do crime essa: apenas h relevncia penal se


resulta da conduta do suicida (influenciada pelo agente) leso corporal de
natureza grave ou morte sendo que no primeiro caso a pena recluso de 1 a
3 anos, e no segundo de 2 a 6 anos. H quem entenda que os resultados leso
grave ou morte so simples elementares, mas ainda prevalece o entendimento
no sentido de que constituem condies objetivas de punibilidade.
,

E o que so condies objetivas de punibilidade? So aquelas que no


se encontram na descrio tpica e, assim, esto fora do dolo do agente
(Damsio), mas condicionam a punio.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz junqueira

230

necessrio que a vtima pratique os atos de execuo visando extino


de sua vida, pois se outrem o fizer no haver participao em suicdio, mas
homicdio. Tambm haver homicdio se a vtima, no caso concreto, no tiver

qualquer capacidade de resistncia conduta (induzimento, instigao...)


do agente, como no caso da criana de cinco anos ou do alienado mental. H,
ainda, homicdio, na conduta daquele que impede socorro idneo ao suicida

arrependido que j praticara ato extremado.


No h crime se a inteno apenas de participar de encenao ou

simulao de suicdio, uma vez a gerar resultado letal por conduta desastrada
da vtima (Noronha).

crime comum quanto aos sujeitos, apenas ressalvando que o sujeito


passivo deve ter capacidade de resistncia, conforme referido acima. Possvel
concurso de pessoas.

necessrio que seja certa a pessoa instigada, no configurando o crime


a mensagem genrica.

A colaborao pode ser moral ou material, tratando-se de crime de ao


mltipla.

No induzimento, o sujeito faz penetrar na mente da vtima a ideia da


autodestruio. Na instigao, a ideia apenas fomentada pelo autor. O
auxlio secundrio se explica na colaborao no mundo dos fatos que no
chega a ser execuo, como emprestar a arma ou colocar o veneno ao alcance
do brao. Ainda que o sujeito venha a praticar mais de uma ao (induz e
auxilia, por ex.), responder por apenas um crime, uma vez que se trata de
tipo de contedo alternativo.

Frederico Marques leciona que apenas o auxlio comissivo pode configurar


o fato tpico ora estudado. Hungria, em sentido diverso, entendia possvel o
auxlio por omisso, posio vencedora na doutrina.

irrelevante o tempo passado entre a conduta do agente e o resultado,


devendo apenas restar provado o nexo causal entre eles; preciso que a
conduta do agente tenha realmente influenciado a vontade do suicida.
O Cdigo Penal exige, neste crime, alm do dolo, que consiste na vontade
livre e consciente de induzir, instigar ou auxiliar a vtima a suicidar-se, o
cunho de seriedade que o sujeito imprime a seu comportamento. Se comenta
brincando "seu time foi rebaixado... mude de time ou se jogue da ponte", no
h crime, ainda que o torcedor-vtima se lance da ponte.

231

Cap. 1 . DOS CRIMES CONTRA A VIDA

O legislador no faz nenhuma referncia culpa, pelo que em face da


excepcionalidade do crime culposo, s punvel se houver dolo. Prevalece
no entanto que pode haver simplesmente dolo eventual, ou seja, que o sujeito
,

tolere o resultado.

Trata-se de crime material

de dano, instantneo, de ao livre e de

conduta mltipla.
No possvel tentativa (Damsio CostaJr.). O legislador condiciona a
imposio de pena produo do resultado leso grave ou morte. Bittencourt
,

de maneira minoritria, defende que, quando ocorre o resultado leso grave


h tentativa pois o resultado almejado - morte da vtima - no foi alcanado.
Se do ato suicida no resultar qualquer leso ou apenas leses leves o fato
,

no ter relevncia penal.


Bittencourt argumenta que a princpio, como no Brasil adotada a teoria
,

da acessoriedade limitada

se a prtica do suicdio em si no criminalizada, a


colaborao tambm no deveria ser. No entanto no crime em tela, a narrao
,

tpica no faz da colaborao mera conduta acessria ou de partcipe

mas

sim principal de autor, e assim no h qualquer incompatibilidade terica


,

entre a incriminao e a acessoriedade.

Cunha ensina que se h tentativa de suicdio frustrada, o fracassado


suicida no responde pelos crimes de porte de arma ou disparo de arma de fogo
,

No duelo americano e na roleta russa

em que duas pessoas sorteiam quem

deve praticar o suicdio a sobrevivente responde pelo crime em comento.


,

/ Figura tpica de aumento de pena

No motivo egostico h a busca da vontade pessoal, normalmente


relacionado com vantagem econmica: sujeito induz irmo ao suicdio para
,

ficar com a herana.


Menoridade da vtima

duas posies: h quem entenda que a menoridade


deve ser compreendida como maior de 14 e menor de 18 anos pois se
no maior de 14 anos haveria incapacidade presumida de consentimento
presuno de vulnerabilidade, e homicdio. Uma segunda posio, que
prevalece, indica que deve ser examinada a capacidade de compreenso a
cada caso, afastando o carter absoluto da presuno de incapacidade ao
menor de 14 anos (Fragoso).
,

232

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Vtima ter diminuda por qualquer causa a capacidade de resistncia, como


por exemplo a vtima enferma, embriagada, com idade avanada. Vale repetir
que se totalmente anulada a capacidade de resistncia, h homicdio.
3

INFANTICDIO
Art. 123 do CP: "Matar, sob a influncia de estado puerperal, o prprio
filho, durante o parto ou logo aps".

protegido o direito vida do neonato e do nascente. "Nascente" durante


o parto, e

"

"

neonato

se acabou de nascer. H muito a doutrina apregoa que

o infanticdio deveria deixar de ser um tipo bsico (fundamental) para


figurar apenas como privilgio ou causa de diminuio de pena do crime de
homicdio. No entanto, o legislador persiste em sua inrcia.

crime prprio quanto aos sujeitos ativo e passivo, pois exige qualidade
especial de ambos. O terceiro pode ser coautor ou partcipe.
O fato deve ocorrer durante o parto ou logo aps. O parto se inicia com
as dilataes que daro ensejo fase de expulso do pequeno ser para fora
do tero.

possvel que os colaboradores respondam pelo mesmo crime (ainda


que no estejam em estado puerperal), em face da comunicabilidade das
circunstncias subjetivas quando elementares do crime (art. 30 do CP - vide
Concurso de pessoas"). O fato de o crime ser prprio no impossibilita o
"

concurso de pessoas. Pode haver terceiro como coautor ou como partcipe.


Assim nos casos em que terceiro coautor de infanticdio ou apenas partcipe
da conduta da me, praticamente pacfico em nossa doutrina que devam
responder, todos, por infanticdio.
,

Sujeito passivo o neonato ou nascente. O neonato apneico tambm


pode ser sujeito passivo, bastando que esteja vivo aps o incio do parto. O
famoso exame da docimasia hidrosttica de Galeno pode ser conclusivo para
determinar se houve vida quando positivo, mas, se negativo, so necessrios

outros exames para certificar se houve ou no nascimento com vida.


Antes de iniciado o parto existe aborto, e no infanticdio.

Estado puerperal o conjunto de perturbaes psicolgicas e fsicas


sofridas pela mulher em virtude do parto. Alguns apontam sua durao em
horas, dias, semanas, enquanto outros negam at mesmo sua existncia. No
basta que a conduta seja realizada neste perodo: necessrio que haja uma
relao de causalidade entre a morte e o estado puerperal.

Cap. 1 . DOS CRIMES CONTRA A VIDA

A questo do "logo aps" deve ser interpretada da forma mais adequada


a cada caso concreto.

Se o estado puerperal assume propores de patologia, incide a regra da


inimputabilidade e da semi-imputabilidade.

O dolo pode ser direto ou eventual. No h infanticdio culposo, diante


da excepcionalidade do crime culposo (vide "tipicidade culposa").
No incidem as agravantes relacionadas com o fato de a vtima ser
descendente e criana, pois so elementares do crime.
Consuma-se com a morte, sendo admitida a tentativa.

delito de forma livre, admitidos meios omissivos e comissivos. ainda


crime prprio, de dano, material, instantneo e plurissubsistente.
Se, em erro sobre a pessoa ou erro na execuo, a me em estado puerperal

atinge filho diverso do recm-nascido, responde como se tivesse acertado


a vtima desejada (arts. 20, 3. e 73 do CP), ou seja, ser acusada por

infanticdio.
4

ABORTO

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho

"

provoque:

Pena - deteno, de um a trs anos.


Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - recluso, de trs a dez anos.

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:


Pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante
no maior de quatorze anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o
consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
Forma qualificada

Art. 12 7. As penas comi nadas nos dois artigos anteriores so aumentadas


de um tero, se, em consequncia do aborto ou dos meios empregados
para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio

I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

234

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de


consentimento da gestante ou, quando incapaz de seu representante
legal."
,

1 Consideraes gerais

Aborto a interrupo da gravidez com a consequente morte do feto


(produto da concepo). A expulso do feto no necessria. Na verdade
o termo

"

abortamento

"

significa a ao, enquanto "aborto" o produto

dessa ao. No entanto a expresso aborto para designar o crime acabou


"

"

consagrada.
Para efeitos penais o feto considerado pessoa, tutelando-se a vida de
,

pessoa humana. No autoaborto h apenas uma objetividade jurdica, qual


seja, a vida do feto. No aborto praticado por terceiros h outra, mediata, que
o direito vida e integridade fsica e psquica da gestante
,

O aborto crime material instantneo, de dano, de forma livre. Pode ser


,

praticado por omisso se caracterizada a posio de garante.


O autoaborto crime prprio podendo haver participao de terceiro.
As demais formas de aborto configuram crime comum quanto ao sujeito
,

Prevalece que a gestao se inicia com a nidao que a adeso do ovo


parede do tero. Necessrio, no entanto, que o objeto material seja objeto de
desenvolvimento normal. Prevalece que no h tutela no desenvolvimento
anormal do ovo (mola) e na gravidez extrauterina considerada patologia.
,

O ncleo "provocar" sendo que qualquer conduta positiva ou omissiva


integra a conduta tpica. O tipo do autoaborto (art 124 do CP) traz tambm
,

o ncleo consentir
"

"
.

Apenas punvel a ttulo de dolo que pode ser direto ou eventual. A forma
culposa pode gerar as seguintes consequncias:
,

a) no caso de autoaborto culposo irrelevante penal;


,

b) se o sujeito quer agredir a gestante e causa a morte do feto por culpa


trata-se de leso corporal gravssima (art. 129 2 ", V, do CP). claro que
deve ser previsvel o resultado morte do feto da porque deve ser a princpio

perceptvel a gestao;

c) se o sujeito no quer nem lesar a gestante mas acaba provocando a


interrupo da gestao e decorrente morte do feto por culpa responder
,

por leso corporal culposa contra a gestante.

Cap. 1 . DOS CRIMES CONTRA A VIDA

235

Prevalece ser irrelevante que a morte ocorra no ventre ou depois da

prematura expulso provocada (Bittencourt, Rgis Prado, Costajr., Noronha).


H na hiptese aborto consumado da mesma forma, desde que morra em
,

decorrncia da interrupo da gestao. Minoritrio, Pierangeli, afirma que


o aborto consumado pressupe morte no ventre da gestante.

admitida a tentativa quando, provocada a interrupo da gravidez, o feto


no morre por circunstncias alheias vontade do agente. Tambm possvel
se, apesar dos atos executrios, no h sequer a interrupo da gravidez.

crime que deixa vestgios, sendo necessrio o exame de corpo de delito,


direto ou indireto.

A prtica de manobras abortivas em mulher que no est grvida configura


crime impossvel.

Como j comentado no captulo "Concurso de pessoas", no exemplo da


gestante que consente e do terceiro que realiza a manobra abortiva, trata-se
de exceo pluralista teoria monista, pois, apesar de haver liame subjetivo
e relevncia do comportamento de cada uma das pessoas, no respondero
pelo mesmo crime, uma vez que h previso especfica da conduta de cada
um (no caso, arts. 124 e 126 do CP, respectivamente).

H julgados que tomam por base tal constatao para concluir que, em
caso de absolvio da gestante que consentiu por estado de necessidade, a
excludente no se comunica aos que realizaram a manobra abortiva, uma vez

que respondem por tipos diferentes (TJSP, 724/611, 750/609). Discordamos


de tal concluso, pois se o fato no foi criminoso (e as excludentes de
antijuridicidade no so pessoais, como as dirimentes de culpabilidade),
ningum pode ser punido por ele. O fato de que os agentes respondem por
tipos diversos no muda a evidncia de que a colaborao se deu em busca
do mesmo resultado, que lcito ou ilcito
42
.

Autoaborto

Previsto no art. 124 do CP, possui duas figuras tpicas:


a) provocar aborto em si mesma;

b) consentir que outrem lho provoque.

possvel concurso de pessoas no crime do art. 124?

236

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz junqueira

Quanto ao verbo provocar:


Sim, admissvel participao desde que no haja conduta
-

executria (de outra forma incide no art 126)


.

como no caso

daquele que induz a gestante a realizar manobra abortiva que


resulta na morte da mesma (Silva Franco) Importante observar
,

que nesse caso se resultar morte ou leso grave na gestante,


o terceiro no incide na qualificadora do art. 127 (aborto

qualificado pelo resultado leso grave ou morte), pois a letra do


artigo exclui o aumento de pena no caso do art 124 (autoaborto)
ao determinar o aumento de pena nos dois artigos anteriores
arts. 126 e 125. Possvel defender ento, que: (a) sujeito
.

"

"

responder apenas como colaborador (partcipe) do autoaborto


pois a lei excluiu a agravao da pena na redao do art. 127 do
CP; (b) responder como partcipe no autoaborto em concurso
com homicdio culposo pois foi sua conduta (induzimento)
imprudente que gerou a morte da vtima. Impossvel buscar
,

condenao do colaborador aqui, pelo art. 126 do CP, uma vez


,

que apenas a gestante praticou atos executrios, e, assim, ele s


pode responder como colaborador no crime do art. 124 do CP
-

(posio majoritria).
No: que apenas a gestante pode merecer os favores da lei, como
a pena mais branda pois ela, e apenas ela, que se encontra na
peculiar condio que permite a reduo da pena.
,

Quanto ao verbo consentir:

aplicando-se a teoria geral do concurso de pessoas, aquele

Sim

que realiza conduta acessria ao "consentimento", sem de


qualquer forma atuar sobre a provocao por parte de terceiro,
deve responder como partcipe no crime do art 124 do CP. No
entanto, se de alguma forma colaborar com a provocao
responder pelo crime do art. 126 do CP (Mirabete Damsio,
Rgis Prado).
No que apenas a gestante em sua peculiar condio, merece os

"

"

"

"

favores da atenuao de pena do autoaborto. O sujeito que colabora


com seu consentimento adere conduta daquele que vai provocar
o aborto

e sendo seu comportamento relevante, esto presentes

os requisitos do concurso de pessoas suficiente para estender ao


colaborador a punio pelo crime do art. 126 do CP (TJSP 511/354,
,

449/367).

Cap. 1 . DOS CRIMES CONTRA A VIDA

237

3 Aborto provocado (sem o consentimento da gestante)

Aqui a ao executria praticada por terceiro, sem o consentimento da


gestante. crime de ao livre, podendo ser praticado mediante meios qumicos
(remdios) e mecnicos, como chutes e pontaps na barriga da gestante.

punvel apenas a ttulo de dolo.


Curioso apontar que aborto sem consentimento da gestante incide no art.
125 do CP Se o consentimento viciado, ou seja, se obtido mediante violncia,
grave ameaa ou fraude (consentimento viciado), ou se irrelevante-como no caso
da menor de 14 (quatorze) anos-incide no pargrafo nico do art. 126, que tem
a mesma pena do art. 125. Interessante notar que se a gestante tem menos de 14
anos significa que foi vtima de crime de estupro de vulnervel, o que permite, no
caso, o aborto sentimental (estudado a seguir), situao na qual o consentimento
para o procedimento abortivo deve ser dado por seu representante legal.
H corrente no sentido de que a ameaa nesse caso no precisa ser de
mal injusto, bastando que seja grave.
4

4 Aborto consensual (com consentimento da gestante)

O consenso prestado elementar do tipo, no excluindo o delito, uma


vez que o objeto jurdico indisponvel.
Trata-se de exceo teoria monista em razo de previso expressa,
conforme j estudado (vide concurso de pessoas ) que, apesar de presentes
"

"

os elementos do concurso de pessoas (pluralidade de agentes, liame subjetivo


e relevncia causal), cada um (gestante que consente e sujeito que provoca)
responder por tipo diverso.
O consenso deve, ainda, persistir durante toda a conduta.
4

5 Aborto qualificado

No importa se o aborto foi realizado com ou sem o consentimento; a


pena aumentada de um tero se a gestante sofre leso corporal de natureza
grave e duplicada se vem a falecer, em virtude do aborto ou dos meios abortivos
utilizados (art. 127 do CP).

No se aplica ao art. 124, pela expressa previso legal ("nos dois artigos
anteriores

"

Trata-se de crime qualificado pelo resultado, preterdoloso (dolo em


relao ao aborto e culpa em relao gestante), sendo que a leso leve
absorvida.

238

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

6 Aborto legal
No se pune o aborto praticado por mdico (art 128 do CP):
.

a) se no h outro meio de salvar a vida da gestante;


b) se a gravidez resulta de estupro e h consenso da gestante ou, se
incapaz, de seu representante legal.
Aborto necessrio (teraputico): embora a lei restrinja a mdico no
ser punido o aborto necessrio ainda que diretamente praticado
,

por terceiro, ou por enfermeiro, pois haveria estado de necessidade

(art. 24 do CP). Assim, se o fato for praticado por mdico, todos os


envolvidos esto acobertados pelo art. 128 do CP De outra forma
ser aplicada a regra geral do art. 24 do CP.
.

Aborto sentimental (humanitrio): necessrio o consentimento da

gestante, e deve ser praticado por mdico. No necessria a autorizao

judicial. Aplica-se tanto ao estupro com violncia real quanto nos casos de
estupro de vulnervel.

note
Se o agente mata a mulher tendo conscincia de sua gravidez,
responde por homicdio e aborto em concurso formal.
Se a gestante engana o mdico acerca da ocorrncia do estupro
ela responde pelo art. 124 do CP, segunda parte. Ele como
incidiu em erro, no responde por crime algum.
No permitido o chamado aborto econmico, ou seja quando
a gestante no tem condies de arcar com as futuras despesas
de sua prole. Tambm no permitido o aborto por desonra
que visa acobertar a prpria gestao, com o intuito de proteger
a boa-fama da gestante. Alis, nesse caso, realmente inaceitvel
que o corpo social considere mais "honroso" matar o feto que
,

admitir a prtica de relaes sexuais.

No tambm permitido, em regra, o chamado aborto eugensico, ou seja, decorrente de m-formao do feto. H
jurisprudncia majoritria nos tribunais estaduais no sentido
da possibilidade do abortamento praticado em feto quando a
m formao consiste na inexistncia do crnio (acefalia) ou
do encfalo (anencefal ia), o que a doutrina costuma classificar
como situao de inexigibilidade de conduta diversa.

li BEM

Das Leses Corporais

Objeto jurdico a integridade fsica e psquica da pessoa humana.


O crime comum quanto aos sujeitos, salvo em dois casos qualificados,
em que h necessidade de ser cometido contra mulher grvida.

crime de forma livre, permitindo a forma comissiva ou omissiva, material quanto ao resultado, e de dano. , ainda, plurissubsistente.
A autoleso no apenada. Apenas haver punio pela leso reflexa a
bem jurdico alheio, como no exemplo do estelionato para receber premio
de seguro e para ser dispensado do servio militar.
A leso corporal constituda pela alterao negativa do organismo, no
sentido fsico ou psquico. Se no ocorrer alterao ou se essa for positiva
(para extirpar rgo ou tecido prejudicial ao organismo), no h que se falar
sequer em conduta tpica.
A dor

por si mesma, no constitui leso corporal (embora seja elementar


da tortura), desde que desacompanhada de ofensa incolumidade fsica.
,

Ocorre tentativa quando, embora empregando meio executivo capaz de


causar dano incolumidade fsica da vtima, por circunstncias alheias sua
vontade, no consegue chegar ao fim colimado.
1

LESO CORPORAL LEVE

a figura do caput do art. 129 do CP.


Seria necessrio exame de corpo de delito para verificar a alterao do
organismo. No entanto, como se trata de infrao de menor potencial ofensivo, basta o boletim mdico para comprovar a infrao.
2

LESO CORPORAL GRAVE

O termo leso corporal de natureza grave utilizado pelo Cdigo Penal


de maneira equvoca, tratando tanto as chamadas pela doutrina leses graves

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

240

como as chamadas leses gravssimas, que se encontram no 2.

do art. 129

do CP.

As qualificadoras so punidas a ttulo de dolo ou culpa? De forma geral,


incidem a ttulo de dolo ou de culpa. Entretanto, no caso do inc. II, deve haver
dolo na conduta antecedente (leso corporal) e culpa quanto ao resultado

(perigo de vida), uma vez que, de outra forma, configurar-se-ia a tentativa


de homicdio. A pena de 1 a 5 anos, e, assim, admite suspenso condicional
do processo.

Incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias: no se refere


especificamente ao trabalho, mas s ocupaes gerais, desde que lcitas. A
relutncia por vergonha no qualifica o crime. Prevalece como necessria a
percia complementar (diagnstico, e no prognstico).
Perigo de vida: no se trata de perigo presumido, mas de perigo concreto,
a ser averiguado em percia. Tem que ser derivado de culpa, pois, se houver
dolo, prevalece que homicdio tentado.
Debilidade permanente de membro, sentido ou Juno: membros so brao,
antebrao, mo, coxa, perna e p. Os sentidos so os cinco (viso, audio etc.).
Funo atividade de um rgo, como a respiratria, circulatria, digestiva,
reprodutora etc. Debilidade a diminuio da capacidade funcional. Exige
a lei que seja permanente, mas aqui o permanente no significa perpetuidade, bastando que seja duradouro. No caso de rgos duplos, a perda de um
constitui debilidade permanente.
Acelerao de parto: na verdade antecipao. Em consequncia da leso,
o feto vem a ser expulso antes do perodo determinado para o nascimento. Se
em decorrncia da expulso houver morte, ser gravssima a leso.
3

LESO CORPORAL GRAVSSIMA

Tambm se trata de qualificadoras, sendo que aqui a pena ser de 2 a 8


anos. No caso do inc. V, ou seja, se da leso resulta aborto, necessrio que
o evento abortivo seja culposo. Se doloso, haver concurso de crimes. Nas
demais qualificadoras, o resultado pode advir de dolo ou culpa.

Incapacidade permanente para o trabalho: sempre que no se possa fixar


o limite temporal da incapacidade, deve ser considerada permanente (duradoura, e no perptua). Prevalece (Bittencourt) que deve ser considerado o
trabalho de forma genrica, e no especfica, ou seja, se o sujeito no pode
mais desenvolver seu labor especfico, mas capaz de trabalhar em outra
atividade, no incide a qualificadora.

Cap. 2 . DAS LESES CORPORAIS

241

Enfermidade incurvel: incurabilidade da enfermidade tambm no


significa para sempre, mas sim de acordo com os recursos atuais. A vtima
no est obrigada a submeter-se interveno cirrgica arriscada a fim de
curar-se da enfermidade.

Perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo: perda a ablao do


membro ou rgo. Inutilizao a inaptido do rgo sua funo especfica.
Atentar para a diferena entre debilidade, inutilizao e perda.

Deformidade permanente: dano esttico de certa monta, permanente,


visvel, irreparvel e capaz de causar impresso vexatria. Devem ser levadas
em considerao as circunstncias pessoais da vtima.

Aborto: Deve ser preterdoloso, sob pena de crime de aborto em concurso.


4

LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE

crime preterdoloso: o sujeito quer lesar e, por quebra de cautela, vem


a causar a morte. No admite tentativa.
5

LESES CORPORAIS PRIVILEGIADAS

O 4. do art. 129 do CP prev trs figuras tpicas:


a) motivo de relevante valor social;
b) motivo de relevante valor moral;

c) sob domnio de violenta emoo, logo aps injusta provocao da


vtima.

No so necessrios maiores comentrios porque idntico ao homicdio


(vide subitem 1.1 do captulo "Dos crimes contra a vida").
Prev, ainda, o 5. do mesmo artigo que, no sendo graves as leses,
pode-se substituir a deteno por multa, se ocorre qualquer das condies
anteriores ou se as leses so recprocas.

possvel a substituio no caso de leses leves, desde que incida o privilgio ou se as leses forem recprocas, no mesmo contexto de fato.
6

LESO DOLOSA CIRCUNSTANCIADA

Pena aumentada em 1/3, se a vtima da leso corporal dolosa for menor


de 14 anos ou maior de 60 anos. Assim como no homicdio, a idade da vtima

deve fazer parte do mbito cognitivo do dolo do agente (vide subitem 1.3 do
captulo Dos crimes contra a vida").
"

242

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

LESO CORPORAL CULPOSA

Pode ser simples e circunstanciada. Na simples basta aplicar a teoria


geral do crime. Insta lembrar que a culpa levssima, ou seja, aquela em que o
,

dever ordinrio de cautela no claramente violado

no permite a punio

por crime culposo.

Aumenta-se de 1/3 a pena se o crime resulta de inobservncia de regra


tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro vtima, no procura diminuir as consequncias de seus atos ou
foge para evitar priso em flagrante. Mais uma vez igual ao homicdio (vide
subitem 1.4 do captulo Dos crimes contra a vida").
,

"

PERDO JUDICIAL
Assim como no homicdio

possvel, se culposo, quando as consequncias do crime atingirem de forma to grave o agente que a sano se torne
,

desnecessria.
9

VIOLNCIA DOMSTICA
Conforme 9.

com a redao da Lei 11.340/2006, se a leso for prati-

cada contra ascendente, descendente, irmo cnjuge ou companheiro, ou


,

com quem conviva ou tenha convivido ou, ainda, prevalecendo-se o agente


das relaes domsticas de coabitao ou de hospitalidade: a pena ser de
deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos escapando assim dos limites do
Juizado Especial Criminal, ainda que a vtima seja homem.
,

Pelo 10

nos casos de leso corporal grave, gravssima ou seguida de


morte, aumenta-se em 1/3 a pena se o crime praticado nas condies do 9..
,

10. VTIMA PORTADORA DE DEFICINCIA

Conforme prev o 11, na hiptese do 9. deste artigo a pena ser aumentada de 1/3 se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia
,

Da Rixa

Art. 137 do CP: "Participar de rixa, salvo para separar os contendores".


A caracterstica principal desse crime o tumulto a inexistncia de liame
,

subjetivo entre os contendores. Busca exatamente possibilitar a punio no


caso de grandes badernas, em que a identificao do autor de cada leso seria
praticamente impossvel.

necessrio que haja mais de duas pessoas (no mnimo trs envolvidas).
Para que haja rixa, preciso que cada qual atue por si. Assim se duas pessoas
agridem uma terceira, no h rixa, mas sim leso em concurso de pessoas.
,

Da mesma forma no h rixa quando h distintos grupos antagnicos pois


nesse caso no h agresso desordenada mas sim grupo de indivduos em
concurso de pessoas contra outro "grupo de indivduos em concurso de
pessoas No "contabilizado" para o nmero mnimo de trs aquele que
,

"

"

"

apenas atua no sentido de separar os rixentos.

necessrio que haja violncia ainda que no resulte em leso (vias de


,

fato). No necessrio o corpo a corpo podendo ser praticada por meio de


lanamento de objetos.
,

Trata-se de crime de perigo, sendo desnecessrio o resultado lesivo

concreto para sua consumao. tambm de concurso necessrio pois h


,

necessidade de que mais de duas pessoas pratiquem agresses recprocas.


H punio ainda que um dos envolvidos seja inimputvel ou no venha
,

a ser identificado.

O crime se consuma com o emprego de violncia recproca ainda que


no haja leso. Controversa a possibilidade de tentativa: para determinada
corrente (Mirabete), no possvel, porque enquanto no ocorrer a violncia
recproca, no h tipicidade e, quando ocorre, o crime j consumado. Para
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

244

outros, possvel tentativa no caso de interveno policial no exato momento


em que iriam se iniciar as agresses, anteriormente combinadas (Damsio).

Resultado leso grave ou morte: qualificam a rixa. Tais resultados podem


ser dolosos ou culposos. Ainda que haja mais de uma leso ou mais de uma
morte, h apenas uma rixa qualificada. No importa se o resultado atinge
um dos rixentos, terceiros ou ainda que tenha sido provocado em legtima

defesa. a gravidade do fato, objetivamente, que permite a maior apenao.


Prevalece que tais resultados so apenas condies de maior apenamento
do crime de rixa, e, assim, mesmo que individualizado o autor do golpe fatal,
ele responder por homicdio em concurso com o crime de rixa qualificada
pelo resultado morte, no havendo, para a corrente majoritria, bis in idem.
Custdio da Silveira discorda de tal entendimento, apregoando que nesse
caso deveria responder por homicdio em concurso com rixa simples, com
o que concordamos.
Mesmo aquele que foi vtima da leso grave responde com maior apenao, com o que discordamos, pois nossa orientao poltico criminal de
irrelevncia penal da autoleso.
Para a responsabilizao pelo crime de rixa no importa se o sujeito
passa a integrar o grupo depois do incio da briga ou se sai antes do final do
embate. Se depois de sua sada ocorre o resultado morte, responder com a
qualificadora, pois colaborou para o tumulto que gerou o terrvel resultado.
Se ingressar na briga aps o resultado morte, no responde, pela ausncia de
,

relao causal.

possvel legtima defesa no crime de rixa? Prevalece que apenas do


terceiro que ingressa na rixa para separar os contendores.

Dos Crimes contra


a Honra

Calnia, difamao e injria esto em ordem decrescente de gravidade.


Qual o significado de honra? Ainda que imaterial, valor inerente
dignidade humana.
Conjunto de atributos morais fsicos e intelectuais da pessoa, que lhe
conferem autoestima e reputao. Quando tratamos da autoestima falamos
,

da honra subjetiva. A reputao est relacionada com a honra objetiva

A honra objetiva pode ser compreendida como o juzo que terceiros fazem
acerca dos atributos de algum. Honra subjetiva o juzo que determinada
pessoa faz acerca de seus prprios atributos. Bittencourt utiliza mas critica a
,

classificao, entendendo que o importante a pretenso ao respeito

comum

s duas espcies.

A calnia e a difamao atingem a honra objetiva A injria atinge a


.

honra subjetiva.
So todos crimes formais

pois, ainda que a leso ao bem esteja prevista,


bastando que o meio seja relativamente idneo, ou seja,
capaz eventualmente de atingir o resultado.
,

no necessria

Em nosso sistema penal no h livre censura de atributos alheios ou de


,

seus comportamentos, bem como no podemos expor nossos pensamentos


a seu respeito. Essa a essncia dos raciocnios ligados com os crimes contra
a honra. Ainda que seja verdade no deve ser dito. que a ofensa sempre
gera tumulto, violncia na sociedade, e o Estado tenta, a todo custo, diminuir
"

"

a violncia.

Se o fato j de conhecimento pblico prevalece que no h difamao,


pela ausncia de risco ao bem jurdico. No entanto, bvio que as pessoas
marginalizadas (prostitutas mendigos...) tambm tm honra, e direito a
,

defend-la.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

246

O consentimento do ofendido exclui, para Bittencourt, a tipicidade


do fato, eis que a honra seria bem disponvel. Anbal Bruno entende que
a honra irrenuncivel: o que pode se renunciar, eventualmente, um ou
outro instrumento de defesa. Fragoso entende que queda excluda apenas a

antijuridicidade penal da conduta.


1

CALNIA
"Art.

138. Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido

como crime:

1, Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a


propala ou divulga.

2. punvel a calnia contra os mortos."


H necessidade de fato determinado, falso, definido como crime. claro
que no se faz necessria a narrao de mincias, mas sim um mnimo de
determinao que permita identificar um crime, individualiz-lo.
O 1. traz, ainda, a conduta propalar e divulgar (tornar pblico).
Prevalece, no caput, apenas que o sujeito tolere a falsidade do fato. No
pargrafo, necessrio que o sujeito tenha certeza da falsidade.
Trata-se de crime doloso (dolo de dano). No caput, o dolo quanto
falsidade pode ser direto ou eventual, ou seja, o sujeito pode saber que falsa
a imputao, ou pode tolerar o risco de que seja falsa. No 1. necessrio o
dolo direto, ou seja, a certeza da falsidade.

Nas duas hipteses, prevalece ser necessria seriedade na imputao,


e verdadeira inteno de atingir a honra, o que grande parte da doutrina
classifica como especial fim de agir, o que permitia a antiga denominao
de "dolo especfico". Rgis Prado assinala, nessa toada, que os tipos dos
crimes contra a honra so de tendncia intensificada, o que significa ser
exigida determinada tendncia subjetiva na realizao da conduta, que
busca desacreditar, menosprezar. H posio minoritria no sentido de que
tal especial inteno desnecessria, bastando o chamado dolo genrico"
"

(Anbal Bruno, Brtoli).

Quanto ao animus narrandi (mera disposio de narrar), vide "disposies


comuns
O animus jocandi, ou seja, a inteno de brincar afasta a seriedade
necessria aos crimes contra a honra, lembrando Bittencourt que em
determinados meios comum o uso de palavras e expresses ofensivas sem
"

real inteno de caluniar. Da mesma forma afasta o dolo necessrio ao crime de


calnia o animus consulendi (inteno de aconselhar) quando h ao menos dever

Cap. 4 . DOS CRIMES CONTRA A HONRA

247

moral no aconselhamento

o animus defendendi quando a reao mera defesa,


o animus corrigendi quando h relao de autoridade que justifique a correo.
,

A falsidade pode ser quanto ao fato ou apontar o "algum" errado O


pequeno equvoco tcnico quanto qualificao jurdica do fato (afirma por
desconhecimento ter praticado roubo, quando na verdade foi um furto) no
configura o crime. A afirmao que dolosamente muda dado fundamental do
fato, transformando furto em homicdio configura calnia. H crime ainda
.

que terceiros j tenham conhecimento da


Para Bittencourt

"

notcia caluniosa.

no configura calnia a incontinncia verbal decorrente

de acirrada discusso

"

com ofensas irrefletidas. No entanto, no afasta o crime


ou que dizem por a", visto que de qualquer

no acredita

"

"

"

a ressalva de que
forma, h a propalao do fato calunioso.
,

Trata-se de crime contra a honra objetiva e assim, consuma-se com a


cincia por parte de terceiro acerca da imputao. Consuma-se o crime ainda
que a imputao (ou o ato de propalar) tenha sido feito em carter confidencial.
,

A tentativa possvel desde que o fato em concreto seja plurissubsistente


ou seja possvel iniciar a execuo sem atingir a consumao (forma escrita,
,

secretria eletrnica).

A calnia pode ser explcita implcita (ex: no fui eu quem desviou


o dinheiro pblico na compra de canetas no ms passado) e reflexa (ex:
,

oficial que fez a certido foi comprado pelo executado - atinge o oficial e o
executado). O tipo trata da imputao de crime Assim, se imputada mera
contraveno penal, o fato pode configurar difamao mas no calnia.
"

"

A divulgao da calnia para vrias pessoas consiste em um s crime


no entanto, concurso formal entre calnia e injria.

Possvel

Na calnia

possvel exceo da verdade; busca demonstrar a atipicidade


do ato, pois o fato imputado seria verdadeiro. A regra a possibilidade com
,

trs excees:

a) no caso de ao penal privada se o ofendido no foi condenado por


,

sentena irrecorrvel;

b) se imputado a qualquer das pessoas referidas no inc. I do art. 141 do


CP (Presidente da Repblica e chefe de governo estrangeiro);
c) se do crime imputado de ao pblica o ofendido foi absolvido por
sentena irrecorrvel.
Prevalece

nos casos em que impossvel a exceo da verdade, que a


falsidade presumida eis que invivel, por vedao jurdica, a demonstrao
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz junqueira

248

de que a imputao verdadeira. Assim, francamente majoritrio que mesmo


a imputao verdadeira criminosa, quando proibida a exceo da verdade
(Damsio, Mirabete). Bittencourt discorda, entendendo que a vedao da
exceo da verdade apenas afasta a possibilidade do procedimento especial
da exceo (que colocaria os potenciais ofendidos na posio de rus), mas,
por uma questo de tipicidade, a acusao tem que provar que a imputao era
falsa, e a defesa pode, no trmite comum do processo, demonstrar o contrrio.
Acentua ainda o autor (Bittencourt) que quem imputa fato verdadeiro no
tem inteno de caluniar.

Se o excepto tem foro privilegiado, a exceo da verdade ser julgada


pelo tribunal competente. Aqui, prevalece que apenas a exceo seja julgada
pelo tribunal, embora Tourinho sustente que mais correto seria deslocar a
competncia de todo o processo ao tribunal.
Se a inteno no lesar a honra, mas sim causar investigao, h crime
de denunciao caluniosa.

punvel a calnia contra os mortos, por expressa previso legal.


possvel calnia contra menor ou contra doente mental? Prevalece que
sim, at porque o menor e o doente mental poderiam praticar fato definido
como crime, e tambm porque no poderiam ser deixados margem da

proteo penal. possvel calnia contra pessoa jurdica? Para aqueles que
admitem a possibilidade de crime praticado por pessoa jurdica (entendimento
majoritrio), possvel.
2

DIFAMAO
"Art.

139. Difamaralgum, imputando-lhefatoofensivo sua reputao:

Pena - deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa.


Exceo da verdade

Pargrafo nico: A exceo da verdade somente se admite se o ofendido


funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes."

Visa proteger a honra objetiva, a reputao.

Tambm necessrio que seja imputado fato determinado, mas aqui no


precisa ser falso, e no deve ser criminoso. Imputaes vagas no configuram
esse crime, podendo configurar injria.
Difamar levar fato ofensivo reputao ao conhecimento de terceiros.

Da que o legislador no utilizou (nem precisava) as expresses propalar e


divulgar, pois quem as pratica est, de qualquer forma, "difamando".

249

Cap. 4 . DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Inimputvel e pessoa jurdica podem ser sujeitos passivos, mas no


h difamao contra os mortos prevista no Cdigo Penal. Infames tambm
podem a princpio ser sujeitos passivos, eis que sempre h um osis de
"

"

honra (Fragoso) a ser atingida.

O elemento subjetivo o dolo, que pode ser direto ou eventual. Da


mesma forma que na calnia, prevalece a necessidade de seriedade, e vontade
de difamar (animus diffamandi). Assim como na calnia, o animus jocandi,
ou seja, a inteno de brincar, afasta a seriedade necessria aos crimes contra
a honra. Da mesma forma afastam o dolo necessrio ao crime de calnia o

animus consulendi (inteno de aconselhar) quando h ao menos dever moral


no aconselhamento, o animus defendendi quando a reao mera defesa, o
animus corrigendi quando h relao de autoridade que justifique a correo.
Assim como a calnia, consuma-se com a cincia por terceiro da

imputao. Tentativa, tambm, somente por escrito ou outro meio que faa
o crime plurissubsistente.

possvel exceo da verdade se a difamao contra funcionrio


pblico no exerccio das funes e h relao do fato com tais funes, ou
seja, nesse caso, se o fato for verdadeiro no haver difamao. Se no tratar
de ato praticado no exerccio das funes, no possvel a exceo. O item 49
da Exposio de motivos do Cdigo Penal assinala que no possvel exceo
da verdade na difamao quando o "funcionrio" na verdade o Presidente
da Repblica, ou Chefe de governo estrangeiro em visita ao pas.

Prevalece que (Noronha), ao tempo da prova da verdade, o sujeito ainda


seja funcionrio pblico. Para Bittencourt, basta que ao tempo da difamao
o ofendido ainda seja funcionrio pblico.
Para muitos (Tourinho), alm da exceo da verdade, tambm possvel
invocar a exceo de notoriedade, que afastaria a tipicidade, eis que no se

pode proteger o que j se perdeu, na medida em que o fato difamante que se


imputa notrio, de conhecimento de todos. Assim, provado que o fato era
f caria afastada a imputao, pois no haveria honra objetiva a ser
i
protegida ou lesada. Bittencourt discorda da possibilidade, eis que no prevista
na lei penal brasileira (ainda que referida no Cdigo de Processo Penal, no
notrio

art. 523), pois mesmo quando notrio o fato, no h o direito de difamar e se


reforar a leso honra de terceiro, de forma a tornar tal estigma perptuo.
Assim, Bittencourt apenas a aceita em hipteses muito excepcionais, quando
a ofensa se tornar realmente insignificante.

250

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

O Cdigo Penal no prev relevncia penal para a difamao (ou injria)


contra os mortos, pelo que, a princpio tal conduta resta atpica. Brtoli
entende, no entanto, que por atingir os familiares de forma reflexa h
relevncia penal mesmo com o silncio do Cdigo Penal.
,

Hungria negava a possibilidade de difamao contra pessoa jurdica


frente possibilidade da pessoa jurdica at mesmo praticar
crime, bem como diante dos reflexos danosos que uma notcia maliciosa
pode gerar, a doutrina vem se posicionando pela possibilidade de difamao
.

Atualmente

contra pessoa jurdica (Bittencourt Rgis Prado).


,

INJRIA
"Art.

140. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa."

Busca proteger a honra subjetiva. Trata-se da imputao de qualidade


negativa a algum. Pode conter fatos mas enunciados de forma vaga e genrica.
Ofende-se a dignidade (atributos morais) e o decoro (atributos fsicos ou
,

intelectuais).

A conduta pode ser comissiva ou omissiva de forma livre (verbal ou


gestual). Podem ser usados meio humano, animal ou mecnico. O crime de
injria admite a prtica omissiva quando, por exemplo, a vtima cumprimenta
,

diversas pessoas em fila e o agente, dolosamente, no estende a mo.


Conforme Bittencourt, a injria pode ser direta (quando se refere ao
ofendido) ou reflexa (quanto atinge o ofendido apesar de se referir a terceira
pessoa), explcita (quando evidente) ou equvoca (duvidosa, incerta).

Consuma-se quando a vtima toma conhecimento da imputao.


Se houver dvida entre injria e difamao prevalece a opo pela injria
para que no haja abuso na adequao tpica.

Para que o crime de injria seja configurado o sujeito passivo deve ter
a capacidade mnima de fazer um juzo de valores sobre si mesmo. Assim
em alguns casos, ser impossvel o crime de injria contra quem tenha
desenvolvimento mental incompleto ou retardado (chamar de tola criana
com um ms de idade). Prevalece que pessoa jurdica no pode ser sujeito
passivo de injria. No punvel a injria contra os mortos, mas h que se
considerar, na hiptese, se no houve injria reflexa aos seus descendentes
,

(chamar o falecido de bastardo, ofendendo assim, de forma reflexa, sua

genitora).

Cap. 4 . DOS CRIMES CONTRA A HONRA

251

Para que haja injria, necessrio que seja dirigida a pessoa ou pessoas
determinadas, ainda que no seja direta a identificao.
Novamente, s havendo o dolo a conduta ser tpica, sendo necessria
a inteno de ofender (animus injuriandi).

O 1. do art. 140 do CP contempla as hipteses de perdo judicial:

Provocao reprovvel: o ofendido, de forma reprovvel, provocou

diretamente a injria. necessrio que a provocao seja direta e pessoal,


gerando a alterao emocional que resulta na injria.
Retorso imediata: que consista em outra injria. Nesse caso, apenas o

segundo injuriador que ser perdoado (no h compensao de injrias).


Ocorre injria real quando a injria consiste em violncia ou vias de
fato, que, por sua natureza ou meio empregado, se considerem aviltantes (
2 ) A constatao de que as atitudes foram "aviltantes" pode decorrer da
natureza (tapa no rosto) ou do meio empregado (arremesso de excrementos).
Na injria real as vias de fato so sempre absorvidas. Havendo leso
corporal, as penas sero aplicadas em concurso formal.
A injria qualificada se consiste na referncia a elementos referentes
a raa, cor, etnia, religio ou condio de pessoa idosa ou portadora de

deficincia.

DISPOSIES COMUNS

/ Aumento de pena

A pena aumentada em um 1/3 se a ofensa atinge o Presidente da


Repblica ou chefe de governo estrangeiro, se contra funcionrio pblico no
exerccio das funes, ou se praticado em meio a vrias pessoas (entende-se
ao menos trs pessoas), ou de forma que facilite a divulgao. Nos casos de
calnia e difamao, tambm h aumento de pena, se o sujeito passivo contar
com mais de sessenta anos ou for portador de deficincia.

A pena duplicada se o crime praticado mediante paga ou promessa


de recompensa.
42
.

Excluso

Em algumas situaes previstas no art. 142 do CP, no h difamao


ou injria punvel. Alguns entendem que afasta o carter criminoso porque

252

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

seriam especificaes do exerccio regular de direito mas prevalece que em


tais casos evidente a ausncia do elemento subjetivo:
,

a) ofensa irrogada em juzo na discusso da causa, pela parte ou por


procurador: a ofensa deve partir da parte ou do procurador, e deve
ter relao com a causa. Prevalece que as ofensas ao magistrado
no tm sua relevncia penal excluda por esse inciso No caso de
advogado, como h artigo expresso no estatuto da OAB (art 7.,
2., da Lei 8.906/94), no se fala mais em imunidade judiciria
do art. 142 do CP mas sim imunidade profissional do estatuto. A
lei exclui a antijuridicidade apenas no caso de difamao e injria
mas no caso do procurador que profere a ofensa em juzo o STF j
ampliou o alcance da norma tambm para a calnia na hiptese do
advogado que exagera nas expresses utilizadas para arguir exceo
de suspeio (HC 98631);
,

b) opinio desfavorvel de crtica salvo quando inequvoca inteno de


difamar ou injuriar: de outra forma no poderia mais haver crtica
nem evoluo do pensamento H a ressalva do excesso que espelha
a ntida inteno de injuriar ou difamar;
,

c) conceito desfavorvel de funcionrio pblico no exerccio da funo:


no h crime porque a censura do comportamento alheio no livre
mas sim dever especfico do agente que o faz por dever. o chamado
,

animus narrandi.

Nos incs. I e III (do art. 142 do CP)

responde pelo crime quem d

publicidade ofensa.
4

3 Retratao

A retratao j foi comentada nas causas extintivas da punibilidade


Trata-se do agente que desdiz o que disse ou seja, se retrata.

No sistema do Cdigo Penal prevalece que a retratao pode ser feita


at a sentena de primeiro grau.
,

Apenas possvel pela redao do art. 143 do CP, nos crimes de calnia
e difamao.
,

4 Ao penal

A ao privada

em regra.

Cap. 4 . DOS CRIMES CONTRA A HONRA

253

Ser pblica, condicionada requisio do Ministro da Justia no caso


do ofendido ser o Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro.
A letra da lei determina que, no caso de injria real, a ao penal deve
ser pblica incondicionada, como ensinam Mirabete e Costajr. Para Nucci, a
ao ser realmente sempre penal pblica incondicionada. Para Bittencourt,
no caso de injria real, ser pblica incondicionada se a leso for grave ou
gravssima, e condicionada representao, se leve a leso, com o que concorda
Rgis Prado, que ainda acrescenta ser privada a ao no caso de ocorrncia
de simples vias de fato (no mesmo sentido Damsio).

Se o ofendido for funcionrio pblico no exerccio da funo, pela letra


da lei, a ao seria sempre pblica condicionada representao. No entanto,
conforme entendimento firmado pela Smula 714 do STF, em tais casos
concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio
Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por
crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas
"

funes".

Com a Lei 12.033/2009, a injria qualificada pelo preconceito, prevista no


tambm passou a ser crime de ao penal pblica condicionada
representao do ofendido.
art. 140, 3.

Dos Crimes contra a

Liberdade Individual

CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Art. 146 do CP: "Constranger algum, mediante violncia ou grave


ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a
capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o
que ela no manda

Busca proteger a liberdade psquica do indivduo, dando eficcia garantia de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a no ser

em virtude de lei (art. 5. II, CF).


,

Sujeito ativo, a princpio, pode ser qualquer um. Se funcionrio pblico


prevalecendo-se de sua funo, pode configurar-se o abuso de autoridade.
O sujeito passivo precisa ter capacidade de autodeterminao - na lio de
Pierangeli, capacidade de vontade natural, ainda que limitada ou reduzida pois ela a atingida pelo constrangimento. Se no a possuir, como no caso do
recm-nascido ou do inimputvel, o constrangimento ilegal ser impossvel.

Constranger significa forar, impor contra a vontade.


O constrangimento deve ser feito mediante violncia, grave ameaa ou
outro meio capaz de reduzir a capacidade de resistncia. A violncia pode ser
direta ou indireta

com a retirada das muletas de um aleijado ou com a retirada


das portas de uma casa para obrigar os moradores a sarem (Hungria). Entre
,

"

"

os outros meios

podemos arrolar os narcticos, entorpecentes ou similares.

Conforme assinala Bittencourt, se a pessoa constrangida a no praticar um crime, no fica configurado constrangimento ilegal uma vez que
,

constrangido no tinha direito a praticar ilcitos devendo, no entanto,

"

"

ser analisada a proporcionalidade entre a violncia empregada e o ilcito que


foi evitado. Pierangeli adverte, no entanto, que se o constrangimento visa
a evitar ato imoral porm irrelevante penal, haver incidncia do presente
artigo (com exceo ao suicdio).
,

256

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

se o sujeito passivo constrangido a praticar crime, no


responder, por se tratar de coao moral irresistvel, respondendo o coator
pelo crime praticado, como autor mediato, em concurso material com o
Por outro lado

constrangimento ilegal.

S previsto na forma dolosa, direta ou eventual. No h previso na


prtica culposa.

Consuma-se quando o sujeito passivo faz ou deixa de fazer algo contra


a sua vontade, pelo que classificado como material (Delmanto). Possvel a
tentativa, quando, apesar de empregada a violncia ou grave ameaa idnea,
a vtima no faz ou deixa de fazer algo contra sua vontade.
1.As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para
a execuo do crime, se renem mais de trs pessoas, ou h emprego de
"

armas.

2. Alm das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes


violncia.

3. No se compreendem na disposio deste artigo:


I -a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente
ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coao exercida para impedir suicdio."

H causa de aumento de pena no caso de crime praticado por mais de

trs pessoas (mnimo de quatro executando o constrangimento, no entender


de Pierangeli) ou se h emprego de armas. Como a lei emprega a expresso
no plural h corrente no sentido de que deve haver mais de uma arma (Bittencourt) e outra no sentido de que o plural foi usado apenas para indicar o
gnero (Pierangeli), bastando uma arma. Importante perceber que no basta
,

que o coator esteja armado, sendo necessrio que empregue a(s) arma(s) no
crime, indicando-a ou portando-a de forma a utiliz-la como instrumento
na coao.

No considerada ilegal a interveno mdica, se justificada por iminente


perigo de vida. Em vez de deixar a questo para o estado de necessidade, o
legislador preferiu cuidar do tema logo na tipicidade. Tambm no se considera ilegal o constrangimento praticado para impedir suicdio.
Se da violncia resultar leso, a pena desta ser somada a do constrangimento ilegal, em concurso material, ainda que se trate de leso leve (Damsio).
elementar de vrios outros crimes, como o roubo ou a extorso, restando sempre absorvido, conforme regra da consuno.

Cap. 5 . DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

257

AMEAA
Art. 147 do CP: "Ameaar algum por palavra, escrito ou gesto, ou
qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e grave:"
,

Trata-se de crime subsidirio

pois na imensa maioria das vezes parte


de crime complexo ou elementar em crime mais amplo, como no roubo, no
,

estupro, na extorso.

O objeto jurdico continua sendo a liberdade individual sendo que,


,

nesse crime, tambm violada a liberdade de autodeterminao pois a v,

tima, amedrontada perde a livre possibilidade de escolha de suas aes. O


,

indivduo tem direito a agir livremente

Sujeito ativo pode ser qualquer um. Sujeito passivo deve ser pessoa fsica

capaz de compreender a ameaa e autodeterminar-se A ameaa proferida


.

para quem no capaz de entend-la (ex. feita a recm-nascido) no tem

relevncia penal.
A ameaa deve ser proferida contra vtima certa ou contra vtimas certas
caso em que haver concurso formal.

Mal injusto e grave: injusto no sentido de intolerado pelo ordenamento


ou seja ameaar de comunicar ilcito polcia no ameaa de mal injus-

"

"

to, uma vez que a comunicao incentivada pelo ordenamento A ameaa


.

deve ainda ser idnea

ou seja, capaz de infligir temor vtima, ainda que no

tenha conseguido no caso concreto motivo pelo qual o crime classificado


,

como formal. A ameaa deve ser de mal grave srio, devendo ser levada em
considerao a vtima e suas condies para aferir sua idoneidade (Mirabete)
,

O mal deve ser verossmil (no crime prometer que um meteoro ir cair
na casa da vtima) no sendo relevante penal o rogar praga como mandar
"

"

"

"

para o inferno ou desejar todo o mal do mundo". No pode decorrer de


ato que ser imediatamente praticado (sujeito diz "vou quebrar sua cara" e
imediatamente soca a vtima pois no h individualizao da liberdade individual como bem jurdico autonomamente atingido mas sim da integridade
corporal, e, assim a ameaa absorvida pela efetiva e imediata realizao do
"

mal).

A ameaa pode ser explcita (dizer que vai matar) e implcita (esclarecer
que cobra suas dvidas com sangue - exemplo de Mirabete). Pode ser direta

(quando se refere diretamente pessoa ameaada) ou indireta (quando se


refere pessoa prxima quela que se quer ameaar como seus filhos, amigos...). Pode ainda ser condicional, fazendo o mal depender de conduta ou
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

258

ocorrncia que no esteja a controle da vtima, pois, de outra forma, seria


constrangimento ilegal.
necessrio dolo, tendo o autor vontade de intimidar a vtima, e no
necessariamente de cumprir a promessa do mal.

Consuma-se quando a vtima recebe notcia da ameaa, ainda que no

se sinta intimidada, pelo que o crime classificado como formal. possvel


tentativa quando a ameaa feita, por exemplo, por escrito.
Discute-se a relevncia penal da ameaa proferida em momento de ira
ou embriaguez: para uma primeira corrente, deve ser considerada criminosa,
pois so nesses estados que mesmo pessoas usualmente de bem" costumam
praticar ilcitos e incutem temor em suas vtimas (Damsio); para a segunda
"

corrente, trata-se de irrelevante penal, pois faltaria a seriedade necessria e a


inteno de intimidar (Rgis Prado).
3

SEQUESTRO E CRCERE PRIVADO


Art. 148. Privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou
crcere privado:
"

"

Tem por objetivo o resguardo da liberdade ambulatria, ou seja, do direito


de ir, vir e permanecer. Quando meio para obteno de resgate, absorvido
pela extorso mediante sequestro.

Trata-se da ilegtima privao da liberdade de algum. O consentimento


da vtima afasta a relevncia penal, desde que a privao no afronte a dignidade humana. Discute-se se necessria conscincia da vtima sobre seu

estado de privao, entendendo Bittencourt que a falta de conscincia no


afasta o crime. Assim, nesse caso, a vtima no precisa ter capacidade de autodeterminao, podendo ser sujeito passivo o louco, a criana etc.
A diferena apontada pela doutrina entre crcere privado e sequestro
que, no primeiro, h confinamento (quarto, caixa etc.) enquanto no segundo a privao da liberdade no confina a vtima. A lei usa os termos como
equivalentes.

H crime mesmo que seja possvel fuga, desde que para tanto haja grande
risco pessoal, ou desde que a vtima no saiba da possibilidade.
Para que se consuma, basta que haja privao de liberdade por tempo
razovel, capaz de realmente lesar o bem jurdico protegido, da porque
classificado como material quanto ao resultado. Se h captura da vtima, mas

259

Cap. 5 . DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

no se consegue privar sua liberdade por circunstncias alheias vontade do


autor, h tentativa.

A privao de liberdade pode ser meio para determinados crimes, como


o roubo. Nesse caso, se a privao da liberdade persiste mesmo aps a subtrao, j no sendo mais meio necessrio para a tirada de bens, h concurso
de crimes (vide "Causas de aumento de pena" do crime de roubo) entre o
roubo e o sequestro.
I - se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro
"

do agente ou maior de 60 (sessenta) anos;


II - se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de
sade ou hospital;
III - se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.
IV - se o crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
V - se o crime praticado com fins libidinosos."

H qualificadora se o crime praticado contra ascendente descendente, cnjuge ou companheiro do sujeito, ou ainda quando a vtima maior
de sessenta ou menor de 18 anos. No caso prevalece que a enumerao
taxativa e no permite ampliao, ou seja, no alcana o padrasto, o genro
etc. (Rgis Prado).
,

Tambm qualificado o crime quando praticado mediante internao


em casa de sade ou hospital pois h especial reprovabilidade na utilizao
do pretexto nobre para o ilcito. O mdico responsvel que autorizar conscientemente a internao criminosa responde como coautor.
,

Qualifica ainda o crime se a privao de liberdade dura mais de quinze


dias, lembrando que deve ser levado em conta que se trata de prazo penal
(regra doart. lOdo CP-vide "Prazos") e que apenas a partir do 16.dia (mais
de quinze) que se configura a qualificadora.
Por fim, com a redao da Lei 11.106/2005 h qualificadora quando o
,

sequestro se d para fins libidinosos. A alterao veio preencher vcuo criado com a revogao do crime de sequestro com a vantagem de no mais
restringir a proteo tpica mulher honesta. Para os fatos ocorridos a partir
da vigncia da Lei 11.106/2005 haver sequestro qualificado independentemente do sexo ou da ndole sexual da vtima. Por ser nova lei penal mais
gravosa, para os fatos anteriores, se se tratava de mulher honesta, perdura a
incriminao pelo crime de rapto pois lei anterior mais benfica, que deve
"

"

ser ultra-ativa. Se se tratava de homem ou de mulher desonesta", seria no m"

ximo sequestro simples (caput) pois a nova qualificadora no pode retroagir.


,

260

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

REDUO A CONDIO ANLOGA DE ESCRAVO


Art. 149 do CP: "Reduzir algum condio anloga a de escravo,
quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer
sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo,
por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o
empregador ou preposto:
"

Os antigos chamavam o presente crime de plagium. Trata-se, em nossa


opinio, de um dos mais graves crimes do Cdigo Penal, eis que trata da instrumentalizao do ser humano, o que confronta de forma direta a dignidade
da pessoa humana. Valendo-se da "frmula instrumento" kantiana (o homem

sempre fim de todas as coisas e no pode ser reduzido a meio para um fim),
temos que a reduo de algum a condio anloga de escravo, muito mais
do que tangenciar a liberdade individual, traz ferida intensa dignidade da
pessoa humana, merecendo especial proteo. O STF j entendeu que o crime viola a dignidade humana enquanto liberdade em si e direito ao trabalho
digno (Inq 2131).

No demais lembrar que o art. IV da Declarao Universal de Direitos


Humanos (1948) assevera que: "ningum ser mantido em escravido ou
servido; a escravido e o trfico de escravos sero proibidos em todas as
suas formas A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado
(1793), em seu art. XVIII, j estabelecia que "O homem pode empenhar seus
servios, seu tempo; mas no pode vender-se nem ser vendido. Sua pessoa
no propriedade alheia. A lei no reconhece domesticidade; s pode existir
um penhor de cuidados e de reconhecimento entre o homem que trabalha e
aquele que o emprega
"

"

No esse, no entanto, o entender do legislador. A pena prevista (dois


a oito anos) idntica do furto qualificado e inferior at mesmo quela
prevista para o furto de veculo automotor que venha a ser levado para outro
Estado ou para o interior.
H quem defenda que, pela nova redao, deveria estar includo entre
os crimes contra a organizao do trabalho. Outros, que a capitulao como
crime contra a liberdade individual est correta. Acreditamos, como referido,

que mereceria outro ttulo, qual seja, de crime que atenta contra a dignidade
humana.

A previso tpica "reduzir algum a condio anloga de escravo, quer


submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o

261

Cap. 5 . DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL

a condies degradantes de trabalho, quer restringindo por qualquer meio,


sua locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto
,

"

Trata-se de crime comum quanto aos sujeitos embora a nova redao do


tipo indique a necessidade de algum tipo de relao laboral (Brtoli).
,

crime de forma vinculada, que narra os meios pelos quais o resultado


deve ser alcanado para que haja relevncia tpica: (a) submisso a trabalhos

forados ou jornada exaustiva; (b) sujeio a condies degradantes de trabalho; (c) restringindo a locomoo por qualquer meio em razo de dvida
contrada com empregador ou preposto.
,

Ainda no caput necessrio que seja ferida a dignidade da pessoa, e,


que, de alguma forma, haja tolhimento da liberdade da vtima.
,

A condio da vtima no precisa ser idntica ao de um escravo com


desenho comparativo entre as circunstncias encontradas e as presentes no
,

passado escravagista brasileiro. Basta que a condio seja anloga, ou seja,


semelhante com instrumentalizao do sujeito, negao de sua condio
humana e restrio ainda que sutil, de sua liberdade.
,

A primeira forma tpica a submisso a trabalhos forados que significa


impor o trabalho mediante violncia ou grave ameaa. Se o trabalho forado
vedado pela constituio at mesmo como pena para os piores criminosos
claro que no pode ser admitido no contexto empregatcio. Greco lembra
,

que a Conveno 29 adotada pela OIT traduziu o conceito de trabalhos forados como todo trabalho ou servio exigido de uma pessoa sob a ameaa
de sano e para o qual no se tenha oferecido espontaneamente".
"

Completando o dispositivo, entende-se como jornada exaustiva aquela


que em muito sobreleva o comum perodo de trabalho, havendo constrangimento para tanto.
Na segunda figura o trabalho prestado em condies degradantes,
ou seja, aviltantes, humilhantes e pode se referir a todas as condies do
,

trabalho imposto.
Na terceira figura h incriminao da mais comum forma de sujeio
condio anloga de escravo que a restrio da liberdade por meio de
dvida contrada com empregador ou preposto ou seja, para evitar a perda
de sua fora de trabalho o empregador ou algum em seu interesse fomenta
a gerao de dvidas por parte do empregado, com determinado fornecedor
de produtos ou servios conluiado ou contratado com o empregador. Com
o tempo, as dvidas aumentam e o sujeito se sente preso no local de trabalho
,

"

"

262

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

enquanto no paga a dvida, com implcitas ou explcitas ameaas de cobranas


no caso de ruptura do nefasto vnculo.
O crime doloso, e no caput no h exigncia de especial inteno do
autor. Apenas o inc. 1 narra especial fim de reter o trabalhador no local de
trabalho.

Consuma-se no exato momento em que, sofrendo qualquer restrio


em sua liberdade de locomoo, o sujeito se v submetido s condies
anteriormente narradas. Trata-se de crime permanente, pois a consumao

perdura no tempo, enquanto a situao incriminada persiste. Teoricamente,


possvel a tentativa, como no exemplo do empregador que, tendo arregimentado vrios trabalhadores em tais condies, obstado na porteira de
sua fazenda (Brtoli).

O 1., 1, pune aquele que restringe o uso de qualquer meio de transporte

por parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho, como o


afastamento de meios de transporte no controlados pelo empregador, ou a
proibio de posse de meios de transporte pelos empregados.
O 1.

II, descreve a conduta de manter vigilncia ostensiva no local de

trabalho, comunicando sensao de aprisionamento, bem como a reteno

de documentos que obstem a sada do empregado.

O 2. prev aumento de pena se a vtima for criana ou adolescente, bem


como se o crime for praticado por motivo de preconceito de raa, cor, etnia

religio ou origem. No basta, aqui, que as vtimas pertenam a determinada


raa ou religio, sendo necessrio demonstrar a relao entre a submisso a
condio anloga de escravo e o fator de discriminao.
H concurso material de crimes no caso de violncia contra a vtima.

A competncia , a princpio, da Justia Estadual, embora haja alguma


controvrsia.

Dos Crimes contra o


Patrimnio

FURTO

Art. 155: "Subtrair, para si ou para outrem coisa alheia mvel."


,

a subtrao de coisa alheia mvel com o fim de apoderar-se dela de


modo definitivo

com inteno de assenhoramento, ainda que para terceiro.

Quando a coisa alheia? Para responder a tal pergunta necessrio um


juzo de valor, guiado por normas jurdicas acerca da propriedade. Trata-se
de uma elementar normativa.

A nica pessoa que no pode ser sujeito ativo o prprio dominus

Nesse

caso, famosa a controvrsia da hiptese do proprietrio que entregou a coisa


como garantia de dvida e, ento, ingressa na residncia do credor e subtrai
,

a coisa. H furto? Prevalece a orientao de que resta configurado crime


do art. 346 CP: "Tirar suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se
,

acha em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno" ou, se


o sujeito entende estar correto exerccio arbitrrio das prprias razes (art.
345 CP). Noronha discorda da orientao majoritria criticando a extrema
brandura das penas do art. 346 CP que em sua viso, s se aplicam ao sujeito
que acredita ser legtima sua pretenso, concluindo que em tal situao h,
tambm furto, apesar de se tratar de coisa prpria.
,

E o detentor da coisa

pode ser sujeito ativo de furto? Depende: se a coi-

sa est vigiada furto. Se no est, provavelmente incidir na apropriao


,

indbita.

Se o sujeito ativo for funcionrio pblico no exerccio da funo e a


coisa bem que est sob custdia da administrao pode estar configurado
o crime de peculato-furto (art. 312 1.).
,

Subtrair tirar a coisa de forma clandestina

preciso a oposio

ainda

que tcita ou presumida do ofendido. O consentimento na tirada da coisa

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

264

exclui a possibilidade de subtrao, pois a coisa se torna abandonada. A tirada


pode ser direta (com as mos) ou indireta (se realizada por instrumentos).

A princpio, coisa tudo que pode ser apreendido. Toda coisa pode ser
objeto de furto? No. A coisa de ningum (res nullius) e a coisa abandonada
(res derelicta) no so alheias. A coisa perdida pode ser objeto do crime do
art. 169, II, CP (apropriao de coisa achada).

exigvel valor econmico relevante, em princpio. Deve haver valor de


troca, pois se o crime material deve haver um resultado danoso, lesivo ao
patrimnio. H quem defenda que basta o valor afetivo (vaso quebrado do
trisav) ou valor de utilidade (crtula de cheque em branco).
Alm de ter valor econmico, tal valor deve ser relevante. De outra for-

ma, ser aplicado o princpio da insignificncia (crime de bagatela - sobre


insignificncia, vide comentrios no captulo "Princpios do Direito Penal )
"

No valem as presunes de imobilidade da lei civil, ou seja, a princpio

tudo que pode ser removido sem destruio considerado mvel.


O homem vivo pode ser objeto material de furto? No, pois no coisa,
pessoa. O incapaz pode ser subtrado, e a conduta incidir no art. 249 do
CP (subtrao de incapaz).

Prevalece que o cadver ou suas partes no podem ser objeto material de


furto, salvo, como ensina Hungria, se torna disponvel pela lei, por conveno
ou testamento, como no caso de cadver pertencente faculdade de medicina.

As coisas deixadas dentro de uma sepultura, ou os dentes de ouro que


ainda esto no cadver, para parte da doutrina, no poderiam ser objeto de
furto, pois seriam "coisas de ningum". Prevalece, no entanto, que se o local
vigiado, a coisa pertence aos herdeiros do falecido, e podem ser objeto do
crime de furto, que, a princpio, absorve os crimes do art. 210 do CP (violao de sepultura) e do art. 21 Ido CP (destruio, subtrao ou ocultao
de cadver).

O objeto material pode consistir em semoventes (abigeato o nome dado


ao furto de gado). Da mesma forma, rvores plantadas e frutos, desde que
mobilizadas. A gua e o ar no podem ser objeto material do furto, salvo se
industrializados e destacados em pores (gua mineral em garrafas, tubo de

oxignio). Prevalece que o desvio de encanamento de gua antes de chegar


ao marcador furto de gua.

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

265

Se a coisa comum, como no caso do condmino ou coerdeiro, a figura


tpica apropriada a prevista no art. 156 do CP, que o furto de coisa comum,
e tem ao penal pblica condicionada.
1

1 Elemento subjetivo
Trata-se de crime doloso. Alm da conscincia e vontade de subtrair

coisa alheia mvel, necessrio o propsito de haver a coisa para si ou para


outrem. No indispensvel o lucro faciendi, pois algum pode furtar algo
por vingana ou despeito.

Se o sujeito subtrai coisa alheia apenas visando pagar-se por dvida da


pretensa vtima, h exerccio arbitrrio das prprias razes.
Agente que se apossa de coisa alheia mvel entendendo ser coisa abandonada: erro de tipo, excluindo-se o dolo.
O furto de uso nada mais que a subtrao de coisa alheia mvel sem
o nimo de assenhoramento, ou seja, sem que seja para si ou para outrem.

como a falta de um elemento objetivo indica a atipicidade, a falta da


elementar subjetiva tambm afastar a tipicidade. O furto de uso fato atpico, pois falta elementar, e s h tipicidade com a perfeita correspondncia
do fato hiptese normativa.
Assim

Os Tribunais exigem que a devoluo seja pronta, integral e no mesmo


local em que foi subtrada. Todas as exigncias extrapolam a letra da lei, e
demonstram quo exacerbada costuma ser a proteo ao patrimnio, mesmo
em detrimento do princpio da legalidade (pois h exigncia do elemento
subjetivo para tipicidade). Prevalece que se a coisa foi apreendida antes de ser
devolvida, impossvel o reconhecimento do furto de uso, pois deve haver
entrega voluntria. A posio contrria argumenta que assim inverte-se o nus

da prova, pois deveria a acusao ser incumbida de trazer elementos acerca


da existncia da elementar subjetiva (assim como demonstra as objetivas).
Furto famlico aquele praticado em estado de necessidade, no caso
de extrema penria, desde que a subtrao traga satisfao imediata. Se for
satisfao mediata (vender para comprar alimento), prevalece que no h
estado de necessidade. H posies aceitando o estado de necessidade no
caso de furto de cobertas, remdios, e outros bens que sejam considerados
absolutamente necessrios nas circunstncias.

266

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

2 Consumao e tentativa

famosa a controvrsia sobre a consumao do crime de furto: 1) contrectacio (simples contato com a coisa); 2) amotio (apreenso da coisa ainda

que por um instante); 3) ablatio (quando h o transporte da coisa de um lugar


para o outro) e 4) ilatio (posse tranquila da coisa).
A posio tradicional se aproximava da ltima exigindo a posse tranquila
com o que concordamos, pois se se trata de crime de leso contra
o patrimnio apenas se a vtima j no pode recuperar de pronto, a posse
da coisa que a leso resta configurada. No entanto, nos ltimos anos tem
prevalecido orientao que se aproxima da amotio ou apprehensio, influenciada pela alterao do reconhecimento da consumao no crime de roubo
bastando, assim, a apreenso da coisa ainda que por poucos instantes para a
,

da coisa

consumao (STJ - HC 152051).

Hungria adicionava ainda o exemplo da empregada domstica que


apreende a coisa e a esconde na prpria casa do patro aguardando para
lev-la de forma, definitiva, em momento oportuno. Para o autor, nesse caso,
restaria configurado o crime consumado o que prevalece. Discordamos de
,

consumao na hiptese, pois a domstica no conseguiu ter a coisa para si

ou para outrem, tampouco houve verdadeiro desfalque na propriedade do


bem, que est apenas fora de lugar ainda que fora do controle do proprietrio.
Por vislumbrar apenas risco no caso descrito e no leso, acreditamos que a
hipteses trata de tentativa.
,

O crime material e instantneo.

Em caso de coautoria, ainda que apanhado o furtador que no carrega


a coisa consigo, se o comparsa fugiu ao menos com parte da coisa subtrada

considera-se consumado o furto.

possvel a tentativa. Na posio tradicional restava configurada no


,

momento em que, tirada a coisa, o sujeito no conseguia a posse tranquila.


Hoje com a nova orientao, a tentativa fica restritiva aos casos em que,
,

aps tocar ou agarrar a coisa, o sujeito no consegue apreend-la

sequer,

por poucos instantes.

Se o agente procura dinheiro no bolso errado, h a tentativa (entende-se


que no h impropriedade absoluta do objeto). Se, no entanto, a vtima no
tem dinheiro, o crime impossvel, pois no s h impropriedade absoluta
do objeto como a prpria inexistncia do objeto, como ensina Bittencourt.
Para Hungria hoje minoritrio, nos dois casos h tentativa, pois seria apenas
,

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

267

acidental a inexistncia de dinheiro no bolso, mesmo no primeiro caso, e por

isso, haveria risco suficiente para a punio da tentativa.

Se no caso concreto e no cotejo com o meio utilizado, o sistema de


segurana impede absolutamente a subtrao, no h furto, pois se trata de
crime impossvel (ausncia de risco de leso ao bem). No entanto, se no caso
concreto houve risco para o bem e o fracasso da empreitada criminosa se deu
pela m sorte do infrator, deve ser reconhecida a tentativa.
1

3 Furto de energia

O 3 do art. 155 do CP traz norma que amplia o sentido do termo coisa

mvel, aceitando como possvel o furto de energia.

Prevalece que desviar a corrente antes de passar pelo registro furto,


pois se subsume ao tipo. Se algum sub-repticiamente introduz animal seu
para ser coberto por animal do vizinho de boa linhagem, furto de energia
gentica reprodutora.
O furto de energia, enquanto dura a subtrao, crime permanente.

Perceba-se que no se trata de qualquer coisa imaterial, mas to somente


energia, nos limites interpretativos do termo.

Captao ilegal de sinal de TV a cabo: h forte entendimento jurisprudencial (HC STJ 17867) no sentido de que configura o crime, com o que
discordamos, pois o sinal no configura "energia". No sentido de que no
configura o furto, Bittencourt.
1 4
.

Furto noturno

Se o furto ocorre durante o repouso noturno, a pena aumentada em


um tero.

Repouso noturno: perodo em que, durante a noite, as pessoas se recolhem


para descansar.

H duas posies acerca dos requisitos para que se reconhea a causa


de aumento:

a) s em casa habitada e com moradores repousando: assegurar a tranquilidade;


b) basta que seja durante o perodo em que as pessoas costumam repousar (Noronha).

O conceito de repouso noturno , assim, bem menos amplo que o de


noite, e varia de acordo com os costumes locais.

268

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

causa de aumento de pena que no se aplica ao furto qualificado

por

interpretao topogrfica (se o legislador buscasse a aplicao teria posicionado a causa de aumento aps a qualificadora).
5 Furto privilegiado ou mnimo

Se o criminoso primrio e de pequeno valor a coisa furtada o juiz pode


converter a pena de recluso por deteno diminu-la de um a dois teros,
,

ou aplicar somente a pena de multa.

direito subjetivo pblico do agente e no mera faculdade do juiz, desde


,

que presentes os requisitos.

Primrio aquele que no reincidente. No h fundamento jurdico


diante da atual redao dos arts. 63 e 64 do CP para distinguir categoria de
primrio e tecnicamente primrio.
,

H necessidade de que alm de primrio, tenha requisitos pessoais favorveis? A lei no traz tal requisito e sua exigncia seria ilegal. No entanto,
h movimento na jurisprudncia exigindo requisitos pessoais favorveis.
,

O que pequeno valor da coisa? A jurisprudncia estabelece o critrio de


1 (um) salrio mnimo permitindo flexibilizao. H posio minoritria no
sentido de que deve ser levada em considerao a fortuna da vtima. Tambm
minoritrio que pequeno prejuzo equivale a pequeno valor da coisa
,

No confundir: nfimo valor significa atipicidade material por se tratar


,

de crime de bagatela, como orienta o princpio da insignificncia. O pequeno


valor que configura o privilgio aquele que no nfimo mas no supera
,

um salrio mnimo.

Na falta de provas sobre o valor da coisa o STJ entendeu que a dvida


com o reconhecimento do furto privilegiado (HC 124238).
,

deve ser resolvida em favor do ru

O privilgio pode ser aplicado ao furto qualificado? Hoje pacfica nos


tribunais superiores a resposta positiva (STF HC - 97051) desde que no
aplicada apenas a pena de multa (STJ - HC 157684).
,

6 Furto qualificado

Rompimento de obstculo: a violncia contra obstculo subtrao da


coisa.

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

269

Prevalece que a violncia deve se dirigir a obstculo exterior prpria


coisa no configurando obstculo a resistncia inerente prpria coisa (Hungria). Deve ainda ser anterior tirada da coisa, do que discorda Sanches, que
,

aceita a qualificadora desde que o rompimento seja anterior consumao.

Se empregada apenas para permitir fuga, no incidiria a qualificadora.


H necessidade de violncia. Sem violncia, mas apenas com remoo,
no incide a qualificadora.

Se o agente rompe o vidro do carro para furtar o toca-fitas, inequivocamente deveria incidir a qualificadora. E se leva todo o carro, tambm quebrando o vidro para ingressar? Pelos requisitos expostos, no seria qualificado,
pois o vidro no seria exterior coisa subtrada. Evidente o paradoxo: se
levar apenas o toca-fitas, a pena o dobro da aplicada se levar todo o carro
(inclusive com o toca-fitas). Para vencer tal contradio, h duas solues

possveis e adotadas: condena-se em ambos os casos por furto qualificado,


ou em ambos por furto simples, como entendeu o STJ no HC 152833. O STF
insiste em entender que se o vidro quebrado para subtrao de bem que
est no interior do veculo, incide a ora estudada qualificadora (HC 98406).

A remoo de janela ou telhas, sem quebrar (sem violncia) no configura a qualificadora, pois no h rompimento ou destruio, podendo, no
entanto, o furto ser qualificado pela escalada.
Prevalece ser necessria a prova pericial.

No julgamento do HC 136297, o STJ entendeu que o valor do obstculo


rompido poderia afastar a incidncia da insignificncia no crime de furto
qualificado, dado o alto desvalor do resultado. Ousamos discordar: que
se o dano ao obstculo merece reprovao penal, o dado no repercute na
irrelevncia penal do furto, ou seja, o sujeito poderia responder pelo crime
de dano, que, antes, absorvido pelo furto por se tratar de qualificadora, ressurgiria com relevncia penal dada a atipicidade material do crime de furto.
Abuso de confiana: o agente, por fora de uma especial relao de confiana, tem fcil e desvigiado acesso a determinados objetos. As coisas esto
acessveis em razo da confiana.

Abuso de confiana pressupe que haja confiana e que seja abusada.


H a necessidade da relao subjetiva de confiana.

Prevalece que deve haver especial vnculo de confiana para que incida
a qualificadora. O fato de ser empregado no denota necessariamente confiana que um especial vnculo subjetivo que se impe gradativamente. O
,

270

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

empregado com uma semana de servio no goza de especial confiana por


parte do empregador.
Tambm no suficiente para que se configure a qualificadora a mera
relao de cordialidade ou hospitalidade.
Furto mediante fraude: no furto mediante fraude a mentira utilizada
para afastar a vigilncia da vtima. A mentira faz com que a vtima descuide
na vigilncia, permitindo a subtrao. Importante perceber que a vtima no
,

quer que o agente leve a coisa como se sua fosse.


No estelionato

a mentira serve para que a vtima se iluda e entregue a


coisa ao agente que no a subtrai. O estelionatrio no a tira de forma clandestina ou com dissenso mas sim com a concordncia do iludido, que est
,

em erro.

Se para examinar e devolver, mas vai embora utilizando a mentira de


que ia examinar apenas para ter acesso coisa, furto mediante fraude. No
,

estelionato porque a coisa no foi entregue ao sujeito para que a levasse


consigo porque a ele pertencia. Se o enganado no entanto, entrega a coisa
ao sujeito para que leve consigo porque acredita que lhe pertence que lhe
,

devida, teve seu consentimento viciado tratando-se de estelionato.


,

No caso daquele que usa de artifcio para que a vtima desa


do carro (para que verifique amassamento ou quebra inexistente do escapamento), e, distraindo sua ateno, foge com o
mesmo, h furto mediante fraude, pois a mentira foi utilizada
para distrair a vigi lncia da vtima, bem como no caso daquele
que pede para experimentar o vecu lo antes de comprar, e foge
com o mesmo assim que assume a direo (STJ, HC 81 79).
No exemplo do sujeito que finge ser o dono do veculo para o
frentista do posto, que enganado o entrega tranquilamente o
veculo que ficara para ser lavado, h estelionato, pois a vtima
(enganada) entregou o bem, iludido, acreditando que pertencia
ao enganador (RJTACrim 42/98).

Escalada: a entrada de pessoa em prdio por via anormal


de aparato material, esforo sensvel ou especial agilidade.

com o emprego

Prevalece necessria aqui tambm a prova pericial para que seja possvel
vislumbrar o local e condies em que teria se realizado a entrada
,

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

271

Se o muro ou janela baixo, no h qualificadora, pela indispensabilidade do terceiro requisito. Os parmetros usados pela jurisprudncia para
a altura variam entre l

5m e 2,0m, acima de tal limite, presume-se que h


esforo sensvel. Para baixo no h. claro que tal critrio apenas auxiliar,
,

devendo cada caso ser analisado com suas circunstncias.

No configura escalada a colocao de brao mecnico ou haste para

dentro do prdio (pescar jias pela fresta da vitrina). necessrio que haja o
ingresso da pessoa no prdio.

Destreza' a especial capacidade de fazer com que a vtima no perceba


a subtrao.

A coisa deve estar na posse direta da vtima, em contato com a mesma,


ou, no mnimo, sob a vigilncia direta e imediata da mesma.
Se a destreza se mostra intil, porque a vtima est, por exemplo, desmaiada, no incide a qualificadora.

Se a vtima percebe a ao, no incide a qualificadora. Ento no possvel


a forma tentada? Sim, possvel, desde que a ao seja percebida por terceiro.
Chave falsa: instrumento que no tem aparncia de chave mas apto a
abrir fechadura. Para a jurisprudncia chave falsa qualquer instrumento
apto a abrir fechaduras fazendo funcionar o mecanismo de forma normal.
,

A chave verdadeira esquecida na fechadura ou retirada de onde estava


guardada no chave falsa, pois verdadeira.
Ligao direta: o agente corta os fios liga diretamente os mesmos de forma
,

a acionar a corrente e fazer funcionar o veculo. Prevalece o entendimento

de que no incidir a qualificadora da chave falsa, pois ele no faz funcionar


o mecanismo da mesma maneira que a chave o faria, dentro do instrumento
da fechadura.

indispensvel o exame pericial? No, porque na maioria das vezes no


deixa vestgios, embora seja necessria demonstrao de que foi utilizado o
instrumento que qualifica o crime.

Concurso de pessoas: o bem jurdico resta mais ameaado se a ao


praticada em concurso de pessoas.
Ainda que o outro agente seja inimputvel incide a qualificadora.
,

Se ficou evidenciado que foi praticado por mais de um autor embora o


outro no seja identificado, incide a qualificadora.
,

272

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

No importa se o outro coautor ou partcipe, ou ainda, se ambos participaram da execuo ou se apenas um executou e o outro colaborou com
o planejamento, com o emprstimo de instrumentos ou outras condutas
acessrias: nos dois casos prevalece a incidncia da qualificadora. Hungria,
hoje minoritrio, discordava de tal entendimento, exigindo a execuo por
parte de duas ou mais pessoas, com o que concordamos, pois apenas em tal
hiptese se vislumbra a maior vulnerabilidade do bem, que poderia justificar
a qualificadora.
Foi levantada questo nos tribunais comparando a qualificadora ora
prevista do concurso de pessoas, que incrementa a pena do furto simples
de forma a dobr-la, com a causa de aumento do concurso de pessoas no
crime de roubo, que apenas aumenta a pena em um tero. Assim, muitos
defenderam que haveria desproporcionalidade na diferena de tratamento,
exigindo que tambm no crime de furto o concurso de pessoas fosse capaz

de incrementar a pena em apenas 1/3, como uma interpretao conforme


Constituio, inspirada nos princpios da proporcionalidade e razoabilidade.
No entanto, o STJ, a nosso ver, com razo, pautando-se na diversidade de
circunstncias que autorizam o incremento da pena em um e outro crime,
sumulou a constitucionalidade da previso legal, mantendo a qualificadora do
furto com incremento diverso da causa de aumento do roubo. Diz a Smula

442 STJ: inadmissvel aplicar, no furto qualificado pelo concurso de pessoas, a


majorante do roubo.
Veculo automotor: buscando diminuir a escalada de furto de autom-

veis e acreditando na forma intimidatria da pena, o legislador trouxe nova


qualificadora ao crime de furto: se o objeto veculo automotor que venha a
ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
O transporte para outro Estado ou exterior no entendido como ele-

mento subjetivo do tipo, mas sim como resultado com repercusso da pena.
Assim, no h importncia, a princpio, no destino do veculo, podendo o
furto j estar consumado antes de ultrapassar a fronteira. Apenas no momento
em que o veculo transportado para outro Estado ou exterior que incidir
a qualificadora. um resultado eventualmente posterior consumao com
repercusso na pena.

Prevalece, assim, impossvel a tentativa de furto qualificado pelo 5.,


a menos que o sujeito no tenha a posse tranquila ao ultrapassar a fronteira,
desde que adotada a teoria tradicional quanto consumao do crime.

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

273

No houve cominao de pena de multa, bem como no foi lembrado o


o que significa que apenas quando se ultrapassa a fronteira
de Estado ou para o exterior que incide a qualificadora. Sanches entende
que a qualificadora incide no caso do Distrito Federal, pois, de outra forma,
a capital poderia se transformar em local de desova" de veculos subtrados.
Distrito Federal

"

Aquele que contratado apenas para o transporte, aps a consumao


responde apenas pelo crime de receptao (ou favorecimento real), e no
pelo furto qualificado.
,

FURTO DE COISA COMUM

Subtrair o condmino, coerdeiro ou scio, para si ou para outrem, a


quem legitimamente o detm, a coisa comum.
O crime s punvel na forma dolosa, sendo exigvel tambm aqui o
nimo de assenhoramento.

Sujeito passivo quem detm legitimamente a coisa. Se o sujeito ativo j


a detm e atua no sentido de se apossar de forma definitiva tambm da parte
que no lhe pertence, no h que se falar nesse crime, mas sim em apropriao indbita.
Nos termos do 2. do art. 156 do CP

no punvel a subtrao de coisa


comum fungvel, cujo valor no exceda a quota a que tem direito o agente.
Nesse caso a coisa deve ser fungvel, e a subtrao no pode exceder a quota
do sujeito.
,

A ao penal pblica condicionada.


3

ROUBO

clssico exemplo de crime complexo com a justaposio do crime de


furto e do delito de constrangimento ilegal. Os bens jurdicos tutelados so o
patrimnio e, ainda, a liberdade individual do ofendido. Como o objetivo do
fato o patrimnio o crime est no captulo de crimes contra o patrimnio.
,

crime comum quanto aos sujeitos, salvo o prprio proprietrio pois


,

a coisa deve ser alheia. Sujeito passivo o proprietrio possuidor, ou mero


detentor da coisa, ou ainda, quem sofre a violncia ou grave ameaa.
,

O caput do art. 157 do CP descreve o roubo prprio:

274

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem, mediante grave


ameaa ou violncia pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia."
"

O 1 do art. 157 do CP descreve o roubo imprprio:


"Na mesma pena incorre quem,

logo depois de subtrada a coisa, emprega


violncia contra a pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade
do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro."
A violncia pode ser classificada como fsica, moral e imprpria (sonfero,
hipnose). A violncia fsica pode consistir desde as vias de fato at a morte,
que qualifica o crime. A violncia moral ou grave ameaa deve ser idnea
a reduzir a vtima incapacidade de resistncia. Na violncia imprpria, o
meio deve ser utilizado de forma clandestina, sub-reptcia. Se a vtima deliberadamente se coloca em situao que impossibilita sua resistncia, no h
roubo como lembra Bittencourt.
,

A violncia ou grave ameaa deve ser exteriorizada, de forma a intimidar


a vtima. Se apavorada com as feies e aparncia do sujeito que pede ajuda,
a vtima lhe entrega ou oferece bens, no h roubo. No roubo prprio, h
previso das trs espcies de violncia. No imprprio, apenas da fsica e da
moral. Assim no h previso de roubo imprprio com violncia imprpria.
,

Como distinguir o roubo prprio e o imprprio? O momento da retirada


da coisa em cotejo com o emprego da violncia. Se a violncia ou grave ameaa
empregada antes ou durante a tirada da coisa, h roubo prprio. Se aps a
retirada, roubo imprprio.
No roubo imprprio, a violncia deve ser empregada logo aps a tirada
da coisa, ou seja, antes que o sujeito tenha a posse tranquila da coisa. Depois,

j haver crime de furto consumado, e no mais ser possvel falar em roubo.


Se o sujeito flagrado pela vtima no interior de sua residncia, no momento em que tocava o objeto que pretendia furtar e, em razo da surpresa,
deixa a coisa em seu lugar e agride a vtima para empreender fuga, qual a corre ta
capitulao tpica? No h roubo prprio, pois a violncia no foi empregada
antes ou durante a tirada da coisa. No h tambm roubo imprprio, eis que
a violncia no foi empregada aps a tirada da coisa, que foi abandonada no
local. Assim, a nica e consagrada capitulao o concurso entre a tentativa
de furto e o crime de leso corporal.

O arrebatamento de inopino pode ou no configurar roubo. Se no h


violncia contra a pessoa, sendo que o sujeito passa correndo e leva a bolsa,

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

275

simples crime de furto. Se brinco ou colar e a tirada normalmente gera


,

leso, h controvrsia.

Se a trombada apenas suficiente para confundir a vtima furto me,

diante fraude. Se o choque derruba a vtima e a leva impossibilidade de


resistncia

roubo.

Prevalece que no possvel a incidncia do princpio da insignificncia


dada a indisponibilidade do bem jurdico liberdade individual que tem carter imensurvel. Discordamos de tal entendimento, pois
o princpio da insignificncia princpio geral de Direito Penal que no pode
ter seu contedo esvaziado, ainda que possa ser minimizado em alguns casos
no crime de roubo

que nada obsta que se aplique a insignificncia se a agresso aos dois bens
jurdicos for insignificante, como um leve tapa na mo do sujeito que acaba
por deixar cair a moeda de um centavo com que brincava, que rapidamente

subtrada: aqui a insignificncia pode ser importante orientador da interpretao pela atipicidade. Mais e ainda acreditamos que se a leso ou risco ao
,

patrimnio for insignificante, o crime complexo pode ser cindido em favor


das frmulas subsidirias

ou seja, no caso do roubo de um centavo, o crime


contra o patrimnio deveria ser ignorado e o sujeito responderia apenas pela
,

leso liberdade individual

com a desclassificao para constrangimento


ilegal podendo incidir a agravante do motivo torpe.
,

7 Elemento subjetivo

Apenas punvel a ttulo de dolo. Possui outro elemento subjetivo contido


na expresso para si ou para outrem que demonstra a exigncia de inteno
,

de posse definitiva. Assim no h delito de roubo se o sujeito no age com


,

nimo de assenhoramento definitivo da coisa mvel alheia Nos termos do


.

1., o roubo imprprio exige outro elemento subjetivo do tipo previsto na


expresso a fim de assegurar a impunidade do crime ou deteno da coisa para
,

"

"

si ou para terceiro

Discutvel

destarte, a existncia de roubo de uso, situao em que seria


punvel apenas a leso ao bem jurdico liberdade ou incolumidade da pessoa.
,

no h como negar a possibilidade, ainda que normalmente


afastada na jurisprudncia. Assim se o sujeito constrange algum a lhe entreTeoricamente

gar bem do qual no quer se assenhorar, mas simplesmente usar e devolver,


no deveria a conduta ser capitulada como roubo mas como constrangimento
ilegal (no houve leso ao patrimnio mas liberdade).
,

276

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz /unqueira

2 Consumao e tentativa

Era praticamente pacfico o entendimento de que o roubo prprio se


consumava com a posse mansa e pacfica (assim como o furto), enquanto
o imprprio com o emprego de violncia ou grave ameaa aps a tirada da
coisa (corrente conservadora).

Quer pela propalada escalada da violncia que influencia a busca de penas maiores, quer pelo desenvolvimento dos estudos, surgiu nova discusso.
O argumento original foi: por que no roubo imprprio o momento consumativo anterior, bastando a tirada e o subsequente emprego de violncia,

sendo desnecessria a posse tranquila, enquanto no prprio necessrio, alm


da tirada da coisa e da violncia, que haja posse tranquila? H incoerncia,
que deve ser resolvida. Duas solues:

a) antecipa-se o momento consumativo do roubo prprio para o momento da tirada da coisa, aps o emprego de violncia ou grave ameaa. Quando o
agente tira a coisa da esfera de disponibilidade da vtima, mesmo sem a posse
tranquila, h consumao;
b) atrasa-se o momento consumativo do roubo imprprio, exigindo-se,

para a consumao, a posse tranquila da coisa.


Embora, a nosso ver, a segunda posio seja mais adequada ao trato com

crimes contra o patrimnio, a crena na eficcia intimidativa da pena, bem


como a nsia em responder ao ensejo de vingana da sociedade, faz com que
os Tribunais Superiores venham adotando a primeira posio (a), como no
HC 95998, do STE A posio b praticamente no tem seguidores.
Possvel notar, no entanto, que nos Tribunais Estaduais, a corrente
conservadora ainda perdura com fora, mais coerente com o bem jurdico
protegido.

Com o abandono da segunda posio, seria possvel tentativa de roubo


imprprio? Damsio entende que no, pois ou o sujeito emprega a violncia e
consuma o crime ou no a emprega e h apenas furto. Mirabete argumenta no

sentido da possibilidade, na hiptese do sujeito que pega a coisa e obstado


ao iniciar o golpe de violncia contra a vtima.

No caso de violncia empregada contra pessoa que nenhum valor traz


consigo, h divergncia sobre a existncia de tentativa de roubo e o crime

impossvel quanto ao roubo, restando apenas o constrangimento ilegal consumado, com o que concordamos.

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

277

Se no mesmo contexto ftico empregada violncia ou grave ameaa


contra diversas pessoas e diversos patrimnios so subtrados a adequao
tpica consagrada o concurso formal (STJ REsp 44633) de infraes (roubos) . Se h apenas um patrimnio com diversas pessoas ou apenas uma pessoa
com diversos patrimnios prevalece ainda que h concurso formal (STF HC
91.615), embora seja possvel defender a tese de crime nico pois o dolo do
criminoso se dirige ao patrimnio que a vtima detm no importando e no
conhecendo a quem o bem pertencia (TACrimSP RT 556/331). A posio atual
do STJ que no importa se se trata de patrimnio familiar (patrimnio de
pessoas da mesma famlia), constituindo o fato concurso formal (HC 99.957).
,

3 Causas de aumento de pena


So causas de aumento de pena e no qualificadoras.
,

A pena pode ser aumentada de um tero (,/?) a metade. Qual o critrio


para o aumento? A questo foi, por muito tempo, controversa:
Como ser examinado h cinco causas de aumento do 20 do art. 157
,

do CP

que permitem o incremento da pena no roubo de V a Vi.

Em busca de um critrio para mensurar tal aumento foi criada posio


jurisprudencial no sentido que o incremento da pena deveria estar relacionado
ao nmero de causas de aumento: se presente uma causa de aumento deveria
ser elevada a pena em ]/y Se presentes 3 causas de aumento o incremento
,

mximo de Vi. E se reconhecidas duas causas de aumento a elevao deveria


ficar entre os dois marcos assinalados ou seja, em cerca de 3/8. Os defensores
,

de tal posio vangloriavam-se da segurana e objetividade de seus critrios

No entanto

o STJ pacificou que tal relao entre o nmero de causas

de aumento e o quantum de incremento da pena ilegal e viola a individualizao da pena. O aumento de V3

a Vi deve ser mensurado de acordo com o

desvalor de cada causa de aumento concretamente considerada no bastan,

do a contagem das causas. Nesse sentido a Smula 443 do STJ: O aumento


,

na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo ci rcunstanciado exige


fundamentao concreta no sendo suficiente para a sua exasperao a mera
indicao do nmero de majorantes
,

Emprego de arma: arma instrumento com poder vulnerante Se o objeto


fabricado com objetivo de ataque ou defesa (revlver punhal), arma pr.

pria. Se tem poder vulnerante apesar de desvirtuado seu objetivo primeiro,


arma imprpria (taco de beisebol faco de aougueiro).
,

278

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz junqueira

Que espcie de arma aumenta a pena no roubo? Embora haja corrente no


sentido de que apenas arma prpria configura a causa de aumento, prevalece
que, a princpio, tanto a arma prpria como a imprpria aumentam a pena.

Ocorre que nem sempre o aumento deve ser considerado pelo simples
uso de objeto, sob pena de absurdos. O uso de uma aliana de casamento pode
aumentar o poder vulnerante do soco, mas nem por isso ser considerada

arma. preciso que haja significativo incremento do poder vulnerante, ou


seja aumento considervel do perigo de leso integridade fsica da vtima
,

para que se torne razovel o aumento. H controvrsia sobre aumento de


pena com uso de chave de fenda, de garrafa quebrada etc.

Arma de fogo x simulacro de arma de fogo


A simulao de porte de arma (dedo embaixo da camisa) no aumenta
a pena, conforme jurisprudncia pacfica.
A arma de brinquedo tem soluo ainda controversa. Durante muito
tempo foi pacfica a no incidncia do aumento, pois arma de brinquedo no
arma, mas sim brinquedo em forma de arma, e no tem poder vulnerante. O
poder de intimidao no poderia ser suficiente para aumentar a pena, pois
arma no objeto com poder de intimidao, mas sim com poder vulnerante.
,

No entanto, foi alterada a jurisprudncia de forma a agravar a pena e


saciar o ensejo de vingana social. Tanto que resultou na Smula 174 do
STJ, determinando o aumento quando o roubo fosse praticado com arma de
brinquedo.
Aps alguns anos, em respeito legalidade, o STJ reformou seu primeiro
entendimento, e cassou a Smula, restabelecendo posio no sentido de que
arma de brinquedo no aumenta a pena no crime de roubo, at mesmo porque
seria absurdo dar a mesma pena a quem pratica o crime com arma de brinquedo e com arma de verdade, carregada (princpio da proporcionalidade).
Apenas alguns Tribunais Estaduais ainda resistem a tal entender.
O mesmo raciocnio se aplica arma quebrada ou desmuniciada (ineficaz).

Mesmo para a corrente que exige potencial lesivo no instrumento para


que possa ser considerado arma, h controvrsia sobre a necessidade de
percia que comprove tal qualidade. O STF j entendeu desnecessria a percia, em apertada votao majoritria (HC 96099 - contra, entendendo ser
necessria a percia STF, HC 94.023). No STJ, o tema tambm controverso,

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

279

com julgados exigindo percia para o reconhecimento da causa de aumento


(HC 118439), e outros a dispensando.
Se h disparo de arma de fogo, pacfica a desnecessidade de apreenso
e percia eis que no resta dvida sobre a potencialidade lesiva do objeto
,

(STJ-HC 177215).

Emprego de arma

preciso ainda, que haja real emprego de arma, no bastando para tanto
que o sujeito a porte. Se a vtima percebeu a arma sem que o agente a tenha
utilizado na intimidao no incide o aumento, pois no houve o emprego
de arma. Prevalece, no entanto que no h necessidade de emprego efetivo
da arma na violncia ou seja, no necessrio que aquele que porta arma
de fogo efetue disparos ou que aquele que porte um punhal desfira golpes
,

contra a vtima, bastando o porte ostensivo.

Concurso de duas ou mais pessoas: basta o concurso de pessoas sendo


indiferente a qualidade de inimputvel de um dos colaboradores
Prevalece que o crime de quadrilha no absorve a causa de aumento ora
referida pela divergncia de objetos jurdicos e momento consumativo. As,

sim, se a quadrilha pratica assalto o roubador responde pelo crime de roubo


em concurso com o crime de quadrilha.
,

Assim como na qualificadora do furto prevalece que o concurso de pessoas incrementa a pena em qualquer de suas formas ou seja, ainda que um
,

dos agentes execute o crime e outro tenha apenas planejado ou de qualquer


outra forma colaborado para a empreitada criminosa. Assim como no furto
discordamos da orientao e seguimos a posio de Hungria que exige dois
executores pois s assim se justifica o incremento da pena a partir da maior
,

vulnerabilidade da vtima

que exposta a dois potenciais agressores.


Servio de transporte de valores: preciso que a vtima esteja em servio
de transporte. Significa a servio de outrem ou seja, se o proprietrio dos
bens quem os transporta no incide a majorante. Os agentes devem estar
cientes desta circunstncia. Valores" no precisa ser dinheiro.
Se a vtima no traz nenhum valor consigo prevalece a inexistncia de
crime pela impropriedade absoluta do objeto.
,

"

Veculo automotor: vide comentrios feitos no crime de furto

Se o agente mantm a vtima em seu poder restringindo sua liberdade: atualmente preciso compatibilizar a causa de aumento com a normal perda de
liberdade durante a prtica de roubo e com o crime de sequestro
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

280

praticamente impossvel o cometimento de crime de roubo sem cercear, ainda que por instantes, a liberdade da vtima. Assim, a privao de
liberdade por tempo no considervel, necessria para a prtica do roubo,
no permite a incidncia do inc. V (permanncia por poucos minutos em
poder dos roubadores).

Por outro lado, se a privao de liberdade sensvel e o bem atacado de


forma relevante (horas em poder dos assaltantes), h a incidncia da causa
de aumento, desde que a privao da liberdade seja necessria para a prtica
do roubo.

No entanto, se a privao da liberdade sensvel, relevante, e sem necessidade para a prtica do roubo, h crime de roubo em concurso com crime
de sequestro (sujeito fica horas em poder dos assaltantes, no porta-malas do
carro, apenas porque os roubadores assim desejam, sem necessidade para a
consumao ou impunidade do crime).
3

4 Roubo seguido de leso grave ou morte

Se da violncia resulta leso corporal grave ou morte, h qualificadora. A


leso corporal leve absorvida.

Quando o Cdigo se refere violncia sem nenhuma adjetivao, est se


referindo violncia fsica. Assim, no se aplica a qualificadora se o resultado
advm de grave ameaa.
Se houver morte, o chamado crime de latrocnio. O resultado agravador

pode ser produzido de forma dolosa ou culposa.


As causas de aumento do 2. seriam aplicveis ao 3.? Atualmente

pacfico que no, ou seja, se o roubo qualificado pelo resultado, no incidem

as causas de aumento do 2.

que apenas se referem ao caput e 1.

Se da violncia gerado o resultado leso grave, incide a qualificadora,


mas no se trata de crime de latrocnio e no classificado como hediondo,
conforme Lei 8.072/90. O latrocnio crime hediondo.

Se a leso grave/morte resulta de grave ameaa, haver concurso de roubo


com leso corporal/homicdio. que a grave ameaa no est prevista no 3.

mas to somente a violncia.

Controversa a classificao do latrocnio como consumado ou tentado:

a) No caso roubo e morte consumada, pacfico que se trata de latrocnio


consumado.

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

281

b) Na hiptese de morte consumada e roubo tentado, a Smula 610 do


STF determina o reconhecimento do latrocnio consumado, e o que prevalece. H ainda posio jurisprudencial e doutrinria minoritria defendendo
que, por uma questo de proporcionalidade, no se pode tipificar da mesma
maneira o roubo tentado e consumado com resultado morte consumada, como

manda a Smula 610 do STF: Alm de desproporcional, h que se considerar


que, por ser crime complexo, apenas com os dois resultados consumados
(roubo e morte) que haveria latrocnio consumado, sendo tentado nas
outras hipteses (Greco).
c) No caso de roubo consumado e morte tentada, a posio tradicional
pela classificao como latrocnio tentado, mas o STF, em deciso da Segunda Turma (HC 91.585/08) entendeu que a classificao corre ta seria roubo
consumado em concurso com tentativa de homicdio qualificado pelo inc.
V,

e reconheceu a competncia do Tribunal do Jri.

d) Na hiptese de roubo tentado e morte tentada, a posio tradicional


pela tentativa de latrocnio, mas diante da nova posio do STF, ser possvel defender que s se capitula o latrocnio na forma consumada, e, fora
da, haver sempre concurso entre o crime de roubo e o homicdio, restando,
para a hiptese, o concurso entre o roubo tentado e a tentativa de homicdio
qualificado pelo inc. V.
E se h pluralidade de vtimas fatais e unidade de patrimnio (como o
patrimnio familiar)? Prevalece que crime nico, embora existam decises
no sentido do concurso formal. Com pluralidade de vtimas fatais e pluralidade de patrimnios, prevalece o concurso formal.
Ainda que o resultado morte seja provocado com dolo, prevalece que
a competncia do juiz singular, conforme Smula 603 do STF H posio
doutrinria em sentido contrrio, defendendo que a Constituio no fez
distino.

Se durante a prtica de roubo, sujeito atira na vtima, mas, por aberrado


ictus (vide "Erro de tipo acidental"), acerta comparsa, prevalece que responder por latrocnio consumado (STF, HC 695/79-5), pois, pela regra do art.
73 do CP so consideradas as circunstncias pessoais da vtima desejada.
Em sentido contrrio, h decises nas quais apenas a morte ou tentativa em
relao vtima pode configurar o latrocnio (TJRJ 41/357 e TJSP 641/313).
Se a morte do comparsa deriva de reao legtima da vtima, prevalece
que no h que se falar em latrocnio.

282

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Prevalece no STJ a inviabilidade de reconhecimento de crime continuado entre o latrocnio e o roubo

por no se tratar de crime da mesma espcie

(REsp 751002).
4

EXTORSO

Art. 158: "Constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, e


,

com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica


a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa.

"

Ao contrrio do que costuma ser dito, no importa se o agente tira a


carteira ou exige a entrega da carteira pela vtima com o uso de grave ameaa:
nos dois casos h roubo, embora equivocadamente alguns poucos entendam
que no segundo caso h extorso.
Extorso um crime de constrangimento ilegal com elemento subjetivo
prprio: obter vantagem econmica. Prevalece que a vantagem tem que ser
econmica, pois crime contra o patrimnio.

Elemento normativo do tipo: indevida. E se a vantagem devida? Seria


crime de exerccio arbitrrio das prprias razes.
Muitos fazem distino entre roubo e extorso considerando que na
extorso, h lapso temporal entre a ameaa e a vantagem, o que no ocorreria
no roubo. Acreditamos que tal ideia deve ser somada a outro critrio qual
seja, a relevncia da conduta do ofendido, ou seja, que ela se realize no tempo
e no espao, que ela se corporifique como necessria. Se o sujeito ordena a
entrega do relgio que est no pulso da vtima, no relevante sua negativa
pois ser tirado de qualquer forma. Se determinar o preenchimento de cheque, a conduta da vtima necessria, pois o sujeito no pode assinar por ele.
H extorso ainda na conduta daquele que obriga supermercado a entregar
dinheiro sob ameaa de espalhar produtos envenenados no estabelecimento.
,

A conduta da vtima tem que ter corpo ser relevante. No pode ser simples
entrega de coisa que poderia, imediatamente ser retirada pelo sujeito ativo.
,

O crime de extorso formal, conforme entendimento amplamente


majoritrio, prevalecendo que no necessrio que o evento obteno da
vantagem indevida ocorra para que se consume.
H

na doutrina, mais de uma posio sobre o momento consumativo

do crime de extorso:

a) consuma-se com a conduta de constranger, ou seja, basta que a ameaa


idnea chegue ao conhecimento da vtima;

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

283

b) necessrio, para a consumao, que a vtima se sinta constrangida


no momento em que recebe a ameaa, agindo ou deixando de agir
em razo do constrangimento. Se desde logo repele a ameaa e no se
sente constrangida, mesmo sendo idneo o meio utilizado, h apenas
tentativa (majoritria-Mirabete, Damsio, Bittencourt, Cernicchiaro,
STJ,REsp 196004);
c) necessrio, para que haja consumao, que o sujeito ativo consiga
obter a vantagem indevida (minoritria - Noronha).
A Smula 96 do STJ resolve em parte a questo trazendo que: "o crime
de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem indevida".

Assim, possvel a tentativa, desde que o sujeito inicie a execuo, mas


no consiga o constrangimento, quer porque a ameaa no chegou ao conhecimento da vtima, quer porque ela no se sentiu constrangida, apesar da idoneidade do meio, por circunstncias alheias vontade do agente (Mirabete).

As qualificadores e causas de aumento de pena so idnticas ao roubo,


sendo que no art. 157 do CP h algumas no previstas aqui, como a subtrao
de veculo automotor.
4

/ Sequestro relmpago

Com a nova redao do 3., o legislador buscou encerrar as discusses


sobre a correta adequao tpica do chamado sequestro relmpago, ou seja,
a ao criminosa em que a vtima abordada e obrigada a acompanhar o
criminoso at um caixa eletrnico, e ento constrangida a revelar sua senha

eletrnica, permitindo o indevido saque de quantia pelo infrator. Com a nova


redao, h previso de elevada pena (6 a 12 anos de recluso e multa) para a
hiptese, esclarecendo o pargrafo que tal sano ser aplicada sempre que
a extorso for praticada mediante restrio da liberdade da vtima, desde
que essa condio seja necessria para a obteno da vantagem econmica.
Sempre defendemos que a hiptese era muito mais prxima da extorso
que do roubo, como vinha sendo capitulada. No entanto, a busca por penas
mais elevadas levava equivocada tipificao. Com a nova redao, a conduta
que obriga a revelar a senha, que sempre configurou evidente extorso, ser
corretamente tipificada.

Na hiptese de subtrao de bens no mesmo cenrio ftico do "sequestro


relmpago prevalecia, na antiga redao da lei, o concurso de crimes entre
"

284

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

a extorso e o roubo, com entendimento do STJ pela ocorrncia do crime


continuado (REsp 1031683). Hoje prevalece que se trata de concurso material
dos crimes de roubo e extorso (RESP822514 e RESP1027913)
Em nosso entender

no entanto, com a nova redao, a extorso qualifica-

da pela restrio da liberdade deve absorver o crime de roubo eis que ambos
tratam de leso aos mesmos bens e pelos mesmos meios apenas diferenciveis
,

por tcnica de tipificao, sendo perfeitamente aplicada a consuno daquela


de menor gravidade pela nova figura tpica que traz maior apenao.
Pacfico que sem o advento do resultado morte o sequestro-relmpago
no configura crime hediondo por falta de previso legal. No caso de resultado
morte, Nucci defende no configurar ainda assim crime hediondo eis que
tal hiptese no se encontra dentre aquelas previstas expressamente na Lei
,

8 072/90. Para Luiz Flvio

como o sequestro-relmpago configura apenas


h crime hediondo, pois no deixa
de configurar crime de extorso com resultado morte
.

um desdobramento do crime de extorso

EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO


Art. 159: "Sequestrar pessoa com o fim de obter para si ou para outrem,
,

qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate."

O elemento subjetivo a vontade de obter para si ou para outrem qualquer


vantagem. A extorso executada por meio de sequestro ou seja, trata-se
evidentemente de crime complexo.
,

O artigo no menciona vantagem econmica mas est no captulo de


crimes contra o patrimnio. Configura-se extorso mediante o sequestro
se o objetivo for vantagem sexual? Prevalece que no pois o artigo deve ser
interpretado junto ao sistema. Prevalece que deve ser tambm indevida
,

Normalmente h duplicidade do sujeito passivo pois um vtima do


sequestro e outro da extorso.
,

A vantagem pode ser condio (fato objetivando vantagem patrimonial)


ou preo (valor).

Trata-se de crime de consumao antecipada formal. Consuma-se no


momento em que se consuma o sequestro (quando a vtima se v privada de
,

sua liberdade de locomoo).

possvel tentativa pois o sequestro crime de iter, consequentemente,


pode ser interrompido. crime plurissubsistente.
,

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

285

, ainda, crime permanente, pois enquanto a vtima permanecer nesta

situao, haver a continuao da consumao, o que tem grande importncia


em face do flagrante.

H qualificadora se a privao dura mais de 24 horas, se o sequestrado


menor de 18 anos ou maior de 60 anos de idade ou se o crime cometido

por bando ou quadrilha. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave


ou morte, h qualificadora, no importando se o resultado atingido a ttulo
de dolo ou culpa.
Ao contrrio do latrocnio, aqui o artigo no usa a expresso se da violn-

cia resulta morte, mas sim do fato, o que permite que a qualificadora alcance
a grave ameaa.

Que fato? As circunstncias da privao da liberdade, como maus tratos,


violncia etc. Necessrio que o resultado ocorra com o sequestrado. E esse
resultado que a qualificadora quer punir. Se o pai do sequestrado morre de
ataque cardaco em virtude da crueldade da ameaa, ou da entrega de partes
do corpo do sequestrado, pode haver concurso de crimes.
O crime de extorso mediante sequestro considerado hediondo, em
qualquer de suas espcies.
5

/ Delao premiada

o concorrente que o denunciar


autoridade, facilitando a libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida
Se o crime cometido em concurso

de um tero a dois teros.

A denncia diz respeito ao crime, e no ao bando. Tambm no basta a

simples denncia, sendo necessria a efetiva libertao da vtima.


causa de diminuio de pena de carter obrigatrio, variando o quantum
de acordo com a efetiva contribuio do acusado.
6

EXTORSO INDIRETA

Exigir ou receber, como garantia de dvida, abusando da situao de


algum documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a
,

vtima ou contra terceiro.

So tutelados tanto o patrimnio como a liberdade individual do sujeito

passivo. Geralmente o sujeito ativo um agiota. necessrio que haja relao


de crdito e dbito entre o sujeito ativo e o passivo.

Busca incriminar a chantagem, mesmo antes de se aperfeioar. O credor


no pode abusar desta maneira da situao do sujeito passivo.

286

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

elemento subjetivo do tipo o especial fim de receber o documento


como garantia de dvida.

Quanto ao verbo exigir, crime formal. Na conduta receber, material.


7

DANO

Consiste em destruir

inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art. 163 do CP).

A coisa pode ser mvel ou imvel. A conduta pode ser comissiva ou


omissiva (comissivo por omisso) como no caso daquele que toma conta de
,

animal e dolosamente no o alimenta causando sua morte

Por ser crime contra o patrimnio a coisa alheia deve ter valor econ,

mico. Aplica-se o princpio da insignificncia (vide captulo "Princpios do


direito penal").
Pouco importa que o dano seja total ou parcial com o resultado parcial
,

j h consumao. possvel a tentativa, pois possvel iniciar a execuo


sem atingir a consumao como no caso de pessoa que atira contra vitrine
,

de loja e erra. Perceba-se que s h tentativa se for branca Se houver parcial


danificao, j est consumado.
.

punido apenas na forma dolosa. H controvrsia sobre a necessidade


de inteno de causar prejuzo de danificar. Prevalece que no pratica dano o
,

preso que danifica a cela para fugir porque no tem nimo de causar prejuzo,
mas to somente fugir.
Por deixar vestgios a prova pericial indispensvel.
,

/ Dano qualificado

Se o crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa: preciso que


a violncia seja empregada para conseguir praticar o dano. Se desta violncia
resultar leso corporal haver concurso material de infraes. As vias de fato
,

so suficientes para qualificar o dano, mas insuficientes a provocar concurso

Se usada substncia inflamvel ou explosiva, se no constitui crime mais


grave: h subsidiariedade explcita.
Contra o patrimnio da Unio Estado, Municpio, empresa concessionria
de servios pblicos ou sociedade de economia mista: justifica-se pela maior
necessidade de proteo ao patrimnio pblico.
,

Se praticado por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a


vtima: (motivo egostico: propsito mais censurvel pelo dio ganncia
,

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

etc.) o motivo egostico sugere futuro proveito por parte de quem praticou
o crime, ou seja, deve haver por parte do agente a esperana de conseguir
vantagem com a prtica do fato. Prejuzo considervel: enquanto no furto
privilegiado o valor da coisa considerado em si, no dano, o referencial o
patrimnio da vtima. Prevalece que tal qualidade do prejuzo deve integrar
o dolo do agente, sob pena de responsabilidade objetiva.
Os incs. I, II e III so de ao penal pblica incondicionada. O caput e o
IV so de ao penal privada.

APROPRIAO INDBITA

Art. 168 do CP: "Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a


posse ou deteno.
"

O sujeito ativo, tendo a posse ou deteno da coisa alheia mvel a ele


confiadas pelo sujeito passivo, passa a se comportar como se fosse dono.
Apropriar-se significa inverter o nimo da posse, passando a atuar como
se dono fosse, em nome prprio.
Na apropriao, a coisa no subtrada, mas entregue pelo sujeito passivo
ao ativo. A posse ou deteno, a princpio, lcita.
Os atos caractersticos de apropriao indbita so a negativa de restituio e a disposio.

S existe apropriao indbita na hiptese de deteno desvigiada. Se


for vigiada, haver furto.
Dinheiro coisa mvel. Se uma pessoa empresta dinheiro a outra pessoa
para devolver em certo tempo, possvel configurar apropriao indbita?
No pois o sujeito que recebe a quantia, na verdade, adquire desde logo sua
,

propriedade, e tem apenas a obrigao de pagar. impossvel apropriao


indbita. Como exemplo de apropriao indbita de dinheiro, podemos citar
o caso do sujeito que recebe a quantia para transport-la e dela se apropria.
cuidado
.

: ,i f

possvel apropriao indbita de dinheiro, mas no no referido caso de mtuo.

O elemento subjetivo o dolo, posterior ao recebimento da coisa e contemporneo conduta de apropriao. Presume-se que se a pessoa recebe a

288

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

coisa, no est agindo com dolo. O dolo vem em um momento subsequente,


ou seja, em tese, no h apropriao indbita com dolo ab initio.

O mero inadimplemento contratual no configura o crime, como no caso


do pedreiro que recebe pela obra mas no a realiza. Da mesma forma a no
devoluo da coisa aps o desfazimento de contrato tambm no configura
o crime, mas sim mero ilcito civil, como no caso do sujeito que deixa de
devolver imediatamente veculo aps cancelamento de contrato de compra
,

e venda do mesmo (STF - AP 480).

No existe apropriao indbita de uso, pois o tipo exige a inteno de

inverter o nimo da posse, de ter a coisa como se dono fosse. Se o sujeito quer
apenas usar a coisa e depois devolver, no responde por apropriao indbita.
Considera-se consumado no primeiro momento em que se exterioriza
a inteno, quer com a negativa de restituio, quer com o ato de disposio.
Prevalece ser possvel configurar a negativa de restituio com a passagem do
tempo, desde que exagerada e capaz de demonstrar de forma incontroversa
a inteno de se apropriar.
Prevalece que na modalidade comissiva possvel a tentativa, embora
de difcil configurao.
"Art. 168. (...)

/.A pena aumentada de 1/3 (um tero) quando o agente recebeu


a coisa:

I - em depsito necessrio;
II-na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante,
testamenteiro ou depositrio judicial;
III - em razo de ofcio, emprego ou profisso."

A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa em

depsito necessrio. Prevalece que apenas o depsito necessrio miservel


aumenta a pena. Tambm aumenta a pena se o depsito feito na qualidade
de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou de-

positrio judicial; em razo de ofcio, emprego ou profisso.


Se primrio o acusado e de pequeno valor a coisa, aplicam-se ao crime

de apropriao indbita os mesmos benefcios do furto privilegiado (art. 155,


2., do CP), de acordo com art. 170 do CP.
9

APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA

No caput a previso tpica busca proteger o patrimnio da previdncia


social, e tem como sujeito ativo o responsvel tributrio, alertando Nucci para

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

289

o entendimento de que o responsvel por pessoa jurdica de direito pblico


no poderia figurar como sujeito ativo eis que no caso no haveria verdadeira
apropriao eis que os valores permaneceriam sob administrao pblica.
,

sujeito passivo, tambm o contribuinte que tem sua contribuio apropriada.


,

necessrio que a contribuio tenha sido recolhida/descontada e, aps,


,

que se omita o repasse para a autarquia.


necessrio dolo com a conscincia de que houve o recolhimento e
,

que est sendo omitido o repasse previdncia. O STF entende desnecessria especial inteno do agente mas h entendimento no sentido de ser
necessria a especial inteno de fraudar a previdncia. A princpio como se
trata de crime semelhante apropriao indbita o dolo deve posterior ao
,

"

"

recolhimento (Delmanto).
Prevalece ser crime material (Nucci entende ser formal)

e se consuma

quando, aps o recolhimento, o sujeito deixa de repassar os valores autarquia no prazo e forma legal ou convencional. No possvel tentativa, por se
tratar de crime unissubsistente.

Apesar da redao do 2. como o art. 9. da Lei 10.684/2003 no traz


,

qualquer prazo para o pagamento integral do tributo, entende-se que mesmo


o pagamento posterior ao recebimento da denncia extingue a punibilidade
Efeitos do parcelamento do dbito tributrio: Para Delmanto o parcelamento anterior ao recebimento da denncia extingue a punibilidade por
fora do art. 34 da Lei 9.249/95. Se posterior apenas suspende a pretenso
punitiva, nos termos do art. 9., 2., da Lei 10.684/2003. H quem entenda,
no entanto que o parcelamento sempre suspende a pretenso punitiva, quer
seja realizado antes ou depois do recebimento da denncia
.

O 1. do art. 168-A disciplina no inc. I, o no recolhimento de contribuio ou outra importncia destinada Previdncia Social que tenha sido
descontada do pagamento de segurado de terceiros ou arrecadada do pblico. Nucci esclarece que enquanto o caput tem por fim punir o substituto
tributrio que deve recolher o que arrecadou do contribuinte (contratao de
servios etc.) no presente inciso a lei volta-se diretamente ao contribuinteempresrio que deve recolher a contribuio arrecada de seus funcionrios.
,

No inc. II o crime deixar de recolher contribuies que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao
de servios. A previso busca incriminar comum fraude contbil em que
a contribuio levada em considerao na contabilidade para favorecer a
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

290

empresa (fixao do preo como despesa operacional, por exemplo), embora


no realizada a contribuio.

No inc. III o sujeito deixa de pagar benefcio ao segurado, quando as respectivas cotas ou valores j foram reembolsados empresa pela previdncia.
A redao do 2. exige, para a extino da punibilidade, que o sujeito

confesse espontaneamente o dbito, pague as contribuies devidas e preste


as informaes devidas antes do incio da ao fiscal. Entende-se iniciada

a ao fiscal. Para Delmanto, a impugnao da exigncia constante do


lanamento. Nucci entende que se trata de verdadeiro incio de ao fiscal
no mbito jurisdicional, no sendo suficiente a providncia administrativa.

Para o 3., pode haver perdo judicial ou privilgio, com imposio


apenas da sano de multa, se, alm de primrio e contando com bons antef

cedentes, o sujeito tenha, alternativamente, (a) promovido aps o incio da


ao iscal mas antes da denncia, o pagamento das contribuies devidas,
inclusive acessrios ou (b) se o valor das contribuies devidas no supera

o piso mnimo fixado pela previdncia social para o ajuizamento de suas


execues.
10. ESTELIONATO

Art. 171: "Obter, para si ou para outrem, em prejuzo alheio, induzindo


ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento.

"

H vrias elementares a considerar no crime de estelionato; preciso que

ocorra a obteno de uma vantagem, e que ela seja ilcita. ainda necessrio
que terceiro sofra prejuzo. A vtima deve ser induzida ou mantida em erro,
com o emprego de artifcio, ardil, ou outro meio fraudulento.
A ideia principal do crime de estelionato a fraude, o engodo, a mentira.
necessrio que a vtima seja determinada. A vtima deve ter capacidade
de compreenso.

preciso que haja obteno de vantagem indevida mediante prejuzo


alheio. Se no houver vantagem, ou se inexistente o prejuzo, no h que se
falar em estelionato. Da mesma forma se a vantagem for devida.
O meio escolhido deve ser fraudulento, para que a vtima recaia ou per-

manea em erro, ou seja, iludida, com uma equivocada percepo da realidade.


Artifcio o emprego de aparato material. Ardil a conversa enganosa,
sem aparato material.

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

291

A idoneidade do meio fraudulento deve ser aferida mediante o homem

mdio ou a vtima em concreto? Prevalece que deve ser considerada a vtima


em concreto.

Trata-se de crime material

pois h resultado previsto e necessrio para

a consumao.

A tentativa possvel quando o sujeito enganando a vtima, no obtm


a vantagem ilcita ou, obtendo-a, no causa prejuzo a ela ou a terceiro.
,

Conforme preceitua o art. 171, 2. e incisos do CP

nas mesmas penas

incorre quem:
Inciso I: "vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em
garantia coisa alheia como prpria : vender deve ser interpretado restritivamente, no valendo o compromisso de compra e venda.
"

No caso de venda de objeto furtado como prprio h divergncia:


Fragoso e Greco entendem que se trata de postfactum no punvel pois
que normalmente se faz com o objeto de furto, enquanto que Assis Toledo
,

entende haver novo crime

pois se trata de uma nova vtima, com nova leso

a bem jurdico.
Inciso II: "vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa
prpria inalienvel, gravada denusou litigiosa, ou imvel que prometeu
vender a terceiro, mediante pagamento em prestaes si lenciando sobre
quaisquer destas circunstncias": se aliena coisa prpria penhorada,
,

prevalece que no este crime, mas, sim, fraude execuo.


Inciso III: "defrauda mediante alienao no consentida pelo credor
ou por outro modo, a garantia pignoratcia quando tem a posse do objeto
empenhado : defraudar significa espoliar com fraude, privar com dolo
,

"

(alienar, destruir, ocultar, abandonar).

Inciso IV: "defrauda substncia, qual idade ou quantidade de coisa que


deve entregar a algum".
O tipo exige um elemento normativo contido na expresso deve. In,

dica relao jurdica obrigacional entre os sujeitos do delito. Inexistente


conduta atpica.

A fraude pode incidir na substncia quantidade ou qualidade do bem.


,

Inciso V: "destri, total ou parcialmente ou oculta coisa prpria, ou


lesa o prprio corpo ou a sade ou agrava as consequncias da leso ou
doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro"
Aqui trata-se de crime formal, pois basta que o sujeito atue "com a
inteno de (...)".
,

Cabe tentativa, pois plurissubsistente.

292

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

Prevalece que a "comunicao de crime inexistente" absorvida pelo


estelionato.

IncisoVI: "emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder


do sacado, ou lhe frustra o pagamento": crime emitir cheque sem

suficiente proviso de fundos em poder do sacado ou lhe frustrar o


pagamento (fraude no pagamento por meio de cheque).

A emisso se d no momento que, alm de preenchido e assinado, colocado em circulao. A suficiente proviso de fundos verificada no momento
em que o cheque apresentado para pagamento, segundo a jurisprudncia.
Assim se o sujeito emite o cheque sem a devida proviso de fundos, mas
vai rapidamente ao banco e deposita o numerrio necessrio, no h crime,
pois no houve qualquer prejuzo. Possvel perceber a constante e coerente
remisso ao caput do artigo.
,

A frustrao do pagamento deve ser indevida. Se for devida, justificada,


no h crime.

O cheque ordem de pagamento vista. Se a pessoa recebe o cheque j


desvirtuado de sua finalidade (pr-datado), as consequncias so diversas,
pois no h fraude. Smula 246 do STF: comprovado no ter havido fraude,
no se configura o crime de emisso de cheque sem fundos
"

"

Se o cheque dado como garantia de dvida, no h fraude. No h o tipo


do inc. VI nem do caput, pois no h estelionato sem fraude.
Prevalece que o cheque sem fundos para quitar dvida antiga tambm
no configura, pois se A" deve a B" R$ 200,00, e paga com cheque sem
fundos, no h crime, pois "B" era credor e continua credor, no havendo
prejuzo. H, ainda, uma melhor situao para o credor, que agora tem ttulo
"

"

de crdito. Se a dvida atual, e o sujeito paga com cheque sem fundos para
desconto vista, h crime.

O critrio se a situao ficou pior para a pretensa vtima. Se melhorou

porque recebeu o ttulo no estelionato. A falta de prejuzo novo afasta o


estelionato. No tocante ao resgate de ttulo (resgata nota promissria com
cheque sem fundos), tambm a jurisprudncia entende que no estelionato.
Tambm no h crime no pagamento de dvida de jogo e prostituio.
A conduta de dolosamente pr em circulao cheques de conta cancelada
ou falsificar crtulas classificada no caput, e no no inc. VI.

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

Se teve a conta encerrada

293

sabe disso e continua passando os cheques,


ou algum que falsifica a assinatura no este crime. O crime neste caso o
estelionato em sua modalidade fundamental previsto no caput
,

Consuma-se no momento e local onde o banco sacado recusa o pagamento. A competncia do local da agncia sacada
.

Pagamento antes do recebimento da denncia descaracteriza o crime


inexistindo justa causa. Smula 554 do STE Atualmente pacfico tal en,

tendimento, com a justificativa de que se efetuou o pagamento porque no


havia o dolo de fraudar. Trata-se de desobedincia letra do art 16 do CP,
.

baseada em tendncia de poltica criminal

A falsificao do cheque absorvida pelo estelionato quando nele


,

exaure sua potencialidade lesiva. Vide comentrios ao crime "falsificao de


documento pblico".

/ 0.1 Causas de aumento e diminuio de pena


3., do CP: "A pena aumenta-se de um tero, se o crime
cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de
Art. 171

economia popular assistncia social ou beneficncia

"

A jurisprudncia entende que se a entidade tem finalidade social h


causa especfica de aumento de pena.
,

Aplica-se no estelionato a figura do privilgio prevista no crime de furto


leva-se em conta o prejuzo, e no o valor da coisa em si. Prevalece que o prejuzo deve ser mensurado no momento do ato e no ao final.
.

No entanto

O privilgio aplicvel ao caput e aos incisos do 2

A pena aumenta-se de um tero se o sujeito passivo entidade de direito


pblico ou instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia.

11. RECEPTAO
Art. 180doCP: "Adquirir receber, transportar, conduzir ou ocultar, em
proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir
para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
Receptao qualificada
1 ."Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, terem depsito,
desmontar, montar remontar, vender, expor venda, ou de qualquerforma
,

294

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

utilizar, em proveito prprioou alheio, no exerccio de atividadecomercial


ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

2. Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo


anterior, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino, inclusive
o exercido em residncia.

3. Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela


desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece,
deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as
penas.

40 A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de


pena o autor do crime de que proveio a coisa.
5. Na hiptese do 3., se o criminoso primrio, pode o juiz,
tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Na
receptao dolosa aplica-se o disposto no 2. do art. 155.
6.Tratando-se de bens e instalaes do patrimnioda Unio, Estado,
Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de
economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro
"

"

A primeira parte do caput chamada receptao prpria. A segunda


(influir) traz a receptao imprpria.

Seja na modalidade prpria ou imprpria, a autoria do crime de receptao exige que o agente no seja o autor ou partcipe do crime antecedente.
Receptao crime formal? Depende: o crime de receptao imprpria
formal, de consumao antecipada. A receptao prpria crime material.
O pressuposto intuitivo do crime de receptao que tenha havido crime anterior do qual provenha o objeto material, e por isso se diz que crime
acessrio.

A coisa precisa ser mvel? Prevalece que sim, apesar da lei no especificar.
possvel ainda que o proprietrio seja receptador, pois a lei no especifica que a coisa deva ser alheia: assim, se coisa est em poder de meu credor pignoratcio, e furtada por terceiro que me entrega, estarei praticando
receptao.

A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor

do crime de que proveio a coisa. necessria, no entanto, a prova de que a


coisa produto de crime anterior. Se houve processo pelo crime anterior com
julgamento de improcedncia, vai depender do inciso que fundamentou a
absolvio: se foi pela inexistncia do fato (art. 386,1, do CPP), no h que

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

295

se falar em receptao. Se pela inexistncia de provas acerca da autoria (art.


386, VII, do CPP) permanece a receptao.
O agente tem direito a receber, mas recebe o que sabe ser produto de
crime? (justo ttulo). H receptao, pois recebe coisa que sabe ser produto
de crime. O tipo no exige que o recebimento seja de quantia no devida.
Assim existe receptao por justo ttulo.
,

11.1 Elemento subjetivo

o grande problema da receptao, a grande peculiaridade entre suas


figuras.
No caput, o autor pode ser qualquer um, mas exigido o elemento subjetivo sabe, para muitos classificado como dolo direto. Se o sujeito simplesmente
tolera a origem criminosa, mas no sabe, no incide no caput.
O 1. do art. 180 do CP (receptao qualificada) crime prprio,
pois exige do sujeito ativo a qualidade de comerciante. Aqui, a conscincia
da origem criminosa da coisa no precisa da certeza, bastando a tolerncia.
Classifica-se aqui o elemento cognitivo como dolo direto ou eventual. Tanto
faz se o sujeito sabe ou aceita o risco da origem criminosa: h crime.

O 2. do mesmo dispositivo equipara atividade comercial, para efeito


do pargrafo anterior, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino,
inclusive o desenvolvido em residncia. Tal norma visa explicar o que a le-

gislao penal quer entender como atividade comercial. preciso que haja
prova da habitualidade da atividade comercial.

/1.2 Receptao culposa


Art. 180, 3."do CP: "Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza
ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem
a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso
"

um dos rarssimos casos de crime culposo com tipo fechado, pois a lei
traz quais os deveres de cautela, os indcios que tornam previsvel a origem
criminosa da coisa.

Na modalidade culposa a natureza da coisa, desproporo do preo, condio de quem a oferece permite ao agente presumir estar lidando com produto
de crime. Natureza da coisa significa que a coisa em si no poderia estar ali
sendo vendida, como caso da espada de Dom Pedro I, ou da coroa da rainha
da Inglaterra. A desproporo do preo forte indcio, pois a injustificada
,

296

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz junqueira

perda por parte do vendedor deveria ensejar desconfiana. Da mesma forma, deveria haver cautela na compra de bem precioso quando o vendedor se
mostra incompatvel com o que se espera do dono do bem (comprar relgio
de ouro de andarilho).

Se o sujeito age com dolo eventual, sem ser comerciante, em que modalidade se amolda? No pode ser no caput, que exige dolo direto, nem na
qualificada, que exige a posio de comerciante. Prevalece que responder
por receptao culposa.

cabvel o perdo judicial na hiptese do 3. se criminoso primrio.


,

Pode o juiz, tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a


pena. Perceba-se que o perdo judicial apenas aplicado na forma culposa.

Na receptao dolosa tambm se aplica o disposto no 2. do art. 155 do


CP, ou seja, se pequeno o valor da coisa e primrio o agente, h o privilgio.
Prevalece que s se aplica na forma dolosa, ainda que qualificada.

71.3 Aumento de pena


Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado, Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia
mista, a pena prevista no caput aplicada em dobro (art. 180, 6. do CP).

12. IMUNIDADES (TAMBM CHAMADAS ESCUSAS


ABSOLUTRIAS)
As chamadas imunidades penais so divididas em absolutas (art. 181
do CP) e relativas (art. 182 do CP). O objetivo de tais imunidades proteger
a famlia, clula de organizao social na qual se enraza o Estado, que pode
ser abalada pela leso ao patrimnio, mas ser definitivamente rompida se de
tal fato advier condenao criminal, com toda sua intensidade e seus efeitos

secundrios estigmatizantes. Assim, o Estado prefere deixar o crime impune


e com isso induzir o reatamento nas relaes familiares, do que saciar seu
poder de punir quele que praticou crime patrimonial.

Referem-se apenas aos crimes contra o patrimnio praticados sem violncia ou grave ameaa.
O terceiro que participa no tem escusa. As funes de poltica criminal
das imunidades as tornam totalmente pessoais.
As imunidades no incidem se o crime praticado contra pessoa com
idade igual ou maior que 60 anos.

Cap. 6 . DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

297

Para Berenice Dias, no incidem as imunidades nos crimes patrimoniais

praticados em detrimento da mulher, nos casos de violncia patrimonial


domstica, a partir de uma interpretao principiolgica da Lei Maria da
Penha (Lei 11.340/06). Ousamos discordar, eis que seria a abolio de uma
causa de iseno de pena sem previso legal, em evidente analogia in malam
partem. Alm disso, a constatao da violncia patrimonial pode gerar todos
os efeitos protetivos da lei, sem que seja necessria a repercusso penal, que
deve quedar sempre como ultima ratio.
Imunidade absoluta: afastada a punio nas hipteses do art. 181 do CP,

impedindo inclusive a persecuo penal, quando o fato praticado contra


ascendente, descendente ou cnjuge. No caso de ascendentes e descendentes,
a imunidade vlida para qualquer grau.

O cnjuge tem imunidade absoluta. E o companheiro(a), com quem a


vtima tem unio estvel? A corrente tradicional entende que o rol taxativo, sob o argumento de que por se tratar de norma excepcional, deve ter
interpretao restritiva. No entanto, vem ganhando adeptos posio que
amolda a previso regra constitucional que busca proteger a entidade familiar, independente do casamento. Assim, se a justificativa para a imunidade
a preservao da famlia, toda entidade familiar merece a mesma proteo, e a
compreenso do rol deve ser ampliada. Assim, para a nova posio, possvel

aplicar a imunidade absoluta tambm ao companheiro ou companheira. Alis,


parece-nos que toda norma punitiva sempre excepcional, e a liberdade, com
todas as regras que a privilegiam, ser sempre a regra.
Prevalece que a imunidade no alcana os parentes afins.
Imunidade relativa: conforme o disposto no art. 182 do CP, a ao tornase pblica condicionada representao se o agente cnjuge separado
judicialmente, irmo, tio ou sobrinho que coabite com a vtima.
-

Bos Crimes contra a

Propriedade material!

VIOLAO DE DIREITO AUTORAL


Art. 184 do CP: "Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
1 .Seaviolaoconsistirem reproduo total ou parcial, com intuito
de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa
do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso,
ou de quem os represente:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
2. Na mesma pena do 1 incorre quem, com o intuito de lucro
diretoou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Pas,
adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual ou

fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de


artista intrprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma,
ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem
a expressa autorizao dos titulares dos di reitos ou de quem os represente.
3. Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, mediante
cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita
ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para receb-la em um
tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda,
com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor
de fonograma, ou de quem os represente:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
4. O disposto nos 1., 2. e 3. no se aplica quando se tratar de
exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos, em
conformidade com o previsto na Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998,
nem a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para
uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto
"

300

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Iunqueira

Entende-se inexplicvel a separao deste crime dos demais crimes


contra o patrimnio em razo dos bens jurdicos protegidos.
Direito autoral um complexo de direitos morais e materiais, nascidos
,

com a criao da obra. Interessa notar que o direito autoral surge com a criao
da obra original independentemente de qualquer formalidade ou registro.
tipo doloso e nas formas qualificadas exige o im de lucro direto ou
,

indireto.

A recente alterao na legislao buscou alcanar formas no previstas


bem como trazer maior rigor na aplicao da pena, com o fim
de estancar a chamada pirataria mormente no caso da indstria fonogrfica.
Denomina-se contrafao a violao de direito autoral com a publicao
ou reproduo abusiva inclusive por parte do contratado. J o plgio a
na lei anterior

apresentao feita por algum como de sua prpria autoria, de uma obra ou
parte dela, quando, na verdade, foi produzida por outrem.
Trata-se de norma penal em branco pois depende de outra norma que
defina. Conforme a Lei 9.610/98 so limites aos direitos autorais a publicao
de: (a) reproduo na imprensa de notcia ou artigo informativo publicado em
dirios ou peridicos, com a meno do autor e da fonte; (b) publicao em
peridicos de discursos pblicos; (c) retratos autorizados; (d) obras literrias
,

ou cientficas para deficientes visuais, em Braille ou suportes compatveis;


(e) reproduo em um exemplar de pequenos trechos para uso exclusivo do
copista, sem intuito de lucro; (0 citao de trecho em revistas artigos, para fins
de estudo ou polmica, desde que compatvel com os fins e citado o autor da
obra; (g) apanhado de lies em estabelecimento de ensino vedada a publica,

o sem autorizao ao autor; (h) utilizao de obras artsticas ou cientficas,

exclusivamente para demonstrao clientela quando os estabelecimentos


comerciais vendam os aparelhos destinados reproduo; (i) representao
,

teatral e reproduo musical no recinto familiar ou para fins didticos em


estabelecimentos de ensino, sem intuito de lucro; (j) utilizao da obra em
prova judiciria; (k) reproduo de pequenos trechos quando a reproduo
no o objetivo principal da obra nova e no prejudique o autor da original.
A jurisprudncia entende que reproduo musical em clubes se equipara
ao recesso familiar, quando no h inteno direta do lucro. No acreditamos
que haja alterao no entendimento com a nova legislao.
A ao penal privada quando incide no caput. No caso da vtima ser
entidade de direito pblico autarquia (...), e nos 1. e 2., a ao penal
pblica incondicionada. No caso do 3., a ao penal pblica condicionada.

A ao penal tem rito especial previsto nos arts. 524 a 530-H do CPP.
,

Dos Crimes contra a

Organizao do Trabalho

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DETRABALHO

Art. 197 do CP: "Constranger algum, mediante violncia ou grave


ameaa:

I - a exercer ou no exercer arte, ofcio, profisso ou indstria, ou trabalhar ou no trabalhar durante certo perodo ou em determinados dias.
II - a abrir ou fechar seu estabelecimento de trabalho, ou a participar
de parede ou paralisao de atividade econmica".

O bem jurdico tutelado a liberdade, com a especificidade da referncia s relaes de trabalho. Tem como hipteses frequentes as turbaes ao
direito de trabalho e greve.
Pode ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo tambm
comum, salvo na primeira parte do inc. 1, em que se exige a qualidade de
proprietrio do estabelecimento ( abrir ou fechar o seu estabelecimento )
"

"

Para Hungria apenas o ser humano pode ser constrangido, e, por isso, a
,

pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo do presente crime. Para Noronha,
a pessoa jurdica tambm pode ser ofendida pois pode a pessoa jurdica ser
ofendida no delito em apreo, v,g, fechar o estabelecimento de trabalho, mas
a ao do sujeito ativo h de recair obviamente, nas pessoas que a dirigem
"

"

A ao fsica o constrangimento por meio de violncia ou grave ameaa.


,

a coao deve ser no sentido de obrigar a exercer ou no arte,


ofcio, profisso ou indstria, ou ainda a trabalhar ou no, sendo o fim do
agente previsto no tipo. No inc. II a coao busca impor a abertura ou fechaNo inc. I

mento de estabelecimento

ou ainda a participao em parede ou paralisao

de atividade econmica. No importa, como assinala Noronha, se os fins


buscados com o constrangimento so egosticos ou altrustas.
Pode ser sujeito passivo qualquer pessoa e at mesmo o desempregado
(Stoco), que impedido de aceitar determinada proposta de emprego que
,

302

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

imponha exerccio de atividade em determinados dias. Noronha entendia


que a pessoa jurdica pode ser sujeito passivo, com o que concorda Stoco.
Nucci entende que apenas a pessoa fsica pode ser sujeito passivo pois a sua
liberdade o bem jurdico tutelado. O constrangimento pode atingir pessoa
diversa da que sofre a violncia ou grave ameaa e, no caso, ambos sero
,

sujeitos passivos.

Se h violncia contra a coisa, no se configura o presente delito, pois


quando o cdigo utiliza a expresso violncia ou grave ameaa quer se referir
"

"

pessoa, e no coisa. claro que a violncia contra a pessoa pode ser instrumento de grave ameaa contra pessoa quando restar configurado o crime.
,

Configura o crime ora comentado o apedrejamento de nibus ou a violncia corporal para impedir que trabalhador ingresse no local de trabalho.
,

A Lei 7.783/89 garante o uso de meios pacficos para induzir trabalhado-

res a aderir greve. O que o presente artigo pune so os abusos, com emprego
de violncia ou grave ameaa.
Para solucionar o conflito aparente de normas com o crime de constrangimento ilegal, devemos considerar que o delito contra a liberdade do
trabalho especial e o constrangimento relacionado com a liberdade no
trabalho. Alm disso, a coao prevista no art. 146 do CP tambm pode se
dar mediante violncia, grave ameaa ou outros meios. No atentado contra a
liberdade de trabalho apenas pode ser utilizada a violncia ou grave ameaa,
no havendo tipicidade nos outros meios
"

"

Consuma-se com o exerccio ou no da atividade

com a imposio ou

impedimento de trabalho ou ainda com a abertura ou fechamento forado

do estabelecimento. crime permanente, visto que a consumao perdura


enquanto dura o constrangimento. Possvel a tentativa, pois se trata de delito
plurissubsistente.
A despeito da previso constitucional expressa (art. 109 VI, da CF), os
Tribunais Superiores mantm compreenso da Smula 115 do antigo TFR,
no sentido de que apenas os conflitos coletivos so de competncia dajustia
Federal. Um dos principais argumentos, levantado por Delmanto, que na
antiga Constituio a competncia para julgamento dos crimes contra a
organizao do trabalho e os decorrentes de greve Como na nova Constituio no se repetiu a frmula decorrentes de greve", entende-se que apenas os
crimes que atinjam interesses coletivos so de competncia dajustia Federal.
Assim, a competncia pode ou no ser dajustia Federal, dependendo da
repercusso: se ofende sistema ou rgo que protege coletivamente direitos
,

"

"

"

Cap. 8 . DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

303

dos trabalhadores, competncia federal. Se atingir apenas determinado(s)


empregado(s), a competncia estadual.
Conforme expressa previso legal, haver concurso material com o
crime de leso corporal ou homicdio, se tal resultar da violncia. As vias de
fato so absorvidas.

Se alm da violncia ou grave ameaa pessoa houver tambm violncia


contra a coisa, haver concurso material de crimes com o crime de dano, mas

no por fora do preceito secundrio do artigo ora em estudo, mas por fora
do art. 69 do CP, eis que o presente tipo apenas trata da violncia ou grave
ameaa contra a pessoa (Noronha).
2

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE


TRABALHO E BOICOTAGEM VIOLENTA

Art. 198 do CP: "Constranger algum, mediante violncia ou grave


ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no fornecer a outrem ou
no adquirir de outrem matria-primaou produto industrial ou agrcola
"

O tipo confuso, pois mistura condutas, normas e bens jurdicos diferentes.

Temos assim dois crimes: atentado contra a liberdade de contrato de tra-

balho e boicotagem violenta. Em razo da duplicidade e autonomia dos delitos


previstos no mesmo tipo, trata-se de raro exemplo de tipo misto cumulativo.
Primeiro, vamos estudar o atentado contra a liberdade de contrato de
trabalho.
3

ATENTADOCONTRAA LIBERDADE DE CONTRATO DETRABALHO

Busca proteger a autonomia individual, reflexo da dignidade da pessoa


humana. Deve ser assegurada ao trabalhador a autonomia de escolher entre
assinar ou no um contrato de trabalho.

crime comum quanto aos sujeitos.


A primeira parte do tipo prev o constrangimento para que o sujeito passivo assine (ou renove) o contrato de trabalho. No prev o constrangimento
para que o sujeito no assine o contrato, o que pode configurar o crime do
art. 197 (Costa Jr.), ou constrangimento ilegal (Capez).

O crime doloso, no sendo relevante a forma culposa.

304

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Ainda que vrios os sujeitos passivos, o crime nico (Hungria) desde


que o constrangimento seja nico. As leses resultantes da violncia sero
punidas autonomamente, em concurso.
,

Consuma-se com a celebrao do contrato, sendo possvel a tentativa.


Se o contrato verbal, Fragoso entende que se consuma com o incio da
prestao do trabalho.
Se da violncia resulta leso grave ou morte, h soma das penas.
4

BOICOTAGEM VIOLENTA

Tambm crime comum quanto aos sujeitos, embora o bem jurdico


tutelado se afaste da liberdade de trabalho. O interesse protegido o direito
a participar do livre mercado e a livre iniciativa.

punida a ao de constranger terceiro a no fornecer ou adquirir produto agrcola, industrial ou matria-prima. Noronha lembra que o boicote
de crdito ou dinheiro foi esquecido pelo legislador, e tambm resultaria na
leso que a norma busca evitar.
crime doloso no sendo relevante a forma culposa.
,

O objetivo, mormente em mercado econmico dinmico como o atual,


o isolamento econmico de alguma pessoa fsica ou jurdica, o que normalmente resultar em sua inviabilidade financeira.
Para Mirabete

crime material, que se consuma com a absteno do

ofendido. Possvel a tentativa, desde que, iniciada a ao de constrangimento,


no ocorra a absteno pretendida pelo autor.

Como na primeira figura do artigo, h concurso material necessrio com


a pena referente violncia.
5

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAO


Art. 199: "Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associao
profissional.
"

O crime , a princpio, comum quanto aos sujeitos, mas se o sujeito ativo


for funcionrio pblico, h crime de abuso de autoridade.

O sujeito passivo pode ser a pessoa jurdica no caso de violncia contra


,

a coisa.

Cap. 8 . DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

305

O bem jurdico a liberdade de associao. O direito de associao


constitucional e no pode sofrer restries no previstas na Constituio,
sendo verdadeiro esteio da democracia. O pensamento ganha fora quando
tem maior nmero de adeptos, e passa a protagonizar posio poltica na
,

sociedade.

H divergncia sobre a amplitude do tipo: Mirabete entende que todo


constrangimento configura o presente crime. O STJ entende que apenas h
crime contra a organizao do trabalho quando o fato extrapola o mbito
particular, e realmente atinge o bem jurdico organizao do trabalho
"

"

Bittencourt destaca ainda que s configura o presente crime se o constrangimento se refere a um determinado sindicato. Se a ao coativa busca
forar a vtima a participar ou no de sindicatos em geral fica configurado
apenas o crime do art. 146 CP (constrangimento ilegal).
,

O tipo trata apenas do crime praticado mediante violncia que pode


,

atingir a pessoa ou coisa mas no menciona a grave ameaa. Assim, no caso


de mera ameaa, resta configurado no o presente delito mas sim o do art.
,

147 CP.

O tipo doloso, e no h relevncia penal na forma culposa. No importa


o mvel do agente, que pode buscar benefcios prejudicar terceiros, ou ter
qualquer outro motivo.
,

Para Mirabete

o crime material, e se consuma quando a pessoa, mediante constrangimento participa ou deixa de participar do sindicato ou
associao. Possvel a tentativa quando apesar da ao constrangedora, o
sujeito no consegue a ao ou inao da vtima.
,

Mesmo voltado a mais de uma pessoa prevalece a opinio de que o crime


nico, caso esteja inserido no mesmo contexto ftico.
,

H concurso material necessrio com a pena correspondente violncia

PARALISAO DETRABALHO, SEGUIDA DE VIOLNCIA OU


PERTURBAO DA ORDEM
Art. 200: "Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho
praticando violncia contra pessoa ou contra coisa.
Pargrafo nico. Para que se considere coletivo o abandono de trabal ho
indispensvel o concurso de, pelo menos trs empregados".

O tipo protege a integridade corporal e o patrimnio e tambm a ordem


pblica.
,

306

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

O mrito do movimento de greve irrelevante para o caso, podendo ser


legtimo ou ilegtimo. Na forma, apenas o movimento de greve que transborda a fronteira da licitude que poderia configurar o presente fato, com
promoo de atividades anormais, exigindo o tipo violncia contra pessoa ou
coisa. Entendemos que tal violncia deve ser relevante, quedando despidos de

tipicidade penal as pequenas ocorrncias prprias a qualquer manifestao


popular. Em tais casos deve ser punida apenas a conduta individualizada dos
responsveis pelos pequenos danos mencionados.
para que no se faa homenagem repudiada responsabilidade
objetiva, concordamos com Fragoso no sentido de que apenas quem realmente participou, de alguma forma, da violncia poder receber a sano penal.
Alis

Comum em manifestaes populares, a dissonncia de comportamento entre


grupos no pode contaminar os manifestantes pacficos com as desordens
provocadas por outros grupos, que preferem o uso da violncia. Assim, sem
dolo quanto violncia, no h relevncia penal na conduta.

O tipo exige a condio de empregado ou empregador para a caracterizao do crime, pelo que pode ser classificado como prprio. Possvel a
coautoria e participao por parte de terceiros.
H abandono coletivo apenas com a reunio de trs ou mais empregados.
No caso de lockout, no se faz necessria pluralidade de empresas, mas sim
concurso de mais de uma pessoa, ainda que relacionadas mesma empresa
(Fragoso).

necessrio que haja violncia contra a pessoa ou coisa. No est prevista aqui a grave ameaa. A violncia deve se dar no curso do movimento
de greve, e no para obrigar algum a participar do movimento, hiptese em
que restaria configurado o crime do art. 197, II (Fragoso).
Hungria e Noronha entendiam que o tipo em questo trata tanto da
greve dos trabalhadores como do lockout, que a suspenso dos trabalhos
por parte dos empregadores, valendo-se do emprego pelo tipo das expresses
suspenso que se referiria ao lockout, e "paralisao", que estaria relacionada
com a greve. Bento de Faria entendia s prevista a greve, e excludo o lockout,
visto que na exposio de motivos h referncia ao tipo como greve seguida
"

"

de violncia, sem mencionar o lockout.

A durao do movimento no prevista na lei, pelo que deve ser apreciada


a relevncia jurdica da suspenso ou paralisao, que no necessariamente
exige sada do local de trabalho (Stoco).

Cap. 8 . DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

307

Para o STJ, necessrio que haja perigo coletivo, contra a organizao


do trabalho ficando afastado o presente tipo se se trata de movimento que
apenas atinge direitos individuais (e no coletivos).
,

A consumao ocorre com o emprego de violncia, sendo possvel a


tentativa.
H concurso entre o crime em estudo e o resultante da violncia (absor-

vidas as vias de fato) contra a pessoa ou coisa conforme previso expressa


,

do preceito secundrio do art. 200 do CP.


7

PARALISAO DETRABALHO DE INTERESSE COLETIVO

Trata-se da paralisao ilegal de obra pblica ou servio de interesse coletivo. Com a Lei de Greve (Lei 7.783/89), entende-se que apenas a paralisao de
servios ou atividades tidas como essenciais que podem configurar o crime,

desde que descumpridos os ditames da Lei de Greve (Silva Franco e Nucci).


H posio no sentido de que o art. 201 inaplicvel eis que a Constituio prev e legitima o direito de greve (Delmanto).
,

Para quem entende eficaz o tipo, pune a greve ilegal, ou seja aquela
que transborda os limites da regulamentao da prpria Lei de Greve, com a
,

paralisao de servios essenciais.

No caso de servios bancrios, pela Lei 7.783/89 apenas o servio de


compensao considerado essencial.
,

necessrio dolo com a conscincia de que se trata de servio ou ativi,

dade essencial (Mirabete entende suficiente a conscincia de que se trate de


obra pblica ou servio de interesse coletivo).
A consumao se d com a interrupo da obra ou servio, sendo irrele-

vante penal a mera diminuio no ritmo dos trabalhos (Mirabete). possvel


a tentativa.

INVASO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL


OU AGRCOLA. SABOTAGEM
Art. 202 do CP: "Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrcola, com o intuito de impedir ou embaraar o curso normal do
trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas

nele existentes ou delas dispor.

"

Invadir significa ocupar indevidamente adentrar sem legitimidade para


,

tanto.

308

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

H crime de sabotagem quando o agente danifica, destri, inutiliza ou


dispe indevidamente de objetos do estabelecimento relevantes para o curso
normal do trabalho.

H elemento subjetivo do tipo, qual seja, a especial inteno de impedir


ou embaraar o curso normal do trabalho.

J se entendeu que h crime na conduta daquele que troca a fechadura


do local para impedir o curso normal do trabalho. No caso, o STJ entendeu
que a competncia era da Justia Estadual, pois no havia repercusso na
organizao geral do trabalho.
H consumao quando se realiza a ocupao ou invaso ou com a
,

disposio/danificao dos objetos. Durante a ocupao, trata-se de crime


permanente. Em todas as formas admite a tentativa.
9

FRUSTRAO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI


TRABALHISTA

Art. 203 do CP: "Frustrar, mediante fraude ou violncia, direito asse-

gurado pela legislao do trabalho

"
.

Frustrar significa impedir, privar.


Embora a lei no traga previso a jurisprudncia entende que h crime
quando a frustrao do direito decorre de grave ameaa. Atentos ao princpio
da legalidade, Stoco e Noronha entendem que a grave ameaa no permite a
configurao do crime do art. 203.
,

Pode tratar de direitos renunciveis ou irrenunciveis

desde que pre-

vistos em lei (norma penal em branco).


H tambm aqui concurso necessrio com a pena referente violncia
empregada.
O sujeito ativo normalmente o empregador, mas no necessariamente,

podendo consistir em terceiro. Para Hungria, pode ser o empregado, e at


mesmo o empregado conluiado com o empregador desde que se trate de
,

direito irrenuncivel.

O mero fato de aceitar salrio abaixo do previsto em lei no configura o


crime. Se a aceitao deriva de fraude ou violncia, est tipificado o fato. Da
mesma forma, a mera falta de pagamento do salrio, sem violncia ou grave
ameaa, no configura o crime.
A falsificao de recibos configura o crime, e possvel o concurso com o
crime de falsidade ideolgica ou material. A contratao ou incio da prestao

Cap. 8 . DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

309

de servios por parte do empregado sem o devido registro com a comunicao


do empregador de que o registro est regularizado configura o crime.
,

E necessrio que haja dolo com a conscincia de que est sendo violado
,

direito trabalhista com violncia ou fraude No se exige especial inteno


.

por parte do autor.


No caso do inc. I do 1,

a lei no probe a venda por parte do empregador fornecedor de produtos. Pune no entanto, quando h ameaa implcita
ou explcita que obrigue o consumo por parte do empregado com o fim de
impossibilitar o desligamento do servio em razo da dvida
,

No inc. II do 1.

h duas figuras: a primeira previso especfica de


constrangimento ilegal em que o sujeito utiliza de violncia ou grave ameaa
para impedir a vtima de se desligar do servio. Na segunda figura, o sujeito
ativo retm documentos ou contratos com o objetivo de impedir a vtima do
desligamento.
,

Acreditamos que no conflito com o crime de plgio, o inc. I trata de ato


preparatrio, no qual o empregador apenas impe o consumo de mercadorias
com o fim de restringir no futuro, a locomoo da vtima. No momento em
que tal restrio se perfaz, h crime de plgio. No inc. II do 1., o crime do
art. 203 permanece desde que a ao de impedir o desligamento no se d
por vigilncia ostensiva, cerceamento de meios de locomoo ou submisso
a trabalhados forados hiptese em que haver crime de plgio. No caso de
reteno de documentos pessoais a figura foi revogada pela nova redao do
,

art. 149 do CP. Vale lembrar que a pena para o plagium (reduo condio
anloga de escravo) bem maior do que a prevista para o presente crime
.

H causa de aumento de pena se a vtima menor de dezoito anos, idosa,


,

gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica ou mental.

H concurso material com o crime que decorre da violncia

10. FRUSTRAO DE LEI SOBRE A NACIONALIZAO DO


TRABALHO
Art. 203 do CP: "Frustrar

mediante fraude ou violncia, obrigao


legal relativa nacionalizao do trabalho".
,

A ao incriminada frustrar que significa enganar, iludir, privar. Aqui,


,

no entanto

a frustrao pode ser mediante fraude ou violncia. No est

prevista a grave ameaa, como lembra Nucci.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

310

A aao deve ter como objetivo evitar ilicitamente as obrigaes legais


referentes nacionalizao do trabalho.

norma penal em branco, pois outro ato normativo, consubstanciado


nos arts. 352 a 371 da CLT. Como exemplo, vale a transcrio dos arts. 353
a 355 da CLT:

Art. 353: "Equiparam-se aos brasileiros, para os fins deste Captulo,


ressalvado o exerccio de profisses reservadas aos brasileiros natos ou
aos brasileiros em geral, os estrangeiros que, residindo no Pas h mais de
dez anos, tenham cnjuge ou filho brasileiro, e os portugueses. (Redao
dada pela Lei 6.651, de 23.5.1979)
Art. 354: A proporcionalidade ser de 2/3 (dois teros) de empregados brasileiros, podendo, entretanto, ser fixada proporcionalidade
inferior, em ateno s circunstncias especiais de cada atividade,
mediante ato do Poder Executivo, e depois de devidamente apurada
pelo Departamento Nacional do Trabalho e pelo Servio de Estatstica
de Previdncia eTrabalho a insuficincia do nmero de brasileiros na

atividade de que se tratar.

Pargrafo nico. A proporcional idade obrigatria no s em relao


totalidade do quadro de empregados, com as excees desta Lei, como
ainda em relao correspondente folha de salrios.
Art. 355: Consideram-se como estabelecimentos autnomos, para os

efeitos da proporcional idade a ser observada, as sucursais, filiaise agncias


em que trabalhem 3 (trs) ou mais empregados
"

O objeto jurdico tutelado uma reserva de mercado de trabalho para


brasileiros, considerada vital para o Estado brasileiro.

O crime doloso, no exigindo especial fim de agir.


Consuma-se com o efetivo descumprimento da obrigao legal, sendo
possvel a tentativa.

11. EXERCCIO DE ATIVIDADE COM INFRAO DE DECISO


ADMINISTRATIVA

sujeito ativo aquele que est impedido de exercer determinada atividade


por deciso administrativa.

H contraveno penal no art. 47 da LCP, que narra o exerccio de profisso ou atividade econmica, ou anncio de seu exerccio, sem preencher
as condies a que por lei est subordinado seu exerccio.

A tutela aqui, mais que as relaes de trabalho, incide sobre a eficcia


da deciso administrativa que suspendeu a possibilidade do exerccio de
determinada atividade.

Cap. 8 . DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

311

Aqui no h apenas o exerccio irregular da profisso mas sim a execuo


de atividade sobre a qual houve deciso administrativa obstativa. Se a deciso
foi judicial, pode incidir no crime do art. 359 ou mesmo do art. 330, ambos
do Cdigo Penal.
,

necessrio dolo, pelo que o sujeito deve ter conhecimento da deciso


administrativa.

Trata-se de crime habitual, que exige assim a prtica reiterada da atividade, no bastando a prtica de um ato. Prevalece no ser possvel a tentativa.
Possvel concurso de pessoas.

Resta configurado o crime de exerccio de atividade com infrao de


deciso administrativa, o exerccio da medicina por profissional que teve
cancelada sua inscrio no Conselho Federal de Medicina (Delmanto) e no
,

aquele previsto no art. 282 CP (exerccio ilegal da medicina).

A competncia sempre da Justia Estadual eis que no h interesse


,

coletivo.

12. ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAO


Art. 206 do CP: "Recrutar trabalhadores mediante fraude, com o fim
,

de lev-los para territrio estrangeiro".

Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeitos passivos so os trabalhadores recrutados.

A objetividade jurdica tutelada o equilbrio do mercado de trabalho


nacional e

tambm, a dignidade dos trabalhadores.

ou seja, arrolar para servio, arrebanhar


pessoas para uma misso. No caso, necessrio que haja relao com a questo
laboral, e o objetivo seja o transporte dos trabalhadores para o estrangeiro.
O crime consiste em recrutar

Como anota Nucci

no se entende o motivo da adoo do verbo recrutar,

e no diretamente da expresso aliciar, que tornaria mais fcil a compreenso

partindo do nomem iuris do crime.


O nmero mnimo de trabalhadores dois (Nucci Delmanto e Damsio),
,

mas Noronha exigia ao menos trs.

ainda necessrio que tal recrutamento ocorra mediante fraude

que

pode incidir sobre as condies do trabalho, sobre os custos da viagem, sobre


a identidade dos responsveis pelo recrutamento ou qualquer outro dado
relevante para a correta compreenso por parte do trabalhador, da situao
em que se envolve.
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

312

O crime doloso, exigindo a especial inteno de levar os trabalhadores


para o exterior.

Consuma-se com o efetivo recrutamento, ainda que no se d o transporte para o exterior.

Conforme Nucci, a competncia ser da Justia Federal, pois haver


interesse coletivo. H controvrsia, anotando-se a competncia estadual no
caso de inexistncia de interferncia nas relaes coletivas de trabalho.

Se a inteno levar pessoas para prostituio no exterior, restar configurado o crime de trfico internacional de pessoas, e no o presente.
Conforme Delmanto, h entendimento na jurisprudncia (TRF-l.a

Reg. 79/425) que o presente crime no absorve nem absorvido pelo plgio
(reduo condio anloga de escravo), restando assim configurado o
concurso de crimes.

13. ALICIAMENTO DETRABALHADORES DE UM LOCAL PARA

OUTRO DOTERRITRIO NACIONAL


Art. 207: "Aliciar trabalhadores, com o fim de lev-los de uma para
"

outra localidade do territrio nacional

No basta o mero transporte. necessrio que haja: (a) iniciativa do


aliciador; (b) seduo, aliciamento; (c) objetivo de levar os trabalhadores
para local distante; (d) prejuzo para organizao do trabalho ou economia
da regio (controverso).
Aliciar significa angariar, seduzir. No basta, assim, o mero recrutamento,
sendo exigido tambm um elemento de seduo ou abuso.
Entende-se como localidade qualquer vilarejo ou municpio, desde que
bastante afastadas entre si.

O objeto jurdico o equilbrio do mercado de trabalho, normalmente


abalado com ondas migratrias, em especial, quando artificialmente provocadas. Tambm a dignidade do trabalhador, que sorrateiramente manipulado.
Controverso o nmero mnimo de trabalhadores, prevalecendo dois
(Delmanto, Nucci e Damsio), embora Noronha defenda, por interpretao
sistemtica, o nmero mnimo de trs.

Necessrio o dolo especfico de levar os trabalhadores de uma localidade

para outra, dentro do territrio nacional, o que tradicionalmente se denomina


dolo especfico.

Cap. 8 . DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO

313

Consuma-se com o mero aliciamento, ou seja, com a concordncia dos


trabalhadores frente manobra de aliciamento, sendo inclusive desnecessrio

o efeito transporte. Teoricamente possvel a tentativa (Delmanto).


A lei tambm incrimina o recrutamento (passivo) de trabalhadores me-

diante fraude, cobrana de quantia ou sem assegurar condies para que ele
retorne a seu local de origem.
H especial causa de aumento de pena se a vtima menor de 18 anos
gestante, indgena ou portadora de doena fsica ou mental.

idosa

Dos Crimes contra a

Dignidade Sexual

A antiga e criticada referncia aos crimes contra os costumes, que


guardava o sentido de moralidade sexual, foi felizmente abandonada pelo
legislador, que preferiu esclarecer que a moderna interpretao dos crimes
contra a liberdade sexual no busca proteger a princpio um sentimento de

moralidade pblica, mas sim a dignidade sexual enquanto faceta da dignidade


da pessoa humana.

verdade que a dignidade sexual no queda desvinculada da moralidade


pblica, mas o vrtice interpretativo deve atentar no ao sentimento social
sobre o fato, mas sim sobre a existncia de leso ou perigo para a dignidade
sexual dos envolvidos. Alis, o vetor interpretativo permite afastar a tipicidade
quando a interpretao incriminadora violar a referida dignidade.
Infelizmente

a nosso ver, no h um abandono radical da proteo


moralidade pblica como demonstram os crimes de ultraje pblico ao
,

pudor a ato obsceno, nos quais o interesse protegido no se identifica com


dignidade humana, mas sim com a boa educao ou moral sexual. Ainda que
indesejveis, tais comportamentos poderiam, a nosso ver, ser controlados por
outras esferas de regulao de comportamentos, como a educao, a religio,
ou mesmo na seara jurdica, mas com medidas cveis ou administrativas.

Desde logo vale acentuar que a prostituio, a homossexualidade, a


bestialidade e o incesto no so relevantes penais, a princpio.
Em um balano geral, sob o prisma poltico criminal, com a ressalva da
eliminao da desnecessria diferenciao legal entre o estupro e o atentado
violento ao pudor, as mudanas no foram felizes, eis que o desenfreado rigor
punitivo, nem sempre adequado a problemas complexos como a questo
sexual, foi norte nico do legislador, mais preocupado com os efeitos simblicos do direito penal que efetiva proteo subsidiria de bens jurdicos.

316

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

ESTUPRO

Art.213 do CP: "Constranger algum mediante violncia ou grave


ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele
se pratique outro ato libidinoso:
,

Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos".

Na antiga lei era a conjuno carnal forada pelo homem. Hoje, qualquer ato libidinoso forado contra algum.
Conjuno carnal em sentido estrito a relao sexual entre o homem
e a mulher com a entrada, ainda que parcial do pnis na vagina. So atos
libidinosos, alm da prpria conjuno carnal todos aqueles que ferem a
liberdade sexual da vtima de forma relevante mas no so conjuno carnal,
desde beijos lascivos, "sexo oral", at o coito anal. No necessrio que a
vtima entenda o carter libidinoso do ato praticado: basta que ofenda o pudor
,

mdio e tenha conotao sexual para que se constitua delito.

O agente constrange a vtima a colaborar de forma ativa ou passiva


praticando atos libidinosos ou permitindo que com ela sejam praticados. De

qualquer forma, a participao material da vtima (que pratique ou permita


com ela a prtica de atos) exigvel. Ainda na antiga redao prevalecia que
,

no era necessrio o contato fsico (Nucci) e no h motivo para diversa com,

preenso na nova configurao, ou seja, h crime na viso lasciva (sujeito que


obriga a vtima a se masturbar, mesmo sem a tocar mediante grave ameaa).
Mossin defendia a necessidade do contato para que se consumasse o crime
No caso de obrigar a vtima a assistir relaes sexuais de terceiros no
h crime pois ela no praticou nem permitiu que com ela se praticassem
,

atos libidinosos. Se a vtima menor de 14 anos

pode configurar o tipo do

art. 218-A do CP.

O ataque de inopino no qual se pratica ato libidinoso permite configurar


a nova redao do crime de estupro? Na antiga redao do artigo prevalecia
na jurisprudncia o entendimento que sim mas a matria vinha sendo mais
,

bem analisada no sentido de que apenas deve configurar crime a conduta que
viola de forma grave a liberdade sexual. O tapa nas ndegas por parte de rapaz
que passa correndo ou o beijo roubado daquele que aproveita descuido ao
cumprimentar moa no pode ser considerado crime hediondo. Se a ofensa
liberdade sexual mnima, a atitude deve ser compreendida no mximo,
como importunao ofensiva ao pudor desde que presentes as elementares
da contraveno penal como j ensinava Bittencourt. Se no configura a
contraveno, fato materialmente atpico.
,

317

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Como argumento de reforo interpretao restritiva da expresso


ato libidinoso para fins de configurao do estupro, acrescentamos outro
argumento: partindo da premissa que a lei no usa palavras inteis, neces"

"

srio esforo interpretativo para entender por que a lei utiliza as expresses
conjuno carnal e "outro ato libidinoso", j que a conjuno , em si, ato
libidinoso, e a redundncia seria desnecessria. A melhor justificativa que se
trata de interpretao analgica, ou seja, aps a enumerao casustica "conjuno carnal" segue-se clusula genrica "ato libidinoso", cuja interpretao
deve ser restritiva, para abranger apenas atos com intensidade semelhante
conjuno carnal, quedando afastadas importunaes menores.
"

"

A nova redao da lei no faz diferena entre sujeitos ativos e passivos do


delito, e, assim, quer trate o fato de conjuno carnal quer trate de ato libidinoso diverso, possvel que o sujeito ativo seja homem ou mulher e tambm
,

assim o sujeito passivo. Alis, ora no h mais motivo para controvrsia: se a

mulher constrange o homem conjuno carnal, h estupro. Perde tambm


o interesse a interpretao ampla (inclua o coito anal) ou restrita (apenas
pnis na vagina) do que se compreende por conjuno carnal, vez que ambos
configuram o mesmo crime.

possvel estupro de marido contra mulher e vice-versa. At pouco


tempo, prevalecia que no, com base na obrigao conjugal da prtica de
atos sexuais, mas atualmente praticamente pacfico que sim, acatando o
respeito dignidade humana que engloba a dignidade e liberdade sexual.
A prostituta tambm pode ser sujeito passivo de estupro pois tambm tem
,

liberdade sexual e dignidade.

Necessrio que haja violncia ou grave ameaa. Em tese, no necessrio que a ameaa seja de mal injusto, pois conforme Hungria, no quedaria
afastado o crime de estupro no caso de ameaa feita mulher de denunciar
crime seu no caso de no permitir a conjuno desde que presente o dissenso
da vtima. A violncia ou grave ameaa deve anteceder o ato libidinoso. Se
posterior, ou se no busca vencer a resistncia da vtima para a prtica do ato
libidinoso, no h o presente crime.
,

Importante que reste claro o dissenso a resistncia. Deve ser possvel


concluir dos fatos objetivamente considerados que a vtima tentou evitar,
e permitiu ao agente compreender seu claro dissenso ainda que no seja
necessria a resistncia violenta. A atitude de resistncia deve existir a princpio ainda que rapidamente seja vencida pela violncia ou grave ameaa. O
consenso afasta a configurao do presente crime pois o consentimento do
,

318

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

ofendido afasta a tipicidade nos crimes de constrangimento (Roxin), ainda


que haja grande imoralidade ou violncia.
Somente punvel na forma dolosa: conscincia da libidinosidade do
ato, vontade de praticar o ato libidinoso com conhecimento da resistncia
(dissenso) e vontade de venc-la (Noronha). O tipo no reclama nenhum
fim especial do agente, como a satisfao da libido (o estupro pode ter por
finalidade a vingana ou a simples humilhao da vtima).
Para caracterizao da tentativa, preciso que o agente demonstre sua
inteno de praticar o ato libidinoso com a vtima. O estupro se consuma
quando praticado o ato que a vtima teve que permitir ou quando ela pratica
o ato libidinoso. Prevalece ser possvel tentativa quando, determinada a ordem e quebrada a resistncia, o ato deixa de ser praticado por circunstncias
alheias vontade do agente. Para que haja consumao no necessrio que
o ato tenha atingido sua finalidade especfica (conjuno carnal ou coito anal,
por exemplo), bastando que j tenha sido praticado algum ato libidinoso.
A inseminao artificial forada no configura o crime, pois no h ato
libidinoso.

H quem entenda ser crime de mera conduta (Damsio), formal (Mossin)


e quem o classifique como material (Nucci), vez que h resultado consistente,
no mnimo

nos abalos de ordem moral.

Conflito de leis penais no tempo:


1) No exemplo terico da mulher que constrange o homem conjuno
carnal, que era famoso exemplo de inexistncia de crime contra os costumes
por inviabilidade de analogia in malam partem, a nova lei passou a considerar
o fato ilcito penal, ou seja, houve novatio legis in pejus e, assim, a lei s pode
ser aplicada a fatos praticados a partir de sua vigncia;
2) Quanto ao concurso material de crimes entre o estupro e o atentado
violento ao pudor, quando praticados no mesmo cenrio ftico, h duas
correntes:

2a) Houve novatio legis in mellius, pois o que antes configurava para os
Tribunais Superiores concurso material de crimes, ora ser tipificado em crime
nico (STJ HC167517). A pluralidade de atos ir se adequar a um nico tipo,
e a intensidade da violao liberdade sexual s poder ser utilizada como

fundamento para a agravao da pena, se for o caso.


2b) Em sentido diverso, entendendo haver crime nico apenas nas hipteses j reconhecidas na antiga redao da lei, ou seja, se o ato libidinoso

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

319

mero ato preparatrio da conjuno carnal, est Vicente Greco, que afirma
existir concurso de crimes nas demais hipteses. No caso de vrios atos libidinosos destacados (conjuno carnal, felatio in ore, coito anal), h vrios
crimes de estupro, ainda que no mesmo contexto ftico (STJ HC 169449).
3) Se os atos so praticados em contextos fticos diferentes, haver concurso de crimes. Que espcie?
3a) Deve ser avaliada a ocorrncia de continuidade delitiva, pois a prtica de conjuno carnal e outros atos libidinosos, iro configurar, na nova
redao do art. 213, o mesmo crime - mesma espcie (STF - HC 103404).

3b) Adotando posio contrria, Greco entende que s ser possvel o


crime continuado se a forma de estupro for idntica, ou seja, se houver uma
srie de conjunes carnais ou de atos libidinosos diversos, mas nunca na
combinao dos dois modos de praticar o crime (STJ - HC 104724).
4) No h como falar em abolitio criminis em relao ao atentado violento

ao pudor, pois ainda que o nomem iuris no seja mais adotado, a nova redao
do crime de estupro escancara a continuidade tpico-normativa.
5) H, no entanto, abolitio criminis na possibilidade de aborto sentimental
nos raros casos em que a gravidez no resultava de cpula vaginal. Como hoje
mesmo o ato libidinoso diverso da conjuno resulta em estupro, foi ampliada
a possibilidade de aborto sentimental para gravidez que decorra de todo ato
libidinoso. Por ser alterao benfica ao ru, dever retroagir.
Se dois sujeitos colaboram um com o estupro do outro, ou seja, revezamse estuprando e vigiando para o outro estupro, respondem, no entender de
Mossin por dois crimes, um como autor e outro como partcipe, e ambos
-

com a causa de aumento do art. 226,1.

Conforme ensinam Mossin e Nucci (citando STJ, HC 8.720-RJ), des-

necessrio exame de corpo de delito, vez que o crime, mormente quando


praticado sem violncia, pode no deixar marcas perceptveis no exame.

Apenas para a caracterizao das qualificadoras da leso grave e do resultado


morte que ser necessrio o exame. H julgados minoritrios no sentido de
que o exame sempre necessrio no caso de conjuno carnal (RT 342/548).

possvel condenao com base na palavra da vtima, desde que essa


seja absolutamente harmnica, segura, e que as circunstncias do caso indiquem sua credibilidade, vez que se trata de crime normalmente praticado na
clandestinidade, o que impede outras provas. No entanto, deve haver especial
cuidado em tal avaliao, lembrando que a hiptese exige absoluta segurana

320

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

da verso da ofendida em confronto com as teses defensivas apresentadas


sob pena de condenaes temerrias.

A falsa acusao de crime sexual faz referncia chamada Sndrome da


Mulher de Potifar, uma aluso passagem bblica em que Jos filho de Jac
,

e servo de Potifar, passa a ser seduzido pela mulher de seu amo, em busca de
prticas sexuais. Com as negativas do escravo, ela o acusa de tentar estuprla ocasio em quejos levado priso.
Se o sujeito pratica o estupro com o fim de transmitir molstia venrea,
h tambm causa de aumento de pena no art. 234-A, que a nosso ver afasta
-

o concurso de crimes.

O estupro crime hediondo.

No admite a incidncia da agravante do motivo torpe uma vez que a


torpeza lhe inerente (TJSP, RT 545/345).
H previso de formas qualificadas se da conduta resulta leso grave ou
,

se a vtima menor de 18 e maior de 14 anos, e tambm se resulta morte. A


idade da vtima deve ser de conhecimento do sujeito ativo pois o sujeito no
,

poderia responder alm de seu dolo. Notvel a falha a legislao, que trata do
legislador, que trata do "maior de 14 anos" e olvida que, ao tratar do estupro
de vulnervel, utilizou a forma "menor de 14 anos", esquecendo-se da vtima
no dia em que completa 14 anos. Na hiptese possvel defender que no se
aplica a presente qualificadora por falta de previso legal, mas entendemos
que, apesar da pouca tcnica demonstrada, a partir dos primeiros instantes
do dia em que completa 14 anos a vtima passa a ser "maior de 14 anos",
permitindo assim coerncia ao sistema.
A outra qualificadora trata da conduta que gera por culpa, resultado
leso grave ou morte. As vias de fato e a leso leve so absorvidas.
O resultado leso grave e morte previsto no artigo sempre preterintencional, ou seja, deve haver culpa quanto ao resultado. Se nem culpa houver,
no responde pelo resultado vez que o Direito Penal brasileiro se afasta da responsabilidade objetiva. Se houver dolo acerca da leso grave ou morte, incidir
a regra do concurso de crimes. Importante perceber que aqui, o tratamento
diverso de crimes como o latrocnio e a extorso mediante sequestro seguida
de morte quando incide a qualificadora com resultado leso grave ou morte
dolosa ou culposa. Para Nucci, no entanto, a mesma regra deve ser aplicada,
ou seja, tambm no caso do estupro qualificado indiferente se o resultado
gerado a ttulo de dolo ou culpa. O respeitvel entendimento, em nossa opinio,
gera invencvel contradio: como poderia o estupro seguido de morte dolosa
,

321

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

ter a mesma pena do homicdio qualificado (12 a 30 anos nos dois casos)? Se
for assim o sujeito que mata por motivo torpe e aquele que estupra e mata por
motivo torpe receberiam a mesma pena ou seja, o estupro seria simplesmente
,

ignorado pelo sistema penal ou ainda, praticamente absorvido pelo homicdio,


,

gerando situao de insuportvel desproporcionalidade.


Controvrsia: se h tentativa de estupro mas o resultado morte se consuma qual a qualificao tpica? (a) para Rgis Prado, h crime consumado,
ainda que a violncia sexual no tenha se aperfeioado; (b) para Rogrio
,

Greco, h crime tentado eis que no se pode tratar como crime consumado
,

se o estupro restou apenas tentado; (c) h concurso de crimes entre a tentativa


de estupro e o evento morte. Concordamos com a segunda posio eis que
,

no se pode conceber que a ocorrncia do resultado agravador possa alterar


a estrutura tentada do crime antecedente
2

VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE


Art. 215 do CP: "Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso
com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte
a livre manifestao de vontade da vtima".

A violao sexual mediante fraude configura verdadeiro estelionato


sexual, pois o sujeito mantm ato libidinoso com a vtima mediante fraude

violando evidentemente a liberdade sexual

Trata-se de crime comum quanto aos sujeitos ou seja, a princpio qualquer um pode ser sujeito ativo ou passivo. O bem jurdico , mais uma vez,
,

a liberdade sexual.

A fraude pode ter mais de uma faceta: o agente pode induzir a vtima em
erro quanto identificao da pessoa com quem praticar o ato libidinoso ou
mesmo sua legitimidade (imagina estar casado mas foi apenas uma simulao
fraudulenta). No necessrio que a vtima tenha sido induzida em erro pelo
agente bastando que este mantenha a vtima em erro (por exemplo, sujeito
,

entra na casa e a mulher

com sono no quarto escuro, chama o agente que


pensa ser seu marido para a cama).
,

Sobre o meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vontade


da vtima, novidade da reforma legislativa polemica a compatibilizao do
dispositivo com o crime de estupro contra vulnervel que prev hiptese
equiparada vulnerabilidade na circunstncia em que a vtima por qualquer
,

causa, no possa oferecer resistncia. Acreditamos que a diferena est na


intensidade do constrangimento em relao manifestao de vontade

Se

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

322

a ao do sujeito inibe a livre manifestao da vontade, mas a vtima persiste podendo oferecer resistncia (embriaguez incompleta, por exemplo),
configura-se o crime ora estudado. No entanto, se por qualquer circunstncia
a capacidade de resistncia da vtima afastada (embriaguez completa, por
exemplo), h crime de estupro contra vulnervel. Por se tratar, a nosso ver,
de inovao que amplia o espectro punitivo do Estado, a atual tipificao do
ato libidinoso com o uso de meio no fraudulento que dificulta ou impede a
livre manifestao da vtima novatio legis in pejus, e s pode ser praticada aos
fatos posteriores sua vigncia. Para Greco e Rassi, a diferena est no meio,
ou seja, no presente crime a manifestao da vontade afastada mediante
fraude enquanto que no crime de estupro de vulnervel o meio fsico, que
"

"

torna a vtima inerte e sem capacidade de resistncia

possvel a tentativa se, apesar do emprego de meio idneo a enganar a


vtima, ou do meio apto e afastar a livre manifestao da vontade, o sujeito no

alcana a prtica do ato libidinoso por circunstncias alheias sua vontade.


Somente punvel a ttulo de dolo, no havendo previso na forma culposa.
Mdico que toca vtima argumentando que h necessidade mdica, com
real inteno de saciar a lascvia: h o ora estudado crime de violao sexual
mediante fraude. Se a vtima for menor de 14 anos ou se de qualquer forma

no podia se defender (remdios, sedativos ministrados etc.), h estupro de


vulnervel.

Se o crime for praticado com o fim de obter vantagem econmica, o


pargrafo nico prev a aplicao cumulativa de pena de multa.
Conflito de leis no tempo: alm da novel incriminao do ato libidinoso
com meio que turba a manifestao de vontade, h novatio legis incriminadora na hiptese de conjuno carnal praticada por sujeito ativo mulher em
face de sujeito passivo homem, eis que no prevista na lei anterior, mesmo
com a combinao dos antigos artigos 215 e 216 CP. A nova pena prevista
tambm novatio legis in pejus, eis que bem superior antiga previso dos

crimes de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude,


ora condensados no novo artigo 215.
3

ASSDIO SEXUAL
Art. 216-A do CP: "Constranger algum com o intuito de obter

vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da


sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao
exerccio do emprego, cargo ou funo.
Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos".

323

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

a criao do crime (Lei 10.224/2001) foi indevida, vez que


o conflito seria resolvido de forma (mais) adequada nas esferas trabalhista e
Para Nucci

cvel, com o que concordamos.


H vrios bens jurdicos protegidos como a liberdade sexual e o direito
a tratamento digno no ambiente de trabalho.
,

O agente deve usar sua superioridade de sua ascendncia em razo de


hierarquia laboral ou pelo exerccio de cargo, emprego ou funo, para constranger a vtima com o intuito de obter vantagem sexual. Se no h relao
da atitude do agente com sua condio de superior no h crime de assdio.
,

Se for utilizada violncia ou grave ameaa, haver estupro. crime prprio quanto ao sujeito, pois necessrio que o agente seja ocupante de cargo
hierrquico superior ou que tenha especial ascendncia em relao vtima
(pode ser vnculo pblico ou privado). Pode ser homem ou mulher. Se a pretensa vtima ocupa cargo em mesmo patamar que o agente a princpio, no
h crime. Por no haver relao com cargo ou funo no haver esse crime
em razo de poder familiar ou condio similar. Em tais casos ser possvel
,

verificar se o temor reverenciai foi capaz de afastar a capacidade de resistir


da vtima

quando haver estupro de vulnervel. Para Mossin, a relao de

superioridade no clero no abrangida pelo tipo. Para Nucci e Bittencourt


no h crime na relao entre professor e aluno pois a relao de docncia,
no prevista no tipo, do que discorda Capez que entende possvel o crime
em tais casos, quando h possibilidade de efetivo prejuzo para o aluno.
,

Aquele que no "superior" poder responder pelo crime na condio


do coautor ou partcipe.

Conforme Nucci, prostitutas e pessoas de vida libertina podem ser sujeitos passivos do crime.
Vrias crticas ao verbo constranger que deveria ter complemento, sob
pena de inaplicabilidade (constranger a qu?). Prevalece que o legislador
quis usar o termo no sentido de deixar a vtima intimidada, embaraada, sem
capacidade de resistncia. Sem dvida a redao legislativa foi pouco clara.
Entende-se que tais favorecimentos devem estar relacionados com a
prtica de conjuno carnal ou outros atos libidinosos diversos, na esteira da
compreenso dos demais crimes contra os costumes. Para Mossin o benefcio
sexual deve ser para o prprio superior. Para Luiz Flvio Gomes e Capez a
vantagem pode ser para o superior ou para terceiro ainda que este desconhea
o fato com o que concordamos.
,

324

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

preciso ter bom senso para distinguir a conduta constrangedora do


inofensivo flerte

da tentativa de aproximao. Se no h srio constrangimento, no h que se falar em crime de assdio. Mossin afirma que se a pes,

soa for somente molestada, sem coao, a conduta atpica. Nucci ressalta
"

(de no ser promovido, de perder


o emprego), que no precisa ser injusta. Para Bittencourt, no necessria
ameaa, bastando abusar do temor reverenciai prprio da ascendncia, ou
a exagerada insistncia, com o que concordamos.
Para Bittencourt, se houver ameaa, fica absorvida pelo assdio. Luiz
a necessidade de seriedade na ameaa
"

"

"

Flvio Gomes admite, no caso, concurso de crimes.

Necessrio que haja dissenso da vtima. Para Mossin, vital para a caracterizao do tipo que, de alguma forma, a vtima venha a repelir o assdio,
demonstrando ao superior que no o est aceitando bem.
Apenas punido, a ttulo de dolo, ainda que eventual. Assim, o sujeito
deve ao menos aceitar que est constrangendo a vtima com suas atitudes. Para
Nucci, se o sujeito quer relao estvel e duradoura, e no simples "vantagem
sexual fica afastado o crime, pela ausncia do especial elemento subjetivo
do tipo. Alm disso, o tipo traz ainda uma elementar subjetiva que espelha
especial finalidade do agente, qual seja, a de obter vantagem ou favorecimento
sexual. Consuma-se com a ao de constranger, ainda que nenhum ato sexual
seja praticado, sendo classificado, assim, como crime formal. Controversa a
possibilidade de tentativa.
Fica afastada a causa de aumento do art. 226, II, do CP, pois a relao
de superioridade j faz parte da essncia do tipo, e o aumento de pena seria
"

bis in idem.

H aumento de pena em at um tero se a vtima menor de 18 anos.


4

ESTUPRO DEVULNERVEL
Art. 21 7-A do CP: "Ter conjuno carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos".

O novo tipo afasta as hipteses de presuno de violncia da antiga lei,


e as contempla como um tipo autnomo, com presuno de leso ao bem
jurdico pela especial (e mais uma vez presumida) posio de vulnerabilidade. No se trata mais de violncia presumida, mas sim de presuno de leso
ao bem jurdico liberdade sexual pela condio especialmente vulnervel da
vtima. Pela redao, a prtica de conjuno carnal ou qualquer outro ato

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

libidinoso com as pessoas arroladas como vulnerveis


lesiva dignidade sexual.

necessariamente,

Trata-se de crime comum quanto ao sujeito ativo mas prprio quanto


ao sujeito passivo, eis que necessria a qualidade de vulnervel.
,

E quem so as pessoas presumidamente vulnerveis ou seja, quais so


os sujeitos passivos? O legislador foi se abeberar das antigas hipteses de
presuno de violncia, ou seja, se a vtima menor de 14 anos, se em razo
,

de doena mental a vtima no tem o necessrio discernimento ou ainda se

por outra razo no pode oferecer resistncia.


a) Menor de 14 anos de idade: Havia terrvel polmica na doutrina
sobre a natureza da presuno de violncia no caso de vtima
no maior de 14 anos. A evoluo doutrinria e jurisprudencial
apontava no sentido da relativizao quer pela incompatibilidade
de presunes absolutas com um direito penal democrtico quer
pelo cotejo com a realidade, em que casos de tipicidade formal
lastreada na presuno absoluta geravam resultados absurdos
como o beijo lascivo entre namorados em que um conta com 18
anos, e o outro est a poucos dias de completar 14 hiptese em
que restava configurado o crime. Infelizmente, o absurdo persiste.
,

A reforma legislativa caminhou na contramo da referida evoluo. No


h mais que se discutir presuno de violncia eis que a presuno, agora, de
vulnerabilidade da vtima. A princpio dever prevalecer novamente posio
sobre o carter absoluto de tal presuno apoiada principalmente na suposta
voluntas legislatoris pois aparece clara a inteno do legislador de estabelecer
,

como criminosa a conduta formalmente descrita no texto, sem excees. Em

nossa viso, toda presuno de leso ao bem jurdico a princpio, inconstitucional por violadora do princpio da culpabilidade, eis que o sujeito no
responde pelo que fez mas pelo que se presume que fez. Desta forma, a nica
interpretao possvel do dispositivo a partir dos ditames constitucionais,
que seria possvel a incriminao no caso do ato libidinoso praticado em face
de menor de 14 anos desde que demonstrada a violao da liberdade sexual
pelo abuso da especfica e concreta situao de vulnerabilidade.
Alis j na antiga redao da lei Pierangeli criticava de forma arguta a
presuno, argumentando que o desenvolvimento e amadurecimento das
pessoas no padronizado, e, assim, a presuno mistificao inaceitvel,
com o que sempre concordamos.
,

326

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Pacfico que o erro inevitvel quanto menoridade da vtima exclui


o crime. Assim, se o sujeito imagina que pratica ato libidinoso com pessoa
maior de 14 anos, fica afastado o dolo.

Perceba-se que a lei usa o termo menor, diferindo da antiga redao no


maior: assim, no mais presumida a violncia (ora vulnerabilidade) no
caso de ato libidinoso praticado no dia em que a vtima completa 14 anos,

configurando abolitio criminis em relao aos fatos - prtica de atos libidinosos no dia em que a vtima completou 14 anos - anteriores vigncia da lei.
Greco e Rassi lembram a possibilidade da vtima ter mais de 14 anos,
mas por ter sido registrada a destempo contar com certido de nascimento

segundo a qual teria menos de 14 anos na data do fato. A soluo trazida pelos autores, com a qual concordamos, pela atipicidade do fato, "porque o
que vale para condenao penal a realidade concreta e no a documental
b) algum que, por enfermidade ou doena mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato: no caso, a vulnerabilidade presumida porque a vtima no capaz de autodeterminao. claro que tal hiptese deve ser analisada de acordo com
as circunstncias, ponderando o grau de incapacidade da vtima.
Na antiga lei havia previso expressa de que o sujeito ativo deveria co"

nhecer a especial condio da vtima, enquanto a nova lei no faz referncia


a tal informao. Possvel concluir que na nova lei tal conhecimento desnecessrio? No! A antiga previso era redundante, pois claro que no crime
doloso as circunstncias devem estar abrangidas pelo dolo. Na nova previso,

impe-se o mesmo raciocnio, ou seja: se o sujeito erra sobre a elementar do


tipo que se refere enfermidade ou doena mental da vtima, queda excludo
o dolo e a tipicidade, eis que no h previso na forma culposa.
Discordamos mais uma vez da redao do dispositivo legal e sua com-

preenso majoritria, que ultrapassa a proteo legtima do alienado mental


e acaba por lhe negar dignidade. Na compreenso literal do dispositivo,

parece ser impossvel que haja relao de afeto e amor sincero em relao a
um inimputvel, ou mesmo entre dois portadores de doena mental. Ora, o
fato de ser portador de doena mental no elimina a condio humana e sua
sexualidade, tampouco impossibilita que haja relao amorosa sincera que o
envolva. Assim, entendemos que apenas o

"

"

abuso

da condio do inimpu-

tvel que pode fazer presumir a vulnerabilidade, e que a reforma legislativa


perdeu importante oportunidade para adequar o tipo necessidade de reconhecimento de plena dignidade humana - e portanto tambm dignidade
sexual - ao portador de doena mental.

327

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

c) Se a vtima no pode, por qualquer outra causa oferecer resistncia: hiptese residual que tenta abarcar casos em que consenti,

mento evidentemente invlido ou inexistente como o caso da


,

vtima inconsciente ou absolutamente embriagada. Vrios julgados alocam aqui tambm a hiptese do temor reverenciai como
na hiptese da filha maior de 14 anos que no ousa desobedecer
,

ou enfrentar o pai / padrasto, e por isso no impe resistncia


fsica ao ataque sexual.
indiferente, como lembra Pierangeli que a vtima tenha sido colocada
na situao que no a permite resistir ou se simplesmente o agente se aproveita
,

de condies preexistentes.

A diferena entre a incapacidade de resistncia e a inibio da livre manifestao da vontade deve ser analisada no confronto entre o presente tipo
e a violao sexual mediante fraude.

H causa de aumento de pena de metade se h concurso de quem tenha


proteo ou vigilncia. A redao permite a compreenso
de que a pena ser aumentada para todos os sujeitos ativos desde que haja o
concurso de pessoa que tenha o dever de guarda proteo ou vigilncia. Por
se tratar de circunstncia de carter subjetivo no entanto, entendemos que
o aumento no se comunica, ou seja apenas o sujeito com tais deveres que
receber o incremento de pena.
o dever de cuidado

ainda, qualificadora no caso de resultado leso grave ou morte. Nos


dois casos, a previso de crime preterdoloso. Se houve dolo quanto ao evento
leso grave ou morte a hiptese de concurso de crimes.
H

Atualmente

h previso legal expressa, no art. 1., VI, da Lei de Crimes


Hediondos (Lei 8072/90) sobre o carter hediondo do crime de estupro de
vulnervel, conforme alterao inserida pela Lei 12.015/2009. O estupro com
a chamada violncia presumida ainda na antiga redao da lei, era tambm
hediondo? (2 posies):
1- Sim Todo estupro ou na antiga redao da lei, atentado violento ao
pudor, era considerado hediondo, quer em sua forma simples, qualificada
ou com violncia presumida, nos termos da genrica antiga redao da Lei
,

072/90 (art. 1,, V e VI, j revogados) (STJ 162243). a posio majoritria.


2- No

O crime de estupro, ou na antiga redao da lei atentado violento


ao pudor se praticados com violncia presumida, no eram considerados
.

hediondos

por falta de previso legal. Justifica-se o entendimento pois a j

328

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

revogada redao do art. 1. da Lei 8072/90 no era clara sobre sua incidncia
nos casos da chamada violncia presumida (STJ Ag REsp 865.860).

1 Induo de vulnervel a satisfao da lascvia de terceiro


Art. 21 8 do CP: "Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a
satisfazer a lascvia de outrem.

Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos".

O crime comum quando ao sujeito ativo e prprio quanto ao sujeito


passivo, que deve ser menor de 14 anos.
O bem jurdico persiste como a liberdade sexual, que no presente tipo
se refere aos vulnerveis.

O verbo tpico o induzimento, ou seja, o lanar a ideia. O mero fomento,


depois da ideia da concebida, pode configurar o crime? Prevalece que sim,
estando implcito na previso de induzir. Com posicionamento minoritrio,
entendemos que no, pois no possvel interpretao extensiva no caso, em
que se faz invivel a argumentao afortiori (sobre interpretao extensiva
vide tpico sobre a interpretao da lei penal - princpio da legalidade).
O presente crime abrange a hiptese do menor de 14 anos que, de qualquer forma, satisfaz a lascvia de terceiro, com uma postura ativa ou passiva,
em autntica exceo pluralista teoria monista, quando em confronto com
o art. 217-A. Assim, aquele que colabora com terceiro induzindo o menor
prtica do ato libidinoso no partcipe de estupro de vulnervel, mas sim
corruptor do menor, nos termos do art. 218 CP. Para Rogrio Greco, no h
exceo pluralista, e aquele que induz prtica de ato libidinoso responder
por estupro (art. 217-A), restando o crime de corrupo apenas para o sujeito
que induz o menor a praticar ato no libidinoso, mas capaz de saciar a lascvia
de terceiro. Se apenas o menor atua (induzido a se despir ou se tocar), sem
que com ele se pratique o ato libidinoso, no h em nossa viso configurao
do crime de estupro contra vulnervel, que exige que o ato seja praticado do
terceiro "com" a vtima, pelo que resta configurado o presente crime.
Polmica (1): se o menor induzido a praticar atos libidinosos sem
contato com terceiro (via internet, por exemplo), para satisfazer a lascvia
daquele que o induz? No h estupro contra vulnervel, pois nenhum ato foi
praticado com o menor. No h tambm o presente crime, pois o objetivo no
era satisfazer a lascvia de outrem, mas sim do prprio sujeito ativo, a menos
que se permita compreender que o outrem se refere a qualquer um que no
"

"

a prpria vtima, incluindo o prprio autor / indutor, o que certamente no

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

329

foi a inteno do legislador nem era o entendimento que doutrina anterior


outorgava ao verbete (Greco). A nica soluo possvel a eventual tipificao
no art. 241-D pargrafo nico, inciso II do ECA, que prev a induo para
que criana se exiba, por qualquer meio de comunicao, de forma pornogrfica ou sexualmente explcita Assistir exibio no entanto, no conduta
tpica, salvo se o sujeito registrar/gravar a cena (Greco)
O problema se torna ainda maior quando a induo presencial ou seja,
se o menor levado a praticar atos libidinosos isoladamente (tocar o prprio
,

corpo, por exemplo) por algum que com ele compartilha o mesmo ambiente
como um cmodo da casa. Nesse caso a princpio, o fato lamentavelmente
atpico, pois apesar da evidente necessidade de tutela legal no h tipifica,

o possvel. No h estupro, pois no h violncia. No h estupro contra


vulnervel

pois no foi praticado ato libidinoso "com" o menor, mas sim o


No h induo para satisfazer a lascvia de outrem
pois o prprio indutor que se aproveita dos atos. No h incidncia do art.
240 do ECA porque no se trata de espetculo teatral; e no h incidncia do
art. 241 por no se valer o agente de meio de comunicao Assim deveria
ter o legislador utilizado a frmula do art 213 tambm no art. 217-A ou seja,
praticar ou permitir que com ele se pratique. A proposta de redao, da forma
como vigente traz como soluo juridicamente adequada a abolitio para tal
hiptese. Como no se trata de soluo poltico-criminalmente satisfatria
certamente muitos defendero que o "praticar com" previsto no art. 217-A,
,

menor isoladamente

engloba tambm a hiptese do menor induzido ao agir libidinoso isoladamente, ainda que evidente o exagero interpretativo para compreender que
praticar com pode significar induzir a praticar sozinho, visto que no
"

"

possvel interpretao afortiori.


Polmica (2): a colaborao de qualquer forma, para que menor de
,

14 anos pratique atos libidinosos no configura o crime de estupro contra


vulnervel? H entendimento que sim e o presente tipo trataria apenas do
induzimento a atos que no seriam em si libidinosos mas apenas provoca,

riam a satisfao da lascvia de terceiro como vestir o menor com fantasias ou


fomentar que ele dance defronte a terceiro A prtica de ato libidinoso faria
,

configurar desde logo, o estupro contra vulnervel (Sanches Cunha, Greco).


,

Discordamos de tal posio em primeiro porque apenas aquele que induz


poderia responder pelo crime, e no aquele que teria sua lascvia satisfeita, o
que tornaria o sistema incoerente e, no mais, no vislumbramos leso dignidade sexual do menor em tais prticas pois no h libidinagem no sentido
objetivo, mas apenas no subjetivo ou seja, apenas na mente pervertida daquele
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

330

que se satisfaz, e, ainda que imoral, o universo interno do sujeito no pode


ser controlado, nem censurado, salvo quando se exterioriza de forma lesiva.
Conflito de leis no tempo: a corrupo de menores, que tratava de menores
entre 14 e 18 anos, foi abolida pela nova legislao, ou seja, houve abolido
criminis. Sobre o ato daquele que induz menor a saciar a lascvia de outrem,
o entendimento predominante que a conduta configurava colaborao em
crime de estupro com violncia presumida, e ora est prevista no presente
art. 218, com pena diminuta, configurando novatio legis in mellius.
Se h inteno de lucro, haver explorao sexual do vulnervel, incidindo assim no crime de favorecimento de prostituio ou outra forma de
explorao do vulnervel.
5

SATISFAO DA LASCVIA MEDIANTE PRESENA DE CRIANA


OU ADOLESCENTE

Art. 218-A: "Praticar na presena de algum menor de 14 (catorze)


anos, ou induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato
libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou de outrem".

Trata-se de crime comum quando sujeito ativo. O sujeito passivo necessariamente o menor de 14 anos.

Os verbos tpicos so praticar e induzir (a presenciar), ou seja, dar origem ideia de presenciar prtica de libidinagem ou ser protagonista dos atos
libidinosos.

O crime deve ser praticado na presena, o que exige imediatidade fsica,


pois que apenas o emprego da analogia, ou uma exagerada interpretao
extensiva, poderia permitir o enquadramento tpico de condutas praticadas
por meios virtuais, como salas de bate-papo ou internet.
O elemento subjetivo o dolo, com a especial inteno de satisfazer a
lascvia prpria ou de outrem. Se o objetivo era vingana ou dio dos pais da

vtima, por exemplo, fica afastado o presente crime.


Se a pobreza que gera a presena da criana ou adolescente, eis que a
famlia toda mora em cmodo nico, no h crime, eis que no h dolo, e o
crime no punido na forma culposa, como bem lembra Greco.
6

FAVORECIMENTO DA PROSTITUIO OU OUTRA FORMA DE


EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL
Art. 218-B do CP: "Submeter, induzir ou atrair prostituio ou
outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

331

ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio


discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar
que a abandone
"

crime comum quanto ao sujeito ativo e prprio quanto ao sujeito


passivo, que deve ser menor de 18 anos ou pessoa que, por enfermidade ou
doena mental tenha afetada sua capacidade de discernimento. Fica clara a
ausncia de um conceito claro de vulnervel eis que aqui a legislao parece
,

alcanar no mais o menor de 14 anos mas sim o menor de 18 anos.


,

So vrias as condutas tpicas todas relacionadas com a prostituio ou


explorao sexual que formam um tipo misto alternativo. Submeter significa
sujeitar, impor, render. Induzir trazer a ideia da conduta Facilitar significa
,

propiciar meios, como a colocao em locais estratgicos (exemplo de Rgis


Prado). Dificultar ou impedir que a vtima deixe a prostituio tipifica a conduta
daquele que cobrando dvidas extorsivas ou manipulando a situao dos filhos
da vtima, a faz sentir necessidade de persistir permitindo sua explorao.
,

Prostituio o comrcio sexual mas o tipo no a exige, bastando para


,

tanto outra forma de explorao sexual ainda que no onerosa. Entendemos que h explorao sexual sempre que h abuso da condio da vtima
,

que instrumentalizada para servir a interesses sexuais de terceiros. No


necessrio que a vtima se relacione com mltiplos parceiros o que facilita
,

a configurao mas h que se notar a existncia de verdadeira explorao, e


no de relacionamento lcito - ainda que nem sempre saudvel - entre o menor de 18 anos ou portador de enfermidade ou deficincia mental e terceiro
necessrio para a consumao que a vtima ingresse no estado de
prostituio ou de "explorao sexual". Controverso se necessria a prtica sexual por parte da vtima prevalecendo que no, apesar da grave pena
,

"

"

cominada (4-10 anos de recluso) que a nosso ver no se coadunaria com


,

a ausncia de leso. Para Greco

possvel tentativa, por se tratar de crime


plurissubsistente, com quem concordamos. Para Nucci, nas hipteses dos
verbos submeter induzir, atrair e facilitar no possvel tentativa, pois so
condutas que dependem da habitualidade do comportamento da vtima
afastando a possibilidade de tentativa.
O elemento subjetivo o dolo. No necessrio fim de lucro tanto que,
se houver tal especial inteno ser imposta tambm pena de multa.
,

Conflito com o art. 217-A: Se a vtima menor de 14 anos Greco leciona


,

que o crime resta configurado apenas se a conduta do autor dirigida para a


explorao sexual sem que com ela seja praticado qualquer ato libidinoso
,

como permitir fotos erticas ou simulao de atos sexuais

Se h ato libidi-

332

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

noso, ensina o referido autor que resta configurado o crime do art. 217-A.
Acreditamos, no entanto, que mesmo a conduta que visa o ingresso ou manuteno no estado de prostituio de forma generalizada, sem visar condutas
concretas, possa configurar o presente crime, e apenas a conduta dirigida a
fatos especficos que resultaria no crime do art. 217-A ou no art. 218, no
caso da induo. De outra forma, se o sujeito atrai ao estado de prostituio
criana, e apanhado antes mesmo da prtica de ato libidinoso, teria conduta
classificada de atpica, eis que no incide o art. 218-B por visar a prtica a
conjuno carnal, e no configurar estupro de vulnervel por ser mero ato
preparatrio. Mais e ainda, a jovem que estimula a adolescente (13 anos) a
permanecer no estado de prostituio, compartilhando seu sonho de riqueza
posterior no poderia responder pelo concurso de estupros resultante de atos
libidinosos indeterminados que venham a ser praticados. Enfim, aqui o dano
advm do desrespeito a dignidade sexual enquanto faceta da personalidade
que no pode ser explorada. Na hiptese do art. 217-A, a violao dignidade

pela afronta liberdade sexual, exigindo que a conduta seja dirigida a fatos
especficos. Por fim, no teria sentido que ao menor de 14 anos incidisse
todo o peso do art. 217-A, mas outro tratamento fosse dado ao portadores de
doena mental sem discernimento, eis que so igualmente vulnerveis, nos
termos do art. 217-A.

O crime pode ser omissivo imprprio, como no exemplo do pai que


percebe a filha ser induzida e nada faz para evitar.
Nas mesmas penas incorre quem se aproveita da conduta descrita no
caput praticando o ato libidinoso com menor de 18 anos e maior de 14 em
situao de prostituio ou explorao sexual. A justificativa que tal ao
no deixa de ser forma de cimentar o estado de prostituio, reiterando a

ofensa ao bem jurdico. A lei no trata do menor de 14 anos, pois configuraria


estupro de vulnervel. A lei tambm no trata aqui daquele que pratica ato
libidinoso com o enfermo ou deficiente mental, e no necessrio buscar

analogia in malampartem. E, que como se trata de conduta concreta, o sujeito


responde pelo art. 217-A, coerente com a explanao j feita sobre o caput.
Tambm incriminada a conduta do proprietrio, gerente ou responsvel
pelo local onde sejam realizadas as condutas descritas no caput. Controversa
a necessidade de habitualidade, que entendemos prescindvel, mas incon-

troversa a necessidade de dolo por parte do gerente ou responsvel. A mais


intensa diferena com o crime de casa de prostituio a idade das vtimas.
A lei traz ainda efeito secundrio da condenao consistente na cassao

da licena para funcionamento do estabelecimento. O efeito automtico,

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

333

mas prevalece ser necessrio o comando expresso na sentena ainda que


dispensvel fundamentao especfica para seja eficaz (Nucci).
,

Se o crime praticado com inteno de lucro, aplicada tambm a pena


de multa.
7

DISPOSIES GERAIS
7 Causa de aumento de pena da Lei de Crimes Hediondos

A Lei 8.072/90 estabelece no art. 9. que as penas fixadas nos arts. 213
e 214 do CP so aumentadas da metade se a vtima incide nas hipteses do
art. 224 do CP. Havia grande controvrsia sobre a incidncia de tal causa de
aumento nos casos de presuno de violncia ou se era dirigida apenas s
hipteses de violncia real. Com a atual redao e revogao do art. 224 do
Cdigo Penal, o dispositivo perde a eficcia, eis que se refere a artigo que
no mais existe. Polmica: houve novatio legis in mellius em relao causa
de aumento? Entendemos que sim, pois mesmo nos casos de estupro contra
vulnervel a nova pena (8 anos) menor que antiga pena do crime de estupro
acrescida da metade (6 anos + 3 anos = 9 anos). Assim, deve ser reconhecida a

lex mitior, com a diminuio da pena para o mximo de 8 anos, ou equivalente


no caso de outras causas de aumento em todos os casos pretritos.
No acreditamos, no entanto, que seja possvel o simples afastamento do
,

aumento anterior, sem a considerao da nova pena mnima. que a justificativa poltica para a retroatividade da lei penal benfica o reconhecimento da
desnecessidade da antiga pena para fins retributivo-preventivos. Se o Estado
hoje no precisa mais de uma pena de 10 anos bastando 5, no h justificativa
racional para a imposio da antiga sano. No caso em nenhum momento,
o Estado entendeu que era possvel a mera aplicao de pena de 6 anos sem
aumento. Antes da lei, a pena mnima era 9 anos, e aps, 8. Assim, o afastamento da causa de aumento ter como piso o limite de oito anos. Se a pena
base foi fixada acima do mnimo legal, dever o juiz calcular a diminuio a
partir de critrios de proporcionalidade.
,

2 Ao penal

Pela nova legislao, a antiga regra da ao penal privada substituda


pela nova previso de ao penal pblica condicionada, salvo se a vtima for
menor de 18 anos ou vulnervel quando a ao pblica incondicionada.
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

334

E no caso de resultado leso grave ou morte? Acreditamos que, nos termos


da regra do art. 101 do CP, como se trata de crime (realmente) complexo, a ao
pblica incondicionada, ainda que no seja o caso de aplicao da smula
608 STF, que extrapolaria a regra ora defendida. Exigir representao para o
estupro seguido de morte, no limite, premiaria com a impunidade aquele que
estupra e mata pessoa sem parentes, o que seria inaceitvel Para Greco, deve
ser aplicada a Smula 608, STF, chegando a mesma concluso ora defendida.
Em sentido contrrio Nucci, para quem a ao pblica condicionada mesmo
nos casos de resultado leso grave ou morte.
No h regras transitrias para as aes penais em andamento, o que
lamentvel. Pelo contedo misto das normas, prevalece que os crimes
praticados sob a antiga redao, se eram de ao penal privada ou pblica
condicionada, devem persistir em trmite normal at o trnsito em julgado.

Se eram de ao penal pblica incondicionada e ora configuram ao pblica


condicionada, devem ser chamados a representar em 30 dias, em aplicao
analgica do art. 91 da Lei 9.099/95 (Greco).

s condutas praticadas na gide da antiga lei, e que teriam persecuo


por ao penal privada ou esta j se encontrava em trmite, rendemo-nos

orientao j majoritria de que possvel o reconhecimento de decadncia,

perempo ou perdo do ofendido. que se a norma tem carter misto, os


efeitos penais gravosos no podem retroagir em prejuzo do ru, maximizando
assim, os princpios da legalidade e da anterioridade - irretroatividade da lei
gravosa.

Lamentamos a inovao que afasta a regra da ao penal privada,


pois na antiga redao ainda era possvel o reconhecimento do perdo do
ofendido, mormente nos casos de violncia presumida, permitindo soluo razovel a um grande nmero de casos em que havia relacionamento
estvel entre suposta vtima, ainda menor de 18 anos, e seu suposto algoz,
o que permitia ao direito penal melhor se adaptar realidade. Com a nova
redao e a imposio de ao penal pblica incondicionada sempre que
a suposta vtima contar com menos de 18 anos, combinada condio
absoluta de vulnervel do menor de 14 anos, a rigor penal ser imposto
mesmo em casos j absorvidos pelo relacionamento duradouro ou mesmo
constituio de famlia, o que s demonstra a miopia que o rigor penal
provoca no legislativo.
Os processos que apuram crimes contra a dignidade sexual correm em
segredo de justia, por expressa previso o legal (art. 234-B).

335

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

3 Causa de aumento de pena


A pena ainda aumentada:
a) da quarta parte, se o crime cometido com o concurso de duas ou
mais pessoas. Controvrsia: basta qualquer concurso de pessoas ou
necessrio que duas ou mais pessoas participem dos atos de execuo?

Nucci e Rgis Prado entendem que h aumento em qualquer caso de


concurso de pessoas, ou seja, ainda que a colaborao tenha ocorrido
antes do fato

em uma mera participao;

Rogrio Greco entende que apenas no caso de mltiplos executores


que incide a causa de aumento, que se justificaria com a maior
facilidade na prtica do crime, com o que concordamos;

b) de metade, se o agente ascendente padrasto ou madrasta, tio, irmo,


cnjuge companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da
vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela.
,

LENOCNIO ETRFICO DE PESSOAS

So crimes contra os costumes que se diferenciam dos outros crimes j


nos quais o agente busca satisfazer, em regra, a prpria lascvia.
Aqui, o agente vai buscar a satisfao da lascvia alheia de terceiros, ou de
alguma forma tirar proveito de tal situao.
estudados

O Direito Penal no tem legitimidade para impor determinada conduta


sexual s pessoas em sua intimidade desde que no lesem ou exponham a
risco terceiros. A prostituio no considerada criminosa. No entanto as
condutas que se aproveitam da prostituio so relevantes penais visto que
se aproveitam da fragilidade e miserabilidade moral de terceiros.
,

1 Mediao para servir a lascvia de outrem


"

Art. 227. Induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem:

Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.


1 Se a vtima maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos,

ou se o agente seu ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro,


irmo, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de
educao, de tratamento ou de guarda:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

2 Se o crime cometido com emprego de violncia, grave ameaa


ou fraude:

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

336

Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente violncia.

3Seo crime cometido com ofim de lucro, aplica-se tambm multa."

protegida a moralidade mdia sexual, mormente o incremento da


prostituio que, apesar de vista com desdm pela maioria das autoridades,
no deixa de ser uma das formas de instrumentalizao do ser humano, em
que ele deixa de ser sujeito para ser "objeto" para satisfao da lascvia de
"

"

terceiros. A comunicao da instrumentalizao das pessoas sempre nociva


ao desenvolvimento social, e passo perigoso para o desrespeito dignidade
humana.

Podem ser sujeitos do crime qualquer um, homem ou mulher. Irrelevante,


como ensina Pierangeli, a conduta moral da vtima. Diferencia Nucci o rufio
do proxeneta. Proxeneta seria aquele que intermedeia encontros amorosos
para terceiros, com ou sem fim de lucro, enquanto que rufio aquele que
vive da prostituio alheia.
Consiste em induzir, sugerir, convencer algum a saciar a lascvia de
outrem. Como ensina Bittencourt, o ato libidinoso pode ser praticado pelo
prprio indutor, desde que o objetivo seja satisfazer a lascvia de terceiro (que
poderia estar assistindo). Ainda que o verbo instigar no esteja previsto no

tipo, Pierangeli assinala que o encorajamento tambm configura o crime.


Acreditamos que tal ampliao interpretativa, para abranger tambm a instigao, no encontra respaldo no princpio da legalidade, pois implica em
interpretao extensiva sem argumento afortiori (vide tpico sobre princpio
da legalidade e interpretao extensiva), e assim a instigao seria atpica.
Trata-se de crime doloso, com o especial objetivo de convencer o sujeito
passivo a satisfazer a lascvia de outrem. Se o motivo for obter lucro, haver
ainda a aplicao de pena de multa.

Prevalece que se consuma com a efetiva prtica do ato tendente satisfazer


a lascvia por parte da vtima, havendo posio francamente minoritria no
sentido de que bastaria o ato de induzir. A tentativa admissvel.
Conforme 1. do artigo, se a vtima maior de 14 (catorze) e menor de
18 (dezoito) anos ou se o agente seu ascendente, descendente, cnjuge ou
companheiro, irmo, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para
fins de educao, de tratamento ou de guarda, h qualificadora.
,

Se o crime for praticado com violncia, ameaa ou fraude, tambm h


qualificadora, em concurso material com a violncia.

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

337

Entendemos praticamente impossvel que o presente crime, praticado


com violncia ou grave ameaa, no configure estupro, pelo que a presente
previso seria ineficaz. Greco assinala que a diferena entre o lenocnio violento e o estupro reside em que, no presente crime, h ainda "resqucio" da
vontade da vtima.

No caso de lenocnio questurio ou mercenrio, ou seja, praticado com


fim de lucro, tambm aplicada pena de multa, conforme j referimos.
8

2 Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual

Art. 228 do CP: "Induzir ou atrair algum prostituio ou outra


forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar que
algum a abandone
"

A prostituio em si no crime mas a conduta daquele que intencionalmente leva terceiro a se instrumentalizar punida. Aqui, a vtima induzida
a satisfazer pessoas indeterminadas, ou impedida de deixar a prostituio,
entendida como o comrcio de atos sexuais, ou ainda explorao sexual,
que significa o abuso, a instrumentalizao de um ser humano para satisfazer,
por meio de prticas sexuais, terceiros.
Os verbos tpicos so induzir, atrair, facilitar e impedir. Induzir significa
convencer, dar a ideia. Atrair significa chamar para seduzir. Facilitar dar
meios, modos, tornar mais fcil (como captar clientela), e impedir significa,
por qualquer meio, evitar que a vtima abandone a prostituio. Para Bittencourt, no importa se a vtima j est prostituda, com o que concordamos,
pois a instrumentalizao que consequncia da prostituio est ligada
dignidade humana, que no se esvai ainda que contrariada ou desprezada.
Para Nucci, se j prostituda, no h crime.
,

"

"

necessrio que a ao vise pessoa certa e determinada.


Trata-se tambm de crime doloso

com o especial elemento subjetivo do

tipo, que levar ou fazer permanecer a vitima na prostituio ou em estado


de explorao sexual.
No necessrio que seja conduta habitual, bastando uma ao.
Consuma-se quando iniciado o chamado estado de prostituio ou de

explorao sexual para a vtima, ainda que sem prtica efetiva de atos sexuais,
ou no caso da ao de impedir, quando este permanece.
Conforme 1., se o agente seu ascendente, padrasto, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da
,

338

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

ou assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo


ou vigilncia. A nova redao mais abrangente que a anterior, e esclarece
que mesmo a situao de fato em que se impe relao de cuidado capaz de
vtima

gerar o incremento de pena. Se o crime for praticado com violncia, ameaa


ou fraude, tambm h qualificadora, e a pena deve ser aplicada em concurso
material com a resultante da violncia.

No caso de crime praticado com fim de lucro, tambm aplicada pena


de multa.
8

3 Casa de prostituio
Art. 229 do CP: "Manter, por conta prpria ou de terceiro,
estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no,
intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente".

crime habitual, pois necessria a manuteno de casa de prostituio.


O juzo de habitualidade depende de valorao. certo que no h
habitualidade na primeira vez que pratica a ao, bem como na segunda, e
certamente haver na centsima, mas apenas a avaliao do caso concreto
capaz de permitir o juzo sobre a habitualidade em algumas hipteses.
Prevalece que no possvel tentativa.
Se a prostituta trabalha em seu apartamento, no responde por crime.

No importa o fim de lucro. Basta que esteja mantendo a casa destinada


explorao sexual.
Sero sujeitos ativos os proprietrios, gerentes e os que mantm a casa
em nome de terceiro.

Estabelecimento destinado explorao sexual aquele em que pessoas


esto reunidas prontas para a autoinstrumentalizao com prticas sexuais,
para satisfazer a lascvia de terceiros.
,

84
.

Rufianismo

Art. 230 do CP: "Tirar proveito da prostituio alheia, participando


diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em
parte, por quem a exera

"
.

H crime ainda que a iniciativa do sustento parta da vtima.


H duas formas de cometer tal delito: participar diretamente dos lucros
ou se deixar sustentar por quem exera a prostituio. O lucro deve ser direto
da prostituio, e no outros derivados, como bebidas, fotografias, msica etc.

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

339

imprescindvel a habitualidade, em qualquer uma das condutas. No


h crime se o agente aufere proveito ocasionalmente da prostituio da vtima.
O consentimento da vtima irrelevante.

O rufianismo absorve o favorecimento prostituio.

H qualificadora se a vtima menor de 18 anos e maior de 14, ou se o


crime praticado por ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima,
ou por quem assumiu, por lei ou por outra forma, obrigao de cuidado,
proteo ou vigilncia.
O tipo tambm qualificado se praticado com violncia, grave ameaa,
fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vontade
da vtima.
8

5 Trfico de pessoas
Art. 231 do CP: "Promover ou facilitar a entrada, no territrio

nacional, de algum que nele venha a exercer a prostituio ou outra


forma de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la
"

no estrangeiro

Duas condutas so descritas: promover (diligenciar para que se realize),


e facilitar (tornar mais fcil).

Basta uma vtima, e pouco importa sua condio, se honesta ou meretriz.


Tambm no importa a finalidade de lucro e o consentimento da vtima.
Consuma-se com a entrada ou sada, regular ou irregular, no sendo
necessrio que a vtima venha a efetivamente exercer a prostituio. A tentativa possvel.
O objeto jurdico, mais uma vez, a dignidade sexual, bem como a prpria
liberdade da pessoa, eis que sua instrumentalizao, a ponto de ser objeto de
traficncia, lesa frontalmente sua condio humana.

Tornando expressa a incidncia da teoria monista, o 1. esclarece que


responde pelas mesmas penas aquele que agencia, alicia ou compra a pessoa
traficada, bem como aquele que a transporta, transfere ou aloja.

crime doloso, e o sujeito deve ter conscincia da relao entre sua conduta
e a colaborao, de qualquer das formas referidas, com a explorao sexual.
A pena aumentada em metade se a vtima menor de 18 anos, se por
enfermidade ou deficincia mental no tem discernimento para a prtica do
ato ou se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge,
companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

340

assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia


ou ainda se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude.
Se o crime praticado com fim de lucro, aplicada tambm pena de multa.

6 Trfico interno de pessoas

Art. 231 -A do CP: "Promover ou faci I itar o deslocamento de algum


dentro do territrio nacional para o exerccio da prostituio ou outra
forma de explorao sexual:
Pena - recluso, de 2 fdois) a 6 (seis) anos.

1 ."Incorre na mesma pena aqueleque agenciar, aliciar, vender ou


comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa
condio, transport-la, transferi-la ou aloj-la.
2. A pena aumentada da 1/2 (metade) se:
I - a vtima menor de 18 (dezoito) anos;

II - a vtima, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o


necessrio discernimento para a prtica do ato;
III-seo agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado,
cnjuge, companheiro, tutorou curador, preceptor ou empregador da
vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado,
proteo ou vigilncia; ou
IV - h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude.
3. Se o cri me cometido com o f i m de obter vantagem econm ica,
aplica-se tambm multa
"

Alm de atacar o trfico internacional, o legislador penal busca atacar a


explorao da prostituio em outras vertentes aumentando assim o espectro
punitivo do Estado. Na hiptese, o objetivo prevenir o trfico de pessoas
dentro do territrio nacional, o que tambm bastante comum e lesivo
mormente diante das dimenses continentais de nosso pas. Em dinmica
,

semelhante ao trfico internacional, o trfico interno tambm se vale do

isolamento da vtima para impor maior vulnerabilidade facilitando o abuso.


Os ncleos tpicos so promover (causar, dar impulso, diligenciar
para que se realize) e ou facilitar (remover obstculos, agilizar). Na antiga
redao havia ainda a conduta de intermediar, mas no acreditamos que
haja abolitio criminis em relao a tal verbo, eis que se tratava apenas de
,

uma especificao desnecessria da conduta de facilitar. crime doloso

e, assim, se o sujeito no sabe que colabora para o deslocamento de pessoa


para o exerccio de prostituio ou outra forma de explorao sexual, no
h crime. Consuma-se com o ato de facilitao ou promoo do deslocamento da suposta vtima pessoa, ainda que essa no venha, efetivamente a
,

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

341

praticar atos de prostituio. Tais atos seriam, assim, o mero exaurimento


do crime que pode ser classificado como formal.
Assim como no trfico internacional, responde nas mesmas penas aquele
que agencia, alicia, vende ou compra a pessoa traficada, bem como aquele
que a transporta, transfere ou aloja.
As causas de aumento so as mesmas do dispositivo anterior, bem como
a possibilidade de multa se o crime visa o lucro.
Conforme redao do pargrafo nico h qualificadora se a vtima
maior de 14 (quatorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente seu
ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador
ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de
guarda. Tambm se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, nos
moldes do art. 231, j estudado.
,

9 1
.

ULTRAJE PBLICO AO PUDOR


Ato obsceno

Art. 233 do CP: "Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto


ou exposto ao pblico
"

protegida a moralidade mdia, a coletividade.


O conceito do que seria ato obsceno evolui e varia de comunidade para
comunidade.

O sujeito deve praticar ato objetivamente obsceno, no sendo suficiente


que profira palavras grosseiras.
A obscenidade deve ser apreciada objetivamente excluda qualquer
subjetividade (erguer o dedo no necessariamente obsceno).
A ideia de moralidade mdia deve ser relativizada e examinada de acordo

com o contexto da comunidade e da situao. preciso que seja em lugar


pblico ou aberto/exposto ao pblico.
Nem tudo o que contraria a decncia ato obsceno; o ato de defecar nas
calas pode ser indecente, mas sem a exposio dos rgos sexuais no h
que se falar em ato obsceno.
Lugarpblico aquele que pode ser frequentado livremente pelas pessoas.
Aberto ao pblico aquele que pode tambm ser acessado pelas pessoas em
geral, mas com entrada controlada. Exposto ao pblico aquele que pode ser
visto por nmero indeterminado de pessoas.
Para Nucci, se o lugar pblico, mas est vazio, no h crime.

342

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Prevalece que a tentativa inadmissvel; ou pratica o ato ou no


hiptese no existir incio de execuo punvel.

e nessa

10. DISPOSIES GERAIS II


Para no deixar dvidas sobre a terrvel tcnica legislativa que assola o
Direito Penal brasileiro nas ltimas dcadas, brilha com incomum impertinncia uma segunda disposio geral no ttulo dos crimes contra a dignidade
sexual, nos novos artigos 234-A e 234-B.
Os dois primeiros incisos do art. 234-A fora vetados, pois apenas repetiam
as disposies do art. 226 CP, I e II, com mnimas alteraes que gerariam invencvel celeuma na aplicao da norma, conforme exposio de motivos do veto.
Restaram os incisos III e IV Nos termos do inciso III, a pena tambm ser
aumentada se do crime resultar gravidez: estranha viso do legislador que
encontra na gerao da vida humana motivo para incrementar a pena. Ser a
concepo de um ser humano um resultado passvel de desvalor a ponto de
incrementar a resposta estatal? A gravidez da prostituta realmente tragdia
tamanha a ponto de ser necessrio que o direito penal comunique que ela
no deve ocorrer? Optamos pela resposta negativa e assim entendemos extremamente infeliz a opo do legislador, e pela ausncia de razoabilidade, o
dispositivo beira a inconstitucionalidade.
,

Mais e ainda, como pode algum que pratica o crime de favorecimento


prostituio controlar o resultado gravidez? Isso claramente viola o princpio da culpabilidade, pois no h dolo ou culpa em relao ao ato. Assim
entendemos que apenas nos crimes de estupro, violao mediante fraude
assdio sexual e estupro de vulnervel tal causa de aumento pode incidir,
desde que provada ao menos a culpa quanto ao resultado (ex. no uso de
preservativo...), nos termos do art. 19 do CP.
,

Greco justifica o incremento da pena argumentando que, como o art.


128, II, permite a interrupo da gravidez, a conduta do estuprador no faz
mal apenas vtima-mulher mas tambm ao feto, que teve ceifada sua vida.
Respeitosamente discordamos do argumento, lembrando que quem autoriza
o estupro, e tem direito de faz-lo, a mulher, e no o autor do crime que
pode e deve receber a pena proporcional ao crime contra a dignidade sexual,
mas no pode, a nosso ver, ser objetivamente responsvel por possvel opo
da mulher pela interrupo da gestao indesejada. No mais a mulher no
apenas poder realizar o aborto, mas tambm pode optar pelo nascimento.
,

Necessria percia para prova da gravidez.

Cap. 9 . DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

343

H ainda aumento de pena de um sexto metade se o agente transmite


vtima doena sexualmente transmissvel, que sabe ou deveria saber ser
portador. No caso, que o sujeito ativo ao menos aceite o risco de estar contaminado (dolo direto ou dolo eventual). Se est certo de que no portador da

doena, ainda que por negligncia, no h aumento de pena. Pela consuno,


no h mais concurso de crimes entre os crimes contra a dignidade sexual e

os crimes de perigo (perigo de contgio venreo) ou dano (leso corporal)


relacionados com a transmisso da doena.

O art. 234-B traz norma de contedo procedimental, determinando

segredo de justia sempre que se tratar de crime previsto no ttulo de crimes


contra a dignidade sexual.

Dos Crimes contra a

Paz Publica

1.

QUADRILHA OU BANDO
Art. 288: "Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando,
para o fim de cometer crimes.
"

a associao estvel de delinquentes com o fim de praticar crimes de


forma reiterada.

No basta a cogitao, mas a concreta associao, refletida no mundo


exterior por atos sensveis.

Prevalece que a quadrilha punida de forma independente dos crimes


praticados, embora a jurisprudncia varie em alguns casos.

necessrio o liame subjetivo de ao menos quatro pessoas. Se mesmo


antes de praticar algum crime o sujeito se retira do bando no h repercusso tpica, pois o crime j havia se consumado. O momento consumativo a
expresso sensvel do liame subjetivo com o fim de praticar crimes de forma
estvel e permanente (no necessria a prtica de nenhum dos crimes).
No preciso que os quadrilheiros se conheam pessoalmente. Nas quadrilhas organizadas, alis, normalmente no se conhecem, mas de qualquer
,

forma um adere vontade do outro.

crime vago pois o titular do bem jurdico uma entidade sem perso,

nalidade jurdica (sociedade).

preciso que haja a inteno de permanncia e estabilidade com o fim


de praticar vrios crimes, um projeto indeterminado, e no um s. o que
diferencia a quadrilha da codelinquncia em que h associao momentnea
para a prtica de atos isolados. Importante acentuar que no o nmero de
crimes que diferencia, mas sim a caracterstica do liame subjetivo (permanncia e estabilidade para a prtica de nmero indeterminado de crimes).
,

Cumpre destacar que a associao deve visar prtica de crimes, no


sendo suficiente a inteno de praticar contravenes.

346

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

O membro de uma quadrilha no responde por cada crime cometido


simplesmente por fazer parte da quadrilha; preciso que sua colaborao
seja examinada em cada caso, de forma individualizada.
No caso de quadrilha que pratica roubo, esse ter a pena aumentada
pelo concurso de pessoas no caso de condenao em concurso material? (a)

majoritria: sim, pois so bens jurdicos diferentes, e no momento em que se


praticou o roubo j estava consumado o crime de quadrilha (STF, HC 70.843);
(b) no, pois haveria bis in idem com a dupla desvalorao pelo fato do crime
ter sido praticado por mais de uma pessoa (STF, HC 61.859-6).
/

7 Causa de aumento de pena


A pena dobrada se a quadrilha armada.

Para que se aplique a causa de aumento, quantos precisam estar armados?


Basta um? Todos? A resposta deve ser obtida com razoabilidade, ou seja, se
apenas um est armado, mas est com metralhadora de guerra, com terrvel
poder ofensivo, ser considerada armada. Se dois esto armados, um com
canivete e outro com arma antiga e com capacidade para apenas um tiro,
no h que se falar na causa de aumento. Em suma, devem ser aferidas as
circunstncias da quadrilha e da arma e o maior perigo para o bem jurdico.

A mesma polmica da quadrilha e da causa de aumento do concurso


de pessoas se instala quando se trata do concurso material entre a quadrilha
armada e o roubo praticado com emprego de arma, sendo da mesma forma
majoritria a soluo pela possibilidade, dada a diversidade de bens jurdicos.

Dos Crimes contra

a F Pblica

NOES GERAIS

Diante da multiplicidade das relaes sociais, surge a aceitao geral de


que os documentos, at prova em contrrio, so autnticos. E uma necessidade da segurana jurdica.
A potencialidade de dano essencial. Exige-se ao menos que a falsidade
tenha condies de causar algum dano. Na maioria das vezes no se exige o
dano efetivo, contentando-se a figura penal com a potencialidade lesiva do
comportamento. A potencialidade de dano no elemento tpico expresso
do crime: implcito.
2

FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO


Conforme o art. 297 do CP, consiste em: "falsificar no todo ou em parte

documento pblico ou alterar documento pblico verdadeiro".


Quando a lei exige documento pblico porque busca maior confiabilidade.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, ou seja, no preciso que se trate

de funcionrio pblico. Se for, e praticar o crime prevalecendo-se do cargo


(ou funo) a pena ser aumentada de um sexto pelo 1. do art. 297 do CP.

Falsificar criar algo que no existia materialmente, fabricar, montar


documento que no existia, ainda que a falsificao seja em parte (criar uma

parte falsa). a formao total ou parcial do documento. Na conduta alterar


o documento j existe e verdadeiro, vindo a ser modificado.
H posio que, se no caso houver apenas supresso de palavras, nmeros ou letras, o tipo vai ser de supresso de documentos, do art. 305 do CP.
A conduta deve ser suficiente a lesar bem jurdico, ou seja, idnea a enganar. Se a falsificao grosseira, incapaz de enganar, no h crime. Prevalece

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

348

que basta o potencial para enganar o homem mdio, embora haja posio no
sentido de que deve ser levada em considerao a natureza do documento e
possveis destinatrios.

preciso ainda que tenha alguma relevncia jurdica, pois se o documento no tem qualquer potencialidade para lesar, ainda que falso, no h crime.

H vrios conceitos de documento, sendo consagrado, entre eles: "Documento todo escrito que condensa o pensamento de algum determinado
e que busca provar a existncia de um fato ou a realizao de um ato juridicamente relevante (Fragoso).
"

A ideia de que precisa ser de algum determinado leva alguns autores


concluso da necessidade de assinatura ou rubrica.

Embora alguns entendam que documento abrange outras formas que


para efeitos penais prevalece a restrio.

no a escrita

O documento, para ser pblico, deve ser feito por funcionrio pblico
no exerccio das funes, e de acordo com as formalidades legais.

Considera-se que fotocpia autenticada de documento pblico documento pblico. Documento escrito a lpis ainda que firmado por funcionrio
,

pblico, no ser considerado pblico para fins penais.

O documento particular pode ser legalmente equiparado a documento


pblico nos seguintes casos: (a) documento emitido por entidade paraestatal, empresas pblicas sociedades de economia mista, fundaes pblicas;
(b) ttulos ao portador ou ttulos transmissveis por endosso (exemplo: nota
promissria, cheque, letra de cmbio, duplicata etc.); (c) aes de sociedade
comercial de qualquer espcie; (d) livros mercantis obrigatrios ou facultativos; (e) testamento particular.
,

Elemento subjetivo do tipo: crime doloso no relevante na forma


culposa. No preciso que queira prejudicar algum.
,

Consuma-se corri a falsificao, ainda que no haja uso. A tentativa

em

tese, admissvel.

Falsificao de documento pblico e uso de documento falso: vide crime


de uso de documento falso.

Falsificao e estelionato: o crime de falso absorvido pelo estelionato


quando nele se exaure, ou seja, quando o engodo provocado pelo falso no
pode ser usado em outro golpe. Assim, se o sujeito entrega crtula de cheque
falsificada, o estelionato absorve o falso pois a crtula falsa no poder ser
,

Cap. 11 . DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA

349

utilizada novamente pelo agente, exaurindo sua potencialidade lesiva. Por


outro lado, se para passar o cheque falso o agente falsificou tambm carteira
de identidade, esta falsidade no ser absorvida, pois o documento de identificao poder ser utilizado novamente em outras fraudes (no esgotou/
exauriu sua potencialidade lesiva).

Apesar de o crime de falso ser mais grave que o estelionato, a regra suprarreferida pacfica na jurisprudncia e sumulada pelo STJ (Smula 17
-

Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,

por este absorvido).

Se a vtima entrega cheque em branco assinado a outrem, que o preenche


em valor muito maior que o autorizado, a falsidade ideolgica, e no material (de documento pblico). Se o sujeito altera o cheque, incide no crime
do art. 297 do CP.

Se o cheque no est assinado, a falsidade documental, pois apenas


com a aposio da assinatura que ser criado o documento, uma vez que a
assinatura lhe essencial.

Prevalece que cheque devolvido no mais considerado documento


pblico porque no mais transfervel via endosso.
Como crime que deixa vestgios, deve haver exame de corpo de delito.
Os crimes de falsificao so formais, eis que se consumam independentemente da efetiva leso f de terceiro determinado.

A competncia em razo do local ser do lugar em que foi realizada a


falsificao.

Em regra, a falsificao de documentos pblicos emitidos por rgos


federais ser de competncia da Justia Federal. No entanto, h que se observar, como j lembrava Frederico Marques, que o critrio utilizado pela
constituio no esse (local de onde emana o documento), mas sim se o

interesse protegido da Unio. Assim, possvel encontrar jurisprudncia no


sentido de que, se a Carteira de Trabalho falsificada com o fim de ludibriar
autoridade estadual ou ente privado, a competncia da Justia Estadual, e
muitas outras anlogas.
Nesse sentido as seguintes smulas do STJ:
Smula 62: "Compete Justia Estadual processar e julgar o crime de
falsa anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo
a empresa privada. Exemplo de aplicao da Smula a anotao, por
empresa privada, de tempo de trabalho superior ao real para comunicar

350

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

queo empregado tem experincia superior areal, sem qualquer influncia


em benefcios previdencirios (STJ CC 46.029)".
Smula 107: "Compete Justia Comum Estadual processar e julgar
crime de estelionato praticado mediante falsificao das guias de reco,

lhimento das contribuies previdencirias quando no ocorrente leso


autarquia federal".
,

Caso exemplar a apropriao de valores por administradora que recebia


quantias de condomnio para pagar contribuies previdencirias, falsificando
guias de recolhimento para prestar contas (STJ, CC 62.405).
Smula 104: "Compete Justia Estadual o processo e julgamento dos
crimes de falsificao e uso de documento falso relativo a estabelecimento
particular de ensino
"

De acordo com o 3. do art. 297 do CP nas mesmas penas incorre quem


insere ou faz inserir: (a) na folha de pagamento ou no documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social

pessoa

que no possua a qualidade de segurado obrigatrio (permitindo que sejam


recebidos benefcios indevidos); (b) na CTPS do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social declarao falsa ou
diversa da que deveria ter sido escrita (registro com salrio menor que o real);
,

(c) em documento contbil ou qualquer outro documento relacionado com

as obrigaes da empresa perante a previdncia social declarao falsa ou


diversa daquela que deveria ter constado (buscando camuflar os valores que
seriam base para o clculo de dbitos previdencirios).
,

Ainda nos termos do 4. do mesmo dispositivo nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3. nome do segurado
e seus dados pessoais a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou
de prestao de servios. Enquanto o 3. faz previso de crimes comissivos
o 4. prev condutas omissivas.
,

Se a falsificao culmina na apropriao de contribuio previdenciria


ou crime contra a ordem tributria

prevalece que por este absorvida.

So crimes de falsidade ideolgica, ou seja esto elencados no artigo


errado, fruto de imprecisa reforma. So crimes formais consumando-se
com a simples insero ou omisso. No h necessidade de efetivo prejuzo
previdncia social ou ao segurado.
,

FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR


Art. 298: "Falsificar, no todo ou em parte documento particular ou
alterar documento particular verdadeiro".
,

Cap. 11 . DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA

351

A conduta do art. 298 do CP de falsificar, alterar:

Falsificar criar algo que no existia materialmente, fabricar, montar


documento que no existia, ainda que a falsificao seja em parte (criar uma
parte falsa). a formao total ou parcial do documento. Na conduta alterar
o documento j existe e verdadeiro, vindo a ser modificado.

O que documento particular? O critrio por excluso: o que no for


pblico particular (no esquecendo que existem documentos equiparados
aos pblicos).

Documento pblico nulo (pela falta dos requisitos) considerado particular. Cheque cujo pagamento foi recusado, majoritariamente, passa a ser
considerado documento particular.
4

FALSIDADE IDEOLGICA

Segundo dispe o art. 299 do CP, consiste em: "Omitir, em documento


pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou
fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim
de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante

"
.

Tambm chamada de falso ideal, falso moral ou falso intelectual. Pode

ser feito tanto em documento pblico como em documento particular.


A declarao tem que ser falsa ou diversa da que deveria constar.
Distino com o falso material: na falsificao ideolgica, o vcio incide
sobre o contedo das ideias. O documento, sob o aspecto material, verdadeiro; so falsas as ideias que ele contm (por isso chama-se falso ideal).
Se h alterao ou criao do documento, pouco importa se seu contedo
verdadeiro ou falso; trata-se de falso material.

Pode ser praticado por qualquer um, mas se for funcionrio pblico
prevalecendo-se do cargo, o tipo qualificado.
Entende-se que h omisso tpica quando o sujeito no faz a declarao
devida ou a faz incompleta. Inserir significa que o contedo foi introduzido
diretamente pelo sujeito e fazer inserir quando indiretamente provoca a elaborao do documento com contedo falso ou diverso da que deveria constar.
Como sempre, deve haver relevncia e idoneidade a alterar situao no
mundo jurdico.

352

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

H finalidade especfica prevista no tipo: de prejudicar direito

criar

obrigao ou alterar fato juridicamente relevante.


Se o objetivo juridicamente incuo no h crime, como no exemplo
de Mirabete em que a mulher declara ter idade menor que a real por buscar
parecer mais jovem que seu companheiro.
,

Consuma-se com a omisso ou insero da declarao. Prevalece que


possvel tentativa, como no caso do sujeito que inicia a execuo do "fazer
inserir", no sendo feita a insero por circunstncias alheias sua vontade
.

H aumento de pena se a falsificao ou alterao de assentamento de


registro civil. No entanto, como lembra Capez se o sujeito provoca a inscrio
de nascimento inexistente, h o crime do art. 241 e se registra filho alheio
como prprio, incide no art. 242 do CP.
,

Prevalece que requerimento e petio com informaes falsas no con-

figuram o crime, pois no buscam provar nada. Os documentos juntados


podem ser objeto de falsidade.
No abuso do papel assinado em branco prevalece que h falsidade ideolgica desde que o falsificador tenha autorizao para preencher as lacunas.
Se sequer tem autorizao, prevalece que falso material (TJSP RT 528/321).
,

Se a falsidade tem como objetivo certificar prestao de servio ou trabalho


com o fim de possibilitar remio penal, ser aplicada a pena do art. 299 e no
,

do art. 301 do CP (falsa certido) em razo do contedo do art. 130 da LEP


,

Prevalece que a declarao falsa de pobreza no configura o crime em


tela, em razo da absoluta inidoneidade de gerar direitos pois carece para
tanto da apreciao judicial.
,

USO DE DOCUMENTO FALSO

Configura o crime do art. 304 do CP fazer uso de qualquer dos papis


falsificados nos tipos anteriores. O documento falso pode ser pblico ou
particular, e a falsidade, material ou ideolgica.
O documento falso deve ser utilizado como se fosse verdadeiro. A mera
meno sua existncia no uso nem ostentao para vangloriar-se. Pre,

valece que se o documento encontrado em poder do agente no houve uso

Noronha entendia que h crime desde que o documento saia da disponibilidade do sujeito, ainda que empregado em finalidade diversa da especfica
do documento. Prevalece no entanto, que apenas quando o documento
utilizado em sua destinao prpria que passa a ter relevncia penal.
,

Cap. 11 . DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA

353

majoritrio que, mesmo no caso de autoridade determinar a apresentao do documento h crime (Nucci). No entanto, possvel argumentar
,

(e h jurisprudncia tambm em tal sentido) que se houve determinao da


autoridade o uso foi inevitvel, ou seja o sujeito no tinha a liberdade de no
,

usar. Desta forma restaria afastado o crime (Delmanto).


,

O crime punido a ttulo de dolo valendo ressaltar que o sujeito deve


ter cincia (ainda que dolo eventual) da falsidade.
,

Consuma-se com o uso, e prevalece inadmissvel a tentativa.

Se o mesmo sujeito falsifica o documento e o utiliza prevalece que no h


concurso de crimes, pois o uso seria o mero exaurimento do crime anterior j
consumado e que traria a principal e mais abrangente ofensa ao bem jurdico.
,

Assim

o crime de falsificao absorve o uso do documento falsificado (STF,

HC 84.533-9 e STJ HC 107103)


,

FALSA IDENTIDADE

Art. 307: "Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter


vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem
"

Predomina que a ideia de falsa identidade (art. 307 do CP) se relaciona


com a identidade fsica da pessoa mas h posio no sentido de que engloba
todas as qualidades como estado civil, profisso etc.
,

Deve haver o especial fim de obter proveito para si ou para outrem ou


causar dano a algum, sendo que a vantagem pode ser de qualquer natureza.

preciso que o meio seja idneo a confundir e consuma-se quando


,

atribuda a falsa identidade. A tentativa possvel, ainda que de difcil


ocorrncia.

Durante dcadas foi entendimento pacfico nos Tribunais Superiores


que no respondia por crime algum aquele que fornece nome falso para
autoridade em busca de esconder seu passado criminoso em decorrncia do
princpio de que ningum pode ser obrigado a produzir prova em seu desfavor.
No entanto, o STF, no julgamento do RE 640139 passou a considerar crime
a conduta entendendo que O princpio constitucional da autodefesa (art.
5 inciso LXIII, da CF/88) no alcana aquele que atribui falsa identidade
perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes,
sendo, portanto, tpica a conduta praticada pelo agente
,

"

"

"

A competncia do local em que o crime se consumou com o efetivo uso


do documento. Nesse sentido a Smula 200 do STJ tratando do passaporte:
,

354

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

"

O Juzo Federal competente para processar e julgar acusado de crime


de uso de passaporte falso o do lugar onde o delito se consumou".
Art. 311. Adulterar ou remarcar nmero de chassi ou qualquer sinal
identificador de veiculo automotor, deseucomponenteou equipamento.

Trata-se de crime comum quanto aos sujeitos, e que tem como bem
jurdico tutelado, mais uma vez, a f pblica.
Os ncleos do tipo so adulterar e remarcar. Para Mirabete a raspagem
no remarcao ou adulterao, mas sim mero ato preparatrio. Trata-se de
tipo misto alternativo, ou seja, se no mesmo contexto adulterado e remarcado
sinal identificador de um mesmo veculo, h crime nico.

tipo doloso, sendo irrelevante a forma culposa.


Objetos materiais so o chassi e sinal identificador. Chassi a estrutura
que suporta os elementos que compem o veculo automotor. O chassi

sempre identificado na fbrica, mas outros sinais identificadores (como placa,


numerao nos vidros) so encontrados nos mais diversos veculos automotores, e sua remarcao ou adulterao objeto de punio no presente artigo.

Nos termos do Cdigo de Trnsito, veculo automotor "todo veculo a


motor de propulso que circule por seus prprios meios e que serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de
veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende
os veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos
,

(nibus eltrico)" (Lei 9503/97).

Para parte da doutrina, a mera colocao de fitas sobre as placas no configura o crime. Mas, j entendeu o STJ que todo tipo de alterao configura o
tipo ora assinalado. A troca de uma placa por outra tambm configura crime.
H causa de aumento de pena de um tero se o agente comete o crime
no exerccio da funo ou em razo dela

Incorre em tipo equiparado, nos termos do art. 311 2., o funcionrio

pblico que contribui para o licenciamento ou registro do veculo remarcado


ou adulterado, fornecendo indevidamente material ou informao oficial.

No comete o presente crime aquele que altera sinais de identificao em


um reboque, eis que no considerado veculo automotor pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro (distingue reboque e veculo automotor) (STJ, HC 134794).

Dos Crimes contra a

Administrao Pblica

So trs as espcies: crimes cometidos por funcionrio pblico crimes


cometidos por particular e crimes contra a administrao da Justia
Apenas os crimes praticados por funcionrios pblicos contra a Administrao Pblica recebem a classificao de funcionais. Os crimes funcionais podem
ser prprios ou imprprios. Prprios quando a falta da qualidade de funcionrio
,

pblico torna o fato irrelevante penal (prevaricao), e imprprio quando tal


falta implica a permanncia da relevncia penal mas em outro tipo (peculato).
,

CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO


Este conceito encontra-se no art 327 do CP
.

"

Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais

quem,

embora transitoriamente ou sem remunerao exerce cargo, emprego


ou funo pblica.
1 Equipara-se a funcionrio pbl ico quem exerce cargo, emprego ou
funo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora
,

de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica


da Administrao Pblica.
2" A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes

previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de


funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta
sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda
,

pelo poder pblico

"
.

Importante ressaltar que apenas para os crimes funcionais relevante


o conceito de funcionrio pblico por equiparao (art 327 1, do CP).
Prevalece que na identificao do sujeito passivo nos crimes contra funcionrio pblico aplica-se apenas o conceito do caput.
.

Particular pode responder por crime funcional desde que coautor ou


partcipe, pela regra do art. 30 do CP que refora a adoo da teoria unitria
no concurso de pessoas.
,

356

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz lunqueira

Os crimes que s podem ser praticados por funcionrio pblico, ou seja,


tem como elemento essencial a funo pblica, como a corrupo passiva,
so classificados como funcionais prprios, na lio de Mirabete. Os delitos
no praticados por funcionrios pblicos, mas que no deixam de ser considerados figuras tpicas so classificados como crimes funcionais imprprios.
2

CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA

A ADMINISTRAO EM GERAL
So os chamados crimes funcionais, uma vez que s podem ser cometidos
de forma direta por funcionrio pblico.
2 /

Peculato

O crime de peculato pode ser dividido em: (a) doloso: peculato-apropriao (art. 312, caput, do CP), peculato-desvio (art. 312, caput, do CP),

peculato-furto (art. 312, 1 do CP), peculato mediante erro de outrem (art.


313 do CP); (b) culposo (art. 321, 2., do CP): busca proteger primeiramente
o patrimnio pblico, bem como o prestgio e regularidade da administrao
,

pblica. preciso que haja correo no manejo dos bens que esto sob custdia
da Administrao, pblicos ou particulares. O sujeito ativo o funcionrio
pblico e o sujeito passivo primrio, o Estado.
2 1
.

1 Peculato-apropriao

Art. 312: "Apropriar-se funcionrio pblico de dinheiro, valor ou


qualquer outro bem mvel, pblico ou particular de que tem a posse em
razo do cargo, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio.
"

Apropriar-se funcionrio pblico de bens mveis pblicos ou particulares

de que tenha posse em razo do cargo. Apropriar fazer sua a coisa alheia.
grande a semelhana com o crime de apropriao indbita.
O agente deve ter a posse ou deteno em razo do cargo, ou seja, a
princpio a posse da coisa deve ser lcita. No h peculato de uso, podendo
eventualmente recair a conduta em outro crime.

Consuma-se com a prtica do primeiro ato que permita demonstrar


que houve inverso do nimo da posse. A tentativa, de difcil ocorrncia,
possvel em alguns casos.
2 1 2 Peculato-desvio
.

Art. 312: "Apropriar-se funcionrio pblico de dinheiro, valor ou


qualquer outro bem mvel, pblico ou particular de que tem a posse em
razo do cargo, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio.
"

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

357

Desviar alterar o destino. muito semelhante com o tipo anterior e

para muitos, tal previso seria desnecessria. Aqui, o agente altera o fim dos
bens em benefcio prprio ou alheio (o que no deixa de ser apropriar, sendo
que o ato claro de apropriao disposio). Prevalece que o proveito no
precisa ser financeiro, at porque se trata de um crime contra a Administrao.
Se empregar em prol da prpria Administrao certamente recair no
art. 315 do CP, que pune o emprego irregular de verbas pblicas.
No necessrio o proveito mas apenas a atitude de desvio para a con,

sumao. A tentativa possvel, embora de difcil ocorrncia.


2 1 3 Peculato-furto
.

Art. 312: (...)

1 ."Aplcas-sea mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no


tendo a posse do dinheiro, valorou bem, o subtrai, ou concorre para que
seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionrio.
"

Tambm chamado peculato imprprio (art. 312 1., do CP): aqui, o


agente subtrai bem (na custdia da Administrao Pblica) que no tem em
sua posse valendo-se da facilidade de sua posio para atingir o resultado.
,

No importa se o proveito prprio ou alheio assim como no furto. A


consumao tambm , a princpio, idntica do furto, ou seja, com a posse
tranquila do bem.
,

O funcionrio tambm punido quando apenas concorre. Neste caso


aquele que subtrai responde tambm por peculato desde que tenha cincia
da condio de funcionrio pblico do outro.
,

Caso do policial que atende ocorrncia de trnsito e subtrai o toca-fitas:


h apenas crime de furto. Por que no peculato furto? No peculato porque
o bem no est na custdia da Administrao Pblica. Se o carro est apreendido no ptio da delegacia e o policial subtrai o toca-fitas h peculato-furto
porque presentes todos os requisitos.
,

Facilidade no exerccio da funo: O funcionrio pblico tem que se valer


da facilidade no exerccio da funo. A facilidade refere-se menor vigilncia que existe na relao entre o funcionrio e os bens ou ao livre ingresso
e trnsito na repartio. Sem este requisito haver apenas furto. Assim, se o
funcionrio arromba a porta da repartio e subtrai bens durante a noite o
,

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

358

fato classificado apenas como furto, pois no se aproveitou de sua qualidade


na prtica criminosa.
2 1
.

4 Peculato culposo
Art. 312: (...)

2. "Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem".

Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem h

peculato culposo. o descumprimento do dever de cuidado devido pelo


funcionrio no manejo com a coisa que est sob a custdia da Administrao.

O crime praticado por terceiro. A falta de cuidado facilita a ocorrncia.


O outro crime deve ser apropriao, desvio ou furto. Fora das hipteses da
do caput do artigo prevalece que no h peculato culposo.
Apenas se consuma com a conduta do terceiro, ou seja, h um componente de azar; a mesma conduta descuidada pode ser irrelevante ou criminosa,
dependendo da atitude de terceiro. Mais ainda, se o crime do terceiro apenas tentado, no h relevncia penal da conduta descuidada do funcionrio.
Apenas haver peculato culposo com o crime consumado de terceiro.
A reparao do dano no peculato culposo tem efeitos incomuns: "no
caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena
imposta". Percebe-se que a regra especial da reparao do dano apenas se
aplica ao peculato culposo.
,

No caso de peculato doloso, incide na regra geral do art. 16 do CP.


2 1 5 Peculato mediante erro de outrem
.

Art. 313 do CP: "Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que,


no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem
"

A doutrina costuma assinalar que apesar de ser chamado de peculato,

estelionato, a figura mais se assemelha ao crime de apropriao de coisa


vinda por erro (art. 169 do CP).
-

Algum entregou para "A" o que era para "B", sendo que o agente apenas recebeu em razo de sua funo. Recebe por erro e depois se apropria.
O elemento subjetivo o dolo, e o sujeito deve saber que recebeu por erro.
A diferena que no peculato apropriao a origem da posse lcita,
devida. Aqui, a deteno apenas ocorre por erro. A diferena com o crime
de estelionato que no peculato por erro de outrem o agente no provoca

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

359

mas simplesmente recebe a coisa, e apenas percebe o erro e tem a


inteno de se apropriar em um segundo momento. No estelionato, o agente
provoca o erro, ou mantm a vtima em erro apesar de perceber o equvoco
da entrega.
o erro,

O peculato mediante erro de outrem tem erro espontneo. Se o erro


provocado ou mantido estelionato.
Esse erro pode ser sobre a qualidade da coisa, sobre a pessoa (entregou
para pessoa errada) e quanto obrigao (obrigao que no existe).
22
.

Concusso

Art. 316: "Exigir, para si ou para outrem, diretaou indiretamente, ainda


que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem
indevida".

Na concusso o funcionrio exige a vantagem. Importante perceber a


fora do verbo exigir para diferenciar da corrupo passiva (quando o funcionrio apenas solicita).
,

A exigncia traz implcita ou explcita a ameaa. Se concusso, no h


corrupo ativa, pois o particular vtima.
Deve ser para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela. A vantagem deve ainda
ser indevida.

E o sujeito que no policial, se faz passar por um e exige dinheiro para


a pessoa? Responde por extorso.

majoritrio que a vantagem indevida deve ser patrimonial, e deve ser


para si ou para outrem (no pode ser para a prpria Administrao).

Consuma-se com a exigncia. possvel tentativa.


2

3 Excesso de exao
"

Art. 316. (...)

1. Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou


deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio
vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza.
2, Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que
recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos.
"

360

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Exao correo exatido.


,

Se o funcionrio exige imposto, taxa ou emolumento que sabe ou deveou, ainda que seja devido, empregou meio vexatrio ou

ria saber indevido

gravoso na cobrana.

H uma segunda figura tambm chamada excesso de exao prevista no


art. 316, 2. do CP: "Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de
outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos )
A diferena em relao ao peculato desvio que a coisa ainda no est na
custdia da Administrao ( o coletor que no recolhe aos cofres pblicos).

"

4 Corrupo passiva

Art. 31 7 do CP: "Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou


indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em
razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.
"

As condutas so solicitar, aceitar promessa e receber.

Solicitarx exigir: base da diferena entre a concusso e a corrupo passiva. At as formas de expresso do funcionrio devem ser consideradas para
a correta adequao. Na dvida, entende-se que houve apenas solicitao.
O sujeito que oferece ou promete vantagem no vtima, mas agente
de outro crime. Importante observar que, se o particular apenas entrega a
vantagem pedida, no h crime, pela falta de previso tpica.

O agente faz o pedido, aceita a promessa ou recebe a vantagem. Percebase que h corrupo mesmo que a vantagem tenha sido recebida para fazer
o que se deve, pois a regularidade da atividade administrativa lesada pelo
recebimento da vantagem relacionada com a prtica do ato.
-

A jurisprudncia entende que presentes de pequena monta no constituem crime, mormente se no relacionados diretamente com determinado

ato (gratificao de natal, vinhos e mimos no aniversrio etc.).


Trata-se de crime formal

ou seja, h consumao desde que o sujeito


solicite, aceite promessa ou receba a vantagem, ainda que no pratique, retarde
ou deixe de praticar o ato de ofcio.
,

A tentativa possvel, por exemplo, quando a solicitao feita por


escrito.

necessrio, para a doutrina, que a solicitao, recebimento ou aceitao de promessa esteja relacionada com ato inerente funo do funcionrio
(Delmanto), ou ao menos "deve o ato (...) ser de competncia do agente ou

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

361

estar relacionado com sua funo pois - caso contrrio - o crime a identificar,

se ser outro (explorao de prestgio estelionato) (Stoco).


,

H a chamada corrupo privilegiada quando o funcionrio praticar


ou deixar de praticar o ato atendendo a pedido ou influncia de outrem. A
diferena o motivo do funcionrio pblico ou seja, o fato de que o pedido
ou influncia de outrem que provoca sua ao.
,

Se o ato deixa de ser realizado ou retardado

a pena aumentada.

5 Prevaricao

Art. 319 do CP: "Retardar ou deixar de praticar indevidamente, ato


de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal".
,

H prevaricao quando o sujeito retarda ou deixa de praticar ato de ofcio, ou o pratica contra disposio de lei. Sempre e o mais importante, que
a conduta vise satisfazer interesse pessoal.
,

Na corrupo passiva a pessoa agia por vantagem indevida Na prevari.

cao age por interesse ou sentimento pessoal.

O interesse pode ser econmico, mas trata-se de ato de vontade prprio do


ou seja, ningum est oferecendo ou entregando vantagem a ele.

funcionrio

Percebe-se que o ato foi retardado quando o prazo estipulado em lei foi
vencido ou quando a demora extrapola o normal no permitindo que gere
,

seus ordinrios efeitos.

Diz-se que o ato deixou de ser praticado quando no puder mais ser feito

O interesse ou sentimento pessoal o elemento subjetivo do tipo. Pode


ser moral, patrimonial. O sentimento pessoal pode ser raiva vingana, amor,
mero capricho etc. Sem o elemento subjetivo no h prevaricao
,

Consuma-se com o retardamento

a omisso ou a prtica do ato ilegal,

sendo possvel a tentativa.


3

CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A

ADMINISTRAO EM GERAL
3 /
.

Resistncia

preciso que o agente se oponha mediante violncia ou grave ameaa,


execuo de ato legal por funcionrio competente ou a quem lhe presta
,

auxlio (art. 329 do CP).

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

362

Se a oposio for por outro modo que no a violncia ou grave ameaa, no


h crime (chamada resistncia passiva). A violncia deve ser contra pessoa. Da
mesma forma se a ordem for ilegal, ou se o funcionrio no for competente.

Importante perceber que tambm h resistncia na oposio a quem


(pode ser particular) auxilia o funcionrio competente.
Qualquer um pode se opor. Se a violncia ocorrer depois da realizao
do ato no h crime de resistncia, podendo ser outro crime.

Opor-se tentar impedir. O ato deve ser legal (formal e materialmente),


e no justo. Assim, prevalece que, mesmo sendo o sujeito inocente, a ordem
emanada de autoridade judiciria para prend-lo legal, ainda que injusta, e
a oposio mediante violncia ser considerada criminosa.
Consuma-se com a prtica de violncia ou grave ameaa, no sendo
necessrio que o ato deixe de ser praticado (trata-se de crime formal). Alis,
o crime qualificado se o ato no se executa.

Ainda que seja contra mais de um funcionrio h apenas um crime.


H concurso necessrio, conforme 2. do art. 329 do CP, da resistncia

com as penas correspondentes violncia, como leso corporal e homicdio.


Vias de fato e ameaa so absorvidas. Prevalece que o desacato tambm
absorvido.
3 2

Desobedincia

Art. 330 do CP: "Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico".

O funcionrio deve ser competente para dar a ordem, que deve ser formal
e substancialmente legal. Fora da, no h desobedincia.
Desobedincia pressupe o dever legal de cumprir a ordem, e, assim, o
descumprimento por justa causa no caracteriza o crime.
O crime se consuma no momento da ao ou omisso contrria ordem.

A tentativa s possvel na forma comissiva.

Prevalece que o funcionrio pblico pode responder por desobedincia


quando fora do exerccio de suas funes, pois estaria atuando como parti"

cular

"
.

Se a "desobedincia" se relaciona com o exerccio da funo, poderia

responder por prevaricao (Mirabete, Nucci, Damsio).


Prevalece ainda que se a lei traz previso de sano administrativa ou
civil para o descumprimento da ordem no h crime de desobedincia, a menos que a referida lei faa a ressalva da possibilidade de aplicar sano penal.

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

363

Em razo do princpio constitucional que assegura a todo cidado o


direito de no produzir prova contra si, majoritrio que no configura desobedincia a recusa em colaborar na produo de prova, como teste sanguneo
ou reconstituio de crime.

J vimos que resistncia passiva (ficar agarrado a um poste e no soltar)


no crime de resistncia. Seria desobedincia? Majoritrio que no.
33
.

Desacato

Art. 331 doCP: "Desacatarfuncionrio pblico noexerccio da funo


ou em razo dela

"
.

Desacatar significa ofender, humilhar. Pode ser praticado por meio de


palavra ou gesto (art. 331 do CP).

Prevalece que no importa se o funcionrio se sentiu ofendido ou no;


o desacato objetivamente considerado, pois o bem jurdico o prestgio da
Administrao Pblica.

A jurisprudncia exige que a ofensa seja feita na presena do funcionrio; tem que ouvir ou ver. De outra forma, pode haver outro crime, mas
no desacato. No exemplo da ofensa escrita, no h desacato (a menos que

o sujeito escreva em grande cartolina na frente do funcionrio ou exemplo


equivalente), podendo subsistir crime contra a honra.
O funcionrio no precisa estar no perodo de trabalho para ser desacatado, bastando que a humilhao se relacione com as funes.
Em tese, no necessrio que terceiros ouam, bastando que o funcionrio presencie a palavra ou gesto.

Ofensa a vrios funcionrios ao mesmo tempo configura crime nico.


O crime se consuma com a meno da palavra ou gesto (humilhantes)
na presena do funcionrio, sendo controversa a possibilidade de tentativa.

A jurisprudncia majoritariamente entende necessrio o nimo calmo


e refletido, tanto que a embriaguez e a extrema ira so aceitas para afastar a
tipicidade.
3

4 Corrupo ativa
Art. 333: "Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio

pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio

"
.

364

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

exceo teoria unitria do concurso de pessoas pois apesar de pre,

sentes os requisitos aquele que oferece e o que recebe a vantagem respondem


,

por infraes diversas (corrupo ativa e passiva).


cuidado

Se o funcionrio solicita e o agente apenas entrega no h


crime, pois o verbo entregar no previsto no tipo sendo
o fato a princpio irrelevante penal para o entregador que
considerado vtima. No entanto, se negociar e oferecer outra
quantia, h crime. Obviamente, a vantagem deve ser indevida,
,

ou seja, no prevista na lei.

possvel corrupo passiva sem ativa com a solicitao que no atendida.


Tambm ativa sem passiva com o oferecimento que no aceito.
,

necessrio que a oferta ou promessa seja feita para funcionrio determinado

Se genrica, prevalece que no h crime.

A inteno do agente deve ser para que o funcionrio pratique retarde ou


,

omita ato de ofcio. Deve haver seriedade.

Consuma com o oferecimento ou promessa sendo dispensvel que o funcionrio pratique retarde ou deixe de praticar o ato de ofcio. A tentativa possvel
em alguns casos.
,

Aumenta a pena em um tero se em razo da vantagem ou promessa o funpratica ou omite o ato de ofcio.

cionrio retarda

No h crime na conduta do particular que oferece dinheiro para que funcionrio deixe de praticar ilegalidade em seu desfavor No h adequao tpica.
.

No h crime se o funcionrio j praticou o ato relacionado com a vantagem


ou seja, apenas h corrupo ativa com o oferecimento/promessa de vantagem
relacionada com ato ainda no praticado.
,

35
.

Contrabando ou descaminho

O funcionrio que participa do ato infringindo dever funcional responde


pelo art. 318 do CP, que mais grave. De outra forma responde pela participao neste crime.

Contrabando a clandestina importao ou exportao de mercadorias


cuja entrada ou sada do pas absolutamente ou relativamente proibida
.

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

365

H controvrsia sobre se reintroduzir mercadoria nacional especfica para


exportao contrabando ou descaminho.
Descaminho a fraude tendente a frustrar

total ou parcialmente, o pa-

gamento de direitos ou impostos sobre a importao e exportao.


A competncia da Justia Federal
4

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA


1 Denunciao caluniosa
Art. 339 do CP: "Dar causa instaurao de investigao policial de
processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito
civil ou ao de improbidade administrativa contra algum imputandoIhe crime de que o sabe inocente".
Consiste em dar causa instaurao de investigao policial de processo
,

judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil, ou ao


de improbidade administrativa contra algum imputando-lhe crime de que
,

o sabe inocente.

protegida a administrao da Justia

Dar causa significa provocar motivar. Dar causa a qu? investigao


,

policial, processo judicial, investigao administrativa, inqurito civil ou


ao de improbidade administrativa.
Para Mirabete

a investigao policial pode ser iniciada mesmo antes do

inqurito ou seja, possvel consumao mesmo sem o incio do inqurito.


,

Para Nucci

necessrio que haja inqurito.

"

Processo judicial" pode ser criminal ou civil: se o mero inqurito civil


suficiente para configurar o crime a ao civil pblica tambm o ser.
No caso de crime de ao penal privada ou ao penal pblica condicionada, Costa Jr. entende que somente o titular da ao penal ou do direito de
representar e que pode ser sujeito ativo
,

Conforme Nucci, responde tambm por denunciao caluniosa a autoridade que, de ofcio d incio investigao policial, administrativa etc. contra
quem sabe inocente. Da mesma forma o promotor que denuncia quem sabe
inocente ou o juiz que determina a instaurao de inqurito contra quem
sabe inocente. Assinala Mirabete que o advogado tambm pode responder
pelo crime se ciente da falsidade, mas queda excluda sua responsabilidade
se se detm aos estritos termos do mandato outorgado pelo cliente
,

366

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

crime de forma livre, mas a pena aumentada se o sujeito se serve de


anonimato ou nome falso.

Muito importante verificar a inteno do agente; se lesar a honra,


trata-se de calnia. Se dar incio aos procedimentos referidos, h o crime
de denunciao caluniosa.

Mirabete anota haver posio no sentido que, para configurar denunciao caluniosa, as inverdicas informaes devem ser prestadas espontaneamente. Se as informaes so prestadas em razo de pergunta de autoridade,
no h crime.

Se o policial planta prova nos pertences de algum e prende o sujeito,


h, no mnimo, denunciao caluniosa, podendo responder tambm por
abuso de autoridade.

Consuma-se com o ato da autoridade que inicia a investigao, o processo

judicial, instaura a investigao administrativa, o inqurito civil ou a ao de


improbidade, ainda que no haja efetivo prejuzo para a Justia, motivo pelo
qual costuma ser classificado como formal. Possvel a tentativa se, apesar da
denunciao apta, no se instaura o procedimento por circunstncias alheias
vontade do sujeito (esquecimento da autoridade competente, paralisao
dos servios etc.).

O fato tem que ser crime para incidir no caput. Se for contraveno, a
pena diminuda pela metade.
Prevalece o entendimento segundo o qual haver denunciao na hiptese de algum imputar uma infrao mais grave do que aquela de fato ocorrida.
A falsidade da imputao pode ser relativa ao fato ou ao autor, ou seja,

pode se referir a fato que no ocorreu ou que no foi praticado pela pessoa
indicada. De qualquer forma, a imputao deve ser sobre pessoa determinada.
Mirabete entende que no h denunciao se o sujeito, acusado da prtica

de crime, o imputa a outrem, pois no h dolo de fazer iniciar investigao,


mas to somente de livrar-se da pena. Nucci entende que, se o sujeito admite
o crime e ainda delata terceiro sabendo-o inocente, h crime, pois no fez a
imputao para se livrar da responsabilidade.
Prevalece ainda o entendimento de que necessrio dolo direto, no
bastando dolo eventual sobre a inocncia do sujeito (se apenas tolera, mas
no sabe que o outro inocente, no haver crime).
Deve haver bom senso na interpretao do tipo. Se invivel a instau-

rao da investigao pela prescrio ou qualquer outra causa impeditiva,

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

367

"

no h crime, pois impossvel dar causa" ao regular procedimento. Se h


imputao de fato definido como crime mas o sujeito absolvido sem certeza
da inocncia, ou para Nucci, mesmo se absolvido em razo de excludente
de ilicitude ou dirimente de culpabilidade, no h denunciao caluniosa.
,

Se realmente instaurado processo ou investigao Hungria e Noronha


recomendam aguardar a deciso definitiva do mesmo para o julgado da denunciao caluniosa, para que sejam evitadas ao mximo decises conflitantes.
Mirabete entende desnecessria a providncia.
,

Ainda que seja instaurado inqurito policial processo judicial e investigao administrativa contra o sujeito inocente" haver um s crime.
,

"

H concurso formal de crimes se a denunciao atinge vrias pessoas

material se h vrias falsas denncias.

Nucci lembra que na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92)


que pune com seis a dez meses aquele que representa por ato de

h o art. 19

improbidade agente pblico ou terceiro beneficirio que sabe ser inocente.


Entende o autor que prevalece a denunciao caluniosa sobre referido artigo
quando se tratar de imputao de crime, restando ao art. 19 eficcia sobre
as falsas representaes sobre fatos que, embora sejam atos de improbidade
sejam irrelevantes penais.
,

2 Comunicao falsa de crime ou contraveno

O crime consiste em provocar a ao de autoridade, comunicando-lhe a


ocorrncia de crime ou contraveno que sabe no ter ocorrido.
No crime do art. 340 do CP

o sujeito provoca ao da autoridade, co-

municando crime ou contraveno que sabe no ter ocorrido. Importante


mais uma vez a inteno de fazer atuar a autoridade com dolo direto, ou seja,
certeza de que se trata de falsa comunicao (Damsio).
,

A falsa comunicao pode ser dar por qualquer meio idneo.


A falsidade deve incidir sobre elementos essenciais do caso. No h o

presente crime se a divergncia com a realidade sobre elementos acidentais,


como agravantes ou qualificadoras. Conforme Fragoso o crime alegado pode
,

ser tentado ou consumado

doloso ou culposo.

Aqui, no h identificao do autor (o que distingue este crime da denunciao caluniosa). O fato falso. CostaJr. entende que h o presente delito
quando imputada falsa infrao a algum inexistente.

DIREITO PENAL - Custavo Octaviano Diniz Junqueira

368

No precisa causar instaurao de inqurito. Basta que a autoridade pratique qualquer ao dirigida investigao. Assim que a autoridade pratica
o ato o crime est consumado. Possvel a tentativa quando, feita a notcia, a
autoridade no age.
Se o fato comunicado no deve ser investigado porque presente causa
extintiva da punibilidade, como a prescrio, o crime impossvel, pois a
autoridade no vai agir. Como ensina Noronha, no h tambm comunicao falsa de crime se h comunicao de delito de ao penal privada, se o
denunciante no o virtual titular da ao, ou, no caso de ao penal pblica
subsidiria, se no lhe caberia a representao.
"

"

Na lio de CostaJr., a "autoridade" pode ser policial, judicial ou administrativa.

Prevalece (Hungria, Fragoso, Bittencourt), que este crime absorvido


quando meio para a prtica de estelionato, embora haja posies em contrrio (Costa Jr., Noronha, Mirabete).

Por ter pena mxima inferior a dois anos, infrao de menor potencial
ofensivo, ou seja, a competncia do juizado especial criminal.
4

3 Autoacusao falsa

Consiste em acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou


praticado por outrem.
Acusar-se o mesmo que assumir a culpa, imputar a si mesmo a autoria
do crime (art. 341 do CP).

Pode se tratar de crime inexistente ou praticado por terceiros.


A autoridade referida no artigo pode ser policial, judicial ou administrativa.

Se o sujeito assume sozinho crime que foi praticado em concurso de pessoas, no h crime pela falta de adequao tpica. Se admite o fato, mas arrola
excludente de ilicitude tambm no ser incriminado, pois o fato acobertado
por excludente no criminoso ( preciso que se acuse de crime - exige fato
antijurdico).
Apesar de a redao trazer a expresso perante, prevalece a desnecessidade de que a autoacusao ocorra defronte autoridade, podendo ser feita
por outros modos, como, por exemplo, escrito.

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

369

O fato tpico ora analisado exige que a autoacusao se refira a crime,


no bastando contraveno.

Prevalece que no importa a finalidade do agente, bastando que tenha


conscincia e vontade de se autoacusar falsamente (Bittencourt, Mirabete).

necessrio que o sujeito tenha a inteno de prejudicar a administrao da Justia. Em nosso entender (minoritrio), possvel cogitar de
inexigibilidade de conduta diversa em casos de motivos altrusticos (preservar
o prprio filho).
Para Nucci

No h crime se a falsa confisso se faz em razo de tortura, ou se de

qualquer forma extorquida pela autoridade.


Consuma-se com a chegada da autoacusao ao conhecimento da autoridade. Aqui no necessria qualquer atividade por parte do agente estatal. A
tentativa possvel, por exemplo, por via escrita. Hungria e Fragoso entendem
ser inadmissvel a tentativa, argumentando que enquanto a carta no chega
ao conhecimento da autoridade haveria apenas ato preparatrio.
Como no necessrio que a autoridade realmente se engane, bastando
idoneidade de enganar, trata-se de crime formal.
Prevalece sobre o falso testemunho, afastando o concurso de crimes.

A competncia do juzo do lugar em que o agente se apresentou para


a falsa autoacusao.

Como a pena mxima no supera dois anos, trata-se de infrao de menor


potencial ofensivo.
4

4 Falso testemunho ou percia

Na lio de CostaJr., trata-se de infrao das mais graves na Antiguidade,


configurando, no mais das vezes, ofensa Justia dos homens e Justia Divina. O mesmo autor adverte para o perigo da prova testemunhal e a dificuldade
de sua fidelidade, vez que fruto da falibilidade humana na compreenso e
traduo de suas percepes e sensaes.
Configuram o crime do art 342 do CP as condutas de, como testemunha,
perito, tradutor, contador ou intrprete em processo judicial, policial, administrativo ou em juzo arbitral, fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade.
.

Na famosa classificao de Mittermayer, testemunha aquele chamado


a declarar segundo sua experincia pessoal, acerca da existncia e natureza
de um fato.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

370

crime prprio pois os sujeitos ativos esto descritos taxativamente no


,

tipo. As partes no praticam pois no so testemunhas. So sujeitos passivos


o Estado e o lesado pelo falso.
Quem no prestou compromisso (informante) pratica o crime? Costa
,

Jr. entende que no deveria, na esteira do pensamento de Fragoso e Nucci,


embora Rgis Prado ensine que o dever de dizer a verdade existe independentemente do compromisso, posio que hoje prevalece (Noronha Ponte).
,

Os "proibidos de depor" arrolados no art. 207 do CPP (como o mdico), se


desobrigados pelos interessados no segredo, podem depor, mas o faro sob
compromisso e se sujeitam s penas do falso testemunho conforme entendimento majoritrio.
O falso testemunho crime de mo-prpria e por isso no aceita coautoria. Em tese, os crimes de mo-prpria aceitariam participao. No entanto
como a antiga pena do art. 343 (suborno testemunha ou perito) era igual
,

do falso, entendia-se que apenas aquela forma de participao, ou seja, a


oferta de suborno, que seria punida, pois de outra forma no haveria lgica
na previso do art. 343. No entanto com a alterao das penas do art. 343
do CP a doutrina vem aceitando a participao no falso (Nucci Ponte, Rgis
,

Prado), via induzimento instigao etc.


,

O falso testemunho precisa ser sobre fato juridicamente relevante ou


seja, que ao menos poderia influir na deciso do juiz. A falsa afirmao de
determinada qualidade pessoal, no momento da qualificao no configura
esse crime, a menos que essencial ao deslinde da causa, na lio de Costa Jr.
Tambm no configura crime de falso testemunho a opinio da testemunha
se questionada a respeito como quando se pergunta sobre a personalidade
do ru (Nucci). A opinio do perito, por outro lado, por ser respaldada em
dados tcnicos tem absoluta relevncia penal e pode ser objeto de falso.
No h crime se a testemunha mente para no se incriminar.
As condutas previstas so fazer afirmao falsa negar e calar a verdade.
Fazer declarao falsa declarar algo que no corresponde verdade.
Negar significa afirmar que no sabe o que na realidade sabe. Calar a verdade
significa deixar de responder a pergunta quando conhece a resposta. H posio no sentido de que aquele que se nega a depor responde por desobedincia (Rgis Prado) e no por falso, restando a hiptese do calar apenas para
aquele que, durante o depoimento, deixa de responder o que sabe. H que
se considerar em defesa desse entendimento que aquele que se nega a depor
no influi no julgamento como aquele que falseia a verdade. Nucci discorda
de tal posio, entendendo que h falso tanto na conduta do que se recusa a
,

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

371

depor, como na daquele que deixa de responder pergunta especfica ou cala a


verdade sobre fato relevante, pois, de outra forma, seria permitir subterfgio
quele que no quer cumprir seu dever com a Justia de conseguir, calandose, escapar das penas do falso (pena mnima de 1 ano) para ser sancionado
apenas com a desobedincia (pena mnima de 15 dias).
-

A ideia de "verdade", conforme ensina Bittencourt, deve ser entendida

em seu aspecto ideolgico e relativo, e no real e absoluto, inexistindo crime


quando o sujeito ativo simplesmente se limita a declarar o que sabe, ainda
que discordando do que verdadeiramente ocorreu A declarao da pessoa
deve ser compreendida a partir de sua perspectiva, de sua noo da realidade,
"

"

como ensina Costa Jr. preciso especial cuidado na avaliao dos termos
utilizados, para que no se confunda uma m expresso ou uma das possveis
verses dos fatos com o crime de falso testemunho, que exige deliberado
propsito de falsear a verdade. Maior perigo ainda quando, como no caso do
processo penal brasileiro, a pergunta no feita diretamente pela parte, mas
sim pelo magistrado e ditada por ele para que conste do termo, o que, como
j an tecipava Fragoso, aumenta a chance de virtual configurao do falso pela
diversidade de interpretaes e expresses.
Para que se configure o crime, para Bittencourt e Nucci, necessrio
um elemento subjetivo especial, que o de causar prejuzo a algum ou
administrao da Justia. No h punio na forma culposa.

Falsa percia: perito aquela pessoa que tem conhecimentos tcnicos


sobre determinado assunto e capaz de elaborar um parecer aps o estudo do
fato. Tambm o tradutor e o intrprete so mencionados pela lei. Tradutor
aquele que verte em lngua nacional texto em lngua estrangeira. Intrprete
aquele que traduz oralmente depoimento daquele que fala outro idioma.

O falso deve ser praticado em processo judicial; inqurito policial, processo administrativo ou juzo arbitral. Para Bittencourt, o tipo no trata dos

inquritos administrativos e judiciais. Para Nucci, o tipo abrange a sindicncia


e o inqurito civil. O inqurito parlamentar tem previso expressa no art.
4 da Lei 1.579/52. Prevalece que se o falso perpetrado em processo nulo
deixa de ter relevncia penal. Da mesma forma, se extinta a punibilidade no
processo em que teria ocorrido o falso, tambm deve ser considerada extinta
a punibilidade do prprio falso.

So crimes formais, que no exigem resultado concreto de influncia


no resultado do processo. Ainda que a testemunha minta por trs vezes no
mesmo processo, entende-se que h crime nico.

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

372

A extino da punibilidade no processo em que houve o falso no afasta


o falso testemunho, pois quando prestado o depoimento havia potencialidade lesiva (STJ, REsp 10.360). Se o falso cometido em juzo deprecado
l ocorrendo a consumao prevalece que deste ser a competncia para o
julgamento. Se praticado durante o julgamento em plenrio do jri, deve ser
questionado o corpo de jurados sobre a prtica do crime, em quesito prprio.
Se praticado perante ajustia Eleitoral, a competncia ser dajustia Federal.
,

preciso dolo no sendo suficiente a falta de cautela ou preciso nas


,

declaraes.

Consuma-se o crime quando encerra o depoimento e assina o termo

ou com a entrega a percia. indiferente se o depoimento/percia realmente


influiu ou no no julgamento embora seja necessrio que tivesse potencialidade para tanto que fosse pertinente/relevante.
,

A tentativa possvel, em tese, nos casos de laudo interceptado ou depoimento que no se encerra por evento extraordinrio. Nucci defende ser
impossvel.
H causa de aumento de pena se o crime cometido com o fim de obter
prova para produzir efeito em processo penal ou em processo civil que parte
entidade da Administrao Pblica direta ou indireta. No caso do processo

penal, Rgis Prado entende que abrange tanto o inqurito policial quanto a
ao penal com o que discordamos, pois o termo processo deve ser entendido em sentido estrito, como leciona Nucci. Tambm aumenta a pena se o
"

"

crime cometido mediante suborno.

H quem entenda que apenas com o trnsito em julgado da sentena do


processo em que ocorreu o falso que deveria ser possvel a persecuo do
crime, pois antes disso h grande risco de decises contraditrias. Atualmente
tem prevalecido na jurisprudncia que possvel o incio da persecuo mas
o processo deve ser suspenso at que ocorra o trnsito em julgado do processo
em que houve o falso, exatamente para evitar conflito entre as decises.
,

4 4
.

1 Retratao

causa de extino da punibilidade se antes da sentena, o agente se


retrata ou declara a verdade. Prevalece que a sentena a de primeiro grau.
Se no jri, para Nucci, pode ocorrer at a deciso dos jurados na sala secreta,
ainda que o falso tenha ocorrido antes da pronncia.
,

Retratar significa desdizer o que se disse revelando a verso verdadeira.


,

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

373

No precisa ser espontnea, bastando que seja voluntria.


Para os que aceitam a participao no falso testemunho, a retratao se
comunica aos partcipes, pois a lei determina que o fato deixa de ser punvel
(Nucci). Em sentido contrrio, Costa Jr. entende que, revelia do texto da
lei, trata-se de circunstncia de carter pessoal, no comunicvel pela regra
"

"

do art. 30 do CP.
4

5 Coao no curso do processo


Art. 344 do CP: "Usar de violncia ou grave ameaa, com o fim de
favorecer interesse prprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer
outra pessoa que funciona ou chamada a intervir em processo judicial,
policial ou administrativo, ou em juzo arbitral
Trata-se de grave infrao contra a administrao da Justia, pois in"

fluencia de maneira nociva o regular exerccio da Jurisdio.

H necessidade de emprego de violncia ou grave ameaa, no sendo


suficiente o pedido de clemncia ou piedade por parte de parentes das partes
envolvidas ou dos prprios. Nucci adverte que no necessrio que a ameaa
trate de mal injusto, podendo ser justo, desde que suficiente a amedrontar o
ameaado, utilizando exemplo de intimidao feita a juiz de denunciar crime
por ele praticado com o fim de influenciar o julgamento.
Lembrar a testemunha das penas do falso testemunho no configura o
crime.

H necessidade de dolo direto, consistente na conscincia e vontade de

empregar violncia ou grave ameaa contra as pessoas arroladas no artigo, e


ainda a presena do especial elemento subjetivo do tipo com o fim de favorecer interesse prprio ou alheio em processo judicial, policial, administrativo
"

"

ou em juzo arbitral.

Os ameaados podem ser as autoridades envolvidas, as testemunhas,


peritos, intrpretes, oficiais de justia e em especial as partes.
Trata-se de crime formal, que se consuma com o emprego da violncia
ainda que no se consiga influir no curso do processo em
prol de interesse prprio ou alheio. A tentativa possvel, em tese.
ou grave ameaa

Se j havia deposto a testemunha, entende Costajr. que no h infrao


punvel, pois no mais possvel influir no curso do processo. H quem entenda de forma diversa, pois a testemunha pode ser reinquirida at a deciso final.

374

DIREITO PENAL - Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

A leso corporal ainda que leve, punida em concurso material, restando


absorvidas apenas a ameaa e as vias de fato.
,

6 Exerccio arbitrrio das prprias razes


Art. 345 do CP: "Fazer justia pelas prprias mos para satisfazer
pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite".
,

O Estado, responsvel por diminuir os conflitos sociais tem o monoplio


da violncia e se incumbe de resolver controvrsias por meio da Jurisdio
Se todos buscassem resolver os problemas pela fora haveria aumento de
violncia e desprezo pela funo Jurisdicional. Para prevenir tais fatos h o
crime de exerccio arbitrrio das prprias razes e o objeto jurdico tutelado
,

a administrao da Justia.

O indivduo no pode fazer justia com as prprias mos. Se est com a


razo no conflito e o outro resiste em lhe reconhecer o direito deve buscar
o Estado.
,

Fazer justia pelas prprias mos significa praticar conduta que aos olhos
do agente, lhe devolve direito que est sendo injustamente violado. O sujeito
tenta tornar efetivo direito que tem ou pensa que tem sem buscar o Estado.
,

Na precisa lio de CostaJr. no delinque aquele que continua a desfrutar


de determinada situao jurdica mesmo sem ter razo, mas sim aquele que
quer alterar a situao de forma arbitrria, sem a interveno da autoridade
judicial.
,

Se a lei diz embora legtima, porque a pretenso pode ser legtima ou


ilegtima. Costuma ser dito que as prprias razes esto na cabea do agente e

no no ordenamento. claro que o sujeito tem que acreditar que tem o direito

ou seja, que ganharia a demanda no Judicirio. Objetivamente a pretenso


pode ser legtima ou ilegtima, desde que subjetivamente seja legtima.
O meio de execuo pode ser a violncia a grave ameaa ou a fraude.
,

preciso que atue com dolo e que acredite ser a pretenso legtima
,

(elemento subjetivo especial).


H o elemento normativo, salvo quando a lei permite que afasta a relevncia penal. Alis para muitos, a previso apenas vem ressaltar o bvio, em
,

virtude das excludentes de ilicitude.

Prevalece (Damsio, Noronha) ser crime formal pois basta que seja
,

praticado ato capaz de satisfazer a pretenso, ainda que no seja alcanada,

Cap. 12 . DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

375

para que haja consumao. H posio no sentido de que s se consumaria


quando o sujeito alcanasse sua pretenso (Hungria, Delmanto, Costa Jr.).
A tentativa possvel.
Se o sujeito ativo for funcionrio pblico, poder haver abuso de autoridade.
46
.

1 Ao penal

Ser pblica incondicionada se houver violncia contra a pessoa. Se no

houver, a ao privada. Prevalece que a ocorrncia de vias de fato j torna


a ao pblica incondicionada, enquanto na grave ameaa a ao persiste
sendo privada.
Se houver violncia, alm de ser ao penal pblica incondicionada, a
lei estabelece que haver concurso necessrio de crimes entre o exerccio arbitrrio e aquele correspondente violncia: "alm da pena correspondente
violncia". Ficam absorvidas a ameaa e as vias de fato.
4

7 Favorecimento pessoal

o auxlio prestado ao autor de crime para que consiga escapar ao


da autoridade (art. 348 do CP).

Se o crime no for punido com recluso, a pena abrandada.

crime acessrio, pois precisa de anterior para existir.


Nesse caso, o sujeito no combinou com o autor do crime de forma ante-

cipada. Se houver tal combinao, h concurso de pessoas no crime anterior,


e no favorecimento pessoal. A colaborao no crime anterior afasta o favorecimento pessoal. Prevalece que o auxlio deve ser, por isso, posterior ao crime.
O sujeito ativo pode ser qualquer um, menos coautor e partcipe do
crime anterior. O advogado pode ser responsabilizado por esse crime, em

tese, desde que no atue com suas faculdades e prerrogativas funcionais. O


advogado no obrigado a dizer onde o sujeito est, ou colaborar com sua
priso, mas no pode colaborar fisicamente para sua fuga.
Auxiliar diferente de induzir e instigar. No favorecimento s punido
o auxlio e no o induzimento ou instigao. No favorecimento preciso que
o agente fornea meios (d