Por qu el juez que discrepa del

dictamen no acusatorio no puede

*
ser juez de la sentencia?
Constante Carlos Avalos Rodrguez

Por qu el juez que discrepa del dictamen no

acusatorio no puede ser juez de la sentencia?*
Constante Carlos Avalos Rodrguez**
1. INTRODUCCIN
En palabras de BINDER: lo que llamamos justicia penal es un conjunto de prcticas (no
siempre apegadas a los cdigos) que se sustentan en la fuerza de la rutina, la adhesin de
los operadores y las funciones reales que ellas cumplen1.
El proceso penal que rige en la mayor parte del pas -excepcin hecha de los Distritos
Judiciales de Huaura y la Libertad, donde se encuentra en vigencia el Cdigo Procesal
Penal 2004- se ha configurado en nuestra realidad tambin por medio de prcticas, las que
a raz de su permanente repeticin, muchas veces irreflexiva y carente de cuestionamientos,
ha dado lugar a actos que tenemos por normales cuando en algunas ocasiones una revisin
mnimamente seria de su legitimidad nos dice que son actos que se contradicen con
referentes bsicos de nuestro ordenamiento jurdico, como, por ejemplo, son los derechos
fundamentales de la persona humana.
El presente trabajo trata sobre una de las prcticas a las que su cotidianeidad ha hecho que
tengamos por normales, cuando su anlisis al socaire del derecho humano a ser juzgado
por un juez imparcial nos dice que resulta ilegtima. Nos estamos refiriendo a la capacidad
de fallo que se le reconoce en el proceso sumario al juez que por haber discrepado con el
dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial hizo que se remita la causa al Fiscal Superior
logrando que este ltimo obligue a su inferior jerrquico a que formule acusacin. Nos
referimos al hecho de que el juez que discrepa con el dictamen fiscal no acusatorio sea el
juez de la sentencia.
2. DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL
2.1. Fundamentacin Normativa
Pese a su importancia, el derecho al juez imparcial no se encuentra consagrado de manera
expresa en la Constitucin Poltica de 1993. No se le puede hallar ni entre los derechos que
aparecen explcitamente mencionados en su artculo 2, como derechos fundamentales de
la persona, ni tampoco entre los que aparecen expresamente mencionados en su artculo
139, como principios y derechos de la funcin jurisdiccional.
En la doctrina nacional, SAN MARTN CASTRO2, BURGOS MARIOS3 y CUBAS
VILLANUEVA4 fundamentan el reconocimiento del derecho al juez imparcial por parte de la
*

Este trabajo fue publicado con el mismo nombre en Actualidad Jurdica N 151. Lima, Junio - 2006, Gaceta
Jurdica; para la presente publicacin slo se ha alterado la introduccin por considerar el autor que la que se
redact para ser difundida en papel ha perdido actualidad con el paso del tiempo.
**
Profesor en la Universidad Privada Antenor Orrego y en la Academia de la Magistratura [Trujillo Per].
1
BINDER, Alberto. Qu significa cambiar la justicia penal?, en: CENTRO DE ESTUDIOS PARA LA
REFORMA DE LA JUSTICIA DEMOCRACIA Y LIBERTAD - CERJUDEL. Reforma del proceso penal en el Per.
Trujillo, Ediciones BLG, 2005, p. 25.
2
Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal, I. Lima, Grijley, segunda edicin, 2003, pp. 85 a
90.
3
Cfr. BURGOS MARIOS, V. Derecho procesal penal peruano, pp. 76 a 87.
4
Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal, Teora y prctica. Lima, Palestra, quinta edicin, 2003, pp.
48 a 51.

norma jurdica de mxima jerarqua en la consagracin del derecho al debido proceso

(contenido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin de 1993), en el entendido que a
este ltimo derecho se le debe concebir como aquella garanta general mediante la cual se
va a dotar de rango constitucional a todas aquellas garantas especficas que no han sido
reconocidas expresamente en la Constitucin, pero que se encuentra destinadas a asegurar
que el proceso penal peruano se configure como un proceso justo (conforme con los fines
constitucionales)5.
En cambio, OR GUARDIA6, ROSAS YATACO7 y DOIG DIAZ8 fundamentan el
reconocimiento constitucional del derecho al juez imparcial en la consagracin del principio
de independencia judicial en el inciso 2 del artculo 139 de la Ley Fundamental de 1993.
Por su parte, SNCHEZ VELARDE9 -quien afirma seguir, para ello, la doctrina del Tribunal
Constitucional espaol as como la del Tribunal Constitucional peruano- fundamenta el
derecho al juez imparcial en el derecho al juez legal o predeterminado por la ley, pues es
dentro del acpite dedicado a este ltimo derecho que brevemente se ocupa del derecho al
juez imparcial. Esta posicin cobra mayor evidencia cuando se repara en que, en otros
pasajes de su manual, se pueden encontrar frases como: la recusacin est ntimamente
vinculada la principio de juez legal, pues exige del juez no slo la predeterminacin de su
jurisdiccin y competencia con anterioridad al hecho que conoce, sino tambin la
ecuanimidad, rectitud e imparcialidad en su actuacin funcional10, as como que el proceso
penal sumario infringe el principio del juez natural o predeterminado por la ley, al permitir
que la misma autoridad encargada de la investigacin sea la que posteriormente emita el
fallo o sentencia final11.
Las posturas glosadas nos parecen discutibles. La formulacin de nuestro planteamiento
parte de precisar que el derecho al juez imparcial se encuentra consagrado en el artculo 10
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal); en el artculo 14. 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Toda persona tendr derecho a ser oda
pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter
penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de
carcter civil); en el artculo 8. 1. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carcter).
5

Cfr. BURGOS MARIOS, V. Derecho procesal penal peruano, p. 77. En el mismo sentido: SAN MARTN
CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 86. Por su parte, CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 49;
postula una concepcin mucho ms amplia del debido proceso (comprende a todas las garantas que estn en
concordancia con el fin de dotar a una causa penal de los mecanismos que protejan a la persona sometida a
ella), pero sin que ello afecte lo que es materia de nuestro inters (comprende incluso a derechos que no se
encuentran expresamente positivizados, pero que en virtud de esta garanta se pueden invocar por responder a
sus fines).
6
Cfr. OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho procesal penal. Lima, Alternativas, segunda edicin, 1999,
pp. 96 a 99.
7
ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Lima, Grijley, 2003, p. 73.
8
DOIG DAZ, Yolanda. Inhibicin y recusacin, en CUBAS VILLANUEVA, Vctor / DOIG DAZ, Yolanda /
QUISPE FARFN, Fany (coords.). El nuevo proceso penal, Estudios fundamentales. Lima, Palestra, 2005, pp.
215 a 217).
9
Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal. Lima, Idemsa, 2004, pp. 262 a 265.
10
SNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho procesal penal, p. 111.
11
SNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho procesal penal, p. 905.

De esta manera, no resulta necesario recurrir -como lo hacen SAN MARTN CASTRO,
BURGOS MARIOS y CUBAS VILLANUEVA- al debido proceso como clusula de carcter
general y residual o subsidiaria; (que) por tanto constitucionaliza todas las garantas
establecidas por la legislacin ordinaria -orgnica y procesal-, en cuanto ellas sean
concordes con el fin de justicia a que est destinado la tramitacin de un caso judicial penal
o cuyo incumplimiento ocasiona graves efectos en la regularidad -equitativa y justa- del
procedimiento12, ni como derecho utilizado para amparar derechos no expresamente
reconocidos en otros apartados de la Ley Fundamental13; puesto que, en nuestro
ordenamiento jurdico el derecho al juez imparcial posee la naturaleza de derecho
fundamental (de jerarqua constitucional) como consecuencia del reconocimiento de los
derechos fundamentales no expresos que hace el artculo 3 de la Norma Suprema de 1993,
que prescribe: La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo (derechos
fundamentales de la persona) no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros
de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de
gobierno.
La consagracin del derecho al juez imparcial en diversos Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos, como los citados en un prrafo anterior, donde se le reconoce
expresamente como derecho que se funda en la dignidad del hombre deja claro su inclusin
entre los derechos a los que se refiere el indicado artculo 3 de la Constitucin Poltica del
Estado.
La posicin de OR GUARDIA, ROSAS YATACO y DOIG DAZ, cuando pretenden
fundamentar la vigencia del derecho al juez imparcial en el principio de independencia
judicial14, resulta inadecuada ya desde la simple lectura del artculo 10 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, el artculo 14. 1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos o el artculo 8. 1. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que al exigir entre otras garantas un juez independiente e imparcial dejan en claro que se
trata de dos exigencias distintas.
No slo lo dicho, si negar que se trata de dos garantas que guardan una estrecha relacin
funcional, lo cierto es que en la doctrina ms extendida la independencia y la imparcialidad,
son tratadas -nos parece que de modo correcto- como conceptos con un contenido
distinto15.
La independencia se encuentra dirigida a evitar la intromisin de terceras personas (o
instituciones) en el ejercicio de la labor jurisdiccional, tanto cuando dichas intromisiones
provengan del externo como del interno de la propia estructura del Poder Judicial16. La
12

SAN MARTN CASTRO, C. Derecho procesal penal, pp. 85 - 86.

SAN MARTN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 86.
14
Pareciera que este planteamiento proviene de seguir al sector de la doctrina procesal espaola que incluye la
garanta de imparcialidad dentro de la garanta de independencia judicial (refirindose a la independencia
respecto de las partes procesales y del objeto litigioso), aunque en algn momento de su discurso -de manera
contradictoria- exprese: junto a la imparcialidad de cada juzgador respecto del objeto litigioso y de las partes
procesales, en el moderno Estado constitucional se ha implantado la garanta de la independencia del juez.. El
juez tiene ahora garantizada tambin la independencia, como conquista irrenunciable y exigencia poltica del
modelo de Estado implantado en las sociedades occidentales, aunque no sea esencial al concepto de juez ni de
jurisdiccin, MORENO CATENA, Vctor, en L MISMO / CORTS DOMNGUEZ, Valentn / GIMENO SENDRA,
Vicente. Introduccin al Derecho procesal. Madrid, Colex, 1997, p. 94 (el subrayado es nuestro).
15
Incluso, para algn sector de la doctrina, es del derecho al juez imparcial de donde se deriva la exigencia de
independencia judicial, por todos: CAFFERATA NORES, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Buenos
Aires, Editores Del Puerto, 2000, p. 30.
16
En este sentido, el artculo 139 de la Constitucin prescribe: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: () 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. / Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
13

imparcialidad, por su parte, busca evitar que en la resolucin de los casos concretos
(incidentales o de fondo) quien ejerza la funcin jurisdiccional se gue por algn inters
distinto a la adecuada aplicacin del Derecho, imponiendo la necesidad de que el
funcionario judicial se conduzca como un tercero ajeno a los especficos intereses de las
partes17.
El planteamiento de SNCHEZ VELARDE de fundamentar el derecho al juez imparcial en el
derecho al juez legal o predeterminado por la ley tambin es poco satisfactorio. Del mismo
modo que sucede con del planteamiento de OR GUARDIA, ROSAS YATACO y DOIG
DAZ, la simple lectura del artculo 14. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos o del artculo 8. 1. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos permite
apreciar con facilidad que nos encontramos ante exigencias que -si bien se encuentran
relacionadas funcionalmente- resultan diferentes.
Por otro lado, si bien el profesor SNCHEZ VELARDE afirma seguir la jurisprudencia de los
tribunales constitucionales espaol y peruano al formular su planteamiento, surgen fundadas
dudas sobre ello cuando se repara en que en la literatura espaola se pueden encontrar
frases como: Exigencia sta de imparcialidad que es distinta a la de que decida el Juez
predeterminado por la Ley, como ha destacado la STC 164/1988, de 26 de septiembre, al
tratar del tema de que hasta que punto el ejercicio de las funciones de instruccin y de
juzgar atentan contra la imparcialidad exigida al juez18 y que el Tribunal Constitucional
peruano de comn procede diferenciando entre el derecho al juez imparcial y el derecho al
juez predeterminado por ley y cuando establece relaciones entre ambos establece una
relacin inversa, en el sentido de que la predeterminacin legal del juez se encuentra
llamada a asegurar la imparcialidad de quien acta como rgano jurisdiccional19 (cfr. Exp. N
1934-2003-HC/TC. Lima. Juan Roberto Yujra Mamani; Exp. N. 1013-2003-HC/TC. Lima.
Hctor Ricardo Faisal Fracalossi; Exp. N. 0290-2002-HC/TC. Lima. Eduardo Martn Calmell
Del Solar Daz)20.
Habamos dicho que el derecho a la imparcialidad busca evitar que en la resolucin de los
casos concretos (incidentales o de fondo) quien ejerza la funcin jurisdiccional se gue por
algn inters distinto a la adecuada aplicacin del Derecho, imponiendo la necesidad de que
el funcionario judicial se conduzca como un tercero ajeno a los especficos intereses de las
partes. En cambio, segn ha dejado sentado el propio Tribunal Constitucional peruano El
derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley est expresado en trminos dirigidos a
evitar que se juzgue a un individuo en base a rganos jurisdiccionales de excepcin o por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin" (cfr. Exp. N.
1013-2003-HC/TC. Lima. Hctor Ricardo Faisal Fracalossi; Exp. N. 0290-2002-HC/TC.
Lima. Eduardo Martn Calmell Del Solar Daz; Exp. N. 2145-2004- HC/TC. Lima. Dora Julia
Beatriz Escudero Centurin) 21.
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la
facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
17
En sentido similar: BINDER BARZIZZA, Alberto. Introduccin al Derecho procesal penal. Buenos Aires, Adhoc, 1993, p. 299; PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho procesal penal. Madrid, Colex, 2000, pp. 207 - 208.
18
GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, tercera edicin, 2001, p. 165,
consignando en la nota de pie de la p. 167 la glosa de la parte pertinente del texto de la sentencia en mencin,
FJ 1.
19
Por todos, en sentido similar: MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, Tomo II. Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2003, p. 554; BOVINO, Alberto. Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administracin de
la justicia penal en L MISMO. Problemas del derecho procesal penal contemporneo. Buenos Aires, Editores
Del Puerto, 1998, p. 16.
20
Cfr. AVALOS RODRGUEZ, Constante / ROBLES BRICEO, Mery. Jurisprudencia penal del Tribunal
Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2006, pp. 167 a 188.
21
Cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. / ROBLES BRICEO, M. Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional, pp.
167 a 191.

De esta manera, cuando dentro de un proceso penal se solicita el apartamiento de la

persona que ejerce la funcin jurisdiccional por existir fundadas dudas respecto de su
imparcialidad, se est cuestionando al juez que ha asumido competencia en el conocimiento
del caso por hallarse predeterminado por la ley22.
2.2. Especial trascendencia
No obstante la importancia que de manera general se le debe reconocer a los derechos
fundamentales y, dentro de ellos, a los que poseen relevancia penal o procesal penal, el
derecho al juez imparcial posee un lugar primordial en el plexo de los derechos que se
fundan en la dignidad de la persona humana (lo que incluso ha llevado a que algn autor lo
califique -nos parece que con cierta exageracin23- como principio supremo del proceso24).
En palabras de MORENO CATENA: El primero de los requisitos estructurales que ha de
cumplir necesariamente cualquier juez o tribunal, para poder ser considerado como tal, es el
carcter o condicin de tercero ajeno al conflicto que ante l planteen las partes procesales
demandando su resolucin25. Es que, precisamente, la razn de ser de los jueces y
tribunales radica en la necesidad de que alguien distinto a las partes y a sus intereses sea
quien decida respecto del conflicto social que se ha suscitado declarando la existencia de un
hecho e imponiendo la consecuencia jurdica que resulte adecuada al Derecho, potestad
que en materia de delitos se encuentra entregada -por la gravedad general de los conflictos
sociales y de las consecuencias jurdicas aplicables- en monopolio a los rganos
jurisdiccionales estatales.
En consonancia, MONTERO AROCA ha dejado sentado que no existe un verdadero
proceso si es que no existe un juez imparcial26. En lo que creemos tiene absoluta razn,
puesto que es el proceso el escenario que se ha construido normativamente para que los
titulares de las pretensiones en conflicto tengan la oportunidad de demostrar la correccin
de sus posiciones ante el tercero imparcial instituido por el Estado como funcionario
competente para tomar la decisin que exprese la respuesta del Derecho al conflicto social.
Lo que no ocurre cuando el funcionario a quien le corresponde tomar la decisin representa
alguno de los intereses en disputa, como sucede en lo que se acostumbra denominar como
proceso penal peruano (denominacin que mantenemos por necesidades de
comunicacin), en el que, no obstante lo que establece la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico en su artculo 14 (Sobre el Ministerio Pblico recae la carga de la prueba en las
acciones civiles, penales y tutelares que ejercite), prima la interpretacin del Cdigo de
22

En este sentido: ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho procesal penal. Madrid, Marcial Pons, 2003,
p. 76.
23
Es que si bien se trata de un principio de primera importancia, junto a l se pueden encontrar otros principios
tambin de primersimo orden, por su trascendencia incluso para la efectiva proteccin de otros derechos
fundamentales que han sido configurados como principios del proceso penal, lo que ocurre, por ejemplo, en el
caso del derecho de defensa. En este ltimo derecho, nos encontramos ante una garanta tan bsica que si no se le
da cumplimiento las restantes garantas quedan en letra muerta o dejan de cumplir su funcin especfica. El derecho
de defensa desempea, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, acta en forma conjunta con las
dems garantas; por otra, es la garanta que torna operativas todas las dems (BINDER, Alberto M. Introduccin al
Derecho procesal penal. Buenos Aires, 1993, p. 151), puesto que, al fundamentar la participacin del imputado en
el procedimiento penal en calidad de sujeto procesal, le asegura las condiciones para que ste pueda exigir el
respeto de la totalidad de garantas que la normatividad jurdica ha previsto en su favor, las cuales en las ms de las
veces quedaran en letra muerta en caso no tuviera el procesado la posibilidad de controlar o peticionar su plena
observancia.
24
ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho procesal (Introduccin). Madrid, Editoriales de Derecho
Reunidas, segunda edicin, 1997, p. 127.
25
MORENO CATENA, V. Introduccin al Derecho procesal, p. 94.
26
Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal, Una explicacin basada en la razn. Valencia,
Tirant lo blanch, 1997, pp. 28 - 29 (razn en la que se apoya para concluir que no se puede hablar de un proceso
penal inquisitivo, pues -en esta forma de aplicar el Derecho penal- al no existir juez imparcial no existe un
verdadero proceso).

Procedimientos Penales de 1940 por los operadores del Derecho en un sentido que hace al
rgano jurisdiccional corresponsable del xito de la persecucin.
Esto cobra mayor y grave evidencia cuando, por ejemplo, se aprecia en la realidad que,
salvo honrosas excepciones, el Ministerio Pblico desempea un papel de mera comparsa,
correspondindole al Juez Especializado en lo Penal la responsabilidad de dirigir la
instruccin (cuyos actos, segn criterio dominante en la jurisprudencia nacional, no tienen
mayor problema para fundar vlidamente una sentencia condenatoria), materializada
principalmente en la responsabilidad de disponer de oficio los actos necesarios para
recolectar elementos probatorios que digan de la efectiva realizacin o no en la realidad de
la hiptesis fctica que constituye el objeto del proceso penal. Todo esto en el contexto
ideolgico que fija el cdigo de procedimientos vigente que en su Exposicin de Motivos
expresa: El instructor no puede ni debe ser el magistrado pasivo e imparcial que se requiere
para el juzgamiento, porque de colocarlo en esa situacin peligrara la obra que estuviera a
su cargo. Su labor investigatoria debe distinguirse de contrario por una efectiva
espontaneidad e iniciativa en la persecucin del delito, como representante de la sociedad y
de la parte agraviada27.
En la doctrina se seala que el proceso es un mtodo heterocompositivo de resolucin de
conflictos, que se diferencia de la autocomposicin en razn a que en el primero es un
tercero quien establece la solucin para el conflicto y, en cambio, en el segundo son las
propias partes quienes fijan la respuesta a travs del acuerdo de voluntades o del voluntario
sacrificio o resignacin de una de ellas28; un proceso penal en el que el juez no es
imparcial, sino que representa los intereses insitos en la persecucin, ni siquiera puede ser
calificado como expresin de un mtodo de carcter autocompositivo, se trata de una
manifestacin de la que ha sido calificada como la ms primitiva, injusta y peligrosa forma
de resolucin de conflictos, la autotutela, que se caracteriza por la solucin coactiva del
conflicto por la parte ms fuerte o que ocupa en l una situacin hegemnica29.
No slo lo dicho, sino que -con palabras de BOVINO- El efectivo respeto de las dems
garantas fundamentales se tornara ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal
que habr de intervenir en el caso30.
Esto en razn a que una de las principales funciones del rgano jurisdiccional -consustancial
a su posicin como sujeto procesal necesario- es precisamente velar por el irrestricto
respeto de los derechos fundamentales y garantas de los ciudadanos que de alguna
manera intervienen en el proceso penal, sea que dicha intervencin tenga lugar a ttulo de
sujetos procesales o de terceros (v. gr. testigos, titular del domicilio que se habr de allanar,
etctera). Evidentemente un juez parcializado, por ejemplo, con los intereses propios de la
persecucin, no ofrece ninguna garanta de adecuado respeto y tutela de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, pues, dicha parcialidad le har que tienda a actuar en
funcin del inters en conflicto al cual se ha adscrito, lo que indudablemente le puede llevar
a, por ejemplo, efectuar o autorizar ingerencias en los derechos fundamentales de las
personas que vayan ms all de los lmites de lo jurdicamente admisible, todo en tanto
resulte necesario para lograr que el inters que representa resulte finalmente triunfador.
Pero, tambin en razn a los efectos que dicha parcialidad va a surtir en el momento de
construir la sentencia que ponga fin al proceso, puesto que de nada habr servido el
aparente respeto que se pudiera haber tenido de las garantas previstas en favor de los
27

Extracto de la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal de 1939 glosado por MIXN
MASS, Florencio. Derecho procesal penal, juicio oral. Trujillo, BLG Ediciones, sexta edicin, 2003, p. 24.
28
GIMENO SENDRA, Vicente en MORENO CATENA, Vctor / CORTS DOMNGUEZ, Valentn / GIMENO
SENDRA, Vicente. Introduccin al Derecho procesal, p. 24.
29
GIMENO SENDRA, V. Introduccin al Derecho procesal, p. 24.
30
BOVINO, A. Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administracin de la justicia penal, p. 17.

sujetos procesales dentro de la sustanciacin del proceso si finalmente son criterios

interesados los que orientan el sentido de la decisin final.
2.3. Contenido
El Diccionario de la Lengua Espaola define la imparcialidad sealando: Falta de designio
anticipado o prevencin a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder
con rectitud31.
En sentido similar, el maestro Julio MAIER seala que: El sustantivo imparcial refiere,
directamente, por su origen etimolgico (in - partial), a aquel que no es parte en un asunto
que debe decidir, esto es, que lo ataca sin inters personal alguno. Por otra parte, el
concepto refiere, semnticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las
personas o la materia acerca de las cuales debe decidir32.
La imparcialidad es una de las pocas categoras del Derecho procesal penal contemporneo
en que reina consenso doctrinario respecto de su significado e incluso existe
correspondencia entre el significado normativo que se le acostumbra otorgar y el significado
que le otorga la convencin social que hace posible la comunicacin entre personas no
especializadas en temas jurdicos. La imparcialidad significa lo mismo tanto para los
tericos, magistrados, abogados, que para el comn ciudadano de a pie.
Hemos dejado sentado en prrafos superiores que, por su parte, el derecho al juez
imparcial importa la exigencia de que la persona que habr de ejercer la funcin
jurisdiccional lo haga libre de cualquier tipo de inters distinto a la adecuada aplicacin del
Derecho, hallndose equidistante de los intereses de las partes en conflicto.
Nos encontramos frente a una exigencia de carcter general que encuentra su funcionalidad
frente al especfico caso concreto33, pues es en relacin a cada caso particular que se
tendr que exigir, controlar y garantizar que quien habr de impartir justicia,
desempendose como funcionario jurisdiccional, no se encuentre contaminado por
intereses ajenos a la legitima resolucin del caso que ha sido puesto en su conocimiento.
A. Imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido una dicotoma (Caso Piersack C.
Blgica [STEDH 1 Octubre 1982]) que suele ser recurrentemente aludida por la doctrina
nacional y comparada en el momento de desentraar la capacidad de rendimiento de la
garanta del juez imparcial34.
Ha sealado dicho Tribunal que en el magistrado que habr de conocer y resolver un caso
concreto deben verificarse dos tipos de condiciones, unas que hacen a su conviccin
personal respecto del caso concreto y a las partes, acuadas bajo la denominacin de
imparcialidad subjetiva, y otras que hacen a si el juzgador ofrece las garantas suficientes
para excluir cualquier duda razonable respecto de la correccin de su actuacin, acuadas
bajo la denominacin de imparcialidad objetiva.
31

REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Espaa, vigsima segunda edicin, 2002,
p. 848.
32
MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, Tomo I. Buenos Aires, Editores del Puerto, segunda edicin, 1996,
pp. 739 - 740.
33
Expresamente: VSQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho procesal penal, Tomo II. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni,
1997, p. 153; BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas en el nuevo
Cdigo Proceso Penal de la Nacin, en L MISMO. Problemas del derecho procesal penal contemporneo, p.
51; PEDRAZ PENALVA, E. Derecho procesal penal, p. 213.
34
Por todos: SAN MARTN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 95; BURGOS MARIOS, V. Derecho
procesal penal peruano, p. 128.

En lo que corresponde a la imparcialidad subjetiva, el TEDH ha sealado que la

imparcialidad personal de un magistrado se presume hasta que se pruebe lo contrario, por
tanto, para dar lugar al apartamiento del juez del conocimiento del proceso tiene que
haberse corroborado que el magistrado ha adoptado posicin a favor de alguno de los
intereses en conflicto.
Por el contrario, en lo que respecta a la imparcialidad objetiva, se tiene que determinar si
existen hechos (ciertos) que, por fuera de la concreta conducta personal del juez, permitan
poner en duda su imparcialidad. No se exige la corroboracin de que el juez haya tomado
partido por alguno de los intereses en conflicto, basta la corroboracin de algn hecho que
haga dudar fundadamente de su imparcialidad.
En este ltimo extremo, el TEDH ha sealado que hasta las apariencias son importantes,
puesto que lo que est en juego no es slo el derecho fundamental subjetivo de una
persona a ser juzgado por un juez imparcial, sino adems la confianza que los tribunales de
una sociedad democrtica deben merecer a los que acuden a ellos, y sobre todo, en
cuestiones penales a los acusados35. En el mismo sentido se puede hallar en ROXIN: un
juez cuya objetividad en un proceso determinado est puesta en duda, no debe resolver en
ese proceso, tanto en inters de las partes como para mantener la confianza en la
imparcialidad de la administracin de justicia36.
B. El apartamiento del juez cuya imparcialidad se encuentra en duda
Los ordenamientos jurdico-procesales penales contemporneos acostumbran prever
instrumentos especficos para propiciar el apartamiento del juez que no garantice la
imparcialidad de su proceder.
Nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, an vigente, ha previsto en este
sentido el mecanismo de la recusacin para que el inculpado o la parte civil puedan
solicitar el alejamiento del juzgador materia de cuestionamiento (cfr. artculo 29)37. El
apartamiento del conocimiento del caso que se debe a la propia iniciativa de quien se
desempea como rgano jurisdiccional ha sido denominado inhibicin de oficio.
Por otro lado, si bien no se le otorga -nos parece que en expresin de una poltica procesal
de corte inquisitivo que no le reconoce como parte procesal- al Ministerio Pblico, titular de
la persecucin penal, la posibilidad de recusar a quien se desempea como juzgador, el
35

Para resolver si en un determinado caso hay un motivo legtimo para temer que un juez no sea imparcial, el
punto de vista del acusado es importante, pero no es decisivo. Lo que s ser decisivo es que sus temores estn
objetivamente justificados. / En el caso concreto el temor a la no imparcialidad proceda de que el Magistrado
que presida el Tribunal en primera instancia y, despus, los que tomaron parte en la apelacin de la causa,
haban intervenido ya en una fase anterior y, haban tomado, antes del juicio, algunas resoluciones sobre el
(ahora) demandante. / El TEDH acepta que es comprensible que una situacin as planteada pueda suscitar
dudas, pero, ello no es suficiente para considerarlas objetivamente justificadas, sino que para resolver la cuestin
han de examinarse las circunstancias concretas del caso. / Aqu (Caso Hauschildt C. Dinamarca [STEDH 24
mayo 1989]) ya parece que es observable un punto de inflexin en la doctrina del TEDH. Hasta esta sentencia el
Tribunal haba utilizado un examen objetivo bastante abstracto: se examinaba el sistema judicial desde un punto
de vista objetivo, pero de una manera abstracta sin que fuese muy esencial la situacin concreta. Sin embargo, a
partir del caso Hauschildt el Tribunal aunque parte de un examen objetivo afirma que no es suficiente sino que es
necesario un anlisis de la situacin concreta (LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho
procesal penal. Navarra, Thomson - Aranzadi, 2004, p. 361).
36
ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, traduccin de la vigsima quinta
edicin alemana, 2000, p. 41.
37
Esta norma no ha previsto la posibilidad que quien plate la recusacin pueda ser el tercero civilmente
responsable o la persona jurdica que ha sido incorporada al proceso -para que ejerza su derecho a la defensacon la pretensin de que se le imponga las consecuencias accesorias que prev el Cdigo Penal; pero ello
resulta no slo posible, sino imperativo, a consecuencia del efecto directamente vinculante de las normas
constitucionales (conocido tambin como eficacia normativa directa).

artculo 31 del C. de P. P. le establece la posibilidad de pedir al juez que se inhiba posibilidad que pareciera no encuentra fundamento en su reconocimiento como parte
procesal, sino que se configura sobre una funcin de guardin de la regularidad del
procedimiento-.
Es importante puntualizar que el alejamiento del juez (mediante la recusacin o la inhibicin)
no requiere necesariamente que dicho funcionario haya incurrido en un comportamiento que
sea expresin de un proceder parcializado, sino que dicho apartamiento se debe producir ya
con el solo hecho de que existan circunstancias objetivas que hagan que no se pueda
garantizar que el juzgador vaya a proceder con imparcialidad. Esta es la posicin que,
aunque a veces parece no ser advertida por nuestros rganos de imparticin de justicia, ha
recogido el Cdigo de Procedimientos Penales al decantarse por un sistema mixto de
causales de apartamiento, estableciendo un catlogo de causales especficas en los siete
incisos que conforman su artculo 29 y una causal general contemplada en su artculo 31,
que prescribe: Tambin podr ser recusado un juez, aunque no concurran las causales
indicadas en el artculo29, siempre que exista un motivo fundado para que pueda dudarse
de su imparcialidad.
Siendo en este sentido que la doctrina procesal penal contempornea seala que para que
la recusacin resulte procedente, generando el apartamiento del magistrado cuestionado,
basta con que exista un temor razonable de parcialidad38, una sospecha fundada39, una
sospecha segn una valoracin razonable40, que se ponga en duda la imparcialidad41, que
se trate de un iudex suspectus42.
No parece, por tanto, correcta la afirmacin de MIXN MASS al sealar que: cuando un
juez se vea en el trance de no poder superar una situacin concreta que amenaza su
rectitud de criterio, tiene el remedio de la inhibicin43 que, contrario sensu, lleva a concluir
que cuando dicho juez, a pesar de encontrarse en una situacin en que su imparcialidad
queda puesta en duda, cree poder superar la situacin concreta que amenaza su rectitud de
criterio, debe seguir conociendo del proceso.
No resulta correcta la afirmacin de MIXN MASS en razn a que la recusacin o inhibicin
no se funda en que el magistrado mantenga o no la rectitud de su criterio, sino en la
existencia de circunstancias ciertas que puedan poner en cuestionamiento la imparcialidad
en el proceder del juzgador.
En palabras de MONTERO AROCA: La ley no entra a considerar cul sera el nimo de
cada juez determinado si se encuentra en una de esas situaciones, sino que le basta con
que se constate que concurre la causa para llegar a la conclusin de que ese juez no puede
ser considerado imparcial44; resultando procedente el apartamiento independientemente de
que en la realidad cada juez sea o no capaz de mantener su imparcialidad45.

38

VSQUEZ ROSSI, J. Derecho procesal penal, p. 153.

Cfr. CORDERO, Franco. Procedimiento penal, Tomo I. Santa fe de Bogot, Temis, traduccin de la segunda
edicin italiana, 2000, p. 150; MONTERO AROCA, Juan en L MISMO / GMEZ COLOMER, Juan-luis /
MONTN REDONDO, Alberto / BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional, tomo I. Valencia, Tirant lo
blanch, dcima edicin, 2000, p. 357; BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no
escritas en el nuevo Cdigo Proceso Penal de la Nacin, p. 53; VSQUEZ ROSSI, J. Derecho procesal penal, p.
153; MAIER, J. Derecho procesal penal II, p. 559.
40
ROXIN, C. Derecho procesal penal, p. 43; MAIER, J. Derecho procesal penal I, p. 752.
41
GONZLEZ PREZ, J. El derecho a la tutela jurisdiccional, p. 170.
42
BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El debido proceso penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 93.
43
MIXN MASS, Florencio. Derecho procesal penal. Trujillo, Marsol, segunda edicin, 1990, p. 181.
44
MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional I, p. 357.
45
MONTERO AROCA, J. Derecho jurisdiccional I, p. 114.
39

10

Bastar la aparicin de las circunstancias generadoras de la duda para que el apartamiento

del magistrado sea procedente, pues, como seala BURGOS MARIOS: El derecho al juez
imparcial se debe configurar para funcionar antes que se haya producido la parcializacin
efectiva del juzgador, para actuar frente a los casos en que existe el peligro que la
parcializacin se verifique46.
Ms an, la aparicin de las causales en mencin no slo hacen que resulte procedente la
inhibicin, sino que la hacen obligatoria, puesto que como sealamos lneas arriba lo que
est en juego no es slo el derecho fundamental subjetivo de una persona a ser juzgado por
un juez imparcial, sino adems la confianza que los tribunales de una sociedad democrtica
deben merecer a los que acuden a ellos, correspondindole a los magistrados garantizar
dichos mbitos de proyeccin del derecho fundamental referido47.
Para finalizar este apartado, es necesario realizar una aclaracin: en muchos magistrados
existe la conviccin que cuando se interpone una recusacin en su contra se est
cuestionando su rectitud de criterio, su honestidad, su honorabilidad (gobernando ideas
similares el apartamiento de oficio).
Incluso esta posicin se puede encontrar de alguna manera reflejada en un sector de la
doctrina patria; as, por ejemplo, CUBAS VILLANUEVA seala: La inhibicin, en estricto, es
el acto jurdico procesal, mediante el cual el funcionario judicial, por exclusivas razones de
ndole tico legal se aparta del conocimiento del proceso48, sealando MIXN MASS en el
acpite que dedica a la imparcialidad del juez penal, que la imparcialidad, la probidad es
una de las exigencias ineluctables para la funcin jurisdiccional49.
Este es un grave error, como se ha podido apreciar, para la procedencia de la recusacin
basta que existan circunstancias que generen dudas o temor fundado de no encontrarse
suficientemente garantizada la imparcialidad del proceder de quien habr de desempearse
como juzgador, no significa ningn reproche personal hacia el juez50, representa, tan solo,
el intento del justiciable de lograr la mayor posicin de imparcialidad posible por parte del
juzgador51.
Las exigencias que dirige el derecho al juez imparcial al proceso penal peruano son muy
diversas, no resultando por tanto posible en este pequeo trabajo ocuparnos de cada una de
ellas, por lo cual solo habrn de quedar mencionadas a efectos de pasar al tema sobre el
cual hemos querido incidir.
En este sentido, la doctrina y jurisprudencia comparadas ensean que son exigencias de la
imparcialidad las reglas: quien instruye no puede juzgar52, no hay juicio sin acusacin
46

BURGOS MARIOS, V. Derecho procesal penal peruano, p. 84. Por lo cual tambin resulta afectada de
inexactitud la frase contra el juez que se parcializa corresponde a las partes excluirlo del proceso mediante la
recusacin (MIXN MASS, F. Derecho procesal penal, p. 181), para que la recusacin resulte procedente no se
requiere que el juez se haya parcializado, basta el simple peligro de ello, basta que el juez no ofrezca garantas
de su imparcialidad.
47
En su particular modo de plantear las cosas, deca el malogrado profesor Enrique RUIZ VADILLO (Apuntes
sobre el perfil del juez penal en cuanto creador de la sentencia, en Estudios de Derecho procesal penal.
Granada, Comares, 1995, p. 474) Nadie ha de ser ms sensible al espritu y a los mandatos constitucionales
que los jueces El Juez es el realizador de la justicia segn los parmetro constitucionales y del resto del
ordenamiento jurdico.
48
CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 126 (el subrayado es nuestro).
49
MIXN MASS, F. Derecho procesal penal, p. 180 (el subrayado es nuestro).
50
En este sentido: BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas en el
nuevo Cdigo Proceso Penal de la Nacin, p. 54.
51
MAIER, J. Derecho procesal penal II, p. 557;
52
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, Teora del galantismo penal. Madrid, traduccin de la edicin italiana,
1995, p. 567. El TC espaol declar en la Sentencia N 145/88, de 12/07/88 que el problema no se relaciona con
la rectitud personal de los jueces que interviene en la instruccin, sino, antes bien, con el hecho que la actividad

11

previa53, quien acusa no puede juzgar54, quien con anterioridad se ha pronunciado sobre
el mrito probatorio no puede juzgar55, interdiccin de medidas cautelares dictadas de
oficio56, quine juzga no puede hacer suya la carga de la prueba57.
3. EL JUEZ QUE DISCREPA DEL DICTAMEN NO ACUSATORIO NO PUEDE SER JUEZ DE
LA SENTENCIA
Habamos sealado que, de manera general, quienes participan del quehacer diario del
sistema procesal penal peruano tiene por algo normal, que no formulan el menor reparo al
hecho de que en el procedimiento penal sumario una vez finalizadas las diligencias propias
de la instruccin y, consiguientemente, remitidos los actuados al Fiscal Provincial para que
emita su dictamen, en caso que ste sea no acusatorio, solicitando el archivo, el juez que
discrep de dicho sentido no acusatorio y gener el pronunciamiento revisor del Fiscal
Superior, mantenga su capacidad de emitir pronunciamiento final (sentencia) en caso que el
Fiscal Superior haya resuelto ordenndole al Provincial que emita el correspondiente
dictamen acusatorio.
La doctrina nacional calla respecto de este tema. En los manuales de SAN MARTN
CASTRO58, SNCHEZ VELARDE59, CUBAS VILLANUEVA60, BURGOS MARIOS61, por
citar los ms representativos, no hemos podido encontrar ningn cuestionamiento a lo que
para nosotros resulta una grave infraccin del derecho al juez imparcial.
El principio de imparcialidad exige una estricta separacin de funciones requirentes y
decisorias62, cosa que no se cumple cuando es el mismo juez que ha discrepado con el
instructora, en cuanto coloca a quien la lleva a cabo en contacto con el acusado y con los hechos y datos de la
causa, puede provocar en el nimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e
impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. En palabras de Andrs DE LA
OLIVA SANTOS: Este fenmeno nada dice en contra del nimo o intencin con que la investigacin se dirige:
puede ser, en todo momento, de la mxima imparcialidad y objetividad. Pero parece del todo natural, inevitable,
que quien dirija la investigacin se forje una idea concreta de los hechos, adquiera una prevencin o prejuicio,
porque el avance del proceso implica enjuiciamientos provisionales sobre conductas (en L MISMO / DEZPICAZO GIMNEZ, Ignacio / VEGAS TORRES, Jaime. Derecho procesal, Introduccin. Madrid, Centro de
Estudios Ramn Areces, 1999, p. 64).
53
Cfr. BOVINO, Alberto. Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administracin de la justicia
penal, p. 11 (especialmente p. 13).
54
FERRAJOLI, L. Derecho y razn, p. 580; CAFFERATA NORES, J. Proceso penal y derechos humanos, p. 92;
55
En este sentido: BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas en el
nuevo Cdigo Proceso Penal de la Nacin, p. 51; BACIGALUPO ZAPATER, E. El debido proceso penal, p. 94.
56
Es bastante grfico: Supongamos que un juez civil se entera de que el sujeto A le debe dinero al sujeto B, y
que este juez demanda de oficio a A, lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a B como testigo.
Imaginemos ahora que el sujeto C demanda al sujeto D ante el mismo juez, y que el juez, de oficio y sin pedido
alguno de C, dicta una medida cautelar a su favor, embargando los bienes de D. A nadie se le ocurrira
sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, que este juez imaginario ha actuado imparcialmente,
pues l, de modo manifiesto, ha intervenido en inters de una de las partes. A pesar del reconocimiento de esta
circunstancia indiscutible, nuestra valoracin cambia completamente, y sin fundamento racional alguno, cuando
se trata de un juez penal que inicia la investigacin de oficio -en el primer ejemplo, que demanda personalmente
en representacin del acreedor- o que ordena, sin requerimiento del acusador, la detencin preventiva del
imputado -en el segundo ejemplo, que embarga los bienes del deudor-. En estos casos, el juez penal a cargo de
la investigacin representa, indudablemente, al inters persecutorio y, al mismo tiempo, debe controlar ese
inters, es decir, sus propias decisiones (BOVINO, Alberto. Proceso penal y derechos humanos: la reforma de
la administracin de la justicia penal, pp. 18 19).
57
Se deber excluir a los jueces de la tarea de procurar por s (ex officio) las pruebas que les proporcionen
conocimiento sobre los hechos de la acusacin, sobre la que debern luego decidir (CAFFERATA NORES, J.
Proceso penal y derechos humanos, p. 94).
58
Cfr. SAN MARTN CASTRO, C. Derecho procesal penal, II, pp. 1248 a 1261.
59
Cfr. SNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho procesal penal, pp. 903 a 909.
60
Cfr. CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, pp. 401 a 410.
61
Cfr. BURGOS MARIOS, V. Derecho procesal penal peruano, pp. 124 a 134.
62
BOVINO, Alberto. Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administracin de la justicia penal, p.
17.

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dictamen no acusatorio quien, despus de lograr que el Fiscal Superior revoque dicho
dictamen y ordene al Fiscal Provincial formular acusacin, conserva la capacidad de emitir la
decisin final, esto es, la sentencia.
Resulta claro que quien discrep del sentido no acusatorio del dictamen fiscal63,
consiguiendo que el Fiscal Superior ordene que se formule la acusacin, ya tiene una
posicin respecto del caso, la misma que ser muy difcil de cambiar (ms an cuando, de
manera general, por la estructuracin del proceso penal sumario, luego que el Fiscal
Provincial cumple la orden de emitir la acusacin ya no se podr realizar actividad
demostrativa alguna, sino que slo queda llamar a alegatos para posteriormente emitir
sentencia).
Lo dicho queda en evidencia cuando refirindose al proceso penal ordinario ROSAS
YATACO seala: Si de plano la Sala Penal considera que est comprobada la existencia
del delito y, a su criterio, existen suficientes elementos de juicio que propician a pasar al
juzgamiento, eleva los autos directamente al Fiscal Supremo en lo Penal64. El Juez que
discrepa del dictamen no acusatorio es un juez que considera comprobado el delito.
En este sentido, la resolucin mediante la cual el Juez discrepando eleva los actuados al
Fiscal Superior, es en si un pedido de acusacin; el Juez le est pidiendo al Fiscal Superior
que acuse, porque el Fiscal Provincial se ha equivocado al no acusar. Porque no tendra el
menor sentido que el juzgador eleve los actuados al Fiscal Superior sobre la base de que el
Provincial habra acertado al no acusar.
Del mismo modo, el juzgador que le solicita al titular de la persecucin penal pblica que
emita acusacin lo est haciendo porque tiene inters y la intensin de condenar. No tendra
el menor sentido que el Juez gener tamao incidente, remitiendo los actuados al Fiscal
Superior, cuando al recibir el dictamen no acusatorio sea de la idea que se trata de un caso
en el que no cabe emitir sentencia condenatoria.
En casos como el que es materia de crtica en el presente trabajo aparece claro que no hay
nadie ms interesado en la condena que el propio juez, incluso en el Ministerio Pblico ha
existido discrepancia (entre el Fiscal Provincial y el Fiscal Superior), pero la idea se ha
mantenido slida en el juez.
Podra plantearse en contra de lo que decimos el hecho de que despus de recibido el
dictamen acusatorio (ordenado por el Fiscal Superior) el juzgador habr de llamar a las
partes a la formulacin de sus alegatos finales; y, en tal sentido, se enervaran las
consecuencias de la posicin asumida por dicho funcionario al discrepar del inicial dictamen
no acusatorio.
Respecto de esta posible salida hay que sealar que el llamar a alegatos y escuchar o
estudiar los mismos no enerva el vicio advertido; pues el juez que ha discrepado participa
del acto de alegatos finales con una posicin ya decantada, no es imparcial, interviene
convencido de que en el caso se debe condenar; consecuentemente el acusado participa en
dicho acto en inferioridad de condiciones, teniendo por misin -casi imposible- convencer al
juzgador que la conviccin con que ingresa a los alegatos finales de que es culpable es una
conviccin equivocada.

63

Quede claro que nos referimos a los casos en que el juez expresa su discrepancia sobre el fondo, sobre el
sentido no acusatorio del dictamen fiscal, no a los casos en que ejerciendo su capacidad de saneamiento el
rgano jurisdiccional observa algn vicio sustancial en el dictamen fiscal y lo devuelve para que se subsane
dicho vicio.
64
ROSAS YATACO, J. Manual de Derecho procesal penal, p. 509 (el subrayado es nuestro).

13

La doctrina acostumbra sealar la parcialidad y necesidad de apartamiento del jugador

cuando ha adelantado opinin sobre la resolucin final del caso65. Esto ocurre cuando el
juez ha discrepado del dictamen no acusatorio, pues ha expresado opinin respecto de la
necesidad de una sentencia condenatoria.
Expresa, con mucho asidero fctico, CUBAS VILLANUEVA que: El juez que ha dado
parecer, es llevado por su amor propio a ser consecuente con ese parecer66. Esto ocurre
cuando el juez ha discrepado del dictamen no acusatorio.
Es ms quedara fuertemente desacreditado aquel juez que despus de discrepar con un
dictamen no acusatorio termine finalmente absolviendo al acusado, pues por un lado podra
decirse que ha postergado intilmente la decisin final del caso, cuando desde un primer
momento pudo haberlo sobresedo (ms an cuando es proceder comn en los magistrados
nacionales que antes de emitir la resolucin en que discrepan llamen a las partes a
alegatos); del mismo modo que podra pensarse que razones que importan corrupcin le
llevaron a cambiar la posicin que desde un inici tan decididamente defendi,
discrepndole incluso al Fiscal Provincial, al titular de la persecucin penal. Esto hace
altamente probable la emisin de una sentencia condenatoria.
La nica salida para supuestos como este, en que no se encuentra garantizada la
imparcialidad de quien se desempea como rgano jurisdiccional, es el alejamiento del caso
del juzgador sospechado67; porque el juez que discrepa del dictamen no acusatorio no
puede ser juez de la sentencia.

65

PEDRAZ PENALVA, E. Derecho procesal penal, p. 214 (nota de pie 555); MAIER, J. Derecho procesal penal
II, pp. 569 - 570; VSQUEZ ROSSI, J. Derecho procesal penal, p. 154.
66
CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 129.
67
Recurdese que el alejamiento del juez (mediante la recusacin o la inhibicin) no requiere necesariamente
que dicho funcionario haya incurrido en un comportamiento que sea expresin de un proceder parcializado, sino
que dicho apartamiento se debe producir ya con el solo hecho de que existan circunstancias objetivas que hagan
que no se pueda garantizar que el juzgador vaya a proceder con imparcialidad; que basta con que exista un
67
temor razonable de parcialidad, una sospecha fundada, una sospecha segn una valoracin razonable , que se
ponga en duda la imparcialidad, que se trate de un iudex suspectus. Todo lo que ocurre cuando es el juez que
discrepa del dictamen no acusatorio quien se habr de ocupar de dictar la sentencia.