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Por
JUAN CARLOS CASSAGNE
SUMARIO: 1. El servicio pblico en el proceso de transformacin del Estado.2. Ideologa del servicio pblico.3. Hacia una nueva concepcin del servicio pblico.4. El requisito de la publicatio.5. Nuevas tendencias y principios de interpretacin.6. La poltica
europea que excluye las ayudas a las empresas pblicas prestatarias de servicios pblicos
marca el final de una poca.7. La evolucin del servicio pblico en la experiencia argentina
y recapitulacin sobre la concepcin actual.
1.
versalizacin de la economa de mercado o economa libre de empresa, o sea de la autorreRe\'ista de Administracin Pblica
Nm. 140. Mayo-agosto 1996
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La filosofa que preside las grandes transformaciones que caracterizan a este proceso se apoya, bsicamente, en el principio de subsidiariedad o suplencia, cuya incorporacin en los distintos ordenamientos positivos no siempre ha sido explcita, tal como sucedi en
los Estados Unidos de Norteamrica, donde, no obstante los problemas provocados por la grave crisis econmica de 1929 y, sobre todo,
durante la poca en que prevaleci la poltica del new deal impulsada
por el Presidente Roosevelt, no se puede desconocer que ha sido uno
de los principios ms arraigados del sistema imperante si nos atenemos al examen de la realidad econmico-social. En este sentido, cuadra advertir que el intervencionismo americano el denominado Estado de Bienestar no condujo a una nacionalizacin generalizada
de empresas privadas como tcnica de participacin del Estado en la
economa.
En Europa e Hispanoamrica, las cosas ocurrieron de distinto
modo y el proceso intervencionista fue precisamente el inverso. En
vez de limitarse a la adopcin de medidas de regulacin econmica,
dio origen a una ola de nacionalizaciones de la que recin nos estamos reponiendo. Esa ola ahog las iniciativas privadas barriendo las
estructuras e instituciones que encontr a su paso, diseadas para
sistemas tanto de gestin como de propiedad privadas.
Pero no slo suprimi las libertades, sino que tambin implic la
quiebra del servicio pblico como institucin jurdica. Es que el servicio pblico como institucin jurdica del mundo actual slo
adquiere sentido si se lo concibe en base a un sistema de gestin privada circunscrito a aquellas prestaciones vitales de ndole econmica
que no puedan realizarse bajo un rgimen de libertad. La razn de
ello estriba en el hecho, advertible a simple vista, de la confusin que
se opera cuando el Estado gestiona directamente los servicios pblicos entre su calidad de dueo o accionista de la empresa pblica con
la condicin de titular de la potestad regulatoria, en la que la primera termina desplazando a la segunda por una suerte de natural tendencia contraria al establecimiento de autorregulaciones dentro de
la propia Administracin, aun cuando fueran para beneficio de los
habitantes. Qu sentido tendran en este esquema la potestad regulatoria y los rganos reguladores? (2).
gulacin del mercado como modelo de racionalidad funcional (Jorge A. AJA ESPIL, en el
Prlogo a nuestro libro La Intervencin Administrativa, 2." ed., Buenos Aires, 1994,
pg. 13).
(2) En Inglaterra se ha atribuido la decadencia de la empresa pblica como gestora
de servicios pblicos a la insuficiencia de los medios de control y responsabilidad pblica:
vase Francisco Jos VILLAR ROJAS, Privatizacin de Servicios Pblicos, Madrid, 1993, pg.
85. En Francia, donde los principales servicios pblicos continan prestados por empresas
pblicas, el esfuerzo de modernizacin se ha orientado a mejorar los cuadros generales y
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2.
En un trabajo anterior (5) sostuvimos que resulta errneo atribuir a DUGUIT la paternidad de la teora del servicio pblico. Ms
an, el servicio pblico (6) no recibe una sola impronta ideolgica,
constituyendo una tcnica instrumental que, como categora histrica, traduce una dialctica entre Sociedad y Estado.
En la misma lnea de esa idea ha sealado recientemente
MEILN (7) que, aun cuando resulta en cierto modo paradjico, el
origen de la nocin doctrinaria pertenece al Decano HAURIOU.
En rigor, lo cierto es que, principalmente, se han ido cruzando en
el campo aplicativo dos corrientes antagnicas.
Para HAURIOU el Derecho administrativo se encuentra ms orientado hacia la gestin de los servicios pblicos que a la pura polica (8)
y constituye una nocin capital del rgimen administrativo, junto
con el poder pblico. Mientras el servicio pblico configura el fin
que persigue la obra que lleva a cabo la Administracin Pblica, el
poder pblico implica el medio de realizacin de dicha finalidad que
autolimita el poder por la idea de servicio (9). Como puede apreciarse nada ms lejos de la concepcin estatista que desarroll la denominada Escuela de Burdeos, con DUGUIT a la cabeza, que idealiz
al Estado como titular de derechos objetivos anteriores a ste. Adems, al desplazar la idea de poder pblico, con fundamento en una
concepcin pretendidamente antiautoritaria y solidarista, y hacer del
Estado una especie de cooperativa de servicios pblicos se dio otra
paradoja pues, en definitiva, desaparecieron los lmites materiales
del poder pblico, el que pudo ser ejercido discrecionalmente por el
el principio de subsidiariedad en los servicios pblicos, Francisco GOMZALEZ NAVARRO, El
servicio pblico y el principio de subsidiariedad, pronunciada en Mendoza el 12-10-94,
en prensa.
(5) En Reflexiones sobre la Legislacin Econmica y el Servicio Pblico, publicado en
El Derecho del 8 de febrero de 1995. Sin embargo, MAIRAL ha sostenido lo contrario
(Ideologa del servicio pblico, en REDA Buenos Aires, nm. 14, pgs. 359 y ss.). En
la doctrina francesa se han publicado distintos trabajos que confirman nuestra postura:
vase Andr DE LAUBADRE, trabajo publicado en el libro Le pens du Doyen Maurice Hauriou et son influence, Pars, 1969, pgs. 209 y ss.; puede verse tambin, en el mismo sentido, Jean RIVERO, Hauriou et l'avnement de la notion du service public, en Etudes en
honneur d'A. Mestre, Pars, 1956, pgs. 462 y ss.
(6) Sobre las diversas concepciones del servicio pblico, vase Rubn Miguel CITARA,
El servicio pblico, Buenos Aires, 1995, Pane I, pgs. 21 y ss.
(7) Jos Luis MEILAN GIL, El servicio pblico en el derecho actual, REDA (Buenos Aires), nm. 17, 1995 (en prensa), punto II. 1.
(8) Maurice HAURIOU, La gestin administrative, trad. espaola publicada bajo el ttulo Obra escogida, pg. 71.
(9) Precis de Droil administratif et de Droit public general, 11.a ed., Pars, 1927, en publicacin citada en nota anterior, pg. 117.
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En una lnea que guarda semejanza con la nuestra, la Constitucin espaola, si bien no ha asignado rango positivo al principio de
subsidiariedad que figuraba anteriormente en el ordenamiento espaol, ha prescrito que las empresas pblicas creadas por el Estado
(10) Se ha dicho que el servicio pblico como tcnica jurdica nace en el ambiente
creado como consecuencia de un determinado entendimiento de las relaciones entre Estado y
Sociedad, en cuya construccin terica habra que citar, adems de a Rousseau, a Locke y a
Hegel (cfr. Jos Luis MEILAN GIL, op. cit., cap. II, punto 3).
(11) Cfr. Jos Luis MEILN GIL, La clusula del progreso en los servicios pblicos, Madrid, 1968, pgs. 20 y ss.
(12) Una situacin similar padeci nuestro pas a raz del predominio de las tesis
propugnadas por BIELSA.
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para gestionar servicios pblicos deben actuar con arreglo al principio de economa de mercado establecido en el artculo 32, el que
opera de este modo como un lmite a la accin interventora del Estado.
Por lo dems, la evolucin operada en materia de servicios pblicos no puede prescindir de su punto de partida, que es la figura de la
concesin, cuyo retorno, como consecuencia del proceso de privatizaciones llevado a cabo en Argentina y en otros lugares del mundo,
demanda la adaptacin del instituto a las nuevas circunstancias histricas, para no caer en los errores del pasado.
3.
Si se penetra en el centro del problema se advierte que la institucin del servicio pblico precisa de una justificacin y delimitacin
adecuadas para atribuirle sentido en un mundo que vuelve, con todos los matices y peculiaridades diferenciales, al juego de las leyes
del mercado, aunque ahora bajo el arbitraje de un Estado que acta
en defensa de la competencia.
Esa delimitacin (que achica el campo de la nocin tradicional)
se opera en tres sentidos, al circunscribirse, en primer lugar, a las actividades que resultan primordiales (13) o esenciales (14) para la satisfaccin de las necesidades de la comunidad que no resulta posible
llevar a cabo mediante un rgimen de libre competencia. Estas actividades econmicas deben ser gestadas por los particulares. No es
funcin del Estado perseguir el lucro ni crear la riqueza (como deca
HAURIOU), y en esta idea subyace otra clarsima aplicacin del principio de subsidiariedad.
Por otro lado, mientras la tcnica del servicio pblico se limita a
las prestaciones de naturaleza econmica que crean o generan relaciones singulares con los habitantes, donde las inversiones se retribuyen con lo producido por la explotacin de la actividad, en los llamados servicios sociales o asistenciales (15) el principio fundamen(13) Cfr. Juan Francisco LINARES, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1986, pgs.
512-513, a quien seguimos en este punto. Vase tambin, en la lnea doctrinaria que propugna una concepcin restringida de la nocin, Rodolfo Carlos BARRA, Hacia una concepcin restrictiva del concepto jurdico del servicio pblico, La Ley, 1983-B, pg. 363, y Juan
Ramn DE ESTRADA, Enseanza privada y servicio pblico, El Derecho, T. 119, pgs. 955
y ss.
(14) Cfr. Jos Luis MEILN GIL, El servicio pblico en el derecho actual, REDA (Buenos Aires), nm. 17, 1995 (en prensa), punto II.1.
(15) Vase Jorge H. SARMIENTO GARCIA, Nocin y elementos del servicio pblico, en
la obra colectiva Los senncios pblicos, Buenos Aires, 1994, pgs. 9-10; sostiene que no
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4.
EL REQUISITO DE LA PUBUCATIO
En efecto, la concepcin del servicio pblico aparece, en las tendencias doctrinarias elaboradas en este siglo, completada con esas
dos caractersticas, que pronto pasan a asumir un papel fundamental para dicha categora jurdica. La primera, relativa al rgimen jurdico especial del servicio pblico, fue desarrollada principalmente
por la Escuela de Burdeos, destacndose actualmente, como aspecto
principal y distintivo, el carcter obligatorio de la prestacin. En
cambio, la segunda nota, sostenida por VILLAR PALAS y la mayora
de la doctrina espaola, que abord el tema a partir de 1950, pone el
acento en la declaracin formal de asuncin de la titularidad de una
determinada actividad por parte del Estado (publicatio).
Y cuando pareca haberse superado el llamado problema de la
crisis del servicio pblico, que tuvo su gnesis en las nacionalizaciones producidas al finalizar la segunda guerra mundial y la consecuente asuncin de su gestin por el Estado, se produjo, en un movimiento circular, a raz del proceso de privatizaciones, una vuelta de
tuerca en la concepcin del servicio pblico, que volvi a ser una tcnica de gestin esencialmente privada (19).
Ese retorno no es casual. Antes bien, es el resultado de la necesidad de adaptar el rgimen jurdico del servicio pblico, prestado
hasta entonces por el Estado, a una realidad que plantea la limitacin del poder pblico y la aparicin de las cargas y garantas de los
concesionarios en forma paralela a la proteccin de los derechos (sobre todo las libertades) de los usuarios.
Hay que puntualizar tambin que, al privatizarse algunas actividades que no satisfacen necesidades primordiales de los habitantes,
se opera una transferencia de la titularidad pblica hacia la privada
(v. gn, la actividad de radiodifusin y televisin) sin escapar a la regulacin estatal, justificada por el hecho de tratarse de actividades
de inters pblico (20), lo que, en definitiva, implica acotar la tendencia expansiva que haba alcanzado la institucin del servicio pblico.
Este proceso ha desorientado a ms de una cabeza doctrinaria y,
por ahora, resulta incierto predecir cul ser la tesis que prevalecer
en el campo jurdico del futuro. En efecto, hoy estn desde los que
(19) Nos hemos ocupado de este problema en dos trabajos: Reflexiones sobre la regulacin econmica y el servicio pblico, ED del 8 de febrero de 1995, y El servicio pblico y
las tcnicas concesionales, La Ley del 10 de julio de 1995.
(20) Juan Carlos CASSAGNE, La intervencin administrativa, 2.a ed., Buenos Aires,
1994, pgs. 38yss.
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actividades de inters pblico, porque el problema que plantea la naciente realidad no se resuelve con la unificacin de todas las regulaciones, sino ms bien con el reconocimiento de la especialidad y diversidad que posee el servicio pblico, en relacin con otras actividades de inters pblico que no se imponen como prestaciones
obligatorias. En la actualidad, el servicio pblico se desenvuelve en
un marco tendente a segmentar los mercados y generar la mxima libertad compatible con la calidad y eficiencia de las respectivas actividades, que en algunos ordenamientos, como el argentino (28), se
ha transformado en un deber del Estado.
5.
En ese contexto surgen nuevos principios y criterios de interpretacin, tales como: 1) el de subsistencia de la gestin privada (que
constituye un derivado del de subsidiariedad), que impide que la reversin (29) y el rescate (30) configuren poderes implcitos, previndose en algunos regmenes (v. gr., el de electricidad) frmulas de continuidad de la gestin privada al trmino de la concesin (31); 2) el
de flexibilidad interpretativa a favor de la estabilidad de la concesin
y su finalidad especfica (incluyendo el equilibrio econmico de la
concesin) (32), habida cuenta el carcter de contrato en marcha,
donde el intercambio prestacional no se produce ni se refleja al momento de celebrarse el contrato; 3) correlativamente, el de mutabilidad (33) consensuada, dado que las circunstancias reales, las necesi(28) Cfr. artculo 42 de la Constitucin nacional. Se ha sealado que el mal funcionamiento de los servicios pblicos deslegitima al Estado: Antonio MART(NEZ MARIN, El buen
funcionamiento de los servicios pblicos, Madrid, 1990, pgs. 17 y ss.
(29) Hace algunos aos, GARCIA DE ENTERRA sostuvo que la reversin no era una clusula poltica, sino econmica (El dogma de la reversin de lasa concesiones, en el libro
Dos estudios sobre a usucapin en el Derecho Administrativo, 2. ed., Madrid, 1974). En su
momento, ARIO ORTIZ propici la atenuacin del rigor del dogma de la reversin al propiciar la eliminacin de la reversin gratuita cuando no se haban amortizado las inversiones del concesionario: vase El Sendcio Pblico como alternativa, REDA, nm. 23, pgs.
537 y ss., especialmente pg. 556: en el mismo sentido, Iigo DEL GUAYO CASTIELLA, El servicio pblico del gas, Madrid, 1992, pg. 211.
(30) Decreto 1738/92, artculo 4, inciso 5.
(31) Ley 24076, artculos 6 y 7.
(32) Vase Juan Francisco MESTRE DELGADO, La extincin de la concesin de servicio
pblico, Madrid, 1992, pgs. 66 y ss.
(33) SALA ARQUER, El principio de continuidad de los sen'icios pblicos, Madrid, 1977,
pgs. 19-20, se refiere a este principio calificndolo como principio de adaptacin, si bien
sin extraer las consecuencias que sostenemos en el texto. En nuestra opinin, el principio
de mutabilidad del servicio pblico debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42 Constitucin nacional) y la clusula de progreso (art. 75, inc. 18,
Constitucin nacional), que tipifica, positivamente, el objetivo de bien comn como fin del
Estado.
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7.
sarrollo de un determinado modelo de Estado que influy en el rgimen jurdico y econmico de las respectivas actividades.
Esas etapas pueden fraccionarse en cuatro perodos, a saber:
1) Entre 1880 y 1930, prcticamente todos los servicios pblicos (a
excepcin del de correos y el ferrocarril de fomento) eran prestados
por empresas privadas bajo el rgimen de la concesin (Electricidad, Telfonos, Gas, Subterrneos, Ferrocarriles, etc.). Este perodo
coincidi con un extraordinario crecimiento econmico que lleg
a colocar a la Argentina en los primeros lugares en el comercio internacional, situacin que se alcanz en un contexto de libertades econmicas similar al existente en el sistema norteamericano.
2) De 1930 a 1943 fue un perodo de estancamiento en lo econmico y social, caracterizado por la aparicin de ideas intervencionistas y el comienzo de la quiebra del sistema de la concesin de los
principales servicios pblicos, junto a la paralela adopcin de las
concepciones francesas, entonces dominantes, claramente inclinadas a favorecer al Estado frente a los concesionarios. 3) A partir de
1946 se dispuso la nacionalizacin generalizada de los principales
servicios pblicos, que pasaron a ser prestados por empresas pblicas. Este perodo se caracteriz por servicios ineficientes y abultados dficits de explotacin, con tarifas polticas y elevada ocupacin de personal. El efecto de esta poltica de nacionalizaciones no
slo provoc la anquilosis empresarial en cada sector, sino que se
traslad a las finanzas pblicas y a la economa en general, habiendo sido uno de los factores que nos llev a padecer una de las grandes hiperinflaciones de la historia. 4) En el 1989 se inicia la ltima
etapa con la reforma del Estado, que fundamentalmente se apoya
en polticas de liberalizacin de la economa mediante las privatizaciones de empresas pblicas, la desregulacin y desmonopolizacin de actividades. Como consecuencia de ello, en el campo de los
servicios pblicos aparecen los marcos regulatorios y se crean los
entes reguladores (37), instituyndose una jurisdiccin administrativa primaria (38).
El sistema que se desprende de esta teora se vincula con aquellas
situaciones en las cuales los jueces deben remitir determinadas materias a los organismos administrativos competentes para su anlisis
(37) Vase Julio Rodolfo COMADIRA, LOS sujetos reguladores en la postprivatizacin,
RAP (Argentina), nm. 183, pgs. 27 y ss.
(38) La teora de la jurisdiccin administrativa primaria fue desarrollada como es
sabido en el Derecho norteamericano y ha sido recepcionada en la legislacin argentina,
que cre los entes regulatorios de los servicios pblicos. Con anterioridad a dicha legislacin, un sector de la doctrina haba sostenido la compatibilidad de la teora con el Derecho argentino (cfr. Elias P. GUASTAVINO, Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin judicial, Buenos Aires, 1987, T. I, pgs. 239 y ss.).
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c) declaradas como tales por el Congreso (publicado) para cada actividad especfica y no generalizada; y caracterizadas d) por un rgimen jurdico especial, el que comprende, aparte de sus notas tradicionales (igualdad, continuidad, regularidad), el establecimiento de
prestaciones obligatorias, por un lado (45), y la posibilidad de acordar las bases tarifarias en el respectivo contrato que rige la concesin o la licencia (*).
(45) Cfr. Gaspar ARIO ORTIZ, Teora y prctica de la regulacin para la competencia
(Hacia un nuevo concepto en Servicio Pblico), ponencia presentada al Seminario sobre
Regulacin de los Servicios Pblicos Privatizados, celebrado en la Universidad de Belgrano los das 5 a 7 de septiembre de 1995, pg. 22, advierte que la apertura de los servicios a la competencia se caracteriza, entre otras notas, por la no calificacin como servicio pblico de una determinada actividad o sector, en su conjunto, sino slo de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aqul. Esta ha sido tambin la orientacin
general seguida, en el Derecho argentino, por los marcos regulatorios. (Ej.: Ley 24065, art.
1., y Ley 24076, art. 1.", que califican como servicio pblico las actividades especficas de
transporte y distribucin de energa elctrica y gas natural, respectivamente. En cuanto a
la actividad de generacin de electricidad destinada a abastecer un servicio pblico, ella se
considera de inters general, aunque afectada a dicho servicio y encuadrada en las normas
legales y reglamentarias que aseguren el normal funcionamiento del mismo.)
(*) El autor agradece muy especialmente la colaboracin brindada por los doctores
Santiago ALBARRACIN, Magdalena GONZLEZ GARAO y Pablo J. PCCOLI en la compulsa de
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