Manual Bsico de Derecho Comercial

Derecho cambiario y concursal

Virginia S. B ADO C ARDOZO y

Carlos E. L PEZ R ODRGUEZ

Manual elaborado en funcin de la convocatoria a

docentes para la presentacin de materiales de estudio
bsicos para estudiantes de la carrera de Abogaca y
Notariado. Este Manual corresponde a la materia
Derecho Privado V (Comercial II)

La salud de algunas palabras juntas

dura mucho ms que el hombre que las rene.
Los cuentos chinos, R. C O U RTO IS I E

 NDICE
Abreviaturas..........................................................................................................................................41

Primera Parte: Ttulos valores..................................................................................................43

CAPTULO

P RI M E R O :

R E G U L A CI N ,

C O N C E P TO Y C L A S I F I C A C I N D E L O S T T U L O S VA L O R E S .......43

I. Rgimen aplicable a los ttulos valores ..................................................................................44

A. Norm as de Derecho interno ................................................................................................................44
B. Norm as de Derecho internacional privado ....................................................................................44
C. Estructura y alcance del Decreto Ley 14.701 ...............................................................................45
1. Organizacin general .........................................................................................................................45
2. Alcance de la regulacin legal de los ttulos valores ..............................................................45

II. Concepto de ttulo valor .............................................................................................................47

A. El ttulo valor com o docum ento ........................................................................................................47
1. Funcin del documento .....................................................................................................................47
a. Constitucin del derecho .............................................................................................................47
b. Transmisibilidad del derecho .....................................................................................................47
2. Los ttulos valores electrnicos ......................................................................................................48
B. El ttulo valor com o derecho: la teora de la incorporacin ...................................................48
C. El ttulo valor com o negocio jurdico unilateral .......................................................................49

III. Clasificacin ..................................................................................................................................49

A. Ttulos representativos de dinero .....................................................................................................50
1. Letra de ca mbio ...................................................................................................................................50
2. Cheque....................................................................................................................................................51
3. Vale..........................................................................................................................................................52
B. Ttulos representativos de mercaderas ..........................................................................................53
1. Carta de porte, conoci miento marti mo y conoci miento areo .............................................53
2. Certificados de depsito y warrant ................................................................................................54
C. Ttulos valores representativos de derechos .................................................................................54
1. Certificados de prenda .......................................................................................................................54
2. Futuros y opciones..............................................................................................................................54
D. Ttulos valores representativos de una participacin ...............................................................55
1. Acciones.................................................................................................................................................55
2. Debentures u obligaciones negociables ........................................................................................56
3. Bonos......................................................................................................................................................56
3

4. Cuotas partes de fondos de inversin ...........................................................................................56

CAPTULO

SEGUNDO:

CARACTERES

D E L O S T T U L O S VA L O R E S ............................................................57

I. Caracteres de todos los ttulos valores ...................................................................................57

A. Referidos al docum ento ........................................................................................................................57
1. Necesariedad.........................................................................................................................................57
2. Sole mnidad............................................................................................................................................58
B. Referidos al derecho .............................................................................................................................58
1. Literalidad.............................................................................................................................................59
2. Autonoma.............................................................................................................................................59
C. Referidos a la obligacin ...................................................................................................................60
1. Unilateralidad......................................................................................................................................60
2. Autonoma.............................................................................................................................................60
3. Solidaridad entre los fir mantes en el mis mo acto .....................................................................61

II. Caracteres de los ttulos valores representativos de dinero .........................................61

A. Abstraccin ...............................................................................................................................................61
B. Solidaridad cam biaria ..........................................................................................................................62
1. Anlisis del concepto de solidaridad ca mbiaria ........................................................................62
2. Diferencia entre la solidaridad ca mbiaria y la solidaridad entre los fir mantes en el
mi s mo acto ................................................................................................................................................63

CAPTULO

TERCERO:

A C TO S

R E L A CI O N A D O S C O N L O S T T U L O S VA L O R E S .........................................63

I. Libramiento.......................................................................................................................................64
A. Menciones .................................................................................................................................................64
1. No mbre del ttulo................................................................................................................................64
2. Fecha y lugar de creacin .................................................................................................................64
3. Derecho incorporado..........................................................................................................................64
4. Lugar y fecha de ejercicio del derecho ........................................................................................65
5. Fir ma del librador...............................................................................................................................66
B. Ttulos valores incom pletos ...............................................................................................................66
1. Requisitos para el completa miento de los ttulos valores incompletos ..............................66
2. El pacto de co mpleta miento y las consecuencias de su desobediencia ..............................66

II. Garanta............................................................................................................................................67
A. Form as de garantizar el pago de un ttulo valor .........................................................................67
1. El aval....................................................................................................................................................67
a. Concepto...........................................................................................................................................67
b. Caracteres del aval y de la obligacin del avalista ...........................................................67
* Unilateralidad ............................................................................................................................67
4

* Literalidad ...................................................................................................................................67
* Sole mnidad ..................................................................................................................................68
* Autonoma .....................................................................................................................................68
* Solidaridad ..................................................................................................................................68
c. Clases................................................................................................................................................68
* Absoluto o relativo ....................................................................................................................68
* Total o parcial ............................................................................................................................68
d. Diferencias con la fianza comercial ........................................................................................68
* En cuanto a la obligacin que garantizan ...........................................................................68
* En cuanto a la naturaleza jurdica .......................................................................................68
* En cuanto a los caracteres .......................................................................................................69

III. Transmisin ....................................................................................................................................69

A. Ttulos hbiles para transm itir un ttulo valor ............................................................................69
1. Endoso....................................................................................................................................................69
a. Concepto y caracteres ..................................................................................................................69
*Unilateralidad ..............................................................................................................................69
*Literalidad ....................................................................................................................................69
*Sole mnidad ...................................................................................................................................70
*Autonoma ......................................................................................................................................70
*Solidaridad ...................................................................................................................................70
b. Formalidades y enunciaciones del endoso ...........................................................................71
c. Clases de endoso

......................................................................................................................71

* De acuerdo a los derechos que trans mite ............................................................................71

* De acuerdo a sus for malidades ...............................................................................................71
2. Cesin de crditos de papeles no endosables .............................................................................71
a. Concepto y procedimiento ...........................................................................................................72
b. Diferencias con el endoso ...........................................................................................................72

IV. Pago....................................................................................................................................................73
A. Pago por el principal obligado .........................................................................................................73
B. Pago por otros obligados cam biarios ..............................................................................................73

CAPTULO

C U A R TO :

TTULOS

VA L O R E S D E C O N T E NI D O DI N E R A R I O ....................................................74

I. Letra de cambio ...............................................................................................................................74

A. Concepto....................................................................................................................................................74
1. Ele me ntos personales .......................................................................................................................74
a. Librador...........................................................................................................................................75
b. Girado...............................................................................................................................................75
c. Beneficiario.....................................................................................................................................75
5

2. Funcin de la letra ..............................................................................................................................75

B. Actos relacionados con la letra de cam bio ....................................................................................76
1. Libra miento...........................................................................................................................................76
a. Formas de libramiento ...............................................................................................................76
*A la vista ........................................................................................................................................76
* A cierto plazo desde la vista ...................................................................................................76
* A cierto plazo desde la fecha ..................................................................................................77
* A fecha fija ...................................................................................................................................77
b. Efectos del libramiento ..............................................................................................................77
* Garanta de la aceptacin ........................................................................................................77
* Garanta del pago ......................................................................................................................78
2. Aceptacin.............................................................................................................................................78
a. Concepto y caracteres ..................................................................................................................78
*Concepto.........................................................................................................................................78
*Caracteres ......................................................................................................................................78
b. Formalidades de la aceptacin ................................................................................................80
* For malidades de acto de presentacin .................................................................................80
* For malidades del acto de aceptacin ....................................................................................80
c. Monto de la aceptacin ..............................................................................................................81
d. Efectos de la aceptacin .............................................................................................................81
* El aceptante se convierte en el principal obligado por el pago de la letra .............81
* Refuerza el crdito en la medida en que garantiza el pago .........................................82
* Co mienza a correr el plazo en las letras a cierto plazo desde la vista .....................82
e. Efectos de la falta de aceptacin ..............................................................................................82
* Se produce el venci miento anticipado de la letra de ca mbio ......................................82
* Debe for malizarse el protesto por la falta de aceptacin .............................................82
* Responsabiliza al girado si el librador le prove y de fondos .....................................82
3. Pago.........................................................................................................................................................82
a. Presentacin al pago ...................................................................................................................82
b. Efectos del pago.............................................................................................................................83
* Extingue la obligacin ca mbiaria ........................................................................................83
* No extingue la relacin funda me ntal entre el librador y el girado ...........................83
* El girado puede rescatar la letra ..........................................................................................83
c. Efectos de la falta de pago .........................................................................................................83
* El tenedor debe protestar por falta de pago ......................................................................83
* El girado se hace responsable frente al librador .............................................................83
4. Protesto..................................................................................................................................................84
a. Concepto...........................................................................................................................................84
b. Protestos relacionados con la aceptacin ............................................................................84
6

* Protesto por falta de aceptacin ...........................................................................................84

* Protesto por aceptacin parcial ............................................................................................84
* Protesto al girado que quiere aceptar pero no puede o no sabe fir mar ....................84
* Protesto por aceptacin condicional ...................................................................................84
* Protesto en caso de aceptacin en que se inclu ye una modificacin ........................84
* Protesto de letras a cierto plazo desde la vista, aceptadas sin indicar fecha .........84
* Letras con obligacin de presentar a la aceptacin en un plazo deter minado .......85
* Letra con la me ncin no aceptable ...................................................................................85
c. Protestos relacionados con el pago ........................................................................................85
* Protesto por falta de pago ......................................................................................................85
* Protesto por pago parcial ........................................................................................................85
d. Formalidades .................................................................................................................................85
* Presentacin al escribano y acta de solicitud ....................................................................85
* Protesto y acta de protesto ......................................................................................................86
* Acta de protocolizacin ............................................................................................................86
e. Efectos...............................................................................................................................................86
*Efecto del protesto por falta de aceptacin: venci miento anticipado de la letra .....86
* Efectos del protesto por falta de pago: for macin del ttulo ejecutivo .....................87

II. Vales....................................................................................................................................................87
A. Concepto....................................................................................................................................................87
B. Enunciaciones del vale .........................................................................................................................87

III. Cheques............................................................................................................................................88
A. Cheque com n.........................................................................................................................................88
1. Concepto................................................................................................................................................88
a. El cheque como orden de pago de pago pura y simple ......................................................89
b. El cheque como orden librada contra un banco ..................................................................90
c. La provisin de fondos y el giro en descubierto ..................................................................90
* Concepto de cuenta corriente bancaria ................................................................................90
* Requisitos de la provisin de fondos ...................................................................................91
* Efectos de la inexistencia de provisin ............................................................................91
2. Menciones del cheque ......................................................................................................................92
a. Menciones impresas......................................................................................................................92
* Deno minacin..............................................................................................................................92
*Numeracin....................................................................................................................................93
*Nombre del banco y domicilio .................................................................................................93
b. Menciones que deben llenarse ...................................................................................................93
* Lugar de creacin .....................................................................................................................93
*Fecha de creacin ........................................................................................................................94
7

*Lugar de pago ...............................................................................................................................94

*La expresin de si es a favor de persona deter mi nada o al portador ...........................94
*La orden incondicionada de pagar una suma deter minada de dinero expresada en
nmeros y en letras .......................................................................................................................95
*Fir ma del librador ........................................................................................................................95
c. Menciones facultativas.................................................................................................................96
* Cruza miento.................................................................................................................................96
* Cheque para abono en cuenta .................................................................................................97
* Certificacin: cheque certificado ..........................................................................................98
d. Clusulas prohibidas....................................................................................................................99
* Intereses ........................................................................................................................................99
* Plazo para el pago ......................................................................................................................99
* Exoneracin de responsabilidad del librador ....................................................................99
3. Causales de rechazo del cheque ......................................................................................................99
a. Causales de rechazo vinculadas a controles previos al pago .......................................100
* Control de la regularidad for mal del cheque ...................................................................100
* Control de la fir ma del librador y la cadena de endosos .............................................100
* Control de la provisin de fondos ......................................................................................100
* Control de los plazos de presentacin ...............................................................................100
* Control de la persona que se presenta al cobro ..............................................................101
b. Causales de rechazo vinculadas con avisos recibidos .....................................................101
B. Cheque de pago diferido ....................................................................................................................101
1. Concepto..............................................................................................................................................102
a. Orden de pago..............................................................................................................................102
b. Cuenta corriente bancaria y provisin de fondos ............................................................102
2. Diferencias con el cheque comn ................................................................................................103
a. Diferencias en cuanto a las enunciaciones y formalidades ...........................................103
* Deno minacin: cheque de pago diferido ...........................................................................103
* La frase Pguese desde el.... ............................................................................................103
* For malidades .............................................................................................................................104
b. Diferencias en cuanto al rgimen jurdico ..........................................................................104
* Nor mas generales aplicables al cheque antes de la fecha estipulada ......................105
* Nor mas generales aplicables al cheque de pago diferido despus de la fecha de
presentacin..................................................................................................................................105
c. Normas especiales relativas al cheque de pago diferido ................................................105
* Presentacin al cobro ..............................................................................................................106
* Falleci miento e incapacidad sobreviniente del librador ..............................................106

CAPTULO

Q UI N TO :

A C CI O N E S

Y E X C E P C I O N E S C AM B I A RI A S .............................................................108

I. Acciones cambiarias .....................................................................................................................108

8

A. Concepto y clasificacin de acciones ............................................................................................108

1. Concepto..............................................................................................................................................108
2. Clasificacin......................................................................................................................................108
a. Accin cambiaria de cobro y de reembolso .........................................................................108
b. Accin cambiaria directa y de regreso .................................................................................108
c. Accin cambiaria ejecutiva y ordinaria

..............................................................110

* Accin ca mbiaria ejecutiva ...................................................................................................110

*Accin ca mbiaria ordinaria ...................................................................................................112
B. Cargas del portador del ttulo valor para la conservacin de las acciones cam biarias
.......................................................................................................................................................................... 114
1. Presentacin de la letra de ca mbio a la aceptacin y presentacin al pago ...................114
a. Razn de ser..................................................................................................................................114
b. Consecuencias del incumplimiento .......................................................................................114
2. Ttulo ejecutivo.................................................................................................................................114
a. Letra de cambio ...........................................................................................................................114
b. Vale..................................................................................................................................................115
*Consecuencias de la omisin de la inti macin de pago .................................................115
*Alcance del ttulo ejecutivo ...................................................................................................116
c. Cheque.............................................................................................................................................116
* Contenido de la constancia ..................................................................................................117
* Consecuencias de la omisin del banco en colocar la constancia ..........................117

II. Excepciones o defensas ..............................................................................................................118

A. Excepciones cam biarias o m ateriales ...........................................................................................118
1. Falsedad material ..............................................................................................................................118
a. Alcance de la excepcin ............................................................................................................118
* La falsedad en la fir ma ...........................................................................................................119
* La falsedad en la declaracin ...............................................................................................119
* La antedatacin o postdatacin ............................................................................................119
b. Diferencia entre la falsedad material y la alteracin .....................................................120
2. Pago......................................................................................................................................................120
a. Alcance de la excepcin de pago ............................................................................................120
b. Prueba del pago...........................................................................................................................121
3. Co mpensacin....................................................................................................................................121
4. Prescripcin........................................................................................................................................121
a. Concepto y condiciones de ejercicio .....................................................................................121
* Iniciativa de parte ..................................................................................................................122
* Oportunidad para oponer la prescripcin ........................................................................122
b. Trminos de prescripcin .........................................................................................................122
* Letras de ca mbio ......................................................................................................................122
9

* Vales.............................................................................................................................................122
* Cheques .......................................................................................................................................123
c. Interrupcin de la prescripcin ..............................................................................................123
* Particularidades del cheque. ...............................................................................................124
d. Recomienzo del plazo de prescripcin ..................................................................................124
e. Interversin de la prescripcin ...............................................................................................124
* Concepto.....................................................................................................................................125
* La interversin en la legislacin ca mbiaria ...................................................................125
* Interrupcin del plazo intervertido ...................................................................................126
5. Caducidad............................................................................................................................................127
a. Concepto........................................................................................................................................127
b. Diversos casos de caducidad ...................................................................................................127
* Letra de ca mbio ........................................................................................................................127
* Vales.............................................................................................................................................128
* Cheques .......................................................................................................................................128
* Caducidad de inscripciones registrales de e mbargo ......................................................128
6. Espera o quita....................................................................................................................................128
a. Concepto y requisitos.................................................................................................................128
b. Efectos del excepcionamiento ..................................................................................................129
7. Usura....................................................................................................................................................129
B. Excepciones procesales ......................................................................................................................130
1. Inhabilidad de ttulo........................................................................................................................130
a. Hiptesis de inhabilidad formal del ttulo ..........................................................................130
* Ttulo que no contenga todas las enunciaciones exigidas por el DLTV ..................130
* Inhabilidades relacionadas con la fecha ...........................................................................131
* Inhabilidades relacionadas con el venci miento ..............................................................131
* Inhabilidades relacionadas con la prestacin debida ....................................................131
* Inhabilidades relacionadas con la fir ma ...........................................................................132
* Ttulos valores con condiciones ..........................................................................................132
* Falta de designacin del girado y diferencia con el girado supuesto ......................133
* Falta de protesto en la letra de ca mbio .............................................................................133
* Falta de la inti ma cin en el vale .........................................................................................133
* Vales en que no se inclu ye la clusula de mora automtica .......................................134
* Vales en que no se inclu ye la tasa de inters moratorio ..............................................134
b. Hiptesis de inhabilidad material del ttulo ......................................................................134
1. Inhabilidad por vicios de la voluntad ...............................................................................134
2. Inhabilidad por ejecucin de un ttulo valor incompleto y por violacin del pacto
de completa miento......................................................................................................................138
3. Inhabilidad por causar el ttulo valor ...............................................................................140
10

2. Falta de legiti macin activa o pasiva del ejecutante o del ejecutado ..............................140
a. Falta de legitimacin activa ....................................................................................................141
b. Falta de legitimacin pasiva ...................................................................................................141
*Alcance de la legiti macin pasiva .......................................................................................141
* Suscriptores que carecen de legiti macin pasiva .........................................................142
3. Falta de representacin ...................................................................................................................142
a. Situacin del endosantario en procuracin o en garanta .............................................142
b. Efectos de la admisin de la excepcin de falta de representacin ............................142
4. Litispendencia e incompetencia ..................................................................................................143
a. Listispendencia............................................................................................................................143
b. Incompetencia .............................................................................................................................143
C. Pueden oponerse otras excepciones? ..........................................................................................144
1. Posicin que considera que la enumeracin es taxativa .......................................................144
2. Posicin que considera que la enumeracin es enunciativa ................................................144
3. Nuestra opinin.................................................................................................................................145
a. Posibilidad de ampliar el elenco de excepciones cambiarias .......................................145
b. Necesidad de aplicar un criterio restrictivo .....................................................................145

CAPTULO

S E X TO :

A C CI O N E S

E X T R A C A M B I A R I A S .................................................................................145

I. Concepto y regulacin .................................................................................................................145

A. Concepto..................................................................................................................................................145
B. Regulacin ..............................................................................................................................................146

II. Especies reguladas en el Decreto Ley de Ttulos Valores ............................................146

A. Accin causal ........................................................................................................................................146
1. Concepto..............................................................................................................................................146
2. Diferencias entre la accin ca mbiaria y la accin causal ....................................................146
3. Condiciones para el ejercicio de la accin ..............................................................................147
a. Incumplimiento ...........................................................................................................................147
b. Restitucin del ttulo ................................................................................................................147
c. Existencia de un ttulo no perjudicado ...............................................................................147
d. Existencia de accin causal no prescrita ...........................................................................148
B. Accin de enriquecim iento injusto ................................................................................................148
1. Concepto y naturaleza jurdica .....................................................................................................148
a. Concepto........................................................................................................................................148
b. Naturaleza jurdica .....................................................................................................................148
2. Presupuestos para el ejercicio de la accin ..............................................................................149
a. Prdida de todas las acciones .................................................................................................149
b. Empobrecimiento de portador ................................................................................................149
11

c. Enriquecimiento del demandado .............................................................................................149

3. Prescripcin de la accin ...............................................................................................................149
C. Accin de cancelacin ........................................................................................................................150
1. Concepto..............................................................................................................................................150
2. Presupuestos de la accin ..............................................................................................................150
a. Otorgamiento de fianza .............................................................................................................150
b. Prueba de los hechos invocados .............................................................................................150
c. Prueba del derecho sobre la letra ..........................................................................................150
3. Procedi miento y efectos .................................................................................................................151
a. Procedimiento...............................................................................................................................151
* De manda ....................................................................................................................................151
* Auto de cancelacin ...............................................................................................................152
* Publicaciones y notificaciones ...........................................................................................152
* Oposicin ..................................................................................................................................152
b. Efectos del auto de cancelacin o de la sentencia que pone fin al contradictorio 152
* Cancelacin del ttulo ...........................................................................................................153
* Autorizacin de pago .............................................................................................................153
* Duplicado ..................................................................................................................................153

Segunda parte: Derecho concursal........................................................................................153

CAPTULO

P RI M E R O :

C O N SI D E R A C I ON E S

G E N E R A L E S .........................................................................154

I. Principios generales del Derecho concursal nacional ...................................................154

A. Principio de conservacin de la em presa viable .......................................................................155
B. Principio de universalidad patrim onial .......................................................................................156
1. Alcance de la afectacin patri monial del concursado ..........................................................157
2. Li mitacin o suspensin de la legiti ma cin para admi nistrar y disponer de los bienes
afectados por el concurso ..................................................................................................................157
C. Principio de colectividad de los acreedores ..............................................................................157
1. Actuacin colectiva u orgnica ...................................................................................................157
2. Pluralidad de los acreedores ........................................................................................................158
D. Principio de igualdad .........................................................................................................................158
1. Consagracin legal...........................................................................................................................158
2. Excepciones........................................................................................................................................159
a. Clasificacin legal de los acreedores ...................................................................................159
b. Otorgamiento de ventajas para ciertos acreedores ..........................................................159
c. Alteracin del orden de pagos .................................................................................................160
E. Principio de preem inencia de las mayoras ................................................................................160
12

CAPTULO

SEGUNDO:

LA

D E C L A R A C I N J U DI C I A L D E C O N C U R S O .....................................................160

I. Competencia....................................................................................................................................160
A. Juez com petente ....................................................................................................................................160
1. Co mpetencia en pri mera instancia ...............................................................................................160
a. Competencia de los Juzgados Letrados de Concursos ...................................................160
b. Competencia de los juzgados del interior de la Repblica ............................................161
2. Co mpetencia en segunda instancia ..............................................................................................161
B. Fuero de atraccin ..............................................................................................................................162
1. Concepto..............................................................................................................................................162
2. Alcance................................................................................................................................................162
C. Extensin de la com petencia a las acciones sociales de responsabilidad ........................163

II. Legitimacin para solicitar la declaracin de concurso ..............................................163

A. Legitim acin del deudor ....................................................................................................................163
1. Naturaleza de la solicitud ..............................................................................................................163
2. Plazo para la presentacin .............................................................................................................164
3. Representacin..................................................................................................................................164
a. Representacin de las personas jurdicas ...........................................................................164
b. Representacin por apoderado ...............................................................................................164
4. Docu mentacin que debe aco mpaar la solicitud de concurso ..........................................164
a. Memoria.........................................................................................................................................165
b. Inventario......................................................................................................................................165
c. Relacin de acreedores ..............................................................................................................165
d. Estados contables, memoria del rgano de administracin e informes .....................165
* Estados contables ...................................................................................................................166
* Infor mes de auditora ............................................................................................................166
e. Testimonio de los estatutos ......................................................................................................166
f. Testimonio de la resolucin que aprueba la presentacin ..............................................167
B. Legitim acin de acreedores ..............................................................................................................167
1. La existencia de un crdito i mpago como condicin de la legiti macin activa y
presuncin relativa de insolvencia ...................................................................................................167
2. Ventajas para el acreedor instante ...............................................................................................167
C. Legitim acin de adm inistradores, liquidadores e integrantes del rgano de contralor
interno...........................................................................................................................................................167
1. Ad ministradores................................................................................................................................167
2. Liquidadores.......................................................................................................................................167
3. Integrantes del rgano de contralor interno .............................................................................168
D. Legitim acin de socios .......................................................................................................................168
13

E. Otros legitim ados .................................................................................................................................168

1. Codeudores, fiadores o avalistas del deudor ............................................................................168
2. Bolsas de valores e instituciones gre miales de e mpresarios ...............................................168
3. Herederos, legatarios y albaceas ..................................................................................................169
F. Declaracin de oficio ..........................................................................................................................170

III. Presupuestos de la declaracin de concurso ...................................................................170

A. Presupuesto objetivo ...........................................................................................................................170
1. Concepto econmico de insolvencia ...........................................................................................170
2. Concepto legal del estado de insolvencia ................................................................................170
3. Irrelevancia de la existencia de pluralidad de acreedores ...................................................172
B. Presupuesto subjetivo .........................................................................................................................172
1. Personas jurdicas concursables .................................................................................................172
a. Deudor persona jurdica civil .................................................................................................172
b. Deudor persona jurdica comercial .......................................................................................172
c. Categoras excluidas ..................................................................................................................173
* Estado, entes autnomos, servicios descentralizados y gobiernos departa mentales
...........................................................................................................................................................173
* Entidades de inter me diacin financiera ...........................................................................174
* Personas pblicas no estatales .............................................................................................174
* Sociedades y contratos de colaboracin sin personera jurdica ...............................174
2. Personas fsicas concursables .......................................................................................................175
a. Concepto de actividad empresaria ....................................................................................175
* Actividad profesional ............................................................................................................176
* Actividad econmica .............................................................................................................177
* Actividad organizada .............................................................................................................178
* Finalidad de la actividad e mpresaria .................................................................................180
c. Personas fsicas excluidas ........................................................................................................183
* Deudores excluidos por no realizar actividad profesional ni econmica ..............183
* Deudores excluidos por no tener una finalidad productiva ni de interca mbio de
bienes o servicios .......................................................................................................................184
* Deudores excluidos por carecer de organizacin ..........................................................185

IV. Efectos de la declaracin del concurso ..............................................................................185

A. Efectos de la declaracin del concurso sobre el deudor ........................................................185
1. Cese o clausura de la actividad del deudor ..............................................................................185
a. Regla general ..............................................................................................................................186
b. El cese o la clausura como excepcin ..................................................................................189
2. Suspensin o li mitacin de la legiti macin del deudor para disponer y obligar a la
ma sa del concurso..................................................................................................................................189
14

a. Hiptesis de limitacin y suspensin de la legitimacin ................................................189

* Li mitacin de la legiti macin ..............................................................................................189
* Suspensin de la legiti macin .............................................................................................190
b. Alcance temporal de la limitacin o suspensin de la legitimacin ...........................190
* Momento a partir del cual opera la li mitacin o suspensin de las facultades del
deudor.............................................................................................................................................190
* Momento en que se restablecen las facultades del deudor ..........................................190
3. Efectos generales de la suspensin de la legiti macin del deudor para disponer y
obligar a la masa del concurso ..........................................................................................................191
a. Consecuencia de la realizacin de actos respecto a los cuales la LC suspende las
facultades del deudor......................................................................................................................191
* Actos de administracin o disposicin sobre la ma sa activa ......................................191
* Cobranza de deudas .................................................................................................................191
* Otros actos .................................................................................................................................192
b. Sustitucin procesal del deudor .............................................................................................192
c. Rgimen de los rganos de la persona jurdica deudora en caso de suspensin de la
legitimacin para disponer y obligar la masa ........................................................................192
4. Efectos generales de la li mitacin de la legiti macin del deudor para disponer y
obligar la ma sa del concurso ..............................................................................................................192
a. Sometimiento al control del interventor ..............................................................................192
* Concepto de operaciones ordinarias del giro ..............................................................192
* Actos que no se consideran operaciones ordinarias del giro ....................................193
b. Exigencia de autorizacin del interventor ..........................................................................193
c. Consecuencia de la ausencia de autorizacin ....................................................................194
* Ineficacia frente a la masa ....................................................................................................194
* Nulidad........................................................................................................................................194
5. Rgi men de los rganos de la persona jurdica deudora en caso de li mitacin de la
legiti macin para disponer y obligar la masa del concurso ......................................................196
a. rgano de administracin........................................................................................................196
b. Reunin de socios o asambleas ...............................................................................................196
* Exigencia de autorizacin para la convocatoria ...........................................................196
* Alcance de las facultades del interventor respecto a las asa mbleas y reuniones de
socios...............................................................................................................................................197
c. rgano de control interno ........................................................................................................197
B. Efectos de la declaracin del concurso sobre los acreedores ...............................................197
1. Acreedores afectados por la declaracin del concurso ........................................................197
2. Acreedores no afectados por la declaracin del concurso ....................................................198
3. Moratoria provisional ......................................................................................................................199
a. Prohibicin de promover nuevos juicios ..............................................................................199
b. Continuidad de los procesos judiciales de conocimiento o arbitrales .......................200
c. Prohibicin de nuevas ejecuciones y suspensin de las ejecuciones en curso .........200
15

* Prohibicin de nuevas ejecuciones .....................................................................................200

* Suspensin de ejecuciones en curso ...................................................................................200
* Situacin de los crditos prendarios e hipotecarios ......................................................200
* Situacin de los crditos laborales .....................................................................................200
C. Efectos sobre los crditos .................................................................................................................201
1. Conversin a moneda nacional .....................................................................................................201
2. Reajuste de las obligaciones ........................................................................................................201
3. Suspensin del devenga miento de los intereses ......................................................................201
a. Intereses.........................................................................................................................................201
b. Fundamentos de la suspensin ................................................................................................201
c. Excepciones a la suspensin ....................................................................................................202
4. Prohibicin de compensacin........................................................................................................202
a. La compensacin .........................................................................................................................202
b. Excepcin a la prohibicin ......................................................................................................202
5. Suspensin del derecho de retencin ..........................................................................................203
a. Alcance de la suspensin del derecho de retencin ..........................................................203
b. Derecho de retencin conferido a algunos acreedores en la regulacin de ciertos
contratos.............................................................................................................................................204
* Contrataciones en las que se prev un derecho de retencin .....................................204
* Co mpatibilidad con la LC .....................................................................................................204
c. Derecho de retencin conferido por la Ley de responsabilidad laboral en los
procesos de descentralizacin empresarial ..............................................................................206
d. Derecho de retencin sobre sueldos ......................................................................................207
6. Suspensin de la prescripcin y caducidad ..............................................................................208
a. Suspensin de plazos de prescripcin y caducidad de acciones contra el deudor por
crditos anteriores a la declaracin de concurso ..................................................................208
b. Suspensin de plazos de prescripcin y caducidad de acciones sociales de
responsabilidad.................................................................................................................................208
D. Efectos de los concursos sobre los contratos .............................................................................211
1. Presupuestos de la relacin contrato-concurso ........................................................................211
a. Contratos posteriores a la declaracin de concurso ........................................................211
b. Contratos anteriores a la declaracin de concurso .........................................................211
2. Efectos sobre los contratos con obligaciones del concursado pendientes de ejecucin
..................................................................................................................................................................... 211
a. Conceptos de rescisin y resolucin .....................................................................................212
b. Mecanismo rescisorio previsto en el art. 68 de la LC .....................................................213
c. Rescisin de cesiones de crditos y contratos garantizados con derechos reales o
fideicomisos en garanta ................................................................................................................213
3. Derechos reconocidos a la parte in bonis ..................................................................................215
a. Derecho a exigir una manifestacin del sndico o el deudor ........................................215
16

* Tr mite........................................................................................................................................215
* Requisitos de procedencia .....................................................................................................216
b. Derecho a solicitar la rescisin judicial o el otorgamiento de garantas .................216
* Exigencia de garantas ...........................................................................................................216
* Acreditacin del riesgo ..........................................................................................................217
c. Derecho a indemnizacin ..........................................................................................................217
4. Nulidad de los pactos de resolucin anticipada fundados en la insolvencia o el
concurso de la contraparte ..................................................................................................................217
5. Contratos de trabajo .......................................................................................................................218
a. Continuidad de las relaciones laborales .............................................................................218
b. Despidos.........................................................................................................................................218
c. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa .....................................................219
* Sobre la expresin venta en bloque de la e mpresa en funciona miento ...............219
* Continuidad de las relaciones laborales en caso de venta de la e mpresa ...............221
6. Contratos del personal de alta direccin ...................................................................................223
a. Concepto de personal de alta direccin ...............................................................................224
* Directores...................................................................................................................................224
* Gerentes generales ...................................................................................................................224
* Personas con facultades de decisin ..................................................................................225
b. Aplazamiento del pago...............................................................................................................225

CAPTULO

TERCERO:

SNDICOS,

I N T E RV E N TO R E S Y A U XI L I A R E S ......................................................226

I. Nombramiento del sndico o del interventor .....................................................................226

A. Aceptacin ..............................................................................................................................................226
1. La aceptacin co mo carga ..............................................................................................................226
2. No aceptacin ...................................................................................................................................226
3. Renuncia..............................................................................................................................................227
B. Recusacin.............................................................................................................................................227

II. Naturaleza jurdica del sndico o del interventor ..........................................................228

A. Teoras de la representacin ............................................................................................................228
1. Representacin de los acreedores ................................................................................................229
2. Representacin del deudor .............................................................................................................230
3. Representacin de mltiples partes .............................................................................................231
B. Teoras de la actuacin por derecho propio ..............................................................................232

III. Estatuto jurdico .....................................................................................................................233

A. Requisitos para ser sndico o interventor ....................................................................................233
1. Condiciones subjetivas previstas en la LC para ser sndico o interventor en
Montevideo..............................................................................................................................................233
17

a. Profesionalidad............................................................................................................................233
b. Registracin..................................................................................................................................234
2. Condiciones subjetivas previstas en la LC para ser sndico o interventor en el interior
de la Repblica.......................................................................................................................................235
3. Inexistencia de incompatibilidad o prohibicin ......................................................................235
B. Retribucin.............................................................................................................................................236
1. Caracteres generales de la retribucin .......................................................................................236
a. Prededucibilidad .........................................................................................................................236
b. Exclusividad..................................................................................................................................236
2. Deter minacin y percepcin de la retribucin .........................................................................236
a. Retribucin por la etapa de convenio ...................................................................................236
* Retribucin bsica ...................................................................................................................236
* Circunstancias que aume ntan o reducen la retribucin ................................................237
* Percepcin de la retribucin en la etapa de convenio ..................................................238
b. Retribucin por la etapa de liquidacin ..............................................................................238
* Deter minacin de la retribucin por la etapa de liquidacin .....................................238
* Percepcin de la retribucin en la etapa de liquidacin ..............................................239
* Retribucin comple mentaria .................................................................................................239
c. Recursos.........................................................................................................................................239
3. Modificacin y prdida de la retribucin ..................................................................................239
a. Modificacin de la retribucin ...............................................................................................239
b. Prdida de la retribucin ........................................................................................................239
C. Rendicin de cuentas ..........................................................................................................................240
1. Rendicin de cuentas del sndico .................................................................................................240
a. Rendicin de cuentas a solicitud de la comisin de acreedores ...................................241
b. Rendicin de cuentas al suspenderse o concluirse el proceso ......................................241
c. Rendicin de cuentas en caso de cese antes de la conclusin del concurso .............241
2. Rendicin de cuentas del interventor .........................................................................................241
3. Aprobacin de las cuentas .............................................................................................................242
a. Contenido y formalidades de la rendicin de cuentas ....................................................242
b. Procedimiento de aprobacin de las cuentas .....................................................................243
4. Sancin por rechazo de las cuentas .............................................................................................243
D. Responsabilidad...................................................................................................................................244
1. Estndar de conducta exigido a los sndicos e interventores ..............................................244
2. Prohibicin de adquirir bienes y derechos de la masa activa ............................................245
a. mbito objetivo de la prohibicin ..........................................................................................245
b. mbito subjetivo de la prohibicin ........................................................................................246
c. mbito temporal de la prohibicin .......................................................................................246
18

d. Sancin en caso de infraccin ................................................................................................246

3. La accin concursal de responsabilidad contra sndicos e interventores ........................246
a. Legitimacin.................................................................................................................................246
* Legiti macin pasiva ................................................................................................................246
* Legiti macin activa .................................................................................................................247
b. Elementos de la responsabilidad concursal de sndicos, interventores y auxiliares
...............................................................................................................................................................247
* Hecho ilcito..............................................................................................................................247
* Culpa............................................................................................................................................248
* Dao.............................................................................................................................................248
* Nexo causal ................................................................................................................................248
c. Particularidades del rgimen previsto en el art. 35 de la LC .......................................249
* Procedi miento...........................................................................................................................249
* Prescripcin ...............................................................................................................................249
* Privilegio previsto para el accionante ...............................................................................249
4. Separacin del cargo........................................................................................................................250
a. Justa causa....................................................................................................................................250
b. Recursos.........................................................................................................................................250
c. Nuevo nombramiento..................................................................................................................250

IV. Auxiliares.......................................................................................................................................251
A. Funcin de los auxiliares .................................................................................................................251
B. Procedim iento para obtener la autorizacin ..............................................................................251
C. Retribucin de los auxiliares ...........................................................................................................252

CAPTULO

C U A R TO :

F O R M A CI N

D E L A M A S A A C TI VA .........................................................................252

I. Concepto doctrinario de masa activa ....................................................................................253

A. Masa activa de hecho y de Derecho ...............................................................................................253
B. Precisin.................................................................................................................................................254
C. Concepto legal de m asa activa .......................................................................................................254

II. Composicin de la masa activa de Derecho .....................................................................255

A. Bienes incluidos ..................................................................................................................................255
B. Bienes excluidos .................................................................................................................................255
C. Bienes adquiridos por el cnyuge del deudor ............................................................................255
1. Presuncin legal................................................................................................................................255
a. Fundamentacin...........................................................................................................................256
b. Alcance de la presuncin legal ...............................................................................................256
c. mbito de aplicacin de la presuncin .................................................................................256
19

* mbito material ........................................................................................................................256

* mbito te mporal .......................................................................................................................256
2. Condiciones para que opere la presuncin ................................................................................257
3. Excepcin............................................................................................................................................257

IV. Inventario de la masa activa ..................................................................................................258

A. Concepto de inventario ......................................................................................................................258
B. Funcin del inventario ......................................................................................................................258
C. Diligencia de inventario ....................................................................................................................258
1. Contenido del inventario ................................................................................................................259
a. Bienes..............................................................................................................................................260
b. Derechos........................................................................................................................................260
2. Relacin entre el inventario y la ma sa activa .........................................................................260
3. Valoracin...........................................................................................................................................260
a. Asesoramiento de expertos independientes ........................................................................260
b. Condiciones de la valoracin ................................................................................................261

V. Conservacin y administracin de la masa activa ..........................................................261

A. Conservacin de la m asa activa ......................................................................................................262
B. Adm inistracin de la m asa activa ..................................................................................................262
1. Li mitaciones.......................................................................................................................................262
2. Facultades extraordinarias .............................................................................................................262
a. Administracin de las cuentas bancarias del deudor ......................................................262
b. Rehabilitacin de contratos que hubieran caducado o hubieran sido resueltos .....263

CAPTULO

Q UI N TO :

F O R M A CI N

D E L A M A S A PA SI VA ..........................................................................264

I. Verificacin de los crditos .......................................................................................................265

A. Com unicacin a los acreedores .......................................................................................................265
1. Condiciones de la comunicacin ..................................................................................................265
a. Plazo...............................................................................................................................................265
b. Contenido.......................................................................................................................................265
c. Destinatarios................................................................................................................................265
2. Funcin de la co municacin ..........................................................................................................266
B. Solicitud de verificacin de los crditos ......................................................................................266
1. Naturaleza jurdica y caracteres de la insinuacin .................................................................266
a. La insinuacin como acto necesario .....................................................................................267
b. La insinuacin como opcin ....................................................................................................267
2. Condiciones de la insinuacin ......................................................................................................268
a. A quin se dirige la presentacin? ......................................................................................268
20

b. Plazo de presentacin................................................................................................................268
3. Excepciones a la carga de verificar ............................................................................................269
a. Crditos reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales, y crditos
laborales.............................................................................................................................................269
b. Crditos contra la masa............................................................................................................269
c. Acreedores reivindicantes .........................................................................................................270
4. Insinuacin tarda u omisin en la insinuacin .......................................................................270
a. Procedimiento de verificacin tarda ...................................................................................270
b. Prdida de los pagos ya realizados .......................................................................................271
5. Consecuencias de la falta de verificacin o de la insinuacin tarda ...............................271
a. Imposibilidad de asistir a la junta de acreedores ............................................................271
b. Indiferencia de su crdito respecto del cmputo de las mayoras para obtener un
convenio anticipado........................................................................................................................271
c. Costos de le verificacin ...........................................................................................................272
C. Contenido de la insinuacin ............................................................................................................272
1. Indicacin de la causa .....................................................................................................................272
a. La indicacin de la causa cuando el insinuante presenta un ttulo valor de
contenido dinerario.........................................................................................................................272
* Posicin que niega la carga de indicar la causa ............................................................273
* Posicin que sustenta que la carga del insinuante se li mita a la indicacin de la
causa de su crdito ......................................................................................................................274
* Posicin que sustenta que el insinuante debe aportar prueba sobre la causa del
crdito.............................................................................................................................................275
b. La indicacin de la causa cuando el insinuante es portador mediato de un ttulo
librado por el concursado .............................................................................................................276
c. Insinuacin acompaada con cheques ..................................................................................277
2. Indicacin de la cuanta ..................................................................................................................277
3. Solicitud de calificacin ...............................................................................................................278
4. Docu mentacin acreditante de la existencia del crdito .....................................................278
5. Constitucin de do micilio ..............................................................................................................278

II. Preparacin de la lista de acreedores .................................................................................278

A. Contenido................................................................................................................................................278
1. N mina de los acreedores que for man la masa pasiva ......................................................278
a. Orden alfabtico..........................................................................................................................278
b. Indicaciones..................................................................................................................................278
* Causa...........................................................................................................................................279
* Calificacin...............................................................................................................................279
* Venci miento ...............................................................................................................................280
* Cuanta ........................................................................................................................................280
2. N mina de acreedores excluidos ..................................................................................................280
21

B. Puesta de manifiesto y com unicacin ...........................................................................................281

III. Efectos de la aprobacin judicial ........................................................................................281

A. Alcance de la aprobacin judicial ..................................................................................................281
B. Consecuencias de la conform acin de la m asa pasiva ..........................................................282
1. Legiti macin para participar en la junta de acreedores ........................................................282
2. Legiti macin para adherir a la propuesta anticipada de convenio ....................................282
3. Legiti macin para participar del producido de la liquidacin ............................................282
C. Recursos contra la sentencia que aprueba la lista de acreedores ......................................283

IV. Clases de crditos.......................................................................................................................283

A. Crditos con privilegio especial ......................................................................................................283
B. Crditos con privilegio general .......................................................................................................284
1. Alcance de la categora crditos con privilegio general ..................................................284
a. Acreedores laborales ..................................................................................................................285
b. Crditos por tributos..................................................................................................................285
c. Crdito del promotor del concurso ........................................................................................285
d. Crdito de acreedores que ejercitaren acciones en inters de la masa .....................286
2. Consecuencias de esta categorizacin ........................................................................................286
C. Crditos quirografarios .....................................................................................................................286
D. Crditos subordinados ........................................................................................................................287
1. Alcance de la categora crditos subordinados ...................................................................287
a. Multas y sanciones pecuniarias ..............................................................................................288
* Costas..........................................................................................................................................288
* Recargos por mora ...................................................................................................................288
b. Crditos de personas especialmente relacionadas ..........................................................290
2. Consecuencias de esta categorizacin ........................................................................................292
a. Privacin del derecho de voto .................................................................................................292
b. Exclusin para el clculo de las mayoras en convenios y acuerdos ..........................292
c. Postergacin en el cobro ...........................................................................................................292
d. Cancelacin de las garantas ..................................................................................................292
E. Crditos del Estado y de los entes pblicos ................................................................................293

CAPTULO

S E X TO :

CONVENIOS

Y A C U E R D O S .........................................................................................293

I. Convenios.........................................................................................................................................293
A. Concepto..................................................................................................................................................293
B. Caractersticas......................................................................................................................................293
C. Clases de convenios .............................................................................................................................294
22

1. Convenio extrajudicial ....................................................................................................................294

a. Requisitos......................................................................................................................................294
b. Oposicin al convenio extrajudicial .....................................................................................295
c. Sentencia........................................................................................................................................295
2. Convenio judicial..............................................................................................................................296
a. Oportunidad..................................................................................................................................296
b. Forma..............................................................................................................................................297
c. Documentos que deben acompaar la propuesta ...............................................................298
* Plan de continuacin ...............................................................................................................298
* Plan de liquidacin ..................................................................................................................299
* Testi monio de la resolucin social que aprueba la propuesta ....................................299
c. Oposicin a la aprobacin del convenio ..............................................................................299
* Legiti mados a oponerse .........................................................................................................299
* Causas de oposicin y plazo de ejercicio .........................................................................300
* Tr mite de la oposicin ..........................................................................................................301
* Sentencia....................................................................................................................................302
B. Contenido de los convenios ..............................................................................................................302
1. Anlisis de las fr mulas de pago dispuestas en la LC ..........................................................303
a. Quitas y esperas .........................................................................................................................303
b. Cesin de bienes a los acreedores .........................................................................................303
c. Constitucin de una sociedad con los acreedores quirografarios ...............................304
d. Capitalizacin de pasivos .........................................................................................................304
e. Creacin de un fideicomiso ......................................................................................................304
f. Reorganizacin de la sociedad ................................................................................................305
g. Administracin de todo o parte de los bienes en inters de los acreedores .............306
h. Contenido previsto en el n 2 del art. 174 ..........................................................................306
i. Cualquier otro contenido lcito y combinaciones .............................................................306
2. Prohibiciones legales y aspectos prcticos .............................................................................307
a. Prohibicin de propuestas condicionales ............................................................................307
b. Prohibicin de revocar la propuesta .....................................................................................307
c. Monto a pagar..............................................................................................................................308
d. Previsiones respecto al eventual incumplimiento .............................................................308
e. Clusulas relacionadas con la ejecucin de lo convenido .............................................309
C. Consideracin y votacin de las propuestas de convenio ......................................................309
1. Consideracin de la propuesta de convenio .............................................................................309
2. Votacin de la propuesta de convenio ........................................................................................309
a. Rgimen general..........................................................................................................................310
b. Quita superior a la mitad de los crditos quirografarios o espera superior a diez
aos......................................................................................................................................................310
23

c. Pago ntegro en un mximo de dos aos o pago inmediato de crditos vencidos con
una quita inferior al veinticinco por ciento ............................................................................310
c. Propuestas de convenios con ventajas ..................................................................................311
D. Obligatoriedad y efectos de los convenios ...................................................................................311
1. Obligatoriedad...................................................................................................................................311
2. Efectos.................................................................................................................................................313
* Extincin de los crditos comprometidos ..............................................................................313
* Subsistencia de las garantas personales .............................................................................313
* Extincin de la suspensin o de la limitacin del deudor para disponer y obligar a
la masa del concurso .......................................................................................................................313
* Convocatoria a la asamblea de socios o accionistas ........................................................313
E. Cum plim iento e incum plim iento del convenio ...........................................................................314
1. Cu mpli miento.....................................................................................................................................315
2. Incumpli miento..................................................................................................................................315

II. Acuerdos.........................................................................................................................................315
A. Consideraciones prelim inares .........................................................................................................316
1. Concepto y naturaleza jurdica .....................................................................................................316
2. Caracteres...........................................................................................................................................317
3. Diferencias y se mejanzas con los convenios ............................................................................317
a. Diferencias....................................................................................................................................317
b. Semejanzas....................................................................................................................................318
B. Clases de acuerdos ..............................................................................................................................319
C. Aspectos com unes a la form a puram ente privada y judicial .................................................319
1. Legiti macin activa para proponer el acuerdo ........................................................................319
2. Ma yoras exigidas para la aprobacin del acuerdo ................................................................320
a. Rgimen general..........................................................................................................................320
b. Mayora exigida en caso que el acuerdo proponga ventajas en favor de
determinados acreedores ..............................................................................................................321
3. Rgi men de cumpli miento e incumpli miento del acuerdo ....................................................322
D. Acuerdo puram ente privado .............................................................................................................322
1. Presupuestos para la instrume ntacin del acuerdo pura me nte privado ............................322
a. Requisito de validez ...................................................................................................................322
b. Requisito de eficacia..................................................................................................................323
2. Obligatoriedad y efectos del acuerdo ........................................................................................323
a. Posiciones doctrinarias sobre la obligatoriedad del acuerdo ......................................323
b. Posiciones doctrinarias sobre los efectos del acuerdo ...................................................324
3. Procedi miento....................................................................................................................................325
a. Notificacin a los acreedores no firmantes ........................................................................325
24

b. Protocolizacin............................................................................................................................325
c. Oposiciones...................................................................................................................................325
* Sujetos legiti mados .................................................................................................................325
* Plazo para plantear la oposicin .........................................................................................326
d. Causales de oposicin ...............................................................................................................326
* Contenido contrario a la Le y ................................................................................................326
* Inviabilidad objetiva del acuerdo .......................................................................................327
* Ocultacin o exageracin fraudulenta del activo o del pasivo ..................................327
E. Acuerdo som etido a hom ologacin judicial ................................................................................328
1. Procedi miento....................................................................................................................................328
a. Solicitud de homologacin y auto de admisin ..................................................................329
b. Efectos del auto de admisin ...................................................................................................330
c. Oposicin a la aprobacin del acuerdo ................................................................................330
d. Trmite de la oposicin y homologacin del acuerdo .....................................................330
2. Efectos del acuerdo homologado y efectos del rechazo del acuerdo ................................331
a. Efectos del acuerdo homologado ............................................................................................331
b. Efectos del rechazo del acuerdo .............................................................................................332

CAPTULO

SPTIMO:

J U N TA

D E A C R E E D O R E S .......................................................................................332

I. Constitucin de la junta de acreedores ................................................................................332

A. Lugar y fecha de celebracin ...........................................................................................................332
1. Lugar....................................................................................................................................................332
2. Fecha y hora .......................................................................................................................................332
B. Qurum ....................................................................................................................................................333
1. Hiptesis de inasistencia de acreedores a la junta .................................................................333
2. Hiptesis de concurrencia de un nico acreedor .....................................................................334
3. Hiptesis de asistencia de acreedores que no alcancen las ma yoras requeridas para la
adopcin de resoluciones ....................................................................................................................334
C. Presidencia y secretara de la junta ..............................................................................................335
1. El juez como presidente de la junta ............................................................................................335
2. El actuario como secretario de la junta ....................................................................................335
D. Lista de asistentes ...............................................................................................................................335
1. Funcin de la lista ............................................................................................................................335
2. For macin de la lista .......................................................................................................................336
3. Contenido de la lista........................................................................................................................336
a. Sndico o interventor ..................................................................................................................336
b. Deudor............................................................................................................................................336
* Asistencia del concursado persona fsica .........................................................................336
25

* Asistencia de administradores o liquidadores por la persona jurdica concursada

...........................................................................................................................................................337
* Consecuencias de la inasistencia ........................................................................................337
c. Acreedores.....................................................................................................................................337
* Legiti macin para asistir .......................................................................................................337
* Representacin voluntaria .....................................................................................................337
* Representacin legal ...............................................................................................................338
d. Asistentes autorizados judicialmente ....................................................................................339

II. Prrroga, postergacin o suspensin de la junta ...........................................................339

A. Prrroga por solicitud del deudor ..................................................................................................339
B. Prrroga por im posibilidad de agotar el orden del da ...........................................................340
1. Alternativas ante la i mposibilidad de agotar el orden del da ............................................340
2. Resolucin judicial..........................................................................................................................341
3. Extensin de la prrroga ................................................................................................................341
C. Postergacin de la junta por resolucin judicial .....................................................................341
D. Suspensin de la junta .......................................................................................................................342

III. Funcionamiento de la junta ...................................................................................................343

A. Orden del da .........................................................................................................................................343
1. Co mpetencias de la junta previstas en el art. 122 ..................................................................343
a. Consideracin del informe del sndico o del interventor ...............................................343
* Me moria explicativa de la historia econmica y jurdica del deudor ......................343
* Estado de la contabilidad del deudor .................................................................................344
* Me moria de la tra mitacin del concurso de acreedores ...............................................345
* Relacin de los bienes y derechos que deban ser objeto de reintegracin .............345
* For ma m s conveniente de proceder a la liquidacin de la ma sa activa ................345
* Tasacin a valor de liquidacin de la e mpresa en partes .............................................345
* Valoracin de la masa activa ................................................................................................346
b. Consideracin de la propuesta de convenio .......................................................................346
c. Nombramiento de la comisin de acreedores ....................................................................346
2. Otras cuestiones que se pueden tratar en la junta ..................................................................346
a. Cese o clausura de la actividad .............................................................................................346
b. Denuncia de infracciones en la constitucin o en la celebracin de la junta .........347
c. Solicitud de liquidacin de la masa activa .........................................................................347
B. Adopcin de resoluciones..................................................................................................................347
1. Ma yoras..............................................................................................................................................347
a. Acreedores que deben ser considerados para el cmputo ..............................................347
b. Mayora necesaria para la adopcin de resoluciones .....................................................347
26

2. Votacin ..............................................................................................................................................348
3. I mpugnacin y recursos ..................................................................................................................348

C A P T U L O O C TAV O : C OM I SI N

DE

A C R E E D O R E S .................................................................................349

I. Constitucin de la comisin de acreedores .........................................................................349

A. Oportunidad...........................................................................................................................................349
B. Integracin de la com isin ..............................................................................................................350
C. Eleccin de los m iem bros de la com isin de acreedores ........................................................350
D. Aceptacin ..............................................................................................................................................350

II. Funcionamiento de la comisin de acreedores .................................................................351

III. Estatuto de los miembros de la comisin .........................................................................351
A. Carcter gratuito del cargo..............................................................................................................351
B. Separacin de los m iem bros de la com isin de acreedores ...................................................352

CAPTULO

N O V E NO :

C A L I FI C A C I N

D E L C O N C U R S O ............................................................................352

I. El incidente de calificacin .......................................................................................................353

A. Apertura del incidente de calificacin .........................................................................................353
1. Casos en que procede la apertura del incidente ......................................................................353
2. Casos en que no procede la apertura del incidente ................................................................354
a. Concurso voluntario ...................................................................................................................354
b. Aprobacin de un convenio no gravoso o liquidacin de una masa solvente ...........354
B. Com parecencia de los interesados .................................................................................................354
1. Plazo.....................................................................................................................................................354
a. Cmputo del plazo ......................................................................................................................354
b. La publicacin..............................................................................................................................355
2. Legiti macin activa ..........................................................................................................................355
C. Inform e del sndico o del interventor ...........................................................................................355
1. Plazo.....................................................................................................................................................356
2. Requisitos y contenido del infor me ............................................................................................356
a. Identificacin de las personas afectadas por la calificacin .......................................356
b. Exposicin de los hechos relevantes para la calificacin ..............................................357
c. Prueba de los hechos invocados .............................................................................................357
d. Propuesta de resolucin............................................................................................................357
D. Dictam en del Ministerio Pblico ....................................................................................................358
1. Plazo.....................................................................................................................................................358
2. Consecuencias de la omisin del Ministerio Pblico ............................................................359

II. La calificacin culpable ............................................................................................................359

27

A. Regla general ........................................................................................................................................359

1. Produccin o agravacin de la insolvencia ...............................................................................359
2. I mputacin al deudor o a los administradores o liquidadores de la persona jurdica
concursada...............................................................................................................................................360
3. I mputacin en grado de dolo o culpa grave ..............................................................................362
B. Presunciones absolutas de culpabilidad .....................................................................................362
1. Naturaleza de los supuestos previstos en el art. 193 .............................................................362
2. Anlisis de los presupuestos de culpabilidad .........................................................................364
a. Alzamiento del deudor y salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del
deudor..................................................................................................................................................364
* Alza miento .................................................................................................................................364
* Salida fraudulenta de bienes o derechos ...........................................................................365
b. Incumplimiento o falsedad en la tenedura de libros .......................................................365
c. Otras presunciones absolutas ..................................................................................................367
C. Presunciones relativas de culpabilidad ......................................................................................368
1. Alcance de las presunciones relativas ........................................................................................368
2. Anlisis particular de las presunciones .....................................................................................369
a. Incumplimiento del deber de solicitar la declaracin de concurso ............................369
* Sujeto pasivo del deber de solicitar la declaracin de concurso ..............................369
* La solicitud de concurso como carga de los administradores sociales ....................370
* Oportunidad para solicitar la declaracin de concurso ................................................371
* Incumpli miento del deber de solicitar el concurso y nexo causal con la generacin
o agrava miento de la insolvencia ...........................................................................................371
b. Incumplimiento del deber de cooperacin ...........................................................................372
c. Incumplimiento de la obligacin de preparar los estados contables ..........................372
D. Calificacin del concurso en caso de incum plim iento del convenio) ................................372
1. El incumpli miento del convenio como supuesto de culpabilidad del concurso .............372
2. I mprevisin respecto al acuerdo privado de reorganizacin ...............................................373

III. Sentencia de calificacin ........................................................................................................374

A. Contenido de la sentencia que declara la culpabilidad ..........................................................374
1. Declaracin de culpabilidad ..........................................................................................................374
2. Deter minacin de las personas afectadas y sus cmplices ..................................................375
a. Administradores de derecho .....................................................................................................375
b. Administradores de hecho .........................................................................................................376
* Concepto.....................................................................................................................................377
* Ele me ntos configurativos de la administracin de hecho ...........................................378
c. Liquidadores.................................................................................................................................381
* La liquidacin...........................................................................................................................382
* El liquidador de derecho ........................................................................................................382
28

* El liquidador de hecho ...........................................................................................................382

d. Integrantes del rgano de control interno ..........................................................................382
e. Cmplices.......................................................................................................................................383
3. Inhabilitacin.....................................................................................................................................383
a. Alcance objetivo ..........................................................................................................................383
b. Alcance temporal .........................................................................................................................384
c. Alcance subjetivo .........................................................................................................................384
4. Prdida de crditos de los cmplices y condena a reintegrar bienes y derechos e
inde mnizacin de los daos y perjuicios causados .....................................................................384
a. Condena a la prdida de derechos que tuvieran los cmplices ....................................384
b. Condena a reintegrar bienes y derechos ..............................................................................385
c. Condena a indemnizar los daos y perjuicios causados .................................................385
5. Responsabilidad de los administradores, liquidadores e integrantes del rgano de
control, por el dficit concursal ........................................................................................................386
a. Cobertura del dficit patrimonial en caso de liquidacin .............................................386
b. Cobertura del dficit patrimonial en caso de convenio ..................................................388
* Hiptesis en que se hubiera acordado una quita ............................................................388
* Hiptesis en que se hubiera acordado una espera ..........................................................388

CAPTULO

D CI M O :

L I Q UI D A CI N

C O N C U R S A L ....................................................................................388

I. Decreto de apertura de la liquidacin ..................................................................................390

II. Legitimacin para solicitar la liquidacin ........................................................................390
A. Liquidacin a solicitud del deudor ................................................................................................390
B. Liquidacin a solicitud de los acreedores ...................................................................................391
C. Liquidacin de oficio ..........................................................................................................................392

III. Resolucin de liquidacin de la masa activa ..................................................................393

A. Contenido de la resolucin de liquidacin .................................................................................393
1. Suspensin de la legiti macin del deudor y nombra miento del interventor como
sndico.......................................................................................................................................................393
2. Fijacin de la fecha de licitacin para la venta en bloque ..................................................394
3. Declaracin de disolucin y cese de administradores ..........................................................394
4. For macin del incidente de calificacin ....................................................................................394
B. Trm ite inm ediato a la resolucin .................................................................................................394
1. Inscripcin..........................................................................................................................................394
2. Publicacin.........................................................................................................................................395

IV. Efectos de la apertura de la liquidacin ...........................................................................395

A. Ve ncim iento anticipado de los crditos ........................................................................................395
B. Rescisin anticipada de los contratos con obligaciones pendientes de ejecucin ........395
29

1. Resolucin o rescisin? ................................................................................................................396

2. Contratos susceptibles de ser rescindidos .................................................................................396
a. Contratos laborales....................................................................................................................396
b. Cesiones de crditos o derechos y contratos garantizados con derechos reales o
fideicomisos en garanta ................................................................................................................396
3. Legiti macin activa ..........................................................................................................................397
4. Mecanis mo rescisorio......................................................................................................................397
5. Oportunidad........................................................................................................................................398
6. Inde mnizacin....................................................................................................................................398

V. Formas de liquidacin de la masa activa ............................................................................398

A. Ve nta en bloque de la em presa ........................................................................................................398
1. Significado atribuido a la expresin venta de la e mpresa ...............................................398
a. Doctrina que considera que la venta de la empresa implica la enajenacin de
autorizaciones y relaciones jurdicas ........................................................................................398
b. Nuestra interpretacin...............................................................................................................399
2. Sobre la continuidad o no, de las relaciones laborales ........................................................401
3. La subasta...........................................................................................................................................402
a. La licitacin..................................................................................................................................402
b. Las ofertas.....................................................................................................................................403
c. Oferta realizada por los trabajadores ..................................................................................403
4. La adjudicacin.................................................................................................................................403
a. La adjudicacin como ttulo hbil para transmitir la propiedad ................................403
b. Sobre las condiciones establecidas en el art. 177 ............................................................404
B. Liquidacin por partes de la m asa activa ....................................................................................406
1. Presentacin de un pro ye cto actualizado de liquidacin ......................................................406
a. Condiciones de presentacin y contenido del proyecto ...................................................407
b. Funcin y facultades de la comisin de acreedores .........................................................407
c. Facultades del juez.....................................................................................................................408
2. Reglas supletorias.............................................................................................................................409
a. Regla n 1: enajenacin de las diversas unidades productivas como un todo .........409
* Concepto de unidad productiva .......................................................................................409
* Excepcin a la pri mera regla ................................................................................................410
b. Regla n 2: otorgamiento del uso a una cooperativa de trabajadores .......................411
c. Regla n 3: liquidacin de los bienes inmuebles, muebles y derechos de propiedad
intelectual e industrial segn el rgimen de la va de apremio .........................................413
* Tasacin......................................................................................................................................413
* Re mate .........................................................................................................................................414
* Escrituracin.............................................................................................................................414
* Eventualidad de que no ha ya postores ...............................................................................415
30

d. Regla n 4: negociacin en los mercados formales de los valores que tengan oferta
pblica.................................................................................................................................................415
3. Rgi men de liquidacin por partes en el caso de que no se ha ya constituido la
comisin de acreedores........................................................................................................................415
C. Liquidacin anticipada ......................................................................................................................417
1. Legiti macin......................................................................................................................................417
2. Tr mite.................................................................................................................................................417

VI. Pago a los acreedores ...............................................................................................................417

A. Pago a los acreedores con privilegio especial ...........................................................................418
1. Privilegio especial ............................................................................................................................418
2. Pago a los acreedores privilegiados ............................................................................................419
3. Distribucin del producido en el caso de venta en bloque de la e mpresa .......................420
B. Pago a los restantes acreedores ......................................................................................................420
1. Orden de pago a los acreedores con privilegio general ........................................................420
2. Pago a los acreedores quirografarios ..........................................................................................422
a. Pago a prorrata...........................................................................................................................422
b. Pago anticipado...........................................................................................................................422
3. Pago a los acreedores subordinados ............................................................................................422

CAPTULO

U N D CI M O :

PEQUEOS

C O N C U R S O S ....................................................................................423

I. Concepto de pequeo concurso ................................................................................................424

A. Interpretacin restrictiva ..................................................................................................................425
B. Interpretacin am plia .........................................................................................................................425
C. Lm ite cuantitativo ..............................................................................................................................425

II. Rgimen aplicable a los pequeos concursos ...................................................................426

A. Insinuacin de crditos .....................................................................................................................426
B. Actuacin del sndico o del interventor .......................................................................................427
1. Condiciones subjetivas...................................................................................................................427
2. Rescisin de contratos con obligaciones pendientes de ejecucin ....................................427
3. Presentacin del inventario y la lista de acreedores ..............................................................427
4. Co municaciones................................................................................................................................427
5. Infor mes...............................................................................................................................................428
C. Junta de acreedores ............................................................................................................................428
1. Plazo.....................................................................................................................................................428
2. Convocatoria......................................................................................................................................428
3. Contenido............................................................................................................................................429
D. Propuesta de convenio .......................................................................................................................429
31

CAPTULO

D U OD C I MO :

A B A N D ON O

D E L A E M P R E S A ..........................................................................430

I. Naturaleza jurdica de las medidas previstas para el caso de abandono de la

empresa..................................................................................................................................................432
II. Solicitud de designacin como depositario y asignacin del uso precario de los
bienes que integran el establecimiento comercial ................................................................432
A. Oportunidad para presentar la solicitud ......................................................................................432
B. Juez com petente ....................................................................................................................................433
C. Presupuestos de la solicitud .............................................................................................................434
1. Abandono de la e mpresa .................................................................................................................434
2. Riesgo de que los crditos laborales privilegiados no puedan ser satisfechos en su
totalidad....................................................................................................................................................435
3. Pasivo compuesto exclusiva me nte por acreedores laborales ...............................................436
4. O misin del deudor en cuanto a solicitar su propio concurso ............................................436
5. Existencia de una cooperativa de trabajadores u otra modalidad e mpresarial que estos
deter minen ..............................................................................................................................................437
a. Cooperativa de trabajadores o de trabajo ..........................................................................437
b. Alcance de la expresin modalidad empresarial ..........................................................437
c. Integracin de la entidad constituida ...................................................................................438
* Integracin requerida para asignar el uso precario .......................................................438
* Integracin requerida para la cesin definitiva ..............................................................438
D. Requisitos form ales de la solicitud ................................................................................................439
1. Re misin a los arts. 117 y 118 del CGP ....................................................................................439
2. Requisitos previstos en el art. 7 de la LC .................................................................................439
a. Memoria.........................................................................................................................................439
b. Inventario......................................................................................................................................440
c. Relacin de acreedores ..............................................................................................................441
d. Estados contables........................................................................................................................441
e. Testimonio de estatutos .............................................................................................................441
f. Testimonio de resolucin ...........................................................................................................441

III. Naturaleza y trmite de la solicitud ..................................................................................441

A. Naturaleza de la solicitud .................................................................................................................442
B. Trm ite previsto en la LC .................................................................................................................442
1. Vista al sndico ..................................................................................................................................442
2. Decreto que admite la solicitud ...................................................................................................442
a. Designacin de depositario de los bienes de la empresa .........................................442
b. Cesin del uso precario ............................................................................................................442
* Rgi men del derecho de uso .................................................................................................443
* Provisionalidad de la medida ...............................................................................................443
32

* Precariedad del uso .................................................................................................................444

c. Compensacin de crditos ........................................................................................................444
C. Llam ado a acreedores y notificacin al deudor ........................................................................444
1. Lla ma do a acreedores ......................................................................................................................444
2. Plazos...................................................................................................................................................445
3. Actitudes posibles de otros acreedores y del deudor ..........................................................445
a. Hiptesis en que no se presentan otros acreedores ni existe oposicin del deudor
...............................................................................................................................................................446
* Conversin de la cesin precaria en definitiva ..............................................................446
* Responsabilidad de la entidad cesionaria .........................................................................447
b. Hiptesis en que comparezcan otros acreedores ...............................................................447
c. Hiptesis en que se opone el deudor .....................................................................................447

CAPTULO

D E CI M O T E R C E R O :

R GI M E N

C O N C U R S A L I N T E R N A C I O N A L ..............................................448

I. Modelos normativos .....................................................................................................................448

A. Modelo territorial ................................................................................................................................448
1. Descripcin del modelo ..................................................................................................................448
2. Funda mentacin del modelo ..........................................................................................................449
3. Moderacin del modelo ...................................................................................................................450
B. Modelo extraterritorial ......................................................................................................................450
1. Descripcin del modelo ..................................................................................................................450
2. Funda mentacin del modelo ..........................................................................................................451
C. Estado actual de la cuestin ............................................................................................................452

II. Competencia internacional para la declaracin del concurso ..................................452

A. Dom icilio y centro efectivo de actividad: puntos de conexin alternativos? ..............453
1. Concepto de domicilio ....................................................................................................................454
2. El centro efectivo de actividad como punto de conexin .....................................................455
a. Significado....................................................................................................................................455
b. Fuente.............................................................................................................................................455
c. Valoracin crtica........................................................................................................................456
B. Criterio subsidiario .............................................................................................................................456

III. Eficacia extraterritorial de la declaracin de concurso ............................................457

IV. Ley aplicable al concurso ........................................................................................................458
V. Principio de trato nacional .......................................................................................................458
VI. Requisitos enumerados por el art. 243 de la LC para el reconocimiento de la
sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra ..............................................458
A. Requisitos exigidos para el reconocim iento de la sentencia extranjera ...........................458
33

1. For malidades externas de la sentencia .......................................................................................458

2. Legalizacin.......................................................................................................................................458
3. Traduccin..........................................................................................................................................459
4. Co mprobantes

..............................................................................................................................459

B. Salvaguarda del debido proceso ......................................................................................................459

C. Sentencia de reconocim iento ..........................................................................................................460

VII. Eficacia extraterritorial de la sentencia extranjera ..................................................460

VIII. Declaracin de concurso en el pas .................................................................................460
A. Extraterritorialidad lim itada ...........................................................................................................460
B. La declaracin de concurso en el extranjero com o presuncin absoluta de insolvencia
......................................................................................................................................................................... 461
C. Legitim acin activa y carcter necesario del concurso ..........................................................461

IX. Pluralidad de concursos..........................................................................................................462

A. Deber de coordinacin .......................................................................................................................462
B. Paridad de los dividendos .................................................................................................................462

B I B LI O G R A F A .............................................................................................................................................463

34

A bre vi atur as
AC

Aranzadi Civil

AAMN

Anales de la Academia Matritense y del Notariado

ADC

Anuario de Derecho Civil (Espaa)

ADCo

Anuario de Derecho Concursal

ADCom

Anuario de Derecho Comercial

ADCU

Anuario de Derecho Civil

AIN

Auditora Interna de la Nacin

AJA

Actualidad Jurdica Aranzadi

BCE

Boletn del Crculo de Empresarios

BCU

Banco Central del Uruguay

BJN

Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial

BPS

Banco de Previsin Social

BSE

Banco de Seguros del Estado

CC

Cdigo Civil uruguayo

CCE

Cdigo Civil espaol

CCA

Cdigo Civil argentino

CCom

Cdigo de Comercio

CE

Constitucin espaola

CEDAM

Casa Editrice Dott. Antonio Milani

CEJ

Base de Consulta de Expedientes Judiciales

CGP

Cdigo General del Proceso

COPAB

Corporacin de Proteccin del Ahorro Bancario

CP

Cdigo Penal espaol

CPU

Cdigo Penal uruguayo

CT

Cdigo Tributario uruguayo

DGI

Direccin General Impositiva

DGRN

Direccin General de los Registros y del Notariado

DL

Decreto Ley

DLCh

Decreto Ley 14.412/1975, de 8 de agosto, de Cheques

DLIF

Decreto Ley 15.322/1982, de 17 de setiembre, de Intermediacin Financiera

DLPE

Decreto Ley 14.433/1975, de Promesa de Enajenacin de Establecimientos

Comerciales

DLTV

Decreto Ley 14701/1977, de 8 de agosto, de Ttulos Valores

DN

Derecho de los Negocios

EDERSA

Editoriales de Derecho Reunidas

35

FCU

Fundacin de Cultura Universitaria

JM

Juzgado en lo Mercantil

IJ

Informacin Jurdica

JL

Juzgado Letrado de Primera Instancia

JLC

Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos

LCA

Ley 24.522/1995, de 20 de julio, de Concursos y Quiebras

LCE

Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (Espaa)

LCF

Ley 67-563, de 13 de julio de 1967, Sur le Rglement Judiciaire, la

Liquidation de Biens, la Faillite Personnelle et les Banqueroutes

LCP

Decreto Ley 53/2004, de 18 de marzo , Cdigo da Insolvnia e

Recuperao de Empresas

LC

Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaracin del Concurso y

Reorganizacin Empresarial

LEE

Ley 2904/1904, de Enajenacin de Establecimientos Comerciales

LF

Real Decreto 267/1942, de 16 de marzo, Legge Fallimentare (Italia)

LJU

La Justicia Uruguaya

LL

La Ley

LMV

Ley 18.627/2009, de 25 de noviembre, de Mercado de Valores

LOT

Ley 15.750, de 24 de junio de 1985, Orgnica de la Judicatura y de

Organizacin de los Tribunales

LSA

Ley de Sociedades Annimas, Real Decreto Legislativo 1564, de 22

diciembre de 1989 (Espaa)

LSC

Ley 16.060/1989, de 4 de septiembre, de Sociedades Comerciales

LSCA

Ley 19.550/1972, de 3 de abril, de Sociedades Comerciales (Argentina)

LSCE

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, Ley de Sociedades de

Capital (Espaa)

MP

Ministerio Pblico

PALC

Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995.

RAD

Revista Aranzadi Doctrinal

RCL

Repertorio Cronolgico de Legislacin

RDAD

Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relacin laboral del

personal de alta direccin

RDC

Revista de Derecho Comercial

RDBB

Revista de Derecho Bancario y Burstil

RDCO

Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones

RDCP

Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal

RDE

Revista de Derecho y Empresa

RDL

Real Decreto Legislativo

RDM

Revista de Derecho Mercantil

36

RDP

Revista de Derecho Privado

RDPC

Revista de Derecho Privado y Comunitario

RDS

Revista de Derecho de Sociedades

REJE

Revista de estudios jurdicos y de empresa

RivDirComm

Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto General delle Obbligazioni

RivPen

Rivista Penale di Dottrina, Legislazione e Giurisprudenza

RJA

Revista Jurisprudencia Argentina

RJDA

Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires

RJN

Revista Jurdica del Notariado

RJud

Revista Judicatura

RNC

Registro Nacional de Comercio

RTD com.

Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit conomique

SCJ

Suprema Corte de Justicia

SJL

Sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia

SJLC

Sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos

SJN

Sistema de Jurisprudencia Nacional

SSCJ

Sentencia de la Suprema Corte de Justicia

SSJJLL

Sentencias de los Juzgados Letrados de Primera Instancia

SSJLC

Sentencias del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos

STAC

Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil

TAC

Tribunal de Apelaciones en lo Civil

TCA

Tribunal de lo Contencioso Administrativo

TOL

Tirant On Line

UI

Unidad indexada

UTET

Unione Tipografica Editrice Torinese

P R I M E R A PA RT E : T T U L O S

CAPTULO

PRIMERO:

VA L O R E S

R E G U L AC I N ,

CONCEPTO Y

C L A S I F I C AC I N D E L O S T T U L O S VA L O R E S

Por Nuri E. R O D R GU E Z O L I V E R A ,
Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z y Virginia S. B A D O C A R D O Z O
37

I. R gi me n apli c abl e a los t tul os val ore s

A. No rm as de De re c ho i nte r no
El rgimen de Derecho interno para los ttulos valores bsicamente se compone de dos
decretos leyes: el Decreto Ley 14.412/1974, de 29 de julio, de Cheques (DLCh) y Decreto
Ley 14.701/1977, de12 de setiembre, de Ttulos Valores (DLTV).
El DLCh contiene un estatuto sobre el cheque acogiendo ciertas modalidades
reconocidas en el Derecho comparado y consagrando legislativamente ciertas prcticas en
uso en nuestra plaza 1 . Tambin incorporan nuevas figuras penales que se suman al
libramiento de cheques sin fondos (art. 58, lit. C).
El DLCh contiene una remisin a la disciplina general de las letras para lo no previsto
especialmente. A su vez, el art. 126 del DLTV se refiere a los cheques y se remite al DLCh
que los regula, sin perjuicio de disponer la aplicabilidad de las disposiciones generales y de
las especiales relativas a la letra de cambio en lo pertinente y en lo que no se le oponga.
Todas las normas existentes en materia de ttulos valores (excepto cheques) quedaron
derogadas a partir del 1 de noviembre de 1977, con la sancin del DLTV (art. 128). Esto es,
quedaron expresamente derogados el art. 197, 2, y los arts. 788 a 934 inclusive del Cdigo
de Comercio (CCom). Tambin, fueron expresamente derogados el art. 941, 2, el art. 968 y
el art. 1000 del CCom.
La derogacin no alcanza a ciertas normas del CCom que permanecen vigentes y que
regulan documentos que ya tendremos oportunidad de referir como la factura, la carta de
porte, el conocimiento martimo y la pliza del prstamo a la gruesa.
E1 DLTV ha sido modificado por el Decreto Ley 15.226 y las leyes 15.631, 16.096,
16.750 y 16.788. Posteriormente se han dictado normas que indirectamente inciden y hasta
modifican la disciplina sobre los ttulos valores. El art. 353 del CGP incluye entre los ttulos
ejecutivos al cheque bancario, a la letra de cambio y a los vales, pagars y conformes,
haciendo remisin a lo dispuesto en las leyes respectivas. Tambin, incluye las facturas de
venta de mercaderas suscritas por el obligado o por su representante, en tanto la firma se
encuentre reconocida o haya sido dada por reconocida o que hayan sido certificadas por
escribano pblico.

B. No rm as de De re c ho i nte r naci onal priv ado

Aparte de las normas de Derecho interno, el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de
Montevideo de 1940 en el ttulo VI contiene normas para regular los conflictos de leyes en
materia de letra de cambio, vales y cheques a la orden y para ttulos y papeles al portador.
Fundamentalmente el tratado establece la Ley aplicable y la competencia judicial competente
para resolver las cuestiones que se plantean.
Luego, existen dos Convenciones Interamericanas sobre ttulos valores, ambas
celebradas en de Panam en 1975: la de Conflicto de Leyes en Materia de Letras de Cambio,
Pagars y Facturas (el art. 10 se refiere a facturas negociables) y la de Conflictos de Leyes
en Materia de Cheques .
Sobre otros ttulos valores, como las acciones y debentures, no hay previsiones de
1 Tal es el caso del cheque de pago diferido con el cual se procura dar satisfaccin a los
comerciantes que recla maban un documento de crdito con respaldo penal.

38

Derecho internacional pero puede considerarse aplicable el Tratado de Montevideo de 1940

por lo dispuesto en los arts. 32 y 36, que se refieren a los dems papeles a la orden y a los
papeles al portador, sin hacer distinciones.
Los crditos documentarios o cartas de crdito y los ttulos representativos de
mercaderas, tal es el caso de los conocimientos martimos y areos, son objeto de
regulacin convencional. La uniformizacin se logra por esa va y es la rega la utilizacin de
contratos tipos.
Hecha esta resea preliminar, advertimos que, no obstante las remisiones indispensables
a la normativa vigente, en este trabajo nos hemos de dedicar principalmente al anlisis del
Decreto Ley 14.701 sobre ttulos valores y sus leyes modificativas.

C. Est r uct u ra y al c anc e del Dec re t o L ey 14. 701

La norma se divide en tres ttulos: un ttulo general que se aplica a todos los ttulos
valores, un ttulo particular que regula las distintas especies de ttulos valores y un ttulo
final que establece la vigencia, las derogaciones y las disposiciones generales.

1. Organizacin general
El primer ttulo se divide en cuatro captulos. El primer captulo est dedicado a las
siguientes consideraciones generales: concepto y caracteres del ttulo valor, el aval, la
representacin para obligarse y los efectos de la creacin y transmisin del ttulo valor. Los
captulos segundo, tercero y cuarto, respectivamente, tratan sobre los denominados ttulos
nominativos, ttulos a la orden y ttulos al portador.
El segundo ttulo se divide en tres captulos, cada uno de los cuales se dedica a regular
un ttulo valor de contenido dinerario. El primero regula a las letras de cambio, el segundo
al vale y el tercero al cheque.
La letra de cambio es el ttulo valor elegido por el legislador para servir de base a la
regulacin de los dems. De acuerdo a lo establecido en los arts. 125 y 126 del DLTV, a los
vales y a los cheques se les aplican las normas particulares de la letra de cambio en lo que
sea pertinente y en subsidio de lo dispuesto en el captulo 2 y DLCh, sobre vales y cheques,
respectivamente.
El art. 125 dispone: En lo no expresamente previsto, son aplicables a los vales,
pagars y conformes, en lo pertinente, las disposiciones generales de la presente Ley y las
especiales relativas a la letra de cambio.
El art. 126 establece: Son aplicables a los cheques las disposiciones generales de esta
ley y las especiales relativas a la letra de cambio, en cuanto sea pertinente y en lo que no se
oponga a las previsiones de la Ley 14.412 de 8 de agosto de 1975.

2. Alcance de la regulacin legal de los ttulos valores

En cuanto slo disciplina especialmente tres ttulos valores, el legislador crea la
primera duda interpretativa: si consider o no la existencia de otras clases de ttulos ,
comprendidos en la parte general del DLTV.
Sobre el punto se han sostenido dos interpretaciones.
Podra entenderse que no existen ms ttulos valores que los especificados en el propio
DLTV. Los argumentos son los siguientes:
a. En primer lugar, el ttulo segundo, denominado De las distintas especies de ttulos
valores, slo se refiere a los vales, conformes y pagars, las letras de cambio y los cheques.
b. En segundo lugar, varias de las normas contenidas en el ttulo primero, no obstante
39

su generalidad, no resultan aplicables a todos los documentos que la doctrina califica como
ttulos valores. Es el caso del art. 5 referente al importe del ttulo; del art. 6 sobre el pago y
es el caso de las normas sobre el aval que no tienen aplicacin, sino para los ttulos valores
que contienen una obligacin dineraria.
Por otra parte, puede interpretarse que el legislador estableci una disciplina general
para todos los ttulos valores y luego reglament tres categoras. L as normas generales
seran aplicables a otros ttulos valores no regulados especficamente en tanto queden
comprendidos en la definicin de ttulo valor dada por el art. 1 del DLTV. Esta posicin se
basa en los siguientes argumentos:
a. La denominacin utilizada por la Ley ttulos valores fue tomada de la doctrina
germnica, en remplazo de la expresin latina ttulos de crdito con la intencin de que su
rgimen abarcara otros documentos y no slo los de contenido dinerario.
b. El art. 3 del DLTV introducira otros ttulos desde que realiza una referencia genrica
a cualquier Ley dictada o que se dicte en el futuro. Obsrvese que el art. 3 establece que los
ttulos valores en general, deben tener ciertas enunciaciones que all se mencionan pero,
cuando se refiera a los especificados por la Ley, no dice los especificados por esta ley,
sino los especificados por la Ley, es decir, que la norma del art. 3 se aplicara a los
especificados por el DLTV y a los especificados por otras leyes.
Por otra parte, el mismo art. 3, refiere a los ttulos valores consagrados por el uso, de
manera que estra admitiendo ttulos valores originados en los usos que no tienen una
regulacin legal. Tal es el caso del crdito documentario , que no est disciplinado por el
DLTV y que sin embargo es el documento principal en toda negociacin de comercio de una
plaza a otra plaza. Por la aplicacin del art. 3, con esta referencia a los usos, el crdito
documentario queda sometido a la disciplina del DLTV, en tanto ttulo valor.
c. Fue la intencin del legislador otorgar al DLTV un alcance amplio. As parece
desprenderse de los comentarios del consejero Viana Reyes sobre el alcance del art. 28 2 .
d. Finalmente, se afirma que cuando el legislador quiso excluir a determinados
documentos de la aplicacin del DLTV, lo hizo a texto expreso. Tal cosa sucede con los
boletos, fichas, contraseas u otros documentos no destinados a circular y que sirven tan
slo para identificar a su tenedor (art. 29). Consecuentemente, quedan fuera del rgimen
legal del DLTV las tarjetas de crdito y las tarjetas emitidas para realizar operaciones
bancarias en cajeros automticos y dems tarjetas de identificacin.
En nuestra opinion, el mbito de aplicacin del DLTV va ms all de los tres ttulos
regulados especialmente. Nos inclinamos por entender que el DLTV no agota el elenco de
ttulos valores en el ttulo segundo. En nuestro concepto, el DLTV pretende regular los
ttulos valores en sus rasgos generales, con normas aplicables a todos los documentos
utilizables en el comercio y aun fuera de l, sin perjuicio de regular especficamente
2 El consejero Viana Re yes expresaba: ... Pero es cierto, tambin, que en la medida que esta parte
del proyecto aspira a tener un alcance general es decir comprensivo de todo el gnero de los
ttulos valores, se encuentren o no en el contexto particular de esta ley sus normas tendrn
virtualidad incluso con respecto para el caso que en la legislacin futura se creyera oportuno
incorporar, por ejemplo, la regulacin particular de los certificados de depsito... En ese caso,
esta disposicin general ser aplicable a tales recaudos, aunque los mismos no sean mencionados
particular y expresamente en el contexto de esta ley, porque eso implica una elemental aplicacin
del principio de unidad sistemtica del ordenamiento jurdico.

40

determinados tipos. Pueden existir otros ttulos valores y quedarn gobernados por esta
norma en tanto se trate de documentos con las caractersticas reclamadas por el art. 1.

II. Conc e pto de t tul o val or

El art. 1 del DLTV dispone: Los ttulos valores son los documentos necesarios para
ejercitar el derecho literal y autnomo que en ellos se consigna .
De acuerdo a la definicin legal, el ttulo valor es un documento que lleva establecido
por escrito, esto es, consignado, un derecho de crdito. Por tanto, documento y derecho son
elementos inseparables en la definicin de ttulo valor.

A. El t t ul o v al or c om o doc ume nt o
El documento es el elemento que define el ttulo valor. El Decreto Ley no establece el
material del documento. En puridad, la piedra o la tela podran servir como documentos. Sin
embargo, estos elementos no son fcilmente transmisibles y pueden tener cierto valor. El
objeti que mejor se ajusta a la naturaleza del ttulo valor es el papel pues no plantea
obstculos para su transmisin y no tiene valor en s mismo.

1. Funcin del documento

a. Constitucin del derecho
Generalmente los documentos tienen la funcin de probar hechos. Obsrvese, sin
embargo, que en el caso de los ttulos valores el documento es mucho ms que un simple
papel que prueba la existencia y la titularidad de un derecho; es lo que constituye el derecho
y la obligacin correlativa. Por esta razn la doctrina afirma que no existe ttulo valor sin
documento y que e l derecho consignado en el ttulo no preexiste al documento, sino que nace
y se transmite con l.
Lo dicho en el prrafo anterior es sin perjuicio de reconocer el valor probatorio que
tienen ciertos ttulos valores. Tal es el caso, por ejemplo, de la carta de porte, por expresa
disposicin del art. 166 del CCom, en tanto all se establece que es el ttulo legal del
contrato de transporte y que por su contenido se decidirn todas las contestaciones que
ocurran con motivo del acto de transporte. Quiere decir que en este aspecto los ttulos
valores presentan dos particularidades sobresalientes: en primer lugar, la legislacin
determina un rgimen diferente para su trasmisin, rgimen que, como se ver enseguida,
permite que el crdito en ellos consignado se transfiera con mayor facilidad; en segundo
lugar, el cobro de los ttulos valores de contenido dinerario goza de un proceso especial,
denominado juicio ejecutivo cambiario, que presenta las siguientes caractersticas en
relacin con el juicio ejecutivo comn: es aligerado de exigencias previas (en tanto los
ttuos gozan de cierta certeza producto de la existencia de las menciones esenciales);
presenta limitaciones en los medios probatorios ( as sucede en cuanto a la excepcin de
espera o quita que debe ser acreditada por documento pblico o privado reconocido
judicialmente) y presenta un elenco de excepciones o defensas limitadas a las establecidas
en los arts. 45 del (DLCh) y 108, final del (DLTV). Ya tendremos oportunidad de
detenernos en cada uno de estos aspectos en en desarrollo del curso.

b. Transmisibilidad del derecho

Creado el derecho, la segunda funcin del documento consiste en su habilidad para
transmitirlo a otras personas, en forma sencilla y rpida, evitando el complejo procedimiento
de la cesin de crditos, que es como se transmiten habitualmente los derechos.
En efecto, los crditos son bienes muebles cuya transmisin no resulta sencilla, en la
41

medida en que hay que debe procederse a la realizacin de una cesin de crditos, contrato
que supone el acuerdo entre el cedente y el cesionario, adems de la notificacin al deudor
cedido.
En materia cambiaria existen dos procedimientos de transmisin: la simple entrega,
reservada para los ttulos al portador, y el endoso, que es como se transmiten los ttulos a la
orden y los nominativos endosables.
Para transmitir por endoso un ttulo valor a otra persona, basta la firma del endosante
puesta al dorso del documento o en una hoja de prolongacin. Sin perjuicio de ello, si el
ttulo tiene inserta la clusula no endosable , debe ser transmitido mediante el contrato de
cesin de crditos. En todos los casos, la transmisin no est completa hasta que se efecta
la tradicin del ttulo, esto es, debe entregarse el documento.
Puede suceder que el emisor del ttulo lleve un registro de los ttulos emitidos. Tal cosa
sucede en las acciones nominativas de una sociedad annima, por ejemplo, en cuyo caso se
requiere la inscripcin de la transmisin en el libro registro a los efectos de que el poseedor
pueda ejercer los derechos que el ttulo confiere.

2. Los ttulos valores electrnicos

En los llamados documentos electrnicos o documentos informticos o de soporte
electromagntico , se sustituye la firma olgrafa por otros medios mecnicos y electrnicos
que resultan eficaces y seguros porque permiten identificar con certeza a la persona que
emite el mensaje.
En estos documentos electrnicos, la obligacin no nacera con la creacin y firma de
un papel, sino que emergera de la voluntad unilateral del creador del documento en un
determinado soporte electrnico, lo cual origina una obligacin electrnica sin que sea
necesaria su entrega fsica al beneficiario de dicha obligacin unilateralmente creada 3 [ 1 ] .
La prctica francesa admite la creacin de un ttulo valor sin soporte fsico al que se
denomina letra de cambio magntica ( lettre de change magnetique ). Esta letra es utilizada
por grandes empresas que cuentan con el equipo informtico adecuado. El cliente de un
banco registra en un soporte magntico todas las estipulaciones de una letra y la remite, en
ese mismo formato, a su banquero. El banquero har llegar por la misma va la letra
magntica al banquero del girado [ 2 ] .
En nuestro Derecho no sera sustentable la existencia de los llamados ttulos valores
electrnicos porque el art. 1 del DLTV define a los ttulos valores como documentos .
Adems, nuestro Derecho reconoce como ttulos valores a ciertos documentos, en tanto y en
cuanto contengan una serie de menciones mnimas que confieren a estos documentos carcter
solemne (art.2). La obligacin del deudor manifestada unilateralmente, slo con su firma,
slo es vlida si se respetan las menciones mnimas exigidas. Estas solemnidades, por su
propia naturaleza y por dar base a un rgimen excepcional, no pueden ser interpretadas en
forma amplia, ni con el auxilio de la analoga.

B. El t t ul o v al or c om o de rec ho: l a t eor a de l a i nc orporac i n

En general y como introduccin al tema que nos ocupa, debemos resaltar que los
derechos son bienes incorporales y la forma cmo se transmiten de una persona a otra es
mediante el contrato de cesin de derechos, del cual la cesin de crditos es la especie.
La inmaterialidad del derecho de crdito impide al acreedor verificar el alcance de su
3

42

derecho y por cerciorarse de la obligacin del deudor. Esa publicidad, que en el caso de los
bienes muebles se logra con las inscripciones registrales y con la tradicin, en el caso de la
transmisin de los derechos se obtiene con el riguroso procedimiento de la cesin de
crditos, que, como se sabe, requiere la notificacin al deudor cedido para que la cesin de
crditos sea eficaz. Esta notificacin viene a compensar la deficiente publicidad en la
transmisin de los bienes inmateriales. No obstante, al trfico mercantil no le conviene la
cesin de crditos, fundamentalmente por resultar engorrosa, sin perjuicio de que los ttulos
valores nominativos y a la orden no endosables necesariamente deban tranmsitirse mediante
este ttulo.
El verdadero objetivo del Derecho cambiario slo se logr cuando se super el
condicionamiento tcnico de la incorporabilidad del derecho, estableciendo un mtodo de
publicidad que permiti al acreedor consultar el alcance de su derecho. Cuando se
materializ el derecho, incorporndolo al documento, el acreedor pudo cerciorarse respecto
al contenido y alcance de la obligacin del deudor 4 . Se corporiza, as, el derecho de modo tal
que quien posee un ttulo valor tiene dos derechos: tiene el derecho a reclamar del deudor el
derecho incorporado al ttulo y tiene el derecho de transmitir ese derecho a otra persona. A
esta teora se la denomina Teora de la incorporacin y su creador es F R IE D R I C H K A R L V O N
S AV I G N Y.
La corporizacin del derecho de crdito, esto es, la incorporacin del derecho al
documento, rompe el principio de la inmateriabilidad de los derechos y facilita su
circulacin en tanto permite que el derecho de crdito sea transmitido a otra persona sin
tener que recurrir necesariamente al contrato de cesin de crditos, que es el procedimiento
habitual de cesin de los derechos.

C. El t t ul o v al or c om o ne goci o j ur dic o uni l at e ral

Los ttulos valores son negocios jurdicos unilaterales porque la fuente de las
obligaciones se encuentra en la voluntad unilateral del firmante. As lo dispone el art. 7
cuando establece que Toda obligacin incorporada a un Ttulo Valor deriva de la firma
puesta en el mismo.
El ttulo se crea y produce sus efectos con la sola expresin de voluntad del firmante,
sin necesidad de que su voluntad se combine con otra que deba aadirse para integrar el
negocio. Quien suscribe el ttulo valor se obliga a una prestacin frente al poseedor del
ttulo y no la subordina a ninguna aceptacin ni contraprestacin. Obsrvese la diferencia
entre el regimen que estamos analizando con respecto al contrato, en donde siempre hay una
manifestacin de voluntad que debe estar integrada con otra manifestacin de voluntad.
No obstante, de lo que acabamos de afirmar no debe concluirse que este negocio
necesariamente sea el resultado de una sola voluntad, puesto que en su creacin o
transmisin pueden intervenir varias personas, como dos libradores, por ejemplo, o dos
endosantes.

II I. Cl asi fic ac i n
Se acostumbra clasificar la gran variedad de ttulos valores atendiendo al bien sobre el
cual recae el derecho de crdito. As, con fundamento en lo dispuesto en el art. 3 del DLTV,
existen cuatro especies: 1. ttulos valores cuyo objeto es una prestacin dineraria; 2. ttulos
valores representativos de mercaderas; 3. ttulos valores representativos de un derecho; 4.
4 PA Z A R E S , La Desincorporacin de los Ttulos Valores, p. 84.

43

ttulos valores de participacin.

A. T t ul os re pre se nt ati v os de di ne ro
Dentro de los denominados ttulos valores de contenido dinerario se incluyen los
documentos en los cuales se hace constar una obligacin de dar una suma de dinero.
En nuestro Derecho se ubican en la categora referida los siguientes documentos: vales,
conformes y pagars; letras de cambio, cheques, obligaciones negociables o debentures y
facturas. En todos ellos, por encima de sus diferencias, existe un rasgo comn: todos son
documentos en los cuales se consigna el derecho de una persona de exigir una suma de
dinero a otra persona.
En el captulo I del ttulo segundo, denominado De las distintas especies de ttulos
valores), el DLTV establece el rgimen aplicable a las letras de cambio. Por la remisin
hecha en los arts. 125 y 126, en lo no expresamente previsto y en cuanto fuere pertinente, a
los vales, conformes, pagars y cheques le son aplicables las disposiciones del ttulo primero
del DLTV y tambin las disposiciones previstas para la letra de cambio.

1. Letra de cambio
La letra de cambio es un ttulo valor que contiene una orden por la cual una persona
(librador), ordena a otra (girado), el pago de una suma de dinero a favor de una persona
determinada (beneficiario).
El mecanismo de la letra de cambio supone, por tanto, la intervencin de tres personas.
El librador es quien libra la letra y da la orden de pagar. El girado es quien recibe la orden
del librador y cumple con el acto de pago. Finalmente, el beneficiario es la persona
acreedora del dinero que la letra representa y que est expresamente designada en el
documento.
Los sujetos referidos se encuentran vinculados por lo que se denominan relaciones
extracartulares, fundamentales o causales . Se denominan as a los vnculos contractuales
que explican por qu el librador se obliga y libra la letra a favor de una persona determinada
y por qu le da la orden de pagar a un girado en particular y no a otro.
Respecto del librador se produce una superposicin de relaciones jurdicas. Obsrvese
que el comprador que paga con una letra de cambio se obliga dos veces. Una vez se obliga
por haber firmado la letra de cambio. Otra vez, y concomitantemente, se obliga en la medida
en que consiente el contrato de compraventa, por ejemplo, contrato que explica la razn del
libramiento de la letra.
Una vez que el importe de la letra haya sido pagado se habrn extinguido las dos
obligaciones: la obligacin cambiaria, esto es, la derivada de la firma del ttulo valor y
tambin la relacin causal o fundamental que le ha servido de fundamento.
No hay frmulas predispuestas para la redaccin de una letra de cambio. Puede
redactarse, por el mismo librador, as:

44

Letra de cambio
Montevideo, 20 de enero de 2014
Sr. Wilson Canabria, pague por esta letra de cambio al Sr.
Humberto Plana la suma de $ 10.000.
Wilson Canabria
Gran Va 26
Madrid
Antonio Marn

2. Cheque
En el art. 2 del Decreto Ley 14.412, de 8 de agosto de 1975, de Cheques, se establece
que el cheque comn es un documento que contiene una orden de pago por la cual una
persona encarga el pago de una suma de dinero a un banco, donde tiene fondos depositados
en cuenta corriente o autorizacin para girar en descubierto.
Su funcionamiento involucra tres personas. El librador es la persona que imparte la
orden de pago. El banco es quien recibe la orden de pago y quien paga luego de realizar
ciertos controles sobre el cheque, la cuenta corriente y el librador. Finalmente, el
beneficiario es la persona que ha de recibir el pago.
En el cheque tambin existen una serie de relaciones fundamentales o extracartulares.
Por una parte existe una relacin extracartular que vincula al librador del cheque con el
banco y que explica por qu le ordena pagar y por qu el banco paga: se trata de la cuenta
corriente bancaria.
La cuenta corriente bancaria es un contrato bancario convenido entre un banco y su
cliente por el cual aqul se obliga a realizar, por cuenta de ste, todas las operaciones
inherentes al servicio de caja contabilizando puntual y sistemticamente los ingresos y
egresos de fondos en la cuenta del cliente .
El contrato referido est regulado en los arts. 33 a 38 de la Ley 6895 de 1919. De
acuerdo al art. 33, la cuenta corriente opera con provisin de fondos , esto es, con dinero
provisto por el propio cuenta correntista (en cuyo caso se combina con el contrato de
depsito bancario), o funciona al descubierto, esto es, con dinero proporcionado por el
banco en cuyo caso la cuenta opera en combinacin con el contrato de apertura de crdito.
El librador del cheque que paga una compraventa con un cheque se obliga dos veces.
Una vez se obliga por la firma puesta en el cheque (obligacin cambiaria o cartular) y otra
vez se obliga por haber consentido la compraventa (obligacin extracambiaria, causal o
fundamental que explica el libramiento del cheque). Se produce, por tanto, una
superposicin de obligaciones, obligaciones que se extinguirn con el pago del cheque.
A diferencia de la letra y del vale, los cheques son proporcionados por los bancos y estn
confeccionados de acuerdo a ciertas normas impartidas por el Banco Central del Uruguay
(BCU).
Tienen la siguiente redaccin:

45

Serie A
N 338431

Banco XXX S.A.

$ 1000
Todas las sucursales
Montevideo 20 de enero de 2014
Pguese por este cheque a----------- --------------------------------la suma de pesos uruguayos mil---------------------------------------0003124567

Juan Prieto

Puede apreciarse que el cheque y la letra de cambio tienen en comn el nmero de

elementos personales intervinientes. No obstante la similitud anotada y fuera de las
menciones, presentan las siguientes diferencias:
En primer lugar, si bien hay un girado, en el cheque siempre y en todos los casos debe
tratarse de un banco en tanto que en la letra de cambio el girado puede ser cualquier
persona.
En segundo lugar, el beneficiario de la letra de cambio siempre es una persona
especficamente determinada, lo que significa que las letras se libran a la orden de una
persona y nunca son al portador. Consecuentemente, las letras jams pueden ser transmitidas
por la simple entrega. El cheque, en cambio, se puede librar a la orden de una persona
determinada o se puede librar al portador, esto es, sin especificar beneficiario, en cuyo caso
puede ser transmitido por la simple entrega manual.
En tercer lugar, e n la letra de cambio el girado que acepta la letra se obliga a pagarla a
su vencimiento y con ello compromete su patrimonio. El tenedor insatisfecho podra
demandarlo de modo de cobarse el importe de la letra mediante la denominada accin de
cobro o de reemobolso directa . En el cheque, en cambio, el banco nunca es obligado
cambiario y por tanto jams es obligado al pago de la suma de dinero que representa. Si el
banco no paga el cheque, el portador slo tendr accin contra el librador ( accin de cobro
directa) y endosantes ( accin de cobro de regreso ).

3. Vale
El vale es un ttulo valor por el cual el librador promete al portador o a quien aparezca
desigando en el texto, el pago de una suma de dinero. El vale contiene, por tanto, la promesa
de pagar una suma de dinero y no una orden de pagar una suma de dinero, como acontece en
las letras de cambio y en los cheques.
Su funcionamiento supone la existencia de dos elementos personales: el librador, quien
mediante su promesa se obliga a pagar, y el beneficiario, quien ser el que recibir el pago y
que puede o no estar designado en el documento.
La Ley usa tres nombres: vales, pagars o conformes, pues eran de estilo en la poca de
sancin de la norma. Antes del 1977, ao en que se sancion el DLTV, era de uso extender
un vale o pagar para documentar la obligacin de pagar derivada de un contrato de
prstamo y un conforme para documentar la obligacin de pagar derivada de un contrato de
compraventa de mercadera.
El DLTV recoge la terminologa de la prctica y la incorpora al texto normativo, pero
no establece ningn criterio de distincin entre el vale, el conforme y el pagar. De acuerdo
a lo que resulta del texto legal, los vales, los pagars y los conformes estn sometidos a la
misma disciplina jurdica . Por tanto, e n rigor, los tres vocablos designan una misma cosa,
esto es, un ttulo valor en el cual el librador promete pagar una cantidad de dinero.
Igual que en la letra y en el cheque, el librador de un vale mantiene una relacin
46

fundamental o con el acreedor que explica el libramiento del vale. Puede tratarse de una
compraventa, por ejemplo, o de un prstamo. Se obliga, por tanto, dos veces: una por la
relacin fundamental y otra por la relacin cambiaria que se constituye al firmar el vale.
Pagado que sea el vale se extingue la relacin cambiaria y tambin la relacin fundamental
que motiv su libramiento.
Puede ser redactado por el propio librador de esta manera:
Montevideo, 20 de enero de 2014
Vale por la suma de mil pesos que debo y pagar al Sr. Marco
Brito.

Anbal Gonzlez
La diferencia ms importante entre el vale y la letra de cambio radica en su diferente
naturaleza jurdica. Si bien se trata de ttulos valores de contenido dinerario, la letra es una
orden de pago y el vale es una promesa de pago.
En tanto el librador de la letra ordena pagar a otra persona, no asume l la obligacin
de pagar. No obstante, la Ley lo responsabiliza por el pago en forma solidaria con el girado
aceptante de forma de asegurar el cobro de la letra. Si el girado no acepta, el principal
obligado es el librador.
Se advierte claramente la diferente composicin de elementos personales. E n el vale el
librador se obliga a pagar una cantidad de dinero al beneficiario. Se dan dos personas. En la
letra, en cambio, quien la libra ordena el pago a una tercera persona llamada girado.

B. T t ul os re pre se nt ati v os de me rc ade r as

En esta categora ubicamos a todos aquellos ttulos que confieren a su tenedor el
derecho a reclamar determinada mercadera. Los ms importantes son la carta de porte, los
conocimientos martimo y areo y los certificados de depsito.
El DLTV se ocupa de ellos muy someramente. En el art. 28 se establece lo siguiente:
Los ttulos representativos de mercaderas atribuirn a su legtimo tenedor el derecho
exclusivo de disponer de las mercaderas que en ellos se especifiquen.
Fuera de este artculo y del art. 11 donde se los menciona especficamente, se les aplica
el rgimen general dispuesto en el ttulo primero del DLTV, en lo que corresponda.

1. Carta de porte, conocimiento martimo y conocimiento areo

La carta de porte (art. 166 CCom) y los conocimientos martimo (art. 1196 CCom) y
areo (art. 147 Cdigo Aeronutico) son ttulos valores que se extienden cuando se celebra
un contrato de transporte terrestre, martimo y areo, respectivamente.
Estos ttulos confieren al portador el derecho a reclamar la entrega de los bienes
transportados segn aparezcan detallados en el documento y adems confieren el derecho a
transmitir el derecho a otra persona.
De acuerdo al art. 165 del CCom la carta de porte debe contener el nombre del dueo de
los efectos o cargador y el de la persona a quien se han de entregar los efectos, el lugar
donde debe hacerse la entrega, el flete, esto es el precio del transporte y el plazo de la
entrega. El CCom nada dice respecto a la forma cmo se transmiten. Consecuentemente
pueden emitirse al portador y transmitirse por la simple entrega o pueden emitirse a la orden
de una persona determinada y transmitirse por endoso y entrega.
47

El art. 1205 del CCom autoriza a que el conocimiento se extienda indicando el nombre
del consignatario o a la orden o que sea al portador, con lo cual crea un rgimen da fcil
transmisibilidad. El art. 1.212 admite expresamente su transferencia por endoso
El art. 1222 del CCom establece que no ser admisible en juicio ninguna accin entre el
capitn y los cargadores o aseguradores si no se acompaa alguno de los ejemplares del
conocimiento original.

2. Certificados de depsito y warrant

El certificado de depsito es un ttulo valor que confiere a su tenedor el derecho a
reclamar determinados bienes objeto de un contrato de depsito. Nuestro Derecho regula
especialmente el rgimen de expedicin y transmisin de los denominados certificados de
depsito en recintos aduaneros.
Es as como la Aduana puede extender certificados de depsito a la orden, por aquellos
depsitos que se hacen en sus dependencias y se prev que esos resguardos son endosables.
El endosatario del resguardo tiene derecho de exigir la entrega de las mercaderas
depositadas en la Aduana. Con esos certificados se puede vender o se puede prendar los
bienes depositados.
Los warrant son ttulos valores expedidos por los usuarios de las zonas francas.
Confieren a sus beneficiarios un derecho de crdito por un importe de dinero que se
encuentra garantizado con la prenda de los bienes depositados en zona franca. S lo seran
negociables una vez refrendados por la Direccin de Zonas Francas.

C. T t ul os v al ore s re pre se nt ati v os de de re c hos

Los derechos tambin pueden ser objeto de incorporacin en un ttulo valor. En esta
categora la doctrina suele ubicar a los certificados de prenda sin desplazamiento, los futuros
y las opciones.

1. Certificados de prenda
Con el certificado de prenda se documenta el contrato de prenda sin desplazamiento. La
prenda es un contrato de garanta segn el cual el acreedor prendario asegura su crdito con
un derecho de preferencia en la ejecucin de ciertos bienes propiedad del deudor. El
documento se trasmite por endoso y, al trasmitirse el documento, se transfiere el derecho de
preferencia del tenedor sobre los bienes prendados. En puridad no son ttulos valores porque
no se ajustan a la definicin legal.

2. Futuros y opciones
Los futuros y las opciones son contratos de compraventa celebrados en la bolsa de
valores que se ejecutan en el futuro, siempre y cuando se cumplan las condiciones pactadas.
De este modo se elimina parte de la incertidumbre propia de la fluctuacin de los precios en
la compraventa burstil. El derecho a la compra, en las condiciones pactadas, se representa
en un documento que puede transmitirse a otras personas, llamado futuro u opcin.
Los futuros documentan la obligacin de entrega de bienes a cambio de un precio
determinado, en una fecha determinada.
Las opciones, que pueden ser de compra (call) o de venta (put), obligan a su emisor a
respetar las condiciones, fundamentalmente referentes al precio y a la fecha de entrega, en
tanto que el adquirente de la opcin puede, justamente, optar por respetar esos trminos o
cancelar el negocio sin responsabilidad.

48

D. T t ul os val ore s re pre se nt at iv os de u na parti ci pac i n

Dentro de esta categora la doctrina incluye las acciones, los debentures, los bonos o
partes beneficiarias y las cuotas partes de fondos de inversin.

1. Acciones
La accin es un valor emitido por las sociedades annimas que confieren a su
beneficiario o al portador, los derechos que la Ley 16.060, de 5 de setiembre de 1989, de
Sociedades Comerciales (LSC) confiere a los accionistas en los arts. 319 y siguientes. Entre
otros, el accionista puede ejercer el derecho de voto, el derecho a las ganancias, al
remanente de la liquidacin y el derecho de transmitir la participacin de modo de investir a
otra persona de la condicin de socio.
El art. 316 de la LSC dispone que a las acciones se les aplique las normas sobre ttulos
valores. Se plantea, entonces, si las acciones son ttulos valores.
Se ha sostenido que son ttulos valores de participacin. Tambin se ha sostenido que
no son ttulos valores por no adecuarse a la definicin del art. 1 del DLIV 5 . En nuestro
concepto tal discusin carece de importancia prctica desde que, como se ha dicho, el art.
316 de la LSC establece que las acciones sean reguladas por el DLTV.
En ningn caso puede afirmarse que las acciones sean ttulos valores de contenido
dinerario. Segn hemos analizado, en las letras de cambio, en los cheques y en los vales se
hace constar una obligacin de dar una suma de dinero. Las acciones n o son ttulos valores
de contenido dinerario porque la cantidad expresada en ellas, el denominado valor nominal,
no es representativo de un monto de dinero exigible a su librador, sino que es representativo
de la participacin que le corresponde al tenedor en los derechos que integran el estatus de
socio. Adems, las acciones no son abstractas, ni sus firmantes asumen responsabilidad
solidaria como es caractersitico en los ttulos valores de contenido dinerario.
Cuestin distinta es resolver si se trata de un ttulo valor de participacin. Entendemos
que lo es por las siguientes razones:
En primer lugar, el contenido y el alcance del derecho de participacin surgen del texto
de la accin. Es en virtud del derecho de participacin, literalmente expresado, que se
distribuirn las utilidades, se votar en la asamblea, etc. No puede entenderse que el derecho
incorporado no es literal debido a que, por ejemplo, el valor nominal que aparece en la
accin no refleja la verdadera extensin del derecho del accionista, y que para verificar este
extremo habra que analizar el contrato social y los documentos que permitan determinar
cunto vale esa accin. Razonar de esta forma supone atribuir a la accin la condicin de
ttulo valor de contenido dinerario, cosa que ya hemos descartado.
En segundo lugar, el derecho de participacin incorporado a la accin es autnomo
porque la sociedad no puede, una vez transmitida la accin, impedir al legtimo tenedor el
ejercicio de los derechos que ella representa argumentando excepciones o defensas fundadas
en la relacin personal que tiene con un tenedor anterior. Por ejemplo, si la sociedad emite
acciones y el accionista es A, que la endosa y entrega a B, que a su vez la endosa y entrega a
C, cuando C pretenda participar en las ganancias, la sociedad no puede negarle este derecho
argumentando que A no cumpli ntegramente con su obligacin de aportar. El derecho de
participacin en las ganacias de C es autnomo del derecho de participacin de A.
Del examen propuesto resulta que la accin es un ttulo valor creado por una sociedad
5 C M A R A , Letra de cambio y vale o pagar, t. 1 (1980), p. 376.

49

annima que se entrega a quien ha aportado capital. Representa, por tanto, la participacin
del accionista en el capital integrado de la sociedad annima y los derechos que tal
participacin le atribuye, derechos que su tenedor habr de ejercer exhibiendo el ttulo y que
puede transmitir a otra persona . La nica excepcin estara dada por las acciones escriturales
que, en tanto no estn documentadas, no cumplen con el principal requerimiento del art. 1
del DLTV.

2. Debentures u obligaciones negociables

Las obligaciones o debentures son valores por los cuales el suscriptor se obliga a pagar
una suma de dinero, en una determinada fecha, bajo ciertas condiciones y que se entregan a
cambio del emprstito colectivo que se celebra como forma de financiar un emprendimiento
de importancia.
En nuestro pas estn regulados fundamentalmente por la Ley de Mercado de Valores,
16.749 (LMV). Supletoriamente se aplican a estos valores las disposiciones sobre acciones y
ttulos valores, en lo compatible (art. 41 LMV). La aplicacin supletoria del DLTV torna un
tanto estril la discusin respecto de si estos valores son o no ttulos valores. Son
documentos que incorporan un derecho de crdito y un derecho de participacin. No
obstante, conviene advertir que los derechos que confieren surgen de su tenor literal, pero
tambin del acto de creacin puesto que as lo dispone el art. 434 de la LSC: Las
sociedades annimas podrn crear obligaciones negociables que conferirn a sus titulares
los derechos de crdito que resulten de su tenor literal y del acto de creacin.
En similar sentido, el art. 34 de la LMV: La adquisicin de obligaciones negociables,
importar la aceptacin y la ratificacin de todas las estipulaciones, las normas y las
condiciones de la emisin, y del contrato del fiduciario si lo hubiere.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 27 de la LMV, pueden emitir obligaciones
negociables las sociedades comerciales (nacionales o extranjeras), las cooperativas, los
Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del
Estado, las personas pblicas no estatales y las asociaciones civiles.
El art. 29 de la LMV admite la emisin de clases de obligaciones con distintos
derechos, as como la emisin de series de obligaciones con los mismos derechos. Estos
derechos pueden representarse en ttulos al portador, nominativos, endosables o no y
escriturales (art.30). Cuando son escriturales no hay ttulo valor.

3. Bonos
Los bonos o partes beneficiarias son valores emitidos por una sociedad annima que
confieren a sus beneficiarios (generalmente los fundadores y promotores), el derecho a
reclamar de la sociedad una participacin en las ganancias, de acuerdo a lo establecido en
los arts. 420 y siguientes de la LSC.

4. Cuotas partes de fondos de inversin

Las cuotas partes de los fondos de inversin son ttulos valores que representan el
derecho de copropiedad del beneficiario designado o del portador sobre los bienes que
conforman el patrimonio afectado a la inversin dispuesta.
En nuestro Derecho, l a Ley 16.713 prev los fondos de ahorro previsional (AFAP),
estableciendo que constituyen un patrimonio independiente, propiedad de los afiliados (art.
111). Cada afiliado tiene una cuota de ese patrimonio.
En el mismo
es un patrimonio
jurdicas, para su
copropietarios de
50

orden de ideas, la Ley 16.774 dispone que el fondo de inversin previsto

de afectacin independiente, formado con aportes de personas fsicas o
inversin en valores y otros activos (art. 1). Los aportantes al fondo son
los bienes que lo integran. El art. 4 admite que las participaciones se

representen en ttulos negociables denominados cuotapartes. Pueden ser al portador,

nominativas o escriturales. Estos ltimos no podran ser ttulos valores en la medida en que
carecen de documento.

CAPTULO

SEGUNDO:

C A R AC T E R E S

D E L O S T T U L O S VA L O R E S

Por Virginia S. B A D O C A R D O Z O

I. Car ac tere s de todo s los t tul os val ore s

A. Re fe ri dos al doc um e nt o
El art. 1 del DLTV define a los ttulos valores como documentos. El documento en el
cual se consigna el derecho tiene las siguientes caractersticas: es necesario, constituye el
derecho, es solemne y es fcilmente transmisible.

1. Necesariedad
Se denomina necesariedad al carcter del documento de todo ttulo valor segn el cual,
para ejercer el derecho que resulta incorporado al ttulo valor, as como para transmitirlo a
otras personas, es indispensable la exhibicin del documento.
La exhibicin del ttulo es la forma como el portador demuestra ser el sujeto legitimado
para exigir la prestacin quedando dispensado de la carga de la prueba de la existencia del
derecho y de su titularidad.
En el caso del ttulo valor al portador, basta esta exhibicin para reclamar la prestacin.
En otros casos, en cambio, ser necesario cumplir, adems, otros requisitos. Es el caso del
ttulo a la orden y del ttulo nominativo en los cuales, sumado a la presentacin del
documento, se debe acreditar la legitimidad del derecho con la cadena ininterrumpida de
endosos y la verificacin de la identidad del ltimo tenedor en el ttulo a la orden y lo
mismo, ms la verificacin de la inscripcin del ltimo tenedor, en el ttulo nominativo. Esta
es la razn por la cual la doctrina sostiene que los ttulos valores son ttulos de presentacin
necesaria y que cumplen, adems, una funcin legitimadora .
Este carcter surge del art. 6 del DLTV que establece: El ejercicio del derecho
consignado en un ttulo requiere la exhibicin del mismo.
Por otra parte, para transmitir el derecho incorporado al ttulo tambin es necesario
poseer el documento. Transmitiendo el documento se transmite el derecho que l contiene.
Finalmente, cuando la prestacin contenida en el ttulo se cumple, el obligado
cambiario que pag debe recuperar el ttulo. El rescate del ttulo es necesario por dos
razones. En primer lugar, para que no siga circulando y el deudor no quede expuesto a que se
le reclame nuevamente la prestacin. En segundo lugar, para repetir contra los obligados
cambiarios que le siguen. . Por esta razn la doctrina sostiene que los ttulos valores son
ttulos de rescate .
Existen algunas situaciones excepcionales en las que no se requiere la posesin del
documento para el ejercicio del derecho. Se trata de los casos de prdida, extravo o
sustraccin del documento, casos en los que se crean mecanismos sustitutivos de los ttulos
comprometidos y que se regulan en los arts. 109 y ss. del DLTV.
51

2. Solemnidad
La solemnidad en materia de ttulos valores est consagrada en el art. 2 del DLTV y
supone la observancia de una serie de menciones y el respeto de ciertos actos que han de
sucederse, aspecto que se aprecia especialmente en materia de letra de cambio.
El art. 2 establece: Los documentos y los actos a que esta ley se refiere, slo
producirn los efectos previstos en la misma cuando contengan las menciones y llenen los
requisitos que la misma ley seala salvo que ella lo presuma. La omisin de tales menciones
y requisitos no afecta el negocio jurdico que dio origen al documento o al acto.
Las menciones a que refiere la norma se encuentran establecidas en el art. 3:
Adems de lo dispuesto para cada ttulo valor en particular, tanto los tipificados
por la ley como los consagrados por los usos debern llenar los requisitos
siguientes:
1. El nombre del ttulo valor de que se trate.
2. La fecha y el lugar de creacin .
3. El derecho que en el ttulo se incorpore.
4. El lugar y la fecha del ejercicio de tal derecho.
5. La firma de quien lo crea.
Los actos que pueden existir en torno a un ttulo valor son el libramiento, el endoso, el
aval y la aceptacin (esta ltima slo para la letra de cambio).
Contrariamente a lo que sucede con la solemnidad en materia contractual, rgimen en el
cual se trata de un requisito de validez, en materia cambiaria la solemnidad incide sobre la
eficacia del ttulo. De ello se deriva que en materia contractual los contratos solemnes que
no cumplan con la formalidad impuesta por el legislador son absolutamente nulos y que en
materia cambiaria la falta de alguna mencin esencial torna al ttulo ineficaz como ttulo
ejecutivo cambiario, lo que procesalmente se hace valer mediante la excepcin de
inhabilidad del ttulo. No obstante su inhabilidad como ttulo ejecutivo cambiario, el ttulo
puede ser vlido como documento privado y puede servir para promover un juicio ejecutivo
comn o servir como elemento de prueba en un juicio ordinario.

B. Re fe ri dos al de re c ho
El documento constituye un derecho de crdito. Este derecho tiene las siguientes
caractersticas: es literal y autnomo.

52

1. Literalidad
Se denomina literalidad al carcter del derecho de todo ttulo valor, segn el cual el
contenido, extensin y reglas del ejercicio del derecho incorporado al documento son,
nicamente, los que resultan de los trminos en que est redactado el ttulo 6 .
En el art. 1 del DLTV se establece que la literalidad es un atributo definitorio del
derecho incorporado en un ttulo valor. El alcance de este atributo est precisado en el art. 9:
El suscriptor de un ttulo valor quedar obligado en los trminos literales del mismo,
aunque el ttulo entre en circulacin contra su voluntad o despus de que sobrevengan su
muerte o incapacidad .
Los derechos que acuerda el ttulo valor son, ni ms ni menos, los que surgen del
documento. Quiere decir que el tenedor no puede pretender ms de lo que figura en el
documento y, como contrapartida, no tiene por qu conformarse con menos.
Adems, los derechos slo existen en los trminos que constan en el ttulo. No pueden
ser ni ampliados ni restringidos por constancias de otros documentos.

2. Autonoma
La autonoma del derecho es un rasgo que caracteriza el derecho de todos los ttulos
valores. La autonoma del derecho supone que el ejecutado en el juicio ejecutivo cambiario
no puede oponer excepciones personales que correspondan a otros obligados cambiarios.
Ello es as porque el derecho del acreedor ejecutante es autnomo, esto es, independiente de
los derechos que puedan haber tenido otros poseedores anteriores. Como consecuencia de
ello, a su respecto, las excepciones que el deudor ejecutado pueda oponer en el juicio a estos
otros acreedores, le resultan indiferentes.
De lo dicho se desprende que la autonoma es un rasgo del ttulo valor que se aprecia en
caso de circulacin del documento y que se verifica en oportunidad de exigir el pago
judicialmente pues supone una limitacin a la oposicin de excepciones.
En efecto, en el juicio ejecutivo cambiario se pueden oponer dos tipos de excepciones:
las reales (in rem) y las personales (in personam). Las reales son excepciones que se pueden
oponer a cualquier acreedor. La autonoma no refiere a ellas. Las excepciones son personales
cuando el ejecutado las puede oponer slo a determinado acreedor en virtud de una relacin
personal, generalmente por haber sido ambos parte en el negocio que dio lugar a la emisin o
transmisin del ttulo 7 . stas son las excepciones que estn limitadas por la autonoma del
derecho.
Supongamos que un cheque librado por A es transmitido a B, luego a C y finalmente es
entregado a D. Frente al incumplimiento del librador, D, que es el tenedor, inicia un juicio y
demanda a todos los suscriptores pues todos ellos resultan responsables en forma solidaria
(art. 105 DLTV).
En el juicio, A, B y C opondrn las excepciones que tengan contra D. Algunas sern
reales y por serlo, podrn ser opuestas por cualquiera (por ejemplo la prescripcin). No
6 P R E Z F O N TA N A , Ttulos Valores. Obligaciones cartulares, v. 1, (1980), p. 58.

7 B R O S E TA P O N T , Manual de Derecho Mercantil , Contratos mercantiles, Derecho de los ttulos

valores, Derecho concursal , v. 2, Contratos mercantiles, Derecho de los ttulos valores, Derecho
concursal, 20 ed. [2013], p. 518.

53

obstante, si intentan excepciones personales, solamente enervarn su obligacin aquellas

basadas en relaciones personales que cada uno tenga con D, individualmente considerados y
con independencia de los dems. Por ejemplo, C podr oponer la excepcin de compensacin
si logra probar que D le debe dinero. Sin embargo, A no puede defenderse planteando esta
misma excepcin pues no existe relacin personal entre A y D que explique porqu habra de
extinguirse su obigacin por este medio. En todo caso, C le deber dinero a D, pero no es
razonable que A le deba dinero a D pues no lo conoce.
Las excepciones personales de los tenedores anteriores (A y B), resultan indiferentes al
derecho de D pues ste ha recibido un derecho autnomo. En todo caso, y de poder probarse,
l solo podra atender la excepcin de C pues con l s existe una relacin personal que
justifica la excepcin de compensacin.
En otras palabras, con la transmisin del ttulo no se acumulan las defensas de los
sucesivos tenedores, esto es, no opera la subrogacin, tal como ocurre en la cesin de
crditos cuando no es consentida por el deudor cedido (art. 564 C.Com). Al tenedor del
ttulo no se lo considera sucesor del anterior. Por eso se dice que el derecho que se recibe
con un ttulo valor es originario o ex novo, esto es, nuevo.

C. Re fe ri dos a l a obli gac i n

Como contrapartida del derecho del acreedor, al crearse un ttulo valor, nace tambin
una obligacin a cargo del librador. Esta obligacin tiene las siguientes caractersticas: la
unilateralidad, la solidaridad y la autonoma.

1. Unilateralidad
La obligacin de todo aquel que suscriba un ttulo valor, sea en calidad que sea,
encuentra su fuente en su sola voluntad. Quiere decir que no se necesita la voluntad de otra
persona para que nazca, cosa que s sucede en los contratos.
La voluntad unilateral se manifiesta a travs de la firma. El arts. 7 y 9 del DLTV aluden
a este carcter:
Toda obligacin incorporada a un ttulo valor deriva de la firma puesta en el
mismo.
El suscriptor de un ttulo valor quedar obligado en los trminos literales del mismo
aunque el ttulo entre en circulacin contra su voluntad.
El DLTV se afilia a la teora de la creacin segn la cual el ttulo se crea cuando se
firma. No se afilia a la teora de la emisin que postula que el ttulo se crea cuando se
entrega.

2. Autonoma
Se denomina autonoma al carcter de la obligacin de todo ttulo valor que consiste en
la imposibilidad de oponer excepciones en juicio que tengan relacin con la obligacin
asumida por anteriores tenedores, como por ejemplo la incapacidad de uno de ellos, la falta
de legitimacin para firmar un ttulo, la falsedad de la firma de otro obligado etc.
El art. 8 del DLTV dispone que la obligacin de todo suscriptor de un ttulo valor sea
autnoma: Todo suscriptor de un ttulo valor se obligar autnomamente. La circunstancia
que invalida la obligacin de alguno o algunos de los signatarios, no afectar las
obligaciones de los dems.
Supongamos que un ttulo valor ha sido librado por A y luego transmitido sucesivas
veces de B a C, siendo el tenedor D. En caso de incumplimiento, D iniciar un juicio para
cobrar el importe del ttulo a todos los obligados cambiarios en tanto resultan solidariamente
54

responsables (art. 105 DLTV). B era menor de edad cuando suscribi el ttulo. Siendo as,
puede excepcionarse en esta circunstancia. No obstante, C no puede alegar que su obligacin
tambin es invlida, aun cuando le haya endosado un incapaz, porque su obligacin es
autnoma. Lo mismo sucede si la firma es falsa, o el firmante carece de legitimacin para
obligar a otra persona.

3. Solidaridad entre los firmantes en el mismo acto

La obligacin de los cofirmantes en un mismo acto cambiario es solidaria. As lo
dispone el art. 14: Los suscriptores de un mismo acto de un ttulo valor se obligan
solidariamente.
Se denomina solidaridad entre los firmantes en el mismo acto , al carcter de todo ttulo
valor que consiste en la posibilidad del acreedor de reclamar el pago a cualquiera o a todos
los firmantes del acto, por el total del importe, sin tener que respetar ningn orden.
Si dos o ms personas suscriben un mismo acto cambiario (un libramiento, un endoso,
un aval o una aceptacin), son solidariamente responsables por el pago del ttulo y esto
significa que el tenedor podr exigir el pago a uno o a todos los firmantes del acto, por el
total del importe. El acreedor, por tanto, tiene el derecho de elegir contra quien o quienes
dirigir su accin. No tiene que seguir ningn orden.
Si uno de ellos paga, rescata el ttulo y, luego, tiene derecho a exigir de los otros la
parte de la deuda que a ellos les corresponde, en lo que se conoce como el principio de
divisin. Esto es as pues se trata de codeudores, esto es, dos o ms personas que aprovechan
el crdito y, por tanto, comparten la deuda.
El principio de divisin resulta indiferente al acreedor que no tiene por qu respetar los
pactos entre los codeudores. Sin embargo, una vez satisfecho, el deudor que pag la
totalidad, hace jugar este principio reclamando a su codeudor, la parte de la deuda que
aprovech.

II. Car ac te re s de los t tul os val ore s re pre se ntati vos de di ne ro

La letra de cambio, el cheque y el vale tienen una serie de caracteres que no comparten
con el resto de los ttulos valores. Se trata de la abstraccin y la solidaridad cambiaria.

A. Abst racc i n
Se denomina abstraccin al carcter de los ttulos valores de contenido dinerario que
consiste en la imposibilidad de oponer excepciones en el juicio ejecutivo cambiario fundadas
en la relacin fundamental que es la causa de su libramiento.
Cuando una persona suscribe un ttulo valor lo hace para cumplir una prestacin
determinada como por ejemplo para pagar el precio de una compraventa o para pagar la renta
de un alquiler. La compraventa o el arrendamiento son la causa que motiva el libramiento del
ttulo. Si por alguna razn no se est conforme con la mercadera entregada o con el bien
arrendado, en el juicio ejecutivo cambiario el firmante no podr excepcionarse argumentado
circunstancias de la relacin fundamental, tales como los vicios de la mercadera entregada o
de la finca arrendada, porque la relacin fundamental es independiente de la relacin
cambiaria creada con la creacin y transmisin del ttulo.
La abstraccin es un recurso que permite la ejecucin cambiaria de los ttulos valores
de contenido dinerario. En nuestro Derecho est prevista expresamente en el art. 108. En
este artculo, despus de enumerar las excepciones que se pueden oponer en el juicio
ejecutivo se establece: ...cualquier otra excepcin fundada en las relaciones personales
entre el actor y el demandado, no obstar al progreso del juicio ejecutivo .
55

Entre nosotros R I P P E opina que

beneficiario del ttulo coinciden con
libramiento del ttulo. Por ejemplo,
beneficiario (vendedor), no entrega o

la abstraccin no se justifica cuando el librador y el

las partes que celebraron el negocio que dio origen al
el librador es el comprador de la mercadera que el
entrega en mal estado.

El autor entiende que la abstraccin se estableci para favorecer la transmisin de los

ttulos valores de contenido dinerario. Si el ttulo no circula, entonces, el deudor podra
oponer al librador las circunstancias de la relacin fundamental que pueda presentar como
defensa pues las partes en el juicio cambiario coinciden con las partes en el contrato 8 .
R O D R GU E Z O L IV E R A y L P E Z R O D R G U E Z , en cambio, afirman que el principio rige aun en este
caso, porque el DLTV no distingue con la finalidad de evitar maniobras dilatorias que
desvirten la eficacia ejecutiva esencial de los ttulos valores 9 . Tal parece, tambin, ser el
criterio de nuestra jurisprudencia 1 0

B. Sol i dari dad cam bi ari a

Se denomina solidaridad cambiaria, al carcter de la obligacin de los ttulos valores
dinerarios segn el cual, todos quienes firman un ttulo valor (libradores, endosantes,
aceptantes o avalistas), se obligan, frente al tenedor del ttulo, a pagar todo el importe, sin
poder excusarse en un obligado directo (beneficio de excusin) ni dividir la deuda con los
dems responsables (beneficio de divisin).
La solidaridad cambiaria se recoge en el art. 105 del DLTV, cuando se disciplina las
letras de cambio. La norma es, tambin, aplicable a los vales. Para los cheques, la
solidaridad cambiaria se establece en el art. 41 del DLCH.
El art. 105 dispone: Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores,
aceptantes, endosantes o avalistas, quedan solidariamente obligados hacia el portador. El
portador tiene derecho de accionar contra todas esas personas, individual o colectivamente,
sin estar obligado a observar el orden en que las obligaciones han sido contradas. El
mismo derecho corresponde a cualquier firmante que hubiese pagado la letra. La accin
promovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun cuando
fuesen posteriores a aquel contra el cual se ha procedido primero.

1. Anlisis del concepto de solidaridad cambiaria

La solidaridad cambiaria implica las siguientes consecuencias.
En primer lugar, el acreedor tiene derecho a demandar, indistinta o conjuntamente, a
cualquiera de los firmantes del ttulo valor. No tiene por qu respetar el orden natural en que
se fueron contrayendo las obligaciones. De hecho, en la prctica, el acreedor demanda a
todos juntos.
En segundo lugar, los deudores responden en forma directa y por tanto nunca lo hacen
8 R I P P E K I S E R , De la inoponibilidad relativa de las excepciones causales en el juicio ejecutivo
ca mbiario, ADC, t.3 (1986), p. 66.

9 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 5, t. 1 (2010), pp. 394 y 395.

10 B U G A L L O M O N TA O , Ttulos Valores (1998), p. 287.

56

en subsidio de otra persona. No pueden excusarse en la responsabilidad de otro obligado y

pretender que el acreedor agote ste patrimonio para luego accionar contra l. Esto quiere
decir que quienes suscriben un ttulo valor no tienen beneficio de excusin.
Finalmente, en tercer lugar, los deudores deben pagar la totalidad de la deuda sin poder
dividirla con los otros obligados. Quiere decir que no tienen beneficio de divisin. Si uno de
los firmantes paga, rescata el ttulo y tiene derecho a demandar el pago a cualquiera o a
todos los firmantes que le preceden, a quienes reclamar el monto total del ttulo.

2. Diferencia entre la solidaridad cambiaria y la solidaridad entre los

firmantes en el mismo acto
La solidaridad cambiaria del art. 105 del DLTV se aplica slo a los ttulos valores de
contenido dinerario y es distinta de la solidaridad entre los deudores del mismo acto del art.
14 del DLTV, solidaridad que se aplica a todas las especies.
Segn la solidaridad cambiaria, todos los que firman un ttulo valor de contenido
dinerario (librador, endosante, avalista o girado aceptante), aun cuando lo hagan en actos
distintos, son solidariamente responsables por el pago total del mismo. El acreedor puede
demandar a uno o a todos por el total de la deuda, sin tener que respetar el orden en que se
fueron sucediendo las firmas.
A diferencia de la solidaridad del art. 14, el deudor paga el total y luego tiene derecho a
repetir de los obligados que le preceden el total de la deuda. Por el contrario, los obligados
al pago en un mismo acto (dos libradores o dos endosantes o dos avalistas o dos girados
aceptantes), cuando pagan, pagan el total, pero slo pueden reclamar del cofirmante la parte
que le corresponde, pues son codeudores.
En conclusin hay tres diferencias:
a. Respecto a los ttulos en los que se aplica: La solidaridad cambiaria se aplica
slo a los ttulos valores de contenido dinerario. La solidaridad en el mismo acto
se aplica a todos los ttulos valores, sin importar el derecho que tengan
incorporado al documento.
b. Respecto a los sujetos involucrados: En la cambiaria son responsables solidarios
por el pago todos los firmantes del ttulo valor sin importar en qu acto lo hagan.
En la solidaridad en el mismo acto, en cambio, se hacen responsables por el pago
total slo los que firman en forma conjunta un mismo acto (sea de libramiento, de
endoso, de aval o de aceptacin)
c. Respecto a la aplicacin del beneficio de divisin: En la solidaridad cambiaria no
es posible aplicar el beneficio de divisin puesto que los obligados cambiarios no
son codeudores y por tanto no comparten la deuda. Por esta razn todos han de
pagar el cien por cien del ttulo. En la solidaridad en el acto, en cambio, los
firmantes en cada acto se obligan en la medida en que comparten la obligacin y
consecuentemente, el codeudor que paga la totalidad del ttulo al acreedor, tiene
derecho a reclamar de su compaero cofirmante, slo lo que corresponda.

CAPTULO

TERCERO:

AC T O S

R E L AC I O N A D O S C O N L O S T T U L O S

VA L O R E S

Por Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z y Virginia S. B A D O C A R D O Z O

57

La mecnica de los ttulos valores implica la consecucin de diferentes actos:

libramiento, transmisin, aval, pago y, exclusivamente para la letra de cambio, la
aceptacin.

I. Li br ami e nto
A. Me nc i one s
Segn se adelant en la primera parte, de acuerdo al art. 2 del DLTV, los ttulos valores
son documentos solemnes. La solemnidad alcanza al documento y a todos los actos que
pueden existir en torno a un ttulo valor.
Respecto del documento, el art. 3 establece las menciones esenciales que debe contener
todo ttulo valor. Este artculo dispone lo siguiente:
Adems de lo dispuesto para cada ttulo valor en particular, tanto los tipificados
por la ley como los consagrados por los usos debern llenar los requisitos
siguientes:
1. El nombre del ttulo valor de que se trate.
2. La fecha y el lugar de creacin.
3. El derecho que en el ttulo se incorpore.
4. El lugar y la fecha del ejercicio de tal derecho.
5. La firma de quien lo crea.
Si el ttulo valor carece de alguna de estas menciones esenciales, cualquiera o todos los
obligados cambiarios podrn oponer la excepcin de inhabilidad de ttulo prevista en el art.
108 del DLTV.
El art. 2 dispone una salvedad: ...debe contener los requisitos que la ley seala, salvo
que ella los presuma.
Esto significa que, en algunos casos, el DLTV autoriza a no incluir una determinada
mencin porque se crea una presuncin para suplir la omisin del suscriptor. A continuacin
analizaremos cada una de estas menciones.

1. Nombre del ttulo

En algn lugar del cuerpo del documento debe denunciarse la especie de ttulo valor de
que se trate pues de lo contrario no hay obligacin cambiaria y, por tanto, no hay ttulo
valor. Estrictamente alcanzara con denunciar el nombre del ttulo valor en el cuerpo del
documento (Pguese por esta letra de cambio..., Pguese por este cheque...) . Sin
embargo, la prctica comercial acostumbra, adems, denunciar la especie en forma de ttulo.
En el caso de los vales, por expresa disposicin del art. 120, el nombre debe colocarse
en la redaccin misma del documento ( Vale por la suma de... ).

2. Fecha y lugar de creacin

En el ttulo valor debe indicarse el da, el mes y el ao que corresponda al momento de
su creacin. La fecha es necesaria para establecer la capacidad de quien crea el documento y
para oficiar de punto de partida de distintos trminos legales como, por ejemplo, los
vencimientos y los plazos de presentacin de algunos ttulos. El lugar de creacin es
necesario para determinar la legislacin aplicable a ese ttulo.

3. Derecho incorporado
El ttulo debe contener la prestacin exacta que se pretende del deudor. El derecho que
58

se incorpore al ttulo depender del tipo de ttulo valor de que se trate (dinero, mercadera,
derechos o la participacin).

4. Lugar y fecha de ejercicio del derecho

El lugar y la fecha de ejercicio del derecho no son menciones esenciales lo que
significa que, si faltan, son interpretadas de acuerdo a las presunciones que la Ley establece
en el art. 3, inciso 2. As, en materia de letras de cambio y de vales, si el creador del ttulo
no indic fecha para el ejercicio del derecho, la Ley presume que sern pagaderos a la vista
esto es, a su presentacin.
De la misma forma, si el librador no indic el lugar del ejercicio del derecho, la Ley
presume que el pago se har en el domicilio del creador y, de haber varios, el tenedor tiene
derecho a elegir uno de ellos.
Sin embargo, puede suceder que, por una mencin expresa del creador, el beneficiario
del derecho, deba ejercerlo en un lugar y en una fecha determinada. En este caso se debe
estipular el lugar, el da, mes, ao, dnde y a partir del cual, debe exigirse la prestacin
debida. El acreedor tiene la obligacin de respetar esta mencin.

59

5. Firma del librador

La firma es la mencin esencial por excelencia pues es la que determina el nacimiento
de la obligacin y del derecho correlativo. Recordemos que la voluntad unilateral del
creador del ttulo es la fuente de las obligaciones contenidas en l. Esa voluntad unilateral
se manifiesta con la firma. Sin firma no hay ttulo valor ni obligacin cambiaria. Debe
firmarse, adems, inmediatamente despus del texto pues, de lo contrario, no se valida la
declaracin de voluntad.
Quien firma un ttulo valor puede hacerlo por s y para s o puede hacerlo a travs de un
tercero mediante un poder. El poder establece los lmites de la representacin otorgada por
el mandante al mandatario. Si una persona se excede o firma sin poder, entonces, de acuerdo
al art. 24, responde personalmente. Esta norma establece: Quien suscriba un ttulo valor a
nombre de otro sin facultades legales, se obligar personalmente como si hubiera obrado en
nombre propio. Y si pagare tiene los mismos derechos que hubiera tenido la persona a quien
pretendi representar.
El art. 23 del DLTV prev la situacin del administrador de una sociedad comercial y la
situacin del factor o gerente de un establecimiento comercial. Esta norma declara
autorizados a stas personas por el slo hecho de su nombramiento para suscribir ttulos
valores a nombre de la sociedad o del principal para quienes trabajan. Si la sociedad o el
principal no desean que su administrador y factor gocen de esta facultad, debern dejarlo
asentado por escrito, en el estatuto de la sociedad, en el caso del administrador, y en el
mandato institorio, en el caso del factor.

B. T t ul os v al ore s i nc om pl e t os
Los ttulos valores pueden librarse dejando en blanco determinadas menciones
esenciales. Los blancos no obstaculizan su circulacin pues pueden ser endosados o
entregados a otras personas. Ello est permitido por el art. 4 del DLTV: Si se omitieren
algunas menciones o requisitos, cualquier tenedor legtimo podr llenarlas antes de
presentar el ttulo para el ejercicio del derecho que en l se consigne.

1. Requisitos para el completamiento de los ttulos valores incompletos

De acuerdo a la norma se requieren dos requisitos. En primer lugar, el completamiento
lo debe realizar el tenedor legtimo, esto es, quien pueda justificar poseer el ttulo
legtimamente (no quien lo haya hurtado o quin lo haya encontrado extraviado). En
segundo lugar, los blancos deben ser llenados antes de presentar el ttulo para el ejercicio
del derecho.
El art. 4 debe combinarse con el 61, ubicado en sede de letra de cambio, aplicable,
tambin, a los vales y a los cheques (no as al resto de los ttulos valores). Esta norma
dispone: Cuando una letra de cambio incompleta en el momento de su creacin, se hubiese
completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el cumplimiento de estos acuerdos no
podr alegarse contra el tenedor, a no ser que ste haya adquirido la letra de cambio con
mala fe o que al adquirirla, haya incurrido en culpa grave.

2. El pacto de completamiento y las consecuencias de su desobediencia

El libramiento del ttulo valor con blancos es una prctica muy comn que supone un
complejo de instrucciones convenidas con el librador conocido como pacto cambiario de
completamiento. Si el tenedor completa los blancos contradiciendo las instrucciones
impartidas, el deudor no podr alegar esta circunstancia y deber pagar lo establecido en el
ttulo de acuerdo al tenor literal del mismo. Slo podr alegar la violacin del pacto de
completamiento frente a la persona que, cuando tom el ttulo, celebr el pacto con l. Esto
60

es as pues el pacto de completamiento es de naturaleza extra cambiaria y vincula,

solamente, al creador del ttulo con su inmediato tenedor. Las dems personas no se
encuentran vinculadas porque ignoran su existencia. El problema aparece cuando se puede
probar que el tenedor conoca el alcance de las instrucciones y, aun as, hizo caso omiso de
ellas. En cambio, s se pueden oponer al tercero de mala fe. Se trata de una norma en
proteccin de los intereses de los terceros de buena fe.

II. G ar ant a
A. Form as de gara nti za r el pago de un t t ul o val or
De acuerdo al art. 741 del CCom, el pago de las obligaciones comerciales puede ser
garantizado mediante los denominados contratos de garanta que son la prenda, la prenda sin
desplazamiento, la hipoteca y la fianza. Estos contratos, tambin, sirven para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones que se contraen al suscribir un ttulo valor. De hecho, de
acuerdo al art. 10 del DLTV, la transmisin del ttulo valor implica, no slo la transmisin
del derecho de crdito incorporado sino, tambin, la transmisin del derecho emergente de la
garanta real o personal que accede a .
Adems de la hipoteca, la prenda y la fianza, los ttulos valores pueden garantizarse de
otra forma: utilizando el aval.

1. El aval
a. Concepto
Se denomina aval a la declaracin unilateral que realiza la persona que garantiza el
pago total o parcial de un ttulo valor. La persona que presta su aval se llama avalista y la
persona que recibe el aval se denomina avalado.
El DLTV no define el aval. En el art. 15 slo refiere a su funcin: es la forma en que se
garantiza, en todo o en parte, el pago de un ttulo valor.

b. Caracteres del aval y de la obligacin del avalista

Al tratarse de un acto cambiario, el aval y la obligacin del avalista, participan de los
mismos caracteres que el resto de los actos cartulares.
* Unilateralidad
El aval es un acto jurdico unilateral pues la obligacin del avalista tiene su fuente en
su sola voluntad, sin necesidad de que sta se combine con otra.
* Literalidad
El derecho del tenedor del ttulo, contra el avalista, tiene la extensin que surge del
ttulo, ni ms ni menos.
Puede establecerse el lmite de la garanta del avalista, esto es, puede avalarse una
parte del importe del ttulo. Si no se menciona la cantidad, de acuerdo al art. 17, debe
entenderse que el avalista garantiza la totalidad del importe consignado en el ttulo.
Lo mismo ocurre con la persona avalada. El aval puede contener o no el nombre del
avalado. Si expresa el nombre del avalado, la garanta slo sirve a esta persona. Si no hay
indicacin del avalado, de acuerdo al art. 19, se entendern garantizadas las obligaciones del
suscriptor que libere al mayor nmero de obligados. Por ejemplo, en la letra de cambio quin
libera al mayor nmero de obligados es el girado aceptante. En este caso, si paga un avalista
61

y no se estableci a quin avala, se interpreta que libera al girado aceptante y con l al

librador y todos los endosantes.
* Solemnidad
De acuerdo al art. 16, la nica formalidad del aval consiste en la firma del avalista. Sin
firma no hay aval.
El aval puede otorgarse con la sola firma, o puede aclararse que se trata de un aval
mediante la expresin por aval u otra equivalente. No es necesario. De hecho, si en el ttulo
aparece una firma, a la que no pueda darse otra interpretacin, debe entenderse que se trata
de la firma de un avalista.
* Autonoma
La obligacin que contrae el avalista es una obligacin autnoma. El art. 18
establece: El avalista quedar obligado en los trminos que corresponderan formalmente
al avalado y su obligacin ser vlida aun cuando la de este ltimo no lo sea.
La autonoma de las obligaciones, vista en la parte general, se reitera en este art. 18. En
virtud de esta norma, si la obligacin del avalado no fuera vlida, por cualquier motivo, por
ejemplo porque es incapaz, ello no altera la validez de la obligacin del avalista.
* Solidaridad
La responsabilidad del avalista es solidaria, junto con el resto de los firmantes, frente
al tenedor del ttulo gracias a lo dispuesto en el art. 105 del DLTV ya analizado.
Ser responsable por el total del importe o por parte de ste. Ello depender del tenor
literal del ttulo, esto es, si el aval es total o parcial.

c. Clases
El aval puede clasificarse de varias formas. Proponemos las siguientes:
* Absoluto o relativo
El aval es absoluto cuando el avalista responde por el incumplimiento de cualquiera de
los obligados. Por el contrario, es relativo cuando el avalista responde por el
incumplimiento de alguno de los obligados cambiarios en particular.
* Total o parcial
El aval es total cuando el avalista responde del pago de todo el importe del ttulo valor.
Es parcial cuando se garantiza parte del importe.

d. Diferencias con la fianza comercial

Dado que la fianza, tambin, sirve para garantir las obligaciones consignadas en un
ttulo valor, es conveniente analizar sus diferencias con la fianza.
* En cuanto a la obligacin que garantizan
El aval slo es garanta de las obligaciones contenidas en un ttulo valor. En cambio la
fianza se utiliza para garantizar cualquier negocio jurdico.
* En cuanto a la naturaleza jurdica
El aval es un acto jurdico unilateral del avalista por el cual se obliga a responder del
pago frente a cualquier portador. La fuente de la obligacin del avalista se encuentra, como
62

ha quedado dicho, en su voluntad expresada mediante la firma puesta en el documento.

La fianza, en cambio, es un contrato celebrado entre el fiador y el afianzado, por el cual
el fiador se obliga slo frente al acreedor especficamente determinado . La fuente de sus
obligaciones es el contrato suscripto por ambos.
* En cuanto a los caracteres
Aunque basta con la sola firma en el propio ttulo valor o en una hoja adherida a l, el
aval es un acto solemne; slo produce efectos vlidos cuando se cumple con los mnimos
requisitos esenciales previstos en el DLTV. En cambio, la fianza es un contrato consensual,
pues no requiere ningn tipo de solemnidad para que resulte eficaz. La exigencia de que se
realice por escrito, contenida en el art. 605 del CCom, slo es un requisito probatorio que no
implica solemnidad. As, la fianza puede constar en el mismo documento en que consta la
obligacin que se pretende afianzar o en un contrato aparte.
El avalista contrae una obligacin autnoma, esto es, independiente de la obligacin del
avalado. As, no puede justificar el incumplimiento a su obligacin de pagar, alegando
circunstancias personales que slo pueda alegar el avalado u otro obligado cambiario. Si la
obligacin del avalado es invlida ello no altera la eficacia de la obligacin del avalista. El
fiador, en cambio, contrae una obligacin accesoria porque la fianza es un contrato accesorio
que sigue la suerte de la obligacin principal. Si por cualquier motivo la obligacin
principal pierde su valor, la fianza deja de existir (art. 604 CCom). As, s i el afianzado, al
momento de contraer la obligacin, era incapaz, esta circunstancia enerva la obligacin del
fiador, quin no tendr que pagar.
La obligacin del avalista es irrevocable y la del fiador es revocable. El avalista est
obligado a responder hasta tanto la obligacin de su afianzado sea satisfecha. Slo se
liberar de su obligacin con el pago. No es posible revocar el aval otorgado. En cambio, la
obligacin del fiador es revocable. En efecto, la fianza es un contrato revocable de mutuo
acuerdo entre el fiador y el acreedor del fiador.

II I. Tr ansmi si n
A. T t ul os hbi l e s para t ran smi t i r un t t ul o v al or
1. Endoso
a. Concepto y caracteres
El endoso es el acto jurdico unilateral de voluntad que conforma el ttulo requerido
para poder trasmitir los ttulos valores a la orden y, tambin, los nominativos endosables.
Mediante el mismo, el acreedor (endosante) pone a otro acreedor (endosatario) en su misma
posicin y lo inviste de los derechos que el ttulo confiere.
Al tratarse de un acto cambiario, el endoso y la obligacin del endosante, participan de
los mismos caracteres que el resto de los actos cartulares.
*Unilateralidad
El endoso es un acto jurdico unilateral pues la obligacin del endosante tiene su fuente
en su sola voluntad, sin necesidad de que sta se combine con otra.
*Literalidad
El derecho del tenedor del ttulo, contra el endoante, tiene la extensin que surge del
ttulo, ni ms ni menos.
63

*Solemnidad
De acuerdo al art. 40, la nica formalidad del endoso consiste en la firma del
endosante, al dorso del documento o en una hoja de prolongacin. Sin firma no hay endoso.
*Autonoma
La obligacin que contrae el endosante es una obligacin autnoma. El art. 44
establece: El endosante contrae una obligacin autnoma, frente a todos los tenedores
posteriores a l.
*Solidaridad
La responsabilidad del endosante es solidaria, junto con el resto de los firmantes, frente
al tenedor del ttulo gracias a lo dispuesto en el art. 105 del DLTV ya analizado.

64

b. Formalidades y enunciaciones del endoso

De acuerdo a lo dispuesto en el DLTV, el endoso puede hacerse completo, esto es, con
todas las enunciaciones que dispone el art. 39 o slo con la firma del endosante puesta al
dorso del documento o en una hoja de prolongacin, lo cual est permitido en el art. 40.
Si se hace en forma completa contiene la fecha de asuncin de la obligacin, el lugar, el
nombre del beneficiario (al que se le llama endosatario ), la clase de endoso (en propiedad,
en procuracin o en garanta) y, finalmente, la firma del endosante.
Tambin, puede estamparse una clusula facultativa segn la cual el endosante declara
que no responder por el pago del ttulo. Se trata de la clusula sin mi responsabilidad
prevista en el art. 44 del DLTV.

c. Clases de endoso
* De acuerdo a los derechos que transmite
Como principio general, el endoso es el ttulo hbil para transmitir la propiedad del
derecho de crdito consignado en el documento siempre y cuando, a este ttulo, se le sume el
modo tradicin o entrega. Si en el endoso no se establece que sea de otra clase, debe
entenderse que es un endoso en propiedad .
Si no se quiere transmitir la propiedad y s slo los poderes necesarios para cobrar el
importe del ttulo, judicial o extrajudicialmente, debe establecerse que se endosa en estos
trminos. Para ello basta acompaar a la firma la constancia endoso en procuracin o endoso
para cobranza o endoso por poder. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 45, quien reciba el
ttulo tiene el derecho de cobrarlo, judicial o extrajudicialmente, y de endosarlo,
nuevamente, en procuracin.
El DLTV, al regular el endoso de los ttulos valores, prev el endoso en garanta , en su
art. 46. Cuando se endosa utilizando las clusulas en garanta o en prenda, se constituye un
derecho real de garanta sobre el ttulo (una prenda) de modo que el endosatario recibe los
derechos de un acreedor prendario adems de los derechos del endosatario en procuracin.
Los derechos del acreedor prendario son los siguientes. En primer lugar, el derecho de
ser privilegiado especial en caso de concurso lo cual le permite cobrar todo lo que se le debe
ejecutando el bien prendado (art. 109 LC). En segundo lugar, tiene derecho a perseguir el
bien y ejecutarlo por ms que haya sido enajenado a otra persona. En tercer lugar, tiene el
derecho a retener los bienes prendados en tanto no se le pague lo adeudado (art. 761 CCom).
* De acuerdo a sus formalidades
Endoso pleno es el que tiene todas las menciones relacionadas en el art. 39.
El endoso a sola firma es el realizado con la sola firma del endosante sin ninguna otra
formalidad. No est previsto expresamente pero su existencia se fundamenta en que el art. 40
del DLTV establece que al endoso completo le pueden faltar todas las menciones excepto,
justamente, la firma. Este endoso debe diferenciarse del endoso con blancos previsto en el
art. 42 y que se ver seguidamente.
El endoso en blanco es aqul que contiene espacios en blanco con el destino de ser
completados de acuerdo a los requisitos establecidos en el art. 4 del DLTV. As, el blanco
debe ser completado por el tenedor legtimo antes de ser presentado al cobro.

2. Cesin de crditos de papeles no endosables

En general, como se ha dicho, los ttulos valores se transmiten por la simple entrega.
65

As sucede cuando se emiten al portador. Tambin se transmiten por el endoso y la entrega

cuando el librador establece el nombre de una persona en el texto del documento. Sin
embargo, nada obsta a que, incluso en estos casos, el beneficiario prefiera transmitir el ttulo
mediante una cesin de crditos.
En otras oportunidades, en cambio, la cesin es la forma obligada para proceder a la
transmisin. As sucede toda vez que el ttulo valor que haya sido endosado en una fecha
posterior a su vencimiento (endoso conocido como endoso pstumo y que est regulado en el
art. 47 del DLTV). En este caso, este endoso producir los efectos de una cesin de crditos
no endosables.
Sucede lo mismo cuando el endoso es posterior al protesto por falta de pago o luego de
vencido el trmino fijado para efectuar esta diligencia notarial. De acuerdo al art. 68, este
endoso producir los efectos de una cesin de crditos.
Finalmente, es el caso de los ttulos valores con la clusula no a la orden o sus
sinnimos no transferible o no endosable que, precisamente, inhabilitan el endoso como
forma de transmisin.

a. Concepto y procedimiento
La cesin de crditos de papeles no endosables es un contrato consensual previsto en el
art. 563 y siguientes del CCom. Las partes de este contrato son el cedente, titular del
crdito, y el cesionario, el adquirente del crdito. Hay un tercer sujeto, denominado deudor
cedido, que es quien mantiene una relacin de dbito con el cedente.
El deudor cedido no es parte en el contrato. Sin embargo, eso no significa que la cesin
le sea indiferente. Tal vez no le resulte lo mismo deberle dinero al cedente que al cesionario.
Ciertamente no le resultar indiferente si, por ejemplo, el cedente le debe dinero a l (en
este caso tiene un legtimo derecho a compensar su deuda).
Esta es la razn por la cual, en el procedimiento de la cesin, se hace necesario que el
deudor cedido sea notificado de la cesin. Una vez notificado, el deudor cedido, de acuerdo
a las circunstancias personales, decidir si se opone o no a la cesin realizada. Si se opone,
entonces, conservar contra el cesionario, ahora titular del crdito, las mismas defensas que
tena contra el cedente. Cedente y cesionario, a los ojos del cedido que se ha opuesto, son
una misma persona. Si no se opone, en cambio, consiente el cambio operado y renuncia a
oponer al cesionario las defensas que tena contra el cedente.

b. Diferencias con el endoso

A diferencia del endoso, que es un acto unilateral de voluntad, la cesin de crditos es
un contrato. Por tanto, necesita dos voluntades.
El endoso es un acto formal. Requiere, por lo menos, la firma del endosante al dorso del
documento o en una hoja de prolongacin. La cesin de crditos, en cambio, es un contrato
que no requiere ninguna formalidad.
El procedimiento de la transmisin por endoso es muy sencillo: basta la firma del
endosante y la entrega al endosatario. La cesin de crditos involucra un proceso ms
complicado: es necesario realizar una notificacin al cedido, de modo de darle la
oportunidad de oponerse a la cesin.
El rgimen de responsabilidad entre los dos mtodos de transmisin es bien distinto.
Mientras que el endosante responde por el pago del ttulo salvo pacto expreso ( sin mi
responsabilidad), el cedente responde por la existencia y legitimidad del crdito. No
responde por el pago del deudor salvo pacto expreso.
66

Los efectos, tambin, son distintos. El endosante, como se ha dicho, recibe un derecho
autnomo y no puede oponer excepciones relacionadas con anteriores tenedores. En la
cesin, por el contrario, Si el deudor no consiente la cesin puede oponer todas las
excepciones que habra podido oponer al cedente.

IV. Pago
A. P ago por e l pri nc i pal obli gado
Si el ttulo valor es pagado por el principal obligado al pago, con este acto se l ibera de
responsabilidad por el pago a todos los dems obligados cambiarios.
El principal obligado al pago de una letra de cambio, es el girado aceptante (el girado
que, con su firma, acepta pagar la letra). Si el girado no acept pagar la letra, entonces, el
principal obligado al pago es el librador.
En el cheque y en el vale, como no existe acto de aceptacin, el principal obligado al
pago es el librador.

B. P ago por ot ros obl i gados c am bi ari os

Si el ttulo valor es pagado por un endosante, libera de responsabilidad por el pago a
los endosantes y avalistas que le siguen en la cadena de endosos, pero no libera a los que le
preceden ni al librador. Contra estos, puede ejercer la accin de reembolso.
Lo mismo sucede si el que paga es un avalista.

67

CAPTULO

C UA R T O :

TTULOS

VA L O R E S D E C O N T E N I D O

DINERARIO

Por Nuri E. R O D R GU E Z O L I V E R A ,
Carlos E. L P E Z R O D R G U E Z y Virginia S. B A D O C A R D O Z O

I. Le tr a de cambi o
A. Conc e pt o
La letra de cambio es un ttulo valor de contenido dinerario que contiene una orden por
la cual una persona encarga a otra el pago de una suma de dinero, a favor de una persona
determinada.
De manera que el librador de la letra no es quien debe pagar; slo emite una orden de
pagar, orden que debe ser cumplida por el girado. No obstante, aunque el librador de la letra
no asume formalmente la obligacin de pagar, de todas formas el DLTV lo responsabiliza por
el pago. Si el girado acepta, se convierte en el principal obligado , pero la Ley aade la
responsabilidad solidaria del librador pues, como todo firmante del ttulo, queda alcanzado
por la responsabilidad del art. 105. Si el girado no acepta la letra, como librador ser el
principal obligado.
Ya hemos adelantado que detrs de la emisin de una letra existen relaciones previas,
entre los elementos personales vinculados que explican por qu se libra la letra y por qu el
girado la acepta. Cuando el librador da una orden de pago al girado, es porque el girado
tiene dinero suyo o le debe dinero. Cuando el librador de la letra indica un beneficiario de
ese pago es porque le debe dinero a ese beneficiario. Esas relaciones previas se conocen
como relaciones fundamentales o causales.

1. Elementos personales
La letra de cambio involucra en su creacin a tres elementos personales: el librador,
que es la persona que da la orden; el girado que es la persona a quien se imparte y el
beneficiario que es la persona que ha de recibir el pago.
Estas personas slo sern obligados cambiarios cuando firmen la letra : el librador lo
ser al librar la letra; el girado lo ser al aceptar pagarla y el beneficiario lo ser slo si
transmite el ttulo a otra persona mediante su firma puesta al dorso.
Los elementos personales que figuran en la letra son la diferencia ms notoria con el
vale.
En el vale encontramos dos personas: el librador y el beneficiario. El librador se obliga
a pagar una cantidad de dinero a la persona designada como beneficiaria, si es a la orden de
una persona determinada, o al portador (en el caso que no establezca nombre alguno). Slo
es obligado cambiario el librador del vale. El beneficiario slo lo ser si coloca su firma en
el ttulo (endoso).
En la letra, quien la libra, ordena el pago a una tercera persona. En la letra se agrega,
respecto al vale, una tercera persona que es el girado. As se designa a la persona a quien se
imparte la orden. Ese girado no estar obligado sino cuando estampe su firma en la letra, en
68

seal de aceptacin.

a. Librador
Insitimos en que el librador de la letra no asume la obligacin de pagar, pues emite una
orden de pagar, orden que debe ser cumplida por el girado. A pesar de ello, la Ley lo hace
responsable solidario por el pago en tanto se ha obligado al firmar la letra, en un todo de
acuerdo al art. 105 del DLTV.

b. Girado
El girado es el sujeto que recibe la orden de pago. Slo si acepta con su firma se
convierte en el principal obligado al pago. No obstante, para mayor seguridad, el DLTV
aade la responsabilidad solidaria del librador. Si el girado no acepta la letra, el principal
obligado es el librador.

c. Beneficiario
El beneficiario de la letra es la persona designada en el propio documento para recibir
el importe que aparece escrito en el ttulo. Puede ser cualquier persona, incluso puede
tratarse del propio librador (art. 57 DLTV).
El nombre del beneficiario debe indicarse en la letra porque as lo dispone el art. 55, n
IV, del DLTV. En consecuencia, la letra no puede ser al portador y consecuentemente, no
puede transmitirse de otra forma que no sea por el endoso y la entrega.

2. Funcin de la letra
La letra de cambio cumple la funcin de pago y adems, cuando se pacta un plazo para
el pago, materializa el crdito concedido.
La mecnica de la letra de cambio se explica en su utilizacin. A diferencia del vale y
del cheque la letra ha sido pensada para utilizarse de modo de cumplir con la obligacin de
pagar el precio de una compraventa a distancia, fundamentalmente internacional, esto es,
entre ausentes. No obstante, es muy comn que se utilcen letras de cambio para
transacciones internas en las que el propio librador es el girado, lo que se concreta cuando
un departamento de un banco ordena al tesoro del mismo banco pagar la letra a una persona
determinada.
Fuera del caso anotado, pensemos en un importador chino que compra la cosecha a un
productor sojero uruguayo. En este tipo de contratacin las partes residen en lugares
diferentes. En el ejemplo, el comprador chino reside en la china y el productor de soja, que
es el vendedor, reside en Uruguay. En lugar de trasladarse al domicilio del acreedor para
pagar lo comprado, gestin que le insumira costos significativos, el comprador chino le
ordena al girado, que reside en el mismo lugar que el acreedor, pagar la letra. El girado slo
aceptar pagar la letra si tiene dinero para hacerlo.
Puede suceder que el librador le haya provisto de fondos o puede suceder que el girado
le deba dinero al librador. Como sea, el girado que acepta pagar la letra la firmar en seal
de aceptacin y con ello se convertir en el principal obligado al pago. Esto quiere decir que
cuando la letra venza, el tenedor de la letra debe dirigirse a cobrarle a l, al domicilio
indicado en la aceptacin, y no al librador. Contrariamente, si el girado no acepta la letra,
sea porque el librador no le ha hecho provisin de fondos, o sea por cualquier otra razn, el
principal obligado al pago ser el librador.

69

B. Ac t os re l ac i onados c on la le t ra de cam bi o
1. Libramiento
a. Formas de libramiento
La letra de cambio puede librarse de cuatro formas dependiendo del tipo de vencimiento
elegido por el librador. Vencimiento es la oportunidad en que debe verificarse el pago. Es el
da en que la obligacin se hace exigible. Doctrinariamente se clasifican los vencimientos en
dos categoras: absolutos y relativos.
Los vencimientos absolutos son aquellos que estn determinados desde el mismo
momento en que se crea la letra de cambio. Dentro de esta categora se encuentra la letra de
cambio librada a fecha fija y la letra librada a cierto plazo desde la fecha .
Los vencimientos relativos son aquellos que dependen de un hecho posterior a la
creacin, sea la presentacin al pago o sea la aceptacin por parte del girado. En esta
categora se encuentran la letra de cambio librada a la vista y la letra librada a cierto plazo
desde la vista.
El art. 78 del DLTV prev las cuatro modalidades de vencimiento en el art. 78 que
dispone:
La letra de cambio podr librarse:
I) A la vista.
II) A cierto plazo desde la vista.
III) A cierto plazo desde su fecha y
IV) A fecha fija.
Las letra de cambio que indiquen otros vencimientos o vencimientos sucesivos se
considerarn pagaderas a la vista.
El librador de una letra de cambio no puede estipular otra modalidad de vencimiento; si
lo hiciere, la mencin se tendr por no puesta y la letra de cambio se reputar pagadera a la
vista. A continuacin las analizaremos en el orden legal.
*A la vista
El art. 79 establece: La letra de cambio a la vista ser pagadera a su presentacin.
Vencer cuando el tenedor desee presentarla. De manera que se trata de un vencimiento
relativo porque no se sabe cuando vence; ello va a depender de la voluntad del beneficiario:
se pagar el da en que el beneficiario se presente a cobrarla.
Sin embargo no puede presentarla cuando quiera. En efecto, la norma impone que el
tenedor debe requerir el pago en el trmino de un ao a contar de la fecha de la creacin. Se
fija el plazo para que la obligacin no quede pendiente por tiempo indefinido.
El art. 79 tambin prev que el librador pueda acortar o alargar el plazo de un ao para
la presentacin. El librador lo har de acuerdo a su conveniencia y a las relaciones que tenga
con el girado. Tambin puede el creador prever que la letra no se presente antes de una fecha
indicada. Por ejemplo, la letra dir: pguese a la vista. Presntese despus del da 25 de
marzo de 1999. El librador sabe que tendr provisin de fondos, recin despus de la fecha
indicada y por ello fija ese trmino, dejando luego en libertad al portador para que la
presente cuando lo desee. En ese caso, el plazo de un ao, fijado por el art. 79 corre a partir
de la fecha fijada, en el ejemplo, a partir del 25 de marzo de 1999.
* A cierto plazo desde la vista
La letra dir, por ejemplo, as: pguese por esta letra la cantidad de tantos pesos en
el trmino de 60 das a contar de la vista .
70

En este caso, el trmino corre a partir de la aceptacin por el girado. Por esta razn es
un vencimiento relativo. En efecto, el plazo de vencimiento empezar a correr a partir de un
acto posterior al acto de creacin, esto es, el acto de la aceptacin, cuya fecha no puede
predeterminarse.
En estas letras, el tenedor tiene la carga de requerir la aceptacin de la letra, para que
comience a correr el trmino. El tenedor puede presentarla para requerir la aceptacin
cuando quiera, con el lmite fijado por el art. 71.
El art. 71 dispone que las letras a cierto plazo desde la vista, deben presentarse a la
aceptacin dentro del plazo de un ao. El librador puede acortar o alargar ese plazo.
Lgicamente, el girado, al aceptar, debe poner la fecha de la aceptacin (art. 73, 2).
Si la letra no se acepta, el trmino del vencimiento corre a partir del protesto. Si el girado
no puso la fecha de la aceptacin y no se protest por tal motivo, se considerar como fecha
de aceptacin, el ltimo da del plazo de un ao sealado por la Ley o el ltimo da del plazo
fijado por el librador para que se presente la letra a la aceptacin.
* A cierto plazo desde la fecha
En este caso, el librador de la letra fija un trmino que se computa a partir de la fecha
del libramiento de la letra. La letra dice, por ejemplo, pguese por esta letra la suma de
tantos pesos a los 60 das de la fecha. Se trata de un vencimiento absoluto porque depende
de la propia letra y no de un acto posterior.
* A fecha fija
Si se elige esta opcin, en la letra se expresar pguese esta letra el da 31 de
diciembre de 1999. Se estipula en la misma letra el da de vencimiento. En el art. 82 se
establecen normas interpretativas para cuando hay calendarios distintos en el lugar de
creacin y en el lugar de plazo:
Cuando una letra de cambio sea pagadera a fecha fija en un lugar en que el
calendario sea diferente del que rija en el lugar de creacin, la fecha del
vencimiento se entender fijada con arreglo al calendario del lugar de pago.
Cuando una letra librada entre dos plazas que tengan calendario diferente sea
pagadera a cierto plazo despus de su fecha, el da de la creacin se reducir al da
correspondiente del calendario del lugar de pago y el vencimiento se determinar en
consecuencia.
Los plazos de presentacin de las letras de cambio se calcularn de conformidad con
el prrafo precedente.
Estas reglas no sern aplicables cuando en una clusula de la letra de cambio o en
los mismos enunciados del ttulo, se indique la intencin de adoptar reglas
diferentes.

b. Efectos del libramiento

Los arts. 60 y 106 del DLTV establecen que cuando el librador de una letra de cambio
ordena pagar al girado est garantizando al beneficiario y a los ulteriores tenedores que la
letra ser aceptada por el girado y pagada a su vencimiento. Tanto la aceptacin como el
pago son diligencias que realiza el girado.
* Garanta de la aceptacin
Cmo se hace efectiva esta garanta? El tenedor debe presentar la letra al girado para
recabar su aceptacin. Si ste no la acepta, entonces el girado no queda obligado. El tenedor
deber protestar la letra para acreditar la falta de aceptacin.
La no aceptacin produce lo que se denomina el vencimiento anticipado de la letra
71

(art. 99). Como el librador garante la aceptacin, el tenedor puede reclamar el pago al
librador de inmediato a pesar de que la letra aun no haya vencido.
Recordemos que el librador puede liberarse de la responsabilidad por la aceptacin , con
una clusula en la letra que diga: no respondo de la aceptacin . El art. 60 admite que el
librador establezca que no responder por la aceptacin pero no puede liberarse de su
responsabilidad por el pago.
* Garanta del pago
Cmo se hace efectiva? El tenedor debe presentar la letra al girado para reclamar el
pago. El girado puede pagar o no. Si paga habr cancelado la obligacin del librador y con
ello la suya propia. Si no la paga, el tenedor deber formalizar el protesto. Luego podr
reclamar su pago contra el librador.
Si el tenedor protesta tiene accin ejecutiva contra el librador, que ha garantido el pago
(art. 99). Tiene, adems, accin ejecutiva contra el girado que acept, los endosantes y los
avalistas ya que todos son obligados cambiarios.
Si no protesta pierde accin cambiaria contra el librador, endosantes y avalistas; slo la
conserva contra el aceptante (art. 106).

2. Aceptacin
a. Concepto y caracteres
*Concepto
La aceptacin es el acto jurdico por el cual el girado admite la orden de pago que
contiene la letra y se obliga a pagarla a su vencimiento (art. 76 1).
La letra de cambio es una orden de pago del librador al girado. El girado no est
obligado cambiariamente por el solo hecho de ser mencionado en la letra; es menester, para
que quede obligado, que acepte. Recin con su aceptacin deviene en obligado. Su
aceptacin se manifiesta con la firma.
Una vez librada la letra, el tenedor debe presentarse ante el girado a los efectos de
recabar su aceptacin. El girado puede aceptarla o negarse a hacerlo. Si la acepta, entonces
se obliga a pagarla una vez que se produzca el vencimiento. En otras palabras, la aceptacin
tiene el efecto de convertir al girado en el obligado principal y directo al pago de la letra.
Si el girado no acepta la letra, entonces no se hace responsable por el pago. Cabe
aclarar que aun cuando la letra no sea aceptada, ella es vlida y produce sus efectos respecto
a los obligados cambiarios, que ya la han suscrito. Adems, aunque no acepte la letra, ello
no libera al tenedor de tener que presentrsela, nuevamente, al pago, aunque sepa que no la
va a pagar.
En resumen: la letra naci con la firma del librador y desde su nacimiento con esa sola
firma existen obligaciones y los derechos correlativos. La aceptacin no es un complemento
esencial para que la letra produzca sus efectos. Lo que sucede simplemente es que, en tanto
no se acepte, el girado no es un obligado; aunque a su respecto, el tenedor de la letra debe
cumplir ciertas obligaciones o cargas: debe requerirle la aceptacin o pago y en caso de no
aceptacin o de no pago, formalizar el protesto correspondiente.
*Caracteres
La aceptacin, por ser un negocio que tiene que ver con un ttulo valor, reviste los
caracteres propios de los ttulos valores.
La obligacin del girado nace por su sola declaracin escrita de que acepta o por su
72

sola firma, que acta como seal de aceptacin. La fuente de su obligacin en su voluntad
unilateral.
Consiste en una constancia escrita en el documento. La sola voluntad del girado de
aceptar aun cuando lo manifieste y exteriorice de cualquier modo y aun documentalmente, no
basta para que nazca una obligacin cambiaria a su cargo. Debe existir la constancia escrita
de su aceptacin en el propio documento.
La obligacin contrada por el aceptante reviste el carcter de autonoma previsto por el
art. 8 del DLTV. El derecho correlativo que adquiere el portador es un derecho literal y
autnomo (art. 1).
El art. 74, 1, dispone que la aceptacin ser pura y simple. El girado no puede
subordinar el pago de la letra al cumplimiento de una condicin (art. 74, 1).
La aceptacin es irrevocable. No obstante, el DLTV autoriza que el girado - que tiene
en sus manos la letra ya que ha firmado la aceptacin- antes de restituirla, tache su
aceptacin. En tal caso debe tenerse por no aceptada.
Si aparece en una letra una aceptacin tachada, el DLTV presume que la tachadura fue
realizada por el girado, antes de la restitucin. Esta presuncin admite prueba en contrario.
El portador, interesado en la responsabilidad del girado, podr probar que la aceptacin fue
tachada tiempo despus de la aceptacin.

73

b. Formalidades de la aceptacin
* Formalidades de acto de presentacin
La presentacin implica la exhibicin de la letra. La presentacin es el acto por el cual
se exhibe la letra de cambio al girado para que ponga en ella su aceptacin. El portador no
tiene que entregar la letra pero la tiene que exhibir, permitiendo que el girado estampe en
ella su aceptacin, si quiere hacerlo.
La presentacin de la letra para recabar la aceptacin es una carga del tenedor (art. 69).
Es una facultad que le beneficia, pues de contar con su aceptacin, se refuerza el valor de la
letra. Si no la presenta para recabar la aceptacin, nada impide que luego la presente al
vencimiento, exigiendo el pago al girado. No obstante, hay un caso en que la presentacin de
la letra a la aceptacin ms que una carga, se una obligacin: cuando las letras son a cierto
plazo desde la vista . Por otra parte, el librador puede imponer la obligacin de que se
presente o prohibir la presentacin a la aceptacin (art. 70).
La presentacin a la aceptacin la debe hacer el tenedor de la letra, esto es, quien
aparece como endosatario. Tambin, puede presentarla un representante de ste. Tambin,
puede requerir la aceptacin el mero tenedor, aunque no tenga derechos como endosatario,
pues el art. 69 se refiere al simple portador.
La presentacin se hace al girado en su domicilio (art. 69). La oportunidad en que se ha
de presentar vara segn el tipo de vencimiento.
La letra a la vista es pagadera a su presentacin, no es necesaria su previa aceptacin .
En cambio, la letra a cierto plazo desde la vista debe presentarse para su aceptacin,
necesariamente, por lo dispuesto por el art. 80. La ley impone el plazo de un ao a contar de
la fecha de su creacin, para su presentacin (art. 71). El librador puede estipular un plazo
distinto, mayor o menor (art. 71). No puede estipular que no se presente a la aceptacin, es
decir, no puede agregar la clusula no aceptable (art. 70, 1, in fine).
En la letra con vencimiento fijo el DLTV no establece plazo para presentar la letra a la
aceptacin. Es del inters del tenedor presentarla cuanto antes, pues con la aceptacin
obtiene un nuevo obligado cambiario que refuerza el valor del ttulo.
* Formalidades del acto de aceptacin
La aceptacin es un acto formal. El art. 73 dispone que se escriba en la misma letra. No
hay frmulas sacramentales. Puede expresarse acepto o conforme, aunque basta la sola firma
del girado puesta en la letra y la firma estamparse en el anverso (art. 73). Lo corriente es
que el girado firme al pie de la letra, donde figura su nombre (art. 72). El DLTV no establece
la posibilidad de hacerla constar en hoja adherida, como se prev para el aval o para el
endoso.
Tiene capacidad para aceptar quien tiene capacidad para obligarse. Puede aceptar, un
mandatario aplicando las normas generales de la Ley (arts. 21 y ss.).
En las letras a das o meses vista debe establecerse la fecha de la aceptacin (art. 73).
En efecto, en estos casos, el plazo para el vencimiento de la letra se cuenta desde la fecha de
la aceptacin.
Para las letras domiciliadas el art. 75 dispone que cuando el librador hubiere indicado
en la letra de cambio, un lugar de pago distinto al del domicilio del librado, sin designar a
un tercero en cuya casa haya de hacerse el pago, el librado podr indicarlo as en el
momento de su aceptacin. A falta de semejante indicacin, se entender que el aceptante se
ha obligado a pagar por s mismo en el lugar de pago.
74

Cuando la letra sea pagadera en el domicilio del librado ste podr indicar en la
aceptacin una direccin en el mismo lugar para que en ella se efecte el pago.

c. Monto de la aceptacin
El art. 74 prev la aceptacin parcial pero deja librado a la voluntad del portador
admitirla, en cuyo caso debe protestarse por el resto. En caso contrario deber protestarse
por el total.
El protesto por aceptacin parcial produce iguales efectos que el protesto por falta de
aceptacin respecto al importe por el cual se protesta. En consecuencia, el portador puede
exigir el pago anticipado de la parte que no fue aceptada por va de regreso, pero debe
esperar al vencimiento para exigir del girado la parte que acept. El obligado de regreso que
paga anticipadamente slo parte de la letra, no puede exigir la letra pero puede exigir un
recibo, que se anote en la letra su pago parcial y, adems, una copia certificada de la letra y
del protesto (art. 103). Con esos documentos puede ejercer la accin de rembolso contra
quienes son sus garantes.
Si el tenedor no admite la aceptacin parcial protestar por el todo. El DLTV no lo
establece pero debe entenderse as, ya que es facultativo para el tenedor admitir o no la
aceptacin parcial.

d. Efectos de la aceptacin
El girado que acept debe pagar, aun cuando no tenga fondos, porque la existencia o no
de fondos es irrelevante para el funcionamiento de la letra. El girado puede haber aceptado
sin tener provisin de fondos porque los esperaba y no los recibi o porque simplemente
concedi crdito al librador. En cualquiera de los casos, pagada la letra, el girado tendr una
accin para reclamar al librador el importe pagado, accin que ser extracambiaria.
En conclusin, sea que el girado tenga o no fondos del librador, su aceptacin produce
los siguientes efectos:
* El aceptante se convierte en el principal obligado por el pago de la letra
El efecto principal de la aceptacin consiste en que el girado se convierte en obligado
cambiario, siguiendo el principio genricamente establecido de que todo aqul que firme un
ttulo valor se obliga a pagarlo (arts. 8 y 9). El principio est expresamente reiterado en los
arts. 76 y 105 del DLTV.
El girado con su aceptacin se compromete a cumplir la orden librada y se convierte en
el obligado principal y directo al pago de la letra. Cuando llegue el vencimiento de la letra ,
el tenedor acudir a exigir su pago al aceptante por ser el principal obligado y, si ste no
paga, deber protestar la letra por falta de pago y tendr accin ejecutiva para exigir su pago
contra el girado aceptante, endosantes y el librador.
El girado obligado por su aceptacin, como todo obligado cambiario, contrae una
obligacin literal. Se obliga por los trminos de la letra.
El portador tiene un derecho autnomo contra el aceptante y, por lo tanto, ste no puede
oponerle, en el momento del pago, excepciones que tengan que ver con sus relaciones con el
librador ni con anteriores tenedores.
La aceptacin de la letra no extingue, por s, la obligacin extracambiaria que pueda
existir entre librador y girado. El girado ha consentido en obligarse nuevamente, por un
vnculo cambiario que se suma a la obligacin extracambiaria prexistente. La relacin
fundamental subsiste. La deuda del girado a favor del librador no se extingue. Recin se
extinguir cuando el girado pague, al vencimiento.
75

* Refuerza el crdito en la medida en que garantiza el pago

Decimos que refuerza el crdito que la letra ha incorporado porque aumenta la
confianza de que la letra ser pagada a su vencimiento. Con la aceptacin, las letras obtienen
un mayor respaldo pues, adems de la firma del librador tiene la firma del girado, ambos
solidariamente responsables del pago, sin perjuicio de las responsabilidades de endosantes y
avalistas que pudieran haber firmado. Ello contribuye, adems, a facilitar su circulacin
pues el tenedor la ha de colocar mejor en el mercado cuando la letra cuente con la
aceptacin del girado.
* Comienza a correr el plazo en las letras a cierto plazo desde la vista
En las letras a cierto plazo desde la vista interesa la aceptacin puesto que desde su
fecha empieza a correr el plazo sealado, con lo cual queda determinado el da del
vencimiento.

e. Efectos de la falta de aceptacin

Si el girado no acepta la letra se producen los siguientes efectos:
* Se produce el vencimiento anticipado de la letra de cambio
De acuerdo al art. 99, lit. B, 1, si el girado no acepta la letra se produce el
vencimiento anticipado del derecho incorporado. Esto quiere decir que el tenedor no tendr
que esperar al vencimiento de la letra; queda habilitado a presentarla inmediatamente al
pago.
* Debe formalizarse el protesto por la falta de aceptacin
El portador tiene la facultad, en algunos casos, y en otros la obligacin de recabar la
aceptacin del girado. Si al hacerlo el girado se niega a aceptar, debe formalizarse la
diligencia de protesto.
* Responsabiliza al girado si el librador le provey de fondos
El girado que no acepta, teniendo provisin de fondos, daa al librador en tanto haya
pactado con l prestar el servicio de pago. De manera que aun cuando el girado tuviera
fondos, no tiene por qu pagar la letra si no existi un pacto cambiario, tcito o expreso, en
tal sentido. Existir responsabilidad slo si se hubiera celebrado un pacto cambiario.
La accin del librador ser una accin extracartular, esto es, basada en la relacin
fundamental que existe entre librador y girado, y en el pacto celebrado.

3. Pago
a. Presentacin al pago
El art. 6 dispone que el ejercicio del derecho consignado en un ttulo valor requiera la
exhibicin del mismo. La presentacin de la letra al pago, exigida por la ley, es
consecuencia de la aplicacin de ese precepto general. Para reclamar el pago, el portador
debe exhibir o presentar la letra al obligado.
Adems, el DLTV dispone que si el ttulo es pagado, el portador debe entregarlo a quien
lo pag. La presentacin al pago depender del vencimiento de la letra:
Para las letras a la vista, el vencimiento acaece el da de la presentacin. En
consecuencia, respecto a estas letras no se requiere la previa aceptacin : el portador exige
directamente el pago.
Las letras con otros vencimientos deben ser presentadas al pago por el tenedor el da en
76

que debe pagarse, o en uno de los dos das hbiles sucesivos. As lo dispone el art. 83.
Obsrvese que el legislador ha tratado la misma situacin de diversa manera:
En el art. 106, para las letras a la vista, dispone que la falta de presentacin en el
trmino de un ao produzca la caducidad de las acciones de regreso.
En el art. 83, para las letras con otros vencimientos, en cambio, la falta de presentacin
no se sanciona especialmente . El DLTV dispone que el tenedor deba presentarla pero nada
dispone para el caso que no se cumpla con el precepto legal. Entendemos que no hay sancin
sin texto que la imponga.

b. Efectos del pago

El girado puede pagar la totalidad de la letra o puede pagar parte de ella. El art. 85 del
DLTV establece que el tenedor no puede rehusar un pago parcial. El pago parcial solamente
libera por la parte pagada.
Para el caso de pago parcial, el art. 85 establece, en su 2, que el portador debe
protestar por el resto que no se pag. Los efectos del protesto y de su omisin respecto al
importe impago son similares a los analizados en el caso de falta de pago.
Los efectos son los siguientes:
* Extingue la obligacin cambiaria
El pago total por parte del girado extingue la obligacin del librador y la de todos los
dems firmantes de la letra de cambio: el girado, los avalistas y los endosantes.
* No extingue la relacin fundamental entre el librador y el girado
No extingue las relaciones fundamentales que mantengan el librador y el girado. El
girado se convertir en acreedor del librador si ste no le ha entregado fondos para pagar la
letra.
* El girado puede rescatar la letra
El girado, al pagar la totalidad, tiene el derecho a exigir que se le entregue la letra. Si
ha efectuado un pago parcial, tiene derecho a exigir que se le proporcione la letra a los
efectos de colocar una constancia del pago que ha hecho (art. 85).

c. Efectos de la falta de pago

Si el girado no paga la letra se producen los siguientes efectos:
* El tenedor debe protestar por falta de pago
El tenedor de la letra, aceptada y no pagada por el girado, debe protestar formalmente
para conservar las acciones tendientes a su cobro.
* El girado se hace responsable frente al librador
La letra que fue aceptada y no se pag genera la responsabilidad del girado porque ste
garantiz al librador el pago cuando acept. Si incumpliendo su obligacin no paga, es
responsable frente al librador por los daos y perjuicios ocasionados.
Si el librador entreg los fondos al girado para pagar, adems de los daos y perjuicios,
el girado deber el monto de la provisin de fondos. Si no hubo provisin pero hubo pacto
cambiario (segn el cual el girado dara crdito al librador), igualmente deber los daos y
77

perjuicios.

4. Protesto
a. Concepto
El protesto es un acto autntico y solemne por medio del cual se deja constancia de
determinados hechos, actos jurdicos u omisiones relativos a la letra de cambio. En nuestro
Derecho se formaliza con la intervencin de un escribano pblico.
Los protestos se clasifican en dos categoras: los relacionados con el acto de aceptacin
y los relacionados con el acto de pago.

b. Protestos relacionados con la aceptacin

* Protesto por falta de aceptacin
Cuando el girado se niega a aceptar la letra, el beneficiario debe formalizarse el
protesto. Tambin, debe protestar si el girado que acept, luego tacha su aceptacin antes de
restituir el ttulo (art. 77 DLTV).
* Protesto por aceptacin parcial
El protesto por aceptacin parcial produce iguales efectos que el protesto por falta de
aceptacin respecto al importe por el cual se protesta. En consecuencia, el portador puede
exigir el pago anticipado de la parte que no fue aceptada por va de regreso, pero debe
esperar al vencimiento para exigir del girado la parte que acept.
El obligado de regreso que paga anticipadamente parte de la letra, no puede exigir la
letra, pero puede exigir tres cosas: un recibo, que se anote en la letra su pago parcial y
adems, una copia certificada de la letra y del protesto. Con esos documentos puede ejercer
la accin de reembolso contra quienes son sus garantes.
* Protesto al girado que quiere aceptar pero no puede o no sabe firmar
En virtud de lo que dispone el art. 73, la aceptacin debe constar en la misma letra y
debe ser firmada por el girado o por su representante. Si el girado no puede o no sabe firmar
y no tiene representante que firme por l, la letra debe ser protestada por falta de aceptacin,
aun cuando el girado tuviera la voluntad de aceptar. No dejar constancia de la aceptacin en
la forma que dispone la Ley equivale a no aceptar.
* Protesto por aceptacin condicional
Cuando el girado acepta bajo una condicin, la condicin es nula y la letra debe tenerse
por aceptada (art. 74).
Como puede entenderse que la aceptacin condicional es nula, es prudente protestar por
falta de aceptacin con iguales efectos a los ya analizados.
* Protesto en caso de aceptacin en que se incluye una modificacin
La inclusin de una modificacin a la letra, en el acto de aceptar, equivale a una
negativa de aceptacin (art. 74, 3). En consecuencia, debe protestarse a los efectos de
conservar las acciones de regreso para el cobro anticipado. Sin perjuicio de lo expresado, el
portador conserva accin directa contra el girado, que qued igualmente obligado en los
trminos de la letra con sus modificaciones.
* Protesto de letras a cierto plazo desde la vista, aceptadas sin indicar fecha
En las letras a cierto plazo desde la vista, el aceptante debe establecer la fecha de su
78

aceptacin (art. 73). La norma se explica por cuanto en este tipo de letras, el trmino
empieza a correr a partir de la fecha de la aceptacin (art. 80). Si no se establece la fecha de
aceptacin no puede determinarse la fecha de vencimiento. En consecuencia, el tenedor debe
protestar.
El efecto del protesto, en este caso, es que se toma como fecha para determinar el
vencimiento. Los efectos de la omisin son varios.
* Letras con obligacin de presentar a la aceptacin en un plazo determinado
El establecimiento de un trmino responde a la conveniencia de conocer rpidamente lo
resuelto por el girado y adoptar las previsiones del caso. En estas letras el girado debe poner
en la letra, al aceptar, la fecha de su aceptacin y si el tenedor se lo requiere la fecha de la
presentacin. Ello es as porque la letra puede ser presentada un da y aceptada otro da
distinto. Esta prctica est permitida en el art. 72, que admite que el librado solicite se le
presente en una segunda vez, al da siguiente de la presentacin. Si el aceptante no pone la
fecha, tal como se le requiere, el portador debe protestar.
* Letra con la mencin no aceptable
Si en el texto de la letra aparece la prohibicin de presentarla a la aceptacin, el
tenedor no puede requerir la aceptacin del girado y desde luego no puede protestarla. Si no
obstante la prohibicin la presenta y protesta por falta de aceptacin, ese protesto no tendr
ningn efecto y los gastos debern ser absorbidos por quien solicit la diligencia.

c. Protestos relacionados con el pago

* Protesto por falta de pago
El pago debe exigirse por el portador el da del vencimiento o en uno de los dos das
hbiles sucesivos. Si el girado no paga, el tenedor debe formalizar el correspondiente
protesto (art. 89).
* Protesto por pago parcial
Para el caso de pago parcial, el art. 85, 2, establece que el portador debe protestar por
el resto que no se pag.

d. Formalidades
El acto de protesto es una diligencia que debe realizar un escribano pblico mediante la
formalizacin de una serie de actas notariales: la de presentacin, la de protesto y la de
protocolizacin (art. 89 y 94 DLTV).
Las tres actas deben labrarse llenando requisitos legales que revisten carcter de
solemnidades. El art. 94 establece las menciones que esencialmente deben contener cada una
de ellas. El incumplimiento de cualquier formalidad vicia el acto de nulidad.
Resumidamente estas formalidades son las siguientes:
* Presentacin al escribano y acta de solicitud
La presentacin al escribano debe efectuarse dentro de los dos das hbiles siguientes a
aqul en que la letra deba ser aceptada o pagada (art. 91). El escribano labra, entonces, un
acta de solicitud cuyo contenido esencial es el siguiente:
1. el lugar, da, mes y ao en que se realiza la presentacin;
2. referencia a la letra de cambio a protestar, especificando el lugar y fecha de
libramiento, cantidad y especie de moneda, plazo, nombre del librador, del tomador, del
79

girado y del avalista, fecha de los endosos, nombres de los endosantes y nombre de los
endosatarios, nombre de indicados y sus domicilios. La relacin de datos se puede sustituir
por agregacin al acta de copia fotosttica de la letra. El Decreto Ley establece que no es
necesaria la traduccin de los documentos redactados en otro idioma.
Aunque el DLTV no lo establezca, el acta debe contener el requerimiento del portador
de la letra de que se proteste la letra y su firma en el acta.
* Protesto y acta de protesto
Dentro de los dos das hbiles inmediatos siguientes al da de la solicitud, el escribano
debe presentarse ante el girado para efectuar la diligencia de protesto (art. 91). En ese acto
leer la solicitud, le solicitar la aceptacin o el pago de la letra y de todo lo que el girado
diga tomar debida nota.
Realizado el protesto, el escribano labra un acta de protesto con el contenido siguiente:
el lugar, da, mes y ao de la diligencia; la intimacin hecha a la persona que debe aceptar o
pagar la letra o no estando presente, a la que sea intimada en nombre de ella y la respuesta
dada o la atestacin de que no dieron ninguna; la conminacin de gastos y perjuicios contra
todos los obligados a las resultas de la letra; mencin de haber entregado copia firmada por
el escribano actuante y si hubiere agregado copia fotosttica de la letra, entrega de otro
ejemplar tambin firmado por el escribano, del documento que se protesta; la interpelacin
para que el protestado firme el acta y si no pudiere hacerlo o se negase a verificarlo, la
constancia de esa circunstancia.
* Acta de protocolizacin
Finalmente, el escribano protocoliza las actas anteriores mediante la incorporacin del
acta de protocolizacin a su Registro de Protocolizaciones . Debe efectuarlo al da siguiente
de los dos das hbiles que tiene para formalizar el protesto.

e. Efectos
*Efecto del protesto por falta de aceptacin: vencimiento anticipado de la letra
Si el portador de la letra protesta por falta de aceptacin, no tiene que aguardar al
vencimiento de la letra para iniciar las acciones ejecutivas contra el librador; puede
iniciarlas inmediatamente, en forma anticipada (art. 99, n 1, lit. B).
La accin es ejecutiva por lo dispuesto en el art. 107. Obsrvese que no tiene accin
contra el girado porque, precisamente, ste no acept.
Se trata de una facultad. Si el tenedor quiere aguardar el vencimiento y volver a
presentarse ante el girado para exigir el pago, puede hacerlo.
Si no se protesta la letra por falta de aceptacin, el portador pierde el beneficio del
vencimiento anticipado. En ese caso necesariaente debe esperar al vencimiento y presentar la
letra al pago y en defecto de pago, protestar.
Como es obvio, si el portador promueve accin para el cobro de la letra
anticipadamente, se hace innecesaria y superflua la presentacin de la letra al vencimiento
para requerir su pago.
No obstante lo que acabamos de expresar, el art. 89, 2, del DLTV establece: El
protesto por falta de aceptacin no exime al tenedor de la letra de la obligacin de
protestarla de nuevo si no se pagase.
Entendemos que esta norma sera aplicable cuando el portador renuncia al ejercicio de
la accin anticipada. Porque, insistimos, si el tenedor puede de inmediato ejercer las
acciones de regreso para obtener el pago, no tiene sentido que se le obligue a protestar por
80

falta de pago.
Tambin funcionara la norma en el caso en que el protesto por falta de aceptacin no
provoque el vencimiento anticipado, esto es, en las letras a cierto plazo desde la vista (art.
80 DLTV) o en las letras con la mencin no aceptable .
En el caso de una aceptacin parcial se aplica el art. 74, 2. Esta norma establece: De
admitirse por el tenedor una aceptacin parcial deber protestarse por el resto.
Si el tenedor no admite la aceptacin parcial protestar por el todo. La ley no lo dice,
pero debe entenderse as, ya que es facultad del tenedor admitir o no la aceptacin parcial.
El protesto por aceptacin parcial produce iguales efectos que el protesto por falta de
aceptacin respecto al importe por el cual se protesta. En consecuencia, el portador puede
exigir el pago anticipado de la parte que no fue aceptada por va de regreso, pero debe
esperar al vencimiento para exigir del girado la parte que acept.
El obligado de regreso que paga anticipadamente slo parte de la letra, no puede exigir
la letra, pero puede exigir tres cosas: un recibo, que se anote en la letra su pago parcial y,
adems, una copia certificada de la letra y del protesto. Con esos documentos puede ejercer
la accin de reembolso contra quienes son sus garantes.
* Efectos del protesto por falta de pago: formacin del ttulo ejecutivo
Si el tenedor protesta por falta de pago la letra adquiere calidad de ttulo ejecutivo para
accionar contra los obligados cambiarios de regreso, con acciones ejecutivas tendientes a
lograr el cobro inmediato de la prestacin.
Si la letra no se protesta por la falta de pago, el tenedor pierde las acciones cambiarias
contra los endosantes, contra el librador y contra los dems obligados (art. 106). Sin
embargo, aun cuando no la proteste , conserva la accin contra el girado aceptante. En caso
de pago parcial, los efectos son los mismos en la parte que no se pag y se protest.

II. Val e s
A. Conc e pt o
El vale, pagar o conforme, es un ttulo valor de contenido dinerario que contiene una
promesa de pagar una suma de dinero a una persona designada expresamente, o a su
portador.
A diferencia de la letra de cambio, no contiene una orden de pago, sino una promesa de
pago y en su funcionamiento intervienen slo dos personas: el librador y el beneficiario.
Tambin a diferencia de la letra, los vales pueden librarse al portador, lo cual determina que
puedan transmitirse por la simple entrega.

B. En unc i aci one s del val e

Los vales deben contener una serie de enunciaciones que son esenciales y que estn
dispuestas en los arts. 120 y 3 del DLTV. Estas enunciaciones son las siguientes:
1. El nombre del ttulo valor
2. La fecha de creacin
3. El lugar de creacin. Pese a figurar en la enumeracin legal, ha de tenerse
presente que esta enunciacin no es esencial pues en caso de no figurar deb 11 e
aplicarse el art. 54 .4 que es la norma supletoria.
11
81

4. La promesa de pagar una suma determinada de dinero

5. La firma del librador
Los vales tambin pueden contener otras clusulas a las que se les denomina
facultativas, en tanto dependen de la voluntad del creador. Estas clusulas facultativas estn
dispuestas en el art. 125 del DLTV y son las siguientes:
1. Inters corriente o moratorio que podr pactarse en todos los casos.
2. Mora automtica. La incorporacin de esta clusula permite que por el slo
vencimiento de los plazos estipulados para el pago del capital e intereses, el
deudor caiga en mora sin necesidad de ningn tipo de interpelacin.
3. Atribucin de jurisdiccin. Con esta clusula el librador seala la competencia
jurisdiccional en caso de litigio.
4. Constitucin de domicilio. Esta mencin ha sido interpretada de diversa forma.
Se ha dicho que permite al librador establecer un determinado domicilio a los
efectos del juicio y tambin se ha dicho que adems es til para consitutir
domicilio a los efectos extrajudiciales.
5. Vencimientos. El librador puede extender el vale a la vista; a cierto plazo desde
su fecha y a fecha fija. Se aplica, por tanto, el art. 78 ya estudiado sobre letra de
cambio.
6. Vencimientos sucesivos y pacto sobre cuotas. Esta clusula autoriza a dividir el
total del importe del vale en partes. Por ejemplo, un vale de 10.000 pesos puede
fraccionarse en diez cuotas de 1000 pesos cada una. De modo de facilitar la
ejecucin de la totalidad del vale, cuando se pacta un vale con vencimientos
sucesivos la Ley autoriza que se acuerde que la falta de pago de una o ms cuotas
har exigible el pago de toda la suma adeudada. Si no se pacta de esta manera,
habr de esperarse el vencimiento de la ltima cuota para ejecutar el vale.
Sobre la inclusin de otras clusulas, adems de las permitidas, es necesario considerar
lo siguiente: el art. 121 del DLTV, hoy derogado por el 125 que se analiza, estableca lo
siguiente: Solamente pueden incluirse en los vales... . El carcter restrictivo de esta norma
fue sealada por los redactores de la misma. Hoy, en cambio, el art. 125 dispone: Podrn
tambin incluirse en los vales, pagars y conformes, otras clusulas tales como... (las
enumeradas precedentemente).
Como puede apreciarse, esta redaccin plantea el problema de si actualmente se pueden
agregar otras, en tanto el vocablo podrn genera dudas a la doctrina. Existen autores que
consideran que al haberse omitido la palabra solamente sera posible agregar cualquier tipo
de estipulacin en un vale. Otros autores no estn de acuerdo y consideran que el vale debe
tener, nicamente, las estipulaciones que la Ley permite.

II I. C he que s
El art. 1 del DLCh clasifica a los cheques en dos categoras: comunes y diferidos. La
norma define a los cheques comunes en el art. 2 y al cheque de pago diferido en el art. 3.

A. Che que c om n
1. Concepto
El art. 2 del DLCh define al cheque comn en los siguientes trminos:

82

El cheque comn es una orden de pago, pura y simple, que se libra contra un banco
en el cual el librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta
corriente bancaria o autorizacin expresa o tcita para girar en descubierto .
El cheque garantizado y el de viajero son modalidades del cheque comn y se
regirn por las disposiciones de los artculos 53 y 54 al 57, respectivamente, de la
presente ley, sin perjuicio de la aplicabilidad de las restantes normas del captulo
siguiente.
En todos los casos en que se haga mencin a cheques sin ninguna otra
especificacin, se entendern referidos a los comprendidos en el literal A) del
artculo anterior.
A diferencia del vale y de la letra de cambio, que pueden ser confeccionados por el
librador, los cheques se confeccionan por los bancos cumpliendo ciertas normas que imparte
el BCU y se entregan al librador en libretas.
El concepto legal nos dice tres cosas sobre el cheque comn:
a. que es una orden de pago pura y simple;
b. que esa orden se libra contra un banco;
c. que el librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta
corriente bancaria o autorizacin expresa o tcita para girar en descubierto.

a. El cheque como orden de pago de pago pura y simple

El cheque sirve fundamentalmente para pagar una obligacin, aunque justo es advertir
que la entrega del cheque no constituye, realmente, un pago, en tanto no extingue la
obligacin. No extingue la obligacin dado que el cheque se recibe pro solvendo o, lo que
es lo mismo, salvo buen cobro. As est dispuesto en el art. 25 del DLTV y en el art. 46 del
DLCh: La entrega de un cheque por el importe de una suma debida, no extinguir el
crdito originario y el acreedor conservar los derechos y privilegios que tena, adems de
los que derivan del cheque recibido, salvo que se pruebe que hubo novacin.
En puridad, por tanto, y salvo que se haya pactado lo contario, la entrega del cheque no
extingue la obligacin y simplemente evita el desplazamiento de dinero. Quiere decir que
slo en un sentido coloquial se puede decir que se paga con cheque.
El cheque contiene una orden de pago pues el librador ordena al banco pagar una suma
de dinero. El banco cumple la orden porque se ha obligado a ello por el contrato de cuenta
corriente bancaria. Recibido el cheque, debitar su importe de la cuenta del librador.
La orden debe ser pura y simple en tanto el librador no puede condicionarla al
cumplimiento o incumplimiento de ninguna condicin. Ello es es coherente con los atributos
de autonoma y abstraccin que caracterizan a todos los ttulos valores de contenido
dinerario.
Adems, el art. 32 del DLCh establece que esta orden, en general, es irrevocable .
Hacemos la salvedad por cuanto la revocacin del cheque slo se permite en los casos de
violencia en el acto de libramiento, extravo o hurto de la libreta de cheques y aviso del
tenedor (hiptesis que no es propiamente una revocacin), y en todo caso cumpliendo los
requisitos legales establecidos en el art. 36 n o s 4, 6 y 8 del DLCh. Fuera de estos casos, la
revocacin de la orden de pago emitida en un cheque est penada con seis meses de prisin a
cuatro aos de penitenciara (art. 58 lit. D).
El librador incurrir en la misma pena si retira los fondos existentes en su cuenta para
defraudar al acreedor. Asimismo, tambin ser castigado penalmente si teniendo fondos, los
bloquea bajo cualquier pretexto legal que no sea cierto o si, teniendo fondos en el momento
83

de librarlo, clausura su cuenta corriente despus de librarlo. Lo mismo si da aviso del

extravo de la libreta cuando, en realidad, lo que pretende es evitar el pago de un cheque
concreto.

b. El cheque como orden librada contra un banco

Tal como surge de la definicin del cheque y del estudio de sus enunciaciones, resulta
que pueden intervenir en un cheque las siguientes personas: el librador, el banco girado y el
beneficiario, sin perjuicio, de la participacin de endosantes y avalistas.
El banco girado no se comporta como el girado de una letra de cambio. No acepta el
cheque y por lo tanto no se constituye en deudor de su importe. El art. 11 del DLCh
establece: El cheque no puede ser aceptado. Toda mencin de aceptacin puesta en el
cheque se reputa como no escrita.
El librador ordena un pago al banco, pero el banco no asume la obligacin cambiaria de
pagar el cheque al tenedor, lo que significa que el tenedor, si el cheque no es pagado, no
puede nunca demandarlo por ello como demanda al librador, endosantes, avalistas y
aceptantes, haciendo valer la solidaridad cambiaria o la solidaridad entre los firmantes del
mismo acto de conformidad con los arts. 105 y 14 del DLTV. El banco slo est obligado con
el librador por el contrato de cuenta corriente bancaria a pagar los cheques que el librador
gire contra su cuenta, en tanto sta sea suficiente y est disponible.
Insistimos, el banco no puede, ni debe aceptar el cheque, pues ello le est prohibido por
el art. 11 del DLCh. En consecuencia permanece ajeno a las obligaciones propias de cada
cheque. No se constituye en obligado cambiario . Su posicin es distinta a la del girado de
una letra de cambio, sujeto que s puede aceptar y qu al hacerlo se convierte en un nuevo
obligado por su importe, comprometiendo as su patrimonio.

c. La provisin de fondos y el giro en descubierto

La definicin contiene una referencia a la relacin previa que debe existir entre el
librador y el banco: el contrato de cuenta corriente bancaria, v nculo que une al librador con
el banco.
El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato normativo dentro de cuyo marco
se celebran otros contratos: el contrato de depsito bancario y el contrato de apertura de
crdito bancaria. El libramiento de cheques y su pago se efectan en el marco del contrato
de cuenta corriente bancaria para permitir el retiro del dinero depositado o para la
utilizacin del crdito acordado.
* Concepto de cuenta corriente bancaria
La cuenta corriente bancaria es el contrato convenido entre un banco y su cliente por el
cual aqul se obliga a realizar por cuenta de ste, todas las operaciones inherentes al
servicio de caja contabilizando, puntual y sistemticamente, los ingresos y egresos de
fondos. Aunque es opinable 1 2 , nosotros nos inclinamos por considerarlo un contrato de
naturaleza instrumental porque sirve al contrato de apertura de crdito y el contrato de
depsito bancario. Se encuentra regulado por los arts. 33 a 39 de la Ley 6895 de 1919 y
puede ser de dos formas: al descubierto o con provisin de fondos.
Cuando la cuenta corriente bancaria opera con provisin de fondos signfica que los
fondos que all se encuentran han sido depositados por el cuenta correntista. En este caso, el
12 R O D R G U E Z A Z U E R O , Contratos bancarios, 4 a ed. (1990), p. 152 y ss.

84

contrato de cuenta corriente bancaria se combina con el contrato de depsito bancario. Por el
contrario, cuando los dineros de la cuenta corriente no son depositados por el cuenta
correntista, sino que se obtienen gracias al crdito de dinero que el banquero proporciona
permanentemente y mientras est vigente el contrato, la cuenta se combina con el contrato de
apertura de crdito bancaria.
De lo dicho se desprende claramente que siempre debe existir provisin de fondos y que
que la expresin al descubierto, que utiliza el DLCh, no debe nunca ser interpretada como
una licencia al librador para que pueda girar sin fondos, pues ello es un delito.
* Requisitos de la provisin de fondos
El DLCh exige que la cuenta corriente bancaria tenga provisin de fondos. El librador
no slo debe haber celebrado un contrato de cuenta corriente, sino que debe haberlo
perfeccionado realizando o un depsito o solicitando la apertura de determinado crdito. En
ello justamente consiste la provisin de fondos: el derecho de disponer de lo depositado, o el
derecho de disponer del crdito concedido.
En materia de letras de cambio, el DLTV no se refiere a la provisin de fondos. La
provisin de fondos resulta de una relacin extracartular entre librador y girado que el
legislador no disciplina.
Obsrvese la diferencia entre los dos ttulos: el girado de una letra de cambio, aun
cuando no tenga provisin de fondos, puede aceptar convirtindose en principal obligado
cambiario. En el cheque, en cambio, el banco que no tiene provisin de fondos no debe pagar
y ello por cuanto no se comporta como el girado de una letra de cambio. No acepta el cheque
y por lo tanto no se constituye en deudor de su importe. El art. 11 establece: El cheque no
puede ser aceptado. Toda mencin de aceptacin puesta en el cheque se reputa como
escrita.
La provisin de fondos debe cumplir lo s siguientes requisitos: liquidez, suficiencia y
disponibilidad.
En la cuenta corriente bancaria debe haber dinero depositado, lo que confiere al
librador un crdito contra el banco. Liquidez significa que no debe ser necesario efectuar
una liquidacin para determinar el monto de ese crdito. De acuerdo a la definicin de
cheque, la provisin debe existir en el momento en que el cheque se crea . Ello es as porque
el tenedor puede presentarlo inmediatamente de recibido . Sin embargo, por aplicacin de
otras normas del DLCh, lo que interesa es que la provisin exista en el momento en que el
beneficiario o tenedor se presente al banco a cobrarlo. Es en ese momento en que debe
existir la provisin; de lo contrario el banco no lo paga (art. 36, 2). Obsrvese, adems,
que l art. 58, lit. E, no sanciona el libramiento de cheque sin fondos, sino al que librare un
cheque que, al tiempo de la presentacin, careciere de provisin suficiente.
La provisin de fondos debe ser suficiente, es decir, debe alcanzar para cubrir el
importe total del cheque . En nuestro DLCh, el tenedor de un cheque no est obligado a
recibir un pago parcial.
La provisin debe ser disponible. La disponibilidad de los fondos es otorgada al
librador por el contrato de cuenta corriente bancaria. Puede suceder que esos fondos hayan
sido objeto de un embargo, en cuyo caso los fondos existirn, pero no estarn disponibles
porque se encuentran afectados y en consecuencia no pueden destinarse al pago del cheque.
* Efectos de la inexistencia de provisin
El cheque emitido sin provisin ser formalmente vlido pero, al mismo tiempo,
irregular. Como consecuencia de su irregularidad, el cheque no ser pagado por el banco
girado, pero el tenedor podr exigir su pago de los obligados, librador y endosantes,
85

mediante el ejercicio de la accin ejecutiva acordada al cheque por este decreto ley (art. 39,
3).
El DLCh establece que los obligados responden no slo por el importe del cheque sino,
tambin, por sus intereses y los gastos que se hubieran originado (art. 42).
Adems de las responsabilidades civiles, el DLCh prev la responsabilidad penal del
librador. La insuficiencia de fondos constituye, un elemento de una figura delictiva descripta
en el art. 58, lit. E .
En fin, el libramiento de cheques sin provisin de fondos apareja la aplicacin de
sanciones administrativas de suspensin o clausura de las cuentas corrientes del librador
(arts. 62 y ss. DLCh).

2. Menciones del cheque

Por disposicin del art. 17 del DLCh los cheques deben extenderse en libretas impresas
que los bancos entregan a sus clientes. El banco slo paga los cheques girados por un
librador cuando hayan sido extendidos en la libreta entregada.
Las enunciaciones que debe contener el cheque comn, estn establecidas en el art. 4
del DLCh. Este artculo dispone:
El cheque debe contener las siguientes enunciaciones:
1. La denominacin 'cheque' inserta en el texto del documento, expresada en el idioma
empleado para su redaccin.
2. El nmero de orden impreso en el documento y en los talones, si los tuviese.
3. La indicacin del lugar y de la fecha de su creacin y la indicacin del lugar donde
debe efectuarse el pago.
4. El nombre y el domicilio del banco contra el cual se libra el cheque.
5. La expresin de si es a favor de persona determinada o al portador.
6. La orden incondicionada de pagar una suma determinada de dinero, expresada en
nmeros y en letras, especificando la clase de moneda.
7. La firma del librador.
Entre las menciones transcriptas algunas son esenciales, es decir que si faltan el cheque
es jurdicamente inexistente. Otras, en cambio, son facultativas. Luego, hay una serie de
menciones impresas en las frmulas que proporciona el banquero y otras que deben ser
completadas por el librador.

a. Menciones impresas
* Denominacin
En primer lugar, la denominacin cheque inserta en el texto del documento,
expresada en el idioma empleado para su redaccin , distingue al cheque de otros
documentos. El texto legal admite la posibilidad de que el cheque se extienda en idiomas
diversos, lo cual es consecuente con la posibilidad de su circulacin fuera de fronteras,
consentida por esta ley. Para el caso de que se haya utilizado un idioma extranjero, la
denominacin cheque debe hacerse en ese idioma. El DLCh no dispone una ubicacin
determinada para esta mencin. Sera suficiente una mencin que estableciera: Pguese por
este cheque...

86

*Numeracin
En segundo lugar, es caracterstico del cheque el ser numerado. La numeracin del
cheque es una enunciacin que lo distingue de las letras o de los vales. Con este requisito se
individualiza el documento y es necesaria, adems, para controlar el acto de pago del cheque
en tanto el cheque debe coincidir con la libreta entregada al cliente.
*Nombre del banco y domicilio
En tercer lugar, el nombre del banco girado esencial pues se trata del ordenado al pago.
Lo mismo corresponde advertir respecto del domicilio. El banco girado puede estar
domiciliado en el pas aunque el cheque se libre en el exterior o puede tener su domicilio en
el extranjero y librarse dentro de nuestras fronteras. La determinacin del domicilio del
banco tiene importancia porque la Ley aplicable es la del domicilio del banco (art. 20, 1).
El domicilio del banco girado no es una enunciacin esencial. El DLCh suple su falta con
una previsin especial en el art. 5, n 1.

b. Menciones que deben llenarse

* Lugar de creacin
El lugar de creacin determina el cmputo de los plazos de caducidad del cheque. El
cheque puede ser creado en el pas o fuera del pas. Si se crea en el exterior contra un banco
domiciliado en el pas o si se crea en el pas contra un banco en el exterior, estamos ante un
cheque internacional, en cuyo caso el plazo de presentacin al cobro es de 60 das (art. 29,
3).
En cuanto a los cheques librados en el pas, debe distinguirse si se han girado sobre
bancos situados en el mismo lugar o si ha sido girado de un punto a otro de la Repblica,
porque los plazos de presentacin varan en uno y otro caso, establecindose en 15 o 30 das
respectivamente (art. 29).
La enunciacin del lugar de creacin no es esencial. El art. 5, 3 suple la omisin con
una presuncin: se presume que el lugar del libramiento es el domicilio que el librador tenga
registrado en el banco.
Cul es el fin de esta norma? Segn hemos de ver, el tenedor debe dar aviso al librador
en el caso de que el cheque no sea pagado por el banco girado. Adems, ese tenedor tiene
accin ejecutiva contra el librador y endosantes, si los hubiera, para el cobro del cheque,
intereses y gastos. El tenedor puede desconocer el domicilio del librador. El DLCh impone al
banco la obligacin de proporcionrselo.
Si el banco, al amparo del secreto bancario, se negara a informar al tenedor sobre el
domicilio del librador se frustrara la aplicacin de las normas legales en tanto el tenedor no
podra enviar el aviso y tendra dificultades para iniciar su accin ejecutiva.
El DLCh fue previsor y le impone al banco la obligacin de comunicar el domicilio del
al tenedor del cheque, cuando ste lo solicite, de modo de permitirle el ejercicio de las
acciones que le competen. No le bast al legislador esta previsin y agreg una nueva
obligacin. El art. 39, al establecer el contenido necesario de la constancia que el banco
debe extender cuando no paga el cheque, incluye el domicilio del librador.
El endosante, tambin tiene obligacin de informar al tenedor sobre el domicilio del
librador (art. 20, 3), pero esa obligacin depende de que lo conozca. Puede conocerlo si es
el beneficiario indicado por el librador; pero si se trata de un endosante que lo recibi por
sin endoso anterior, puede ignorarlo, en cuyo caso, no se le aplica la norma.
87

* Fecha de creacin
La fecha de creacin es esencial. Interesa su inclusin en el documento ya que en razn
de la fecha se determina la capacidad del librador. Tambin interesa la fecha para el cmputo
del plazo de presentacin al cobro y para el cmputo del plazo de prescripcin, plazo al que
ya nos hemos referido en el captulo de excepciones.
La fecha debe contener da, mes y ao, debe ser verdadera, esto es, debe coincidir con
el da en que efectivamente se crea. No puede antedatarse o postdatarse un cheque. Si se
antedatara o postdatara se estara falsificando un documento privado y cometiendo uno de
los delitos previstos en el art. 58 del DLCh: El que librare un cheque falseando alguna de
las enunciaciones esenciales requeridas por el art. 4 para que el documento valga como
tal.
* Lugar de pago
Esta enunciacin es exigida por el art. 4, n 3. Normalmente el cheque es pagadero en
el domicilio del banco. No obstante, nuestro DLCh admite la determinacin de un lugar
distinto para el pago.
La doctrina entiende que la domiciliacin implica la indicacin de una tercera persona
distinta del girado para efectuar el pago. Nuestro DLCh no es explcito al respecto ya que se
limita a incluir, entre las enunciaciones del cheque, la indicacin de un lugar de pago, sin
desarrollar la disciplina aplicable a un cheque librado de esa forma, como s lo hacen otras
legislaciones.
Slo el librador puede domiciliar el cheque. Ni los endosantes ni el banco girado,
podran agregar una enunciacin, con indicacin de un lugar diverso para el pago.
En materia de letras de cambio, el art. 58 del DLTV, prev la domiciliacin de la letra y
se admite expresamente que la indicacin de un lugar de pago pueda ser establecida por el
girado al aceptar, por el art. 75 del mismo DLTV. La indicacin de un lugar de pago, en el
cheque, es una enunciacin facultativa. Si no se establece, el cheque es pagadero en el
domicilio del banco girado (art. 5, n 1).
Podra ser utilizado cuando en una determinada localidad el banco no tiene una sucursal
pero tiene un corresponsal para la concrecin o ejecucin de determinados negocios. El
banco puede encomendarle la atencin de pagos de ciertos cheques.
Cuando se debe librar un cheque a favor de una persona domiciliada en esa localidad, el
librador podr estampar esta enunciacin especial.
*La expresin de si es a favor de persona determinada o al portador
Sobre el contenido de esta enunciacin se extiende el art. 7 del DLCh, que viene a
complementar el n 5 del art. 4. El art. 7 establece que el cheque puede librarse: a favor de
persona determinada; a favor de persona determinada, con clusula no a la orden u otra
equivalente; o al portador.
La distinta forma de emisin interesa a los efectos de la trasmisin del cheque. El
cheque al portador se trasmite por la simple entrega; el cheque a favor de persona
determinada se trasmite por endoso y entrega y el cheque con la clusula no a la orden ,
mediante cesin de crditos y entrega.
Puede librarse un cheque dejando en blanco el nombre del beneficiario. En este caso,
por aplicacin del art. 4 de el DLTV, el tenedor legtimo puede llenar el claro poniendo su
nombre.
Quien libra el cheque es quien determina su forma de transmisin; tiene total libertad
88

para establecerla y los posteriores tenedores no pueden cambiarla por expreso mandato del
art. 12 del DLTV.
Un cheque emitido al portador no deja de serlo porque uno de los tenedores haya
efectuado un endoso, indicando el nombre del beneficiario (art. 25 DLCh). De la misma
forma, el beneficiario de un cheque a la orden podra endosar un cheque sin indicar al
endosatario (endoso al portador), aunque ello no transforma el cheque a la orden en cheque
al portador. En consecuencia, el cheque podr circular, sin que medien nuevos endosos, por
la simple entrega, pero en el momento en que el ltimo tenedor lo presente al cobro, ste
deber justificar su identidad frente al banco, de igual modo que se procede con los cheques
a la orden.
*La orden incondicionada de pagar una suma determinada de dinero expresada
en nmeros y en letras
La orden de pago se expresa con la palabra pguese. Como la letra, el cheque slo
puede contener referencia a dinero y no a otras cosas fungibles. La cantidad debe indicarse
dos veces: una en letras y otra en nmeros, especificando la clase de moneda. El DLCh no
indica los lugares en que deben figurar las cantidades, pero ello est determinado
precisamente por el Decreto reglamentario 739/975.
El art. 14 del DLCh prev la posibilidad de que existan diferencias entre las dos
cantidades y da idntica solucin que la prevista en el art. 5 del DLTV para los ttulos
valores. El art. 14 dispone: Cuando exista diferencia entre la cantidad escrita en el cheque
en nmeros y en letras, valdr la escrita en letras .
Debe especificarse la clase de moneda. Cuando se establece que el cheque debe
contener la enunciacin de la cantidad de dinero, imponiendo que se especifique la clase de
moneda, se presupone la posibilidad de emitir un cheque en moneda nacional o en moneda
extranjera; posibilidad que es coherente con la previsin de que existan cheques
internacionales. Ello a su vez presupone la necesidad de que se autorice la apertura de
cuentas corrientes en moneda extranjera.
*Firma del librador
La firma del librador en el cheque es esencial, como lo es la firma en cualquier
documento privado. Con ella se acredita la conformidad con el contenido del documento y se
se confiere autenticidad al documento, contrayendo, quien la estampa, las obligaciones que
all se establecen. Debe ser la firma manuscrita. No una firma digital, ni una mecnica.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espaola, l a firma debe contener
nombre y apellido. No obstante, el art. 15 del DLCh admite como firma, no slo la que
contenga nombre y apellido, sino la que contenga la inicial o el nombre abreviado, adems
del apellido. De modo que, de acuerdo al texto legal, la firma que slo contenga el apellido
no sera suficiente para la creacin del cheque. Es necesaria la indicacin del nombre,
aunque ms no sea abreviado o indicado con una inicial.
Sobre la forma material de trazar la firma, en general, las legislaciones establecen un
rgimen de libertad. Se entiende que los rasgos especiales que cada persona confiere a su
firma constituyen un derecho de la personalidad.
Se ha planteado si la firma debe contener trazos legibles, dada la exigencia legal de que
contenga nombre o nombre abreviado y apellido. Entendemos que la norma debe
interpretarse de acuerdo a su espritu. El legislador pretende que la firma del cheque cumpla
con la funcin de otorgar autenticidad al documento y que mediante ella se pueda identificar
a su autor.
El librador, en el acto de celebrar el contrato de cuenta corriente, ha registrado su
89

firma; ha registrado los trazos con los cuales extiende la firma que contiene su nombre, sea
completo, sea abreviado. El banco conserva esa escrituracin, aunque no sea legible, en
virtud de que esos rasgos especiales que cada uno utiliza para su firma son un derecho de la
personalidad que debe ser respetado por los dems y por la propia Ley.
La ilegibilidad de la firma no plantea problemas en la medida en que el art. 15 del
DLCh requiere que DLCh establece que al lado o debajo de la firma se agregue el nombre
del librador.
Slo existe una restriccin: e l banco se negar a pagar un cheque firmado con rasgos
distintos a los que aparecen registrados. El primer y principal contralor que debe efectuar el
banco tiene por objeto la firma del librador y si paga un cheque en que la firma aparece con
rasgos distintos ser responsable en caso de falsificacin.
Debe tenerse presente que el 1 del art. 24 hace responsable al que suscribe un ttulo
valor sin tener facultades para ello o excediendo sus poderes. Este principio tiene tres
excepciones: 1) si se ratifica expresa o tcitamente lo hecho, cosa que incluso se puede
hacer en un documento extrao al ttulo valor; 2) si se firma el ttulo dando lugar, con
hechos positivos o con omisiones graves, a que se crea que se est autorizado para
suscribirlos a nombre de cierta persona, en cuyo caso no se puede oponer la excepcin de
falta de representacin en el suscriptor (art. 22) y 3) si quien los firma es un administrador
de sociedad o el factor o gerente de un establecimiento comercial en tanto cualquiera de
ellos se reputar autorizado para suscribir ttulos valores a nombre de sus representados (art.
23).
La firma, como las dems constancias del cheque, debe ser autntica. Vale la pena
detenernos en este aspecto en la medida en que el banco controla la autenticidad de la firma
antes de pagar, y no paga el cheque si la firma es falsa. Si lo hace debe el importe del
cheque al librador. Sin embargo, incurre en responsabilidad cuando paga un cheque cuya
firma es notoriamente falsificada. En este caso, adems del importe del cheque deber los
daos y perjuicios que se hubieran ocasionado (art. 37 DLCh).
La falsedad de la firma es una excepcin que habr de oponer el librador. Si el cheque
ha sido endosado , el art. 16 del DLCh establece la validez de las obligaciones de los otros
firmantes del cheque como consecuencia y aplicacin del principio de la autonoma de la
obligacin en los ttulos valores, tal como ya hemos estudiado.

c. Menciones facultativas
En este apartado estudiaremos las menciones que voluntariamente pueden incluirse en
un cheque comn y que dan lugar a los llamados cheques cruzados y cheques para abono en
cuenta.
* Cruzamiento
Se denomina cruzamiento al trazado de un par de lneas en el anverso del cheque,
concretamente en el ngulo superior izquierdo, a los efectos de limitar los derechos del
tenedor, quien no puede cobrar directamente el importe del cheque en la caja del banco, sino
que debe hacerlo a travs de otra institucin bancaria . A tales efectos, quien recibe un
cheque cruzado necesariamente ha de depositarlo en el banco en que tiene una cuenta
corriente o, si no tiene cuenta corriente abierta, solicitar a un banco el servicio de su
cobranza.
El librador y el tenedor pueden efectuar cruzamientos (art. 47, 19). Las limitaciones a
los derechos del tenedor pueden ser establecidas no slo por el librador frente a los
beneficiarios eventuales, sino por cualquiera de los tenedores para los que le precedan. Si el
librador cruza un cheque en forma general, cualquier tenedor puede efectuar un cruzamiento
90

especial haciendo ms severo el cruzamiento. El cruzamiento tambin puede ser efectuado

por el banco especialmente designado, quien mediante un nuevo cruzamiento puede indicar
el nombre de otro banco (art. 48, 2, DLCh).
El DLCh prev dos tipos de cruzamiento: el general, que consiste en el trazado de dos
lneas paralelas en el anverso del cheque, con la palabra banco entre ellas o sin ninguna
mencin; el especial, que consiste en establecer entre dos lneas paralelas el nombre de un
banco determinado. Si el cruzamiento es especial, el cheque debe ser depositado en el banco
designado para que sea ste el que proceda a su cobro frente al banco girado. Si no tiene
cuenta corriente en ese banco, el tenedor deber contratar el servicio de cobranza.
El cruzamiento del cheque tiene por finalidad aliviar los riesgos de prdida o robo en
tanto dificulta que pueda ser cobrado por quien no tiene derechos legtimos y si lo fuera, que
por lo menos pueda ser identificado fcilmente. Ello se logra en la medida en que este
cheque necesariamente ha de entregarse a un banco para su cobranza. Puede suceder, sin
embargo, que el cheque cruzado haya sido robado o extraviado y que llegue a manos de un
tercero de buena fe que recurre a un banco para que se encargue de la cobranza, en cuyo caso
el pago ser regular. De manera que el cruzamiento no suprime los riesgos de prdida o robo,
no obstante lo cual se puede identificar a quien lo cobr y ste, a su vez, tal vez pueda llegar
a quien lo recibi.
El DLCh establece que el cruzamiento general podr transformarse en especial, pero
que el especial no podr transformarse en general (art. 47, 5). De este modo se permite
hacer ms estricta la situacin del girado, aumentando las garantas que ofrece el cheque.
El DLCh dispone que no se pueda tachar el cruzamiento, ni el nombre del banco
designado. Si se hiciere, el tachado se tendr por no puesto (art. 47, 6). Con esta norma se
consagra la irrevocabilidad del cruzamiento. La finalidad de la norma es impedir que se
disminuyan las garantas impuestas por el librador o cualquier tenedor. No podr hacerlo ni
siquiera el librador con una inscripcin al dorso en que expresara que lo anula bajo su firma.
* Cheque para abono en cuenta
Esta clusula, prevista en el art. 50 del DLCh, puede ser puesta por el librador o por el
tenedor mediante la frmula para abono en cuenta , para acreditar en cuenta o
cualquiera semejante. Tiene el alcance de una prohibicin de pago en efectivo. El banco no
debe pagar, sino que debe acreditar el importe en la cuenta del beneficiario o el portador en
el mismo banco. Esta cuenta puede ser de cualquier tipo: cuenta corriente o caja de ahorros.
La finalidad de la inclusin de esta mencin es asegurar el ingreso del importe del
cheque en el patrimonio de su tomador. La inclusin de la clusula presupone, por tanto, que
el beneficiario o tomador deba tener una cuenta abierta en el banco girado. Si el tenedor del
cheque no la tiene, deber abrirla a los efectos del depsito del cheque. El art. 50, 3 prev
que el tenedor no tenga cuenta y que el girado rehse abrrsela. En este caso el cheque no se
paga.
Si el banco paga el cheque por caja, contrariando la enunciacin, responde por el pago
irregularmente efectuado. La norma es vaga, no obstante lo cual entendemos que el banco
deber restituir el importe del cheque indebidamente pagado y adems deber responder por
los daos y los perjuicios ocasionados.
Nuestro legislador no regul la forma en que debe incluirse esa enunciacin. El art. 29
del Decreto 730/975 dispone que se inserte en el anverso del cheque pudiendo estamparse
con sello de goma.
El cheque cruzado y el cheque para abono en cuenta tienen una similitud:
operativamente necesitan que su tenedor los deposite en una cuenta bancaria. Fuera de este
aspecto, se trata de menciones que pretenden hacer funcionar al cheque de diversa manera.
91

En el cheque para abono en cuenta, quien cobra el cheque es el tenedor y quien lo paga
es el banco ordenado al pago. Lo nico que ocurre es que el importe del cheque no puede ser
retirado en efectivo de la caja, sino que debe ser depositado en una cuenta.
En el cheque cruzado, quien cobra el cheque es otro banco. Esto signfica que se agrega
un nuevo elemento personal en la vida del cheque: el banco encargado del cobro por el
tenedor o el banco especialmente designado en el cruzamiento. Quiere decir que tenemos al
banco ordenado al pago por el librador, que es el banco girado, y el banco ordenado al
cobro, que es el banco designado en el cruzamiento.
En este punto de la comparacin es menester advertir que ambas enunciaciones son
incompatibles. A un cheque cruzado, general o especialmente, no se le podra agregar la
mencin para abono en cuenta, porque en el cheque cruzado debe encomendarse el cobro a
otro banco distinto al girado y el cheque con cruzamiento no puede ser cobrado por otro
banco, a menos que ste tenga cuenta abierta en el banco girado.
En la prctica suele suceder que la mencin para abono en cuenta se escritura entre dos
lneas que se atraviesan en el anverso del cheque. Ello no significa una acumulacin de dos
institutos distintos: cruzamiento y mencin de abono en cuenta, sino de una especial forma
de escriturar la mencin en estudio. Las dos rayas consisten en un mero marco o
encuadramiento para la mencin especial. Tal como ya dijimos el cruzamiento es
incompatible con la clusula para abono en cuenta y no pueden coexistir.
* Certificacin: cheque certificado
El cheque certificado est regulado en los arts. 51 y 52 del DLCh y consiste en una
constancia, firmada por el banco en el mismo cheque, en que se establece que existen fondos
disponibles en la cuenta del librador para el pago del cheque. La certificacin la hace el
banco, a pedido del librador, una vez que ste ha completado el cheque. No existe una forma
establecida. Pueden utilizarse las palabras "visto bueno" u otras semejantes como certifico
que, aunque es suficiente la sola firma del banco extendida en el mismo cheque (art. 52,
2).
La finalidad del cheque certificado es proporcionar mayor seguridad a quien lo recibe
en tanto el banco girado debe mantener afectada en la cuenta corriente la cantidad
correspondiente al cheque certificado, hasta que venza el trmino de presentacin (art. 52,
3). Vencido ese trmino, el banco la desafecta ya que, segn dispone el 1 del art. 52, el
banco es responsable de que existirn fondos durante el perodo de presentacin y no
despus de l.
De acuerdo al art. 52 del DLCh, el banco girado ser responsable frente al tenedor de
que tendr fondos suficientes para pagar el cheque durante su trmino de presentacin. No es
una responsabilidad cambiaria. No se responde del pago, sino de la existencia de fondos.
Aceptacin y certificacin son conceptos diferentes. Recurdese que el art. 11 prohbe
la aceptacin del cheque. La certificacin vincula jurdicamente al banco girado con el
tenedor pero en forma diversa a la aceptacin cambiaria. El banco se obliga, frente al
tenedor, a mantener la provisin de fondos afectada al pago del cheque. La certificacin
agrega al cheque, ttulo valor, obligaciones no cartulares. El banco no asume obligacin de
pagar el cheque pero s de resarcir el dao que ha causado al tercero con su certificacin, si
por no haber mantenido la afectacin de la provisin en la forma asegurada, no ha pagado el
cheque a su presentacin por falta de fondos. Con otras palabras, si el tenedor lo presentara
al cobro y el banco no lo pagara por falta de provisin de fondos, el tenedor tendr accin
contra el banco, pero no la accin cambiaria, sino una accin de reparacin por los daos y
perjuicios sufridos. En el cheque comn, el tenedor no tiene accin contra el banco girado ya
que no existe relacin jurdica entre ellos. Solamente nacen acciones a favor del tenedor
cuando el banco ha pagado mal, pagando a quien no es legtimo tenedor; pero estas acciones
92

revisten naturaleza extracontractual.

El banco certifica que en la cuenta corriente del librador existen fondos suficientes para
el pago del cheque y adems se responsabiliza de que los siga teniendo durante el plazo de
presentacin. A tal efecto, el banco debe afectar la cantidad correspondiente al cheque y no
debe permitir retiros de fondos ni atender pagos de otros cheques. Para ello debita de la
cuenta del librador el importe y lo acredita a una cuenta de cheques certificados.
El banco debe mantener afectada la provisin durante todo el plazo de presentacin del
cheque. Vencido el plazo, el banco debe desafectar el importe del cheque. El tenedor que no
presenta el cheque al cobro, dentro de los plazos legales de presentacin pierde las acciones
cambiarias. Tambin pierde la posibilidad de accionar contra el banco ya que ste responde
de la existencia de fondos durante el perodo de presentacin.
El banco debe certificar los cheques una vez completos. Por otra parte, el cheque para
poder ser certificado debe reunir determinadas condiciones: debe ser extendido a favor de
persona determinada (art. 51, 2) y no puede endosarse, lo que supone que su transmisin
habr de realizarse por cesin de crditos y entrega (art. 51, 3). La certificacin no se
puede hacer parcialmente (art. 51, 2).
El cheque certificado y el cheque con provisin de fondos garantizada tienen la misma
finalidad: garantizan al beneficiario la existencia de fondos para cubrir el importe del
cheque. No obstante, las diferencias son sustanciales.
En primer lugar, el cheque con provisin de fondos garantizada no es una mencin que
se le coloca a un cheque comn, como es el cheque certificado; se trata de un tipo de cheque
que se proporciona a pedido del cuenta correntista en frmulas independientes. En segundo
lugar, mietras que en materia de cheques comunes los bancos estn obligados a proporcionar
las libretas, tratndose de cheques con provisin garantizada es facultativo del banco
entregarlas o no. En tercer lugar, estos cheques lucen diferente en tanto son verdes y tienen
las menciones correspondientes de modo de diferenciarlos. Todo ello est dispuesto en e l art.
3 del Decreto 739/975. En cuarto lugar, el perodo durante el cual los fondos permanecen
afectados es de sesenta das contados desde la fecha de su creacin.

d. Clusulas prohibidas
El DLCh prohbe ciertas estipulaciones y al hacerlo establece que en caso de que se
incluyan se tendrn por no puestas. Estas estipulaciones son las siguientes:
* Intereses
En los cheques no puede existir estipulacin de intereses alguna. En el art. 10 se
prohbe la estipulacin de intereses. Si el cheque la contuviera se reputa no escrita.
* Plazo para el pago
El art. 28 establece que los cheques son pagaderos a la vista, es decir a su presentacin.
Toda mencin contraria se tendr por no puesta.
* Exoneracin de responsabilidad del librador
El art. 12 establece que toda clusula segn la cual el librador se exonere de
responsabilidad, se tendr por no puesta.

3. Causales de rechazo del cheque

El art. 36 del DLCh establece que el banco debe pagar el cheque inmediatamente a su
presentacin pero, previamente, debe efectuar una serie de controles que tienen que ver con
los siguientes aspectos: con la existencia del cheque y su regularidad formal, con la
93

existencia de provisin de fondos, con los plazos de presentacin y con la persona que se
presenta a cobrarlo.

a. Causales de rechazo vinculadas a controles previos al pago

* Control de la regularidad formal del cheque
En cuanto al contralor de su regularidad formal, el banco debe verificar que el cheque
est completo. Esto significa que debe controlar que el cheque contenga todas sus
enunciaciones esenciales, sin blancos y sin alteraciones. Si el banco paga un cheque sin las
menciones esenciales o que tuviere enmendaduras y no fueren expresamente subsanadas,
paga mal y se hace responsable por el pago frente al librador (art. 37).
Adems, el banco debe controlar que el cheque haya sido extendido en las frmulas
entregadas por el banco al librador. Si paga un cheque que no corresponde por la numeracin
a los entregados oportunamente, paga mal y se hace responsable por el pago frente al
librador. En resumen, el banco no debe pagar el cheque si el cheque no reuniere los
requisitos esenciales enumerados en el art. 4.
Luego debe verificar que el el cheque no est raspado, interlineado, borrado o alterado
en cualquier forma que hiciere dudosa su autenticidad, salvo que estas deficiencias
estuvieren expresamente subsanadas bajo la firma del librador, a satisfaccin del banco.
Finalmente, debe cerciorarse de que el cheque pertenezca a la libreta entregada al librador.
* Control de la firma del librador y la cadena de endosos
El banco controlar la firma del librador la que debe coincidir con la registrada por ste
en el banco. Si siendo sta visiblemente falsificada el banco paga el cheque, responder por
el mismo (art. 37). Si la falsificacin no es visible entonces responde el librador.
No se controla la autenticidad de las firmas de los endosantes, aunque si la cadena de
endosos que debe ser ininterrumpida. La cadena de los endosos es ininterrumpida o regular,
cuando quien firma el primer endoso es la persona que figura como beneficiario y cuando
quienes firman los sucesivos endosos son quienes figuran como endosatarios. Si el nombre
de la persona que aparece endosando es diverso del que figura como beneficiario
(endosatario), el banco no debe pagar porque el endoso es irregular .
* Control de la provisin de fondos
El banco no paga si la provisin de fondos no existe, no es suficiente o no est
disponible por una orden judicial de embargo o porque se encuentren afectados al proceso de
concurso (art. 36, n 6).
* Control de los plazos de presentacin
Con respecto al contralor de los plazos de presentacin, el banco no paga el cheque
cuando ha transcurrido el trmino para la presentacin del mismo.
Para cheques en moneda nacional, el plazo vara segn cual fuere el lugar del
libramiento: si el cheque se libra en el mismo lugar en que el banco girado est situado, el
plazo ser de quince das corridos; si el cheque se gira de un punto a otro de la Repblica, el
plazo ser de treinta das corridos; si el cheque se libra en el extranjero contra un banco
domiciliado en el pas el plazo que tiene el tenedor para presentarlo al cobro ser de sesenta
das corridos.
Los cheques en moneda extranjera sobre un banco domiciliado en el pas, deben
presentarse al cobro dentro del plazo de ciento veinte das.
94

El plazo de presentacin se cuenta desde el da de la creacin ( art. 29, 2 ). Se computa

el da de la creacin. Se computan por das corridos. No se interrumpen por la existencia de
das feriados en el intermedio (art. 29, 2).
El art. 29 prev que el plazo termine un da inhbil o en un feriado bancario. La
previsin es acertada. Existen feriados bancarios que no coinciden con los das inhbiles
declarados por ley o con los das no laborales comunes. Si el plazo vence un da inhbil o en
un da feriado bancario, el cheque debe ser presentado al cobro el primer da hbil bancario
siguiente.
El art. 30 del DLCh establece la prrroga del plazo. El efecto de la prrroga del plazo
es un beneficio para el tenedor, que le posibilita presentar el cheque al cobro ante el banco
girado, despus del vencimiento de los plazos y en determinadas circunstancias como cuando
lo dispone un Estado extranjero o en caso de fuerza mayor.
* Control de la persona que se presenta al cobro
El banco no pagar el cheque, sino a la persona que est legitimada para cobrarlo, sea
el portador o la designada en el documento para cobrarlo. Si el banco paga a una persona
diversa de la establecida se hace responsable de su importe frente al tenedor legtimo.
En el caso del cheque cruzado el banco slo puede pagarlo a un banco o al banco
designado en el cruzamiento. Si el cheque tiene la mencin para abono en cuenta slo puede
acreditarlo en la cuenta del beneficiario, no puede pagarlo por caja. Si la persona
beneficiaria concurs y el banco tiene conocimiento de este hecho no debe pagarle el
cheque. En este caso, el banco deber pagar el importe del cheque al sndico o al deudor con
conocimiento del interventor pues en todo caso su importe deber ingresar a la masa activa
del concurso. El banco tampoco puede pagar un cheque cuando recibe aviso de un anterior
tenedor que, bajo su responsabilidad y sin especificar razones, le indica que no pague.

b. Causales de rechazo vinculadas con avisos recibidos

El banco debe tener en cuenta determinadas circunstancias que pueden alterar la
eficacia del cheque como medio de pago. No pagar el cheque cuando reciba ciertas
advertencias. Es el caso del aviso del librador notificando al banquero que ha librado un
cheque bajo violencia ( art. 36, n 4) y cuando le notifica que ha extraviado o le han robado
la libreta de cheques (art. 36, n 7).
Fuera del caso del librador, el banco tampoco paga un cheque si un anterior tenedor le
previene por escrito, bajo su responsabilidad, que no se pague el cheque (art. 36, n 8 ).
El que notificare al banco para que no se pague un cheque que hubiere librado , fuera de
los casos y en la forma que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare, de cualquier manera, su
pago, ser castigado con seis meses de prisin a cuatro aos de penitenciara (art. 58).

B. Che que de pago di fe ri do

Con la creacin del cheque de pago diferido se solucion la prctica de la postdatacin
de los cheques. Haba cundido, desde bastante tiempo atrs y no slo en nuestro medio, la
prctica de la postdatacin de los cheques con la finalidad de dotar de la funcin de crdito
a un instrumento que naturalmente slo otorgaba una funcin de pago.
En efecto, quien no tena fondos al librar un cheque, pero esperaba tenerlos luego,
acuda al recurso de postdatarlo, esto es, colocarle una fecha posterior a la del efectivo
libramiento. El Decreto Ley 14.234 del 25 de julio de 1974 penaliz esta costumbre
tipificando como delito el libramiento de cheques sin fecha o postdatados, as como otras
prcticas tendientes a la desnaturalizacin del cheque. Se entendi, entonces, que la funcin
95

normal del cheque era la de servir de instrumento de pago.

El legislador pretendi desalentar la postdatacin adems por otra razn. La
postdatacin supone el acuerdo entre el acreedor y el deudor pero el acreedor puede burlar la
confianza del librador y presentarlo al cobro antes de la fecha estipulada con lo cual burla su
confianza. La prctica se us, adems, como un arma extorsiva en manos de acreedores
inescrupulosos y en ocasiones como instrumento de presin de usureros.
El DLCh elimina la postdatacin del cheque pues involucra un engao y se crea un
documento que sirve a la vez para efectuar pagos y para instrumentar el crdito conferido al
librador. En lugar de legitimar una maniobra se legisla sobre un nuevo tipo de documento,
permitiendo la actuacin de los particulares dentro de marcos legtimos.
El legislador de acuerdo a los antecedentes relacionados, incorpor el cheque de pago
diferido con el propsito de regularizar la prctica de la postdatacin del cheque, que
desvirtuaba la naturaleza de medio de pago propia del cheque.
Con la postdatacin se recurra al falseamiento de la fecha del cheque, para que ste
sirviera como instrumento de crdito.
Mediante este nuevo cheque, el librador y beneficiario no deben recurrir al expediente
del falseamiento de las constancias del cheque. Se les ha proporcionado, lisa y llanamente,
un documento que permite aplazar el pago, conservando los atributos comunes de un cheque.
Las ventajas que ha aportado este documento ha determinado que se autorice al Estado a
utilizarlo. El art. 703 de la Ley 16.170, habilita al Estado, Intendencias Municipales y dems
organismos pblicos a emitir cheques diferidos con el fin de cancelar sus obligaciones si
ello se prev en los recaudos del procedimiento de contratacin. Se agrega que no se podrn
girar cheques diferidos con fecha de vencimiento posterior al trmino del mandato
constitucional que corresponda.

1. Concepto
El art. 3 del DLCh establece: El cheque de pago diferido es una orden de pago que se
libra contra un banco en el cual el librador, a la fecha de presentacin estipulada en el
propio documento, debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente
bancaria o autorizacin expresa o tcita para girar en descubierto .

a. Orden de pago
El cheque de pago diferido es una orden de pago igual que el cheque comn. Se omiti
establecer que la orden es pura y simple. No obstante esa omisin, la generalidad de la
doctrina entiende que el cheque de pago diferido no puede condicionarse dado el carcter de
ttulo valor que tiene. En conclusin, aunque el DLCh no lo diga, la orden de pago contenida
en un cheque de pago diferido no puede condicionarse sino que debe, al igual que en el
cheque comn, ser pura y simple.

b. Cuenta corriente bancaria y provisin de fondos

Respecto a este punto, nos remitimos a lo expuesto en oportunidad de analizar el cheque
comn. La diferencia bsica con el cheque comn, radica en el momento en que deben existir
los fondos para pagar un cheque de pago diferido.
En el cheque comn, de acuerdo a la definicin legal, la provisin de fondos debe
existir en el momento en que se libra el documento por ms que, como vimos, en puridad
basta con que los fondos existan al momento de presentacin del cheque al banco.
En el cheque de pago diferido, de acuerdo al DLCh, la provisin debe existir en la fecha
de presentacin que se encuentra estipulada en el documento. Siguiendo el mismo
96

razonamiento que para el cheque comn, entendemos que es suficiente que existan fondos en
el da de presentacin del cheque al banco. El tenedor, a partir de la fecha puesta en el
cheque tiene 15, 30, 60 o 120 das para presentarlo al cobro; es por lo tanto, jurdicamente
relevante, que los fondos existan en el momento en que el tenedor, dentro de esos plazos,
presente el documento al banco.
De esta manera el cheque de pago diferido funciona en el mundo de los negocios
exactamente como un vale o como una letra de cambio que a la vez sirven como instrumentos
de pago y de crdito. Se diferencia del cheque comn, que slo funciona como medio de
pago.

2. Diferencias con el cheque comn

a. Diferencias en cuanto a las enunciaciones y formalidades
El art. 70 del DLCh establece las enunciaciones esenciales que debe contener el cheque
de pago diferido 1 3 . La mayor parte de ellas vienen impresas en los formularios de las libretas
de cheques entregadas por el banco y son similares a las exigidas para el cheque comn:
nombre del banco girado y su domicilio; el nmero de orden impreso en el documento, en el
taln y en el control; indicacin del lugar y la fecha de su creacin; suma determinada de
dinero que se ordena pagar, expresada en nmeros y en letras; expresin de si es a favor de
persona determinado o al portador; la firma del librador.
Las enunciaciones especiales del cheque de pago diferido que lo diferencian de un
cheque comn, son las siguientes: el nombre del ttulo, cheque de pago diferido , es
especfica del papel que analizamos; y la frase Pguese desde el....
* Denominacin: cheque de pago diferido
La inclusin de esta mencin tiene igual finalidad que la mencin cheque en el cheque
comn: distinguir este cheque, ostensiblemente, como instrumento diverso del cheque comn
y de otros ttulos valores.
El Decreto 739/975 establece la ubicacin de esta mencin, dentro de un rectngulo en
el centro de la parte superior (art. 4, ap. A, b). Se le da una ubicacin ms ostensible que a
la expresin "cheque" en el cheque comn.
* La frase Pguese desde el....
La fecha desde la cual podr ser presentado al cobro un cheque de pago diferido debe
seguir a la expresin impresa: Pguese desde el...
Con esta redaccin se quiso precisar que el da previsto en el cheque se computa para el
trmino de presentacin. En ese mismo da ya se puede exigir el pago.
El art. 73 del DLCh establece una limitacin: el trmino entre la fecha de creacin y la
fecha establecida para la presentacin no puede exceder de 180 das.
Con esta limitacin este instrumento sirve para el crdito a corto plazo. Su inclusin en
el DLCh se debe sin duda a razones de poltica legislativa que no fueron explicitadas en la
historia de su sancin.
El DLCh no establece en forma precisa cmo se computa el plazo. Dada la redaccin
del DLCh, habra que contar todos los das entre la fecha de creacin y la fecha establecida,
13 No obstante la calificacin contenida en la nor ma, no todas las enunciaciones son esenciales.
Algunas pueden faltar.

97

sin computar ni una ni otra.

* Formalidades
El DLCh impone que los cheques de pago diferido sean claramente diferenciables de los
comunes.
Por va reglamentaria se ha dispuesto que se impriman en papel de color amarillo claro
y ese color no podr ser empleado en la impresin de cheques comunes. De este modo se
impone una caracterizacin material ostensible, para que nadie se confunda o pueda ser
confundido respecto al ttulo de que se trata, aportando un elemento de seguridad para su
negociacin.
El art. 4 del Decreto 739/975 establece:
A) El cuerpo del cheque medir 178 milmetros de largo por 76 milmetros de
ancho.
El color de fondo del cheque ser amarillo claro.
Las enunciaciones del cheque se distribuirn de acuerdo al modelo que
proporcionar el Banco Central del Uruguay el que ser estructurado sobre las
siguientes bases ....
El art. 74 establece que las libretas, tambin, sern claramente diferenciales de las
libretas de cheques comunes.
Es obligacin del banco entregarlas si el cliente lo solicita, tal como surge de la
redaccin del art. 74. Quien abre una cuenta corriente tiene derecho a que el banco le
entregue frmulas de los dos tipos de cheques regulados: comunes y de pago diferido.

b. Diferencias en cuanto al rgimen jurdico

El art. 71 establece: A partir de la fecha a que se refiere el numeral 4 del artculo
anterior, sern aplicables al cheque de pago diferido todas las disposiciones que regulan el
cheque establecidas en el Captulo II, salvo aqullas que se opongan a lo previsto en el
presente.
La disposicin marca dos etapas en la vida del cheque: antes de la fecha fijada para su
presentacin y despus de esa fecha.
Despus de la fecha fijada, son aplicables a los cheques todas las disposiciones que
regulan el cheque comn, pero cul es el rgimen aplicable antes de que llegue la fecha
estipulada? Para la primera etapa del cheque de pago diferido, el legislador incorpora pocas
previsiones. Por ejemplo, regula la creacin del documento, determinando las enunciaciones
que debe contener, algunas de las cuales son diferentes respecto al cheque comn, aunque
slo aqullas que tienen que ver con el nombre del documento y la fecha de presentacin; en
lo dems, la forma y contenido de las dos modalidades de cheque son idnticas.
En cuanto al funcionamiento del cheque de pago diferido, en la primera etapa, la ley
slo ha previsto dos apartamientos al rgimen del cheque comn: en el art. 72 para la
presentacin al cobro y en el art. 75 para los casos de fallecimiento e incapacidad
sobreviniente del librador, acaecidos antes de la fecha de presentacin. Puede entenderse, en
consecuencia, que en los dems aspectos, se aplica el rgimen del cheque comn ya que,
cuando el legislador se quiso apartar de l, as lo estableci expresamente, como en los dos
artculos recin mencionados.
Por otra parte, ante el silencio del legislador sobre las normas aplicables al cheque de
pago diferido, en su primera etapa, el recurso a las normas anlogas nos llevara
precisamente a aplicar las contenidas en el propio DLCh sobre cheque comn.
98

* Normas generales aplicables al cheque antes de la fecha estipulada

Ya hemos hecho referencia a las normas del DLCh aplicables a la creacin del ttulo y a
las menciones que debe contener. Aunque el DLCh no dice nada, entendemos y as se ha
entendido sin controversias al respecto, que en el trmino que va de la creacin a la fecha de
presentacin y desde sta hasta su presentacin efectiva para el cobro, el cheque de pago
diferido puede circular como los cheques comunes: ya por su entrega manual ya por endoso,
segn la forma en que se haya emitido. Incluso se podra estipular en el cheque la clusula
no a la orden u otra equivalente, con lo cual se traba su circulacin por va de endoso.
Slo se podr pagar al beneficiario o a un cesionario (art. 8, 2, y art. 36, 6, DLCh).
Para el endoso no hay normas especiales y produce los efectos del endoso tal como se
reglamenta para el cheque comn y para la letra de cambio.
El cheque de pago diferido como los dems ttulos valores puede ser avalado (es decir
tener un aval); sin perjuicio de que las obligaciones asumidas por los obligados cambiarios
sean tambin garantidas por los contratos de garanta del derecho comn: fianzas, prendas e
hipotecas.
Puede emitirse un cheque de pago diferido con cruzamientos o con la clusula para
abono en cuenta.
Lo que no resulta aplicable es la certificacin por el banco girado. En efecto, quien
libra un cheque de pago diferido es porque no tiene fondos en ese momento o porque desea
pagar ese cheque con disponibilidades futuras; en consecuencia, no le sirve que le quede
afectada en su cuenta el importe del cheque, como consecuencia de la certificacin bancaria.
* Normas generales aplicables al cheque de pago diferido despus de la fecha
de presentacin
Ya hemos analizado que el cheque puede ser presentado en los distintos plazos de
presentacin previstos por el DLCh para el cheque comn.
Cuando el cheque de pago
mismas actitudes que frente a
requisitos legales, efectuar los
legtimo tenedor, si est todo en

diferido se presenta al banco girado, ste debe asumir las

un cheque comn. Examinar que el cheque cumpla los
contralores que se le imponen por el DLCh y lo pagar a su
orden y si hay fondos suficientes.

El pago del cheque de pago diferido puede hacerse por ventanilla o por el crdito en la
cuenta corriente que el tenedor, tenga en el propio banco girado o por intermedio de la
cmara compensadora (clearing) con el arbitrio de mecanismos contables y sin movimientos
dinerarios.
Cuando el cheque de pago diferido no es pagado a su presentacin por el banco, ste
debe poner una constancia al dorso con las explicaciones de la razn del no pago y otras que
impone e DLCh. Con tal constancia el cheque de pago diferido constituye un ttulo ejecutivo
- de la misma manera que el comn - que permite promover acciones ejecutivas contra los
obligados cambiarios.
Adems, el Decreto Ley tutela el buen funcionamiento del cheque, tanto comn como de
pago diferido, con sanciones administrativas: desde la suspensin de la cuenta corriente del
librador hasta la cancelacin de todas las cuentas corrientes que pudiera tener en el sistema
bancario, para los casos de libramiento de cheques sin fondos o con provisin insuficiente y
para la hiptesis de reincidencia en tal comportamiento.

c. Normas especiales relativas al cheque de pago diferido

99

* Presentacin al cobro
El art. 72 establece: El cheque de pago diferido no podr ser presentado al cobro sino
desde la fecha establecida en el numeral 4 del artculo 70 de la presente ley; y si a pesar
de ello se presentar, el Banco se negar a su pago.
Creado el cheque de pago diferido, debe respetarse el plazo en l estipulado. El tenedor
no puede presentarlo al cobro sino despus de ese plazo. El legislador insiste y remarca la
nica y gran diferencia con el cheque comn: la existencia de un plazo para la presentacin.
Los trminos de 15, 30, 60 120 das establecidos en el art. 29 del DLCh se computan a
partir de la fecha establecida en el cheque de pago diferido.
Los bancos no pueden pagar un cheque sino despus de esa fecha. Si el tenedor lo
presentar al cobro, el banco no lo atender.
* Fallecimiento e incapacidad sobreviniente del librador
El art. 75 establece: Si el librador de un cheque de pago diferido falleciere o fuere
declarado incapaz antes de la fecha establecida, el documento se regir por las
disposiciones aplicables a los vales, billetes o pagars.
Para la mejor comprensin de esta norma, debemos sealar que tratndose del cheque
comn, si el librador fallece o se incapacita, el banco debe de todos modos pagarlo . La
cuenta corriente no se cancela automticamente por la muerte ni por la incapacidad
sobreviniente del cuentacorrentista y el banco debe atender los cheques librados con los
fondos existentes.
En verdad, esta solucin legal no es congruente con el Derecho comn. Con sujecin a
ste, producido el fallecimiento o la incapacitacin de un cuentacorrentista, correspondera
la clausura de su cuenta y el banco no debera pagar cheques librados. La solucin opuesta
consagrada por nuestro DLCh, ha buscado asegurar la circulacin de los cheques. Esta
solucin - si bien desde el punto de vista jurdico estricto no es ajustada - contemplara las
necesidades del trfico.
Ahora bien, si se trata de un cheque de pago diferido, el rgimen vara segn cuando
acaezca el fallecimiento o la incapacitacin.
Si el librador fallece despus de la fecha fijada para la presentacin del cheque se
aplica el rgimen del cheque comn y el banco ha de pagarlo por lo dispuesto en el art. 33
que establece que el fallecimiento del librador no afecta al cheque.
Si el librador fallece antes de la fecha estipulada, el DLCh no autoriza a aplicar la
normativa del cheque comn. La norma legal citada remite, para las hiptesis sealadas, a la
regulacin de los vales. Pero cul es la disciplina de los vales?
El art. 125 establece que son aplicables a los vales las disposiciones generales del
DLTV y las especiales relativas a las letras de cambio. En ninguna de las normas especiales
para el vale, letra de cambio o generales para los ttulos valores, hay previsiones para el
caso del fallecimiento del librador. En consecuencia, para reglar esta situacin habr que
aplicar la disciplina especfica de los vales en lo que respecta a la formacin del ttulo
ejecutivo y en lo dems las normas del Derecho comn y del Derecho sucesorio.
Se puede interpretar que el ttulo ser tratado como un ttulo distinto al cheque y se
prescinde de la presencia del banco girado. En consecuencia, al llegar la fecha de
presentacin, el tenedor no podr exigir el pago al banco y ste ya no podr pagarlo. Se
reputa al cheque como un vale y al librador del cheque se le da el tratamiento
correspondiente al librador de un vale.
Aunque el cheque se presente al cobro en el banco y ste estampe la constancia de que
100

no se paga porque ha fallecido el librador antes de la fecha establecida en el cheque, con esa
constancia no se formar el ttulo ejecutivo, puesto que no se aplican ya las normas de los
cheques; el ttulo ejecutivo deber formarse cumpliendo las exigencias establecidas para los
vales: habr que intimar el pago a los herederos o endosantes, judicialmente o por telegrama
certificado colacionado.
Si el librador se incapacita despus de la fecha de creacin y despus de la fecha
establecida en la fecha para la presentacin, el banco debe pagarlo por aplicacin del art. 33
del DLCh. Si el librador se incapacita antes de la fecha establecida, corresponde aplicar las
disposiciones en materia de vales.
Cules son las disposiciones de vales aplicables a esta situacin? La respuesta es
similar a la del caso antes analizado. El cheque no podr ser pagado por el banco. Si se
presenta al banco, ste no lo pagar y pondr la correspondiente constancia. El tenedor
conservar sus acciones cambiarias contra el librador incapacitado, quien estar
representado por su curador que, por otra parte, est facultado por la Ley para pagar las
deudas del incapaz, cuando ello corresponda. Se aplican las normas de los vales para la
formacin del ttulo ejecutivo. Se formar el ttulo ejecutivo intimando el pago al librador,
en la persona de su representado .

101

CAPTULO

QUINTO:

AC C I O N E S

Y E XC E P C I O N E S C A M B I A R I A S

Por Nuri E. R O D R GU E Z O L I V E R A ,
Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z y Virginia S. B A D O C A R D O Z O

I. Ac c i one s c ambi ari as

A. Conc e pt o y c l asifi c ac i n de acc i one s
1. Concepto
Se denomina accin cambiaria a la accin judicial que tiene por objeto la satisfaccin
coactiva del derecho incorporado en un ttulo valor.
Los legitimados para iniciar esta accin son los portadores del ttulo impago: el
beneficiario para su cobro o cualquier endosante, el girado aceptante o el avalista en tanto,
habiendolo pagado, tienen el derecho a que los obligados cambiarios a su respecto cumplan
con la garanta prometida.
El actor podr demandar a uno o a todos los obligados, individual o conjuntamente, por
el total de la deuda, haciendo valer la responsabilidad solidaria cambiaria que le confiere la
Ley en el art. 105 del DLTV. Tambin, podr hacer valer la responsabilidad solidaria entre
los suscriptores de un mismo acto del art. 14 del mismo DLTV, en la medida en que en el
acto encuentre ms de un firmante que resulten codeudores entre s.

2. Clasificacin
Las acciones cambiarias pueden ser objeto de diferentes clasificaciones:

De acuerdo a quin sea el actor en el juicio son de cobro o de reembolso.

De acuerdo a quin sea el demandado son directas o de regreso.

Independientemente de lo anterior, las acciones pueden ser ejecutivas u

ordinarias dependiendo de si el ttulo valor es o no un ttulo ejecutivo, o si el
actor prefiere el proceso ordinario.

a. Accin cambiaria de cobro y de reembolso

La accin cambiaria de cobro es la que posee el ltimo tomador para demandar el monto
del ttulo valor, ms sus intereses y gastos, contra todos los que resulten obligados (art. 100
DLTV). Complementariamente, el art. 354.1 del CGP establece: Cuando se pretenda el
cobro ejecutivo en cualquiera de los casos que lo aparejen, el tribunal decretar
inmediatamente el embargo y condenar al pago de la cantidad reclamada, intereses, costas
y costos
La accin cambiaria de reembolso es la que posee el obligado cambiario que ha pagado
el importe del ttulo valor (endosante, avalista o el librador en la letra de cambio), para
recuperar lo pagado, los intereses y los gastos a quienes sean obligados a su respecto (art.
101).

b. Accin cambiaria directa y de regreso

102

La accin cambiaria directa es la que tiene el tenedor contra el principal obligado. En el

caso de los vales, el principal obligado es el librador. En el caso de la letras de cambio, el
principal obligado es el girado aceptante (art. 76, 2). Tanto en el caso del vales como en el
de la letras de cambio, el avalista del librador o del girado aceptante (respectivamente),
tambin, son considerados obligados principales por cuanto estn obligados en iguales
trminos que su avalado (art. 18).
En el cheque, el principal obligado es el librador. El tenedor tiene accin directa contra
el librador. En cambio, n o hay accin contra el banco girado.
La accin cambiaria de regreso es la que tiene el tenedor contra los dems obligados
cambiarios. Las acciones de regreso para el cobro o el reembolso estn previstas en los arts.
99 y ss. El contenido est dispuesto en los arts. 100 y 101.
La clasificacin que acabamos de referir se ajusta a las distintas responsabilidades
asumidas por los firmantes del ttulo valor.
El girado que acepta la letra de cambio se convierte en obligado principal de la letra
(art. 76). Contra l se tiene, por lo tanto, accin directa. Contrariamente, el librador y los
endosantes se obligan, pero no en forma directa y principal, sino en cuanto con su firma
garanten la aceptacin y el pago que debe hacer el girado (arts. 60 y 66). Es precisamente
porque garantizan que pueden ser llamados a responder frente a la no aceptacin o al no
pago por el girado. Por ello, contra estos se tiene una accin de regreso.
El librador que crea la letra de cambio garante su aceptacin y su pago, frente a todos
los endosatarios futuros. Es lgico, por lo tanto, que responda frente a todos ellos y que
deba pagarla si el girado no lo hace y reembolsarle a cualquiera lo que haya pagado por la
letra de cambio.
El endosante garante la aceptacin y el pago frente a su endosatario y a quienes le
sigan. De manera que a ese endosante se le puede exigir el pago o reembolso, slo por los
endosatarios posteriores a quienes garantiz.
Es un principio fundamental del Derecho cambiario que el pago efectuado por el
obligado principal - girado aceptante - libera a todos los obligados de regreso. Pagada la
letra de cambio por el girado, judicial o extrajudicialmente, se extinguen los derechos
incorporados a ella.
Otro principio que interesa sealar es el siguiente: el pago por parte de un obligado de
regreso libera a los obligados de regreso que le siguen en el nexo cambiario, pero no libera a
los obligados que le preceden. Tanto es as que el art. 102 establece al final: Cualquier
endosante que haya pagado la letra de cambio puede cancelar su endoso y los que le
siguen.
En consecuencia, efectuado el pago por un endosante, se extinguen las acciones contra
los endosantes que le siguen pero permanecen expeditas las acciones contra los endosantes
que le preceden y las que puedan intentarse contra el librador.
Efectuado el pago por va de regreso por el librador, se extinguen las acciones contra
los endosantes.
Efectuados los pagos por va de regreso, en ningn caso queda liberado el girado
aceptante. Siempre queda pendiente su obligacin frente a quien pag o a quien reembols
por va de regreso, por aplicacin de los arts. 105 y 76. Es decir que quien pag por va de
regreso conserva accin directa de reembolso contra el girado.
En el cheque, el tenedor tiene accin directa contra el librador y de regreso contra los
endosantes.

103

c. Accin cambiaria ejecutiva y ordinaria

* Accin cambiaria ejecutiva
Se denomina accin cambiaria ejecutiva a la accin fundada en un ttulo valor de
contenido dinerario que se tramita por la va del juicio ejecutivo, tal como est regulado por
el CGP (arts. 353 y ss.), con algunas particularidades en cuanto a las condiciones requeridas
para poder promover la accin, la limitacin de excepciones y la limitacin de los medios
probatorios respecto de algunas de ellas.
En cuanto a las condiciones requeridas para promover la accin, la accin ser ejecutiva
cuando se exhiba al juez un ttulo ejecutivo y se cumplan con las dems condiciones
previstas por la Ley. Los ttulos ejecutivos estn establecidos taxativamente en el art. 353
del CGP. En esta enumeracin estn incluidos los ttulos valores de contenido dinerario.
El art. 107 del DLTV confiere accin cambiaria ejecutiva a la letra de cambio
debidamente protestada: La letra de cambio debidamente protestada es ttulo ejecutivo
para accionar por el importe del capital y accesorios conforme a lo dispuesto en los
artculos precedentes. La norma no establece que deba procederse al reconocimiento de
firma y ello en tanto el DLTV presume tcitamente la autenticidad de las firmas, abriendo la
va ejecutiva, sin perjuicio de que el demandado pueda excepcionarse alegando la falsedad
de su firma.
Obsrvese que se confiere a la letra de cambio protestada carcter de ttulo ejecutivo
dndole una presuncin de autenticidad. El DLTV presume la veracidad de las firmas
cambiarias admitiendo directamente la accin ejecutiva contra todos o cualquiera de los
firmantes, sin exigir que se recabe previamente el reconocimiento de sus firmas, como es de
rigor en el Derecho procesal para otros documentos.
En la misma tesitura, el art. 124 declara que se presumen autnticos los vales, pagars o
conformes. Por ello, la misma norma exime de realizar la diligencia judicial de
reconocimiento de firma.
No obstante, el art. 124 del DLTV, en su 2, establece que la intimacin prevista por el
inciso final del art. 53 de la Ley 13.355 de 1965, podr sustituirse por un requerimiento de
pago en un plazo de tres das documentado en un telegrama certificado o colacionado. El
inciso final de la norma referida dispone que, cuando no exista diligencia judicial de
reconocimiento o protesto (como sucede en el caso de los vales), la ejecucin no podr
decretarse sin previa intimacin de pago al deudor. Significa, entonces, que si no se intima
el pago, no puede decretarse la ejecucin. E l art. 39, 3, del DLCh puede interpretarse en
similar sentido: La constancia de la presentacin y falta de pago del cheque tendr
carcter de protesto por falta de pago. Puesta la constancia de presentacin y falta de pago,
el cheque, sin ningn otro requisito, aparejar ejecucin .
El juicio ejecutivo cambiario presenta dos diferencias fundamentales con el juicio
ejecutivo comn:
En primer lugar, la limitacin de excepciones . Esta particularidad surge de lo
dispuesto en los arts. 45 del DLCh y 108 inciso final del DLTV.
Las excepciones se deben interponer en el trmino procesal de diez das, trmino que
corre a partir de la citacin de excepciones, en un todo conforme al art. 355.1 del CGP:
La citacin de excepciones se practicar en
emplazamiento en los artculos 123 y siguientes.

la

forma

establecida

para

el

El demandado dispondr de un plazo de diez das, extensible en funcin de la distancia

(artculos 125 y 126), para oponer cualquier excepcin que tuviere contra la demanda,
104

debiendo deducirlas todas conjuntamente en un mismo escrito, acompaar toda la

probanza documental de que disponga y mencionar todos los concretos medios de
prueba de que intente valerse.
Luego, el 2 dispone: En los casos en que leyes especiales establezcan taxativamente
las excepciones admisibles, sern rechazadas, sin sustanciacin, las inadmisibles o las que
no se opusieren en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el demandado les
diere, y las que, por referir a cuestiones de hecho, no se acompaaren con la prueba
documental o la proposicin de los restantes medios de prueba.
El ltimo inciso transcripto es particularmente importante en tanto vuelve a renovar la
polmica sobre si la enumeracin que realizan los arts. 108 del DLTV y 45 del DLCh es
taxativa o no. Ya nos ocuparemos de ello ms adelante.
De acuerdo al art. 354 del CGP, acreditado el ttulo ejecutivo, el tribunal decretar
inmediatamente el embargo y condenar al pago de la cantidad reclamada, con sus intereses,
costas y costos. Hecho lo anterior, en el mismo auto que decreta el embargo el juez cita de
excepciones al demandado. Si el demandado opone excepciones debe darse traslado de las
mismas al al ejecutante durante seis das (art. 356 del CGP). Si el demandado no se
defiende, esto es, no opone excepciones, se va directamente a la va de apremio, sin
necesidad de una nueva initmacin (art. 354.4 del CGP). Evacuado el traslado de las
excepciones opuestas por parte del ejecutante o agotado que sea el trmino, en caso de que
no haya contestado las excepciones, de acuerdo al art. 357 del CGP debe celebras una
audiencia, conluida la cual se dicta sentencia (art. 358 del CGP), conforme al art. 343.7 del
CGP.
Cuando el juez hace lugar a ciertas excepciones se produce una cosa juzgada formal; el
actor no puede volver a plantear una nueva accin ejecutiva con el ttulo ejecutado, pero s
puede iniciar un juicio ordinario posterior (art. 361 CGP). Por ejemplo, si se rechaza la
accin ejecutiva por inhabilidad del ttulo, el actor no puede plantear una nueva accin
ejecutiva sobre la base de ese ttulo, pero s podra obtener la revisin de lo actuado en un
juicio ordinario cambiario.
Tratndose de otras excepciones, el rechazo de la demanda no impide la iniciacin de
un nuevo juicio ejecutivo cambiario, una vez subsanada la omisin o defecto. Por ejemplo,
se opuso excepcin de incompetencia y el juez la recoge; el actor podr iniciar una nueva
accin ejecutiva ante la sede competente.
Si se opuso la excepcin de incompetencia, el juez que la acoge no puede expedirse
sobre las restantes. Slo se pronunciar sobre las otras excepciones en caso de haberla
rechazado (art. 358.1 y 358.2 CGP).
En segundo lugar, la limitacin de medios probatorios . As sucede en cuanto a la
excepcin de espera o quita, que debe ser acreditada por documento pblico o privado
reconocido judicialmente .
Merece un prrafo especial la consideracin del juicio ordinario posterior. Cuando el
juez hace lugar a ciertas excepciones planteadas por el deudor en el juicio ejecutivo, la
sentencia puede ser revisada en un juicio ordinario posterior. Se dice, entonces, que la
sentencia slo adquiere cosa juzgada formal y no material.
El proceso ordinario posterior al proceso ejecutivo es una revisin de la sentencia
dictada en el proceso ejecutivo. V S C O V I lo llama proceso revisivo y explica su fundamento:
el proceso ejecutivo constituye un procedimiento sumario, con limitacin de defensas, lo que

105

determina esta otra va que permite revisar lo juzgado 1 4 .

En nuestro rgimen existen importantes limitaciones a la revisin que se puede operar
en este juicio ordinario posterior.
En primer lugar, slo pueden tratarse en el juicio ordinario posterior las defensas que la
ley considera inadmisibles en el juicio ejecutivo, siempre y cuando no hayan sido
exminadas, en su mrito, en aqul (art. 361 CGP). Entonces, si se rechaza la accin
ejecutiva por inhabilidad del ttulo, el actor no puede plantear una nueva accin ejecutiva
sobre la base de ese ttulo, ni puede obtener la revisin de lo actuado en un juicio ordinario
posterior.
En segundo lugar, toda defensa que hubiere podido ser deducida en el proceso ejecutivo
no habilitar la promocin de juicio ordinario posterior (art. 361 CGP).
El proceso ordinario posterior debe plantearse en las condiciones requeridas por la Ley.
Si ellas no se cumplen, las sentencias dictadas en el proceso ejecutivo adquieren fuerza de
cosa juzgada material y las cuestiones controvertidas en ese proceso ejecutivo ya no podrn
ser reconsideradas en otro juicio.
El art. 361.2 del CGP agrega que, cualquiera sea la naturaleza de la demanda que se
interponga, ser competente el mismo tribunal que entendi en la primera instancia del
proceso ejecutivo , cuyo titular no ser recusable por prejuzgamiento fundado en dicha
circunstancia.
Debe advertirse, adems, que el art. 361.3 establece que el derecho a obtener la revisin
de lo resuelto en el proceso ejecutivo caducar a los noventa das de la fecha en que qued
ejecutoriada la sentencia dictada en el proceso ejecutivo.
*Accin cambiaria ordinaria
El DLTV no prev - pero tampoco excluye - que el portador de la letra protestada pueda
promover una accin cambiaria por la va del juicio ordinario, prefiriendo la mayor
seguridad que ofrece la cosa juzgada de un juicio de este tipo, sobre la ventaja que supone el
embargo inmediato de los bienes del deudor y la limitacin de las excepciones que le
acuerda el juicio ejecutivo cambiario.
De manera que el portador de un ttulo valor tiene la posibilidad de optar por uno u otro
tipo de juicio. Tiene una accin cambiaria, directa, de regreso y de reembolso, que puede ser
tramitada por la va de un juicio ejecutivo y tambin tendra, en nuestro concepto, una
accin ordinaria. Ambas acciones persiguen finalidades diferentes lo que repercute
directamente en su estructura. La accin ejecutiva tiene por objeto obtener el cumplimiento
forzado de la obligacin que surge del ttulo (lo que estudiamos como acciones de cobro o
de reembolso directas o de regreso), mediante un proceso de estructura monitoria, mientras
que la accin ordinaria persigue la declaracin judicial de reconocimiento del derecho,
mediante un proceso de conocimiento.
Lo verdaderamente interesante en torno a las acciones cambiarias es si son acciones
especiales o no. Si se sostiene que se trata de una accin especial, en caso de perderse la
accin cambiaria ejecutiva siempre habr oportunidad de hacer valer el derecho utilizando la
accin ordinaria. Si se sostiene que no se trata de una accin especial, en caso de perderse la
accin cambiaria ya no habr ms oportunidad de defensa. En nuestro medio se han
sostenido las dos posiciones.
14 V S C O V I , Derecho procesal , t. 6 , 2da. parte (1985), pp. 262, 263 y 265.

106

P R E Z F O N TA N A sostiene que la accin cambiaria es un juicio ejecutivo especial. Si se

pierde la accin cambiaria, tambin se pierde la accin ejecutiva especial. No obstante, el
portador podra ejercer su derecho utilizando el juicio ejecutivo ordinario 1 5 .
R O D R G U E Z O L IV E R A y L P E Z R O D R G U E Z , entienden que no existe una accin cambiaria
como una accin con caracteres tpicos y especiales desde el punto de vista procesal. No hay
un tipo de proceso especfico para obtener la satisfaccin judicial de los derechos
cambiarios. La accin cambiaria es una designacin genrica con la cual se seala la
posibilidad que tiene el portador de un ttulo valor de ejercitar en juicio su derecho.
Consecuentemente, cuando se pierde la accin cambiaria se pierde toda posibilidad de
reclamar el derecho que se incorpor en el ttulo, no restando otras vas judiciales abiertas,
ni ejecutivas ni ordinarias 1 6 .

15 P R E Z F O N TA N A , Ttulos Valores, t. 3, p. 216.

16 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 5 (2010),

p. 253.

107

B. Carga s de l port ador del t t ul o val or para l a conse rv ac i n de las

acc i one s c am bi ari as
1. Presentacin de la letra de cambio a la aceptacin y presentacin al
pago
a. Razn de ser
Las acciones cambiarias contra los obligados de regreso se pierden si el portador de la
letra no la presenta para la aceptacin o para el pago en determinados casos. Por qu es as?
Porque la Ley dispone que la responsabilidad de los obligados de regreso se haga efectiva
slo ante el incumplimiento del obligado directo, esto es, el incumplimiento del girado. Por
ello, antes de reclamar a los obligados de regreso, que son garantes de la aceptacin y del
pago, el portador debe presentar la letra al girado.
A los efectos de probarle a los obligados de regreso que el portador se ha presentado
con la letra y que es cierto que el girado se ha negado a aceptar o a pagar, se impone que se
proteste notarialmente. Con el protesto se prueba fehacientemente la presentacin en tiempo
y la negativa del girado a aceptar o pagar, con lo cual queda abierta la posibilidad de
accionar contra los garantes.

b. Consecuencias del incumplimiento

Si el portador no se presenta a recabar la aceptacin o el pago en tiempo, o, si
habindose presentado no protest por falta de aceptacin o de pago, no podr probar
fehacientemente a los obligados de regreso la negativa del girado. En consecuencia, como
una sancin por su negligencia, pierde las acciones contra los obligados de regreso, en tanto
su garanta opera en caso de incumplimiento probado del obligado directo. As lo establece
el art. 106 del DLTV que sanciona esas omisiones con la caducidad de la letra.
De lo dicho en el prrafo anterior se desprende que la omisin de la carga de
presentacin de la letra a la aceptacin y al pago no perjudica las acciones directas que se
puedan tener con respecto al girado, en tanto acepte la letra, claro est. Ello resulta de la
lectura armnica del art. 76, 2 y 106.

2. Ttulo ejecutivo
a. Letra de cambio
De acuerdo al art. 107 del DLTV, la letra de cambio es ttulo ejecutivo cuando est
debidamente protestada por falta de pago: La letra de cambio debidamente protestada es
ttulo ejecutivo para accionar por el importe del capital y accesorios conforme a lo
dispuesto en los artculos precedentes.
Obsrvese que la firma puesta en la letra no debe ser sometida a la diligencia de
reconocimiento de firma, como es de rigor si se tratara de ejecutar un documento privado. El
DLTV presume tcitamente la autenticidad de las firmas abriendo la va ejecutiva, sin
perjuicio de que el demandado pueda excepcionarse alegando la falsedad de su firma. En
este caso, justamente, cae tal presuncin.
Quiere decir que la letra protestada tiene carcter de ttulo ejecutivo, dndole una
presuncin de autenticidad . El DLTV presume la veracidad de las firmas cambiarias,
admitiendo directamente la accin ejecutiva contra todos o cualquiera de los firmantes, sin
exigir que se recabe previamente el reconocimiento de sus firmas, como se exige en el
Derecho procesal para otros documentos.
108

b. Vale
El art. 124 declara que los vales, conformes y pagars se presumen autnticos. La
misma norma exime de realizar la diligencia judicial de reconocimiento de firma .
No obstante, el 2 del art. 124 del DLTV establece que la intimacin prevista por el
inciso final del art. 53 de la Ley 13.355 de 1965 puede sustituirse por un requerimiento de
pago en un plazo de tres das , documentado mediante telegrama certificado o colacionado. El
inciso final de la norma dispone que, cuando no exista diligencia judicial de reconocimiento
o protesto, cosa que sucede en el caso de los vales, la ejecucin no podr decretarse sin la
previa intimacin de pago al deudor.
En torno al vale se plantean dos problemas: en primer lugar, cules son las
consecuencias de la omisin de la intimacin en tiempo y, en segundo lugar, si el ttulo
ejecutivo alcanza a los endosantes y sus avalistas.
*Consecuencias de la omisin de la intimacin de pago
La doctrina discrepa respecto a las consecuencias del incumplimiento de este requisito.
Parte de la doctrina advierte que la intimacin o requerimiento de pago a que hace
referencia el art. 124 es un acto ajeno a la formacin del ttulo, en tanto no se tratara de un
sustituto del protesto. Se tratara, en cambio, de una diligencia a cumplir respecto a ciertos
ttulos ejecutivos ya completos, con el objeto de evitar demandas sorpresivas e impedir el
abuso de acreedores que se resisten a percibir extrajudicialmente el pago de su deuda para
crear gastos que hagan ms gravosa la situacin del deudor.
En esta posicin, si se diera entrada a un juicio ejecutivo sin haberse intimado el pago,
el juicio podra prosperar. El demandado podra, luego, promover una accin de daos y
perjuicios por el incumplimiento de la norma en cuanto le haya perjudicado.
En otra posicin, existen quienes afirman que el vale no es ttulo hbil para promover
un juicio ejecutivo, hasta tanto se cumpla con la intimacin legal
Segn esta posicin el requerimiento de pago al demandado es un presupuesto para la
accin cambiaria ejecutiva. Se esgrimen los siguientes argumentos:
En primer lugar, el 2 del art. 124 impone el requerimiento de pago documentado
mediante telegrama certificado o colacionado, con plazo de tres das, como requisito previo
a la apertura del juicio ejecutivo, circunstancia que aparece clara de la remisin hecha al
final del art. 53 de la Ley 13.355: Cuando no exista diligencia judicial de reconocimiento o
protesto, la ejecucin no podr decretarse sin previa intimacin de pago al deudor con
plazo de tres das..
La intimacin judicial y sus subrogados (telegrama colacionado o envo postal mediante
documento a la vista certificado con aviso de recibo), constituyen medidas preparatorias de
la ejecucin, expresamente previstas en forma inequvoca por la Ley como una condicionante
de la admisin de la ejecucin.
En segundo lugar, el 2 del art. 123 permite sustituir la intimacin judicial del art. 53
de la Ley 13.355 por un requerimiento de pago por telegrama colacionado. El plazo
establecido en el art, 124 debe necesariamente transcurrir antes de que el portador pueda
solicitar el embargo, develndose como un verdadero plazo de gracia, derogatorio de lo
establecido en el art. 119.
Si se omite el requerimento de pago en los trminos sealados, el deudor puede oponer
la excepcin de inhabilidad del ttulo. Asimismo, el juez puede, de oficio, calificar el ttulo
como inhbil y denegar la ejecucin.
En esta postura, los argumentos fundados en la equidad y la buena fe no pueden estar
109

por encima de la rigurosidad en el anlisis del ttulo ejecutivo. Ante el incumplimiento de

las diligencias previas, y opuesta la excepcin, lo nico que corresponde es allanarse
cumpliendo lo preceptuado legalmente. Cualquier otra alternativa significara premiar la
negligencia o temeridad del ejecutante que confa en la inadvertencia del tribunal de los
requisitos exigidos legalmente para que se pueda decretar la ejecucin.
*Alcance del ttulo ejecutivo
Otro problema que se plantea en torno al vale es si el ttulo ejecutivo se tiene slo
contra el librador, o si tambin se tiene contra los endosantes y los avalistas.
Puesto que el legislador no ha hecho distinciones y armonizando los textos citados,
pareciera que el legislador ha conferido al vale la calidad de ttulo ejecutivo a un vale para
el ejercicio de los derechos que l confiere contra cualquiera y todos los obligados
cambiarios.
La intencin del legislador al incorporar este artculo fue la de aligerar exigencias en
materia de vales. Se quiso que la accin ejecutiva cambiaria de los vales se pudiera
promover, sin que fuera necesario el protesto previo. La exencin legal del protesto en
materia de vales es de igual naturaleza que la exencin del protesto establecida en otros
textos legales para las letras de cambio.
El sentido de todas estas previsiones es aligerar de cargas al portador, liberndolo de
protestar. El ttulo debe conservar su eficacia ejecutiva contra todos los obligados
cambiarios, para que tal exencin legal tenga sentido.
El DLTV ha querido decir: no es necesario acreditar notarialmente la falta de pago del
vale. Aunque no se acredite esta circunstancia por el obligado principal, de todos modos se
dan acciones de regreso y tales acciones son ejecutivas.
La incorporacin del art. 124 tiene por objeto aligerar las cargas del portador,
eximindolo de cumplir con la diligencia notarial. Debe entenderse, con un criterio amplio,
que se confiere al vale calidad de ttulo ejecutivo, aun sin protesto, para ejercer todas y
cualquiera de las acciones cambiarias, sea cual fuera el obligado o responsable demandado.
Una posicin contraria quitara sentido a las normas que eximen del protesto, pues
significara que ellas aportan una ventaja slo aparente, pues libera de cargas al portador
pero de inmediato lo sanciona con la la prdida de derechos por no cumplir con las cargas
liberadas.
Adems, la interpretacin contraria implicara atribuir incongruencia al legislador.
Habra incongruencia si se le dice a un tenedor de un vale aunque no proteste tiene ttulo
ejecutivo y luego se le advierte si no protesta slo puede accionar contra el librador y
pierde acciones contra endosantes y sus avalistas . La incongruencia resulta de permitir al
portador incumplir con un protesto pero luego se le sanciona por ello.

c. Cheque
Segn lo dispuesto en el art. 39 del DLCh, para transformar al cheque en un ttulo
ejecutivo basta con la constancia de rechazo por falta de fondos puesta por el banco, al dorso
del mismo: La constancia de la presentacin y falta de pago del cheque tendr carcter de
protesto por falta de pago. Puesta la constancia de presentacin y falta de pago, el cheque,
sin ningn otro requisito, aparejar ejecucin .
El banco debe dejar constancia del rechazo en todos los casos, salvo si ha rechazado el
cheque por haber sido presentado al cobro, pasados los plazos de presentacin. En este caso,
el tenedor habr perdido todas las acciones cambiarias y no tiene sentido obligar al banco a
dejar constancia cuando el objeto de la constancia es, justamente, demostrar la diligencia del
110

tenedor de modo de conservar sus acciones frente a los obligados.

Es menester precisar que el cheque aparejar ejecucin en tanto sea efectivamente un
cheque. Si adolece de un defecto, por ejemplo si le falta una enunciacin, la sola constancia
de las razones de su rechazo no tiene la virtud de conferirle accin ejecutiva.
* Contenido de la constancia
La constancia que debe colocar el banco debe necesariamente contener las siguientes
menciones: fecha y hora de presentacin del cheque, domicilio del librador y los motivos del
rechazo del cheque.
La mencin de la hora tiene inters cuando se trata de la devolucin de cheques por
falta de fondos o por su insuficiencia ya que puede suceder que, despus de la hora puesta en
la constancia, el librador deposite dinero en la cuenta [ 3 ] . Si se establece fecha y hora el
banco podr justificar al librador que ha devuelto el cheque porque no tena fondos para
ello. Si no se pusiera hora, el librador podra alegar que en el da del rechazo existan fondos
y podra pretender responsabilizar al banco en base a las relaciones contractuales de la
cuenta corriente que los vincula. Claro est que el banco tambin tendra que poner
constancia de la hora del depsito en las respectivas boletas, para justificar que el depsito
fue posterior al rechazo del cheque [ 4 ] .
Interesa la fecha del rechazo para justificar la actitud del banco que rechaza el pago
despus que conoce el concurso o la incapacidad del librador. El concurso o la incapacidad
se conocen por la publicacin en el Diario Oficial. Los cheques librados con posterioridad a
la publicacin no deben ser pagados.
La exigencia del domicilio del librador complementa la norma contenida en el 2 del
art. 20.
En cuanto a los motivos del rechazo del cheque, al tenor del DLCh, el girado puede
estampar cualquier causa como razn del rechazo del cheque. No obstante, si el librador no
tuviere provisin de fondos o si sta fuere insuficiente, el banco debe dejar constancia
expresa de tal circunstancia (art. 39, 2).
Por circulares del BCU deben indicarse como datos del librador: 1. tratndose de
persona fsica: el nmero del documento de identidad; 2. tratndose de persona jurdica: la
constancia del Registro Nacional de Comercio y datos de la ficha registral o la inscripcin
en el Registro que corresponda a su naturaleza jurdica (art. 127 de la Recopilacin de
Normas de Regulacin y Control del Sistema Financiero).
* Consecuencias de la omisin del banco en colocar la constancia
El 4 del art. 39 establece que el banco girado que no pone la constancia responde al
tenedor por los perjuicios que ello le originare y le har pasible de una multa que
determinar la autoridad monetaria competente. El DLCh establece que en caso de
reincidencia del banco, dentro de los seis meses, la multa se duplicar.
El art. 67 del DLCh, aplicable a esta hiptesis, establece: Las infracciones de las
instituciones bancarias a las disposiciones de la presente ley sern sancionados por el
Banco Central del Uruguay, con multas de hasta un 100 % (cien por ciento) del capital
mnimo autorizado para el funcionamiento de las mismas por resolucin fundada apreciando
las circunstancias del caso.
Por otra parte, el DLCh dispone que la constancia de falta de pago tiene la eficacia del
protesto, pero no establece la necesidad o posibilidad del protesto notarial respecto al
cheque devuelto. Entendemos que si el banco se negara a poner tal constancia sera
procedente el protesto de acuerdo a las disposiciones generales contenidas en el art. 89 y ss.
111

del DLTV para las letras de cambio. Con el protesto se dejar constancia de la falta de pago
y del incumplimiento de la obligacin a cargo del banco de poner tal constancia.

II. Exce pc i one s o de fe nsas

La ejecucin cambiaria de los ttulos valores est dominada por el principio de
limitacin de excepciones. De modo que el demandado en un juicio cambiario no puede
defenderse alegando cualquier circunstancia.
Este principio de limitacin de excepciones est dispuesto en el art. 108 del DLTV para
todos los ttulos valores y en el art. 45 del DLCh, para los cheques.
La doctrina suele dividir las excepciones en dos tipos: las cambiarias o materiales y las
procesales o formales. Las cambiarias son excepciones que pretenden justificar el
incumplimiento del deudor en la ineficacia del ttulo o del derecho pretendido. Las
procesales, en cambio, son excepciones que se fundamentan en alguna irregularidad del
proceso.
Tambin, conviene distinguir otros criterios de clasificacin segn los cuales las
excepciones, tanto sean cambiarias como procesales, son personales ( in personam) o son
reales (in rem) y adems son absolutas o son relativas.
Las excepciones son personales si el deudor ejecutado las puede oponer slo a
determinado acreedor en virtud de una relacin personal, generalmente por haber sido ambos
parte en el negocio que dio lugar a la emisin o transmisin del ttulo. Por el contrario, la
excepcin es real cuando el deudor ejecutado las puede oponer a cualquier acreedor.
Adems, las excepciones son absolutas cuando todos los deudores cambiarios tienen el
derecho a oponer la excepcin. Contrariamente, cuando slo algunos deudores cambiarios
ejecutados en el juicio tienen derecho a oponer cierta excepcin, la excepcin es relativa 1 7 .
Mas all de las clasificaciones anotadas, lo verdaderamente importante es, como hemos
dicho, la limitacin de excepciones impuesta por la Ley, lo que nos conduce al problema del
carcter taxativo o enunciativo de la enumeracin de excepciones y consecuentemente a la
posibilidad de introducir otras excepciones en el juicio ejecutivo cambiario.

A. Exc e pc i one s cam bi ari as o m at e ri ale s

1. Falsedad material
a. Alcance de la excepcin
Con esta excepcin, el demandado justifica su incumplimiento alegando que su firma es
falsa o que alguna de las menciones del ttulo lo es.
De lo dicho se desprende que el legislador ha dejado fuera la denominada falsedad
ideolgica, que es la falsead relacionada con algn aspecto de la relacin fundamental que
motiv el libramiento del ttulo valor.
En materia de ttulos valores, entonces, l a excepcin de falsedad slo puede estar
relacionada con tres cosas: con la firma, con las menciones del ttulo, o con la firma y las
menciones a la vez.

17 B R O S E TA P O N T , Manual de Derecho mercantil, v. 2, p. 518.

112

* La falsedad en la firma
La firma de una persona es falsa en tres casos: cuando el ttulo es firmado con un
nombre que no es el del firmante; cuando se imita la firma del firmante; cuando se estampa
una firma de una persona imaginaria.
Cuando se falsifica una firma se pretende atribuir la declaracin a una persona que no
es su autora o se atribuye la declaracin a un sujeto imaginario.
Nadie responde cambiariamente por una firma falsa y ello porque la firma de personas
imaginarias o inexistentes no genera responsabilidad alguna. En consecuencia, si se falsifica
la firma de una determinada persona la obligacin es nula por falta de voluntad de obligarse
de esa persona.
En este caso la excepcin de falsedad es real , esto es, se puede oponer a cualquier
portador, pero es relativa, ya que slo se puede oponer por aqul cuya firma se falsific.
Slo puede oponerla la persona cuya firma fue falsificada y no los dems obligados
cambiarios en virtud de la autonoma de las obligaciones, carcter que ya hemos tenido
oportunidad de estudiar al analizar los caracteres de la obligacin de todos los ttulos
valores. Recordemos que la falsedad de la firma de uno de los obligados cambiarios no altera
la validez de las restantes firmas . Ello est establecido expresamente en el art. 8 del DLTV.
* La falsedad en la declaracin
En este caso el documento naci regularmente, fue firmado autnticamente, pero luego
se adultera cualquiera de sus estipulaciones.
En este caso el demandado no impugna la autenticidad de la firma, loque no significa
que valide el texto del documento, pudiendo oponer excepcin de falsedad. Es una excepcin
in rem pues se puede oponer por cualquier ejecutado con las salvedades que se analizan ms
adelante.
* La antedatacin o postdatacin
La fecha de creacin, como cualquier constancia del ttulo valor y como sucede con las
clusulas de cualquier documento pblico o privado, debe ser verdadera, esto es, debe
coincidir con el da en que efectivamente se crea.
No obstante, el creador del ttulo puede colocar una fecha que no responda a la real
para derivar el nacimiento de ciertos efectos a un momento anterior o posterior. Este
falseamiento no puede perjudicar al tercero de buena fe. Respecto de ste la fecha supuesta
es perfectamente vlida y el obligado cambiario no podr excepcionarse invocando la fecha
real y aduciendo la falsedad.
Fuera de que la postdatacin del cheque comn es un delito de acuerdo al art. 58 del
DLCh, qu sucede si una persona posdata un cheque? Resulta claro que si el tenedor lo
conserva en su poder hasta que llega la fecha puesta y luego lo presenta al cobro no se
plantear ningn problema sobre su validez y eficacia.
En cambio, si el tenedor se presenta con el cheque postdatado en el banco antes de la
fecha que figura como fecha de creacin cul ha de ser la actitud del banco? Pueden
sostenerse dos posiciones:
Se puede sostener que el banco no debe pagar pues el falseamiento de la fecha provoca
la invalidez del cheque. El banco debe rechazarlo poniendo la constancia de que no se paga
por contener fecha falsa. Por otra parte, el falseamiento de una enunciacin esencial, como
la fecha, es una conducta penalmente sancionada (art. 58, lit. B, DLCh).
Tambin se puede sostener que la postdatacin tiene por efecto fijar un plazo para el
113

vencimiento del cheque. Luego veremos que por disposicin del art. 28 del DLCh, toda
mencin contenida en un cheque que establezca un vencimiento con fijacin de un plazo se
tiene por no escrita , lo que signfica que no se anula la orden de pago, ni se afecta la validez
del cheque. De acuerdo a esta posicin, entonces, la fecha postdatada se debera tener por no
puesta y el cheque sera vlido.
Entendemos que la postdatacin agrede la veracidad de una mencin esencial justificada
en la necesidad de asegurar que el cheque cumpla con su exclusiva funcin de pago y no se
relaciona con la prohibicin de colocar menciones.
Fuera de lo dicho, el art. 8 del Decreto reglamentario 730/975, estableci que el banco
debe rechazar el cheque cuando su fecha sea posterior a la de su presentacin al cobro.
Asimismo se establece que debe hacer mencin a la postdatacin en la constancia de
rechazo.

b. Diferencia entre la falsedad material y la alteracin

Corresponde distinguir la falsedad de la alteracin, prctica legtima que est regulada
en el art. 13 del DLTV. Esta norma supone la hiptesis en que un ttulo valor con
determinadas enunciaciones comience a circular y en determinado momento de su
circulacin alguien le introduzca una modificacin en cualquiera de sus estipulaciones, como
por ejemplo la fecha de vencimiento, la cantidad a pagar, etctera.
Para tal hiptesis, el art. 13 no dispone la nulidad del ttulo valor, sino que establece
una extensin diversa de la responsabilidad de los firmantes segn el tiempo de su firma:
quienes firmaron antes de que se introdujera la alteracin no estn obligados por el tenor
literal del ttulo valor, sino por el tenor que tena antes de la modificacin introducida;
quienes firmaron despus, se obligan de acuerdo a sus nuevos trminos.
Desde luego que existe una dificultad probatoria para determinar el momento de la
alteracin y la fecha anterior o posterior de cada firma. Por ello el DLTV incorpora una
presuncin: se presume que se suscribi el ttulo valor antes de la alteracin efectuada. A
quien le interese lo contrario deber probarlo.

2. Pago
La excepcin de pago enerva la ejecucin en tanto se haya efectuado totalmente antes
de la iniciacin del juicio ejecutivo. De manera que si un obligado cambiario efectu un
pago parcial, este pago no obsta a la iniciacin y prosecucin del juicio, aunque la demanda,
claro est, deber ajustarse a la cantidad efectivamente debida. El art. 355 2 del CGP
establece que en ningn caso el pago parcial configura excepcin y que en todo caso, el pago
ser considerado en la etapa de liquidacin del crdito.

a. Alcance de la excepcin de pago

La excepcin tiene distinto alcance liberatorio de acuerdo a quien haya efectuado el
pago. As:

Si el pago fue efectuado por un obligado directo (el aceptante de una letra de cambio,
el librador del cheque o el librador del vale) , ese pago puede ser opuesto como
excepcin por todos los obligados cambiarios, en tanto se trata de los principales
obligados quienes, cumpliendo con su obligacin, liberan a todos los obligados de
regreso a quienes prometieron pagar.

Si el pago fue efectuado por un obligado de regreso (el librador en la letra de cambio
y los endosantes en todos los ttulos) , ese pago slo puede ser invocado por los
obligados posteriores, que son los nicos que vienen a quedar liberados. El tenedor del
ttulo, por ejemplo uno de los endosantes, slo puede exigir el rembolso de lo pagado

114

a quienes se han obligado con l, esto es, a los endosantes anteriores y al librador.

b. Prueba del pago

El art. 85 del DLTV establece lo siguiente:
El girado que paga la letra de cambio, puede exigir que sta se le entregue con la
constancia del pago que ha hecho, puesto en la misma letra. El portador no puede
rehusar un pago parcial .
En el caso de pago parcial, el girado puede exigir que se anote en la misma letra el
pago que ha efectuado y adems que se le otorgue recibo.
El portador debe protestar la letra por el resto.
Cuando el obligado paga el ttulo valor lo normal es que rescate el ttulo. Si el ttulo no
fue devuelto el pago podr probarse por todos los medios de prueba admisibles por el
Derecho comercial, en un todo conforme a lo dispuesto en el art. 192 del CCom. No
obstante, la tenencia del documento por el ejecutante es un indicio presuncional contrario al
pago.
T E IT E L B A U M sostiene que una constancia de pago u otra modalidad extintiva, en un
documento de adeudo en poder del acreedor, aun sin firma , tiene pleno valor probatorio, en
contra del poseedor del documento. Se basa en lo dispuesto por el art. 85 del DLTV y en el
art. 1589, 1, del CC que establece: La nota escrita o firmada por el acreedor a
continuacin, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace
fe en todo lo que sea favorable al deudor.
La posicin de T E I T E LB A U M es tericamente inobjetable y exacta. No obstante, en la
prctica comercial a menudo ocurre que el deudor anuncia el pago de un ttulo valor al
dependiente del acreedor, pago del cual luego se arrepiente. Como consecuencia de ello, el
dependiente, apresurado, coloca la constancia de pago en el ttulo, constancia a la que luego
se le superpone otra que la anula.

3. Compensacin
Puede ocurrir que el acreedor ejecutante sea deudor del ejecutado por un crdito lquido
y exigible que conste en un documento, aunque no necesariamente debe tratarse de un ttulo
ejecutivo. En este caso, el ejecutado en el juicio ejecutivo cambiario tiene derecho a hacer
valer la excepcin de compensacin y extinguir, no slo su obligacin, sino tambin la de su
acreedor.
La excepcin de compensacin es personal y adems es relativa. Obsrvese que slo se
puede esgrimir por el deudor ejecutado frente al acreedor con quien se tiene una relacin
personal que explica el crdito que se pretende compensar. Consecuentemente, otros
firmantes del ttulo, aunque tambin resulten obligados cambiarios, no pueden beneficiarse
de la compensacin referida por el principio de la autonoma del derecho.
Producida la compensacin, el demandado que extingui la obligacin por
compensacin tiene derecho a iniciar la accin de reembolso, por va de regreso. Si la
compensacin se hubiere operado entre el aceptante de una letra y el tenedor, el ttulo ya no
ser exigible a ningn obligado cambiario.

4. Prescripcin
a. Concepto y condiciones de ejercicio
La prescripcin es un modo de extinguir derechos justificado en el desinters del titular
que no ha hecho uso de la accin correspondiente en el tiempo sealado por la Ley. Su
115

ejercicio requiere ciertas condiciones:

* Iniciativa de parte
De acuerdo al art. 1191 del CC, la excepcin de prescripcin no puede ser opuesta de
oficio por el juez; slo es oponible por el ejecutado frente a cualquiera que pretenda su
cobro.
De manera que se trata de una excepcin real, esto es, una excepcin que se puede
oponer por el deudor requerido para el pago frente a cualquiera que pretenda el cobro, y es,
adems, una excepcin absoluta en tanto pueden oponerla todos los deudores cambiarios.
* Oportunidad para oponer la prescripcin
De acuerdo al art. 1191 del CC, la prescripcin puede oponerse en primera o en segunda
instancia, en cualquier estado de la causa, hasta que se halle en situacin de dictarse
sentencia.
No obstante, en el juicio ejecutivo cambiario la excepcin de prescripcin se debe
interponer en el trmino procesal de diez das que corre a partir de la citacin de
excepciones (art. 355.1 CGP).

b. Trminos de prescripcin
* Letras de cambio
Los trminos de prescripcin para la letra de cambio se establecen en el art. 116 del
DLTV. La norma obliga distinguir los trminos de prescripcin segn se trate de una accin
directa, de regreso o de reembolso.
La accin directa - toda accin emergente de la letra contra el aceptante (sea de cobro o
de reembolso) - prescribe a los tres aos. En las letras que tienen un vencimiento
establecido, o que puede establecerse, el plazo de prescripcin de la accin directa debe
empezarse a contar a partir del vencimiento. En las las letras a la vista, con base en el art.
79 del DLTV, se ha entendido que el trmino prescriptivo se debe contar a partir del
transcurso del ao con que cuenta el tenedor para cobrar la letra de cambio.
La accin de regreso - del portador contra los endosantes y contra el librador prescribe al ao. El plazo de prescripcin de las acciones de regreso se cuenta desde la fecha
del protesto, salvo que la letra no fuera protestable. En este ltimo caso, el plazo se cuenta
desde el vencimiento.
La accin de reembolso - del endosante contra los otros endosantes y contra el librador
- prescribe a los seis meses. El plazo de prescripcin de la accin de rembolso se cuenta
desde la fecha en que el endosante pag o se le notific la demanda.
* Vales
De acuerdo al art. 1019 del CCom, en la redaccin dada por el art. 26 de la Ley 17.292,
el trmino de prescripcin de la accin directa fundada en un vale es de cuatro aos contados
desde el vencimiento, si la deuda no ha sido reconocida por documento separado. Si hubo
reconocimiento de la deuda por documento separado, la prescripcin no ser de cuatro aos
sino de veinte aos. El acreedor del vale, que ha obtenido un reconocimiento documentado
del adeudo, se ve beneficiado con el plazo mayor de prescripcin.
El punto de partida a partir del cual debe computarse el trmino de prescripcin es el
vencimiento. Igual que en el caso de la letra de cambio, no habr problema para computar el
plazo si es posible determinar el vencimiento del vale. Si el vale es a la vista , puede
116

entenderse que el plazo corre a partir de un ao de la fecha de creacin, aplicando lo

dispuesto para las letras de cambio en el art. 79.
En materia de vales el DLTV admite su creacin con estipulacin del pago en cuotas
con vencimientos escalonados. Si en el documento se prev que el pago de una o ms cuotas
hace exigible el total, el trmino de prescripcin comienzar a correr desde la fecha en que
se produce el vencimiento de la cuota que provoca la exigibilidad . Si la clusula de
vencimiento anticipado no se hubiere previsto, la prescripcin opera, por cada fraccin de
capital, a partir de su respectivo vencimiento.
En cuanto a la accin de regreso contra los endosantes - corresponde sealar que no
existe una norma especial para la prescripcin. En consecuencia, correspondera aplicar el
trmino de un ao establecido en el DLTV para las acciones de regreso contra los endosantes
y el librador de la letra de cambio (art. 116).
En cuanto a la accin de reembolso - del endosante que pag el vale contra todos los
obligados que le preceden - se ha de aplicar el art. 116 de letras de cambio que fija un
trmino de prescripcin de seis meses desde el da que el endosante pag o desde el da en
que se le notific la demanda.
La accin de rembolso del firmante de un mismo acto, contra los dems co signatarios,
en cambio, es de carcter ordinario y prescribe a los veinte aos (art. 1018 C.Com). Esto es
as en tanto el art. 14 del DLTV establece que ... El pago de un ttulo por uno de los
signatarios, no confiere a quien paga, respecto a los dems que firmaron el mismo acto,
sino los derechos y las acciones que competen al deudor solidario contra los dems
obligados...
* Cheques
El art. 68 del DLCh establece que la accin del tenedor contra librador o endosantes
prescribe en un trmino de seis meses, que se computa desde el vencimiento del plazo de
presentacin del cheque para su cobro. Las acciones de los endosantes contra el librador y de
los endosantes entre s, prescriben a los seis meses desde que el endosante hubiere
rembolsado el importe del cheque.
El DLCh no prev una solucin especfica en la hiptesis de que existan co libradores y
uno de ellos, que haya pagado el cheque, accione contra los restantes colibradores.
Entendemos que para el caso tambin debe aplicarse el trmino de 20 aos del art. 1018 del
C. Com.

c. Interrupcin de la prescripcin
De acuerdo con el rgimen establecido en el art. 1026 del C. Com., en la redaccin que
le ha dado la Ley 17.292, la prescripcin se interrumpe por cualquiera de las vas siguientes:
1 Por el reconocimiento que el deudor hace del derecho de aqul contra quien
prescriba.
2 Por medio de emplazamiento judicial notificado al prescribiente. El
emplazamiento judicial interrumpe la prescripcin, aunque sea decretado por
Juez incompetente.
3 Por medio de intimacin judicial , practicada personalmente al deudor, o por
edictos al ausente cuyo domicilio se ignorase.
4 Por la admisin de una pretensin concursal deducida por el deudor.
Por otra parte, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 67 de la Ley de Declaracin
Judicial de Concurso y Reorganizacin Empresarial de 2008, desde la declaracin del
117

concurso quedarn suspendidos los plazos de prescripcin y caducidad de las acciones contra
el deudor, por crditos anteriores a la declaracin.
* Particularidades del cheque.
Lo dispuesto en el art. 1026 del CCom tiene carcter general y, por lo tanto, se aplica
tambin a los cheques. Sin embargo, en lo que respecta a la interrupcin de la prescripcin
por el emplazamiento judicial notificado al prescribiente, el art. 68, 2 del DLCh establece
una solucin diferente a la general: La accin intentada contra un endosante o el librador
interrumpir la prescripcin con respecto a los endosantes contra los que no se haya
iniciado accin por cobro del cheque . Por lo tanto, en materia de cheques, la mera
interposicin de la demanda ejecutiva interrumpe la prescripcin respecto de todos
endosantes. No es necesario que se le notifique la demanda al ejecutado para que se
configure la interrupcin.
El DLCh omiti prever que la iniciacin de una accin contra un endosante interrumpe
la prescripcin con respecto al librador. Se han intentado dos soluciones.
Por una parte se ha dicho que el art. slo alude a la interrupcin respecto a los
endosantes contra los que no se haya iniciado accin por cobro de cheque . Respecto al
librador deberamos remitirnos al art. 1026 del CCom que es el que establece el rgimen
general en materia de prescripcin. En virtud de esta norma, se requerira el emplazamiento
judicial o la intimacin judicial para interrumpir la prescripcin, o el reconocimiento de la
deuda o la admisin de una pretensin concursal deducida por el deudor. La mera
interposicin de la demanda contra un endosante, de acuerdo a esta posicin, no
interrumpira la prescripcin respecto del librador.
Por otra parte, puede entenderse que la interrupcin de la prescripcin con respecto al
librador se encuentra implcita en el art. 68, en tanto parece un tanto absurdo interpretar que
la interposicin de una demanda contra el endosante interrumpa la prescripcin respecto de
los dems endosantes, pero no respecto del librador accionado.

d. Recomienzo del plazo de prescripcin

El art. 1026 del CCom refiere a la posibilidad de que el plazo de prescripcin
interrumpido comience a correr nuevamente: En el primer caso, desde la fecha del
reconocimiento; en el segundo, desde la fecha de la ltima diligencia judicial que se
practicare en consecuencia del emplazamiento; en el tercero, desde la fecha de la
intimacin o de la ltima publicacin en el Diario Oficial; en el caso del numeral 4,
comienza a correr de nuevo, una vez concluido el proceso concursal.
No hay dificultades para la prueba de prescripcin, salvo cuando hubo actos
interruptivos. La prueba de stos incumbe al actor.
El DLTV no contiene ninguna norma especial para regular la situacin en que se ha
dictado una sentencia que condena a la devolucin de lo pagado por una letra de cambio, en
el proceso de concurso. Entendemos que corresponde aplicar el art. 1606.
El art. 1606 establece que la sentencia que haya condenado al portador a rembolsar, lo
que haya recibido, surtir los efectos de un protesto en forma para recurrir contra el librador
y endosantes. Ello es as, porque el portador que recibi el importe de la letra no la protest,
precisamente, porque haba sido pagado y para que no pierda sus derechos (por la falta de
protesto) se hace surtir a la sentencia los efectos de un protesto y a partir de ella corre el
plazo de prescripcin.

e. Interversin de la prescripcin
118

* Concepto
Interversin significa alterar el orden de las cosas . En lo que tiene que ver con el
plazo de prescripcin de los ttulos valores, la expresin se refiere a la modificacin del
trmino prescriptivo una vez recada sentencia de condena en el juicio ejecutivo.
El derecho declarado en la sentencia est sujeto a prescripcin a partir de la fecha en
que qued ejecutoriada. La sentencia conserva su autoridad de cosa juzgada y de ttulo de
ejecucin, pero ello no impide que la obligacin reconocida en la sentencia se pueda
extinguir por los medios generales de extincin de las obligaciones, entre los cuales se
encuentra la prescripcin 1 8 .
La sentencia que condena a cumplir una obligacin es declarativa de un derecho y no
crea ni constituye una situacin jurdica nueva. Por lo tanto, no modifica el plazo de
prescripcin 1 9 .
Salvo los casos de excepcin contenidos en los arts. 1222, 1223, 1224 y 1225 del CC,
en los que la interrupcin de la prescripcin provocada por la actuacin judicial modifica los
plazos que tenan sustituyndolo por el comn de veinte aos del art. 1216, en los dems
casos rige el principio general expresado en el prrafo anterior. Si la obligacin a cuyo
cumplimiento condena la sentencia es la misma que se ha hecho valer al accionar, la
interversin no puede ser admitida, segn A M Z A G A , sin una norma expresa que as lo
establezca.
De la lectura de A M Z A G A podra interpretarse que entenda que el rgimen aplicable a
la interversin en materia cambiaria difiere al general en materia civil y comercial. Sin
embargo, ello es puesto en duda por la doctrina 2 0 .
* La interversin en la legislacin cambiaria
Segn cierta doctrina, el carcter constitutivo o creativo de la sentencia no alcanza a la
naturaleza de los derechos que el fallo atribuye a las partes. No puede hablarse de novacin,
ni de sustitucin de un derecho por otro. Una pretensin de Derecho cambiario sigue siendo
cambiariaa luego de la sentencia. La sentencia nada innova respecto del contenido del
derecho debatido en el proceso. Siendo as, el problema atinente al plazo de la prescripcin
debe apoyarse sobre la naturaleza misma del derecho debatido, dentro de los trminos que la
Ley establezca 2 1 .
En particular, la sentencia judicial de condena no cambia el plazo para la prescripcin
18 A M Z A G A , Culpa contractual (1938), pp. 334 y ss.

19 A M Z A G A , op. cit., p. 332.

20 G O R F I N K I E L , La
UY/DOC/368/2009.

prescripcin

en

los

vales

luego

de

la

sentencia ,

LJU

Online ,

21 C O U T U R E , Fundamentos del Derecho Procesal Civil , pp. 334 y 335; S AYA G U S A R E C O , La

prescripcin del vale luego de la sentencia de condena , Anales del Foro , n 122, p. 38, notas 8 y
42.

119

de la accin proveniente de letras u otros papeles endosables; slo modifica la oportunidad

de su comienzo, situndola en la fecha de la sentencia de condenacin 2 2 . Siguiendo los
lineamientos asentados por esta doctrina, alguna jurisprudencia considera que, aun despus
de promovida la ejecucin, la prescripcin del vale, continua enmarcada en el trmino de 4
aos que establece la legislacin cambiaria 2 3 .
En la posicin opuesta se observa que el art. 1026, pargrafo final, del CCom, contiene
una disposicin especial - incorporada por el art. 27 de la Ley 17.292 de 2001 - que deja
definitivamente de lado la interpretacin que acabamos de referir : En materia de ttulos
valores cuando haya recado sentencia de condena se aplicar lo dispuesto por los artculos
1216 y 1220 del CC . 2 4 . En tales casos, no se puede ya invocar una prescripcin del ttulo
valor, puesto que su portador ejerci judicialmente los derechos que le confiere el ttulo. A
partir de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, quien ejecuta el ttulo, tiene los
derechos emergentes de la sentencia. Esos derechos prescriben en el plazo de 20 aos, segn
dispone el art. 1216 del CC. El trmino comienza a correr desde que caus ejecutoria ,
aplicando el art. 1220 del CC.
Con otras palabras, por ejemplo, si hubo sentencia de condena en el juicio de ejecucin
del vale, ya no regir el plazo de prescripcin de cuatro aos. Ello es lgico. Si habiendo
ejercido la accin ejecutiva para el cobro de un vale, se obtiene una sentencia, a partir de
esa sentencia no juega ms la prescripcin corta, de ndole excepcional, que beneficia al
obligado cambiario. Rige la prescripcin de veinte aos del art. 1216 del CC y ese trmino
se relaciona con los derechos reconocidos por la sentencia.
* Interrupcin del plazo intervertido
Es particularmente relevante, en la prctica, la determinacin de si la reinscripcin del
embargo es suficiente o no para interrumpir esta prescripcin veintenaria.
Parte de la doctrina advierte que los medios interruptivos del trmino de la prescripcin
estn taxativamente enumerados en la Ley (art. 1026 CCom) y entre ellos no se incluye la
reinscripcin del embargo 2 5 . El principio general es que la interrupcin o suspensin de la
prescripcin en curso opera por el conocimiento de la otra parte de la gestin demostrativa
de que no existe negligencia o desinters en el acreedor. Consecuentemente, los meros
22 V S C O V I , La interversin de la prescripcin en nuestro Derecho comercial , LJU, t. 16, p. 453.

23 STAC de 1 e r t. n 134 de 27/10/1994, UY/JUR/73/1994 (red. G U T I R R E Z ); STAC de 4 t., de

24/2/1993 ( P E R E R A , E C H E V E R R A y L A R R I E U X ), STAC de 4 t., de 24/2/1993, UY/JUR/43/1993
(P E R E R A , E C H E V E R R A y L A R R I E U X ).

24 La sentencia de condena a que se refiere esta nor ma es la providencia que, haciendo lugar a la
de manda ejecutiva, dispone la traba de e mbargo que se hubiere solicitado o la que resuelva el
excepciona miento que el de mandado hubiere eventual mente for mulado. Si no hubo
excepciona miento, la providencia inicial de traba de e mbargo queda fir me, con eficacia de cosa
juzgada.

25 T E I T E L B A U M , Juicio ejecutivo cambiario , p. 129.

120

pedidos de nuevas inscripciones de embargos no interrumpen la prescripcin, en tanto no

producen este conocimiento 2 6 . Este criterio ha sido aplicado por la jurisprudencia en varios
fallos 2 7 .
No obstante, G O R F IN K IE L observa que mientras se encuentra vigente la inscripcin de
embargo genrico el derecho no puede extinguirse por prescripcin. A partir de esta premisa,
el autor plantea dos posibilidades: a partir de la fecha de la caducidad del embargo comienza
a correr un nuevo plazo prescriptivo o que al producirse la caducidad de la inscripcin no
comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin, sino que el dies a quo del mismo sigue
siendo la fecha de la ltima diligencia judicial y, eventualmente, el plazo de prescripcin
extintiva ya habr transcurrido.
La inscripcin de un embargo especfico, en cambio, segn G O R F IN K IE L , no interrumpe
el trmino de prescripcin, ni impide que sta se consume. Si el ejecutante conoce bienes y
los ha cautelado, a su inaccin no debe atribuirse respaldo legal 2 8 .

5. Caducidad
a. Concepto
La doctrina es contradictoria sobre el concepto de caducidad y en especial sobre sus
diferencias con la prescripcin. En general se entiende que en la prescripcin juega
fundamentalmente el tiempo y ello en tanto opera despus de transcurrido determinado
perodo. La caducidad, en cambio, se vincula con actos que el acreedor debe cumplir en
plazos determinados y cuya omisin se sanciona. Tambin se sostiene que la prescripcin
opera la prdida de derechos y que la caducidad afecta las acciones y no el derecho .
Todos estos conceptos, sustentados por la doctrina, no se recogen claramente en las
leyes de ttulos valores. La mayor parte de las caducidades en materia cambiaria operan por
omisiones o negligencias del portador del ttulo valor, pero en determinados tiempos que el
DLTV establece. De manera que en materia de ttulos valores, ambas categoras se
desdibujan y cuando el DLTV dispone la caducidad, en general se extinguen, no slo las
acciones sino, tambin los derechos sustanciales del portador.

b. Diversos casos de caducidad

* Letra de cambio
El portador de la letra tiene diversas cargas: tiene que presentar la letra a la aceptacin
y al cobro en determinados plazos fijados por la Ley o estipulados en el propio ttulo, y tiene
que llevar a cabo los protestos en los casos preceptuados por el DLTV.
Si no cumple con estas cargas pierde las acciones de regreso. En cuanto al obligado
directo, tal como se analiz antes, en caso de no protestarse la letra de cambio, se conserva
26 V S C O V I , Derecho procesal civil , t. 4 (1985), p. 186.

27 STAC de 1 e r t. n 134 de 27/10/1994, UY/JUR/73/1994 (red. G U T I R R E Z ); LJU, t. 108, caso

12.568, 1/7/1994, p. 447, UY/JUR/43/1993 ( P E R E R A , E C H E V E R R A LJU, t. 108, caso 12.568,
1/7/1994, p. 447, UY/JUR/43/1993 ( P E R E R A , E C H E V E R R A y L A R R I E U X ).

28 G O R F I N K I E L , id. ibid.

121

la accin directa, pero se pierde la accin ejecutiva. Sobre la posibilidad de reconocer la

firma de la letra de modo de formar un ttulo ejecutivo y accionar por las vas procesales
comunes, nos remitimos a las posiciones doctrinarias referidas al tratar las acciones
cambiarias.
* Vales
En los vales a la vista, se produce la caducidad de acciones y derechos contra los
obligados de regreso si el vale no se presenta al cobro dentro del plazo de un ao contado a
partir de su fecha de libramiento. Es una solucin posible por aplicacin del art. 79 del
DLTV, norma ubicada en sede de letra de cambio.
* Cheques
En el caso de los cheques, la caducidad opera por el desconocimiento de los plazos de
presentacin del cheque al pago, plazos que estn establecidos en el art. 29 del DLCh. De
manera que quien no se presente en tiempo, pierde por su negligencia las acciones
cambiarias.
Tambin se pierde la accin ejecutiva cambiaria si el banco no estampa en el cheque la
constancia de la falta de pago y, si en tal caso, el tenedor no realiza una diligencia de
protesto notarial . Ello es as puesto que el cheque que carece de constancia de rechazo, o el
cheque que no es protestado, no es ttulo ejecutivo.
* Caducidad de inscripciones registrales de embargo
Por normas registrales se crea un rgimen de caducidad de las inscripciones de
embargos. De acuerdo al art. 35 de la Ley 16.871, en el Registro Nacional de Actos
Personales, Seccin Interdicciones, se inscriben los embargos generales de derechos. El art.
79 dispone distintos trminos de caducidad de las inscripciones. Las inscripciones de los
embargos genricos caducan a los cinco aos.
El art. 80 admite reinscripciones de embargos y en el inciso final establece: En todos
los casos expresados las reinscripciones podrn reiterarse, pero no se admitir extender la
vigencia de las inscripciones originarias por ms de treinta aos contados desde el da de la
primera inscripcin, a excepcin de lo previsto en el numeral 3) del presente artculo.
La caducidad de la reinscripcin de embargos es un instituto distinto a la prescripcin.
En funcin de la norma de caducidad, el Registro no admite reinscripciones de embargos
cuando transcurren ms de treinta aos desde de la inscripcin original. A nuestro juicio, de
ello no puede interpretarse que se extingan los derechos y acciones del tenedor del ttulo que
obtuvo una sentencia de condena. Contrariamente, en funcin de ella, podra solicitar un
nuevo embargo.

6. Espera o quita
a. Concepto y requisitos
La quita es una renuncia parcial a cierto monto del crdito . La espera, en cambio,
consiste en un nuevo plazo conferido al deudor cambiario. Ambos son concesiones del
acreedor al deudor.
Para que las excepciones referidas tengan efecto deben cumplirse los siguientes
requisitos:
En primer lugar, la espera o la quita debe haber sido concedida por el acreedor
ejecutante, al deudor ejecutado. De manera que estas excepciones son personales y, adems,
son relativas: slo la opone la persona a quien se otorg y slo se opone a quien se concedi
122

la quita o espera. Ningn otro ejecutado puede excepcionarse en esta circunstancia en virtud
del carcter de la autonoma del derecho de los ttulos valores.
En segundo lugar, la espera o quita tiene que haber sido concedida antes de iniciarse el
juicio. Trabado el embargo el acreedor puede conceder una espera, pero tal espera no puede
ser invocada como excepcin.
En tercer lugar, la espera o quita debe probarse por una escritura pblica, o por un
documento privado en tanto haya sido reconocido judicialmente, o por un concordato
homologado, expresin legal que hoy debe entenderse referida a los casos de concurso en
virtud de la derogacin del rgimen de los concordatos a partir de la Ley 18.387/2008, de 23
de octubre, de Declaracin Judicial del Concurso y Reorganizacin Empresarial (LC). Una
vez declarado el concurso, el deudor goza de una moratoria, similar a la que obtena con los
concordatos en el rgimen anterior, moratoria que impide la prosecucin del juicio ejecutivo
cambiario y la iniciacin de nuevos. Si se le inicia un juicio cambiario, el deudor podr
pedir levantamiento del embargo que fue pedido despus de que se decrete el concurso.

b. Efectos del excepcionamiento

Acogida la excepcin de espera el actor deber respetar el trmino concedido pero,
finalizado que sea, podr iniciar un nuevo juicio. Acogida la excepcin de quita el actor
debe respetar la cantidad remitida, lo que signfica que la ejecucin seguir por la cantidad
no remitida.
El portador pudo conceder quita a uno de los deudores cambiarios, reservndose sus
derechos contra los restantes (art. 992 CCom). Por ejemplo, el portador puede cobrar a X el
50 % del crdito y hacerle remisin por el resto, pero luego puede exigir a Z el 50 %
restante.
Si la quita y espera fue concedida en el convenio o acuerdo concursal de uno de los
obligados cambiarios, el acreedor del ttulo valor puede exigir el total a los dems deudores
o responsables del pago.

7. Usura
El art. 23 de la Ley 18.212 de 2007 incorpora la usura civil al elenco de excepciones
previstas por el art. 108 del DLTV. Sin perjuicio de fundar la excepcin, tambin puede ser
relevada de oficio.
Para establecer si existe usura, la Ley 18.212 obliga determinar si el crdito es inferior
o superior a los 2.000.000 UI. Si el crdito es inferior a 2.000.000 UI, la usura queda
configurada en tanto la tasa implcita de inters supere el 80 % de la tasa media del trimestre
mvil anterior. Si supera los 2.000.000 de UI la usura queda configurada si la tasa implcita
supera el 120 % de la tasa media referida.
El art. 21 dispone la caducidad del derecho a exigir el cobro de intereses,
compensaciones, comisiones, gastos u otros cargos de cualquier naturaleza, salvo las costas
y costos por el crdito subsistente. Aun as, el cobro de las costas y costos no ser
preceptivo cuando el deudor o su fiador hubieran consignado lo que estimaban adeudar y el
magistrado lo considere razonable al resolver la excepcin de usura.
Asimismo, debern descontarse del crdito subsistente a ejecutar, los intereses,
compensaciones, comisiones, gastos, u otros cargos de cualquier naturaleza ya cobrados.
Sin perjuicio de darle trmite a la excepcin de usura, los jueces deben comunicar a la
autoridad administrativa competente la identidad del infractor (Banco Central o rea de
Defensa del Consumidor, segn establece el art. 24).
Las disposiciones de esta ley se aplican a las obligaciones contradas con posterioridad
123

a su entrada en vigencia.

B. Exc e pc i one s proce sal e s

1. Inhabilidad de ttulo
El ttulo sin un requisito esencial, no ha nacido como ttulo valor y por lo tanto no
puede conferir derechos cambiarios, ni accin cambiaria.
Cuando se analiza la habilidad del ttulo la doctrina distingue entre las excepciones
meramente formales, aquellas que se fundan en la falta de un requisito en el documento, de
las excepciones sustanciales, que se fundan en la falta de requisitos calificados como
intrnsecos y que inciden sobre la existencia de la obligacin cambiaria. Las primeras son las
que entran naturalmente dentro de la categora i nhabilidad del ttulo ; las segundas ingresan
dentro de esta categora por una interpretacin extensiva formulada por buena parte de la
doctrina 2 9 . Es por esta razn que corresponde distinguir las hiptesis de inhabilidad formal
del ttulo, de aquellas hiptesis de inhabilidad sustancial.

a. Hiptesis de inhabilidad formal del ttulo

El ttulo valor es un documento eminentemente formal. Resulta de nuestro Derecho
positivo y es, adems, un principio general en la materia.
* Ttulo que no contenga todas las enunciaciones exigidas por el DLTV
El art. 108 del DLTV seala los requisitos del art. 3 y no hace referencia a otros textos
dentro del mismo cuerpo legal en que se incluyen menciones esenciales. Por lo tanto, habr
inhabilidad del ttulo cuando no contenga las enunciaciones del art. 3, o las del art. 120 para
vales.
Las enunciaciones son establecidas como solemnidades. As resulta del art. 2 del DLTV
que dispone que los documentos produzcan los efectos previstos por el DLTV cuando
contienen las menciones exigidas.
El art. 55 del DLTV establece que la letra de cambio que carezca de alguno de los
requisitos, no valdr como letra de cambio. Un documento sin las menciones exigidas por el
art. 120 podr contener el reconocimiento de una deuda, pero no tendr la categora de vale.
Las menciones que falten no han de ser aquellas cuya falta ha sido prevista por el
Decreto Ley, que incorpora soluciones para llenar la omisin. Por ejemplo, si falta el
vencimiento en una letra se presume que ella es a la vista. La falta de estipulacin sobre
vencimiento, por lo tanto, no hace inhbil al ttulo.
En cambio, si se ejecuta una letra de cambio y no contiene una orden de pagar o si se
ejecuta un vale, que no expresa una promesa de pago, por ms que tengan el rtulo de letra o
vale, no han de ser ttulos hbiles. Viceversa, el documento que contiene promesa de pago,
pero le falta la enunciacin vale o el documento que contiene una orden de pago pero le falta
la mencin letra de cambio, tambin es inhbil para el nacimiento de un derecho cartular y
de la correspondiente accin cambiaria.
El ttulo valor debe contener la denominacin letra, vale, cheque, porque as lo exige la
Ley como solemnidad. En un fallo, en nuestro medio, se sostuvo que un documento era un
pagar aunque no tena la denominacin, porque en el texto deca pagaremos. En nuestro
concepto no se ha interpretado acertadamente la Ley desde que sta requiere el nombre del
29 T E I T E L B A U M , op. cit., pp. 95 y ss.

124

ttulo y adems la expresin pagar, como promesa de pagar una suma de dinero.
* Inhabilidades relacionadas con la fecha
Si al ttulo le falta la fecha de libramiento, el demandado puede alegar la inhabilidad
del ttulo.
La fecha de libramiento ha de ser cronolgicamente posible, dentro de las reglas del
calendario vigente. As, el vale librado el 30 de febrero o el 31 de setiembre, das
inexistentes en el calendario, es un vale al cual le falta el requisito de la fecha y, por lo
tanto, inhbil.
La fecha estampada puede ser contradictoria con la fecha del real libramiento. Sera el
caso de un ttulo valor con fecha de libramiento posterior al del vencimiento o a la fecha de
la aceptacin o del primer endoso. En este supuesto, dice C A S A LS , la fecha contradictoria
es evidentemente nula, y por ello habr de reputarse a la letra como carente de fecha y
formularse la oposicin cambiaria en la forma expuesta por aquel evento .
En la jurisprudencia Argentina, se han dictado fallos en que se admiti la accin en
casos de fecha contradictoria. En una sentencia se estableci: No afecta la validez del
pagar que la fecha de emisin sea errada o imposible, si la de vencimiento est fijada
precisamente y no se cuestiona la capacidad del librador al tiempo de la emisin.
* Inhabilidades relacionadas con el vencimiento
Supongamos que se establezca una fecha absurda, imposible o imaginaria. Por ejemplo,
un vale en que se estampe como fecha de vencimiento 30 de febrero, que es fecha
inexistente. Segn G A R R I G U E S , esa letra es nula.
C M A R A , en cambio, seala que establecer que el ttulo es inhbil es una sancin muy
severa pues el defecto no produce ms inconveniente que el de no poder asegurar si se ha
querido que la letra venza el da antes o el da despus del equivocadamente sealado.
Ciertamente parece demasiado severo establecer su nulidad. En tal caso podran
aplicarse por analoga las normas interpretativas contenidas en los arts. 81 y 82,
adecundolas a la situacin y entenderse que el ttulo vence el ltimo da del mes del
vencimiento.
* Inhabilidades relacionadas con la prestacin debida
Los arts. 55 y 120 establecen como contenido de la letra y del vale una cantidad
determinada de dinero. El dinero puede ser moneda extranjera.
Hay una norma interpretativa en nuestro Derecho, para el caso de monedas de distintos
pases que tienen el mismo nombre. El art. 87 establece: Cuando el importe de la letra de
cambio se haya indicado en una moneda que tenga la misma denominacin, pero diferente
valor en el pas de emisin que en el pas de pago, se presumir que la moneda expresada es
la del lugar del pago.
Fuera de las normas citadas no hay ninguna otra sobre el tema. No obstante, es posible
imaginar algunas otras hiptesis.
Una primera hiptesis puede ser aquella en que al extender un ttulo valor se omita la
clase de moneda. Pongamos un ejemplo: si en el ttulo valor dice pguese 4000 y no dice
nada ms, faltara el objeto de la prestacin. Podramos interpretar que se aplica la norma
antes citada y que si el ttulo valor fuera pagadero en Uruguay entender que se trata de pesos
uruguayos? No puede ser as. El DLTV impone que en las letras y vales se designe una suma
determinada de dinero. Si no est designada la clase de moneda el ttulo valor es inhbil. La
norma del art. 87 no es aplicable a un caso como el planteado.
125

Una segunda hiptesis podra ser la de un ttulo valor en que se estipulase que se pagar
una suma no determinada, pero determinable. Frente a tal situacin nos plantemos las
siguientes interrogantes: el hecho de que el DLTV imponga suma determinada de dinero
excluye la estipulacin de una cantidad fcilmente determinable? Aplicando la Ley 14.500,
no se podra fijar el monto en unidades de valor fcilmente liquidables, como ser la Unidad
Reajustable, cuyo valor est peridicamente asignado por el Poder Ejecutivo? C A S A LS
responde negativamente: Necesariamente el monto de la cambial se ha de referir a
unidades de valor monetario .
Efectivamente, el art. 120, al establecer el contenido del vale, establece la promesa
incondicional de pagar una suma determinada de dinero.
Ysi en un ttulo valor se hubiere incorporado cualquier frmula de actualizacin?,
podra ser admisible la excepcin de inhabilidad del ttulo, por faltar suma determinada de
dinero? Se podra sostener que no podra incluirse un pacto de ajuste; pero tal solucin es
opinable en tanto la clusula de reajuste presupone que existe una cantidad determinada. Nos
interesa recordar los arts. 9 y 10 del Decreto Ley 14.500:
Artculo 9. Las partes podrn establecer cualquier clase de estipulacin que
tenga por finalidad mantener el valor de las obligaciones contradas.
Artculo 10. Quedan comprendidas en el artculo anterior las clusulas en
moneda extranjera. A los efectos establecidos por el artculo 874 del Cdigo de
Procedimiento Civil y disposiciones complementarias los documentos que
contengan obligacin de pagar suma de dinero expresada en cualquier especie
de moneda extranjera, constituirn ttulo que trae aparejada ejecucin en la
moneda especificada y se considerar lquida la respectiva cantidad.
* Inhabilidades relacionadas con la firma
La firma permite atribuir al suscriptor la declaracin contenida en el ttulo valor. La
firma significa la adhesin al tenor literal y formal del ttulo valor pero, tambin signfica
una sumisin a las normas legales que rigen las obligaciones cambiarias, que estn reguladas
minuciosamente.
Del texto del art. 3 del DLTV, parece que no puede faltar la firma del creador. Es
esencial, no puede omitirse.
Es necesario que exista, aun cuando est falsificada. Si falta la firma del librador, no
hay letra ni vale ni cheque. Cualquier ejecutado puede oponer la excepcin de inhabilidad
del ttulo. Es excepcin in rem, esto es, real, y adems es absoluta.
No existe norma que imponga que la firma sea legible. No sera lcito, entonces, que el
firmante se exonerara de responsabilidad alegando tal ilegibilidad, cuando se trata de la
firma habitualmente utilizada.
* Ttulos valores con condiciones
La letra de cambio no puede contener condiciones. As surge del art. 55, norma que
establece que la letra debe contener la orden incondicional de pagar una suma determinada
de dinero. La letra con una condicin deja de ser letra. Lo mismo ocurre con el vale en tanto
el art. 120 establece que es una promesa incondicional de pago.
El demandado por un vale o por una letra con condiciones podr oponer la excepcin de
inhabilidad del ttulo. Por otra parte, de admitirse el ttulo y la excepcin basada en la
condicin, habra que admitir prueba del cumplimiento de esa condicin ajena al documento
y ello es contrario al principio cambiario de literalidad.

126

* Falta de designacin del girado y diferencia con el girado supuesto

Si no se incluye la designacin de un girado la letra no vale como tal (art. 56 DLTV).
La designacin debe ser suficientemente individualizante. Si no lo es, el ttulo es nulo, esto
es, no sirve como letra y se podr oponer excepcin de inhabilidad.
El librador puede haber librado dolosamente letras designando un girado imaginario.
Obsrvese que es un caso diferente al anterior. Si no hay designacin de girado y la letra
igual circula, en todo caso ha habido negligencia del tomador. Se le puede oponer la
excepcin de inhabilidad. En el caso de suposicin del girado, en cambio, la letra ha
circulado sobre la base de su creacin formal, esto es, se ha creado una apariencia regular y
el librador debe responder por ello. No cabe sostener, entonces, la nulidad del ttulo y
liberar de responsabilidad al librador. Este no puede oponer excepcin de inhabilidad del
ttulo en tanto no puede beneficiarse con su propio dolo. Su firma es vlida y lo
responsabiliza por las resultas de la letra.
Tampoco puede un endosante excusarse de pagar alegando la suposicin del girado. El
endosante recibi una prestacin a cambio de su endoso y se oblig autnomamente por su
firma.
* Falta de protesto en la letra de cambio
La omisin del protesto torna inhbil al ttulo puesto que ese acto es necesario para
configurar el ttulo ejecutivo. La inhabilidad se configura tanto cuando falta el protesto
como cuando se hizo defectuosamente.
Si el demandado fuere un obligado directo podr oponer la excepcin de inhabilidad del
ttulo. Si el demandado fuere un obligado de regreso podra invocar ese hecho como
inhabilidad del ttulo y, adems, como excepcin de caducidad. El juez podr repeler de
oficio la demanda ejecutiva.
* Falta de la intimacin en el vale
Segn hemos visto en pginas anteriores, los vales se presumen autnticos y constituyen
ttulos ejecutivos sin necesidad de protesto ni de diligencia judicial de reconocimiento de
firma. Sin embargo, para que la ejecucin pueda decretarse se requiere la previa intimacin
judicial de pago al deudor con plazo de tres das (art. 53, Ley 13.355 de 1965). En virtud de
lo dispuesto en el art. 124 del DLTV, esta intimacin puede ser sustituida por un
requerimiento de pago en un plazo de tres das, documentado mediante telegrama certificado
o colacionado. A esto el art. 340 de la Ley 18.172 el agrega la posibilidad de que la
intimacin se haga por envo postal mediante documento a la vista certificado con aviso de
recibo.
En el caso en que faltase la intimacin referida, se han sostenido dos posiciones.
En opinin de T E IT E L B A U M , la intimacin previa y el reconocimiento de firma son
medidas preparatorias de la ejecucin, expresamente previstas. El hecho de que tales
presupuestos no integren el ttulo, no es impedimento para que pueda oponerse la inhabilidad
del ttulo.
Cuando el tribunal deniega la ejecucin por haberse omitido la diligencia de
reconocimiento de firma o la intimacin, lo que est haciendo es calificr el ttulo de inhbil
y si tal inhabilidad puede oponerse de oficio, con ms razn, concluye el autor, procede si se
excepciona la parte 3 0 .
30 T E I T E L M A B U M , op. cit. p. 111.

127

R O D R G U E Z O LV I E R A , en cambio, sostiene que en materia de vales la falta de intimacin

no configurara una hiptesis de inhabilidad del ttulo en tanto la intimacin no sera una
condicin para la formacin del ttulo ejecutivo, sino una diligencia cuya finalidad es avisar
al deudor las consecuencias del incumplimiento. Dado ese fundamento, la falta de intimacin
no afectara el nacimiento del ttulo ejecutivo ni invalidara el trmite promovido de modo
que, si se promoviera un juicio ejecutivo sin la previa intimacin, no se podra alegar la
inhabilidad del ttulo 3 1 .
A nuestro modo de ver los trminos claros de la Ley 13.355 no dejan lugar a dudas: la
ejecucin no puede decretarse sin que se haya cumplido con la intimacin correspondiente.
El juez, entonces, debe rechazar de oficio una ejecucin en la que no se haya cumplido
adecuadamente con la intimacin legal. Si as no lo hiciere, el demandado podr
excepcionarse con fundamento en el incumplimiento de un requisito legal para la
procedencia de la ejecucin o, incluso, presentar un recurso de nulidad. Por otra parte, e l
demandado podr reclamar daos y perjuicios contra quien debi intimarle previamente.
* Vales en que no se incluye la clusula de mora automtica
El librador de un vale puede liberar al acreedor de su obligacin de intimarle el pago de
modo de hacerle caer en mora. En otras palabras, puede pactar la mora automtica. En caso
de que no se haga tal cosa, debe interpretarse que el acreedor est obligado a intimar el
pago de otro modo que no sea enviando el telegrama que permite la Ley? En un caso el
demandado sostuvo que la omisin de la clusula de mora automtica obliga a realizar una
previa intimacin de pago, intimacin que no basta con que sea mediante telegrama, sino que
debe ser judicial. Entendemos que no corresponde ms que la intimacin por telegrama.
* Vales en que no se incluye la tasa de inters moratorio
Si en el vale no se pact el inters moratorio, los intereses debern calcularse de
acuerdo a la cotizacin vigente para las operaciones corrientes de los bancos a la fecha de
pago, pues as lo establece el art. 100, n. 2.

b. Hiptesis de inhabilidad material del ttulo

Adems de las razones formales analizadas, el ttulo valor tambin puede resultar
inhbil por faltarle algn requisito a la obligacin cambiaria. En este caso, la excepcin de
inhabilidad del ttulo se sustenta en razones de ndole sustancial.
1. Inhabilidad por vicios de la voluntad
En trminos generales la voluntad est viciada cuando la vctima acta creyendo en algo
que no existe o bajo una circunstancia que no se da 3 2 . Estos vicios suelen agruparse en dos
categoras: los vicios de la declaracin y los vicios de la voluntad, conocidos en la teora
general del contrato como vicios del consentimiento.
Los vicios de la declaracin incluyen todos los casos de divergencia - inconsciente o
consciente - entre la voluntad real y una voluntad hipottica, esto es, aquella que se habra
31 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual, t. 1, p. 283.

32 Q U I O N E R O C E RVA N T E S , El dolo omisivo, Revista de Derecho privado, t. 63 (1979), p. 349;

C A S T N T O B E A S , Derecho civil espaol, comn y foral, t. 3, 9 ed. (1958), p. 382.

128

manifestado en otras condiciones y sin la ausencia de vicios.

En un segundo grupo se encuentran los vicios de la formacin de la voluntad o del
consentimiento, donde se consideran el error, el dolo y la violencia.
La generalidad de la doctrina alude a los vicios del consentimiento para referirse a la
existencia de error, dolo o violencia en el acto de la creacin o de la firma de cualquier acto
cambiario. Quizs no es adecuada tal designacin pues el consentimiento es uno de los
requisitos o elementos de los contratos y los ttulos valores no tienen naturaleza contractual.
Ya hemos advertido que la obligacin cambiaria nace de la voluntad unilateral de sus
firmantes. Por ello parece ms adecuado hacer referencia a los vicios de la voluntad, en
lugar de a los vicios del consentimiento. De todos modos, no parece haber mayores
obstculos en aplicar a la voluntad para obligarse cambiariamente , las mismas normas del
Derecho civil sobre el consentimiento en un contrato.
As, entonces, para el nacimiento de la obligacin cambiaria es necesario que la
voluntad del firmante se forme con discernimiento, esto es, distinguiendo lo que se quiere de
lo que se rechaza; con intencin, o lo que es lo mismo, con la facultad de dirigir ese
discernimiento en funcin de las ventajas y cargas que se han de obtener y finalmente con
libertad, o sea, con la posibilidad de elegir lo distinguido intencionalmente. Si tales
condiciones faltan, por error, dolo o violencia, se dice que la voluntad est viciada y que el
acto cambiario es nulo.
* Inhabilidad por error, violencia y dolo
Corresponde preguntarse si un obligado cambiario puede padecer un error impropio u
obstativo.
En la teora general del contrato el error obstativo es el error resultante de la
discordancia entre lo querido y lo declarado. A diferencia del error propio, que es la
consecuencia de un defectuoso conocimiento de la realidad, en el error impropio u obstativo
el individuo no se equivoca respecto de lo que quiere; lo que sucede es que declara algo que
en realidad no quiere. Hay un obstculo que impide la formacin plena de la voluntad 3 3 .
Podra ser el caso de quien cree suscribir un recibo y firma un ttulo valor.
En materia de contratos la responsabilidad por este tipo de errores se pondera en
funcin de la mayor o menor excusabilidad del equivocado pues, p ara juzgar la
excusabilidad del error del declarante, debe tenerse presente que cuanto mayor es el deber de
conocimiento, tanto menor es la posibilidad de excusarse en la ignorancia, y tanto menor es
en la otra parte la carga de advertir el error 3 4 . Se ha dicho que para alegar la excusabilidad
del error obstativo el juez habr de verificar si la persona conoce el contrato o acto que
realiza y ello en tanto el ordenamiento no puede proteger al que ha padecido el error cuando
no merece proteccin por su conducta negligente 3 5 .
Fuera del error obstativo, en la teora general del contrato es condicin de alegabilidad
del error que recaiga sobre circunstancias determinantes del supuesto de hecho tenido en
33 P U I G B R U TA U , Fundamentos de Derecho civil, t. 2, v. 1, 3 ed. (1988), p p. 73 y 81; C A R R A S C O
P E R E R A , Derecho de Contratos, Derecho de contratos (2010), p. 276; D E Z -P I C A Z O , Fundamentos de
Derecho civil patrimonial , v. 5 (2011), p. 119.

34 T R A B U C C H I , Il dolo nella teoria dei vizi del volere (1937), pp. 388 y ss.; P L A N I O L y R I P E RT ,
Tratado prctico de Derecho civil francs, t. 6, 1 1 parte, trad. por D A Z C R U Z (1936) , pp. 239 y 245.

129

cuenta por las partes al contratar. Las legislaciones modernas responden al Derecho romano
que distingua entre el error in negotio, in re, in persona e in causam (en la naturaleza, en el
objeto, en la persona y en los motivos, respectivamente). El error en el objeto se divide en
error in corpore, in sustantia, in qualitate e in quantitate (en la identidad, en la materia, en
las cualidades secundarias y en la cantidad) 3 6 .
En lo que a nuestra materia refiere resulta particularmente interesante el error en la
causa. Este error se encuentra toda vez que la misma sea falsa o inexistente y podra ser el
caso del profesor que libra un vale en caso para explicar su funcionamiento.
La consecuencia de todos estos errores es la nulidad absoluta 3 7 .
El dolo es un vicio del consentimiento, una conducta antijurdica contraria a la buena fe
que se distingue claramente de la mera negligencia o la imprudencia. Se configura dolo
cuando, mediante una estratagema, esto es, un engao artificioso, una persona induce a otra
a firmar un ttulo valor y quien lo firma cree estar firmando un recibo, por ejemplo.
En la teora general del contrato, el dolo produce la nulidad del contrato cuando afecta
la causa al punto de transformarse en la causa del contrato para el que lo comete, de tal
modo que no habra existido convencin de no haberse empleado estas maniobras 3 8 . As, se
distingue el dolo causante, principal o determinante, del dolo incidental, clasificacin
plasmada en el art. 1276 del CC y que ha sido bastante criticada dada la dificultad de su
aplicacin 3 9 . El principal es aqul que inhibe toda contratacin; la persona que lo sufre no
habra contratado de haber tenido conocimiento de la realidad de las cosas. Es la mxima
expresin de mala fe del contrayente y vicia la voluntad de la contraparte si se cumplen las
condiciones legales 4 0 . El dolo incidental no inhibe la contratacin; la persona de todas
formas habra contratado aunque en otras condiciones 4 1 .
Igual que sucede en el error La doctrina debate respecto de si los tribunales han de
35 P U I G B R U TA U , op. cit., p. 91; C O L O M B O , I l dolo nei contratti: idoneit del me zzo fraudolento e
rilevanza della condotta del deceptus , Rivista del Diritto commerciale e del Diritto generale delle
obbligazioni, ao XCI, n 5-6 (1993), p. 369.

36 PA R D E S S U S , Cours de Droit commercial, 4 ed., t. 1 (1831), p. 247; C A S T N

382 y ss.; P U I G B R U TA U , op. cit., pp. 83 y ss; P L A N I O L y R I P E RT , op. cit. p. 250 .

TOBEAS ,

op. cit., pp.

37 P L A N I O L y R I P E RT , Tratado prctico..., t. 6, pp. 234 a 239.

38 B D A R R I D E , Trait du dol et de la fraude en matire civile & commerciale, t. I, 4 1 ed. rev. par
R I V I R E , H.F. (1887), p. 24

39 D E Z -P I C A Z O , op. cit., p. 172.

40 C A R R A N Z A , El dolo en el Derecho Civil y Comercial . Estudio doctrinario y jurisprudencial,

Coleccin Ensa yos jurdicos, n 10 (1973) , pp. 44 y ss.

130

ponderar la preparacin del sujeto burlado y su capacidad para advertir el artificio del que
fue objeto. Se han sostenido dos posiciones.
Es posible utilizar un criterio objetivo para calificar el dolo, esto es, un punto de vista
circunscripto a los elementos configurativos del dolo e indiferente a la persona que ha
sufrido el engao. De otro lado, tambin, se ha defendido la necesidad de verificar el
resultado a la luz de la personalidad del engaado apelando, entonces, a un criterio
subjetivo.
Sea cual sea el grado de elaboracin del agente, el elemento que debe estar presente es
la astucia dirigida a generar el error en otra persona sin que sea necesario un dao real 4 2 . La
previsin de este resultado, esto es, la representacin mental de causar un perjuicio efectivo,
es lo que califica al fraude 4 3 .
A este dolo se lo conoce como dolus malus 4 4 . Vicia el consentimiento de la contraparte
porque la induce en error y aunque no logre este objetivo, igualmente hay vicio porque
somete la voluntad y priva a la persona de toda libertad 4 5 .
Tambin puede haber violencia en el acto de librar un ttulo valor. Ello puede suceder si
una persona es obligada a firmar un ttulo valor bajo la amenaza de un arma de fuego o bajo
la promesa de que si no lo hace se le har dao a determinada persona. En el primer caso hay
violencia fsica. En el segundo caso hay violencia moral. Tambin se incluyen dentro de la
violencia los casos en que se dirige la mano de la vctima en estado de sonambulismo o
hipnosis. En estas hiptesis la violencia vici totalmente el consentimiento o la voluntad en
el acto de la suscripcin del ttulo.
*Inhabilidad por incapacidad
Ciertamente la capacidad es un requisito intrnseco de la obligacin cambiaria. De
acuerdo a la remisin que hace el art. 191 del CCom al CC, al firmante del ttulo valor se le
aplican las normas del Derecho comn que regulan la capacidad. Luego, habrn de tenerse
presente las normas especiales del CCom que amplan el rgimen de capacidad para el
ejercicio profesional del comercio.
La interpretacin de las normas referidas permite concluir que el suscriptor de un ttulo
41 P U I G B R U TA U , op. cit., p. 96.

42 B D A R R I D E , op. cit., p. 18.

43 C A S T N

TOBEAS ,

op. cit., p. 160.

44 C A S T N

TOBEAS ,

op. cit., p. 388.

45 M O R A L E S M O R E N O , El dolo como criterio de i mputacin de responsabilidad, ADC, t. 35 (1982),

p. 636; C A R R A N Z A , op. cit., p. 28; P L A N I O L y R I P E RT , Tratado prctico..., t. 6, p. 270; P U I G B R U TA U ,
op. cit., p. 92; C O L I N y C A P I TA N T , op. cit., p. 575; D E L O S M O Z O S , El principio de la buena fe. Sus
aplicaciones prcticas en el Derecho Civil Espaol (1965), p. 223.

131

valor debe ser capaz para contratar y celebrar actos de comercio, de manera tal que la
obligacin cambiaria contrada por un incapaz es nula, absoluta o relativamente, segn el
caso.
La capacidad del firmante debe darse en el momento de la creacin o de la aceptacin o
del endoso que suscriba. Si una persona incapaz suscribe un ttulo valor, su obligacin no se
valida por recuperar su capacidad durante la circulacin del ttulo, salvo que ratifique su
obligacin si la incapacidad es relativa. De otro lado, si un ttulo es librado por una persona
capaz, la obligacin cambiaria es vlida y en nada la afecta la incapacidad sobreviniente.
Finalmente, recurdese que, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 8, 2 y 62 del DLTV,
aplicables a vales y cheques (arts. 125 y 126), la obligacin de cada suscriptor de un ttulo
valor es autnoma.
2. Inhabilidad por ejecucin de un ttulo valor incompleto y por violacin del
pacto de completamiento
Segn hemos tenido oportunidad de analizar, nuestro Derecho admite el ttulo emitido
con blancos en los arts. 4 y 61 del DLTV. Ya hemos estudiado el rgimen del completamiento
de estos ttulos. No hemos de insistir en ello. Slo baste recordar que de acuerdo a nuestras
normas legales, quien debe llenar los blancos es el portador legtimo (tomador o cualquier
portador), antes de presentarlo para su cobro, de acuerdo al pacto de completamiento.
Quien recibe un ttulo incompleto debe informarse sobre el alcance del pacto referido.
Es deber del primer tomador informar de ello al adquirente subsiguiente y ello por cuanto
los suscriptores del ttulo con claros se obligan en los trminos literales con los cuales el
ttulo es completado posteriormente.
Lo que importa en esta instancia, es que el acreedor que inicie su accin con un ttulo
sin completar se expone a que el deudor se excepcione en la inhabilidad del ttulo. Ello es
meridianamente claro si lo que ha quedado incompleto es una mencin esencial. En caso de
haberse dejado en blanco una mencin no esencial, la cuestin puede ser opinable.
Si al llenarse el claro no se respet el pacto cambiario podr el ejecutado
excepcionarse en base a que no se llen correctamente? Tal posibilidad no est prevista en el
elenco de excepciones del art. 108 del DLTV. Sobre el punto se han sostenido dos
posiciones.
Se ha dicho que no corresponde recibir la excepcin de inhabilidad del ttulo fundado
en el incumplimiento del pacto de completamiento, en el entendido de que ello supone traer
al juicio ejecutivo cambiario argumentos que pertenecen al mundo de la relacin
fundamental, lo que violenta el principio de abstraccin 4 6 .
Entre nosotros la cuestin no es pacfica. P R E Z F O N TA N A tena sus dudas y sostuvo
posiciones distintas en dos pasajes del tomo 3 4 7 . En la pgina 119 sostuvo
Que aun cuando el artculo 108 de la Ley de ttulos valores no incluye las excepciones
previstas en el artculo 61 de la misma, si el ejecutante complet la letra contrariando
lo establecido en el contrato de completamiento, el librador puede oponerse a la
ejecucin.
46 C M A R A , op. cit., t. 3, p. 472.

47 P R E Z F O N TA N A , op. cit.

132

En cambio, en la p. 241 expres:

En el caso de que haya mediado un acuerdo entre el librador y el tomador,
circunstancia prevista por el artculo 61 de la Ley de ttulos valores que autoriza a
alegar el incumplimiento de esos acuerdos al tenedor que haya adquirido el ttulo de
mala fe o al adquirirlo haya incurrido en culpa grave, el ejecutado no podr
excepcionarse porque esa excepcin no est prevista en el artculo 108 de la Ley de
ttulos valores. Es procedente en los pases que no siguen el sistema de lista donde no
existen limitaciones para el excepcionamiento... El incumplimiento a la ejecucin
cambiaria (artculo 940 del CPC).
M E R L IN S K I y A R AM B E LL descartan la excepcin puesto que a su entender el art. 108 del
DLTV sera taxativo. No obstante, reciben la defensa en tanto el ejecutado podra argumentar
el abuso en el completamiento al ser citado de excepciones, en un incidente innominado y
atpico, que no inhibira la ejecucin. Su eficacia se limitara a que, en la va de apremio, se
readecuase la obligacin del deudor, en funcin a lo que ste alegara y probara en el
incidente referido 4 8 .
En nuestro concepto la enunciacin de excepciones no se agota en el art. 108 pues
existen otros textos legales que tambin prevn excepciones, expresa o tcitamente.
Justamente, la admisibilidad de este excepcionamiento resulta del art. 61: Cuando una letra
de cambio incompleta en el momento de su creacin se hubiese completado contrariamente a
los acuerdos celebrados, el cumplimiento de estos acuerdos no podr alegarse contra el
tenedor, a no ser que ste haya adquirido la letra de cambio con mala fe o que al adquirirla,
haya incurrido en culpa grave .
En nuestra opinin, la expresin no podr alegarse es una forma poco tcnica de
signficar que no podr oponerse la excepcin de violacin del pacto de completamiento en el
juicio ejecutivo cambiario.
A quin se refiere el art. 61 como tenedor?. Esto es queda incluido el primer
tomador de la letra o slo los tenedores siguientes? El artculo no distingue, pero al referirse
a la adquisicin de la letra, hace pensar que el legislador plantea una hiptesis de
circulacin de la letra. De manera que la mala fe o la culpa grave no estaran centradas en el
completamiento de la letra contrariando el pacto, sino en la adquisicin de la letra. A nuestro
entender, la norma se est planteando la hiptesis en que la letra es endosada a un tercero,
frente a quien no sera oponible defensa alguna fundada en un pacto del que no fue parte y
que la puede haber adquirido de buena fe o porque se est prestando a una maniobra del
beneficiario para burlar el pacto de completamiento.
Si se considera aceptable la interpretacin de la norma que hasta aqu venimos
desarrollando, el librador que celebr un pacto de completamiento con el beneficiario podra
excepcionarse contra cualquier tenedor, acreditando su mala fe o culpa grave al adquirir la
letra.
Ahora bien, si es admisible que el librador se excepcione contra cualquier tenedor, con
ms razn debera admitirse que se excepcione contra el primer tomador. Si bien el pacto de
completamiento es un elemento que excede el tenor de la letra, admitir la ejecucin de una
letra por quien ha suscrito un pacto de ese tipo y, a pesar de ello la completa contrariando el
pacto, sera premiar a la mala fe. Tal como ha sealado la jurisprudencia argentina en algn
caso referido a la violacin del convenio de completamiento: Frente al dolo manifiesto no
48 M E R L I N S K I G O L D S T E I N y A R A M B E L , Clusulas no previstas expresa mente en los vales, confor mes
o pagars , Ttulos valores, problemtica vigente , (1994), pp. 15 y 16.

133

pueden los jueces permanecer indiferentes por el apego formal a preceptos destinados a
proteger la seguridad del trfico de los ttulos valores circulatorios, y la cuestin
controvertida no afecta a otro interesado que las partes intervinientes en este proceso ya
que no median endosante ni avalistas.
3. Inhabilidad por causar el ttulo valor
Muchos ttulos valores que suelen adquirirse, especialmente vales, contienen
expresiones tales como por igual valor recibido o por mercaderas o segn factura. Se
ha dicho que estas menciones son jurdicamente indiferentes en la medida en que no
desnaturalizan el documento cambiario. A ello ha contribuido un desafortundado ejemplo que
P R E Z F O N TA N A utiliz para explicar las enunciaciones que pueden contener los vales,
ejemplo que de ninguna forma debera distraernos de la idea central del autor respecto a que
en los vales no se pueden colocar menciones extraas a las que la Ley permite: Los vales,
pagars o conformes como tambin las letras de cambio, son documentos que deben
redactarse en forma breve, clara y precisa referidos estrictamente a la obligacin porque el
documento como requisito de solemnidad constituye uno de sus elementos constitutivos, por
lo que es inadmisible la inclusin de clusulas o menciones ajenas a las que la ley exige o
permite contrariando as el principio de la literalidad cuando hacen referencia a hechos o
actos que debern ser probados por otros medios que no sean el ttulo mismo 4 9 .
A nuestro juicio, si un vale, por ejemplo, contiene una mencin como las referidas, el
librador est relacionndolo directamente a la relacin fundamental que le dio origen y con
ello lo est desnaturalizando pues est agrediendo el atributo de la abstraccin. Ahora bien,
la cuestin es si el ttulo se torna inhbil por esta circunstancia y si esta excepcin puede
presentarse en el proceso ejecutivo cambiario.
Se ha entendido que no procede la excepcin de inhabilidad del ttulo por dos razones.
En primer lugar, porque el art. 108 del DLTV, al referirse a la excepcin de inhabilidad
del ttulo, establece entre parntesis falta de alguno de los requisitos esenciales exigidos
por el artculo 3 . En segundo lugar, porque la inhabilidad del ttulo es calificada por la Ley
como una excepcin procesal.
En nuestra opinin es posible oponer la inhabilidad del ttulo en un caso como el
propuesto por las siguientes razones:
En primer lugar, porque la nocin de inhabilidad del ttulo puede ser comprendida en
forma amplia, dado el tenor del art. 108.
En segundo lugar, adems de las hiptesis de inhabilidad por omisin de los requisitos
del art. 3, la inhabilidad podra estar fundada en la falta de requisitos calificados como
intrnsecos. Consecuentemente, no slo es inhbil el documento al cual le falte una
enunciacin. Tambin lo es el ttulo firmado por un incapaz o la falta de protesto de una
letra que se presenta a ejecucin. Si el ttulo carece de abstraccin, como cuando hace
referencia a una factura o a ciertas mercaderas que han sido recibidas, tambin, es inhbil
como ttulo ejecutivo cambiario.
Pese a la calificacin legal, se tratara de una excepcin fundamentalmente material. El
ttulo sin un requisito esencial no ha nacido como ttulo valor, lo que significa que no
confiere derechos cambiarios, ni accin cambiaria. De manera que, en todo caso, esta
excepcin debe ser conceptuada como excepcin material y procesal a la vez.

2. Falta de legitimacin activa o pasiva del ejecutante o del ejecutado

49 P R E Z F O N TA N A , op. cit., pp. 326, 357 y 358.

134

a. Falta de legitimacin activa

La excepcin de falta de legitimacin activa la opone el deudor cuando entiende que el
ejecutante no est legitimado para iniciar la accin porque no posee el ttulo de acuerdo a la
Ley de circulacin (art. 12 DLTV).
Cuando el ttulo valor se libra al portador, quien est legitimado para su cobro es quien
lo porte. Cuando se libra a la orden, est legitimado el portador que demuestre ser el
endosatario segn una cadena regular de endosos. La regularidad de la cadena resulta del
propio ttulo valor que se ejecuta. Si el ttulo valor es nominativo, el legitimado ser el
portador que demuestre ser endosatario en tanto figure, adems, como tal, en el Registro del
creador.
Toda vez que el actor no pueda acreditar los extremos anotados, el demandado podr
excepcionarse en la falta de legitimacin activa.
El obligado que pag el ttulo en va de regreso tiene derecho a recuperar lo pagado
iniciado las acciones de reembolso contra los obligados cambiarios que le preceden. De
modo de probar el pago realizado habr de exhibir el ttulo rescatado. Este obligado queda
legitimado con la sola posesin del ttulo, sin necesidad de que se consigne en el ttulo un
endoso a su favor. Si pretende el rembolso de gastos debe agregar la documentacin
probatoria.
Lo dicho tambin cabe para el librador de la letra de cambio que responde por el pago
de la letra, que ha sido aceptada por el girado, pero que no ha sido pagada, tiene derecho a
reembolsarse (art. 76, 2).
En la misma situacin que quien pag, est el obligado que obtuvo liberacin por otro
modo de extinguir la obligacin cambiaria, como por ejemplo, por compensacin. Producida
la compensacin, el obligado cambiario renuncia a cobrar su crdito contra el portador del
ttulo pero simultneamente recupera la propiedad de ese ttulo, lo que le permite el
ejercicio de la accin de regreso.

b. Falta de legitimacin pasiva

Quien opone la excepci de falta de legitimacin pasiva pretende no ser un obligado
cambiario, esto es, pretende no haber firmado un ttulo valor o pretende que su firma no es
idnea para atribuirle las responsabilidades del librador, del endosante, del avalista o del
girado aceptante.
*Alcance de la legitimacin pasiva
De acuerdo al art. 21 del DLTV, para que un sujeto obligue a otro mediante el
libramiento de un ttulo valor se requiere mandato con facultades suficientes o carta dirigida
al tenedor del ttulo.
Slo existen tres excepciones al principio enunciado:
En primer lugar, que se haya dado lugar, con hechos positivos o con omisiones graves , a
que se crea, conforme a los usos del comercio, que un tercero est autorizado para suscribir
ttulos a su nombre (art. 21);
En segundo lugar, que se trate de administradores o gerentes , de sociedades o de
establecimientos comerciales (art. 23);
En tercer lugar, que haya existido ratificacin expresa o tcita de la suscripcin (art.
24).
Fuera de los casos indicados, el firmante se obliga personalmente.
El art. 24 del DLTV distingue dos situaciones: el falso representante y el representante
135

verdadero que acta excediendo sus facultades. En ambos casos la solucin es la misma: el
que firma un ttulo valor a nombre de otro se obliga personalmente, como si hubiera obrado
a nombre propio, y claro, si paga tiene los mismos derechos que hubiera tenido la persona a
quien pretenda representar.
Ciertamente la firma del falso representante no invalida las obligaciones de los
restantes obligados en la medida en que los ttulos valores estn gobernados por el carcter
de la autonoma de la obligacin (arts. 8 y 62). A pesar de ello, a menos que ratifique
expresa o tcitamente el acto de suscripcin, la persona cuya representacin se invoca no
queda vinculada por la firma de quien alega indebida o falsamente su representacin. Siendo
as, podr oponer la excepcin de falta de legitimacin pasiva. Pero slo ella.
* Suscriptores que carecen de legitimacin pasiva
No pueden argumentar la falta de legitimacin pasiva quienes no son obligados
cambiarios, esto es, quienes han endosando sin responsabilidad, quienes han recibido el
ttulo por cesin, salvo que se hayan comprometido a responder por la solvencia y quienes
endosaron el ttulo luego de vencido, ya que, en tal caso, el endoso produce los efectos de
una cesin (art. 47 DLTV). Tampoco el endosante en procuracin es un obligado cambiario
en tanto no es ms que un propietario formal.

3. Falta de representacin
La representacin convencional o legal para estar en juicio se rige por el CGP. De
acuerdo a este Cdigo, para actuar en juicio a nombre y por cuenta de un tercero debe
acreditarse la condicin para el ejercicio de la representacin legal, o debe presentarse el
poder conferido por la parte. En este segundo caso el apoderado debe ser procurador.
La excepcin de falta de representacin procede cuando se comparece invocando una
representacin o un poder, pero sin justificarse debidamente, esto es, si con la demanda se
omite el poder o an presentndose se trata de un poder general, por ejemplo, sin facultades
para estar en juicio.
Tambin puede oponerse esta excepcin si quien invoca un poder no es procurador o
abogado y en el caso de las personas jurdicas toda vez que no se acrediten los extremos
justificativos de la representacin alegada.
La falta de representacin puede ser controlada por el juez al recibir la demanda.

a. Situacin del endosantario en procuracin o en garanta

El endosatario en procuracin o en garanta puede cobrar el ttuto valor, judicial o
extrajudicialmente, sin necesidad de esgrimir ningn poder ni acreditar la calidad de
procurador, pues ello no est requerido en los arts. 45 y 46 del DLTV. Slo habrn de indicar
que obran en nombre y por cuenta del propietario del ttulo.

b. Efectos de la admisin de la excepcin de falta de representacin

Acogida la excepcin procesal de falta de representacin no se configura una cosa
juzgada material, sino formal, lo que signfica que su propietario, con el mismo ttulo valor,
podr promover un nuevo juicio.
La falta de representacin puede ser subsanable con la presentacin de la
documentacin que se omiti adjuntar con el pedido de embargo. Tambin se admite que la
falta de representacin sea subsanada por la ratificacin del mandato por el dueo del ttulo
valor, ratificacin que tiene efecto retroactivo.
En los dos casos precedentes, las costas y costos de la incidencia que se crea pueden ser
136

puestas de cargo del actor que actu negligentemente obligando al planteamiento de una
defensa por el demandado.

4. Litispendencia e incompetencia
a. Listispendencia
El demandado que se excepciona en la litispendencia lo hace en el entendido de que
existe otro juicio iniciado con anterioridad, que est pendiente de resolucin, entre las
mismas partes, con el mismo objeto y con idntica causa.
El juicio pendiente puede ser ordinario o ejecutivo, ya que la accin cambiaria se puede
plantear por las dos vas. Lo que s debe verificarse es que la demanda haya sido notificada
o se haya citado de excepciones. Si el juicio anterior termin por desistimiento o si se
declar extinguida la instancia por perencin, no corresponder esta excepcin porque,
insistimos, la excepcin slo funciona en tanto haya un juicio pendiente de resolucin.
La litis pendencia puede ser considerada de oficio, si el Juez tuviere conocimiento de
ella. As lo sostiene la doctrina en razn del inters pblico que reviste este
excepcionamiento.

b. Incompetencia
Las normas sobre competencia estn dispuestas en la Ley 15.750. La excepcin de
incompetencia es una de las establecidas en el art. 45 del DLCh, en trminos generales, y
tambin en el art. 108 del DLTV, tanto por razn de jurisdiccin o por razn de cantidad.
Incompetencia de jurisdiccin es aqulla en razn de la materia. Sern incompetentes
los jueces en materia penal, de familia, laboral y contencioso administrativo. Dentro de los
jueces con jurisdiccin civil, la competencia vara de acuerdo al monto reclamado. Cuando
se acumulan acciones derivadas de varios ttulos valores, la competencia se determina por el
valor sumado de todos los ttulos.
De la diferente redaccin de los textos podra deducirse que en materia de cheques el
demandado puede excepcionarse por cualquier clase de incompetencia, en tanto que en
materia de letras y vales slo podran oponerse como excepcin las modalidades de
incompetencia enunciadas en el art. 108. Consecuentemente, de acuerdo al sentido estricto
de la norma, no se podra interponer excepcin de incompetencia por razn de territorio. La
doctrina entiende que, no obstante el texto legal, todas las normas de competencia, por ser
de Derecho pblico, darn base a un excepcionamiento o a un incidente de nulidad.
Entendemos que, tambin, es procedente esta excepcin, en el caso de que los
tribunales uruguayos fueren incompetentes, de acuerdo con lo determinado por la norma de
conflicto aplicable.
La incompetencia absoluta puede ser opuesta de oficio. El juez puede rechazar la
demanda si se considera absolutamente incompetente. Si la incompetencia fuera de territorio,
en cambio, no se puede plantear de oficio.
La competencia territorial puede prorrogarse expresa o tcitamente, estando incluso
prevista para los vales la posibilidad de estipular una atribucin de jurisdiccin (art. 125
DLTV). Pongamos un ejemplo. En un vale se fij competencia de jueces de Montevideo. Si
el portador promoviera juicio en Salto, el demandado podra oponer la correspondiente
excepcin pues, de otro modo, no tendra sentido la previsin del art. 125.
La excepcin de incompetencia se debe resolver con carcter previo al anlisis de
cualquier otra excepcin porque admitida que sea, no corresponde el anlisis de las dems.
Admitida la excepcin, el actor puede promover una nueva accin en la sede efectivamente
competente. El rechazo de la accin por razn de incompetencia no produce efectos de cosa
137

juzgada material.

C. P ue de n opone rse ot ras e xc e pc i one s?

Los ttulos valores tienen la particularidad de permitir promover un juicio ejecutivo
especial, denominado juicio ejecutivo cambiario, en el que estn limitadas las excepciones
oponibles por el deudor. La limitacon de excepciones es la caracterstica procesal
fundamental del juicio ejecutivo cambiario, principio que se establece en el art. 45 del DLCh
y en el art.108, final del DLTV. En estas normas se dispone la inadmisibilidad de
excepciones distintas a las all enumeradas y, en especial, a las que se funden en relaciones
personales entre actor y demandado, fuera de las expresamente mencionadas en el 1.
La finalidad de la prohibicin legal es fortalecer el crdito cambiario.
La doctrina ha discutido mucho respecto de si el art. 108 del DLTV se agota en la
enumeracin dispuesta o si, por el contrario, el demandado en un juicio ejecutivo cambiario
puede oponer otras excepciones.
Se han sustentado dos posiciones.

1. Posicin que considera que la enumeracin es taxativa

Quienes entienden que la enumeracin es taxativa se apoyan en el tenor literal de los
artculos referidos en tanto hacen un especial nfasis en su carcter taxativo:
Contra la ejecucin de las letras de cambio no se admitirn ms excepciones que ...
En el 1 del art. 45 transcripto el legislador habra querido limitar tanto las
excepciones sustanciales como las procesales.
El 1 del art. 108 establece el principio limitativo creando una nmina de excepciones
oponibles, en tanto que el 2 dispone que tambin ser admisibles... y se enumeran
excepciones procesales. Con el tambin , se extendera el elenco de excepciones admisibles
del inciso anterior, con el mismo criterio restrictivo.

2. Posicin que considera que la enumeracin es enunciativa

T E IT E L B A U M afirma que la limitacin de las defensas no tiene carcter taxativo. La
taxatividad, a lo sumo, podra referirse a las causas de extincin de las obligaciones pero no
permitira descartar infinidad de otro tipo de defensas de ndole sustancial y procesal,
enmarcadas bajo el rtulo de la inhabilidad del ttulo 5 0 .
Argumenta sobre la base de que el 1 del art. 108 contiene la frase no se admitir
ms excepciones que... y que tal frase no se repite en el 2 . El 2 contiene un giro que
hace pensar, para el autor, en una enumeracin de carcter enunciativo.
Las excepciones procesales, segn este autor, difcilmente pueden estar taxativamente
enumeradas. La omisin legal no impide oponer la excepcin de cosa juzgada, la
incompetencia absoluta o falta de jurisdiccin, el juicio seguido contra una persona fallecida
o inexistente, el emplazamiento irregular, defecto legal en el modo de preparar la demanda,
etctera 5 1 .
50 T E I T E LB A U M , Juicio ejecutivo cambiario (1986), p. 72.

51 T E I T E L B A U M , Juicio ejecutivo cambiario (1993), pp. 76 y 201.

138

3. Nuestra opinin
En general, la doctrina comercialista considera que las normas que limitan las
excepciones oponibles son de interpretacin estricta. Sin embargo, se advierte que la
taxatividad de las excepciones oponibles es un tanto relativa.

a. Posibilidad de ampliar el elenco de excepciones cambiarias

El elenco de excepciones puede verse ampliado o restringido apelando a diversas
consideraciones.
En primer lugar, por la va de la inhabilidad del ttulo pueden incluirse situaciones no
previstas expresamente. Ya hemos considerado muchas situaciones de inhabilidad del ttulo.
All nos remitimos.
En segundo lugar, a los efectos de ampliar el elenco de excepciones oponibles, se suele
invocar los principios generales en materia cambiaria . En aplicacin de los principios
generales, pareciera claro que la limitacin de excepciones nunca puede servir de premio a
la mala fe. Asimismo, en aplicacin de los principios de Derecho cambiario, se podr admitir
alguna excepcin no establecida en los textos legales. Tal es el caso de que se reclame ms
de lo debido. Si as fuere, el demandado podr defenderse en base a la literalidad, rasgo de
los ttulos valores contenido en la definicin del art. 1 del DLTV.

b. Necesidad de aplicar un criterio restrictivo

No obstante lo dicho, cualquier extensin que se pretenda tiene una valla en otro
principio fundamental, de igual importancia, que no es otro que la limitacin de defensas
para fortalecer el crdito cambiario . De modo que los principios generales manejados son
tiles, tanto para una interpretacin extensiva, como para una interpretacin restrictiva del
rgimen legal de excepciones. En otras palabras, l os principios generales en materia
cambiaria, determinan la extensin de la pretensin ejercida en juicio y delimitan el
contenido de las defensas.

CAPTULO

SEXTO:

AC C I O N E S

E X T R AC A M B I A R I A S

Por Nuri E. R O D R GU E Z O L I V E R A ,
Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z y Virginia S. B A D O C A R D O Z O

I. Conc e pto y re gul ac i n

A. Conc e pt o
Se denominan acciones extracambiarias a una serie de procesos judiciales que estn
vinculados al ttulo valor pero que, a diferencia de las acciones cambiarias, no pretenden la
satisfaccin coactiva del derecho incorporado al ttulo valor. El objeto de estas acciones,
segn ser analizar enseguida, es diferente de acuerdo a la especie de que se trate.

139

B. Re gul aci n
Algunas de estas acciones extracambiarias se prevn en forma general para todos los
ttulos valo res. Es el caso de la accin causal y la accin de enriquecimiento injusto que
estn previstas en los arts. 25 y 26 del DLTV. La accin de cancelacin, en cambio, slo
est regulada para el caso de prdida, sustraccin o destruccin de las letras (art. 109) y no
contiene normas generales para el caso de que esos hechos sucedan respecto a los restantes
ttulos valores , fuera del caso de los vales, en virtud de lo dispuesto por el art. 125 , y de los
cheques, segn la remisin del art. 126 .
Fuera de este DLTV, dentro del marco del Derecho civil y del Derecho comercial y de
su comn Derecho procesal, encontramos otras posibilidades de accionamiento que pueden
tener por objeto a los ttulos valo res, como ser la accin de reivindicacin y otras que
emergen de contratos que recaen sobre el ttulo valor, en tanto bien mueble.

II. Espe c ie s regul ada s e n e l De cre to Le y de T tul os Val ore s

A. Ac c i n causal
1. Concepto
Se denomina accin causal a la accin extracambiaria que tiene por objeto la prestacin
debida al acreedor por la relacin fundamental, contrato que explica el libramiento o la
transmisin del ttulo valor y que vincula al librador con el beneficiario, a cada endosante
con su respectivo endosatario y al librador con el girado de una letra de cambio.
En virtud de que los ttulos valores se reciben salvo buen cobro, esto es, pro solvendo,
tal como se establece en el art. 25 del DLTV, la relacin fundamental no se extingue, ni por
la creacin, ni por la transmisin del ttulo. Consecuentemente, el tenedor tiene dos derechos
a la vez: el emergente de la relacin fundamental y el derecho incorporado al ttulo valor.
Para obtener el reconocimiento judicial de esos dos derechos tiene sendas acciones judiciales
que el DLTV ha denominado respectivamente accin cambiaria y accin causal. Como es
lgico el tenedor del ttulo valor no puede pretender simultneamente la satisfaccin de los
dos derechos y, desde luego, no puede actuar judicialmente promoviendo a la vez dos
acciones. Si lo hiciera, si se le permitiera hacerlo, se enriquecera injustamente. Por esta
razn, segn se ver, la devolucin del ttulo es un presupuesto de ejercicio de la accin
causal.
La accin causal est prevista en la parte general del DLTV y, por lo tanto, se aplica a
todos los ttulos valores. Procede cuando no es posible entablar una accin cambiaria o
cuando, an siendo pertinente, se prefiere no hacerlo. Un ejemplo claro del primer caso
ocurre cuando el tenedor ha sido negligente y no cumpli con los actos que la Ley ordena.
En estos casos opera la caducidad y no es posible iniciar la accin cambiaria. Fuera del caso
anotado, puede suceder que el acreedor prefiera la accin causal por la seguridad del juicio
ordinario.

2. Diferencias entre la accin cambiaria y la accin causal

Las diferencias fundamentales entre la accin cambiaria y la accin casual son las
siguientes:
En primer lugar, ambas acciones persiguen finalidades diferentes en tanto el objeto de
la accin causal es obtener la prestacin debida por la relacin fundamental que fue causa de
la creacin o de la trasmisin del ttulo valor, y el objeto de la accin cambiaria es obtener
la prestacin que consta en el ttulo.
En segundo lugar, obsrvese que el tenedor del ttulo puede promover la accin causal
140

slo contra la persona que la cre a su favor o que se la trasmiti, esto es, slo tiene accin
contra quien fue su cocontratante en la relacin causal. En consecuencia, a va de ejemplo,
el tomador tiene accin causal contra el librador, cada endosatario la tiene contra su
respectivo endosante y el librador tiene accin contra el girado (esto ltimo slo en el caso
de la letra de cambio, naturalmente).
En cambio, el tenedor del ttulo que elige la accin cambiaria puede demandar a todos
los obligados cambiarios el cobro de la letra y sus accesorios haciendo valer la
responsabilidad solidaria del art. 105 del DLTV, con acciones directas y de regreso (art. 76 y
101). De modo de apreciar la diferencia, advirtase que de renunciar a la accin cambiaria,
el mismo tenedor slo podr accionar contra quien le entreg la letra para reclamar la
prestacin debida por la relacin causal.

3. Condiciones para el ejercicio de la accin

La accin causal se promover por las vas procesales que el Derecho acuerde al
negocio causal, juicio ordinario o juicio ejecutivo. No existe una accin causal especfica,
como no existe una accin cambiaria tpica. No obstante, deben cumplirse las condiciones
siguientes.

a. Incumplimiento
La primera condicin es que el ttulo no haya sido pagado. Con el pago se extinguen los
derechos incorporados a la letra y tambin la relacin causal.

b. Restitucin del ttulo

Quien recibe un ttulo valor para el pago de una deuda emergente de una relacin
fundamental, en tanto no venza el plazo estipulado en el ttulo valor no puede exigir la
prestacin debida, ni puede ejercer ninguna accin que emane de la relacin extracartular.
As, por ejemplo, el vendedor que recibe un vale en pago del precio de una compraventa no
podr exigir el pago del precio, sino que debe esperar el vencimiento del ttulo valor, pues
ha renunciado tcitamente a ejercer el derecho derivado de la relacin fundamental hasta que
no se produzca ese vencimiento.
De manera que cuando se recibe un ttulo valor se renuncia a ejercer privada o
judicialmente los derechos emergentes de la relacin fundamental, pero no se renuncia
definitivamente a ello. Ocurrido el vencimiento el portador del ttulo puede resolver exigir
la prestacin debida por la relacin fundamental, pero, si as lo decide, debe renunciar al
ejercicio del derecho cartular. Debe optar entre el ejercicio de la accin cambiaria o el
ejercicio de la accin causal porque no le est permitido el ejercicio simultneo de ambas.
Consecuentemente, para ejercer acciones en base a la relacin fundamental se debe
restituir, previamente, el ttulo valor. Se trata de una obligacin legal que deriva del 2 del
art. 25.
El DLTV exige que el portador del ttulo valor lo restituya al demandado para evitar
que el portador se valga de ella y pueda exigir al demandado su pago en forma paralela o
posterior al ejercicio de la accin causal. Debe restituirlo, adems, porque el demandado
necesita ese ttulo para reclamar a los obligados cambiarios que pueden existir a su respecto
el pago o el reembolso del ttulo.

c. Existencia de un ttulo no perjudicado

La letra de cambio que se restituye debe haber sido presentada a la aceptacin y al
cobro cuando el DLTV as lo dispone y debe haber sido protestada por falta de aceptacin y
de pago y no debe haber prescripto.
141

En otras palabras, es condicin para el ejercicio de la accin causal que el portador

haya sido diligente y la letra de cambio no est perjudicada, ni prescripta. Slo as el
demandado que la recibe puede, a su vez, ejercer las acciones de cobro o de rembolso que el
DLTV le confiere contra sus respectivos garantes.
En consecuencia, el portador tiene la obligacin de ser diligente y realizar actos
conservatorios para que la letra de cambio no se perjudique, tanto para el ejercicio de las
acciones cambiarias, como de las causales.
Si la accin se promueve contra quien a su vez - no tiene accin cambiaria por el
ttulo, por tratarse de un obligado principal, entendemos que no se aplica la norma que
comentamos. Vase el caso: en una letra no aceptada, el nico obligado es el librador. El
portador es el primer tomador. Tiene, por lo tanto, accin cambiaria contra el librador y,
tambin, tiene accin causal contra ese librador. Si el portador no protest la letra y por ello
perdi la accin cambiaria, igualmente conservara su accin causal porque el librador
demandado en nada se perjudica, ya que l no tiene ninguna accin cambiaria a ejercer con
esa letra no aceptada.

d. Existencia de accin causal no prescrita

Es condicin para el ejercicio de la accin causal que la relacin fundamental autorice
al interesado a accionar y que la accin no se haya extinguido por la prescripcin de los
derechos emergentes de esa relacin. La relacin fundamental y, por ende, la accin causal
se extingue por prescripcin de acuerdo a los trminos establecidos por el derecho para el
negocio de que se trate.

B. Ac c i n de e nri quec i mi e nt o i nj ust o

1. Concepto y naturaleza jurdica
a. Concepto
La accin de enriquecimiento injusto es una accin residual, de naturaleza
extracambiaria, que tiene por objeto permitir al tenedor negligente obtener el valor
econmico del ttulo, siempre y cuando se verifiquen ciertas condiciones.
Esta accin se reserva para el tenedor negligente, esto es, aqul que no tiene ni accin
cambiaria de regreso, ni accin causal.
El legislador ha entendido excesivo que el tenedor pierda toda posibilidad de hacerse
del importe del ttulo debido al incumplimento de cargas formales. Por ello en el art. 26 le
confiere una ltima oportunidad: Si se extingui la accin cambiaria contra el creador del
ttulo, el tenedor que carezca de accin causal contra ste y de accin cambiaria contra los
dems signatarios, podr exigir al creador del ttulo la suma con que se haya enriquecido
en su dao. Esta accin prescribir en un ao a partir del da en que la accin cambiaria
contra el creador del ttulo se haya extinguido.
La accin responde a los caracteres generales del cuasicontrato de enriquecimiento
injusto regulado en el art. 1308 del Cdigo Civil (CC), aunque sin ajustarse totalmente a sus
disposiciones.
El art. 1308 del CC establece: Todo hecho lcito del hombre que hace mejor la
condicin de una persona en dao de otro, sin que haya mediado intencin de hacer
liberalidad, da origen a un cuasicontrato que obliga al que ha mejorado su condicin a
devolver la suma o la cosa convertida en su provecho.

b. Naturaleza jurdica
142

El objeto de la accin de enriquecimiento injusto no es el crdito incorporado al ttulo

valor (este es el objeto de la accin cambiaria), ni tampoco el crdito emergente de la
relacin fundamental (este es el objeto de la accin causal). No tiene una base cartular ni
contractual sino, cuasicontractual.
Esta accin se justifica en la regulacin de las letras de cambio porque, a falta de un
texto expreso que la admitiera, difcilmente sera procedente mediante la mera utilizacin de
las normas del Derecho comn.
Uno de los presupuestos de la accin de enriquecimiento injusto civil es que exista un
hecho lcito de quien se empobrece. Advirtase que en materia de ttulos valores, lo que
existe son omisiones del portador en el cumplimiento de deberes que el DLTV pone a su
cargo. Esas omisiones difcilmente podran calificarse como un hecho lcito.

2. Presupuestos para el ejercicio de la accin

a. Prdida de todas las acciones
Quien ejercita esta accin debe carecer de accin cambiaria tanto respecto del librador,
como respecto de los dems signatarios . Las acciones cambiarias que tena contra todos ellos
las debe haber perdido por negligencia. Debe haber perdido, adems, la accin causal contra
el creador del ttulo .
Para que el tomador pueda iniciar la accin de enriquecimiento injusto debe exhibir la
letra perjudicada o prescripta como prueba de su empobrecimiento.

b. Empobrecimiento de portador
Debido a la prdida de acciones cambiarias y causales el portador se debe haber
empobrecido y su empobrecimiento debe ser correlativo al enriquecimiento del demandado.
El enriquecido no necesariamente es siempre ser el librador de la letra. Puede serlo el
girado si el librador lo provey de fondos. Si el girado acepta la letra y luego no paga, aun
teniendo fondos para hacerlo, se estar enriqueciendo a costa del librador. En esta hiptesis
y si nos ajustamos al texto del art. 26 del DLTV, el portador de la letra perjudicada no
tendra accin contra el creador, ya que ste no se enriqueci. Tampoco tendra accin contra
el girado pues el DLTV no se la confiere.
B U G A L LO M O N TA O postula la admisin de esta accin, contra otros obligados, en
funcin de principios generales .
Tal vez pueda considerarse la aplicacin del art. 1308 del CC para los casos no
comprendidos en el art. 26 del DLTV, no en virtud de principios generales sino en funcin de
la excepcionalidad del Derecho comercial.

c. Enriquecimiento del demandado

Lo que se pide al juez en la accin de enriquecimiento injusto es una suma de dinero,
pero no necesariamente el importe que aparece en el ttulo, sino la suma en que se haya
enriquecido el creador.
El enriquecimiento debe ser probado por quien lo alega, de acuerdo a las normas
procesales comunes. Si el demandado es el librador de una letra de cambio, por ejemplo,
puede alegar que no se enriqueci, acreditanto que hizo la provisin de fondos en manos del
girado.

3. Prescripcin de la accin
La accin de enriquecimiento injusto prescribe al ao. El plazo se cuenta desde el da
143

en que se perdi la accin cambiaria.

C. Ac c i n de canc e l ac i n
1. Concepto
La accin de cancelacin es una accin extracambiaria que tiene por objeto quitarle
validez a la letra de cambio que ha sido perdida, sustrada o que est deteriorada, y que
culmina con una sentencia cuyo testimonio permite al accionante exigir el cobro del importe
de la letra a todos los obligados cambiarios.
No es difcil observar que la posibilidad de este accionamiento contrara la norma
general contenida en el art. 6 del DLTV. No obstante, se trata de un rgimen de excepcin
respecto a situaciones tambin excepcionales.
Cuando la letra no hubiere vencido an o fuese en blanco, con el testimonio de la
sentencia el portador puede exigir un duplicado de la letra en la forma que seala tambin el
mismo art. 112.

2. Presupuestos de la accin
El 2 del art. 109 establece: Deber ofrecer fianza en resguardo de los derechos del
tenedor. La peticin debe indicar los requisitos esenciales de la letra, que sean suficientes
para identificarla . El Juez, previo examen de los antecedentes que se le proporcionen acerca
de la verdad de los hechos invocados y del derecho del portador...
De la norma transcripta surge la necesidad de que la peticin de cancelacin, adems de
identificar el ttulo cuya cancelacin se pretende, cumpla los siguientes requisitos:

a. Otorgamiento de fianza
El accionante debe ofrecer la fianza que la Ley impone en resguardo de los derechos del
tenedor.
El art. 115 establece que la garanta otorgada por el actor para poder promover la
accin de cancelacin no se extingue hasta tanto sea presentada la letra cancelada o se haya
operado su prescripcin.

b. Prueba de los hechos invocados

Cuando la norma se refiere a un previo examen del juez respecto de los antecedentes
que se le proporcionen acerca de la verdad de los hechos invocados , quiere decir que es
necesario acompaar a la solicitud de cancelacin la prueba fehaciente de la prdida,
sustraccin o destruccin del ttulo. Slo as se justifica este rgimen excepcional y el
desconocimiento del art. 6 del DLTV.

c. Prueba del derecho sobre la letra

La accin de cancelacin es promovida por quien alega la prdida, sustraccin o
destruccin del ttulo, contra el girado y el librador y tambin contra el tenedor que pudiera
tenerlo.
Al girado y
conocimiento de la
posea la letra no
voluntariamente de

al librador se les debe notificar personalmente. El tenedor tomar

demanda en virtud de la publicacin de edictos. Puede suceder que quien
sea su propieario. Ello sucede cuando el propietario se desprende
la letra, o cuando es forzado a desprenderse de ella.

La desposesin es voluntaria cuando la letra es entregada a un tercero por un negocio

jurdico como el depsito, la prenda o el mandato. Si surgiera un conflicto entre el
144

propietario del ttulo y ese tercero, por la posesin de ese documento, ese conflicto se regir
por las reglas relativas al negocio jurdico que las vincula, esto es, el depsito, la prenda o
el mandato.
Cuando la desposesin es involuntaria, pensemos por ejemplo en una sustraccin, se
plantean distintas situaciones.
En primer lugar, los confictos sucitados entre el legtimo propietario y el autor de la
sustraccin deberan resolverse por la va de una accin reivindicatoria, accin que no
estando prevista en el DLTV deber regirse por los arts. 676 y siguientes del CC y por las
normas del Derecho procesal comn.
En segundo lugar, los conflictos que pudieren ocurrir entre el legtimo dueo y el
detentador del ttulo, existe una disposicin expresa, el segundo inciso del art. 67, que
establece lo siguiente: Cuando una persona sea desposeda de una letra de cambio por
cualquier causa que fuere, el tenedor, siempre que justifique su derecho en la forma
indicada en el prrafo precedente, no estar obligado a desprenderse de la letra a no ser
que la hubiese adquirido de mala fe o hubiere incurrido al adquirirla en culpa grave.
El legislador debi atender al confrontamiento de dos intereses opuestos e igualmente
legtimos: el inters del propietario y el inters del adquirente. La proteccin a la propiedad
exige que el dueo despojado sea amparado; la seguridad del trfico requiere la proteccin
del adquirente. El DLTV tutela primordialmente al tenedor de buena fe, a quien no puede
exigrsele la restitucin de la letra.
La tercera situacin a considerar es la relacin entre el propietario y quien debe
pagarla. Para este caso el art. 109 y siguientes ofrecen solucin que no se compadece con los
principios generales que rigen a los ttulos valores, en tanto tutela el inters del verdadero
propietario por encima del inters del trfico, otorgndole una accin que le permite el cobro
de la suma establecida en el ttulo, no obstante la prdida, sustraccin o destruccin sufrida.

3. Procedimiento y efectos
a. Procedimiento
* Demanda
La demanda de cancelacin debe indicar los requisitos esenciales del ttulo para que se
le pueda identificar. El actor deber acompaar justificativos sobre sus derechos y sobre los
hechos invocados u ofrecer prueba sobre los mismos.
En la demanda se solicitar el dictado del auto de cancelacin, que se ordene publicar
en la forma legal y que se notifique al librador del ttulo, as como la aceptacin de la
garanta ofrecida como suficiente resguardo de los derechos del tenedor.
El art. 109 dispone que la cancelacin se requiera al Juez Letrado del lugar donde la
letra debe pagarse . No obstante, en la actualidad, luego de la vigencia de la Ley Orgnica
de la Judicatura y de Organizacin de los Tribunales, 15.750, lo que procede es determinar la
competencia en funcin de lo dispuesto en el art. 72 de esa Ley, que asigna el conocimiento
de los asuntos judiciales no contenciosos a la Judicatura de Paz Departamental de la
Capital 5 2 .

52 B U G A L L O M O N TA O , op. cit., p. 82.

145

* Auto de cancelacin
Luego de examinados los antecedentes proporcionados por el actor, el juez dicta a la
brevedad un auto de contenido complejo, segn se establece en el art. 109: El Juez, previo
examen de los antecedentes que se le proporcionen acerca de la verdad de los hechos
invocados y del derecho del portador, dictar a la brevedad un auto indicando todos los
datos necesarios para individualizar la letra de cambio y disponiendo su cancelacin;
tambin autorizar su cancelacin para despus de transcurridos sesenta das, contados
desde la fecha de la ltima publicacin del auto respectivo, si la letra ya hubiese vencido o
fuese a la vista o desde el vencimiento, si ste fuese posterior a aquella fecha y siempre que
en el intervalo no se dedujese oposicin por el tenedor.
En el mismo auto el juez debe ordenar las publicaciones legales y la notificacin al
librador. Tambin autoriza la cancelacin luego de transcurridos sesenta das, contados desde
la fecha de la ltima publicacin, sea que el ttulo hubiese vencido o fuese a la vista, o
desde el vencimiento si ste fuese posterior a la ltima publicacin.
* Publicaciones y notificaciones
El auto de cancelacin se publica durante tres das en el Diario Oficial y otro diario de
notoria circulacin en el lugar de pago y se notifica personalmente al librador y al girado.
Luego de notificado el auto de cancelacin, el girado y el librador no deben pagar la
letra. Quiere decir que en tanto el auto de cancelacin no se notifique, el pago efectuado al
tenedor de la letra que se dice extraviada o sustrada, es perfectamente vlido y liberatorio
(art. 109 in fine).
* Oposicin
La oposicin es una etapa eventual, producto de la contienda iniciada por el tenedor del
ttulo cancelado que se presenta con la intencin de mantener sus derechos sobre el ttulo.
Para que su pretensin sea atendida debe comparecer en tiempo, esto es, respetando el
trmino de 60 das durante el cual puede formalizar oposiciones y adems debe acreditar su
buena fe 5 3 .
En el contradictorio que promueva el tenedor opositor se admite la intervencin
procesal del actor y de cualquier obligado cambiario y expresamente del girado y del
librador, a quienes debe notificarse la oposicin.
El contradictorio culminar con una sentencia que dejar firme el auto de cancelacin
ya dictado o que lo revocar dando razn al tenedor opositor, una vez que ste haya
acreditado su posesin conforme a la Ley de circulacin de la letra, esto es, una vez que
haya demostrado su legitimacin conforme a los arts. 31 y 67. De manera que se estructura
un proceso, a semejanza de otros procesos monitorios, en que se obtiene una sentencia de
inmediato que podr quedar o no firme segn la actitud que asuma el tenedor del ttulo.
El tenedor que se opone puede cumplir con actos conservatorios. Puede exigir la
consignacin del importe de la letra al vencimiento o antes de que transcurra el plazo de
presentacin legal o estipulado si la letra fuera a la vista (art. 111).

b. Efectos del auto de cancelacin o de la sentencia que pone fin al

contradictorio
53 B U G A L L O M O N TA O , d. ibd.

146

Si el auto de cancelacin queda firme por no haberse formulado oposiciones o por

sentencia definitiva en el contradictorio que se hubiera planteado, ello apareja las siguientes
consecuencias:
* Cancelacin del ttulo
El ttulo perdido o sustrado o destruido pierde su validez. A pesar de la contundencia
de lo expuesto, el art. 113 de la Ley dispone que el resultado del juicio no perjudique los
derechos del poseedor que no formul oposicin contra el que obtuvo la cancelacin: La
cancelacin extingue todo derecho emergente de la letra de cambio, pero no perjudica los
derechos que eventualmente pudiera tener el poseedor que no formul oposicin contra el
que obtuvo la cancelacin.
De modo que queda abierta la posibilidad de que ese poseedor inicie un juicio ordinario
contra quien obtuvo el pago y en el cual deber justificar su mejor derecho.
* Autorizacin de pago
El obligado queda autorizado - porque as lo dispone el auto inicial - a pagar al actor
del juicio el importe de la letra si la letra ya venci o si fuera a la vista. El pago debe
hacerse despus de transcurridos 60 das contados desde la ltima publicacin. Si el ttulo no
hubiere vencido an, se deber esperar al vencimiento.
Cabe observar un error en el art. 109 de la Ley que seguramente obedece a un error
tipogrfico. En un pasaje que se refiere al auto de cancelacin, establece la Ley ... tambin
autorizar su cancelacin para despus de transcurridos sesenta das.... Debi establecer
... tambin autorizar su pago para despus de transcurridos sesenta das.... Tal es la
redaccin en la Ley argentina, fuente de esta disposicin. La norma se aclara y complementa
en el art. 112.
* Duplicado
Si el ttulo cancelado an no ha vencido o si es en blanco, el actor puede exigir un
duplicado. Para ello debe reconstruirse la letra en la forma dispuesta por la parte final del
art. 112 que establece: Este deber pedirse por el portador desposedo de su endosado y
as sucesivamente de un endosante al que le precede hasta llegar al librador.

SEGUNDA

PA RT E :

DERECHO

CONCURSAL

Por Carlos E. L P E Z R O D R G U E Z y Virginia S. B A D O C A R D O Z O

El Derecho concursal es un sistema de normas cuyo objeto es la regulacin de los
procesos concursales, as como la situacin en que se encuentran el deudor y sus acreedores,
y las relaciones jurdicas que les ataen, en ocasin de dichos procesos.
En nuestro Derecho existen hoy tres normativas diversas que regulan regmenes
jurdicos concursales:

147

La LC que regula los regmenes concursales aplicables a cualquier deudor,

persona fsica que realice actividad empresaria o persona jurdica civil o
comercial. Se considera actividad empresaria a la actividad profesional,
econmica y organizada con finalidad de produccin o de intercambios de bienes
o servicios. Se encuentran excluidos del mbito de aplicacin de esta ley el
Estado, los Entes Autnomos, los Servicios Descentralizados, los Gobiernos
Departamentales y las entidades de intermediacin financiera, en este ltimo caso
con excepcin de las normas relativas a la calificacin del concurso, contenidas
en el Ttulo IX.

Los arts. 452 a 471 del CGP, que regula al concurso aplicable todas aquellas
personas no comprendidas en la LC. Siendo que el art. 2 de la LC dispone su
aplicabilidad a todas las personas jurdicas, comerciales o civiles, el rgimen del
CGP ya no se aplica a ninguna persona jurdica que pueda catalogarse como civil,
ni comercial 5 4 .

El Decreto Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, de Intermediacin Financiera

(DLIF), con las modificaciones introducidas por la Ley 16.327, de 11 de
noviembre de 1992 que incorpor un rgimen general para la liquidacin
administrativa de las entidades de intermediacin financiera . Lo dispuesto por
esta ley debe ser complementado por las normas incluidas en las leyes dictadas
como consecuencia de la crisis que afect al sistema bancario en el ao 2002 y
que determin la intervencin y suspensin de actividades de varios bancos de
nuestra plaza: la Ley 17.523 de 4 de agosto de 2002, la Ley 17.542 de 21 de
agosto de 2002 y la Ley 17.613 de 27 de diciembre de 2002. El mantenimiento de
ese rgimen se encuentra ratificado por el 3 del art. 2, de la LC, que excluye
expresamente a las entidades de intermedicacin financiera del rgimen de la LC.
La Ley 18.401, de 24 de octubre de 2008, modificatoria de la carta orgnica del
BCU, cre la Corporacin de Proteccin del Ahorro Bancario (COPAB) como
persona jurdica de Derecho pblico no estatal (art. 14). Entre sus cometidos se
establecieron los siguientes: ser liquidador en sede administrativa de las empresas
integrantes del sistema financiero y de sus respectivas colaterales (art. 15). Por
ello, por el art. 16, lit. J se le confieren todas las atribuciones que le fueron
asignadas al BCU por la Ley 17.613, arts. 14 a 21 inclusive.

CAPTULO

PRIMERO:

C O N S I D E R AC I O N E S

GENERALES

Por Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z

I. Pr i nci pi os ge ner al e s de l De rec ho c onc ur sal nac i onal

Consideraremos, en las lneas siguientes, como principios generales del Derecho
concursal nacional , aquellos preceptos bsicos y elementales que inspiran el sentido jurdico
establecido por la LC e informan al sistema de normas que regulan los procedimientos
concursales, as como los convenios y acuerdos que pueda celebrar el deudor con sus
acreedores. En este sentido, entendemos a los principios como aquellos enunciados lgicos
que constituyen los fundamentos iniciales de una regulacin , que la doctrina deduce del
sistema jurdico concursal y a los que se les adjudica el carcter de criterios directrices con
validez general 5 5 .
54 Los arts. 2359 a 2389 del CC, que regulaba al concurso aplicable a los deudores civiles en
estado de cesacin de pagos, fueron derogados expresa me nte por el art. 256 de la LC.

55 C O U T U R E , Vocabulario jurdico (1976); J U N Y E N T B A S , Principios del Derecho Concursal

Argentino, Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal (2008), p. 76.

148

Algunos autores nacionales se refieren a los principios del Derecho concursal nacional
utilizando otra acepcin del trmino , para referirse a los objetivos o metas de la LC, como
ser la facilitacin del acceso al concurso, la rapidez de los procedimientos, la reduccin de
los privilegios o la especializacin de magistrados y auxiliares 5 6 . En esta oportunidad no nos
referiremos a esos objetivos, por no constituir verdaderos principios jurdicos, en el sentido
generalmente aceptado por la teora del Derecho, sino meras aspiraciones de los autores del
anteproyecto, que no inciden en la tarea de interpretacin ni de integracin de la LC.
En nuestra opinin, los principios jurdicos en que se asienta nuestro Derecho concursal
actual podran ser los siguientes: A. Principio de conservacin de la empresa viable; B.
Principio de universalidad patrimonial; C. Principio de colectividad de los acreedores; D.
Principio de igualdad; E. Principio de preeminencia de las mayoras.

A. P ri nc i pi o de c onse rv ac i n de l a e mpre sa v iabl e

La idea de que la empresa, considerada en s misma, es titular de un inters merecedor
de una tutela especial por parte de la Ley, sera una relativa novedad en nuestro Derecho
concursal. En nuestro pas, en determinadas situaciones concretas, en que interesaba
econmica y socialmente la permanencia de ciertas actividades comerciales e industriales, a
pesar de la insolvencia de sus titulares, se dictaron decretos y leyes en los que se dispuso su
continuacin. Se utilizaron, a esos efectos, resortes jurdicos variados: desde la intervencin
de la empresa, pasando por la compra por el Estado de los establecimientos o por la
adquisicin de paquetes accionarios, hasta llegar a la expropiacin de los bienes afectados a
la actividad que interesaba mantener. La intervencin del Estado en los procesos concursales
ha sido evidente respecto a aquellas empresas que revisten inters pblico como, por
ejemplo, los bancos, por considerar que su bancarrota producira males mayores que el costo
que supondra su supervivencia.
La LC pretende superar la tradicional relacin entre los conceptos de quiebra y cese de
la actividad econmica del deudor. Efectivamente, en el rgimen de la LC la declaracin
judicial de concurso no implica necesariamente el cese o clausura de la actividad del
deudor (art. 44). El principio es la continuacin de la actividad del deudor, no por el
deudor 5 7 . Eso conduce a que se seale que la LC tiene como uno de sus principios ms
innovadores y trascendentes y as se lo ha explicitado en el Informe para la Comisin de
Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin - el de la supervivencia de las
unidades productivas econmicamente viables 5 8 .
56 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), pp.
35-48; O L I V E R A G A R C A , Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganizacin
Empresarial (2008), pp. 23-32.

57 El principio de conservacin de la e mpresa no es exclusivo del Derecho concursal. Ha sido

invocado por muchos como esencial al Derecho societario ( R I P P E K I S E R , Sociedades comerciales ,
p. 17 [1997]; R I P P E K I S E R et al., Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo , p. 54 [1999];
W O N S I A K D E H A S K E L , Manual de sociedades comerciales, t. 1 [1990]).
No comparti mos esta posicin ( R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho
comercial uruguayo , v. 4, t. 1 [2006], pp. 89-91).

58 Infor me para la Co misin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Ad ministracin.

149

Ha sido considerado de estricta justicia que se procuren soluciones para la empresa

aunque no necesariamente para el empresario. Se dice, entonces, que la proteccin de una
empresa viable y autosustentable como unidad de riqueza, debe adoptarse con abstraccin e
incluso en contra de los intereses del empresario y de sus acreedores, como una suerte de
depositaria de un bien comn de mayor valor o por su funcin social 5 9 . Se parte del supuesto
de que, cuando una empresa econmicamente viable se presenta a concurso, el mejor
resultado es que contine operando, dado que el capital se encontrara en donde tiene un
mayor valor de uso 6 0 .
Sin embargo, en general, el fundamento que se invoca para la
actividad del deudor sigue siendo la tutela del inters de los acreedores .
mantenimiento de la empresa en marcha redunda en la conservacin del
los activos del deudor y, por ende, repercute directamente sobre
satisfaccin de los acreedores.

continuacin de la
Se considera que el
valor econmico de
la expectativa de

Una solucin que preserva la empresa en marcha slo es posible

iniciativa y consentimiento del deudor. Demostracin de esto es que
pueden se propuestos por el propio deudor (arts. 138 y 163 LC), el
reorganizacin debe estar suscrito por el deudor (art. 214) y que basta la
para que el juez declare la liquidacin (art. 168).

si se cuenta con la
los convenios slo
acuerdo privado de
solicitud del deudor

Slo con carcter excepcional , la LC incorpora la posibilidad de que los acreedores

opten por una alternativa ajena a la voluntad del deudor para continuar con el
emprendimiento y, con ello, instrumentar las transformaciones necesarias para su reinsercin
en el mercado. As sucede, por ejemplo, en el caso de abandono de la empresa (art. 238).
Cuando existan exclusivamente acreedores laborales y el deudor no se hubiera presentado a
promover su propio concurso, a solicitud de esos acreedores , se podr asignar a una
cooperativa de trabajadores u otra modalidad empresarial que ellos determinen, en forma
provisional, el uso precario de la empresa.
Del mismo modo, si la voluntad del deudor y de los acreedores, no permite una salida
que devuelva la viabilidad a la empresa, aparece una nueva instancia en donde la bsqueda
se traslada a la voluntad de nuevos empresarios. Por ello, se impone, en primer lugar y en
todos los casos, que se procure la venta en bloque de la empresa en funcionamiento (art.
171). Se instrument, para ello, un mecanismo de licitacin y subasta de la unidad
productiva como un todo, de forma que los interesados en la misma puedan hacer valer
ofertas econmicas que permitan un nuevo comienzo o la continuidad de la empresa.

B. P ri nc i pi o de uni v e rsal i dad pat rim oni al

El principio de universalidad tambin, denominado de unidad - se encuentra recogido
en el art. 71 de la LC, que dispone que l a masa activa del concurso estar integrada por la
totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la declaracin y por los bienes y derechos
que adquiera hasta la conclusin del procedimiento, incluyendo los gananciales cuya
administracin le corresponda.
59 B R O S E TA P O N T , Responsabilidad de los administradores , p. 251, conferencia dictada en el III
Si mposio sobre Proble mas de Sociedades, Bogot (Biblioteca Jurdica Virtual de la Universidad
Nacional de Mxico, www.bibliojuridica.org/libros/2/644/).

60 E M B I D I R U J O , Perfil jurdico de la responsabilidad social corporativa , Revista Valenciana de

Economa y Hacienda , n 12, t. 3, p. 54 (2004).

150

1. Alcance de la afectacin patrimonial del concursado

De modo que la declaracin judicial de concurso implica la afectacin de todos los
bienes de una persona propios y gananciales cuya administracin le corresponda, presentes
y futuros a la satisfaccin de los crditos anteriores a dicha declaracin.
No cabe distinguir entre bienes destinados al ejercicio de la actividad empresarial y
bienes para el uso particular del deudor, como tampoco puede pretenderse la exclusin de
determinados establecimientos o sucursales, ni siquiera en el caso hipottico de que
realizaran actividades diferenciadas.
En esta afectacin no slo quedan incluidos los bienes que el sndico o interventor
inventaren sino, tambin, los que sean reintegrados a la masa activa, mediante las acciones
revocatorias (arts. 80 y ss. LC) y paulianas que se promuevan, as como mediante las
acciones de responsabilidad que correspondan.
Los bienes hipotecados y prendados, tambin, integran la masa activa, puesto que el art.
71 no hace distincin alguna respecto a stos. Sin perjuicio de lo dicho, a estos acreedores
se les pagar con el producido de la enajenacin de los bienes gravados (art. 181).

2. Limitacin o suspensin de la legitimacin para administrar y

disponer de los bienes afectados por el concurso
El principio de universalidad tiene como consecuencia la suspensin de la legitimacin
del concursado para administrar y disponer de sus bienes (caso del concurso necesario) o en
limitaciones sobre su capacidad o legitimacin para disponer de su patrimonio (caso del
concurso voluntario).
Eso implica que la regla general en el Derecho concursal sea la indisponibilidad total o
parcial del patrimonio del concursado. En este sentido, el principio de universalidad sera
contradictorio con respecto al principio de libertad de iniciativa que impera en el Derecho
comercial.

C. P ri nc i pi o de c ol ec t iv i dad de los ac ree dore s

En virtud del principio de colectividad de los acreedores tambin, llamado de
generalidad - en el proceso concursal convergen las pretensiones de todos los acreedores
sobre la totalidad del patrimonio del deudor y no en beneficio del primer embargante, como
sucede en las ejecuciones individuales ( 1 art. 55 LC). El proceso concursal convoca a
todos los acreedores que, salvo excepciones, se ven impedidos de promover ejecuciones
individuales y suspende las ejecuciones iniciadas con anterioridad a la declaracin judicial
del concurso. As se lo establece en el 1 del art. 56 y en el art. 60 de la LC.
Quedan afectados por la declaracin de concurso, tambin, los acreedores con privilegio
especial (arts. 61 y 181).
nicamente no estn comprendidos en la masa pasiva los acreedores contra la masa (art.
91).

1. Actuacin colectiva u orgnica

Los acreedores no participan del proceso concursal como individuos uti singuli sino
como integrantes de la masa pasiva. En ella, sus intereses eventualmente contradictorios,
deben armonizarse o dilucidarse en funcin del principio de preeminencia de las mayoras.
Sin perjuicio de que en ocasiones la LC habilita la participacin individual de los
acreedores como sucede, por ejemplo, en la impugnacin del inventario ( art. 78), del
listado de acreedores ( art. 104) o en el de la oposicin al convenio ( art. 151) - esta
modalidad es residual y puntual. La LC, como todos los regmenes concursales, prioriza la
151

actuacin orgnica de los acreedores como, por ejemplo, sucede con su participacin en la
junta de acreedores o en la comisin de acreedores.

2. Pluralidad de los acreedores

La pluralidad de acreedores es considerada necesaria para la tramitacin de un proceso
concursal. Se argumenta que sin la participacin de una pluralidad de acreedores, el proceso
concursal carecera de sentido y sera indiferenciable de la ejecucin individual o de un
simple acuerdo privado. Adems, toda la regulacin contenida en la LC parte del supuesto de
la existencia de una pluralidad de acreedores, desde el constante uso de la palabra
acreedores en plural, hasta el rgimen de funcionamiento por mayoras de la junta y la
comisin de acreedores.
Sin embargo, corresponde advertir que el concurso puede ser solicitado por un solo
acreedor, que tenga un solo crdito impago (art. 4, n 3 y art. 6, n 2). Luego, la junta de
acreedores puede celebrarse con la presencia de un solo acreedor (art. 115, 5). Tampoco la
constatacin de que existe solo un acreedor es motivo de suspensin, ni de conclusin del
concurso (arts. 207 y 211).

D. P ri nc i pi o de i gual dad
El principio de igualdad, en el mbito del Derecho concursal, implica la supresin de la
regla prior in tempore, potior in iure . Una vez en el mbito de los procesos concursales, no
importa cun rpidamente hayan accionado los acreedores en forma individual ni la fecha del
crdito, ni quin haya sido el primer embargante.
De esa manera, se sustituye la justicia conmutativa de las relaciones sinalagmticas, por
la justicia distributiva que exige la satisfaccin de todos los acreedores. Constituye,
entonces, el principio de justicia que justifica existencialmente al proceso concursal y,
tambin, un factor moralizador, en dos sentidos: porque inhibe la iniciativa del deudor a
otorgar ventajas a algunos acreedores en perjuicio de los dems e impide que los acreedores
se aventajen entre s dentro del mbito concursal .

1. Consagracin legal
En el Derecho concursal, la afectacin de los bienes del deudor se permite con la
condicin de que satisfaga a todos los acreedores por igual, no importando cul sea el orden
en que trabaron embargos en sus intentos de ejecucin individual. Todos los bienes del
deudor se destinan a la satisfaccin de todos los acreedores con un tratamiento igualitario
par conditio creditorum salvo las legtimas causas de privilegio, tal como establece el art.
2372 del CC.
En el proceso concursal, una vez ingresado a la etapa de liquidacin, se ejecutan todos
los bienes del deudor con ciertas excepciones y el resultado de su ejecucin se destina al
pago de todos los acreedores. Ese pago se har a prorrata de los respectivos crditos, si lo
obtenido no fuera suficiente para cubrir la totalidad de los crditos. Se concede de este modo
un tratamiento igualitario a los acreedores, con la salvedad de un tratamiento especial que se
confiere a los acreedores privilegiados y subordinados ( art. 55, 2, LC).
El tratamiento igualitario de todos los acreedores constituye una ventaja ante la
insolvencia del deudor. Si el deudor es solvente no existe peligro de un tratamiento
diferencial, por cuanto los acreedores encontrarn en el patrimonio del deudor bienes
suficientes para su satisfaccin plena. Si el deudor es insolvente slo la ejecucin concursal
asegura a los acreedores una justa distribucin del producido de la venta de los bienes del
deudor, que constituan la garanta comn. Cuando los bienes son insuficientes, todos los
acreedores sufren igual proporcin de perjuicio, crendose una comunidad de prdidas.
152

En tutela de la efectiva aplicacin de este principio, la LC confiere algunos

instrumentos a los acreedores, como el que surge del art. 152 . All se habilita la oposicin de
acreedores a la aprobacin del convenio , si se acreditasen maniobras que afecten o puedan
afectar a la paridad de trato entre los acreedores quirografarios .
Asimismo, el art. 248 castiga con pena de un ao de prisin a cinco de penitenciara, al
deudor que quiebre el principio de igualdad, acordando u otorgando a sus acreedores
ventajas particulares en razn de su voto.

2. Excepciones
A pesar de ser el principio de igualdad enunciado como uno de los principios basilares
del Derecho concursal, en la LC aparecen varias excepciones a este principio, permitiendo
un tratamiento desigual en determinadas situaciones, pero siempre mediante una expresa
disposicin legal o la manifestacin favorable de la mayora de los acreedores relegados o
afectados.

a. Clasificacin legal de los acreedores

En primer lugar, se admite dar un tratamiento diferente a determinadas clases de
acreedores, por ejemplo, en razn de que la LC les reconoce un privilegio o porque estn
especialmente relacionados con el deudor. Por ello la LC prev la existencia de tres clases
de acreedores: quirografarios, privilegiados y subordinados. Dentro de los privilegiados,
adems, distingue segn su crdito tenga un privilegio general o especial. Luego, establece
un orden para el cobro de sus crditos, en los arts. 183, 184 y 187.
En particular, los acreedores laborales, ms all del privilegio general que se le otorga
respecto de los crditos devengados hasta con dos aos de anterioridad a la declaracin del
concurso (art. 110), disponen de una atencin especial por parte de la LC, en virtud de su
carcter alimentario. El art. 62, por ejemplo, establece la posibilidad de que el sndico o el
interventor, previa autorizacin judicial, resuelvan el pago anticipado de los crditos
laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado y no estuvieran prescriptos,
siempre que existieren recursos lquidos suficientes o bienes fcilmente realizables en la
masa activa y siempre que la disposicin de los mismos no afecte la viabilidad de la
continuacin del giro del deudor. A su vez, en la etapa de liquidacin, el art. 172 habilita a
los trabajadores de la empresa subastada , asociados bajo la forma de una cooperativa o de
una sociedad comercial, puedan constituirse en oferentes para la compra del establecimiento
del deudor concursado, haciendo valer en su oferta los crditos laborales a ser renunciados
por sus miembros y hasta la suma correspondiente a la indemnizacin por seguro de
desempleo. Asimismo, para el caso de que no se logre la venta en bloque de la empresa en
funcionamiento y exista riesgo de que los crditos laborales privilegiados no puedan ser
satisfechos en su totalidad, el juez, previa vista al sndico, puede designar depositaria de los
bienes de la deudora concursada, confiriendo facultades de uso precario de los mismos a una
cooperativa de trabajo que se constituya con la totalidad o con parte del personal ( art. 174).

b. Otorgamiento de ventajas para ciertos acreedores

En segundo lugar, en la prctica existen concursos donde, en forma explcita y
descubierta, se pacta priorizar el pago a un grupo de acreedores sobre otros. Esta preferencia
es justificada en atencin a que ciertos acreedores (como los llamados comerciales )
continan abasteciendo al deudor concursado, frente a otros que le retiran su cooperacin
(en general, entidades de intermediacin financiera y prestamistas) 6 1 .

61 M A RT N E Z B L A N C O , Manual del nuevo Derecho Concursal (2009), p. 89.

153

Una prctica de este tipo constituye una clara violacin del principio de pars conditio
creditorum, que slo sera admisible si esas ventajas son reconocidas en el marco de una
propuesta de convenio o de acuerdo, que cuente con el voto favorable de una mayora
especial del pasivo no beneficiado ( art. 145).

c. Alteracin del orden de pagos

En tercer lugar, se entendi por el legislador que la aplicacin del principio de igualdad
a raja tabla poda provocar situaciones injustas. A los efectos de moderar el alcance del
principio, el 2 del art. 184 prev la posibilidad de alterar el orden en que debiera
procederse a realizar los pagos, en beneficio de acreedores quirografarios, con autorizacin
del juez y luego de oda la comisin de acreedores. En estas condiciones se podra incluso
proceder al pago de crditos quirografarios antes que los crditos privilegiados.

E. P ri nc i pi o de pree m i ne nci a de l as may or as

La posibilidad de que una mayora imponga a una minora una solucin no deseada por
ella, requiere una Ley. Esa Ley, a su vez, debe establecer las condiciones en que lo resuelto
por la mayora sea obligatorio para la minora. As sucede, por ejemplo, en el Derecho
societario, el cual, tambin, se considera orientado por un principio de la preeminencia de
las mayoras.
En materia concursal se admite que una resolucin, un convenio o un acuerdo, entre el
deudor y alguno de sus acreedores quirografarios, tengo eficacia obligatoria frente a los
dems acreedores, siempre que cumplan con los trmites y condiciones impuestos por la LC.
La preeminencia de las mayoras se impone, incluso, a acreedores que no pudieron tener
conocimiento del concurso, por encontrarse fuera del pas, por ejemplo, y aun frente a los
acreedores que se opusieron expresamente a las resoluciones adoptadas por la mayora.

CAPTULO

SEGUNDO:

LA

D E C L A R AC I N J U D I C I A L D E C O N C U R S O

Por Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z

I. Compe te nc i a
A. Jue z c om pe te nt e
1. Competencia en primera instancia
a. Competencia de los Juzgados Letrados de Concursos
En el art. 12 de la LC se mantiene la competencia especializada de los Juzgados
Letrados de Concursos (JLC), que ya atribua la Ley 17.292, de 19 de diciembre de 2001, de
Urgente Consideracin, para todos los procedimientos concursales cuya competencia
corresponda al departamento de Montevideo es decir, en los concursos de deudores
domiciliados en el departamento de Montevideo sin importar su cuanta (art. 12, 1, Ley
17.292) 6 2 .

154

La norma en anlisis innova en cuanto a la legislacin anterior al prever que los

procesos concursales promovidos fuera del departamento de Montevideo pero que presenten
un pasivo superior a Unidades Indexadas (UI) 35.000.000 (a valor UI del 3 de marzo de
2014: aproximadamente US$ 4.326.870) 6 3 deben ser radicados, tambin, ante los Juzgados
Letrados de Concursos de Montevideo. En este sentido, la LC se aparta de la regla de
competencia en materia concursal que hace primar el criterio territorial del domicilio del
deudor y as debera haberlo dispuesto en forma expresa en vez de referirse a los procesos
concursales originados fuera del departamento de Montevideo . La finalidad de la norma es
claramente otorgar primaca al criterio cuantitativo, a los efectos de que entiendan en dichos
procesos de mayor importancia econmica los juzgado especializados de concursos.

b. Competencia de los juzgados del interior de la Repblica

En los procedimientos concursales planteados contra concursados domiciliados fuera
del departamento de Montevideo con un pasivo que no supere los 35.000.000 de UI rigen las
normas generales en materia de competencia. El art. 33 de la Ley Orgnica de la Judicatura y
de Organizacin de los Tribunales n 15.750 del 24 de junio de 1985 (LOT) le atribuye
competencia a los juzgados del lugar en que el deudor tenga su domicilio. Por lo tanto, en el
interior sern competentes, segn la cuanta, los Juzgados Letrados de Primera Instancia del
Interior con competencia en materia civil o los Juzgados de Paz Departamentales del Interior
o incluso los Juzgados de Paz de las ciudades, villas o pueblos en caso de concursos con un
pasivo muy pequeo 6 4 .
A los efectos de aplicar lo dispuesto en el art. 33 de la LOT, debemos considerar como
domicilio, en cuanto al deudor persona fsica, si fuere comerciante, el lugar donde tiene su
principal establecimiento (art. 40 CCom). El comerciante puede tener un establecimiento
principal en una localidad y sucursales en otras. La determinacin de cul es el domicilio
principal ser una cuestin de hecho a probar y que ser apreciado por el juez. Se entiende,
en general, que ser el lugar en que el comerciante tenga la sede de su administracin, su
documentacin y libros. En cuanto al deudor persona jurdica la expresin domicilio se
encuentra definida por la LSC como el departamento, ciudad o localidad donde se
establezca su administracin (art. 13).

2. Competencia en segunda instancia

Respecto de la segunda instancia, el art. 257 de la LC previ dentro del Ttulo XVI
Disposiciones Transitorias y Especiales que, mientras no sea creado un Tribunal de
Apelaciones con competencia en materia concursal, la Suprema Corte de Justicia (SCJ)
debera distribuir la competencia entre los Tribunales de Apelaciones en lo Civil (TAC), de
forma tal que a uno de ellos acudan, en segunda instancia, todos los recursos de apelacin
contra sentencias de primera instancia en materia concursal. La finalidad de la norma,
evidentemente, es unificar la jurisprudencia en materia concursal 6 5 .
De acuerdo con esa misma disposicin, la SCJ debera liberar a dicho tribunal de doble
62 El art. 256 de la LC nica me nte derog el 2 del art. 12 de la Le y 17.292.

63 Fuente BCU: $ 2,7802.

64 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2009), pp. 126 y 127.

155

nmero de expedientes provenientes de otras materias 6 6 . De esa forma, el TAC sobre el cual
recayeran los procedimientos concursales contara con el tiempo suficiente para abocarse al
anlisis de dichos asuntos 6 7 .
La SCJ, por Acordada 7643, de 13 de febrero de 2009, design al TAC de 2 turno para
entender en los recursos de apelacin contra las sentencias de primera instancia dictadas por
los Juzgados Letrados de Concursos (JLC) de 1 e r y 2 o turno. Esta Acordada no contiene
ninguna disposicin que prevea ante qu tribunal se debe sustanciar la segunda instancia, en
los casos en que la primera instancia se haya tramitado ante los Juzgados Letrados o los
Juzgados de Paz del interior. A pesar de esta omisin, la doctrina ha interpretado que la
competencia del TAC de 2 turno incluye la segunda instancia de todos procesos concursales
tramitados en el interior 6 8 .

B. Fue ro de at rac ci n
1. Concepto
El fuero de atraccin es el fenmeno que se plantea cuando por una disposicin legal se
le atribuye a un juez la competencia de causas que ordinariamente les corresponderan a
otros jueces. Siendo el concurso, en el caso de que se decretara la liquidacin, un proceso de
ejecucin general de todos los bienes para la satisfaccin de todos los acreedores, resulta
conveniente, a los efectos de que el juez tenga un conocimiento global de la situacin
patrimonial del fallido, que todos los litigios que conciernen a esos bienes y a esos
acreedores, sean resueltos por el juez del concurso. El fuero de atraccin no es ms que una
consecuencia de los principios que orientan a los procesos concursales: unidad patrimonial,
generalidad e igualdad.
En definitiva, el fuero de atraccin concursal es un efecto de la declaracin del
concurso que implica una alteracin de las reglas normales de competencia, respecto de los
procesos que tengan por objeto la ejecucin del patrimonio del deudor o que se decreten
medidas cautelares sobre el mismo.

2. Alcance
El fuero de atraccin concursal alcanza a todos los procesos de ejecucin que se
65 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 193.

66 Co mo seala A B A L O L I , cuando la pri mera instancia ha ya tenido lugar ante un Juzgado de Paz
ste artculo altera las reglas nor males de atribucin de competencia por grado ( A B A L O L I , Le y
de concursos y reorganizacin e mpresarial 18.387 desde el Derecho Procesal [Linea mientos
generales, naturaleza y sujetos del proceso concursal] , La Ley Uruguay, v. 2, n 12, 2009, p.
1444).

67 C H A L A R S A N Z y O L I V E R A G A R C A , Le y N 18.387 de concursos y reorganizacin e mpresarial:

breve aproxi macin al nuevo rgi me n, LL Uruguay, v. 2, n 1 (2009), pp. 94 y 95.

68 A B A L O L I , op. cit., pp. 1445; M A RT N E Z B L A N C O , op. cit. , p. 193; R O D R G U E Z M A S C A R D I et al. ,

Cuaderno de Derecho Concursal , 2 a ed. (2011), p. 40.

156

promuevan contra el deudor, incluyendo aquellas medidas que supongan la adopcin o el

levantamiento de medidas cautelares sobre bienes y derechos que integren la masa
activa. Quedan, entonces, comprendidas las ejecuciones prendarias e hipotecarias, as como
los procesos de ejecucin que pudiera promover acreedores laborales y aquellos procesos
dirigidos a que estos obtengan el dictado de medidas cautelares.
Estn excluidos, en general, los procesos de conocimiento (que son aquellos que
permiten obtener una sentencia declarativa o de condena), judiciales o arbitrales, en trmite
a la fecha de declaracin del concurso. Seguirn ante la sede en que se sustancian hasta que
se dicte sentencia o laudo y quede firme. Tambin, estn excluidos los procedimientos que se
funden en relaciones de familia siempre que no tengan contenido patrimonial (art. 56).

C. Ext e nsi n de l a c om pe te nc i a a l as ac ci one s soc i al e s de

re spon sabi li dad
El 3 del art. 12 dispone que el juez que entiende en el concurso ser, tambin,
competente en las acciones sociales de responsabilidad promovidas contra los
administradores o directores de sociedades concursadas (artculos 83 y 393 y siguientes de
la Ley N 16.060 de 4 de setiembre de 1989) . La finalidad de esta norma es centralizar en
un nico Juzgado Letrado de Concursos las acciones contra la masa patrimonial concursal
para que dicho juez tenga un conocimiento cabal de sus caractersticas.
Estas acciones sociales de responsabilidad se tratan de procesos en que los demandados
son los administradores o directores de sociedades; la sociedad en situacin concursal no es
demandada. El proceso se promueve para resarcir a la sociedad concursada de los daos
causados por hechos ilcitos o antiestatutarios o mala gestin de sus administradores. Lo que
importa es que el resultado de ese accionamiento, ha de beneficiar a la masa concursal. Por
ello, quien promueve esas acciones ser el sndico o el interventor que reemplaza a la
sociedad concursada en su actuacin procesal (art. 52 LC) 6 9 .

II. Le gi ti mac i n par a sol i ci tar la dec l ar ac i n de c onc ur so

El art. 6 de la LC dispone que pueden solicitar la declaracin judicial de concurso: el
propio deudor; cualquier acreedor, tenga o no su crdito vencido; cualquiera de los
administradores o liquidadores de una persona jurdica, aun cuando carezcan de facultades
de representacin, y los integrantes del rgano de control interno; los socios personalmente
responsables de las deudas de las sociedades civiles y comerciales; los codeudores, fiadores
o avalistas del deudor; las bolsas de valores y las instituciones gremiales de empresarios con
personera jurdica; en el caso de la herencia, podr adems pedirlo cualquier heredero,
legatario o albacea .

A . L e gi t im aci n de l de udor
Segn establece el n 1 del art. 6 de la LC , el propio deudor tiene legitimacin para
solicitar la declaracin de concurso. Debe cumplir con lo dispuesto por los arts. 117 y 118
del CGP.

1. Naturaleza de la solicitud
La LC se refiere a la solicitud del propio concurso como una obligacin . No obstante la
69 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, Derecho Concursal (2009),
pp. 115 y 116.

157

calificacin legal, es claro que se trata de una carga del deudor. Si no se cumple con ella, el
deudor sufre perjuicios ya que pierde las ventajas del concurso voluntario.
Si se trata de una persona jurdica, la responsabilidad por el incumplimiento de dicha
carga recae sobre cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del rgano de
control interno.

2. Plazo para la presentacin

El deudor tiene la carga de solicitar su concurso dentro del trmino de los 30 das
siguientes contados desde que tom conocimiento o debi tenerlo de su estado de
insolvencia.
El juez debe controlar el plazo. Si el deudor se presenta vencido el plazo, el juez ha de
declarar el concurso pero el deudor queda sometido a la presuncin de culpa grave prevista,
en sede de calificacin del concurso, por el art. 194 de la LC.
El 2 se establece que, en el caso de personas fsicas o jurdicas obligadas a llevar
contabilidad, se presume absolutamente que el conocimiento de la insolvencia se produjo en
la fecha en que se prepar o se debi haber preparado estados contables .

3. Representacin
a. Representacin de las personas jurdicas
Si el deudor fuere una persona jurdica, la solicitud debe ser realizada por sus rganos
con facultades de representacin o por apoderado con facultades expresas para la
solicitud. La LSC establece que los administradores representan a la sociedad salvo que la
Ley o el contrato atribuyan las funciones de representacin a alguno o algunos de ellos o
establezcan otro sistema para la actuacin frente a terceros (art. 79).
Para las sociedades colectivas,
previsto, se entender que cada uno
cualquier acto de representacin de
administrador o el presidente del
contrario (art. 376 ).

el art. 210 de la LSC establece que, si nada se hubiera

de los administradores, indistintamente, puede realizar
la sociedad. En el caso de las sociedades annimas, el
directorio representa a la sociedad, salvo pacto en

Si la sociedad fuera irregular o de hecho, cualquiera de los socios representa a la

sociedad (art. 38).
Si la sociedad estuviere en liquidacin, los liquidadores ejercern la representacin de
la sociedad (art. 175).

b. Representacin por apoderado

La LC no establece expresamente que el deudor pueda actuar por medio de un
representante pero ello es admisible por lo dispuesto en el art. 117 del CGP, aplicable por lo
dispuesto en el acpite del art. 7 de la LC. No obstante, el concurso debe ser solicitado por
un apoderado con poder especial. No basta con un poder general. Esta exigencia se justifica
por los importantes y graves efectos del concurso.
El apoderado debe ser abogado o procurador y el poder otorgado en escritura pblica
(art. 38 CGP).

4. Documentacin que debe acompaar la solicitud de concurso

Al solicitar el concurso se debe acompaar la documentacin siguiente: memoria,
inventario, relacin de acreedores, estados contables, memoria del rgano de administracin,
informe del rgano de administracin, testimonio de los estatutos y testimonio de la
resolucin que aprueba la presentacin.
158

En caso de omitirse la presentacin de alguno de los recaudos establecidos en el art. 7 ,

el juez la rechazar la solicitud de plano , sin que esta decisin cause estado. La decisin
judicial ser apelable por el deudor con efecto suspensivo.

a. Memoria
El n 1 del art. 7 de la LC establece que se debe presentar una memoria explicativa con
informacin sobre el deudor.

Si se trata de una persona casada, se debe indicar el nombre del cnyuge y el

rgimen patrimonial del matrimonio .

Si se trata de una persona jurdica, se indicar el nombre y domicilio de los

socios, asociados o accionistas de los que se tenga constancia, de los
administradores o liquidadores y, en su caso, de los miembros del rgano de
control interno. Si la persona jurdica forma parte de un grupo de empresas , se
enumerarn las entidades que estn integradas en el mismo.

La memoria, tambin, incluir su historia econmica y jurdica , se indicar la

actividad o actividades a las que se dedica o se dedic en el pasado y las oficinas,
establecimientos o explotaciones de las que fuera titular. Tambin, se sealarn
las causas del estado en que se encuentra.

b. Inventario
En el n 2 del art. 7 de la LC se incluye entre la documentacin que debe acompaar el
deudor que solicita su propio concurso, un inventario de bienes y derechos de los que sea
titular.
Ese inventario debe cumplir con los requisitos siguientes: ser confeccionado a la fecha
de solicitud del concurso; con estimacin de su valor; indicar el lugar donde se encuentran
los bienes; y, en su caso, de los datos de identificacin registral; segn dispone el n 2 del
art. 7, si alguno de los bienes se encontrara gravado por derechos reales o hubiera sido
embargado se debe indicar, las caractersticas del gravamen y de su inscripcin registral, si
correspondiere, as como la indicacin del juzgado actuante y las actuaciones en las cuales
el embargo hubiera sido trabado 7 0 .

c. Relacin de acreedores
El deudor deber acompaar, tambin, una relacin de los acreedores.
Requisitos de la relacin de acreedores: por orden alfabtico; indicando su nombre,
nmero de RUT o documento de identidad segn corresponda; domicilio, monto y fecha de
vencimiento de sus crditos; as como la existencia de garantas personales o reales, sobre
bienes del deudor o de terceros; si algn acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago,
se indicar la clase de reclamacin, el Juzgado, los autos en que se tramita y el estado de los
procedimientos.

d. Estados contables, memoria del rgano de administracin e informes

70 De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2 del Dec. 146/009, a los efectos de la esti macin del
valor de los bienes y derechos, indicados en este artculo, el deudor debe indicar los criterios de
valuacin utilizados para cada uno de los mi s mos. En caso de que dichos criterios de valuacin
difieran de los criterios utilizados en la elaboracin de los estados contables exigidos en el n 4 del
art. 7 de la LC, el deudor deber justificar los mis mos.

159

En el n 4 del art. 7 , la LC agrega la exigencia de acompaar estados contables, para el

caso en que el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad , y, en su caso, la memoria del
rgano de administracin y el informe del rgano de control interno, correspondientes a los
tres ltimos ejercicios , si existieran. En caso de falta de presentaci n de cualquiera de estos
recaudos, se debe indicar la causa por la cual el deudor no puede aportarlos .
* Estados contables
Los estados contables deben ser acompaados de informe firmado por contador pblico
o establecer expresamente la causa por la cual no fue posible obtener dicha firma. La
omisin de llevar contabilidad suficiente o el incumplimiento de la obligacin legal de llevar
contabilidad no es un obstculo para la promocin de los procedimientos concursales
(considerando II Decreto 146 de 23 de marzo de 2009).
El Dec. 146/009 , respecto a las sociedades comerciales, dispone que debern presentar
los estados contables preparados segn normas contables adecuadas exigidos por la LSC y
por su reglamentacin. El art. 1 del Decreto 162/004 considera normas contables adecuadas a
todos aquellos criterios tcnicos, previamente establecidos y conocidos por los usuarios,
que se utilizan como gua de las acciones que fundamentan la preparacin y presentacin de
la informacin contable (estados contables) y que tienen como finalidad exponer en forma
adecuada la situacin econmica y financiera de una organizacin . En funcin de lo
dispuesto por diversos decretos, se consideran normas contables adecuadas, de aplicacin
obligatoria, las Normas Internacionales de Contabilidad adoptadas por el Consejo de Normas
Internacionales de Contabilidad (International Accounting Standards Board - IASB)
traducidas al idioma espaol segn autorizacin de dicho Consejo y publicadas en la pgina
web de la Auditora Interna de la Nacin (Decreto 266 de 31 de julio de 2007).
Para el caso de los deudores que no sean sociedades comerciales, el Decreto establece
que deben presentar los estados contables que hayan presentado a los terceros interesados
(instituciones financieras, en caso de existencia de deudas bancarias, o en su defecto a la
DGI, o a cualquier otro interesado), expresando en qu medida dichos estados se ajustan a
las normas contables adecuadas de las sociedades comerciales.
En el caso de personas fsicas a las que el Decreto llama empresas unipersonales que no posean contabilidad suficiente, deben presentar los estados contables que hayan
presentado a terceros (acreedores, bancos o DGI). De no haber sido emitidos estados
contables en los tres aos anteriores, el Decreto los exime de dar cumplimiento al requisito
impuesto por el art. 7, n 4, de la LC.
* Informes de auditora
El n 4 del art. 7, exige que los deudores que hubieren contratado una auditora externa
de sus estados contables, acompaen a su solicitud los informes de auditora
correspondientes a los estados contables presentados. En caso de falta de presentacin de
cualquiera de estos recaudos, el deudor debe indicar la causa por la cual no puede aportarlos.
El art. 4 del Dec . 146/009 agrega una exigencia ms, respecto de aquellos deudores que
no dispongan de esta clase de informes: De no existir informe de auditora externa, el
deudor deber presentar el tipo de informe emitido por Contador Pblico exigido por la
Direccin General Impositiva, Auditora Interna de la Nacin para dar cumplimiento al
registro de los Estados Contables, o por los bancos acreedores, de acuerdo con las normas
dictadas por el Banco Central del Uruguay.

e. Testimonio de los estatutos

Si el deudor fuera una persona jurdica, debe acompaar el testimonio de los estatutos o
160

del contrato social y de sus modificaciones, as como de la autorizacin estatal y de la

inscripcin registral, si correspondiere.

f. Testimonio de la resolucin que aprueba la presentacin

En el art. 7, n 6 , se dispone que la solicitud debe acompaarse con la resolucin del
rgano de administracin, aprobando la presentacin. Luego, se agrega que la solicitud debe
ser firmada por todos los administradores. Se trata de otra contradiccin con los n o s 1 y 3 del
art. 6.

B. L e gi t im ac i n de ac re e dore s
En el n 2 del art. 6 se dispone que puede solicitar la declaracin judicial de concurso
cualquier acreedor, tenga o no su crdito vencido .

1. La existencia de un crdito impago como condicin de la legitimacin

activa y presuncin relativa de insolvencia
Esta disposicin contiene una aparente contradiccin con lo dispuesto en el n 3 del art.
4 , que establece como presuncin relativa de insolvencia, la acreditacin de la existencia de
una o ms obligaciones del deudor, que hubiera vencido hace ms de tres meses .
Sin embargo, corresponde advertir que el acreedor instante puede solicitar la
declaracin del concurso con base en cualquier otra de las presunciones . Inclusive, podra
instar el concurso mediante la acreditacin de la existencia de un crdito de un tercero,
vencido hace ms de tres meses.

2. Ventajas para el acreedor instante

Un privilegio general ha sido atribuido por la LC al acreedor instante (art. 110, 3). El
acreedor instante asegura el cobro del 50 % de su crdito antes que el resto de los acreedores
quirografarios, siempre y cuando no supere el 10 % de la masa pasiva (art. 182).

C. L e gi t im ac i n de adm i ni st radore s, li qui dadore s e i nte grant e s del

rga no de cont ral or i nte r no
1. Administradores
En el n 3 del art. 6 se establece que cualquiera de los administradores est legitimado
para solicitar la declaracin del concurso, aun cuando carezcan de facultades de
representacin.
Existe una aparente contradiccin entre lo dispuesto en el n 1, en que se exige,
expresamente, que quien solicite el concurso por una persona jurdica, tenga facultades de
representacin. Sin embargo, corresponde advertir que en la hiptesis del n 1, el concurso
debe ser considerado como pedido por el propio deudor, por lo que se considerar
voluntario, si su activo fuere suficiente para satisfacer su pasivo. En cambio, en la hiptesis
del n 3, el concurso debe ser considerado como necesario.
Un administrador que no tiene la representacin no obliga a la sociedad ni tiene
legitimacin procesal. Por lo tanto, no es la sociedad la que solicita el concurso sino, en
definitiva, un tercero.
Surge, claramente, del n 1 del art. 6, que la solicitud de concurso, para que sea
considerara a pedido del propio deudor persona jurdica, por ella debe ser solicitada por su
rgano de representacin o por un apoderado con facultades expresas.

2. Liquidadores
161

La LC prev que el liquidador puede pedir el concurso, refirindose, seguramente, al

liquidador de una sociedad en disolucin.

3. Integrantes del rgano de contralor interno

El rgano de control interno (sndico o comisin fiscal) es el referido en el art. 397 de
la LSC.
El control interno de la sociedad est a cargo de uno o ms sndicos o de una comisin
fiscal compuesta de tres o ms miembros, accionistas o no, segn lo determine el estatuto
(art. 397, 1).
En las sociedades annimas, la fiscalizacin privada slo es obligatoria tratndose de
sociedades annimas abiertas; en las cerradas es facultativa (art. 397, 2). En las sociedades
de responsabilidad limitada, la existencia de sindicatura o la comisin fiscal es obligatoria
cuando la sociedad tenga veinte o ms socios (art. 238).

D. Le git i m ac i n de soci os
En el n 4 del art. 6 se establece que pueden pedir el concurso, los socios
personalmente responsables de las deudas de una sociedad civil y comercial.
Estrictamente, los nicos socios que no podran solicitar la declaracin del concurso,
seran los accionistas de las sociedades annimas y los socios comanditarios de las
sociedades en comandita. Inclusive los socios de sociedades de responsabilidad limitada
podran solicitarla, puesto que, a pesar de que el art. 223 de la LSC establece que la
responsabilidad de los socios se limitar a la integracin de sus cuotas, otras disposiciones
ponen a su cargo muy importantes responsabilidades (art. 12 del Decreto Ley 14.188 de 1974
- modif. por el Decreto Ley 14.358 - y art. 95 del Texto Ordenado de 1996, en la redaccin
dada por la Ley 18.083 de 2007).

E. Ot ro s le gi t im ados
1. Codeudores, fiadores o avalistas del deudor
El art. 6 de la LC incluye entre los legitimados a los codeudores, fiadores o avalistas
del deudor. Estas personas estn expuestas a que se les exija el cumplimiento de la
obligacin en que son codeudores, fiadores o avalistas. Por lo tanto, pueden tener inters en
procurar el reembolso de lo que hayan debido pagar, por la va concursal 7 1 .

2. Bolsas de valores e instituciones gremiales de empresarios

El art. 6 de la LC le otorga legitimacin a las bolsas de valores y otras instituciones
gremiales de empresarios con personera jurdica. La facultad acordada a las bolsas y
corporaciones empresariales implica reconocerles legitimacin para la tutela de intereses
colectivos que se consideran involucrados en los procesos concursales 7 2 .
La legitimacin que se le otorga es a los solos efectos de solicitar la apertura del
concurso. No tienen legitimacin para otros actos procesales como, por ejemplo, la
71 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual, v. 6 (2009), pp. 154 y 155.

72 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 155; TA R I G O B A RTA B U R U , El concurso y la tutela de los

intereses difusos , Crisis de la economa mundial y concursalidad (2008), pp. 565-568.

162

interposicin de recursos contra las sentencias que se dicten en el proceso concursal. Para
poder continuar actuando en el proceso, debern invocar la representacin de algn o
algunos acreedores del deudor concursado 7 3 .
No obstante, adems de tener legitimacin para promover el concurso, podran tenerla
para apelar contra la sentencia que declare el concurso. El art. 22 de la LC dispone que la
sentencia que declare el concurso ser apelable adems del deudor - por cualquiera que
tenga un inters legtimo. En todo caso, las bolsas de valores o las instituciones gremiales de
empresarios, debern acreditar ese inters.

3. Herederos, legatarios y albaceas

El art. 3 de la LC autoriza el concurso del deudor fallecido cuando la herencia hubiera
sido aceptada a beneficio de inventario y cuando , declarado en concurso el deudor, ste
hubiera fallecido durante la tramitacin del mismo. Se designa sndico o interventor y se
sigue todo el proceso de formacin de la masa activa y de la masa pasiva, hasta culminar con
la liquidacin de los bienes y el reparto de su producido, exclusivamente entre los
acreedores del fallecido 7 4 .
En el primero de los casos referidos, sern los herederos, legatarios o albaceas, quienes
promuevan el concurso. Los herederos tienen derecho a solicitar el concurso de su causante,
porque ese derecho les viene por va de herencia 7 5 . El deudor, al verificarse la insolvencia
est en condiciones de solicitar su propio concurso, pero la muerte ha obstado a que l
hiciera uso de ese derecho. Como los herederos le suceden en todos sus derechos, tambin,
adquieren ste de pedir su concurso 7 6 .
El cnyuge suprstite puede concurrir a la sucesin del causante como heredero, por los
derechos de uso y habitacin y por la porcin conyugal. El art. 881.9 del CC dispone que el
cnyuge suprstite es legatario legal de los derechos reales de uso y habitacin. En cuanto a
la porcin conyugal, la doctrina considera que su naturaleza jurdica es la de legatario
legal 7 7 .
En tanto el concubino sea titular de los derechos reales de uso y habitacin, la doctrina
considera que, tambin, podra solicitar el concurso 7 8 .
73 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., op. cit. , p. 63.

74 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual v. 6 (2009), p. 63.

75 C U Z Z E R I y C I C U , De la quiebra, v. 1, Derecho Comercial, coord. B O L A F F I O , R O C C O y V I VA N T E , t.

18 (1954), p. 110.

76 S C A R A N O , Tratado terico-prctico de la quiebra , t. 1 (1939), p. 158.

77 R I V E R O D E A R H A N C E T y R A M O S C A B A N E L L A S , El concurso y su incidencia en el Derecho de

familia personal (2009), pp. 12 y 104.

163

F. De cl arac i n de ofi c i o
Corresponde advertir que en el art. 6 de la LC, no se incluye la posibilidad de
declaracin de oficio del concurso .
No obstante la omisin de esta posibilidad en el art. 6 de la LC, procede la declaracin
de oficio cuando el juez rechaza un acuerdo privado de reorganizacin . El art. 231 dispone
que el concurso se considerar declarado a solicitud del deudor.
La LC denomina acuerdo privado de reorganizacin al convenio preventivo celebrado
por el deudor con el 75 % de sus acreedores quirografarios con derecho a voto (art. 214).

II I. P re s upue sto s de l a de c l ar aci n de conc ur so

A. P re sup ue st o obje t iv o
El art. 1 de la LC, en su 1, establece que procede la declaracin judicial de concurso
respecto de cualquier deudor que se encuentre en estado de insolvencia , definido
legalmente ( 2) como la imposibilidad del deudor de cumplir con sus obligaciones .

1. Concepto econmico de insolvencia

Desde el punto de vista econmico, un patrimonio es insolvente cuando el monto de su
pasivo supera la suma de los valores de su activo . El insolvente no puede pagar su pasivo ni
siquiera enajenando todos los bienes de su activo. La comprobacin de la insolvencia
requiere un estudio de la situacin patrimonial del deudor, con la estimacin del valor venal
de cada una de las unidades que componen su activo y con la confrontacin de la suma de
esos valores con el estado de su pasivo 7 9 .
El concepto de insolvencia debe ser distinguido del concepto de iliquidez. Una persona
presenta una situacin patrimonial de liquidez, cuando los bienes del activo disponible 8 0 son,
por lo menos, iguales al pasivo exigible a corto plazo 8 1 . Para gozar de liquidez no basta la
solvencia, es necesaria, adems, la realizabilidad de los valores que constituyen el activo Si
el de.udor no puede pagar, en efectivo , sus deudas de exigibilidad inmediata o a corto plazo,
su estado ser de iliquidez 8 2 .

2. Concepto legal del estado de insolvencia

78 R I V E R O

DE

A R H A N C E T y R A M O S C A B A N E L L A S , id. ibid.

79 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual v. 6 (2009), p. 90.

80 En el activo disponible, se inclu ye n el dinero en efectivo y las cuentas a cobrar.

81 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual v. 6 (2009), p. 93.

82 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit. , p. 93.

164

En el 2 del art. 1, se define a la insolvencia en los trminos siguientes: Se considera

en estado de insolvencia al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones .
El art. 1 de la LC no exige que se haya verificado, especficamente, el incumplimiento
sino que se establezca judicialmente que el deudor se encuentra en un estado tal que no
puede cumplir con sus obligaciones . El incumplimiento es un hecho cuya determinacin
depende de los trminos establecidos en la Ley o en el contrato. Se incumple con una
obligacin, cuando el deudor no realiza la prestacin que constituye su contenido, en el
momento y forma convenidos con el acreedor o determinados legalmente 8 3 .
La determinacin de si el deudor se encuentra o no en ese estado, es una cuestin de
prueba. Para facilitarla, la LC establece una serie de presunciones en sus arts. 4 y 5.
De modo que el concepto jurdico de insolvencia no se corresponde con el significado
econmico de esta expresin. Sera, en cambio, la imposibilidad de cumplir con las
obligaciones contradas.
La situacin de insolvencia econmica , sin embargo, tiene igualmente trascendencia
jurdica, puesto que aparece mencionada en el n 1 del art. 4, de la LC, paradojalmente,
como una presuncin relativa de insolvencia. Tratndose de una presuncin relativa de
insolvencia jurdica (art. 4, n 1), el deudor podra acreditar que est en condiciones de
cumplir con sus obligaciones . Le bastara, por ejemplo, con justificar la obtencin de un
prstamo o la refinanciacin de sus principales pasivos.

83 R O C C O , Il fallimento , 2.

165

3. Irrelevancia de la existencia de pluralidad de acreedores

El art. 1 de la LC hace una precisin: la insolvencia existe independientemente de la
existencia de pluralidad de acreedores . De manera que se configurar el presupuesto
objetivo y se habilita al proceso concursal, aunque exista un solo acreedor.

B. P re sup ue st o subj e t iv o
El art. 2 delimita el mbito subjetivo de aplicacin de la LC.
Para determinar a qu sujetos se aplica la LC, su art. 2 se vale de dos categoras:
deudor persona jurdica civil o comercial, y deudor persona fsica que realice actividad
empresaria.

1. Personas jurdicas concursables

a. Deudor persona jurdica civil
Para las personas jurdicas que pudieran considerarse como deudores civiles , exista un
procedimiento concursal diverso, regulado por los arts. 452 a 471 del CGP y los arts. 2359 a
2389 del CC. Hoy se rigen por la LC.
Una importante diferencia con el rgimen anterior consiste en la aplicacin del mismo
rgimen que se aplica a las sociedades comerciales, a las asociaciones y fundaciones
reconocidas por la autoridad pblica (art. 21 CC) 8 4 .
Se entiende que, tambin, quedan comprendidas en la categora deudor persona jurdica
civil, todas aquellas sociedades civiles que tienen personera jurdica, como las sociedades
civiles de propiedad horizontal, las instituciones privadas de asistencia mdica, las
asociaciones agrarias y las sociedades de riego 8 5 .

b. Deudor persona jurdica comercial

En la categora deudor persona jurdica comercial quedaran comprendidas todas las
sociedades comerciales a las que la LSC atribuye personera jurdica 8 6 . Estaran incluidos,
tambin, en esta categora, los grupos de inters econmico (arts. 489 a 500 LSC) 8 7 .
84 En la opinin de M A RT N E Z B L A N C O , no se entiende mu y bien por qu se inclu yeron en la LC a
entidades sin fines de lucro y hasta sin actividad econ mica. Con el mis mo criterio que se dej
fuera del alcance de esta nor ma a las personas fsicas sin actividad empresaria , segn M A RT N E Z
B L A N C O , debieran haberse excluido a las asociaciones y fundaciones ( M A RT N E Z B L A N C O , Manual
del nuevo Derecho concursal, p. 138).

85 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, Derecho concursal (2009),

p. 55.

86 Es indiferente que las sociedades comerciales sean de hecho, irregulares, nulas o disueltas y en
liquidacin. Todas stas tienen personera jurdica, por lo que, ta mbin, concursan ( R O D R G U E Z
O L I V E R A , Manual... v. 6 [2009], pp. 56-59) .

87 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual... v. 6 (2009), pp. 57 y 58.

166

Tambin, podran considerarse incluidos los consorcios de exportacin (Ley 18.323 de

2008), si adoptan la forma de grupos de inters econmico 8 8 .
En cuanto a las cooperativas, su objeto puede ser civil o comercial. Las cooperativas de
consumo se dedican a comerciar bienes (compra para revender, art. 7, n 1, CCom); las de
produccin explotan empresas de fbrica (art. 7, n 4, CCom); las de crdito, intermedian en
el crdito, realizando operaciones similares a las de un banco (art. 7, n 2, CCom). Es decir,
que el objeto de todas estas cooperativas es realizar actos de comercio.
En cuanto al objeto de las cooperativas agrarias, la Ley 18.407, de 24 de octubre de
2008, de regulacin General del sistema Cooperativo (LGC) marca una amplia gama de
actividades posibles (art. 108). Si se dedica a una produccin agraria o a facilitar esas
actividades, siendo tal objeto civil, se tratar obviamente de una sociedad civil. Si se dedica
a la transformacin, al comercio, la importacin o la exportacin, como stas son actividades
comerciales, la cooperativa puede ser considerada como persona jurdica comercial.
En cuanto a las sociedades de economa mixta, la respuesta no puede ser nica. La
Constitucin prev dos modalidades de sociedad de economa mixta (art. 188 Const.). En una
primera modalidad, se trata de la admisin de capitales privados en la constitucin o
ampliacin del patrimonio de los entes autnomos o de los servicios descentralizados . En ese
caso, estrictamente, no habra una sociedad regida por el Derecho privado. Los entes
autnomos y servicios descentralizados se rigen por el Derecho pblico. Consecuentemente,
no siendo personas jurdicas civiles ni comerciales, sino pblicas, no son concursables.
En una segunda modalidad, el Estado participa en actividades industriales,
agropecuarias o comerciales , de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o
capitales privados, bajo las condiciones que se convengan previamente entre las partes. En
este casi, si se asuma el carcter de persona jurdica civil o comercial, en cuyo caso s sera
concursable.

c. Categoras excluidas
* Estado, entes autnomos, servicios descentralizados y gobiernos
departamentales
En principio, el art. 2 pareciera abarcar a todas las personas jurdicas, en tanto enuncia
que la declaracin judicial de concurso proceder respecto de cualquier deudor persona
jurdica civil o comercial . Sin embargo, segn ya se dijo, en el 3 se especifica que se
encuentran excluidas del rgimen de la LC al Estado, los entes autnomos, los servicios
descentralizados y los gobiernos departamentales 8 9 .

88 R O D R G U E Z O L I V E R A , d., pp. 60 y 61.

89 G A G G E R O E R R E C A RT seala que, como el Estado tuvo el privilegio de hacer la LC, aprovech para
exceptuarse de su aplicacin, inclu yendo en esa excepcin a los entes autnomos y servicios
descentralizados de su dominio comercial o industrial, que realizan cierta mente actividad
empresaria . De esta manera, compiten en un plano de desigualdad con los sujetos e mpresariales
privados, que son - segn G A G G E R O E R R E C A RT - los que sostienen la economa e integran la cadena
de crdito en que se desarrolla la vida negocial ( G A G G E R O E R R E C A RT , Los claroscuros de una nueva
refor ma concursal , Revista de Derecho Comercial, n 1, pp. 189 y 190).

167

* Entidades de intermediacin financiera

En el 3 del art. 2, se excluye, tambin, del rgimen de la LC, a las entidades de
intermediacin financiera. Si el deudor era una entidad de intermediacin financiera, antes
de la LC se aplicaba y ahora, tambin - la Ley 16.327 de 1992 que, modificando al DLIF,
incorpor un rgimen general para la liquidacin administrativa de las entidades de
intermediacin financiera. Estas disposiciones deben ser complementadas por las normas
incluidas en las leyes dictadas como consecuencia de la crisis que afect al sistema bancario
en el ao 2002 y que determin la intervencin y suspensin de actividades de varios bancos
de nuestra plaza: la Ley 17.523 (4 de agosto de 2002), la Ley 17.542 (21 de agosto de 2002)
y la Ley 17.613 (27 de diciembre de 2002) 9 0 .
La Ley 18.401 de 2008 modificatoria de la carta orgnica del BCU - crea la
Corporacin de Proteccin del Ahorro Bancario (COPAB) como persona jurdica de Derecho
pblico no estatal (art. 14). Entre sus cometidos se establece: ser liquidador en sede
administrativa de las empresas integrantes del sistema financiero y de sus respectivas
colaterales (art. 15). Por ello, por el art. 16, lit. J se le confieren todas las atribuciones que
le fueron asignadas al BCU por la Ley 17.613, arts. 14 a 21 inclusive.
* Personas pblicas no estatales
Las personas pblicas no estatales 9 1 deben recurrir al rgimen concursal del CGP, en
cuanto no se opongan a las respectivas normas legales que las rigen, en funcin de lo
dispuesto por el art. 616 de la Ley 17.296 de 2001 9 2 , que no fue derogado por la LC 9 3 .
* Sociedades y contratos de colaboracin sin personera jurdica
Las nicas sociedades comerciales que quedaran excluidas de la aplicacin de la LC
90 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , op. cit., pp. 180-182.

91 Se consideran personas pblicas no estatales aquellas organizaciones de origen legal que tienen
a su cargo la ejecucin de cometidos pblicos o de inters pblico. Su actuacin se desenvuelve
abajo nor mas de Derecho pblico ( S AYA G U S L A S O , Criterios de distincin entre las personas
jurdicas pblicas y privadas, p. 22) pero sus decisiones no son actos administrativos ( S AYA G U S
L A S O , Tratado, t. 2, pp. 196-198). Quedaran comprendidas en esta categora las organizaciones
siguientes: Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, Bancaria y Notarial,
la Cooperativa Nacional de Productores de Leche, el Laboratorio Tecnolgico del Urugua y, el
Consejo de Capacitacin Profesional, el Instituto Nacional de Carnes, la Corporacin Nacional para
el Desarrollo, el Instituto Nacional de Investigacin Agropecuaria, la Comisin Nacional para la
Salud Cardiovascular, el Instituto Nacional de Vitivinicultura, el Plan Agropecuario, el Instituto de
Promocin de la Inversin y las Exportaciones de Bienes y Servicios, el Instituto Nacional de
Se millas y la Ad ministracin del Mercado Elctrico.

92 El art. 616 establece: Declrase aplicable a las personas pblicas no estatales, lo dispuesto en
los artculos 452 a 471 del Cdigo General del Proceso (c oncurso civil ), en cuanto no se opongan
a las respectivas normas legales que las rigen .

93 M A RT N E Z B L A N C O , Manual del nuevo Derecho concursal , p. 138.

168

seran las accidentales o en participacin, puesto que no tienen personera jurdica (art. 483
LSC). Tampoco concursan los consorcios (arts. 501-509 LSC), puesto que carecen de
personera jurdica.
Las sociedades civiles, tambin, estn en principio excluidas del nuevo rgimen, en
tanto no tengan personera jurdica. Como excepcin, a algunas sociedades civiles les fue
atribuida personera jurdica por leyes especiales, razn por la cual, segn ya se expres,
pueden concursar.

2. Personas fsicas concursables

En el 1 se establece que la declaracin judicial de concurso procede respecto de
cualquier deudor, persona fsica que realice actividad empresaria . Al resto de las personas
fsicas no comprendidas en el mbito de la LC, se les aplica el ttulo VII del libro II del
CGP 9 4 .

a. Concepto de actividad empresaria

Para que una persona fsica deudora quede sujeta a las disposiciones de la LC, se
requiere que realice actividad empresaria 9 5 . La propia LC, en su art. 2, define lo que
considera como actividad empresaria : Se considera actividad empresaria a la actividad
profesional, econmica y organizada con finalidad de produccin o de intercambios de
bienes o servicios 9 6 .
Como se advierte de la mera lectura del artculo transcripto, para la definicin de
actividad empresaria, la LC acumula tres calificativos (profesional, econmica y
organizada) y, adems, agrega una especial finalidad (produccin o intercambios de bienes o
servicios) 9 7 .
94 A las personas fsicas no se les aplica la Le y 17.292, puesto que fue derogada expresa me nte por
la LC. Las soluciones que esta Le y introduca, tendientes a agilizar los procesos concursales, no le
sern, entonces, aplicable. En particular, el nuevo texto del art. 452 del CGP, dado por el art. 29 de
la LC, habra quedado derogado. Recobrara vigencia, por lo tanto, su redaccin original (H O L Z
B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 [2009] p. 91) .

95 Empresaria es el sustantivo fe me nino de empresario . No es un adjetivo. La LC debi e mplear el

adjetivo empresarial.

96 Esta definicin fue toma da, al pie de la letra, de la contenida en el art. 2082 del CC italiano de
1942, que establece la siguiente definicin de imprenditore: imprenditore chi esercita
professionalmente una attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di
beni o di servizi .

97 Nada m s lejos de la vaguedad y amplitud que le atribu ye C R E I M E R B A J U K a este pargrafo,

para justificar una interpretacin extensiva del mis mo ( C R E I M E R B A J U K , Concursos , p. 20).
Contraria me nte, por el tenor mi nucioso que utiliza la LC para definir a la actividad empresaria y
por las graves consecuencias que tiene sobre la esfera patri monial del deudor, entende mos que la
interpretacin del alcance del presupuesto subjetivo de la declaracin de concurso, debe ser de
carcter restrictivo.

169

* Actividad profesional
Segn los diccionarios, profesin es el empleo, arte , facultad u oficio habitual que se
ejerce pblicamente y con el cual se gana el sustento 9 8 . Para que la actividad pueda ser
reputada como empresaria, entonces, se requiere que sea realizada por la persona fsica
deudora en funcin de una aptitud u oficio que le sea propio y que ejerza pblicamente, de
modo que pueda ser considerado como su medio de vida.
El concepto de profesin supone una actividad continuada y habitual. No se puede
considerar como actividad empresaria , por lo tanto, aquella realizada ocasionalmente,
aunque s la realizada con ciertas interrupciones (como sucede con las industrias
estacionales) 9 9 .
La profesionalidad no requiere, necesariamente, de la exclusividad. Por lo tanto, se
considerar actividad empresaria la realizada concomitantemente con otra de diversa
ndole 1 0 0 .
En cambio, es de particular importancia para la calificacin de una actividad como
empresaria, que la persona fsica deudora obtenga de esa actividad los medios para su
existencia. En este sentido, no constituira actividad empresaria aquella que tuviera carcter
amateur 1 0 1 .
Para algunos, de lo que acabamos de expresar se deriva, implcitamente, la finalidad de
lucro o, cuando menos, de la existencia de una organizacin que asegure un rendimiento
favorable, que suponga una ganancia neta como producto de la actividad empresaria 1 0 2 . Para
otros, si bien es cierto que la actividad empresaria se realiza normalmente con la finalidad
de recabar una utilidad patrimonial, la intencin especulativa no es esencial 1 0 3 .
Ms all de estas diferencias, se considera que las ganancias deben provenir de un
esfuerzo laborioso. Quien vive de rentas no ejerce, por lo tanto, una profesin 1 0 4 . En este
sentido, no puede considerarse como actividad empresaria , la de ser empleado, funcionario
98 L I B R E R A D E R O S A y B O U R E T , Nuevo Diccionario de la Lengua Castellana , y R E A L A C A D E M I A
E S PA O L A , Diccionario de la Lengua Espaola

99 G R A Z I A N I , Manuale di Diritto Commerciale (1961), p. 15.

100 G R A Z I A N I , id. ibid.

101 G U Y O N , Droit des affaires , t. 1, Droit commercial gnral et socits (1986), p. 67.

102 VA N R Y N y H E E N E N , Principes de Droit Commercial t. 1, 2 a ed. (1976), pp. 18 y 21.

103 G R A Z I A N I , op. cit., p. 15.

104 VA N R Y N y H E E N E N , op. cit., p. 326

170

pblico, jubilado, o una persona que no realice ninguna actividad, porque vive de las rentas
de sus bienes, no de una profesin 1 0 5 .
En cambio, realiza actividad empresaria , en nuestra opinin, el administrador o
representante de una sociedad, en cuanto haga su medio de vida de esa actividad 1 0 6 . Es
indiferente si acta o no de cuenta propia, puesto que este requisito exigido en nuestro
CCom para categorizar al comerciante - no es exigido por la LC para determinar lo que es
actividad empresaria. En todo caso, no obstante, la actividad del director de una sociedad
annima esto es, la administracin de la sociedad sin lugar a duda es una actividad
profesional, econmica y organizada realizada por el director de cuenta propia.
As mismo, es necesaria la exteriorizacin de la actividad que surja de la publicidad de
las relaciones de la persona fsica deudora con terceros en general. Es indispensable que la
persona fsica deudora se presente frente al pblico como un empresario para que su
actividad pueda ser considerada como profesional 1 0 7 .
* Actividad econmica
Segn se expres en pginas anteriores, de acuerdo con los diccionarios, econmico es
lo concerniente, perteneciente o relativo a la economa, y economa es la administracin
recta y prudente de los bienes 1 0 8 .
Segn S AM U E LS O N , economa es el estudio de la manera en que los hombres y la
sociedad terminan por elegir, con dinero o sin l, el empleo de unos recursos productivos
escasos que podran tener diversos usos para producir diversos bienes y distribuirlos para su
consumo, presente o futuro, entre las diversas personas y grupos que componen la sociedad.
Analiza los costes y beneficios derivados de la mejora de los patrones de distribucin de los
recursos 1 0 9 .

105 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual v. 6 (2009), p. 52.

106 En la SJLC de 2 t., n 1046, de 27/7/009 ( G O N Z L E Z G O N Z L E Z ) se declar el concurso de una

persona fsica socia y administradora de una sociedad de responsabilidad li mitada, a pesar de que
en la me moria, la concursada admite que, personal mente, no es titular de estableci miento o
explotacin algunos. En ca mbio, a pesar de haberse acreditado que una deudora era directora de una
sociedad anni ma ade ms de haber librado vales y otorgado fianzas personal me nte, entre otros
actos en la SJLC de 1er t., n 739, de 27/5/2013 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ), se consider que no se
daba el presupuesto subjetivo exigido por la LC y, por lo tanto, se concurs a la deudora segn el
rgi men establecido en el CGP.

107 C O S A C K , Trait de Droit Commercial , t. 1 (1905), pp. 41 y 42.

108 L I B R E R A

DE

ROSA

B O U R E T , op. cit., R E A L A C A D E M I A E S PA O L A , op. cit.

109 S A M U E L S O N , Curso de economa moderna (1978), p. 5.

171

La doctrina ha entendido que la expresin actividad econmica es aquella que tiene

un fin econmico 11 0 , o sea que est encaminada a la produccin y al cambio de bienes y
servicios. Se seala, entonces, el pleonasmo en que incurre la definicin legal, cuando
agrega con finalidad de produccin o de intercambios de bienes o servicios. La actividad
econmica siempre tiene esa finalidad 111 .
R O D R G U E Z O L I V E R A entiende que la actividad econmica es aqulla con la cual se
procura obtener un lucro o un beneficio. La persona que tiene un local, donde se exponen
obras de arte o donde se dictan conferencias culturales o sobre temas cientficos, sin fines de
lucro, no entra en el rgimen de la LC. Se le aplicar el rgimen del concurso del CGP 11 2 .
* Actividad organizada
Organizar, segn el diccionario, es establecer o reformar algo para lograr un fin,
coordinando medios y personas adecuadas 11 3 . Aplicado este trmino a una actividad
empresaria implica una referencia, segn la doctrina, a la organizacin de los factores de
produccin - capital y trabajo dirigida a la obtencin de un resultado econmico 11 4 .
El capital que se organiza puede ser propio o ajeno. En eso existe concordancia en toda
la doctrina. En cambio, respecto de la organizacin del trabajo la doctrina realiza
interpretaciones divergentes.
En general, la doctrina italiana, considera que, para que exista actividad empresaria ,
debe organizarse trabajo ajeno 11 5 . As lo entienden los autores italianos que comentan la
definicin de imprenditore, copiada textualmente por nuestro legislador al definir la

110 H E U E R N O TA R O B E RT O y R O D R G U E Z M A S C A R D I , Las pericias en materia concursal (2012) , p. 54.

111 G R A Z I A N I , op. cit., p. 14.

112 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual... v. 6 (2009), p. 48.

113 R E A L A C A D E M I A E S PA O L A , op. cit.

114 B A U C H E G A R C I A D I E G O , La empresa, (1977), p. 17; B O L A F F I O , Parte general , v. 1: Leyes y usos

comerciales, actos de comercio , Derecho comercial , t. 1: Parte general , (1947), p. 397; B R O S E TA
P O N T , Manual de Derecho Mercantil , v. 1, Introduccin y estatuto del empresario, Derecho de la
competencia y de la propiedad industrial, Derecho de sociedades (2005), p. 52; G A L L E S I O -P I U M A y
P O L L E R I , Elementi di Diritto Commerciale (1992); G R A Z I A N I , Manuale di Diritto Commerciale
(1953), p. 14; M O S S A , I proble mi fonda mentali del diritto co mme rciale , RivDirComm, v. 24, 1 a
parte (1926), p. 250; V I VA N T E , Un nuovo raggruppa mento degli atti obbiettivi di co mercio,
RivDirComm, v. 17, 1 a parte ( 1919), p. 169.
VA L E R I define la expresin organizzare , en los tr minos siguientes: significa predisporre o
porre in atto, coordinati fra loro ad un nico fine, i mezzi necessarii per il raggiungimento di
questo. (VA L E R I , Manuale di Diritto Commerciale , v. 1 [1948] p. 14).

172

actividad empresaria 11 6 .
Siguiendo este criterio, en nuestra doctrina, R O D R GU E Z O L IV E R A opina que la LC no se
aplica al artesano que trabaja solo, al comerciante que no tiene empleados, al granjero que
no tiene personal, as como al abogado, al escribano, al contador o a cualquier profesional
universitario que trabaje solo. Asimismo, si una persona adquiere un local y el mobiliario
necesario para desarrollar una actividad econmica cualquiera, armando con ello un
establecimiento comercial o industrial y, luego, lo explota solo, sin empleados, no quedara
comprendido en el rgimen de la LC 11 7 .
Luego, surge la inquietud respecto al grado y entidad que debe tener la participacin
del trabajo ajeno, para que una persona quede comprendida en el rgimen concursal de la
LC, M ART N E Z B LA N C O reconoce la existencia de zonas grises 11 8 . Siguiendo con los ejemplos
mencionados en el prrafo anterior, si esas personas reciben el auxilio de su cnyuge o de un
hijo realizan una actividad organizada? Qu sucede si contratan a un solo empleado? El
propietario de una quinta o una granja que realiza su actividad con la ayuda de su cnyuge o
de sus hijos o de un pen entra o no en este sistema legal? 11 9
En cuanto al ejercicio individual de profesiones liberales en que se empleen capital y
trabajo, como sucede cuando se instala un estudio o consultorio para ejercer su profesin en
forma personal, con la ayuda de un secretario o un telefonista, la doctrina ha rechazado su
calificacin como actividad empresaria 1 2 0 . En esta posicin, no se niega que estos
profesionales realicen una actividad econmica pero s se apunta la falta del elemento
organizativo 1 2 1 . Como mucho, el empleo de los factores de produccin tiene, en el ejercicio
individual de las profesiones liberales, un alcance limitado y accesorio, respecto al aporte
115 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho comercial uruguayo , v. 1: Parte
general , t. 1: El Derecho comercial y los actos de comercio , p. 212.

116 As, por eje mplo, VA L E R I afir ma: limpresa organizzazione di lavoro, proprio ed altrui,
su base gerarchica (VA L E R I , op. cit., p. 14) . Lo mis mo sostiene G R A Z I A N I : Limprenditore
organiza il lavoro altrui, si avvale del capitale proprio ed altrui (G R A Z I A N I , op. cit., p. 15).
G A L L E S I O -P I U M A y P O L L E R I reafir man, moderna me nte, esta mi s ma idea: Nellimpresa, come si
detto, il lavoro dellimprenditore tende ad organizzare il capitale (proprio od altrui ) ed il lavoro
altrui (G A L L E S I O -P I U M A y P O L L E R I , op. cit., p. 20).

117 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual... v. 6 (2009), p. 51.

118 M A RT N E Z B L A N C O , Manual... (2009) p. 136; R O D R G U E Z O L I V E R A , d., p. 52.

119 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 52.

120 R O D R G U E Z O L I V E R A , id. ibid.

173

intelectual del profesional 1 2 2 . No obstante, si la actividad profesional da lugar a una

organizacin de capital y trabajo ajeno como en el caso del mdico que dirige una casa de
salud ese profesional estara realizando una actividad empresaria 1 2 3 .
Por otra parte, existe doctrina extranjera que considera que, eventualmente, la mera
organizacin del trabajo propio, igualmente permitira catalogar a una actividad como
empresaria 1 2 4 . En nuestra doctrina - sin perjuicio de reconocer que pueden darse situaciones
poco claras se considera que la vaguedad y amplitud del 2 del art. 2, permitiran una
interpretacin extensiva. Se propone, entonces, considerar que el rgimen de la LC es
aplicable a cualquier persona fsica que ejerza una actividad econmica en forma sucesiva y
pblica, combinando, al menos elementalmente, capital y trabajo, ajeno o, tambin,
propio 1 2 5 .
Por nuestra parte, no coincidimos con el fundamento de la opinin que acabamos de
referir. El 2 del art. 2 no es vago ni amplio. Por el contrario, define minuciosamente lo que
debe considerarse actividad empresaria. Adems, el rgimen de la LC es de carcter
excepcional. Por lo tanto, le interpretacin que se haga de la norma que determina su mbito
de aplicacin subjetivo, deber ser de carcter restrictivo.
Sin embargo, coincidimos en que sea posible la existencia de actividad empresaria sin
que haya organizacin de trabajo ajeno, por un argumento que creemos ms simple: la LC no
distingue. Como se sabe, donde la Ley no distingue, tampoco puede hacerlo el intrprete. La
LC para calificar a una actividad como empresaria slo exige que esa actividad sea
profesional, econmica y organizada con una finalidad: la produccin o el intercambio de
bienes o servicios. El intrprete no puede agregar a la definicin legal, una exigencia como
la de que se organice el trabajo ajeno - que no aparece en la LC.
* Finalidad de la actividad empresaria
Para definir la actividad empresaria adems de exigir que esa actividad sea desarrollada
121 G R A Z I A N I , op. cit., p. 15

122 B A U C H E G A R C I A D I E G O , op. cit., p. 19; G A L L E S I O -P I U M A y P O L L E R I , op. cit., p. 20.

123 G R A Z I A N I , op. cit., p. 15

124 En la doctrina italiana, S C I A L O J A es de este parecer ( S C I A L O J A , A. Osservazioni sulli mpresa,

come atto obiettivo di comercio, Il foro italiano, raccolta general di giurisprudenza , v. 33, 1908,
p. 157). En la doctrina francesa, esta idea es planteada con absoluta nitidez por H A M E L y L A G A R D E :
Lorganisation ainsi ralise peut dailleurs tre le fait dun producteur isol; elle est alors
rduite au minimum; mais, du fait que ce producteur isol organise son travail et sa vie en vue de
la production conomique, lentreprise existe (H A M E L y L A G A R D E , Trait de Droit Commercial , t.
1, 1954, p. 243).

125 C R E I M E R B A J U K , Concursos, p. 20.

174

en forma profesional y organizada, la LC impone que se realice con la finalidad de

produccin o de intercambios de bienes o servicios.
Producir es crear cosas con valor econmico. Quedan comprendidos en el concepto de
produccin, tanto el productor rural como el fabricante o el artesano. La doctrina considera
que, en cambio, no estara comprendida, en un sentido estricto, la persona que tiene un
yacimiento minero y lo explota, porque no es un productor, pues realiza extraccin de
minerales. Lo mismo sucede con la persona que se dedica a la pesca 1 2 6 .
De acuerdo al diccionario, en sentido econmico, servicio es la prestacin humana que
satisface alguna necesidad del hombre que no consiste en la produccin de bienes
materiales 1 2 7 . El art. 589 del CCom, al regular el arrendamiento de obra, establece que
comprende los servicios manuales y los servicios de inteligencia, siempre que no exista un
mandato. En el CC, art. 1833, servicio es equivalente a trabajo material o inmaterial,
mecnico o liberal. Comprende servicios profesionales de los abogados o de los
procuradores, cuando funcionaren sin poder de las partes.
En funcin de la inclusin de la expresin producir quedaran comprendidos en la
norma, tanto quien realiza transportes, como los auxiliares del comerciante. Quedaran,
entonces, incluidos los corredores, tales como los corredores inmobiliarios, de seguros o de
bolsa. Tambin, quedaran comprendidos los agentes de servicios tursticos. La doctrina
considera que, en un sentido vulgar, podra entenderse que todas esas figuras prestan
servicios pero, desde el punto de vista jurdico estricto, no entraran porque celebran
contratos de arrendamiento de obra 1 2 8 .
El rematador no entrara en esta categora, porque acta como un mandatario o un
comisionista. Los agentes martimos y areos, tampoco estaran incluidos, puesto que actan
como mandatarios. El viajante y el vendedor de plaza no entraran porque son reputados
como empleados 1 2 9 . Estarn comprendidos, indudablemente, quienes realicen prestacin de
servicios profesionales, como el abogado, el escribano, el contador, el mdico, el arquitecto,
el qumico o el ingeniero 1 3 0 , en cuanto concurra en su actividad las dems condiciones que la
LC exige para calificar una actividad como empresaria.
Por otra parte, el texto legal utiliza la expresin intercambio. Se trata de una traduccin
de la palabra scambio utilizada por el CC italiano, en su definicin de imprenditore . Segn
el diccionario, scambio significa cambio, permuta, trueque 1 3 1 . A su vez, del punto de vista
jurdico, el intercambio equivale a la permuta o trueque, esto es, un negocio por el cual dos
126 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 49.

127 R E A L A C A D E M I A E S PA O L A , op. cit.

128 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 49.

129 R O D R G U E Z O L I V E R A , d., p. 50.

130 R O D R G U E Z O L I V E R A , id. ibid.

175

personas cambian un bien por otro entre ellas.

Tal vez se debiera haber utilizado las expresiones intermediacin, que se configura
cuando una persona adquiere bienes para volver a trasmitirlos 1 3 2 . Como fuere, lo cierto es
que en la LC se consagr que, para que una actividad pueda considerarse como empresaria,
debe realizarse con la finalidad de intercambios de bienes o servicios, lo cual, interpretado
desde una hermenutica estrictamente literal, limitara las actividades empresarias , a las que
supongan produccin y a la permuta.
La LC se refiere, asimismo, a intercambios de servicios. Cundo habr intercambios de
servicios? Pudiera tratarse de un supuesto en que una persona presta servicios y los cambia
por servicios que otra, a su vez, le presta. Como en el caso antes analizado, la doctrina
supone que quizs el legislador pretendi referirse a la intermediacin en los servicios 1 3 3 .
Lamentablemente, no fue eso lo que se consagr.
En definitiva, sea lo que fuera que se haya querido establecer, lo que realmente se
estableci, aplicando los conceptos jurdicos a su interpretacin, reducira el mbito de
aplicacin de la LC a aquellas personas fsicas que producen bienes y servicios, y aquellas
que se dedican profesional y organizadamente a la permuta de bienes o servicios. Esta sera,
a nuestro entender, una interpretacin bastante absurda, puesto que dejara fuera del alcance
de la LC a la mayora de las personas fsicas comerciantes.
En nuestra opinin, la solucin pasa por otro lado. T oda la doctrina reconoce que ese
artculo del CC italiano como cualquier norma jurdica que pretende definir a la empresa,
al empresario o a la actividad empresaria - es meramente descriptiva de un concepto
econmico, es decir, a lo que se considera que la empresa es en la realidad econmica. La
empresa es una realidad propia del terreno de la economa, que el Derecho toma,
simplemente, como objeto de regulacin 1 3 4 .
En la LC, tambin, lo que se entiende por actividad empresaria se define en trminos
econmicos 1 3 5 . Por lo tanto, las palabras scambio o intercambio, no deben ser interpretadas
segn el sentido que se les da en el Derecho sino en el que les da la Economa. En sentido
econmico, quien se dedica sistemticamente al cambio, no procura bienes de los que tenga
necesidad para su consumo, ni se desprende de aquellos adquiridos con tal fin. Por el
contrario, cumple actos de intercambio , obteniendo de los productores, bienes que traspasa a
los consumidores, directamente, o luego de una cadena de intercambios. La forma ms
comn de realizar este intercambio es la compraventa, aunque es suficiente cualquier acto
131 C U Y S , Diccionario italiano-espaol .

132 C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 20; R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 50.

133 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 50.

134 B R O S E TA P O N T , op. cit., v. 1, p. 134; H A M E L y L A G A R D E , op. cit., p. 244.

135 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., p. 91.

176

oneroso idneo para la transferencia de la propiedad o para habilitar el goce de una cosa 1 3 6 .

c. Personas fsicas excluidas

Segn se dispone en el 4 del art. 2, el concurso de todas aquellas personas fsicas que
no queden comprendidas en el marco establecido por los 1 y 2, que acabamos de referir,
se rige por el ttulo VII del libro II del CGP, que regula al concurso civil, y normas
concordantes.
La exclusin de quienes no son empresarios del rgimen concursal se debe, en
principio, a su origen, como parte del estatuto que se estableci en el Medioevo para el
comerciante. Los civiles no participaban del comercio ni del crdito, por lo cual no tena
sentido prever un rgimen para el caso de que quebraran.
Modernamente, la existencia de normas especiales para los empresarios se justifica en
cuanto ellos hacen uso del crdito con una intensidad y frecuencia mayores que quienes se
dedican a otras actividades. Esa intensidad en el uso del crdito, conlleva que la ejecucin
puntual de sus obligaciones sea una cuestin que sobrepase los intereses privados de sus
acreedores. Estos son o suelen ser, a su vez, empresarios que dependen de ese cumplimiento
para el pago de sus propias obligaciones. La imposibilidad del empresario de pagar sus
obligaciones y, desde luego, su insolvencia, afecta las relaciones nacidas con la
multiplicidad de personas a las cuales est vinculado. El crdito debe ser, entonces,
especialmente tutelado porque es una institucin indispensable en la economa moderna para
el mantenimiento de la cadena de pago, esencial al ejercicio de todas las actividades
comerciales e industriales en un mercado 1 3 7 .
Veremos, a continuacin, diversas hiptesis de deudores que podran quedar excluidos
del rgimen establecido en esta LC.
* Deudores excluidos por no realizar actividad profesional ni econmica
Siendo que slo procede la declaracin de concurso respecto de personas fsicas que
realicen actividad empresaria y que se considera como tal a la actividad profesional y
econmica, quedan excluidas como sujetos pasivos del concurso las personas siguientes: las
personas que tienen un local donde se exponen obras de arte o donde se dictan conferencias
culturales o sobre temas cientficos 1 3 8 ; los empleados 1 3 9 , los funcionarios pblicos, los
jubilados y las personas que no realicen ninguna actividad; los viajantes y los vendedores de
136 VA L E R I , op. cit., p. 17.

137 J U L L I O T D E
(1962), p. 211.

LA

M O R A N D I R E , R O D I R E y H O U I N , Droit commercial et droit fiscal des affaires , t. 2

Precisaba R I P E RT que los comerciantes no exigen garantas reales para las operaciones corrientes de
su comercio, lo cual i mpone una tutela m s severa del crdito que conceden ( R I P E RT , Tratado de
Derecho Comercial , v. 4 (1954 ), p. 213. Esto, obvia mente, no es tan as, en lo que respecta al
crdito bancario, en la actualidad.
V I VA N T E , en una conferencia dictada en Roma, en 1901, critic la existencia de falencia para
comerciantes y un rgi men distinto para civiles. Dijo que las pequeas objeciones que se hacen a la
posicin de juntar la suerte de todas las personas a un solo procedi miento ejecutivo, caen ante la
observacin de que la Le y nica de falencia puede contener algunas disposiciones especiales para
los comerciantes, sin perder, por ello, su unidad.

177

plaza no entraran, porque son reputados como empleados, no profesionales 1 4 0 ; quienes

hayan cesado su actividad, puesto que el art. 2 exige que la persona realice actividad, en
tiempo presente.
* Deudores excluidos por no tener una finalidad productiva ni de intercambio
de bienes o servicios
Para considerar a una actividad como empresaria, adems, el art. 2 establece que debe
tener por finalidad la produccin o el intercambio de bienes o servicios. Esta exigencia
dejara fuera del alcance de la LC, a las personas que, en un sentido estricto, no desarrollan
actividades de produccin o de intercambio de bienes o servicios, entre las cuales se nos
ocurren las siguientes : las personas fsicas que explotan un yacimiento minero, porque no
son productores, pues realizan extraccin de minerales 1 4 1 ; las personas fsicas que se dedican
a la pesca, tampoco son productores 1 4 2 ; los agentes martimos y los agentes areos actan
como mandatarios, por lo que tampoco quedaran comprendidos en la LC 1 4 3 ; los socios
puesto que la finalidad productiva o de intercambio de bienes o servicios en todo caso - la
puede tener la sociedad, no ellos.
Si se adoptara una interpretacin restrictiva de la expresin intercambio, quedaran,
tambin, fuera del alcance de la LC, los sujetos siguientes: quienes realizan transportes y los
corredores - corredor inmobiliario, corredor de seguros, corredor de bolsa, agentes de
servicios tursticos, quedaran excluidos puesto que ni producen ni intercambian bienes o
servicios, puesto que, estrictamente, celebran contratos de arrendamiento de obra, no de
arrendamientos de servicios 1 4 4 ; los rematadores quedaran excluidos porque actan como
mandatarios o comisionistas (no producen ni intercambian servicios, mucho menos
bienes) 1 4 5 .

138 R O D R G U E Z O L I V E R A , Presupuesto subjetivo del concurso en el pro ye cto de Le y de Concursos ,

RDC, n 1 (2008), pp. 195 y 196.

139 C R E I M E R B A J U K , Concursos, p. 20.

140 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 197.

141 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 196.

142 R O D R G U E Z O L I V E R A , id. ibid.

143 R O D R G U E Z O L I V E R A , d., p. 197.

144 R O D R G U E Z O L I V E R A , Presupuesto subjetivo del concurso, p. 197.

178

* Deudores excluidos por carecer de organizacin

Por ltimo, el art. 2 de la LC exige que la actividad sea organizada para considerarla
como empresaria. Quienes no disponen de una organizacin tampoco podran ser
concursados segn el rgimen de la LC. Entre los sujetos que realizan una actividad sin
organizacin, podran considerarse incluidos los siguientes: quienes explotan una actividad
por s mismos, sin empleados; los propietarios de una quinta o de una granja, que slo tienen
la ayuda de su cnyuge o de sus hijos o de un pen; los profesionales liberales - abogados,
escribanos, contadores, mdicos - que ejercen su profesin personalmente, sin organizar
trabajo ni capital; los artesanos que producen bienes pero sin organizacin empresarial 1 4 6 .

IV. Efe c tos de l a de cl ar aci n de l c onc ur so

La declaracin judicial del concurso genera determinados efectos sobre la persona y el
patrimonio del deudor, dirigidos a obtener la inalterabilidad del patrimonio del deudor,
asegurndolo como garanta de sus acreedores 1 4 7 .
As mismo, la declaracin judicial de concurso produce efectos sobre los sujetos
relacionados con el deudor e, incluso, puede llegar a alcanzar a terceros que ninguna
relacin directa tienen con l deudor. Sus intereses y relaciones se ven profundamente
afectados y aun modificados por el concurso 1 4 8 .
Por otra parte, la declaracin del concurso tiene consecuencias sobre los acreedores.
Una vez declarado el concurso, los acreedores por crditos anteriores a la fecha de dicha
declaracin, quedan impedidos de promover contra el deudor procedimientos judiciales o
arbitrales de ningn tipo, bajo pena de nulidad de las actuaciones que se realicen. Las
ejecuciones que se encuentren en trmite, as como los embargos que se hubieran trabado,
quedarn en suspenso desde el momento de la declaracin (art. 60 LC).

A. Efe ct os de l a dec l arac i n de l c onc ur so sobre e l de udor

Concretamente, la declaracin del concurso tiene dos efectos sobre el deudor: el cese o
clausura de la actividad del deudor (efecto eventual), la suspensin o la limitacin de la
legitimacin del deudor (efecto necesario) .

1. Cese o clausura de la actividad del deudor

Eventualmente, como consecuencia de la declaracin judicial de concurso, se produce el
cese o clausura de la actividad del deudor (art. 44 LC) 1 4 9 . Si bien, en principio, la
declaracin judicial de concurso no implica el cese o clausura de la actividad del deudor ,
el juez puede disponer lo contrario , tanto en el acto de declarar el concurso, como en
145 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 197.

146 R O R G U E Z O L I V E R A , d., p. 198.

147 B R O S E TA P O N T , id.ibid.

148 B R O S E TA P O N T , Manual de Derecho Mercantil , v. 2, p. 528.

179

cualquier momento posterior del proceso concursal, a solicitud del deudor, de los acreedores,
del sndico o interventor, o de oficio (art. 44).

a. Regla general
La regla general se encuentra expresada en el nomen iuris del art. 44 de la LC:
continuacin de la actividad del deudor.
La continuacin de la actividad econmica desarrollada por el deudor, es considerada
como uno de los principios de la LC y, consecuentemente, debe ser priorizada frente a toda
otra alternativa, sea porque se ha considerado que la empresa en marcha tiene un mayor
valor al de cada uno de los elementos que componen el establecimiento por separado . En
particular, se evitara la destruccin del valor de ciertos bienes inmateriales como son las
marcas o la clientela 1 5 0 . No cabe duda de que el valor de una determinada marca se vera
drsticamente reducido por la mera paralizacin de la actividad del deudor. Igualmente, el
cese en la actividad del concursado provocara la prdida de la clientela con lo que el
posible precio que se pudiese obtener por una eventual traspaso del establecimiento,
tambin, menguara considerablemente, pudiendo llegar incluso a perderse 1 5 1 .
Asimismo, la continuacin de la actividad facilita el aprovechamiento de las
posibilidades de rentabilidad de la empresa en funcionamiento 1 5 2 . Se podran obtener los
rendimientos de las inversiones realizadas, finalizar los procesos productivos, obras y
trabajos pendientes, as como los encargos efectuados por clientes 1 5 3 . De esta forma, la masa
activa del concurso se vera favorecida por los ingresos percibidos como consecuencia de la
venta o puesta en el mercado de todos esos productos resultantes. Si se interrumpiese la
actividad del deudor, los productos resultaran inacabados, con lo cual no slo se perdera el
beneficio derivado de su venta sino que, adems, se experimentara el perjuicio que traera
causa de su deterioro o de los gastos y costes inherentes a su almacenaje 1 5 4 .
149 La expresin cese o clausura de la actividad del deudor , e mpleada en el art. 45, es equvoca.
Las actividades pueden cesar pero no clausurarse . Lo que se clausuran, en todo caso, son los
estableci mientos.

150 C O L I N A G A R E A , La repercusin de la declaracin del concurso sobre la actividad e mpresarial o

profesional del deudor , Revista AC, n 10 (2009), p. 5.

151 M U L E T A R I O y LVA R E Z R O D R G U E Z , Suspensin de pagos y quiebra. Procedimiento y

casustica (1998), p. 255.

152 C O L I N A G A R E A , op. cit., p. 5.

153 M U L E T A R I O y LVA R E Z R O D R G U E Z , op. cit., p. 255.

154 M U L E T A R I O y LVA R E Z R O D R G U E Z , d., p. 256.

180

Por otra parte, se aprecia como una especial ventaja el mantenimiento ininterrumpido de
las relaciones laborales. De esta forma se ahorra el coste indemnizatorio que supondra el
despido de la totalidad de una plantilla de trabajadores o la extincin colectiva de los
contratos de trabajo 1 5 5 .
No obstante, debe tenerse presente que el mantenimiento de la actividad del deudor, a
pesar de parecer tericamente conveniente, en la realidad es difcil de sustentar. El deudor
que ingresa en un proceso concursal, aun en los casos en que lo haga voluntariamente,
probablemente se encuentre inmerso en un escenario de ausencia de crdito, bajo stock de
mercaderas, desconfianza de sus clientes en la continuidad en la venta, provisin de
mercaderas o prestacin de sus servicios, sin contar con las medidas que, legtimamente o
no, adopten sus trabajadores, proveedores y acreedores 1 5 6 .
Segn ya ha sido sealado, la continuacin del giro por el sndico implica un
importante desafo. El sndico es un profesional universitario, elegido de una lista que lleva
la Suprema Corte de Justicia, que no necesariamente conoce las particularidades del giro
empresarial del deudor, ni habr de ser la persona ms apropiada para administrar 1 5 7 .
Los deberes de conservacin y administracin en inters de los acreedores, que la LC
impone al sndico son, en alguna medida, contradictorios con el principio de continuacin de
la actividad del deudor. Debe el sndico sustituir a un sujeto que, por definicin, no pudo
encauzar su actividad verdadero buque en zozobra , en las palabras de M I L L E R A RTO LA
asumiendo riesgos, aprovechando oportunidades y promoviendo innovaciones, o debe
limitarse a la conservacin de los bienes que integran la masa activa, administrando una
actividad ya fallida con la cautela que le impone un severo rgimen de responsabilidad (art.
35)? 1 5 8 Cmo podra estar el sndico mejor capacitado que el deudor para llevar a cabo esta
tarea? 1 5 9
En el mismo sentido, M A RT N E Z B LA N C O observa que al sndico, en forma desmedida, la
LC le exige que rena las caractersticas de empresario y, a la vez, de conservador de bienes.
M ART N E Z B LA N C O manifiesta fundadas dudas acerca de la capacidad del sndico para
improvisarse como empresario y continuar con la actividad del deudor concursado. Al
155 C O L I N A G A R E A , La repercusin, p. 6.

156 M I L L E R A RT O L A , La actuacin del sndico como administrador , Tribuna del abogado , n 163
(2009), p. 22.

157 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 , pp. 126 y

127.

158 M I L L E R A RT O L A , La actuacin del sndico como administrador , Tribuna del abogado , n 163,
p. 23.

159 Como advierte C R E I M E R B A J U K , no sie mpre los aspirantes inscriptos en el Registro que lleva la
Supre ma Corte de Justicia, resultan ser las personas m s apropiadas para administrar ( C R E I M E R
B A J U K , op. cit., p. 41).

181

respecto plantea un problema muy real: quin, pudiendo evitarlo, contratara servicios
mdicos de una mutualista en dificultades? Quin dejara seas o anticipos a un deudor
concursado y quin le dar crdito? Aun pagando al contado continuarn los clientes
adquiriendo mercaderas de un deudor concursado, a riego de ver desvanecerse sus garantas
o una adecuada provisin de repuestos? Qu seguridades sobre la capacidad empresarial del
sndico pueden tener los proveedores, sin los aos de trato comercial necesarios para
cimentar confianzas recprocas? 1 6 0

160 M A RT N E Z B L A N C O , Manual del nuevo Derecho Concursal (2009), pp. 244 y 225.

182

b. El cese o la clausura como excepcin

Teniendo presente las dificultades reseadas, el art. 44 establece que el juez puede
disponer el cese o clausura de la actividad del deudor , en cualquier momento del proceso
concursal.
El cese de la actividad o la clausura del establecimiento, procede a instancia de parte o
de oficio 1 6 1 . La LC otorga legitimacin para solicitar esta medida al propio deudor, a los
acreedores y al sndico o el interventor.
La LC no condiciona esta medida a la verificacin de presupuesto alguno, por lo que
parecera que queda a la discrecionalidad del juez, el adoptar o no, esta medida 1 6 2 . Sin
embargo, consideramos que la declaracin de un cese de las actividades o de la clausura del
establecimiento, debe ser una resolucin adoptada con carcter excepcional. Se trata de
medidas de carcter cautelar, que atendern a la preservacin de la masa activa, cuando sea
claro que la continuacin del giro del deudor tendr como consecuencia un agravamiento de
la situacin en la que ya se encuentra, en tanto no sea econmicamente viable.
Por ltimo, corresponde sealar que el cese de la actividad o la clausura del
establecimiento, no supone, tericamente, la liquidacin de la masa activa. Puede ingresarse
en la instancia de liquidacin, sin que la actividad haya cesado y, a la inversa, la LC no
inhibe que se apruebe un convenio, a pesar que el establecimiento est clausurado.

2. Suspensin o limitacin de la legitimacin del deudor para disponer y

obligar a la masa del concurso
En el rgimen establecido por la LC, la declaracin judicial de concurso no implica el
cese de la actividad del deudor o la clausura de su establecimiento, salvo que el juez
disponga lo contrario ( art. 44). No obstante, en todo caso, la declaracin del concurso afecta
las facultades del deudor, con distinto alcance, segn se trate de un concurso voluntario en
que el activo sea suficiente para satisfacer al pasivo o se trate de un concurso necesario o
aun voluntario, si el activo no es suficiente para satisfacer al pasivo ( art. 45, n o s 1 y 2).

a. Hiptesis de limitacin y suspensin de la legitimacin

Segn se acaba de sealar, el alcance de la limitacin de las facultades del deudor,
depende de que el concurso sea voluntario o necesario, y de la suficiencia o no del activo
para la satisfaccin del pasivo .
* Limitacin de la legitimacin
Si el concurso es voluntario y la masa activa es suficiente para satisfacer el pasivo, la
declaracin de concurso slo tendr como consecuencia la limitacin de la legitimacin del
deudor. En este caso, el juez designa un interventor que coadministrar los bienes
conjuntamente con el deudor (art. 45, n 2) .
El concurso se considera voluntario cuando es solicitado por el propio deudor, a
161 Le lla ma la atencin a M A RT N E Z B L A N C O , que la LC no ha ya atribuido al juez la facultad de
instar de oficio el concurso y, sin e mbargo, pueda disponer el cese de la actividad o la clausura del
estableci miento ( M A RT N E Z B L A N C O , d., p. 243).

162 M A RT N E Z B L A N C O , d. ibd.

183

condicin de que no exista una solicitud de concurso previa, promovida por alguno de los
restantes legitimados legalmente. El concurso se considera necesario en los restantes casos,
esto es, cuando el concurso es solicitado por cualquier sujeto que no sea el deudor, como,
por ejemplo, los acreedores ( art. 11).
* Suspensin de la legitimacin
La suspensin de la legitimacin del deudor procede en todos los casos en que el
concurso es necesario y en los casos en que, a pesar de tratarse de un concurso voluntario, el
activo no es suficiente para satisfacer el pasivo. En los dems casos de concurso voluntario,
la declaracin del concurso slo limita la legitimacin del deudor.

b. Alcance temporal de la limitacin o suspensin de la legitimacin

* Momento a partir del cual opera la limitacin o suspensin de las facultades
del deudor
En el art. 1597 del CCom, hoy derogado, se estableca que el desapoderamiento de los
bienes del fallido operaba, de pleno Derecho, desde la hora cero del da en que se dictaba el
auto de quiebra 1 6 3 , lo cual constitua una excepcin a las reglas generales de
procedimiento 1 6 4 . Las consecuencias del auto de quiebra eran invocables y oponibles al
fallido aun cuando ste todava no conociera su quiebra e, incluso, respecto a los terceros de
buena fe que hubieren celebrado negocios con el deudor, ignorando la quiebra.
En el rgimen establecido por la LC no existe una disposicin como la derogada.
Respecto de los acreedores de buena fe, el auto de declaracin del concurso surte efectos a
partir de su registracin y publicacin (art. 46, n 4). Pero nada se establece respecto del
deudor. Podra, entonces, continuarse sustentando una interpretacin similar a la que
imperaba hasta ahora y que, tambin, aparece a texto expreso en la fuente de nuestra LC. En
esa lnea interpretativa, la limitacin o suspensin de las facultades del deudor, operan desde
el momento en que se declara el concurso, est o no el deudor al corriente de dicha
declaracin y sus consecuencias.
Puede entenderse, tambin, que el apartamiento de los textos derogados, implica una
vuelta a las reglas generales de procedimiento. Todo apartamiento de stas requiere texto
expreso que, en el caso, no lo hay. En esta tesitura, el deudor slo vera limitadas o
suspendidas, sus facultades una vez que le fuera notificada la declaracin de concurso o que
se hubieran realizado las publicaciones.
* Momento en que se restablecen las facultades del deudor
La afectacin de la legitimacin se mantiene mientras no se revoque el auto
declaratorio del concurso, se homologue un convenio o acuerdo, o hasta la conclusin del
concurso (art. 211 y ss. LC ).

163 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, t. 1, p. 126; R O D R G U E Z

O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho comercial uruguayo , v. 6: Derecho concursal
uruguayo, t. 3: Regmenes concursales aplicables a las sociedades annimas, entidades de
intermediacin financiera y grupos econmicos , p. 66.

164 R I P E RT , op. cit., p. 1017

184

3. Efectos generales de la suspensin de la legitimacin del deudor para

disponer y obligar a la masa del concurso
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 45, n 1, de la LC, en la hiptesis de c oncurso
necesario y concurso voluntario con activo insuficiente, el deudor es sustituido en la
administracin y disposicin de sus bienes por un sndico, que es el nico legitimado para
realizar actos que afecten los bienes y derechos que integran la masa activa ( art. 46, n 2 ).
Son ineficaces frente a sus acreedores , los actos de administracin y disposicin que realice
el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso,
incluida la aceptacin o repudiacin de herencias, legados y donaciones ( art. 46, n 1).
Asimismo, se le confiere legitimacin respecto de todos los procedimientos
jurisdiccionales o administrativos en curso. La nica excepcin a este respecto la
constituyen los procesos fundados en relaciones de familia, que no tengan contenido
patrimonial (art. 46, n 3). A este rgimen la LC lo denomina suspensin de la
legitimacin.

a. Consecuencia de la realizacin de actos respecto a los cuales la LC

suspende las facultades del deudor
Respecto a las consecuencias de la actuacin del deudor, a pesar de la suspensin de sus
facultades, la LC provee dos disposiciones, en los n o s 2 y 4 del art. 46. En el n 2, se refiere,
en general, a los actos de administracin o disposicin sobre bienes que integren la masa
activa. En el n 4, se refiere al cobro directamente por el concursado, de deudas de las que
es acreedor.
* Actos de administracin o disposicin sobre la masa activa
Los actos de administracin y disposicin del deudor, en violacin a lo dispuesto por el
n 2 del art. 46 son vlidos aunque ineficaces frente a la masa .
La expresin ineficaces frente a la masa significa que a pesar de que el deudor
hubiere, por ejemplo, enajenado un bien que integra la masa activa del concurso, ese bien
contina integrando la masa activa, a los efectos del concurso . Es, entonces, una especie de
inoponibilidad frente a los acreedores concursales. Los actos del deudor concursado son
vlidos aunque ineficaces frente a los acreedores que integran la masa pasiva del concurso ,
en tanto el proceso concursal perdure. Si el proceso terminara por cualquier motivo, el acto
recobrara plena eficacia 1 6 5 .
* Cobranza de deudas
En un sentido anlogo, de acuerdo con lo dispuesto en el n 4 del art. 46, los pagos
realizados al deudor no tienen efecto liberatorio para quien paga . Quien realiza un pago al
deudor, en lugar del sndico, paga mal y, por ello, pagar dos veces . Quedan a salvo los
pagos realizados de buena fe en el perodo que medie entre la sentencia declaratoria del
concurso y la registracin y publicacin de la misma.
Advierte M A RT N E Z B LA N C O algo que para l constituye un error evidente. En el numeral
que estamos comentando se establece que los pagos realizados al deudor no tendrn efecto
liberatorio para los acreedores . No son los acreedores quienes se liberan de una deuda
mediante el pago sino los deudores del concursado. Se trata de pagos realizados por
deudores del deudor concursado, no por acreedores del concursado.
165 D AY V I R E , op. cit., p. 266 ; M E Z Z E R A LVA R E Z , op. cit. , pp. 138 y 139; R O C C A , op. cit., p. 107 .

185

Puestos a adivinar sobre lo que se dispuso, tal vez se haya querido significar que el
pago es vlido pero inoponible a los acreedores . Esta interpretacin tiene el mrito de ser
consistente con la ineficacia frente a la masa establecida en otros numerales de los arts.
46 y 47.
* Otros actos
El art. 46 de la LC slo prev la ineficacia de los actos de administracin y disposicin
que el deudor realice respecto de los bienes y derechos que integran la masa activa del
concurso. Sin embargo, nada dispone respecto de otros actos que pueda realizar el deudor,
vinculados a la administracin de su establecimiento comercial o industrial, pero que no
afecte, al menos directamente, la masa activa. As sucede, por ejemplo, con la revocacin de
poderes que, en cambio, s est prevista en el n 1 del art. 47 , entre los actos que deben ser
realizados con la autorizacin del interventor, en el caso en que slo se haya limitado la
legitimacin del deudor (concurso voluntario con activo suficiente para satisfacer a la masa
pasiva).
No obstante consistir en una manifiesta incongruencia, entendemos que la suspensin de
la legitimacin debe interpretarse con carcter restrictivo. Consecuentemente, el deudor con
la legitimacin suspendida para disponer y administrar sus bienes, puede realizar todos los
actos que no estn estrictamente comprendidos en esa categora.

b. Sustitucin procesal del deudor

El sndico sustituir al deudor en todos los procedimientos jurisdiccionales o
administrativos en curso en que ste sea parte, con excepcin de aquellos fundados en
relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial.

c. Rgimen de los rganos de la persona jurdica deudora en caso de

suspensin de la legitimacin para disponer y obligar la masa
Si el deudor concursado es una persona jurdica, se altera, sustancialmente, el
funcionamiento de sus rganos. El sndico ejercita las facultades conferidas a los
administradores o liquidadores, que perdern el derecho a percibir cualquier tipo de
remuneracin. El rgano de control interno queda suspendido en sus funciones (art. 48). Se
suspende la obligacin de convocar a reuniones de socios o asambleas . Si igualmente fueren
convocadas, cualquier resolucin que stas adopten requerira la ratificacin del sndico , so
pena de nulidad (art. 48).

4. Efectos generales de la limitacin de la legitimacin del deudor para

disponer y obligar la masa del concurso
En la hiptesis de concurso voluntario con activo suficiente , el deudor est sujeto a un
rgimen de autorizaciones previas o de contralores posteriores. A este rgimen la LC lo
denomina limitacin de la legitimacin (arts. 45 y 47).

a. Sometimiento al control del interventor

Las operaciones ordinarias del giro, a pesar de que las contina realizando el deudor,
quedan sometidas al control del interventor. La palabra control implica que la operacin la
realiza el deudor por s mismo y, luego, rinde cuentas de lo realizado al interventor.
* Concepto de operaciones ordinarias del giro
La LC no define qu debe entenderse por operaciones ordinarias del giro .
La abstraccin e imprecisin de la disposicin que estamos comentando, genera dudas
186

indeseables a la hora de determinar qu actos precisan una autorizacin previa y qu actos

no. Esto es especialmente importante, si se toma en cuenta que un error en la calificacin de
la operacin, puede llevar a omitir la autorizacin previa que la LC impone como requisito
para que lo actuado por el deudor sea eficaz (art. 47, n 3, LC).
No cabe duda de que pueden ser incluidas las operaciones que sean imprescindibles
para continuar con la actividad empresarial, tales como el pago de salarios, abono de
consumos de bienes de primera necesidad (agua, luz, comunicaciones), pago por el
suministro de materias primas o a proveedores habituales 1 6 6 . Sin embargo, en la mltiple
actividad diaria de cualquier empresario, las zonas grises que se dan en la prctica pueden
ser muchas. As, por ejemplo, resulta dudoso si deberan quedar comprendidas operaciones
que, siendo necesarias para el normal desenvolvimiento del negocio, no fuesen, sin embargo,
propias del giro de la actividad empresarial del concursado. Pensemos en
ciertas
operaciones crediticias o el simple descuento de documentos que permitira dotar de liquidez
al deudor sin tener que esperar al momento del vencimiento pactado con su cliente.
* Actos que no se consideran operaciones ordinarias del giro
No se consideran operaciones ordinarias del giro, las siguientes: los actos relativos a
bienes de uso registrables (inmuebles y vehculos, por ej.); la venta o arrendamiento del
establecimiento comercial; la emisin de obligaciones negociables.

b. Exigencia de autorizacin del interventor

La LC dispone que el deudor requiere la autorizacin del interventor para la realizacin
de determinados actos, que el n 1 del art. 47 detalla. La palabra autorizacin implica que,
antes de realizar cualquiera de los actos referidos en el n 1 del art. 47, se debe obtener el
consentimiento del interventor.
Los actos sujetos a autorizacin son los siguientes: contraer, modificar o extinguir
obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; cualquier otro acto jurdico relativo a
bienes de la masa activa.
La extensin de la exigencia de obtener autorizacin, debe interpretarse bajo tres
excepciones.

No estn comprendidas aquellas obligaciones contradas o extinguidas como parte

del ejercicio ordinario del giro. stas, en funcin de lo dispuesto en el n 2 del
art. 47, estn exceptuadas del rgimen de autorizacin. Para ellas basta con ser
sometidas al control del interventor, por obvias razones de practicidad y
necesidad del trfico y circulacin mercantil 1 6 7 .

La limitacin en la legitimacin afecta slo a los bienes de la masa activa, por lo

que el concursado no tiene lmites para disponer de los bienes no comprendidos

166 M E L L A D O R O D R G U E Z , Efectos de la declaracin judicial de concurso. Especial referencia a la

proble mtica relativa a la representacin, La reforma del Derecho Concursal. Cuadernos de
Derecho y Comercio (1997), p. 42; S E N E N T M A RT N E Z , Co mentarios , Nueva Ley Concursal: Ley
22/2003, de 9 de julio, comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios (2004), pp. 167 y 168;
Z U R R I L L A C A R I A N A , Come ntarios , Nueva Ley Concursal: Ley 22/2003, de 9 de julio,
comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios (2004), p. 386.

167 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 250.

187

en esa masa como, por ejemplo, los bienes inembargables 1 6 8 .

Si la obligacin que se contrae supone la enajenacin o gravamen de bienes de

uso o derechos de cualquier clase, cuyo valor sea superior al 5 % del valor total
de la masa activa, ya no estar sujeta a la autorizacin del interventor sino que se
requerir la autorizacin del juez del concurso (art. 75, 2).

Las deudas contradas por el deudor con autorizacin del interventor y las que surjan de
las operaciones ordinarias del giro, son deudas de la masa.

c. Consecuencia de la ausencia de autorizacin

En cuanto a los actos de administracin y disposicin sobre bienes y derechos que
integran la masa activa, la actuacin del deudor sin la autorizacin exigida por la LC,
implicara la inoponibilidad de lo actuado frente a los acreedores concursales.
Respecto de otros actos referidos en el n 1 del art. 47, para los que, tambin, se exige
la autorizacin del interventor pero sin establecer cules seran las consecuencias de obrar
contra la prohibicin legal, entendemos que deben considerarse afectados por una nulidad.
* Ineficacia frente a la masa
En el n 3 del art. 47, se establece que sern ineficaces frente a la masa los actos de
administracin y disposicin detallados en el n1, que realice el deudor respecto de los
bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, sin autorizacin del interventor.
La autorizacin del interventor sera, por lo tanto, un requisito de eficacia del negocio
jurdico 1 6 9 .
La LC no especifica a qu masa se refiere. H O LZ B R A N D U S y R I P P E K IS E R parecen
entender que la ineficacia opera respecto a la masa activa 1 7 0 . A nuestro entender, la
ineficacia solo puede predicarse respecto a sujetos de Derecho, por lo que la expresin
ineficacia frente a la masa de los actos del deudor debe entenderse referida a los
acreedores que integran la masa pasiva. De lo contrario, la expresin ineficacia frente a la
masa no se estara refiriendo estrictamente a una cuestin de eficacia sino a la
consagracin de una suerte de intangibilidad de la masa activa.
La ineficacia de los actos de administracin y disposicin no autorizados al concursado,
slo es invocable por los acreedores concursales y no entre las partes que celebraron el
negocio.
* Nulidad
El n 1 del art. 47 se refiere a diversos actos, que no siempre constituyen actos de
administracin y disposicin respecto a bienes y derechos que integren la masa activa del
concurso. Por ejemplo, conferir, modificar o revocar poderes no son actos de
administracin ni de disposicin sobre bienes del concursado. Tampoco contraer, modificar
168 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 177.

169 B A C C H I A R G I B AY, op. cit., p. 63.

170 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., pp. 122 y 126.

188

o extinguir obligaciones , constituyen actos de administracin o disposicin sobre la masa

activa; en todo caso, inciden sobre la masa pasiva del concurso.
Entonces, la ineficacia sera la sancin legal expresa para el caso de ausencia de
autorizacin respecto a actos de administracin y disposicin sobre bienes de la masa activa.
Respecto de los dems actos referidos en el n 1, no existe ninguna sancin especfica en la
LC.
A pesar de que no existe una sancin especfica en la LC para aquellas hiptesis en que
el deudor confiera, modifique o revoque poderes, o contraiga, modifique o extinga
obligaciones, sin la autorizacin del interventor, entendemos que dichos actos son nulos,
puesto que contraran una norma prohibitiva.
El n 1 del art. 47 contiene, implcitamente, una prohibicin, al establecer que el
deudor requerir de la autorizacin del interventor para realizar ciertos actos. El tono
imperativo de la norma implica que se prohbe la realizacin de los actos que la norma
enumera, sin la autorizacin del interventor.
Para esos casos resulta aplicable el 2 del art. 8 del CC que establece que lo hecho
contra las leyes prohibitivas es nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario.

189

5. Rgimen de los rganos de la persona jurdica deudora en caso de

limitacin de la legitimacin para disponer y obligar la masa del
concurso
Si el deudor concursado es una persona jurdica, sus rganos se mantienen en pleno
funcionamiento, con las nicas excepciones de que la convocatoria de cualquier reunin o
asamblea de socios o accionistas, por parte de administradores o liquidadores, requiere la
autorizacin del interventor y que el interventor puede solicitar al juez, en forma fundada, la
suspensin del rgano de control interno, asumiendo sus funciones (art. 49).

a. rgano de administracin
El rgano de administracin est sujeto al rgimen establecido en el art. 47, ya
analizado: para adoptar resolucin respecto de determinados actos requiere la autorizacin
del interventor, respecto de otros actos, basta que rindan cuentas de lo resuelto y realizado,
para que el interventor pueda cumplir con su tarea de contralor.

b. Reunin de socios o asambleas

La LSC impone que las resoluciones de los socios se adopten en asambleas, en las
sociedades annimas, en las sociedades en comandita por acciones y en las sociedades de
responsabilidad limitada de veinte o ms socios.
Respecto de las sociedades colectivas, de capital e industria, en comandita y de
responsabilidad limitada (menores a veinte socios), la LSC no impone el funcionamiento de
asambleas. En estas sociedades, los socios se renen informalmente para adoptar
resoluciones sobre los estados contables anuales y la distribucin de utilidades, resolver
modificaciones al contrato social, la disolucin de la sociedad o la rescisin parcial.
Asimismo, se puede lograr el consentimiento de los socios sin llegar a reunirse, mediante
consulta escrita, si el contrato no exigiere otra cosa (art. 207 LSC ).
* Exigencia de autorizacin para la convocatoria
La LC establece que la convocatoria de cualquier asamblea o reunin de socios o
accionistas, por parte de administradores o liquidadores , requiere la autorizacin del
interventor (art. 49, n 2, LC).
Al respecto, corresponde advertir que en las sociedades annimas, en principio, quien
resuelve convocar no son los administradores o liquidadores sino el rgano de
administracin o de liquidacin (art. 344, 3 y 6, LSC), que no es lo mismo. Los directores
tienen competencia para convocar a asambleas slo en el caso en que los citados rganos
omitieran hacerlo, una vez que les fuera requerida la convocatoria por accionistas que
representen por lo menos el veinte por ciento del capital integrado, si el contrato social no
fijara una representacin menor (art. 344, 4 y 5).
Luego, tampoco son esos rganos los nicos que tienen competencia para convocar a
asambleas. As como los directores pueden hacerlo, tambin, la LSC otorga competencia a
los miembros de la comisin fiscal y a la Auditora Interna de la Nacin. Asimismo, la
convocatoria puede realizarse judicialmente (art. 344, 5) . H O LZ B R A N DU S y R I P P E K I S E R
consideran que, respecto de las hiptesis de convocatoria no previstas en el art. 49, n 2, de
la LC, la ausencia de autorizacin no afectara las resoluciones adoptadas en la asamblea o
en la reunin de socios. stas seran perfectamente vlidas, sin perjuicio de su eventual
ineficacia o inoponibilidad frente a la masa activa del concurso, en lo que tales resoluciones

190

pudieran perjudicarla 1 7 1 .
Por otra parte, corresponde advertir, tambin, que en las sociedades que no funcionan
asambleas, los socios pueden reunirse sin que exista convocatoria alguna.
* Alcance de las facultades del interventor respecto a las asambleas y
reuniones de socios
Las facultades del interventor deben ser interpretadas con criterio restrictivo. Bajo ese
supuesto, consideramos que las facultades del interventor se limitan al otorgamiento o no, de
autorizacin para las convocatorias a asambleas o reuniones de socios, en los casos
estrictamente previstos por la LC. En todo caso, siendo prudentes, parecera conveniente
recabar la autorizacin del interventor para la convocatoria a asambleas por parte de los
rganos de administracin o de liquidacin, asumiendo que la alusin a administradores o
liquidadores pudiera ser un caso ms de imprecisin tcnica, de los que abundan en la LC.
La autorizacin, adems, no podr retacearse cuando se trate de asambleas ordinarias,
en que la LSC impone la obligatoriedad de su convocatoria (art. 344 LSC). As mismo ,
entendemos que el interventor no tiene injerencia alguna, en principio, sobre el orden del da
de las asambleas o reuniones de socios, ni sobre las resoluciones adoptadas por los socios.
Tampoco est facultado por la LC para estar presente en dichas asambleas o reuniones, ni
mucho menos para ejercer el derecho de voz o voto, ni un derecho de veto sobre lo resuelto.
Tal como ha sido regulada la participacin del interventor en el funcionamiento de las
reuniones de socios o asambleas, sus potestades se limitan a negar la autorizacin de
convocatorias que comprendan en su orden del da, la resolucin respecto a actos que
supongan contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar
poderes; o realizar cualquier acto jurdico relativo a bienes de la masa activa . Por supuesto
que, una vez adoptada resolucin sobre estos puntos en la asamblea o reunin de socios,
debiera sucederse una etapa de ejecucin, a cargo del rgano de administracin, que estara,
tambin, sujeta a la autorizacin del interventor (art. 47 LC).

c. rgano de control interno

El interventor puede solicitar al juez la suspensin del rgano de control interno. La
solicitud debe ser fundada.
En caso de que el juez provea de conformidad, el interventor asumir las funciones del
rgano de control (art. 49, n 3).

B. Efe ct os de l a dec l arac i n de l c onc ur so sobre l os ac re e dore s

1. Acreedores afectados por la declaracin del concurso
La declaracin del concurso afecta a todos los acreedores con crditos anteriores a la
fecha de dicha declaracin. As surge de lo establecido en el art. 55 de la LC: Todos los
acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio, quedarn
comprendidos en la masa pasiva del concurso...
Se ven afectados, incluso, los acreedores con privilegio especial, puesto que, de la
lectura combinada de los arts. 60 y 61 se desprende que se prohbe la promocin de
ejecuciones prendarias e hipotecarias, o se suspenden (si hubieren sido promovidas con
anterioridad), por el trmino de ciento veinte das, a contar de la sentencia declaratoria del
171 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., p. 122.

191

concurso.

2. Acreedores no afectados por la declaracin del concurso

Estn excluidos del concurso los acreedores con crditos posteriores a la declaracin
del concurso. Esta afirmacin se desprende de los trminos del art. 60, en tanto limita la
moratoria en las ejecuciones, a los acreedores con crditos anteriores a esa declaracin:
Declarado el concurso, ningn acreedor podr promover ejecucin contra el deudor por
crditos anteriores a la declaracin .
Los crditos posteriores a la declaracin del concurso son crditos contra la masa (n
4 art. 91). El art. 92 establece que los crditos contra la masa se pagarn fuera del
procedimiento de concurso.
Los crditos contra la masa no soportan la Ley del dividendo, esto es, no padecen el
cobro a prorrata. Por el contrario, cobran ntegramente o sea, en trminos que suele utilizar
la doctrina, en moneda entera 1 7 2 . Esto, a su vez, slo es posible si el deudor es solvente.
La situacin se vuelve ms compleja si los activos disponibles no son suficientes para
la satisfaccin de los crditos prededucibles que sean exigibles. Esta hiptesis no fue
prevista por el legislador.
As, por ejemplo, un deudor concursado que continu con su actividad luego de la
declaratoria de concurso, naturalmente habr generado diversas obligaciones con cargo a la
masa. En especial, habr contrado obligaciones de carcter salarial con empleados sin los
cuales no puede operar. Si, en algn momento del trmite del concurso se da fin a la
actividad empresarial del deudor, a esas obligaciones salariales se les agregarn las
derivadas de las indemnizaciones por despido. Los crditos laborales post concursales,
adems, entran en conflicto con otros crditos contra la masa, como los de los diversos
proveedores con crditos generados con posterioridad a la declaracin del concurso. Por
supuesto, tambin, entran en este conflicto los honorarios generados por la actuacin de la
sindicatura y sus auxiliares.
Alguna doctrina considera que en estos casos se debe aplicar la par conditio creditorum
de modo que todos aquellos que tengan un crdito contra la masa cobren a prorrata 1 7 3 . Esta
solucin pareciera bastante justa y ciertamente sera apropiada si el pago se hiciera dentro
del rgimen concursal. Sin embargo, corresponde advertir que el art. 92 establece que los
crditos contra la masa se pagarn fuera del procedimiento de concurso . Fuera del
procedimiento de concurso no rige el principio de igualdad sino el principio general segn el
cual se cobran los crditos: prior in tempore, potior in iure 1 7 4 .
En un escenario de iliquidez o insolvencia ms que probable para un deudor
concursado los crditos debieran pagarse, segn otra doctrina, en orden cronolgico hasta
donde alcance la masa activa, puesto que el art. 92 dispone que los crditos contra la masa
172 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., op. cit., p. 108.

173 R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , Los crditos y el concurso (2009), p. 39;

R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 79.

174 Pri mero en el tie mpo, mejor en el Derecho.

192

se pagarn a medida que venzan 1 7 5 . No cabe prorratear cuando la norma seala que debe
abonarse por el orden de los vencimientos. Se pagar a cada cual, entonces, por la fecha del
vencimiento de su crdito hasta donde alcance, aunque no se abone a todos los acreedores
post concursales 1 7 6 .
En nuestra opinin, el art. 92 de la LC fue establecido para una hiptesis en que hubiere
activos lquidos disponibles que permitan el pago de los crditos a medida que vayan
venciendo. En los casos en que esto no sucede, nos encontramos ante una situacin de vaco
legal que debe ser integrado. A estos efectos, el criterio del vencimiento no puede ser
considerado como un criterio de preferencia en caso de insuficiencia para la cobertura de los
crditos contra la masa 1 7 7 . Ante esta situacin entendemos que el sndico o el interventor
debe formular un proyecto de distribucin que abarque a todos los crditos contra la masa,
donde se proponga un pago a estos acreedores a prorrata de sus crditos, puesto que sta es
la solucin que como principio general impera en la legislacin concursal ante la
concurrencia de una pluralidad de acreedores contra un activo insuficiente.

3. Moratoria provisional
a. Prohibicin de promover nuevos juicios
De acuerdo con lo establecido por el art. 56, est prohibido promover nuevos juicios
contra el deudor, una vez declarado judicialmente el concurso. Los acreedores del deudor
por crditos anteriores a la fecha de la declaracin no pueden promover contra el deudor
procedimientos judiciales o arbitrales de ningn tipo. Las actuaciones judiciales o arbitrales
que se realicen sern nulas.
Se exceptan de esta prohibicin, los procedimientos que se funden en relaciones de
familia siempre que no tengan contenido patrimonial y los procesos de conocimiento en
materia laboral.
Adems de las excepciones previstas en el art. 56, la doctrina considera que nada
impide que se promuevan contra la concursada, todos los procesos de conocimiento
imaginables, siguiendo la especializacin jurisdiccional, pero una vez formado el ttulo
(sentencia ejecutoriada lquida y exigible) entran en juego la imposibilidad de trabar
embargo, por paralizacin de la va de apremio y el fuero de atraccin 1 7 8 .
175 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 305.

176 B E LT R N S N C H E Z , Pago de crditos contra la ma sa , Comentario de la Ley Concursal , dir.

R O J O F E R N N D E Z -R O y B E LT R N S N C H E Z , t. 2 (2004), p. 2440; R O D R G U E Z A C H T E G U I , La
recla macin de crditos contra la masa en el concurso, RAD, n 1 (2009), p. 4.

177 A R I A S VA R O N A , La liquidacin (ii): operaciones de liquidacin. Pago a los acreedores ,

Tratado prctico del Derecho concursal y su reforma , dir. M A RT N E Z S A N Z , coord. P U E T Z (2012), p.
876; G U I L A RT E G U T I R R E Z , Come ntario al art. 154, Comentarios a la legislacin concursal , t. 3,
dirs. S N C H E Z -C A L E R O y G U I L A RT E G U T I R R E Z (2004) , p. 2643.

178 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 262.

193

b. Continuidad de los procesos judiciales de conocimiento o arbitrales

De acuerdo con lo dispuesto por el 1 del art. 57 para los procesos en trmite, los
procesos judiciales de conocimiento o los procesos arbitrales contra el deudor, que se
encuentren en trmite a la fecha de declaracin del concurso, continuarn ante la sede que
est conociendo en los mismos, hasta que recaiga sentencia o laudo firme.
A su vez, el 2 del art. 60 establece que las ejecuciones que se encuentren en trmite,
as como los embargos que se hubieran trabado, quedarn en suspenso desde el momento de
la declaracin, procediendo su acumulacin al concurso.

c. Prohibicin de nuevas ejecuciones y suspensin de las ejecuciones en

curso
* Prohibicin de nuevas ejecuciones
Declarado el concurso, ningn acreedor podr promover ejecucin contra el deudor por
crditos anteriores a la declaracin.
* Suspensin de ejecuciones en curso
Como consecuencia de la suspensin de las ejecuciones en curso, una vez publicado el
auto de declaracin de concurso, si otra sede judicial adopta medidas cautelares o embargos
sobre bienes del concursado, deben revocarse y disponerse su levantamiento (art. 59). Quien
tiene la disponibilidad de las medidas cautelares adoptadas sobre el patrimonio concursal es,
exclusivamente, el juez del concurso, sin importar la sede que, en principio, la decret.
Declarado el concurso, todos los expedientes de ejecucin en trmite deben remitirse a
la sede concursal .
* Situacin de los crditos prendarios e hipotecarios
En el caso de los crditos prendarios e hipotecarios, la prohibicin de promover
ejecuciones y la suspensin de las ejecuciones en curso caducar transcurridos ciento veinte
das de la sentencia declaratoria del concurso.
En estos casos la ejecucin deber promoverse o continuar, segn los casos, ante el
juez del concurso.
* Situacin de los crditos laborales
Existiendo recursos lquidos suficientes o bienes fcilmente realizables en la masa
activa y siempre que la disposicin de los mismos no afecte la viabilidad de la continuacin
del giro del deudor, el sndico o el interventor - previa autorizacin judicial - dispondr el
pago anticipado de los crditos laborales de cualquier naturaleza que se hubieran devengado
y no estuvieran prescriptos. En este caso, no ser necesaria la verificacin del crdito en el
concurso ni sentencia laboral previa que lo reconozca.
La solicitud de pago anticipado podr ser denegada, total o parcialmente, solamente en
los casos en que los crditos laborales no surjan de la documentacin del empleador o
cuando existan dudas razonables sobre el origen o legitimidad de los mismos.
Cuando el crdito laboral hubiera sido verificado en el concurso o hubiera recado
sentencia firme de la judicatura competente reconociendo su existencia, el sndico o el
interventor procurarn la obtencin de los recursos necesarios para la cancelacin de los
mismos, pudiendo solicitar autorizacin al juez para la venta anticipada de activos del
concurso, si fuera necesario, siempre que la disposicin de dichos recursos no afecte la
viabilidad de la continuacin del giro del deudor.
194

En caso de que los bienes de la masa activa fuesen insuficientes para la cancelacin de
los crditos laborales, se aplicar lo dispuesto en el art. 183: el pago se realizar a prorrata
de los respectivos crditos.

C. Efe ct os sobre los c r di t os

1. Conversin a moneda nacional
El art. 63 establece que los crditos expresados en moneda extranjera se deben convertir
a moneda nacional, al tipo de cambio comprador interbancario vigente a la fecha de
declaracin del concurso.
La nica excepcin que admite esta disposicin es la de los crditos prendarios e
hipotecarios expresados en moneda extranjera, hasta el lmite de su respectiva garanta.

2. Reajuste de las obligaciones

Los crditos quedan fijados en el estado que tenan al da anterior al l auto de
declaracin del concurso. Sobre esos montos, desde la declaracin de concurso y hasta la
fecha de pago, deben aplicarse los coeficientes de revaluacin establecidos por el Decreto
Ley 14.500 de 1976 1 7 9 .
La variacin del valor de la moneda se determina por la evolucin del ndice general de
los precios del consumo, elaborado mensualmente por el Ministerio de Economa y Finanzas
(art. 2). A estos efectos, se confrontarn el ndice correspondiente al mes de la fecha de
nacimiento o exigibilidad de la obligacin, segn sea el caso, con el establecido para el mes
anterior de la fecha de extincin de la misma.

3. Suspensin del devengamiento de los intereses

a. Intereses
Los intereses pueden ser de varias clases: intereses compensatorios y moratorios (o
punitorios) 1 8 0 ; intereses convencionales y legales; o intereses de plaza (o corrientes). El art.
64 no distingue, de modo que tampoco puede distinguir el intrprete, por lo cual la
suspensin afecta a todas las clases de intereses.

b. Fundamentos de la suspensin
La suspensin de los intereses se funda en la necesidad prctica de una fcil
liquidacin. El pasivo debe quedar fijado en un momento dado. Si los intereses siguieran
corriendo se modificara todos los das 1 8 1 .
Adems, mantener el curso de intereses creara situaciones de injusticia, toda vez que
179 El Decreto Le y referido, establece un rgi me n de actualizacin de deudas a cargo de personas
privadas que ha yan sido objeto de un procedi miento jurisdiccional o arbitral. En su art. 1 establece:
Para liquidar el valor de las obligaciones que se resuelvan en el pago de una suma de dinero,
directamente o por equivalente, cuyo cumplimiento fuere objeto de una pretensin deducida en un
proceso jurisdiccional o arbitral por una persona privada, fsica o jurdica, se tendr en cuenta la
variacin en el valor de la moneda ocurrida durante el tiempo que mediare entre la fecha de su
nacimiento y la de su extincin

180 G O R F I N K I E L , Los intereses de mora en las obligaciones civiles y comerciales (2000) .

195

pueden existir crditos que no generen intereses. En tal caso los acreedores con intereses
pactados, se veran en situacin ventajosa respecto a quienes nada pactaron; slo estos
sufriran las consecuencias de la dilacin que es inherente a todo procedimiento judicial 1 8 2 .

c. Excepciones a la suspensin
La suspensin en el devengamiento de los intereses no se aplica a los crditos
siguientes:

crditos prendarios e hipotecarios, hasta el lmite de su respectiva garanta;

crditos laborales.

Sin perjuicio de estas excepciones, el art. 64 prev que puede incluirse un pacto de
intereses en el convenio o el acuerdo privado de reorganizacin, que celebre el deudor con
sus acreedores.
Tambin, se hace la salvedad de lo dispuesto en el art. 188. Este artculo establece que
si, pagados los crditos subordinados, quedara un remanente, el sndico pagar los intereses
que hubieren correspondido a los acreedores con privilegio general y quirografarios, a
prorrata de sus respectivos crditos. Esta distribucin no podr superar el monto
correspondiente a la tasa media de inters del sistema bancario para familias, por plazos
mayores a un ao, que publique el BCU para crditos en unidades indexadas o, en su
defecto, al inters legal computado sobre sus respectivos crditos, por el plazo que medi
entre la declaracin judicial de concurso y el pago de los mismos. Si todava quedara un
remanente, el art. 188 ordena realizar una operacin similar con los crditos subordinados,
en el orden previsto por la ley.

4. Prohibicin de compensacin
a. La compensacin
La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones, definido en el art. 975 del
CCom en los trminos siguientes: La compensacin es la libertad respectiva de deudas,
entre dos personas que vienen a ser mutuamente deudoras una de otra .
La compensacin se verifica ipso jure por el solo imperio de la ley, aun sin noticia de
los deudores: las dos deudas se extinguen recprocamente en el instante en que existen a la
vez, hasta la suma concurrente de sus cantidades respectivas (art. 976 CCom). Para que esto
ocurra se requiere que se renan las condiciones siguientes: que la materia de ambas sea del
mismo gnero; que sean igualmente lquidas; que sean igualmente exigibles; y que sean
personales al que opone y a aquel a quien se opone la compensacin (art. 977 CCom).

b. Excepcin a la prohibicin
El art. 64 prev, como excepcin a la prohibicin de compensacin legal de los
crditos, que estos ya estuvieran en situacin de ser compensados antes de la declaracin del
concurso. Por lo tanto, se admite que si un acreedor tuviera un crdito lquido contra el
concursado, que ya fuera exigible con anterioridad a la declaracin del concurso, se habra
181 S C A R A N O , Tratado terico-prctico de la quiebra , t. 1 (1939) , pp. 244 y 245.

182 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual v. 6 (2009), p. 200.

196

compensado ipso jure con el crdito, tambin, lquido y exigible del concursado contra dicho
acreedor. Consecuentemente, deben considerarse mutuamente extinguidos.
Qu sucede con aquellos crditos anteriores a la declaracin judicial de concurso,
aunque con plazo pendiente, que vencen anticipadamente como resultado de la apertura de la
liquidacin de la masa activa (art. 170)? La doctrina, tradicionalmente, ha considerado que
la exigibilidad del crdito que resulta de la apertura de la liquidacin, no produce el efecto
del vencimiento ordinario y por esto no autoriza la compensacin de dicho crdito, con la
deuda frente al concursado. El crdito se convierte en un simple derecho al dividendo y, por
lo tanto, slo el dividendo de la deuda es compensable con dicho crdito. Entonces, el
sndico podr exigir el saldo del crdito no cubierto por compensacin 1 8 3 .
R O D R G U E Z O L I V E R A explica la posicin que acabamos de referir, con el ejemplo
siguiente. Con anterioridad a la declaracin del concurso, A (concursado) debe a B
(solvente) la suma de $ 100.000 y B le debe a A $ 100.000 con plazo pendiente al momento
de dicha declaracin. La compensacin no opera ipso jure porque el crdito de B no era
exigible antes de la declaracin del concurso. Sin embargo, si en la liquidacin de A, se
pagara un dividendo del 10 %, podra operarse la compensacin por la suma de $ 10.000 y
quedar una diferencia no afectada por la compensacin a favor de A, esto es $ 90.000, cuyo
cobro el sndico podra exigir 1 8 4 .

5. Suspensin del derecho de retencin

a. Alcance de la suspensin del derecho de retencin
El derecho de retencin autoriza a ejercer un derecho sobre la cosa, impidiendo su uso y
goce por el propietario 1 8 5 . No concede a quien retiene el derecho de apropiarse de los frutos,
ni a la realizacin de la cosa retenida. Tampoco otorga a quien retiene una preferencia sobre
el valor de los objetos retenidos 1 8 6 .
El art. 66 prev la hiptesis en que existan bienes o derechos que, a pesar de integrar la
masa activa del concurso, estn en posesin de un sujeto que, en virtud de alguna
disposicin legal, tuviera la posibilidad de invocar un derecho de retencin. En dicho caso, a
pesar de que exista una norma que atribuya el derecho de retencin, la posesin,
administracin y disposicin de esos bienes o derechos, le corresponde al sndico o al
deudor bajo el contralor del interventor, pues quedan comprendidos en el desapoderamiento
de los bienes que integran el activo concursal. Por lo tanto, quien tenga en su poder bienes
del concursado, sobre los cuales ejerce el derecho de retencin, debe entregar el bien al

183 C U Z Z E R I y C I C U , De la quiebra , Derecho Comercial , v. 1, t. 18 (1954), p. 228.

184 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manualv. 6 (2009), p. 221.

185 R O D R G U E Z O L I V E R A , id., p. 222.

186 R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , Los crditos y el concurso. Ley N 18.387 de 23X-2008 (2009), p. 82.

197

sndico o al interventor, procediendo a hacer efectivo su crdito a travs del concurso 1 8 7 . De

esta manera, se favorece a la comunidad de acreedores, reafirmando la par conditio
creditorum 1 8 8 .
Segn la doctrina, la claridad del art. 66 no admite dudas ni discusiones. La LC es
radical en esta cuestin. Consagra con carcter absolutamente general, la prohibicin del
ejercicio del derecho de retencin a partir de la declaracin del concurso 1 8 9 .

b. Derecho de retencin conferido a algunos acreedores en la regulacin

de ciertos contratos
* Contrataciones en las que se prev un derecho de retencin
El derecho de retencin ha sido previsto en la regulacin de los contratos de depsito,
comisin, compraventa y prenda, como un instrumento coadyuvante para que el acreedor
forzase la voluntad del deudor, de modo que ste procediese al pago de las cantidades
adeudadas 1 9 0 . El depositario tena derecho de retencin sobre los efectos existentes en sus
barracas o almacenes, al tiempo de la declaracin de quiebra del propietario de dichos
efectos (art. 131 CCom). El comisionista tiene derecho de retencin sobre los efectos
consignados y privilegio para el cobro de la comisin, los gastos y anticipos 1 9 1 . El art. 526,
2, del CCom, respecto de la compraventa, establece el derecho de retencin si no se paga
el precio, hubiera mudado notoriamente de estado el comprador y no afianzase el pago en el
plazo convenidos. Esta disposicin guarda cierta similitud con el art. 1688 del CC, que
establece que si despus del contrato se hallare el comprador en estado de insolvencia o
estuvieren sus intereses comprometidos de tal manera que el vendedor corra riesgo
inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega, aunque se haya estipulado
plazo para el pago de aquel, sino afianzando pagar al vencimiento del plazo .
* Compatibilidad con la LC
Las normas que confieren derecho de retencin a los tres contratos referidos, no se
aplican en caso de concurso. Estando el propietario de los bienes concursado, ese derecho no
puede ser ejercido 1 9 2 .

187 R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , d., p. 83.

188 C R E I M E R B A J U K , Concursos, Ley n 18.387 de 23 de octubre de 2008 (2009) , p. 46.

189 R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 83.

190 R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , id., p. 82.

191 El CCo m dispone que ningn comisionista puede ser compelido a entregar los efectos que
recibi en co misin, sin que previa mente se le ree mbolse de sus anticipaciones, gastos, comisiones
e intereses si los hubiere.

198

No es tan claro el caso del derecho de retencin del bien prendado que establecen tanto
el CCom como en CC en favor del acreedor, en tanto no se le pague la deuda, para cubrir los
gastos efectuados para la conservacin de la cosa ( 3, art. 761 CCom y art. 2305 CC).
La prenda acuerda, adems, al acreedor un derecho real de preferencia, porque excluye
a otros acreedores en caso de concurso (art. 747 CCom). De acuerdo con los arts. 61 y 109
de la LC, esta preferencia se traduce en que la prohibicin de promover ejecuciones y la
suspensin de las que estn en curso, respecto a las ejecuciones prendarias, caducan a los
120 das desde la declaracin del concurso.
R O D R G U E Z O L I V E R A considera que, puesto que se puede ejecutar la prenda con
independencia del concurso, debe entenderse que el acreedor prendario mantendra su
derecho de retencin 1 9 3 . En nuestra opinin, en el rgimen actual, no es posible afirmar que
la prenda se ejecute con independencia del concurso. Por el contrario, como acabamos de
consignar, el art. 61 de la LC le impone temporariamente los efectos de la moratoria
dispuesta para todas las ejecuciones y su tramitacin ulterior se sigue ante el juez concursal.
Adems, los acreedores con privilegio especial, componen la masa pasiva (art. 109) y se
pagan dentro del concurso, con el producido de la enajenacin de los bienes gravados (art.
181).
Luego, el art. 66 se expresa en trminos generales y no contiene distincin alguna, por
lo que consideramos que tampoco el acreedor prendario puede invocar el derecho de
retencin que le confieren el CCom y el CC, cuando el propietario del bien prendado se
encuentre sometido a un proceso concursal.

192 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 224.

193 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 225.

199

c. Derecho de retencin conferido por la Ley de responsabilidad laboral

en los procesos de descentralizacin empresarial
La Ley 18.251 de 27 de diciembre de 2007, en su art. 5, establece un derecho de
retencin en los pagos, a favor de quienes denomina como patrono o empresario principal ,
toda vez que el subcontratista, intermediario o empresa suministradora, no acredite
oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y de seguro de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ese artculo, tambin, confiere derecho
de retencin al contratista respecto de sus subcontratistas.
El derecho de retencin se confiere a los efectos de pagar directamente al trabajador, a
la entidad previsional que correspondiere y al Banco de Seguros del Estado (BSE).
En nuestra opinin, siendo que el art. 66 de la LC no distingue, el derecho de retencin
no puede ser invocado por el patrono o empresario principal , respecto de los pagos que
debieran realizarse al deudor concursado. La tutela del derecho al salario del trabajador, as
como de la efectivizacin de los aportes y pago del seguro referido, en la situacin
concursal, queda a cargo del sndico o interventor, dentro del marco que establece la LC,
especialmente en lo dispuesto por los arts. 62, 172, lit. b, y 175, n 2 1 9 4 .
Por otra parte, el manejo integral de los fondos que componen el activo concursal es
elemental para la conservacin de la empresa o de la actividad econmica viable, que
constituye uno de los principios basilares, de la LC, tal como resulta explicitado en el
Informe para la Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin y
en la opinin de quienes la proyectaron 1 9 5 . La disposicin de todos los ingresos derivados de
la actividad empresarial, es esencial para el mantenimiento de sta, lo cual supone el
mantenimiento de este valor econmico, en beneficio de la expectativa de satisfaccin de los
acreedores, inclusive los laborales en su conjunto.
194 As lo entiende, ta mbin, nuestra jurisprudencia. En un caso en el que el BSE pretenda ejercer
el derecho de retencin respecto a pagos que se deban realizar a una e mpresa de li mpieza, se fall
en los tr minos siguientes: Respecto a la retencin de los importes correspondientes al servicio
del contrato de arriendo de servicios de limpieza celebrado con K S.A. para el futuro no procede
ya que prima la especialidad de las normas del Derecho Concursal, como el derecho de
conservacin o continuidad de la empresa (artculo 44 de la Ley N: 18.387) y los artculos que
ponen a cargo de la Sindicatura la administracin y disposicin de los bienes (artculo 45,
numerales 1 y 2) y el propio estatuto jurdico del sndico previsto (artculo32), por lo que
corresponde el cobro del remanente, si eventualmente existiera, luego de los pagos realizados del
mes de febrero de 2010, as como de las facturas por los servicios prestados a partir del mes de
marzo de 2010, por parte de la Sindicatura, debiendo sta hacerse cargo de todas las obligaciones
salariales y aportes previsionales correspondientes de los empleados de la concursada, debiendo
presentar la rendicin de cuentas de acuerdo a la normativa vigente . (SJLC de 2 t., n 308, de
16/03/010 [G O N Z L E Z G O N Z L E Z ]).
Frente a la reticencia del BSE a cumplir con la sentencia transcripta, en los mi s mos autos, ahora
conminando a efectivizar la entrega a la sindicatura de las cantidades retenidas, bajo
apercibi miento, la Sede Concursal de 2 t., manifiesta lo siguiente:
A juicio del Oficio la argumentacin realizada por los representantes del Banco de Seguros del
Estado en ejercicio del derecho de retencin previsto por el artculo 5o. de la Ley N 18.251 no
es de recibo ante la especialidad de la Ley de Concursos y Reorganizacin Empresarial N
18.387, la que adems es posterior en el tiempo
Dicha normativa que rige el derecho concursal es especial y nada dice respecto a que en los
casos como los establecidos en la Ley N 18.251 debe permanecer vigente el mencionado
derecho de retencin previsto.
200

Esto no implica, por supuesto, una reduccin de las garantas para los derechos de los
trabajadores, que continan amparados por la responsabilidad subsidiaria o solidaria del
patrono o empresario principal , en los trminos de las leyes 18.099 y 18.251. El derecho de
retencin cede en presencia de un proceso concursal pero la imposibilidad legal de invocarlo
no inhibe la responsabilidad del patrono o empresario principal . Es cierto que se le priva a
ste de una herramienta para salvaguardar su responsabilidad, pero su inters particular se
ve sometido, como otros, tanto al inters del trabajador como al inters por la conservacin
de la empresa que, evidentemente, son considerados por la legislacin nacional actual como
superiores al del patrono o empresario principal .

d. Derecho de retencin sobre sueldos

Diversas leyes han autorizado a determinados acreedores a ordenar retenciones de
sueldos y pasividades, de los funcionarios de empresas pblicas y privadas, y a entregarles
el importe retenido. As sucede por crditos al consumo otorgados por cooperativas de
ahorro y crdito (art. 6 Ley 13.988 de 1971 ), cooperativas de consumo, Cooperativa de
Previsin Social (leyes 12.249 y 14.621); por la garanta de alquileres de la Contadura
General de la Nacin; por el llamado prstamo social del Banco Repblica, por cuotas
correspondientes a prstamo para la adquisicin de viviendas otorgado por el Banco
Hipotecario; por las cuotas correspondientes por el servicio de mutualistas e instituciones de
asistencia mdica colectiva de prepago; y por la contratacin de seguros de vida colectivos
con el BSE y otras compaas de seguros. La Ley 15.890 de 1987 regul el mecanismo por el
cual se debe efectuar la retencin y declar la inembargabilidad de las sumas retenidas. La
Ley 17.829 de 2004 reglamentada por el Decreto 429/2004 estableci condiciones
Tampoco se comparten los fundamentos invocados por el Banco que no corresponde poner a
disposicin de la Sindicatura la cifra reclamada hasta tanto esta no acredite que haya efectuado
el pago de la totalidad de los crditos laborales de los empleados de la deudora que
desempeaban tareas en el B.S.N. y tampoco lo manifestado en el comparendo ya referido en
cuanto a que ese dinero se destine al pago de obligaciones salariales y aportes previsionales de
dichos trabajadores y ello porque atentara contra el principio del Derecho Concursal que
establece la obligacin de brindar un tratamiento igualitario a cada categora de acreedores, lo
que de procederse como lo estiman los representantes del B.S.N. vulnerara los derechos de los
restantes acreedores laborales, que deberan concurrir en un pie de igualdad, percibiendo sus
crditos a prorrata como lo establece el artculo 183 en su inciso final.
6.- Por su parte ya haba sido resuelto en autos por decreto N308/2010 de 16 de marzo de 2010
(fojas 225) la primaca de la especialidad de las normas de derecho concursal por sobre el
derecho de retencin invocado, disponindose en dicha oportunidad, por las razones ya
expuestas y otras fundamentos que resultan de dicha resolucin, que es la Sindicatura quien
debe hacerse cargo de todas las obligaciones salariales y aportes previsionales
correspondientes de los empleados de la concursada y esto en referencia a todos ellos y no en
particular a los que cumplan funciones en el Banco de Seguros del Estado.
La Sindicatura de autos debe cumplir, bajo pena de incurrir en responsabilidad, con las
disposiciones de la Ley N 18.387 en relacin a la composicin de la masa activa (artculo 71),
as como a la situacin particular de los acreedores laborales (artculo 62, 110 y 183) . (SJLC
de 2 t., n 1.075 de 29/06/011 [ G O N Z L E Z G O N Z L E Z ]).

195 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos, Ley 18.387 (2009),

pp. 35, 42 y 43; O L I V E R A G A R C A , Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y
Reorganizacin Empresarial (2008) , p. 28.

201

generales para la admisibilidad de las retenciones, limitaciones a las retenciones que pueden
realizarse, fijndolas en un mximo del 70 % del sueldo o pasividad, y estableci un orden
de prelacin entre las diversas retenciones. La Ley 18.358 de 2008 modifica el orden de
prioridades y establece algunas condiciones, como que ninguna persona fsica podr percibir
por concepto de retribucin salarial o pasividad una cantidad en efectivo inferior al 30%
(treinta por ciento) del monto nominal, deducidos el impuesto - si correspondiere - y las
contribuciones de seguridad social. La Ley de Cooperativas 18.407 de 2008 declara que
mantienen plena vigencia todas las normas legales que consagran y regulan a favor de las
cooperativas, la facultad de utilizar el procedimiento de las retenciones de los haberes y
pasividades de sus socios, para el cobro de las partes sociales, cuotas de ahorro o
amortizacin de crditos, cuotas de admisin, sostenimiento y solidaridad o cualquier otro
concepto establecido en dichas normas, ya sea en empresas u organismos privados o pblicos
(art. 217).
En estas hiptesis de retencin de sueldos o pasividades, puede suceder que se pretenda
el ejercicio del derecho de retencin sobre el salario o la pasividad de un deudor concursado,
o que se pretenda que un sujeto concursado retenga determinados porcentajes del salario de
sus empleados.
En el primer caso, parece claro que el derecho de retencin se ve afectado por la
prohibicin contenida en el art. 66 de la LC. No pudiendo invocarse dicho derecho, el
acreedor debe presentarse al concurso de su deudor a verificar su crdito y quedar sujeto a
las vicisitudes del proceso concursal.
En el segundo caso, cabe advertir que el art. 66 slo inhibe la facultad de invocar el
derecho de retencin, cuando se trate de bienes y derechos que integren la masa activa del
concurso. La retencin, en este caso, no afecta a la masa activa del concurso. El salario, una
vez devengado, es un pasivo que el concursado tiene respecto a sus trabajadores.
Este segundo caso encuadrara dentro de las previsiones del art. 88, que manda entregar
a sus titulares, previa resolucin del juez del concurso, con informe favorable del sndico o
del interventor, los bienes y derechos que, en el momento de declaracin del concurso, se
encuentren en posesin del deudor pero sean propiedad ajena.

6. Suspensin de la prescripcin y caducidad

a. Suspensin de plazos de prescripcin y caducidad de acciones contra
el deudor por crditos anteriores a la declaracin de concurso
Los plazos de prescripcin y caducidad de las acciones contra el deudor, se suspenden a
partir de la declaracin del concurso. Vuelven a correr una vez concluido el proceso
concursal. El tiempo corrido se tendr en cuenta cuando termina la suspensin 1 9 6 .
En cambio, no hay ninguna norma que establezca la suspensin de los plazos de
prescripcin de los crditos y derechos a favor del concursado. Por lo tanto, ser un deber
del concursado y del sndico o interventor, realizar los actos para su interrupcin 1 9 7 .

b. Suspensin de plazos de prescripcin y caducidad de acciones sociales

196 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual... v. 6 (2009), p. 222.

197 R O D R G U E Z O L I V E R A , id. ibid.

202

de responsabilidad
El art. 67 establece la suspensin de los plazos de prescripcin y caducidad de las
acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, liquidadores e integrantes
del rgano de control interno.
Se denomina accin social a la que tiene la propia sociedad contra los administradores,
directores y representantes de la sociedad, para que indemnicen el perjuicio causado a la
sociedad, por su incumplimiento de disposiciones legales o estatutarias, y por sus faltas de
gestin o deslealtad (art. 393 LSC).
El plazo de prescripcin ser de cuatro o de veinte aos 1 9 8 , segn la posicin que se
adopte en cuanto a la naturaleza jurdica de esta responsabilidad: contractual o
extracontractual.
En la doctrina uruguaya 1 9 9 algunos autores consideran que la responsabilidad de los
administradores ser siempre de naturaleza contractual, incluso frente a terceros, basados en
que la fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de obligaciones legales o
estatutarias preexistentes, vinculadas a sujetos determinados o determinables y cuya fuente
es, no el contrato, sino la propia legislacin societaria atinente a la forma de actuacin y, en
definitiva, a la gestin de los administradores. Se considera que no slo el deber de cumplir
con las reglas convencionales establecidas en los estatutos, sino el deber de diligencia, as
como el de cumplir con la legislacin societaria y las leyes que regulan el giro especial que
constituye su objeto, son una consecuencia de su relacin con la sociedad y del cargo que
ocupan, por lo que, en todos los casos, la responsabilidad de los administradores debe ser
considerada como contractual 2 0 0 . Esta opinin, en Uruguay, se ha visto refrendada por la
jurisprudencia de la SCJ, que en un proceso por daos y perjuicios seguido contra los
directores de un banco, dictamin que la naturaleza de la responsabilidad de los
administradores de una sociedad annima frente a terceros (acreedores, en el caso), era de
naturaleza contractual, porque se gener por violacin de una obligacin preexistente de
ndole legal. Como consecuencia, se rechaz la prescripcin de 4 aos 2 0 1 .
Para otro sector de la doctrina uruguaya 2 0 2 , la responsabilidad de los administradores
frente a terceros sera siempre extracontractual, pues derivara de la violacin de un deber
198 Tr minos de prescripcin: 20 aos si es responsabilidad contractual (art. 1018 CCom urugua yo
y art. 1216 CC) y 4 aos si es responsabilidad extracontractual (art. 1332 CC). Si el hecho
generador de responsabilidad configura un ilcito penal, el tr mino de prescripcin es el fijado por
el CP (arts. 117 y 119). El art. 51 de la LSC establece una prescripcin corta de 3 aos slo para las
hiptesis del abuso de control.

199 P R E Z F O N TA N A , Sociedades annimas, comentarios a la Ley 16.060, v. 1 (1991), p. 200;

R O D R G U E Z M A S C A R D I , Sobre el rgi men de responsabilidad de los directores, p. 606.

200 P R E Z F O N TA N A , Sociedades annimas , v. 1 (1991), p. 200; R O D R G U E Z M A S C A R D I , Sobre el

rgi men de responsabilidad de los directores de las sociedades anni mas y la reciente doctrina
jurisprudencial , Evaluacin de la Ley de Sociedades Comerciales a los 20 aos de su
promulgacin , p. 604 (2009); R O D R G U E Z M A S C A R D I y V E N T U R I N I , Sobre la naturaleza de la responsabilidad de los directores de las sociedades anni mas frente a terceros , RDC, 3 a poca, n 1,
pp. 101-112; R O D R G U E Z M A S C A R D I y V E N T U R I N I , Un te ma de actualidad: la responsabilidad de los
administradores de e mpresas insolventes , ADCU, t. 29, pp. 573 y ss.

203

de no causar dao a otro ( neminem ldere ), que existe en beneficio de todas las personas, as
como en el correspondiente principio general de que debe repararse el dao causado a
terceros por los hechos ilcitos. Para poder calificar esta responsabilidad como contractual,
se requerira una previa relacin jurdica entre el perjudicado sea ste un tercero o, en su
caso, un socio - y el administrador. En cambio, la nica fuente de responsabilidad, en este
caso, radica en la existencia de un hecho ilcito del administrador que vulnera sus derechos
como terceros 2 0 3 .
Entre los civilistas uruguayos, hay quien postula que la responsabilidad de los
administradores frente a terceros es extracontractual en la medida que se trata de una
responsabilidad por hecho ajeno (art. 1324 CC) 2 0 4 , con prescindencia de la regulacin
especfica que prev el art. 391 de la LSC 2 0 5 . Alguna jurisprudencia uruguaya ha adherido a
este criterio, bajo el fundamento de la inexistencia de un vnculo obligacional entre el

201 En la SSCJ n 978 de 30/6/2009, redactada por VA N R O M PA E Y, se expuso lo siguiente: La

naturaleza de la responsabilidad de los directores y administradores respecto de los daos
producidos a terceros es de ndole contractual al verificarse la violacin de una obligacin
preexistente de ndole legal. A la luz del artculo 391 de la Ley N 16.060 de Sociedades
Comerciales emerge una obligacin de desempeo de los directores o administradores que no puede
confundirse con un deber genrico de no daar, sino que se concreta en obligaciones especficas y
preexistentes que se corresponden con el rgimen de la responsabilidad contractual () De modo
que la Corte adhiere a la posicin doctrinaria que entiende que la naturaleza de la responsabilidad
en el ocurrente es contractual y no aquiliana () En suma, la Corporacin entiende que la
responsabilidad de los demandados con base en el artculo 391 de la Ley de Sociedades
Comerciales, que les impone el deber de actuar con lealtad y diligencia de un buen hombre de
negocios en tanto se trata de un deber de origen legal, genera responsabilidad de ndole
contractual.

202 J I M N E Z D E A R C H A G A , Las acciones de responsabilidad de los directores de la sociedad

anni ma , Temas de Derecho societario, 10 aos de la ley de sociedades comerciales, anlisis y
perspectivas (2000), p. 92; R O D R G U E Z O L I V E R A , Responsabilidad de los administradores y
directores de sociedades annimas (2011), p. 94.

203 El accionista se puede relacionar como un tercero con la sociedad, por eje mplo, cuando celebra
contratos con ella y convertirse en acreedor de la mi s ma. En ese caso, el accionista puede verse
afectado como un tercero y sufrir daos por hechos ilcitos de los administradores. El rgi men de
responsabilidad sera el aplicable a los terceros (R O D R G U E Z O L I V E R A , Responsabilidad civil de los
administradores de sociedades annimas [1973], p. 193).

204 A C O S TA P I T E T TA , Responsabilidad de los directores por los hechos de la sociedad y del

dependiente , Responsabilidad de administradores y socios de sociedades comerciales (2006).

205 C A F F E R A M O R A N D I y M A N T E R O M A U R I , El rgi men legal y los l mites de la responsabilidad

civil de los directores, Responsabilidad de administradores y socios de sociedades comerciales
(2006).

204

administrador y los acreedores de la sociedad 2 0 6 .

D. Efe ct os de l os conc u rsos sob re l os cont rat os

1. Presupuestos de la relacin contrato-concurso
a. Contratos posteriores a la declaracin de concurso
Puesto que la LC ha impuesto como principio que no cese ni se clausure la actividad del
deudor (art. 44), el sndico o el deudor con autorizacin del interventor, segn los casos,
necesariamente han de continuar celebrando contratos. Quienes contratan con el sndico o el
deudor despus de declarado el concurso, conocen o debieran conocer la situacin concursal.
De modo que contratan con un sujeto que se encuentra en situacin de insolvencia y asumen
ese riesgo.
A los efectos de alentar a que se contine contratando con el concursado, la LC confiere
a todos los crditos nacidos despus de la declaracin de concurso, el carcter de crditos
contra la masa (art. 91). Esto significa que los crditos cuya fuente sea un contrato
celebrado con posterioridad a la declaracin de concurso, se pagarn a medida que se vayan
produciendo sus respectivos vencimientos. Ese pago se realiza con independencia del
procedimiento concursal, lo que significa que no est sujeto a la Ley del dividendo, ni a la
pars conditio creditorum . Su pago se realiza con cargo a los bienes de la masa que no estn
gravados con prenda ni hipoteca (art. 92).

b. Contratos anteriores a la declaracin de concurso

Diferente es la situacin de aquellos contratos celebrados con anterioridad a la
declaracin de concurso. En estos casos, en principio, la contraparte in bonis desconoca la
insolvencia de su cocontratante. Si la hubiera conocido o debido conocerla, eventualmente,
el sndico o los acreedores podrn revocar esos contratos, si el pasivo fuera superior al
activo y de esa manera pudieran reintegrarse a la masa activa bienes y derechos que hubieran
salido del patrimonio del deudor (arts. 80 y ss.).
Si esos contratos celebrados con anterioridad a la declaracin de concurso mantuvieran
obligaciones pendientes de ejecucin, la LC, en determinadas condiciones habilita al sndico
o al deudor con la autorizacin del interventor a rescindirlos unilateralmente. Habilita,
tambin, a la parte in bonis a exigir una manifestacin respecto a si se ha de resolver o no el
contrato en cuestin (art. 68).
El mbito relevante de incidencia del concurso sobre los contratos celebrados con
anterioridad a su declaracin queda definido por dos presupuestos: que de dichos contratos
deriven obligaciones del concursado pendientes de ejecucin; que nos encontremos dentro
del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de concurso.

2. Efectos sobre los contratos con obligaciones del concursado pendientes

de ejecucin
El art. 68 contiene una serie de disposiciones que son aplicables a aquellos contratos
que, a la fecha de la declaracin del concurso tengan obligaciones pendientes de ejecucin a
cargo del deudor. En primer lugar, el art. 68 atribuye al sndico o el deudor - con la
autorizacin del interventor - la facultad de rescindir unilateralmente dichos contratos.
La facultad del sndico o del deudor con la autorizacin del interventor para resdincir
206 STAC de 4 t., n 88, de 29/4/2009.

205

unilateralmente contratos, as como para que la parte in bonis exija una manifestacin
respecto a si se resolver o no el contrato, est condicionada a la existencia de obligaciones
del deudor pendientes de ejecucin. En nuestra doctrina y jurisprudencia se ha exigido una
exigencia adicional: que el contrato en cuestin sea de ejecucin continuada o de duracin.
En este sentido, R O D R G U E Z M A S C A R D I ha sostenido que el legislador se refiere a los
contratos cuya ejecucin est pendiente y que, segn su interpretacin, stos seran los
contratos que la doctrina llama de ejecucin continuada 2 0 7 . En una sentencia reciente, dicha
autora desestim una solicitud de comunicacin al sndico de la exigencia de una contratante
in bonis respecto a si resolvera o no un contrato de pasaje con pendiente de ejecucin,
aludiendo a que ese contrato no sera de ejecucin continuada ni de duracin 2 0 8 .

a. Conceptos de rescisin y resolucin

Tanto la resolucin, como la rescisin, provocan la extincin del contrato por causas
supervinientes a su perfeccionamiento. La palabra rescisin o receso o desistimiento
unilateral 2 0 9 - implica la extincin de un contrato, por causas supervinientes a su
perfeccionamiento, con referencia slo hacia el futuro ( ex nunc) 2 1 0 . La palabra resolucin, la
reserva nuestra doctrina para aquellos casos en los que se solicita judicialmente la extincin
del contrato, fundada en el incumplimiento y la existencia de un dao 2 11 . A diferencia de la
rescisin, tiene alcance retroactivo (ex tunc) 2 1 2 .
Curiosamente, en el art. 68, el legislador emplea, en forma alternada, la palabra
207 R O D R G U E Z M A S C A R D I y H E U E R N O TA R O B E RT O , Las pericias en materia concursal (2012), p. 207;
R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno de Derecho Concursal (2010) , p. 159.

208 SJLC de 2 t., n 499 de 19/3/2014 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ).

209 P E I R A N O FA C I O prefiere utilizar la expresin receso unilateral para referirse a todos los casos
en los cuales los efectos del contrato pueden ser extinguidos por la voluntad de una sola de las
partes (P E I R A N O FA C I O , Curso de obligaciones , t. 2 [1957], p. 376), sin perjuicio de distinguir esta
figura de la resolucin ( P E I R A N O FA C I O , d., p. 382) . C A R N E L L I , en ca mbio, prefiere hablar de
desistimiento unilateral , definido como el ejercicio del derecho de receso atribuido a uno o a a mbos
sujetos de la relacin, para que me diante su iniciativa y por su sola voluntad, extrajudicial me nte,
deter minen la cesacin del vnculo obligacional o contractual ( C A R N E L L I , El desisti miento
unilateral del contrato, in: G A M A R R A , Tratado de Derecho Civil Uruguayo , t. 14, pp. 233) .

210 C A R N E L L I , d., pp. 235; C O U T U R E , Vocabulario jurdico (1976); O R D O Q U I C A S T I L L A , Lecciones

de Derecho de las Obligaciones , t. 3, v. 1, Doctrina general del contrato, sus efectos (1999), pp. 61
y 83; P E I R A N O FA C I O , d., p. 385.

211 C A R N E L L I , d., p. 242; O R D O Q U I C A S T I L L A , d., p. 69.

212 C O U T U R E , id. ibid.; C A R N E L L I , d., pp. 242 y 243; O R D O Q U I C A S T I L L A , d., p. 70.

206

rescisin y otras la palabra resolucin. En el n 2 hay una referencia a la facultad de

resolucin de la que disponen el sndico o el deudor (con la autorizacin del interventor),
mientras que en el n 1 la facultad que se les atribuye es la de rescindir. En el n 4, tambin,
se emplean ambas expresiones, con una clara sinonimia.
A pesar de que la doctrina distingue uno y otro concepto con claridad, nos parece
evidente que el legislador utiliz las palabras resolucin y rescisin como sinnimos y que
la expresin que ms se ajusta a la cuestin que regula el art. 68 es lo que la doctrina
denomina rescisin . Advirtase que el presupuesto de la accin resolutoria es el
incumplimiento del contrato por la otra parte. Sin embargo, la existencia de obligaciones a
cargo del deudor pendientes de ejecucin no implica que el deudor haya incurrido en
incumplimiento alguno o vaya a hacerlo necesariamente.
Por otra parte, carece de sentido que, por la sola voluntad del sndico o del deudor (con
autorizacin del interventor), provoque la extincin del contrato con alcance retroactivo (n
2). Asimismo, carece de sentido que el juez fije una indemnizacin slo para los casos en
que la extincin tenga alcance retroactivo (n 3) o que sean nulas las clusulas resolutorias
pero no las rescisorias (n 4).
En adelante, entonces, utilizaremos slo la palabra rescisin al referirnos al derecho a
extinguir los contratos con prestaciones pendientes de ejecucin, que la LC reconoce a la
parte in bonis.

b. Mecanismo rescisorio previsto en el art. 68 de la LC

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 68, basta que el sndico o el deudor (con la
autorizacin del interventor), notifiquen la rescisin a la contraparte.
No se requiere el consentimiento de la contraparte 2 1 3 , ni una resolucin judicial que
declare la rescisin. Tampoco se exige que la notificacin se tramite judicialmente, por lo
que bastar que se realice por cualquier medio fehaciente.
En el n 1 del art. 68 se establece que la facultad de rescindir unilateralmente el
contrato con obligaciones del concursado pendientes de ejecucin debe ser ejercida dentro
del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus
crditos. A ese mismo plazo se sujeta la facultad de la parte in bonis para exigir al sndico o
al deudor y al interventor, que manifiesten si resolvern o no el contrato con obligaciones
pendientes de ejecucin (art. 68, n 2).
Ese plazo se ha considerado improrrogable y perentorio (art. 253). Slo se admite su
interrupcin durante la feria judicial 2 1 4 .

c. Rescisin de cesiones de crditos y contratos garantizados con

derechos reales o fideicomisos en garanta
Hasta el 20 de julio de 2012, se debata en doctrina respecto del alcance de la facultad
rescisoria que estamos analizando. La jurisprudencia, adems, pareca haber laudado la
cuestin en uno de los sentidos propuestos por la doctrina. Se promulga, entonces, en esa
fecha la Ley 18.937, aprobada por la Asamblea General el 10 de julio del mismo ao,
213 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6(2009), pp. 171 y 331.

214 SJLC de 2 t. n 25 del 2/2/2011 ( G O N Z L E Z G O N Z L E Z ).

207

interpretativa del art. 68 de la LC, con el evidente designio de torcer la interpretacin

jurisprudencial en favor de la doctrina que haba resultado vencida en los estrados 2 1 5 . Se
opt por un texto interpretativo y no modificativo, seguramente, para poder aplicar la ley
proyectada a contratos celebrados antes de su vigencia, esto es, retroactivamente 2 1 6 .
En concreto, la Ley n 18.937 contiene un nico artculo en el que se interpreta que la
facultad que el n 1 del art. 68 de la LC otorga al sndico o al deudor (con autorizacin del
interventor) de rescindir unilateralmente los contratos de los cuales deriven obligaciones
pendientes de ejecucin, no alcanza en ningn caso, a las cesiones de crditos presentes o
futuros en que se hubiera producido la tradicin real o ficta de los crditos, o que la
transferencia de los mismos hubiera operado por aplicacin de lo dispuesto por los arts. 33 y
215 En la exposicin de motivos se funda me nta el envo del pro ye cto en que se habran suscitado
dudas respecto de la posibilidad de proceder a rescindir el fideicomiso de garanta ante la
hiptesis de cesiones de crditos presentes y futuros, en ocasin de situaciones concursales .
Luego, se afir ma que las cesiones de crditos futuros en garanta no deter minan la existencia de
obligaciones pendientes de ejecucin.
Esta justificacin del Poder Ejecutivo constitu ye, en el me jor de los casos, un eufe mis mo, puesto
que la posibilidad de rescindir dichos contratos no suscit duda alguna ni entre los sndicos, ni en
la jurisprudencia, tal co mo se acaba de resear. Por lo de ms, la afir macin de que las cesiones de
crditos futuros no deter minan la existencia de obligaciones pendientes de ejecucin, no es ni m s
ni me nos que una de las opiniones doctrinarias existentes en nuestro me dio ( C A F F E R A y M A N T E R O ,
O L I V E R A G A R C A y C R E I M E R B A J U K ). Es, asi mis mo, la argumentacin sostenida por el BROU en su
incidente de oposicin contra la rescisin, en el concurso de Pa ylana SA.
En el concurso de Pa yl ana SA sta, con la autorizacin del interventor, rescindi el fideicomiso de
garanta constituido en favor del Banco de la Repblica Oriental del Urugua y (BROU). El BROU
promovi, entonces, un incidente de oposicin a la rescisin.
En lo funda mental, el BROU sustent que el fideicomiso en garanta no poda ser objeto de
rescisin, dado que no existan obligaciones pendientes de cumpli miento. Segn el BROU, se
tratara de un contrato de cumpli miento instantneo, siendo su obligacin principal la constitucin
de un patri monio de afectacin.
La Sede de segundo turno, en lo que nos parece funda mental, consider que, puesto que la LC no
distingue, todos los contratos estn alcanzados por lo dispuesto en el art. 68 y, consecuente me nte,
la facultad del sndico o del deudor (con la autorizacin del interventor), de rescindirlo
unilateral me nte. Luego, la sentencia elude pronunciarse respecto de si en el fideicomiso en garanta
la transferencia de los crditos futuros se produce automtica me nte al perfeccionarse el contrato o
si existen en esa operativa obligaciones principales pendientes de ejecucin. En lugar de ello,
apunta la existencia de la obligacin del pago de comisiones, puesto que se trata de un fideicomiso
oneroso. Literal mente, se advierte lo siguiente: que an en la postura doctrinaria de que la cesin
de crditos futuros se hubiese cumplido y agotado tal contenido del contrato existen obligaciones
pendientes propias de un fideicomiso oneroso como lo son la del pago de las comisiones que se
devenguen (SJLC de 1 e r t. n 2238 de 22/11/2011) .
La Liga de Defensa Co mercial (LIDECO) y el BROU, con la adhesin de Pa ylana SA, presentaron
recursos de apelacin contra la sentencia que se acaba de co mentar. LIDECO, en lo sustancial,
argume nt que el fideicomiso no poda ser rescindido porque, en su opinin, es un contrato que
tendra relacin directa con el giro de la concursada. Por su parte, el BROU argument que no
corresponda la rescisin del fideicomiso, en tanto las obligaciones pendientes de ejecucin de pago
seran accesorias. Por su parte, Pa ylana SA se agravia de que la sentencia de pri mer grado no tom
en consideracin la obligacin de ceder crditos como una obligacin pendiente de ejecucin,
li mitndose a aceptar co mo tal, la de re munerar al fiduciario.
El Tribunal confir m la sentencia de pri mera instancia sin entrar a analizar el fondo del asunto.
Si mple mente, declar ma l franqueada la Alzada, en virtud de no ser la sentencia apelada susceptible
del recurso de apelacin. De acuerdo con el criterio del Tribunal, la inapelabilidad de las sentencias
208

34 de la Ley 16.774 (cesin de crditos que se integren a un fondo de inversin). Tambin,

se dispone que la facultad rescisoria tampoco alcanza a las prendas e hipotecas constituidas
sobre bienes o derechos del deudor. En un inc. 2, agregado al proyecto del Poder Ejecutivo,
se agrega que esta interpretacin es extensiva a la facultad de resolucin anticipada prevista
en al 2 del art. 170 de la LC.
Entendemos que la facultad rescisoria provista por el art. 68 al sndico o al deudor
concursado (con la autorizacin del interventor), era una norma acertada, tal como estaba
redactada, fuera de algunas inconsistencias tcnicas. Es necesario que el sndico y el
interventor cuenten con un instrumento que, si bien est acotado en el tiempo, permita actuar
con celeridad en tutela de la continuidad de la empresa viable y, en definitiva, de los
acreedores quirografarios.
En cambio, nos parece gravemente inconveniente para el Estado de Derecho, que ante
una sentencia que contrara intereses de un ente autnomo, se legisle apresuradamente para
torcer la interpretacin que la Justicia le dio a una norma, luego de odas todas las partes
involucradas en el tema. Luego, nos parece, tambin, inconveniente que se legisle ad hoc, en
lugar de sopesar debidamente y atendiendo a todas las opiniones que existe sobre un tema,
de modo de dictar reglas verdaderamente generales que sirvan mejor a las situaciones que se
planteen en el futuro. Se debe tener presente que la Ley n 18.937 beneficia a los agentes
fiduciarios y a los acreedores que tienen los medios para recurrir a este tipo de garantas, en
perjuicio de los acreedores quirografarios en general y, en definitiva del propio proceso
concursal. Est claro que, al poner a los fideicomisos de garanta, fuera del alcance de la
rescisin, basta con que el deudor pase a un fideicomiso en garanta todos sus activos,
incluyendo los crditos futuros, para burlar a los acreedores quirografarios, convirtiendo al
proceso concursal en una parodia, pues la verdadera liquidacin si la hubiere la har el
agente fiduciario, privadamente y sin posibilidad de objecin ni contralor alguno por parte
de los dems acreedores.

3. Derechos reconocidos a la parte in bonis

Como contrapartida de la facultad conferida al sndico y al deudor (con autorizacin del
interventor), para rescindir contratos con obligaciones pendientes de ejecucin, la LC
establece algunos derechos especiales a la parte in bonis.

a. Derecho a exigir una manifestacin del sndico o el deudor

El n 2 del art. 68 de la LC establece a favor de la contraparte del deudor parte in
bonis - la facultad de exigir al sndico o al deudor y al interventor, que manifiesten si
resolvern o no el contrato , dentro del mismo plazo que la LC confiere al sndico y al
deudor para rescindir los contratos con obligaciones pendientes. Como se advertir, es una
especie de jactancia.
* Trmite
La LC no establece ningn procedimiento especial para cursar esa exigencia. En la
prctica forense, la parte in bonis se suele presentar en el expediente judicial, solicitando
pronunciadas en los procesos concursales, constitu ye una regla cu yas nicas excepciones son las
consignadas en el art. 252 de la LC (STAC de 2 t. n 83 de 18/4/2012).

216 B A C C H I A R G I B AY, id. ibid.

209

que se intime al sndico y al deudor a pronunciarse respecto a la resolucin.

Una vez requerido su pronunciamiento, la LC confiere al sndico o al deudor y al
interventor, un plazo de cinco das para el ejercicio de la facultad rescisoria. El
requerimiento rescisorio no debe realizarse, necesariamente, por va judicial. El plazo de
cinco das no es procesal, a pesar de lo cual la doctrina considera que slo debieran contarse
los das hbiles 2 1 7 .
Vencido ese plazo, la LC declara que ya no podrn ejercer ese derecho, salvo que se
apruebe un convenio que no implique la continuacin de la actividad del deudor o disponga
la liquidacin de la masa activa. En estos casos, segn el tenor del n 2 del art. 68, renace la
facultad rescisoria que en el n 1 se atribuye al sndico o al deudor (con la autorizacin del
interventor).
* Requisitos de procedencia
La LC le impone slo tres condiciones a la parte in bonis para habilitarla a exigir el
pronunciamiento del sndico o del deudor y el interventor respecto a si resolvern o no el
contrato que los vincula: que se trate de un contrato preexistente a la declaracin del
concurso, que de esos contratos deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecucin y
que la exigencia de la manifestacin referida se realice dentro del plazo establecido para que
los acreedores presenten la solicitud de reconomiento de sus crditos.
En nuestra jurisprudencia se ha exigido una cuarta exigencia que carece de sustento
legal: que el contrato en cuestin sea de ejecucin continuadia o de duracin 2 1 8 .

b. Derecho a solicitar la rescisin judicial o el otorgamiento de garantas

Para que la parte in bonis pueda solicitar judicialmente la rescisin del contrato que lo
vincula con el deudor concursado, debe comenzar por exigir la manifestacin a la que nos
referimos en el literal anterior 2 1 9 .
* Exigencia de garantas
En el caso en que el sndico o el deudor no opten por la resolucin del contrato y slo
en ese caso - el n 4 del art. 68 de la LC le da a la contraparte del deudor, el derecho a
solicitar la rescisin del contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del
mismo. En la prctica forense, la solicitud de otorgamiento de garanta la hemos visto
presentada con carcter subsidiario a la solicitud de rescisin.

217 M A RT N E Z B L A N C O , Manual del nuevo Derecho Concursal (2009), p. 275.

218 SJLC de 2 t., n 499 de 19/3/2014 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ).

219 En su inciso final, el art. 246 del CCo m estableca: El derecho a pedir la resolucin del
contrato, cesa en caso de quiebra . Consecuente mente, no se poda pedir la resolucin del contrato
con obligaciones pendientes de cumpli miento ( R O D R G U E Z O L I V E R A , Manualv. 6 [2009], p. 207) .
El inciso transcripto del art. 246 del CCom, fue derogado expresa mente por la LC (art. 256).

210

* Acreditacin del riesgo

Para poder hacer valer esa facultad rescisoria o de exigencia de garanta, el n 4 del
art. 68 de la LC exige la acreditacin de que el cumplimiento (sic) del deudor implica un
riesgo manifiesto y grave para su contraparte.
Llama la atencin que la LC habilite una pretensin rescisoria fundada en el
cumplimiento de su contraparte, as como es curioso que se entienda que del cumplimiento
de un contrato pueda derivarse algn riesgo. Luego, si del cumplimiento del contrato puede
derivarse un riesgo para la contraparte del deudor para qu se da la facultad, alternativa, de
exigir garantas de cumplimiento?
Podra haber tenido sentido la atribucin a la parte in bonis de una facultad rescisoria
para el caso en que sta justificase el riesgo de incumplimiento. As lo interpreta C R E I M E R
B A J U K , a pesar de reconocer que la LC no lo establece 2 2 0
Si as se hubiera establecido, tendra pleno sentido la alternativa de exigir una garanta
de cumplimiento (que enervara el riesgo). Sin embargo, no es esto lo que establece el n 4
del art. 68 de la LC.

c. Derecho a indemnizacin
El n 3 del art. 68 establece que, si la resolucin causare daos y perjuicios, el juez
fijar la indemnizacin correspondiente. El crdito correspondiente a la indemnizacin se
considerar comprendido en la masa pasiva del concurso.
No queda claro si la obligacin de indemnizar los daos est limitada a las hiptesis
que el art. 68 denomina como resolucin o si el intrprete debe asumir que el legislador
utiliz las palabras rescisin y resolucin como sinnimos.

4. Nulidad de los pactos de resolucin anticipada fundados en la

insolvencia o el concurso de la contraparte
En el n 5 del art. 68 de la LC se declara la nulidad de las estipulaciones

contractuales que declaren resuelto el contrato o atribuyan la facultad de

resolucin a cualquiera de las partes, en caso de insolvencia o de declaracin de
concurso del deudor.
En la prctica, la parte in bonis suele intentar desvincularse de la relacin que mantiene
con la parte concursada, haya o no pactado con ella una clusula de resolucin anticipada.
Para lograr ese objetivo, recurre a artilugios diversos.
Por ejemplo, hemos visto cmo la parte in bonis arrendataria de servicios de la parte
concursada, le remite un telegrama rescisorio, al amparo de clusulas contractuales que
admiten que cualquiera de las partes puede rescindir anticipadamente el contrato que las
vincula. Luego, impide el acceso a sus instalaciones a los operarios de la concursada, de
modo de que sta no pueda continuar cumpliendo con la prestacin de los servicios
contratados.
En otro caso, el arrendador de determinados espacios en establecimientos de grandes
superficies, se enfrenta a la manifestacin del interventor respecto a que no rescindir el
contrato de arrendamiento (art. 68, n 2, LC) y a la aprobacin judicial de un convenio que
asegura la continuidad de la parte concursada dentro de sus establecimientos. Luego, sucede
220 C R E I M E R B A J U K , Concursos, Ley n 18.387 de 23 de octubre de 2008 (2009), p. 47.

211

que los proveedores de la parte concursada a pesar de haber suscrito muchos de ellos el
convenio presentado no slo dejan de entregarle mercaderas sino que retiran las que
aquella tena en consignacin. Es evidente que, ante esa actitud de los proveedores, no es
posible el mantenimiento de la actividad empresarial y la parte concursada se ve forzada a la
devolucin de los espacios arrendados.
En nuestra opinin, en ambos casos la parte in bonis, directa o indirectamente, acta en
fraude a la Ley. Parece claro que el art. 68 que estamos analizando - tanto al permitirle al
sndico o al interventor, la opcin por el mantenimiento del contrato (n 4), como al prohibir
el pacto de clusulas que declaren resuelto o faculten a la parte in bonis a optar por la
resolucin, en caso insolvencia o declaracin del concurso (n 5) - brinda herramientas para
que se pueda continuar con la actividad empresarial. Los contratos pendientes de ejecucin
slo pueden ser rescindidos por la parte in bonis, siguiendo el procedimiento previsto en el
art. 68 y en las condiciones establecidas en el n 4 de dicho artculo. Las actuaciones que
pretenden obtener un resultado no querido por la Ley, por una va oblicua o diferente a la
establecida en la LC, son ilcitas y podran ameritar una demanda por los daos y perjuicios
causados por la parte in bonis .

5. Contratos de trabajo
a. Continuidad de las relaciones laborales
Puesto que la LC prioriza la continuidad de la actividad empresarial, naturalmente, los
contratos de trabajo no se rescinden por la declaracin de concurso.
Sin embargo, la continuidad de la actividad empresarial pudiera depender de una
modificacin sustancial de las condiciones de trabajo, punto respecto al cual, la LC nada
prev. En esto nos apartamos tajantemente de la LCE que, como se puede apreciar en la
concordancia que prev que la administracin concursal, el deudor o los trabajadores de la
empresa concursada a travs de sus representantes legales, puedan solicitar del juez del
concurso la modificacin sustancial de las condiciones de trabajo o aun la extincin o
suspensin colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado (art. 64
LCE).

b. Despidos
Sin perjuicio de la omisin de nuestro legislador, no cabe duda de que los contratos de
trabajo podran rescindirse por voluntad del sndico o del deudor, autorizado por el
interventor (art. 47, n 1, LC), en funcin de la necesidad de reorganizar la empresa y
tornarla viable. Esto fue previsto, expresamente, en el art. 197 de la LCA que, bajo el
eufemismo eleccin del personal , dispone: Resuelta la continuacin de la empresa, el
sndico debe decidir, dentro de los DIEZ (10) das corridos a partir de la resolucin
respectiva, qu dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganizacin de las
tareas.
En todo caso, habra que determinar si el concurso podra considerarse como una causal
de justificacin del despido, en tanto la situacin de insolvencia no le fuera imputable al
empleador 2 2 1 . En la LCE, pareciera asumirse que, estando en concurso el empleador, la
extincin de algunas relaciones laborales pudiera ser justificada como necesaria para
asegurar la viabilidad futura de la empresa y del empleo (art. 64, n 4, LCE).
La doctrina laboral uruguaya sostiene que el concurso es hiptesis de despido injusto.
221 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 232.

212

Slo habra despido justo en caso de mala conducta del trabajador.

c. Obligaciones laborales del adquirente de la empresa

El art. 171 prev la venta en bloque de la empresa en funcionamiento , solucin a la
que, adems, le confiere absoluta prioridad.
* Sobre la expresin venta en bloque de la empresa en funcionamiento
Algunos autores consideran que la venta en bloque de la empresa implica la
transferencia de todos los elementos propios del establecimiento comercial y, adems, otros
elementos como las autorizaciones y relaciones contractuales que vinculan al deudor con
proveedores y clientes, as como las relaciones laborales 2 2 2 . Otros autores entienden que la
expresin venta en bloque de la empresa es utilizada por la LC para sealar que se
enajenan no slo los bienes y derechos de los diversos establecimientos sino, tambin,
aquellos que no lo integran estrictamente, como el mayor valor del emprendimiento en
marcha y la estructuracin de los factores de produccin 2 2 3 .
Por nuestra parte, advertimos que el legislador concursal utiliza el trmino empresa en
varios artculos y lo hace en forma ambigua; a veces se refiere al establecimiento comercial
y otras veces refiere al empresario 2 2 4 . En todo caso, debe recordarse que, en nuestro
ordenamiento jurdico, la empresa no es ni un sujeto ni un objeto de Derecho. Por tanto, no
puede ser objeto de venta alguna 2 2 5 .
Slo puede ser enajenado aquello que constituya un objeto de Derecho. Al objeto de
Derecho integrado por una pluralidad de bienes materiales e inmateriales - econmica o
funcionalmente organizados por el comerciante, a travs del cual el empresario desarrolla su
actividad, se lo denomina establecimiento . No es un impedimento para su enajenacin, el
hecho de que el comerciante ostente ttulos jurdicos heterogneos sobre los diversos
elementos que lo componen, ni que estos conservan su individualidad jurdica 2 2 6 .
Aquellos elementos que no son objetos de Derecho sino relaciones jurdicas, como las
222 C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 80; M I L L E R A RT O L A , Alcance de la venta en bloque de la e mpresa ,
Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal. Crisis de la Economa Mundial y
Concursalidad [2008], pp. 99 y 103; R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 312.

223 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), p.

171.

224 R O D R G U E Z O L I V E R A , Presupuesto subjetivo del concurso en el pro ye cto de Le y Concursal ,

Revista de Derecho Comercial, tercera poca, n 1 (2008), p. 210.

225 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manualv. 6 (2009), p. 310.

226 R O J O , El establecimiento mercantil , in: U R A y M E N N D E Z , Curso de Derecho Mercantil , t. 1

(1999), p. 101.

213

autorizaciones y los contratos a que se refiere M I L L E R A RTO LA , no son susceptibles de ser

enajenados, por lo cual no pueden considerarse comprendidos en una compraventa. As, por
ejemplo, en el caso en que se requieren licencias o concesiones pblicas, cuando la casa de
comercio se enajena, el adquirente debe recabar una nueva autorizacin del Poder Pblico,
que podr concedrsela o no, segn las circunstancias y condiciones que las leyes y
reglamentaciones establezcan 2 2 7 .
Las relaciones jurdicas contradas por el dueo del establecimiento comercial son el
resultado de la actividad desplegada en su explotacin pero no lo integran, en nuestro
Derecho positivo. Por ello, no estn comprendidos en su enajenacin, salvo excepciones 2 2 8 .
Por otra parte, no hay duda de que una eficiente organizacin de los factores valoriza a
los activos de un empresario pero ni la eficiencia, ni la organizacin pueden ser enajenadas.
No participamos de las corrientes doctrinarias que sustentan que la organizacin es un bien
incorporal que se suma a los restantes para conformar el establecimiento. No lo es, pues no
tiene autonoma ni tutela jurdica propia, ni se concibe sin los elementos materiales e
materiales de la casa. En realidad la organizacin es una cualidad del establecimiento 2 2 9 .
Ms all de las imprecisiones terminolgicas, est claro que la LC establece un rgimen
general de prioridades, que tiene por finalidad atenuar los efectos nocivos que se puedan
provocar, tanto a la productividad como a las fuentes de trabajo 2 3 0 , con la consecuente
prdida de valor, que redundara en un perjuicio para el conjunto de los acreedores.
Consecuentemente, el plan de enajenacin, que se debe tener preparado desde prcticamente
el inicio del procedimiento 2 3 1 , tendr en cuenta, en primer lugar, que debe intentarse la
enajenacin con todos los establecimientos comerciales o industriales a travs de los cuales
227 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1: Parte
general , t. 3: Establecimiento comercial y propiedad industrial (2005), p. 56.
R O D R G U E Z M A S C A R D I advierte que no se le puede i mponer al Estado que quien compr a travs de
la licitacin, por eje mplo, una agencia de quinielas, siga explotando ese giro, siendo que se trata de
un per miso que se da en funcin de los antecedentes personales del agente ( R O D R G U E Z M A S C A R D I et
al., Cuaderno de Derecho Concursal [2010] , p. 240).

228 Segn dispone el art. 648 del CCom, con la enajenacin de la cosa asegurada se produce la
tras misin de derechos y obligaciones del contrato de seguros al nuevo dueo, aun sin me diar
cesin o entrega de la pliza. De ma nera que si el dueo de la casa de co mercio ha asegurado la
casa de comercio o los ele mentos que la integran, al enajenarla, se transfieren automtica me nte los
derechos y obligaciones del contrato al adquirente, sin que sea necesaria ninguna nueva expresin
de voluntades y sin que sea necesario recabar el consenti miento del asegurador. Esta nor ma no se
aplica al seguro de incendios (art. 683 CCo m).

229 En doctrina ha y concepciones distintas sobre la naturaleza de la organizacin. Ha y autores que

la consideran como un bien; otros que la consideran co mo un ele mento esencial a tal punto que
confunden hacienda con organizacin y ha y quienes le niegan carcter de bien, negndole
trascendencia jurdica ( U R A , Derecho mercantil [2002], p. 32).

230 R O D R G U E Z D E Q U I O N E S Y D E T O R R E S , La liquidacin, la clasificacin y la conclusin del

concurso, in: J I M N E Z S N C H E Z , G. (coord.), Derecho mercantil , v. 2 (2008), p. 913.

214

el deudor realiza su actividad empresarial. En segundo lugar y concomitantemente, debe

mantenerse la actividad del deudor, de modo de poder enajenar a los establecimientos en
funcionamiento . Slo una vez probado que esa enajenacin no es posible y si a los
acreedores conviene otra forma de liquidacin, podr dejarse de lado esta aspiracin para
proceder a concretar otra solucin 2 3 2 .
* Continuidad de las relaciones laborales en caso de venta de la empresa
M I L L E R A RTO LA considera que en la venta en bloque de la empresa estn incluidas las
relaciones laborales 2 3 3 . En el mismo sentido, R O D R GU E Z M A S C A R D I considera que los
contratos de trabajo, en principio, continan con el nuevo empresario quien, si no quiere
mantener a los empleados de la concursada, debe pagar la indemnizacin por despido
correspondiente 2 3 4 .
R O S E N B A UM R I M O L O y C A S T E L L O son de la misma opinin, sobre la base de los
argumentos siguientes: que al valorizar econmicamente a la empresa, los contratos de
trabajo constituyen un activo ms de la misma, que se transfiere al comprador; que las
expresiones bloque y funcionamiento conducen a una interpretacin amplia de los elementos
comprendidos en la enajenacin, en la que consideran incluidas todas las relaciones
contractuales; que los principios de la LC tienden a la conservacin de los puestos de
trabajo; que no existe disposicin legal alguna que imponga la finalizacin de los contratos
de trabajo 2 3 5 .
Consecuentemente, las relaciones laborales vigentes al momento de la venta de la
empresa deben reputarse intangibles e inmodificadas. Esto implica el mantenimiento de la
retribucin, antigedad, categora, horario y lugar de trabajo, as como los convenios
colectivos celebrados por el deudor concursado. No obstante, advierten que el art. 177 no
deja margen de duda en cuanto a que las deudas laborales no se transfieren al adquirente de
231 La LCE contiene una disposicin si milar en la que se plantea la necesidad de la enajenacin de
los activos siguiendo un plan elaborado por la administracin concursal. Este plan encuentra su
funda me nto en la presencia del principio de enajenacin unitaria ( B R O S E TA P O N T , Manual de
Derecho mercantil , Contratos mercantiles, Derecho de los ttulos valores, Derecho concursal, v. 2,
20 ed. a cargo de M A RT N E Z S A N Z [2013], p. 600).

232 La LC es m s ter minante que la LCE en este aspecto. La LCE utiliza la expresin siempre que
sea factible . Gracias al giro dado, ha y quien interpreta una preferencia por el inters de los
acreedores (B E LT R N S N C H E Z , La liquidacin, Revista del Poder Judicial. Nmero especial. La
Ley concursal [2004] p. 448).

233 M I L L E R A RT O L A , op. cit., pp. 99 y 103.

234 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., op. cit., p. 240.

235 R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , Aspectos laborales de la Ley de Reforma Concursal y de

Reorganizacin Empresarial, Ley 18.387 (2010) pp. 129 y 130.

215

la empresa 2 3 6 .
Por nuestra parte, entendemos que los contratos de trabajo celebrados con los
empleados y obreros no pueden considerarse comprendidos en una enajenacin. En nuestro
Derecho, el adquirente no tiene derecho de exigir a los trabajadores contratados por el
enajenante las prestaciones de los servicios convenidos con ste; ni los trabajadores tienen
derecho de exigir al adquirente que respete los trminos de los contratos de trabajo que los
ligan al enajenante 2 3 7 .
A nuestro entender, no es necesaria una disposicin legal que imponga la finalizacin
de los contratos de trabajo. Los contratos slo obligan a las partes que los celebraron. El
adquirente de un establecimiento no celebr contrato alguno con los trabajadores del deudor
concursado. Para que el adquirente se viera vinculado por un contrato que no celebr - a la
inversa de lo que pretenden R O S E N B A UM R I M O L O y C A S T E L L O se requerira una norma legal
expresa en ese sentido, que la LC no contiene. No alcanza, a nuestro entender, una
invocacin genrica a principios, para extender el alcance subjetivo de los contratos.
Por otra parte, segn se seal en los prrafos anteriores, la expresin venta en bloque
de la empresa no es ms que una frmula jurdicamente imprecisa para referirse a la
enajenacin de los establecimientos comerciales e industriales del deudor. La expresin
venta slo puede estar referida a bienes. Las relaciones contractuales, incluidas las
laborales, no integran el activo del deudor, ni son un bien.
Que la enajenacin de un establecimiento comprenda tanto a los bienes tangibles como
los intangibles del mismo, no implica que se produzca una cesin universal de los contratos
celebrados por el enajenante. Los bienes intangibles a que se refiere la doctrina son las
marcas, nombre comercial, patentes, privilegios, etc., esto es, los llamados bienes
incorporales 2 3 8 .
Que las relaciones laborales aporten valor a la empresa constituye una afirmacin por
dems discutible. Es una apreciacin meramente subjetiva, que no convierte a las relaciones
contractuales en bienes susceptibles de enajenacin. Es, tambin, eventualmente posible que
las relaciones laborales que vinculan al deudor concursado con sus empleados, sean
determinantes de la situacin de insolvencia de la empresa. Si hablamos de principios de la
LC, podra, asimismo, llegar a considerarse que el mantenimiento de las relaciones
laborales, en las mismas condiciones que existan antes de que se decretase la liquidacin,
conspira contra la conservacin de la empresa en s misma considerada 2 3 9 .
Consideramos que, en el caso de que se produzca la continuidad de las relaciones
laborales, los nuevos contratos o las cesiones de contratos que se puedan celebrar para
asegurar la continuidad de los trabajadores en la empresa, podrn vincularse con la
236 R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , d., p. 131.

237 En el art. 2112 del CC italiano se establece que en caso de transferencia de la azienda, el
contrato de trabajo contina con el adquirente y el prestatario del trabajo conserva los derechos
derivados de la antigedad adquirida antes de la transferencia. Se agrega que el adquirente est
obligado solidaria mente con el enajenante, por todos los crditos laborales, sie mpre que el
adquirente los conozca o los crditos resulten de los libros de la azienda transferida.

238 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , op. cit., pp. 47 y ss.

216

enajenacin pero, estrictamente, constituyen negocios independientes y de ninguna manera

impuestos forzosamente por ninguna disposicin de la LC 2 4 0 . En los supuestos de despido
generados por la adquisicin del establecimiento por terceros, el adquirente del
establecimiento cuya explotacin haya continuado, no puede ser considerado sucesor del
concursado respecto de los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia.
Los importes adeudados a los dependientes por el concursado, sean de carcter salarial,
indemnizatorio o derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa
u origen anterior a la enajenacin, deben ser objeto de pago en el concurso, quedando
liberado el adquirente respecto de los mismos 2 4 1 . Los sueldos, jornales y dems retribuciones
que se devenguen despus de declarado el concurso, deben ser pagados con fondos
provenientes de la masa activa como crditos contra sta (art. 91, n 4, LC), quedando el
adquirente liberado, tambin, de su pago, pues no se encuentra establecida en norma alguna
la responsabilidad del adquirente por las deudas laborales del enajenante en caso de
concurso 2 4 2 .

6. Contratos del personal de alta direccin

239 En la LCE una de cu yas fuentes coincide con la de la LC se da una solucin expresa para la
cuestin en anlisis. En su art. 149 prev, para el caso de enajenacin del conjunto de la e mpresa o
de deter minadas unidades productivas de la mi s ma, que se fije un plazo para la presentacin de
ofertas de compra de la e mpresa, siendo consideradas con carcter preferente las que garanticen la
continuidad de la e mpresa o, en su caso, de las unidades productivas y de los puestos de trabajo, as
como la me jor satisfaccin de los crditos de los acreedores. En todo caso sern odos por el juez
los representantes de los trabajadores.
Luego, la LCE dispone que cuando, como consecuencia de la enajenacin a que se refiere la regla
1 del apartado anterior, una entidad econmica mantenga su identidad, entendida como un conjunto
de me dios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica esencial o accesoria, se
considerar, a los efectos laborales, que existe sucesin de e mpresa. En tal caso, el juez podr
acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuanta de los salarios o inde mnizaciones
pendientes de pago anteriores a la enajenacin que sea asumi da por el Fondo de Garanta Salarial.
Igual mente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el ma nteni miento del e mpleo, el
cesionario y los representantes de los trabajadores podrn suscribir acuerdos para la modificacin
de las condiciones colectivas de trabajo.

240 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , d., p. 63.

241 El art. 199 dispone: Obligaciones laborales del adquirente de la empresa. El adquirente de la
empresa cuya explotacin haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso
respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes
adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carcter indemnizatorio y los
derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la
enajenacin, sern objeto de verificacin o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente
respecto de los mismos.

242 El art. 198 de la LCA establece:

Responsabilidad por prestaciones futuras. Los sueldos, jornales y dems retribuciones que en
lo futuro se devenguen con motivo del contrato de trabajo, deben ser pagados por el concurso en
los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio, con la preferencia del Artculo 240.
217

a. Concepto de personal de alta direccin

En este art. 70 se considera personal de alta direccin a los directores, gerentes
generales y todo aqul que tuviera facultades de decisin sobre cuestiones sustanciales de la
actividad del deudor.
* Directores
Director, para nuestro Derecho, es la persona que ocupa uno de los cargos del directorio
en una sociedad annima. Por lo tanto, con su actuacin concurre a formar la voluntad de
dicho rgano 2 4 3 .
No se comprende por qu la LC se refiere a directores, en lugar de utilizar la expresin
administradores que es la denominacin genrica que se le da a aquellos sujetos que
desempean el cargo en el rgano de administracin de cualquier sociedad 2 4 4 .
Los directores pueden ejercer su funcin en forma remunerada u honorariamente. La
LSC no impone que se remunere a los directores 2 4 5 . La determinacin del carcter rentado u
honorario se hace en el estatuto o, en su defecto, por los accionistas en la asamblea 2 4 6 .
* Gerentes generales
Se denominan gerentes generales a quienes se desempean como factores 2 4 7 .
Extincin del contrato de trabajo. En los supuestos de despido del dependiente por el sndico,
cierre de la empresa, o adquisicin por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el
dependiente cumple su prestacin, el contrato de trabajo se resuelve definitivamente. El
incremento de las indemnizaciones que pudieren corresponder por despido o preaviso por el
trabajo durante la continuacin de la empresa, gozan de la preferencia del Artculo 240, sin
perjuicio de la verificacin pertinente por los conceptos devengados hasta la quiebra.
Los Convenios Colectivos de Trabajo relativos al personal que se desempee en el
establecimiento o empresa del fallido, se extinguen de pleno derecho respecto del adquirente,
quedando las partes habilitadas a renegociarlos.

243 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho comercial uruguayo , v. 4:

Derecho societario, t. 4: rganos sociales (2006), pp. 143-147.

244 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , op. cit., p. 88.

245 M I L L E R A RT O L A , De la administracin y de la representacin de las sociedades anni mas ,

Anlisis exegtico de la LSC, sociedades comerciales , t. 2 ( 1993), p. 173.

246 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , op. cit., p. 140.

247 J U S T E M E N C A , Factor de comercio, gerente de empresa, director general (2001), p. 16.

218

El factor es un apoderado general, colocado al frente de un establecimiento para

realizar en nombre y por cuenta del empresario, el trfico o giro propio de aqul,
administrando, dirigiendo y contratando sobre cosas concernientes a dicho establecimiento.
Mantiene con la sociedad una relacin de carcter laboral, subordinado a las decisiones del
empresario. Por lo tanto, el factor tiene derecho a la remuneracin por su trabajo, de acuerdo
a normas de Derecho laboral. El salario podr consistir en un sueldo fijo o en un sueldo ms
una habilitacin (participacin en las ganancias). Adems, tiene derecho a aguinaldo, a
sueldo anual complementario y licencias pagas y al salario vacacional.
* Personas con facultades de decisin
Al final del 2 del art. 70 de la LC, entre lo que considera como personal de alta
direccin, agrega a todo aqul que tuviera facultades de decisin sobre cuestiones
sustanciales de la actividad del deudor .
Es un tanto ambigua la expresin cuestiones sustanciales de la actividad del deudor.
Por esta va, la norma podra extenderse a las dems gerencias: financiera, administrativa,
tcnica, de personal, etc. Todos los gerentes, naturalmente, tienen bajo su mbito de
competencia, facultades de decisin sobre cuestiones sustanciales.
Tambin, podra estarse refiriendo este artculo de la LC, a lo que en otras
disposiciones denomina como administrador de hecho . Esto es, un sujeto, formalmente
extrao a los rganos de administracin de la sociedad, pero que interfiere en la gestin
social, decisiva y sistemticamente 2 4 8 .

b. Aplazamiento del pago

En el 1 del art. 70 de la LC se establece que, en el caso del personal de alta direccin,
el sndico o el interventor, por razones fundadas, podr solicitar al juez el aplazamiento del
pago de este crdito concursal , hasta que quede firme la sentencia de calificacin. Esta
disposicin se explica, puesto que el sndico o el interventor recin tendrn elementos de
juicio razonablemente completos, una vez tramitado el incidente de calificacin, de donde
pudiere surgir acreditada su complicidad en cualquier acto que hubiera producido o agravado
la insolvencia (art. 95).
La referencia a este crdito concursal es equvoca, puesto que ni el art. 70, ni los
anteriores se refiere a ningn crdito en particular. El error del legislador proviene de haber
transcripto solo parcialmente, la norma del PALC que le sirviera de fuente. El art. 74 de
dicha propuesta legislativa, consta de cuatro pargrafos. En los tres primeros pargrafos, el
art. 74 le otorga a los sndicos o interventores, la facultad de extinguir los contratos de
trabajo del personal de alta direccin, fijando el juez la indemnizacin que corresponda. En
el cuarto pargrafo, el art. 74 establece que los sndicos podrn solicitar del juez que el pago
de este crdito concursal se aplace hasta que quede firme la sentencia de calificacin. Por
lo tanto, en la fuente de nuestro art. 70, el aplazamiento del pago se limita al crdito
correspondiente a la indemnizacin. No hay en la LC norma alguna que permita suspender el
contrato, reducir la retribucin convenida o moderar judicialmente la indemnizacin que
corresponda contractualmente, segn las circunstancias del caso, como s sucede, por
248 P R E Z I D I A RT E G A R AY define a los administradores de hecho en los tr minos siguientes: Lo son
aquellas personas que, sin ocupar o controlar formalmente el rgano de la sociedad, ejercen, por
cualquier va, una influencia decisiva que determina la decisin o las decisiones que ocasionan el
dao a la sociedad. (P R E Z I D I A RT E G A R AY, Algunos aspectos de la responsabilidad de los
administradores de las sociedades anni mas , Revista de Derecho Comercial, de la Empresa y de la
Integracin, n 4 [2004]).

219

ejemplo, tanto en la PALC como en la LCE.

CAPTULO

TERCERO:

SNDICOS,

I N T E RV E N T O R E S Y

AU X I L I A R E S

Por Catherine R O M A N G C O LO M IN A S y Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z

I. Nombr ami e nto de l s ndi c o o de l i nter ve ntor

El juez debe designar el sndico o el interventor en la sentencia en que declara el
concurso (art. 19, n 3, LC).
Cabe recordar que, de acuerdo a la LC si el concurso fuera necesario, se le suspender
al deudor concursado la legitimacin para disponer y obligar a la masa del concurso,
sustituyndolo en la administracin y disposicin de sus bienes por un sndico (art. 45). En
tanto, si el concurso fuera voluntario, se designar un sndico suspendiendo la legitimacin
del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, solamente cuando el activo no sea
suficiente para satisfacer el pasivo, en los dems casos, se limitar la legitimacin del
deudor para disponer y obligar a la masa y se designar un interventor que coadministrar
los bienes conjuntamente con el mismo (art. 46).

A. Ac e pt ac i n
1. La aceptacin como carga
El art. 29 deja librado al juez de concursos realizar la comunicacin del nombramiento
por el medio que el considere ms rpido. El nombrado debe comparecer ante el juez dentro
de los cinco das hbiles siguientes a la comunicacin para aceptar o rehusar la designacin.
En los casos de no aceptacin, el juez proceder de inmediato a un nuevo nombramiento.
El profesional designado por el juez del concurso como sndico o interventor tiene la
obligacin de aceptar el cargo. El desempeo del cargo es una carga 2 4 9 . nicamente podr
rehusar la designacin cuando medie causa grave.

2. No aceptacin
La LC no dispone qu debe interpretarse como causa grave . Entendemos que la
determinacin de dicho concepto no debera quedar librada a la interpretacin judicial, sino
que la LC debera haberse remitido a las causas de incompatibilidad y prohibiciones
contenidas en su art. 28 de la LC, y en este sentido debe interpretarlo el juez del concurso
ante un caso concreto.
Para que la causa sea aceptada por el juez como grave debe ser apreciada con criterio
estricto y en ese caso continuar inscripto en el Registro de Sndicos e Interventores dnde
se anotar las razones de la negativa de aceptacin (art. 42, n 3, LC). Si a juicio del juez el
motivo no puede ser categorizado como grave, el sndico o el interventor que pretende
rehusar la designacin deber renunciar adems a su inscripcin en el Registro de Sndicos e
249 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual... v. 6 (2009), p. 134.

220

Interventores y, por tanto, no podr ser nombrado nuevamente 2 5 0 .

La LC omite considerar cmo se debe interpretar la omisin del nombrado en
comparecer a manifestar su aceptacin o rechazo al cargo dentro del plazo legal de cinco
das siguientes a la comunicacin por el juez. Entendemos que ante dicha omisin, el juez
debe proceder al igual que en caso de falta de aceptacin.

3. Renuncia
As como el nombrado nicamente puede rehusar el cargo cuando medie causa grave,
igualmente puede renunciar slo si media causa grave que, aunque la LC no lo diga
expresamente debe, tambin, ser apreciada con criterio estricto.

B. Re c usac i n
Se encuentran legitimados para solicitar la recusacin del sndico o interventor,
cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el concurso . Es decir, que se
encuentran legitimados para solicitar la recusacin cualquiera de las personas listadas en el
art. 6 de la LC.
Respecto de las causales de recusacin del sndico o interventor el artculo bajo anlisis
dispone dos grupos de causas: las mismas que constituyen incompatibilidad o prohibicin
para ejercer estos cargos analizadas en oportunidad de comentar el art. 28 de la LC y las
establecidas por la ley procesal para la recusacin de los peritos, esto es por el art. 179 del
CGP, el que, a su vez se remite a las causales previstas para la recusacin de los jueces, las
que estn contempladas en el art. 325 del CGP 2 5 1 .
El art. 325 del CGP establece: Sera causa de recusacin toda circunstancia
comprobable que pueda afectar la imparcialidad del Juez por inters en el proceso en que
interviene o afecto o enemistad en relacin a las partes o sus abogados, y procuradores, as
como por haber dado opinin concreta sobre la causa sometida a su decisin
(prejuzgamiento).
Respecto del proceso de recusacin, rige el trmite previsto para la recusacin de
peritos establecido en el CGP. El art. 179 del CGP, dispone que la causal de recusacin
deber ser dada a conocer por el perito o por las partes dentro de los tres das siguientes al
de la notificacin de la providencia que lo designe o de la audiencia en que se haga su
designacin.
En el supuesto del proceso concursal, el sndico o interventor es designado en la
sentencia declaratoria del concurso (art. 19 LC) por lo que los otros legitimados del art. 6
LC, que tegan intencin de recusar al sndico o interventor, contaran con un plazo de tres
das desde que conocieron la sentencia declaratoria del concurso ya sea por su registro o su
publicacin. Asimismo, si bien la LC no considera este extremo, debe entenderse que en el
supuesto de que el recusante conozca la causa de recusacin con posterioridad al plazo
determinado por la LC, debe inmediatamente ponerlo en conocimiento del juez concursal.
Una vez aducida la causal de recusacin y si la misma no fuera aceptada por el sindico
o interventor el art. 179 3 del CGP se remite al trmite de los incidentes. En este caso la
250 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., pp. 220-222.

251 B A C C H I A R G I B AY, Sndicos... (2009), p. 29.

221

doctrina procesal ha tildado dicha remisin de poco precisa. En primer lugar, como sostiene
TA R IG O V Z Q U E Z debemos descartar que pueda tratarse de una remisin al procedimiento del
incidente nominado de recusacin de los jueces, por que el 1 hace remisin solamente a las
causales y no al procedimiento de recusacin de los jueces, y porque el procedimiento
incidental especifico para la recusacin de los jueces no se adapta a la recusacin de los
peritos (en el incidente de recusacin del juez debe conocer el tribunal superior al
involucrado; en el incidente de recusacin del perito debe conocer el propio tribunal que lo
designo). Luego, el mismo autor, expresa que la dis yuntiva se plantea entre el procedimiento
del incidente en audiencia (art. 320 CGP) y el incidente fuera de audiencia (art. 321 CGP).
Como sostuvimos ms arriba, en el proceso concursal entendemos que dicha remisin se
refiere al procedimiento del incidente fuera de audiencia previsto en los arts. 321 y
siguientes del CGP 2 5 2 .
Finalmente, el art. 31 de la LC dispone que el incidente de recusacin del sndico o
interventor no tendr efecto suspensivo por lo que el mismo debe aceptar el cargo y seguir
entendiendo en el proceso concursal hasta el dictado de la sentencia que decida el incidente
y todos los actos por el cumplidos sern vlidos.
La sentencia que resuelva el incidente de recusacin del sndico o interventor admite
recurso de reposicin y de apelacin con efecto no suspensivo (art. 252 LC).

II. Natur ale za jur di c a de l s n di c o o del i nte r ve ntor

La determinacin de la naturaleza jurdica del sndico o del interventor es necesaria
para explicar las facultades que la Ley les atribuye, as como para interpretar y delimitar el
rgimen jurdico de uno y otro. Esta cuestin presenta una dificultad especial, cuando se
trata de comprender la heteroeficacia de la actuacin, del sndico. Esto es, la dificultad
radica en explicar por qu los actos de los sndicos tienen eficacia inmediata en la esfera
jurdica de otro sujeto (el deudor) y, mediata, en los intereses de otros muchos (los
acreedores) 2 5 3 .
En el caso del interventor, no se le encomienda el ejercicio, por s mismo, de las
facultades de administrar y de disponer del patrimonio concursal, sino el control del
ejercicio de estas facultades por el deudor concursado, otorgndole la posibilidad de impedir
la realizacin de aquellos actos que no considere convenientes . Sin embargo, en algunos
casos, la LC le atribuye a los interventores la potestad de representar a los acreedores (arts.
55 y 120).
Resumiremos las posiciones doctrinarias que se han vertido en relacin a la figura del
sndico o interventor, en dos: las teoras de la representacin y las teoras del derecho
propio.

A. Te or as de la re pre se nt ac i n
Desde bien antiguo, la doctrina ha acudido a la representacin como concepto
explicativo de la naturaleza jurdica del sndico o del interventor. Estos seran
representantes, en la medida que actan en inters ajeno y los efectos de lo actuado recaen,
252 TA R I G O V Z Q U E Z , Lecciones de Derecho Procesal Civil , v. 2, p. 108.

253 T I R A D O M A RT , op. cit., pp. 67 y 68.

222

directamente, en la esfera de un tercero 2 5 4 .

Las teoras que se basan en el concepto de representacin, difieren en cuanto a la
preponderancia que se le otorguen a los distintos elementos de la relacin representativa.
Segn las posiciones, el sndico o el interventor, ser visto como un representante de los
acreedores, del deudor o de mltiples partes.

1. Representacin de los acreedores

La teora de la representacin deriva de la concepcin francesa. El CCom francs de
1808 se situaba en esta tendencia que, luego, fue admitida por los autores franceses que
tratan el punto. Nuestro CCom de 1866 acogi, tambin, esta tendencia, en el art. 1660, que
presentaba al sndico como representante de la colectividad de acreedores 2 5 5 .
En la LC existen algunas disposiciones que podran servir de asidero a esta orientacin.
As sucede, por ejemplo, con el art. 55, que dispone que t odos los acreedores del deudor
quedan comprendidos en la masa pasiva del concurso , siendo representados por el sndico o
el interventor. Luego, en el art. 120, se le atribuye al sndico o al interventor, la facultad de
representar legalmente a los pequeos acreedores 2 5 6 ordinarios que no asistan a la junta, a
los solos efectos de la consideracin y votacin de la propuesta de convenio presentada por
el deudor.
Si bien es innegable que esa posicin capta buena parte de la esencia del rgano
concursal en estudio, centrando su anlisis en la defensa de los intereses de los acreedores y
de encontrar apoyo en las disposiciones legales referidas, en general se encuentra
abandonada por la doctrina. En primer lugar, no puede afirmarse que el concurso sea un
proceso seguido, exclusivamente, para la satisfaccin de los acreedores y, por lo tanto, no
resulta plenamente cierto que los sndicos e interventores, deban actuar como exclusivos
gestores de los intereses de la masa pasiva. Los sndicos o interventores deben ejercer sus
funciones en inters de todos los participantes del proceso concursal, incluido el propio
deudor 2 5 7 . Incluso, existen situaciones en que sndicos e interventores pueden actuar en
oposicin a los acreedores como, por ejemplo, cuando verifican crditos 2 5 8 .

254 T I R A D O M A RT , d., p. 18.

255 M E Z Z E R A LVA R E Z , Curso de Derecho Comercial, t. 5: Quiebras, 3 ed. act. y a mp. por PAY S S
C A S H y B E R R O (1997), p. 97; M E Z Z E R A LVA R E Z , Sndicos , in: R O C C A , De la quiebra (1931), p.
163.

256 En los 2 y 3 del art. 120, se considera pequeos acreedores aquellos que sean titulares de un
crdito por i mporte inferior a UI 50.000 (Unidades Indexadas cincuenta mil) y los que, aun
superando esa cifra, sean titulares de un crdito inferior al cociente de dividir por diez mi l el total
del pasivo. Se establece, ta mbin, que en ningn caso tendrn la consideracin de pequeos
acreedores el Estado, los de ms entes pblicos, las entidades de inter mediacin financiera, las
compaas de seguros, y las sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional y de
fondos de inversin.

257 T I R A D O M A RT , op. cit., p. 21.

223

En segundo lugar, los efectos de la actuacin del sndico al administrar o disponer del
patrimonio del deudor, recaen sobre la masa activa y, en ltimo extremo, sobre su titular
desapoderado, el deudor concursado. La masa activa no es ni patrimonio de los acreedores,
ni est afectada por sus crditos de manera real, por lo que no es posible entender que la
actuacin de los sndicos, recae sobre los acreedores. No hay, por lo tanto, relacin
representativa posible 2 5 9 .
En tercer lugar, la colectividad de los acreedores en el concurso, no constituye una
entidad susceptible de ser titular de derechos y capaz de ejercitarlos. No se da el necesario
acuerdo de voluntades entre todos los acreedores, de contribuir a un fin compartido, pues se
trata de una colectividad de origen legal, en la que los sujetos que la forman, lejos de
representar un inters comn, encierran una multiplicidad de intereses contrapuestos entre
s, lo que imposibilita la unidad de representacin 2 6 0 .

2. Representacin del deudor

De acuerdo con esta posicin, los sndicos actan en nombre del deudor o, al menos,
por cuenta de ste, vinculando su patrimonio de manera directa, tanto en el mbito
sustantivo como en el procesal, puesto que la masa activa concursal contina siendo
propiedad del deudor 2 6 1 .
Segn esta postura, no constituye un requisito esencial de la representacin, aunque sea
lo normal, que el sndico acte slo en inters del deudor representado. Lo verdaderamente
esencial es que los efectos jurdicos de la actuacin del representante, recaigan sobre la
esfera jurdica del representado. La calificacin de los sndicos como representantes legales
del concursado, permite explicar que los efectos de los actos y negocios celebrados por
ellos, recaigan sobre el patrimonio del concursado y, en el mbito procesal, que la eficacia
de cosa juzgada en los procesos en que han intervenido afecte al deudor 2 6 2 .
Algunos textos de la LC le asignan la representacin del deudor concursado. En ciertas
funciones acta como representante y los efectos de sus actos recaen sobre el patrimonio del
concursado, por ejemplo, cuando administra bienes o cuando dispone de ellos (art. 46, n 2,
y art. 48, n 1). Del mismo modo, el art. 46, n 3, expresa que el sndico sustituye al deudor
en todos los procedimientos jurisdiccionales y administrativos en los que ste sea parte,
salvo aquellos sin contenido patrimonial fundados en relaciones de familia. Esta norma se
258 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6 (2009), p. 142.

259 T I R A D O M A RT , d., p. 23.

260 T I R A D O M A RT , d., pp. 23 y 24.

261 L A R E N Z , Derecho civil, parte general (1978), pp. 760-762); M A RT N E Z F L R E Z , op. cit., p. 785;
S A N T O R O PA S S A R E L L I , Doctrinas generales del derecho civil (1964); T H U R , Teora general del
Derecho civil alemn , v. 3, t. 2 (2005), p. 99.

262 M A RT N E Z F L R E Z , d., p. 785 y 786.

224

complementa con los arts. 51 y 52, que le atribuyen las facultades procesales para promover
las acciones contra socios y accionistas para hacer efectiva su responsabilidad por deudas
anteriores, si correspondiera y para el cumplimiento de los aportes comprometidos. Tambin,
sustituye al deudor en la promocin de las acciones de responsabilidad contra
administradores, directores, liquidadores e integrantes de la sindicatura o comisin fiscal de
la persona jurdica deudora 2 6 3 .
Esta posicin no est exenta de crticas. En primer lugar, slo ofrece una explicacin
parcial de las funciones de sndicos e interventores, mientras ignora otros como la
elaboracin de informes, verificacin de crditos, notificaciones, representacin de pequeos
acreedores en la votacin del convenio, etc. 2 6 4 .
En segundo lugar, el mbito competencial de sndicos e interventores, en que con ms
intensidad se aprecia la falta de sintona con el fenmeno representativo, es el procesal. Si
estos son representantes legales del concursado sera este ltimo y no los sndicos e
interventores, parte procesal. Sin embargo, es frecuente que sndicos e interventores
desarrollen una actividad procesal contra el concursado, como sucede, por ejemplo, en la
accin revocatoria concursal y en el incidente de calificacin 2 6 5 . Es imposible que un sujeto
sea, a la vez, representante y demandante de una misma persona.
En tercer lugar, el representante legal nunca puede tener facultades distintas a las que
tena el representado. En el concurso, sndicos e interventores ostentan facultades de
actuacin ex novo desde la declaracin del concurso, pues ni el deudor las tena, ni como
tales existan antes del concurso 2 6 6 . Por ejemplo respecto de las acciones revocatorias.
En cuarto lugar, la representacin legal siempre responde a un elemento subjetivo,
incapacidad absoluta o relativa del sujeto (por ejemplo, en las situaciones de tutela o patria
potestad) o a un elemento objetivo, la situacin de desamparo de una unidad patrimonial con
independencia del sujeto (por ejemplo, ausentes). En el mbito del concurso, la pretendida
representacin rene ambos elementos subjetivos y objetivos: la falta de idoneidad para el
ejercicio de determinados actos de administracin y disposicin pero slo con respecto a
parte del patrimonio del sujeto, esto es la masa activa ya que el concursado tiene plenas
posibilidades para con sus bienes extraconcursales.

3. Representacin de mltiples partes

Una variante de la teora de la representacin sostiene que el sndico o interventor
representa a los acreedores pero, tambin, al deudor, bien contemporneamente, bien
sucesivamente 2 6 7 . El sndico o interventor representara al deudor cuando administran la
masa activa y a los acreedores cuando, por ejemplo, insta las correspondientes acciones
263 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), pp.
109 y 110.

264 T I R A D O M A RT , d., p. 28.

265 M E Z Z E R A LVA R E Z , Sndicos , op. cit., p. 167.

266 T I R A D O M A RT , op. cit., p. 30.

225

revocatorias.
Claramente esta variante es plausible de todas las crticas expuestas respecto de la
teora que sostiene que el sndico o interventor sera un representante del deudor o del
acreedor. Adicionalmente, esta posicin es especficamente criticada en tanto el concurso es
una ejecucin colectiva de un patrimonio que siempre genera un antagonismo entre los
acreedores y el deudor, la Ley no puede colocar a un mismo representante para esos dos
intereses contrapuestos 2 6 8 .
Otra variante la asumen aquellos autores que entienden que la sentencia declarativa
tendra por efecto crear un ente especial el propio concurso - al que el sndico o
interventor representaran 2 6 9 . El concurso conformara un patrimonio que no tendra un
titular, en tanto, la sentencia declarativa lo separa del deudor y lo dirige a la satisfaccin de
la finalidad que le sea atribuida por la Ley concursal. Dicho patrimonio necesita una
determinada organizacin que estar sujeta a una tutela determinada. Es un patrimonio bajo
administracin que se personifica en un ente especial y el sndico es, entonces, el
representante de ese ente.
Esta ltima variante ha sido objeto de mltiples crticas. En primer lugar, se le critica
que el deudor no pierde la propiedad de los bienes que se encuentran dentro del concurso. El
deudor nicamente pierde la facultad de disposicin y administracin. En definitiva, no
puede alegarse, como pretende esta variante, que la propiedad de los bienes que componen el
activo concursal pasa a un nuevo ente.
En segundo lugar, con el concurso no nace propiamente un nuevo ente, como sujeto de
Derecho autnomo que, en calidad de representado pudiera considerarse destinatario de la
actividad del sndico 2 7 0 .
En tercer lugar, los sndicos ejercen determinados derechos de los acreedores (por
ejemplo, accin revocatoria) de los cuales no era titular el deudor 2 7 1 .

B. Te or as de la act uac i n por de re c ho propi o

Diversos autores han buscado explicar la naturaleza del sndico y del interventor, sin
recurrir a la teora de la representacin, alegando que estos actan en nombre propio. La
267 M E Z Z E R A LVA R E Z , Sndicos , op. cit. , p. 167; G A R R I G U E S , Dictmenes de Derecho Mercantil ,
t. 2 (1976), pp. 266-268 .

268 T I R A D O M A RT , d., p. 36.

269 B O N E L L I , Del fallimento (Commento al Codice di Commercio) , v. 2 (1923), pp. 19-21.

270 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2009) , p. 213; M E Z Z E R A LVA R E Z , Curso de Derecho Comercial,

t. 5: Quiebras, 3 ed. act. y a mp. por PAY S S C A S H y B E R R O (1989), p. 98.

271 M E Z Z E R A LVA R E Z , Sndicos , op. cit., p. 168.

226

atribucin de un derecho propio a sndicos e interventores se ha fundamentado bien sobre la

base de la teora del rgano.
Se considera que el sndico o el interventor constituyen un rgano del proceso
concursal, con un estatuto y disciplina establecidos legalmente. En virtud de ese estatuto
legal, sndico e interventor cumplen las funciones asignadas dentro del proceso concursal,
que incluyen la de representar al deudor o al acreedor, dentro de determinadas condiciones y
circunstancias 2 7 2 .
En tanto rgano, no actuar como un representante de ninguna de las partes del proceso
concursal, sino en virtud de un estatuto legal que le atribuye competencias propias. Por ello,
acta en nombre propio y sin invocar representacin alguna, ni del deudor ni de los
acreedores 2 7 3 . El sndico o el interventor, actan por completo desvinculados de la voluntad
del deudor y de los acreedores, en defensa de intereses que son superiores a los de todos
ellos. Estaramos en el mbito de un negocio sustitutivo y no de un negocio
representativo 2 7 4 .

II I. Estatuto jur di c o
A. Re qui si t os para se r s ndi c o o i nte rv e nt or
1. Condiciones subjetivas previstas en la LC para ser sndico o
interventor en Montevideo
El art. 26 prev las condiciones subjetivas para ser sndico o interventor. Debe ser
electo de entre los profesionales universitarios o sociedades de profesionales o instituciones
gremiales representativas, con actuacin en materia concursal con personera jurdica que se
encuentren inscriptos en el Registro de Sndicos e Interventores Concursales que llevar la
SCJ.

a. Profesionalidad
El sndico o el interventor pueden ser electos entre los siguientes sujetos:
Profesionales universitarios. La LC opt por un criterio amplio con las
prioridades dispuestas en el art. 27 y los requisitos dispuestos en el 2 de dicho
artculo 2 7 5 .
272 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 143; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual, v. 6 (2009 ), p. 143.

273 B R U N E T T I , Diritto fallimentare italiano (1932), 93; N AVA R R I N I , Trattato di Diritto

Fallimentare, v. 1 (1935), 118; R O C C A , De la quiebra (1931), p. 163.

274 M E Z Z E R A LVA R E Z , Curso, p. 98; M E Z Z E R A LVA R E Z , Sndicos , op. cit. , pp. 168 y 169.

275 La Le y 18.347, de 10 de dicie mbre de 2008, Le y General de Educacin (LGE), en su art. 30

establece que la educacin terciaria universitaria ser aquella cu ya misin principal ser la
produccin y reproduccin del conoci miento en sus niveles superiores, integrando los procesos de
enseanza, investigacin y extensin. A esta contrapone la educacin tcnico profesional, dirigida a
personas de quince aos y m s, que tendra el propsito de la for ma cin para el dese mpeo
227

 Sociedades de profesionales. La LC alude fundamentalmente a estudios de

profesionales que se agrupan como sociedades de profesionales. El 3 del art. 27
dispone que dichas sociedades de profesionales pueden tener o no personera
jurdica a condicin de que la mayora de sus socios cumplan con los requisitos
establecidos para los profesionales universitarios.
Instituciones gremiales representativas con actuacin en materia concursal con
personera jurdica. Ejemplo de instituciones que renen dichos requisitos en la
actualidad es la Asociacin de Peritos Contadores del Uruguay, la Asociacin
Uruguaya de Peritos, la Liga de Defensa Comercial, el Colegio de Contadores, el
Colegio de Abogados y el Colegio de Sndicos e Interventores del Uruguay. No
basta la representatividad referida, por supuesto. Debe estar incluido expresamente
en el objeto social de dichas asociaciones y colegios la actuacin como sndico o
interventor en procesos concursales.

b. Registracin
La eleccin de quienes actuarn como sndicos e interventores en cada caso concreto, le
corresponde al juez. Este elige discrecionalmente entre los titulares de la lista confeccionada
por la SCJ.
El art. 27 establece el rgimen para la conformacin de la lista de quienes actuarn
en los procesos concursales como sndicos o interventores. El llamado lo realiza la SCJ,
cada cuatro aos. En funcin de ese llamado, se conformar una lista con un mnimo de
treinta titulares y treinta suplentes preferenciales, elegibles como sndicos e interventores
concursales.
Para ser inscripto en el registro se requiere ser profesional universitario, con un mnimo
de cinco aos de ejercicio profesional. Entre los inscriptos, se practicar una seleccin
teniendo en cuenta los antecedentes y experiencia de los postulantes para lo cual se otorgar
prioridad a los egresados de los cursos de especializacin para sndicos e interventores
concursales, dictados por entidades universitarias o instituciones gremiales de profesionales
universitarios. Hasta tanto no existan egresados de estos cursos en nmero suficiente, se
dar prioridad a los abogados, contadores pblicos o licenciados en administracin de
empresas.
Podrn inscribirse, tambin, en dicho registro, sociedades de profesionales con o sin
personera jurdica, a condicin de que la mayora de sus socios cumplan con los requisitos
ya analizados e instituciones gremiales de empresarios con personera jurdica a las que no
se exigen otros requisitos salvo su actuacin en materia concursal.

calificado de las profesions y de tcnicos me dios y superiores vinculados a diferentes reas

ocupacionales, comprendiendo la for macin profesional, tcnica y tenolgica de nivel medio,
inclu ye ndo tecnicaturas. De aqu se ha deducido que un egresado de la Universidad del Trabajo del
Urugua y, no sera un profesional universitario.
Por nuestra parte entende mos que las definiciones de la LGE no son trasladables a la interpretacin
de las nor mas concursales. Las palabras de la Le y deben ser entendidas en su sentido natural y
obvio, segn su uso general (art. 18 CC). En el uso general de la expresin profesional
universitario deben considerarse incluidos a todos los egresados de una institucin de enseanza
superior (que es como el Diccionario de la lengua espaola , de la R E A L A C A D E M I A define la palabra
universidad). Segn esta interpretacin, todos los estudios terciarios dictados por una institucin
educatira seran aptos para otorgar un ttulo profesional universitario.

228

2. Condiciones subjetivas previstas en la LC para ser sndico o

interventor en el interior de la Repblica
Para el caso de los concursos radicados en el interior del pas y en los pequeos
concursos regulados en los arts. 236 y 237 de la LC (Ttulo XII), se aplica el 2 de la norma
bajo anlisis, el cual simplifica las condiciones subjetivas. En efecto, el mismo dispone que,
con el fin de facilitar la designacin, en dichos concursos los profesionales universitarios
que no estn inscriptos en el Registro de Sndicos e Interventores Concursales pueden ser
designados como sndicos o interventores. Los profesionales universitarios que pueden ser
nombrados al disponer que debe tratarse de abogados, contadores pblicos o licenciados en
administracin de empresas con un mnimo de cinco aos de ejercicio profesional o
egresados de los cursos de especializacin para sndicos e interventores concursales.

3. Inexistencia de incompatibilidad o prohibicin

En primer lugar, no pueden ser designados sndicos o interventores quienes no puedan
ser administradores de sociedades comerciales. En este sentido, nos debemos remitir al art.
80 de la LSC, que dispone bsicamente que no pueden ser administradores de sociedades
mercantiles los que no tengan capacidad para ejercer el comercio, ni tengan prohibido el
mismo.
Respecto de las personas fsicas se requiere capacidad para el ejercicio del comercio.
No pueden ser sndicos o interventores, por lo tanto, los menores de 18 aos, los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito, ni los dementes, pues tienen prohibido el
ejercicio del comercio. Tampoco pueden ejercer esta funcin , las corporaciones eclesisticas,
los clrigos, los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y
jurisdiccin (art. 27 CCom), y quienes se hallan en estado de interdiccin, actualmente
deberamos designarlos como concursados (art. 29 CCom).
En segundo lugar, no pueden ser sndicos ni interventores quienes hubieran prestado
cualquier servicio profesional al deudor en el plazo de cinco aos anteriores. La LC busca
as evitar la existencia de un conflicto de intereses previendo explcitamente una amplia
prohibicin que incluso se torna ms difusa al extender la prohibicin cuando se han
prestado servicios a personas especialmente relacionadas con el deudor.
En tercer lugar, se prev que no puede designarse como sndico o interventor a quienes
en el ltimo ao hubieran sido nombrados sndicos o interventores en dos concursos. La
norma hace la precisin de que si hubieran sido designados sndicos en concursos de
sociedades que formen un grupo, se considerarn como un solo concurso. Se crea un rgimen
especial para sociedades de profesionales e instituciones gremiales de empresarios con
personera jurdica, elevando el lmite a diez.

229

B. Re t ri buci n
1. Caracteres generales de la retribucin
a. Prededucibilidad
Los sndicos e interventores tienen derecho a ser retribuidos con cargo a la masa. Su
crdito es prededucible. Cobran antes que los acreedores concursales. No cobran en moneda
de quiebra 2 7 6 .

b. Exclusividad
El art. 2 del Decreto n 180 del 23 de abril del 2009 establece que, por el ejercicio de
las funciones atribuidas por la LC, los sndicos e interventores no pueden percibir con cargo
a la masa activa, otros importes diferentes a las retribuciones que le correspondan con
arreglo a sus disposiciones. Se exceptan de esta regla las retribuciones de los auxiliares del
sndico o del interventor que ste haya sido autorizado a designar y a retribuir por el juez
del concurso con cargo a la masa, de conformidad con lo dispuesto por el art. 30 de la LC,
as como los gastos justificados de desplazamiento fuera del departamento en el cual
estuviera radicado el trmite del concurso (art. 2, 2, Decreto 180/009) .
El sndico o el interventor no pueden aceptar del concursado, de los acreedores o de
terceros, retribucin complementaria o compensacin de clase alguna , en dinero o en
especie, por el ejercicio de las funciones atribuidas por la LC, salvo que estas
compensaciones hubieran sido aprobadas previamente por el juez (art. 2, 3, Decreto
180/009).

2. Determinacin y percepcin de la retribucin

El sndico o el interventor, debe presentar un informe ante el juez de concurso, en el
que estimar sus honorarios. En funcin de dicho informe y de acuerdo con los trminos
establecidos por el Decreto 180/009, el juez fija la cuanta de la retribucin y la forma en
que debe ser pagada 2 7 7 .
La retribucin se determina separadamente, por el desempeo de la funcin de sndico o
interventor, durante la etapa de convenio y durante la etapa de liquidacin 2 7 8 .

a. Retribucin por la etapa de convenio

Segn lo que dispone el art. 4 del Decreto 180/009, la etapa de convenio se considera
finalizada con la resolucin judicial que dispone la liquidacin de la masa activa .
* Retribucin bsica
El art. 5 del Decreto 180/009 establece que, en el caso de la designacin de un
276 C R E I M E R B A J U K , Concursos, p. 37; R O D R G U E Z M A S C A R D I et alt., op. cit., p. 92.

277 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., op. cit., p. 92.

278 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., p. 116.

230

interventor, la retribucin del mismo ser fijada sobre la base del valor de la masa activa,
segn una tabla que se establece en unidades indexadas (UI).
En el caso de designacin de un sndico que sustituya al deudor en la administracin o
disposicin de sus bienes, el juez del concurso, a su prudente arbitrio, podr aumentar hasta
un 50 % las sumas que resulten de la aplicacin de la tabla anterior.
De acuerdo con lo dispuesto en el 3 del art. 5 del Decreto 180/009, el valor de la masa
activa ser el que resulte del informe final del sndico o del interventor , aprobado por la
junta de acreedores. Hasta que no exista una valuacin definitiva de la masa activa , el
juez aplicar el arancel sobre el valor de la masa activa que figure en el inventario
presentado por el deudor.
Por el tenor literal del 3 del art. 5 del Decreto, se puede considerar que existe una
valuacin definitiva de la masa activa , recin cuando el informe final del sndico o el
interventor ha sido aprobado por la junta de acreedores. Adems, hasta que el inventario no
es aprobado por la junta, est sujeto no slo a impugnaciones que determinen la inclusin o
la exclusin de bienes y derechos, as como a la modificacin de la valoracin de los
elementos de la masa activa (art. 78 LC), sino a los avatares de diversas acciones de
reintegracin (art. 80 y ss. LC) o reduccin de la masa (art. 88 y ss. LC) .
Si la junta de acreedores se suspende debido a la presentacin de una propuesta
anticipada de convenio (art. 163 LC), nunca llegar a existir una valuacin definitiva de la
masa activa. Entendemos que, en ese caso, de acuerdo con el criterio que subsidiariamente
contiene el 3 del art. 5 del Decreto 180/009, para los casos en que la junta no haya
aprobado el informe del sndico o el interventor, el arancel se habr de aplicar sobre la
valoracin que hizo el propio deudor de su masa activa en el inventario con que debi
acompaar su solicitud de declaracin de concurso (art. 7, n 2, LC).
Si el deudor no present inventario alguno, ni fue posible para el sndico o interventor,
identificar bienes del deudor, que conformen la masa activa del concurso, no ser posible
recurrir al Decreto 180/2009. En su lugar, estimamos que corresponde aplicar el Arancel del
Colegio de Abogados.
De acuerdo con lo que establece el lit. m, del art. 13 del Arancel referido, en los
procesos concursales, la cuanta del asunto ser determinada por la mitad del monto total
del Activo o pasivo, estndose en todo caso, a aquel que resulte mayor . En caso de
complejidad en la tramitacin, el Arancel dispone que se considerar el monto integro.
* Circunstancias que aumentan o reducen la retribucin
El Decreto 180/009 prev tres circunstancias en las que la retribucin bsica puede ser
aumentada y una hiptesis en la que pude ser abatida.
En cuanto a las hiptesis de aumento, en primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto por
el art. 5, 2, del Decreto 180/009, la retribucin del sndico que sustituya al deudor en la
administracin o disposicin de sus bienes, resultar de la misma tabla que se aplica al
interventor, aumentada hasta un 50 % segn el prudente arbitrio judicial.
En segundo lugar, la retribucin puede aumentar en funcin de la mayor complejidad
del concurso. El Decreto enumera los casos que considera de mayor complejidad. Son los
siguientes: cuando exista una discrepancia mayor el 25 por ciento entre el valor de los
bienes y derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor y el definitivamente
aprobado, o entre el importe del pasivo que resulte de la relacin de acreedores presentada
por el deudor y la definitivamente aprobada; cuando ms de una cuarta parte de los bienes y
derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor se encuentren en el exterior,
siempre que el valor total de los mismos sea superior a UI 35:000.000; cuando el nmero de
acreedores concursales sea superior a 500; cuando el nmero de trabajadores empleados por
231

el deudor sea superior a 250 a la fecha de declaracin del concurso; cuando el nmero de
establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas del deudor fuera
superior a 10 o, al menos tres se encuentren radicados fuera de la sede judicial del concurso;
y cuando el deudor hubiera emitido valores de oferta pblica, que tengan o hubieran tenido
cotizacin burstil. En estos casos, la suma que resulte de la aplicacin del art. 5 del
Decreto se incrementa hasta un cinco por ciento por cada uno de los supuestos enumerados.
En tercer lugar, para la hiptesis en que se aprueba un convenio presentado por el
deudor en el marco del art. 163 de la LC, el art. 7 del Decreto 180/009 prev que la suma
que resulte de la aplicacin de los criterios establecidos en los arts. 5 y 6 del Decreto, se
incremente en un 25 %.
En cuanto a la hiptesis de abatimiento de la retribucin, en el 4 del art. 5 del
Decreto 180/009 se prev una reduccin de un 25 %, en el caso de suspensin superviniente
de la legitimacin del deudor, de conformidad con lo dispuesto por el art. 45, n 4, de la LC.
* Percepcin de la retribucin en la etapa de convenio
La forma en que el sndico o el interventor, percibir su retribucin, se encuentra
minuciosamente detallada en el Decreto 180/009. El juez, no obstante, puede resolver otra
forma de distribucin, en funcin de la facultad que le confiere el art. 34, 2, de la LC, para
resolver la forma en que debe ser pagada la retribucin 2 7 9 .
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 8 del Decreto 180/009, salvo decisin judicial
en contrario, la retribucin del sndico o del interventor correspondiente a la etapa de
convenio se abona de la siguiente forma: el 50 % en una o ms cuotas, durante la tramitacin
de la etapa de convenio , siempre que existan recursos lquidos suficientes o bienes
fcilmente realizables de la masa activa y siempre que la disposicin de los mismos no
afecte la viabilidad de la continuacin del giro del deudor; el 50 % restante, dentro de los
cinco das siguientes al de la resolucin judicial firme que ponga trmino a la etapa de
convenio, por aprobacin judicial de convenio, apertura de liquidacin o por cualquier otra
causa.
La suma percibida de conformidad con lo referido en el lit. a, tiene la naturaleza de
pago a cuenta, resultando ajustada por el juez en el momento de concluir la etapa de
convenio, en funcin de la determinacin final del valor de la masa activa y de la actuacin
en esta etapa del procedimiento (art. 8, 2).

b. Retribucin por la etapa de liquidacin

* Determinacin de la retribucin por la etapa de liquidacin
El art. 9 del Decreto 180/009 establece que la retribucin del sndico en la etapa de
liquidacin ser determinada de conformidad con el arancel bsico previsto para el
interventor concursal en el 1 de su art. 5, incrementada por los criterios establecidos en el
art. 6, en funcin de la mayor complejidad del concurso. Entre el primero y el sexto mes de
la etapa de Liquidacin percibir una retribucin mensual equivalente al 10 % de la que
corresponda por aplicacin del arancel bsico y de los incrementos procedentes. A partir del
sptimo mes, la retribucin mensual se reducir al 5 %, calculada sobre la misma base.
En ningn caso, la retribucin bsica a ser percibida por el sndico en esta etapa
279 El juez concursal puede resolver, por eje mplo, que el sndico o el interventor, perciba un
porcentaje de lo que se obtenga por la realizacin de un activo, producto de una subasta anticipada
(R O D R G U E Z M A S C A R D I et alt., op. cit., p. 93).

232

superar el 100 % del arancel bsico previsto para el interventor concursal en el 1 del art.
5 (art. 9, 2, Decreto 180/009).
* Percepcin de la retribucin en la etapa de liquidacin
La retribucin ser percibida dentro de los cinco primeros das de cada mes, siempre
que existan recursos lquidos suficientes o bienes fcilmente realizables de la masa activa y
siempre que la disposicin de los mismos no afecte la viabilidad de la continuacin del giro
del deudor, para los casos de que la empresa se encuentre en marcha (art. 9, 3).
* Retribucin complementaria
Segn lo dispuesto en el art. 10 del Decreto 180/009, bajo el nomen iuris de
retribucin complementaria , resulta que el sndico o el interventor tendrn derecho a
percibir como retribuciones complementarias: el 5 % del incremento neto del valor de la
masa activa por el ejercicio de las acciones de reintegracin de la masa activa o de
responsabilidad de los administradores o de los integrantes del rgano de control interno,
que hubieran promovido; y el 1 % del precio de venta de la empresa en marcha que supere en
ms de un 20 % el valor de tasacin de la empresa (art. 123, n 6, LC).

c. Recursos
La decisin judicial que fija la retribucin es recurrible por el sndico o el interventor y
por las personas legitimadas para solicitar la declaracin judicial de concurso.
Los recurrentes deben expresar la suma que consideran que corresponde pagar. El
recurso tendr efecto suspensivo slo respecto del importe por el que exista controversia
(art. 34 LC). De manera que el juez puede autorizar al sndico o al interventor, a cobrar el
importe no controvertido 2 8 0 .

3. Modificacin y prdida de la retribucin

a. Modificacin de la retribucin
El art. 11 del Decreto 180/009 dispone que en cualquier estado del procedimiento
concursal, el juez podr, actuando de oficio o a solicitud de persona legitimada, modificar la
retribucin del sndico o del interventor, siempre que exista justa causa.
Se entender, entre otras circunstancias, que existe justa causa cuando hubiera
cambiado la situacin de intervencin o de suspensin de facultades del deudor, cuando se
hubieran constatado un cambio sustancial en el valor del activo social o la variacin de
cualquiera de las circunstancias tomadas en cuenta para la fijacin de la remuneracin (art.
11, 2, Decreto 180/009).
La modificacin de la retribucin producir efectos a partir de la fecha de la resolucin
judicial firme que la disponga (art. 11, 3, Decreto 180/009).

b. Prdida de la retribucin
El art. 12 del Decreto 180/009 establece que, en caso de separacin del sndico por
prolongacin indebida de la liquidacin, de conformidad con lo dispuesto en el art. 179 de la
LC, el mismo perder el derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendo reintegrar
280 R O D R G U E Z M A S C A R D I et alt., op. cit., p. 93; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho
Comercial Uruguayo , v. 6 (2009), p. 140.

233

a la masa activa las cantidades que, en concepto de retribucin, hubiera percibido desde la
resolucin judicial que lo hubiera designado.

C. Re ndi ci n de c ue nt as
1. Rendicin de cuentas del sndico
La obligacin de rendir cuentas es consecuencia del deber genrico de informar que
tiene todo aqul que gestione intereses ajenos, una vez que ha concluido su cometido 2 8 1 . La
rendicin de cuentas permite a los interesados en el concurso obtener la informacin
necesaria para evaluar la actuacin del sndico de modo de, eventualmente, responsabilizarlo
por el incumplimiento de sus obligaciones. Por otra parte, tambin, tiene como finalidad
favorecer la funcin de direccin del proceso a cargo del juez.
El sndico no puede ser dispensado de este deber. Es, tambin, un deber indisponible e
indelegable pues, no obstante el auxilio de terceros, la rendicin de cuentas es un acto de
exclusiva responsabilidad del sndico.

281 G A M A R R A , Tratado de Derecho Civil Uruguayo , t. 1 (1995), p. 35.

234

a. Rendicin de cuentas a solicitud de la comisin de acreedores

En caso de existir 2 8 2 , la comisin de acreedores (art. 130 y ss.) podr, en cualquier
momento, solicitar al sndico la rendicin de las cuentas de su gestin.
La LC omiti toda referencia al procedimiento de solicitud de este informe as como al
plazo en el cual el sndico debe hacerlo efectivo, que quedar al arbitrio del juez del
concurso.

b. Rendicin de cuentas al suspenderse o concluirse el proceso

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 180 de la LC, cuando el producido de la
liquidacin de la masa activa haya sido totalmente utilizado para la satisfaccin de los
acreedores, el sndico debe solicitar la conclusin o la suspensin del concurso. En lo que
refiere a la suspensin, conforme al art. 208, el sndico deber presentar la rendicin de
cuentas conjuntamente con la solicitud de suspensin del concurso. En esta rendicin de
cuentas se deber acreditar la inexistencia o el agotamiento de la masa activa sin la integra
satisfaccin de los acreedores, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 207 de la LC.
En el caso de conclusin del proceso, el art. 212 de la LC prev la presentacin de las
cuentas conjuntamente con dicha solicitud, de modo de demostrar el cumplimiento del
convenio o la integra satisfaccin a los acreedores.
En todas las hiptesis anotadas, cualquier persona a la que se le haya dado traslado de
la solicitud de suspensin o de conclusin del proceso, podr impugnar las cuentas
presentadas por el sndico. Si no existen observaciones el juez aprobar las cuentas
presentadas (art. 208, 3 y 4, y art. 212, 4 y 5).

c. Rendicin de cuentas en caso de cese antes de la conclusin del

concurso
El cese de la labor del sndico se puede configurar por renuncia (art. 29), por
separacin del cargo (art. 36) y por prolongacin indebida del tiempo de la liquidacin (art.
179). Cuando alguna de dichas hiptesis se configura, el sndico saliente debe rendir cuentas
de su actuacin pero slo si lo solicita el nuevo sndico o la comisin de acreedores.
La rendicin de cuentas debe presentarse en el plazo de un mes, contado desde la fecha
en que haya quedado firme el auto que declara el cese del sndico. Una vez solicitadas las
cuentas, el juez dictar sentencia ordenando su presentacin en el trmino que entienda
prudente, puesto que el legislador no ha dispuesto ninguno en particular.
M A RT N E Z B L A N C O advierte que la comisin de acreedores puede solicitar la rendicin
de cuentas en cualquier oportunidad (art. 38, n 1) y, tambin, en el caso de cese del sndico
antes de operar la conclusin del concurso (art. 38, n 3) 2 8 3 . Ciertamente, esta reiteracin
parece innecesaria.

2. Rendicin de cuentas del interventor

A diferencia de la rendicin de cuentas a cargo del sndico, el interventor slo debe
282 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2009), pp. 234 y 235.

283 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 235.

235

rendir cuentas cuando lo acuerde el juez del concurso y lo solicite la comisin de

acreedores.
Puede suceder que el interventor no sea llamado a rendir cuentas. Ello ocurrir toda vez
que no exista comisin de acreedores que solicite su presentacin. A lo anterior, debemos
agregar que la LC no obliga al interventor a rendir cuentas cuando ha cesado en su cargo
antes de la conclusin del proceso. Tal como analizamos oportunamente, el interventor, igual
que el sndico, puede ser separado de su cargo en virtud del art. 36. De modo que, a nuestro
entender, la LC debi haber previsto la obligacin de rendir cuentas, tambin, en este caso.
Igualmente, nada impide al juez del concurso solicitar al interventor el cumplimiento de este
acto en uso de su poder de direccin del proceso concursal, instado por el nuevo interventor
o por la comisin de acreedores 2 8 4 .

3. Aprobacin de las cuentas

a. Contenido y formalidades de la rendicin de cuentas
Antes de ingresar al anlisis del procedimiento de aprobacin de las cuentas, cabe
destacar que el artculo en anlisis menciona que el sndico o el interventor deben rendir las
cuentas de su gestin acompaando la documentacin respaldante . Esta es la nica
exigencia que la LC impone respecto a la forma cmo deben presentarse las cuentas.
Nuestro legislador no ha hecho distinciones, por lo que el sndico o el interventor
debern adjuntar a su informe toda la documentacin que demuestre los actos realizados, sin
importar su relevancia. Quedaran exceptuados aquellos documentos que ya estuvieron, de
alguna manera, a disposicin de los interesados en el concurso, como es el caso de los
informes previos, las autorizaciones solicitadas, etc. 2 8 5 .
La rendicin de las cuentas deber ser exhaustiva y suficiente. En ese sentido, habr de
contener toda la informacin que permita justificar adecuadamente la utilizacin que se haya
hecho de las facultades de administracin conferidas por la Ley. La labor del sndico o del
interventor, slo se podr apreciar si la rendicin de cuentas abarca los actos de gestin
propiamente dichos ( relacin de los recursos administrados, relacin de las obligaciones y
aplicacin de los activos a su cancelacin) y tambin, la descripcin de otros actos
cumplidos durante el proceso como, por ejemplo, la presentacin de los variados informes,
su oportunidad, etc. 2 8 6 . Adems, debe ser lo suficientemente clara como para que los
interesados puedan evaluar el trabajo del sndico o del interventor.
As, la rendicin
deber incluir la cuenta propiamente dicha, cuya formulacin
obedecer a parmetros contables y una relacin terica, explicativa, que describa las
operaciones efectuadas que justifiquen el resultado 2 8 7 . Para su elaboracin, el sndico o el
284 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 235.

285 T I R A D O M A RT , op. cit. pp. 562-568.

286 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 , p. 117.

287 T I R A D O M A RT , op. cit., p. 563.

236

interventor utilizar los datos que, seguramente, ya ha incluido en los distintos informes
presentados en el proceso concursal.

b. Procedimiento de aprobacin de las cuentas

Presentadas las cuentas, quedarn de manifiesto en el juzgado por el plazo de quince
das. Dentro de ese perodo, el deudor, la comisin de acreedores y los dems interesados
que hubieran comparecido en el proceso, podrn formular observaciones.
Si no se presentaran objeciones dentro del plazo legal, el juez aprobar las cuentas.
Esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 40 2 de la LC, no admite recurso alguno.
En consecuencia, ni siquiera corresponde el recurso de reposicin que, segn el art. 252, es
oponible respecto de todas las resoluciones judiciales recadas en el procedimiento
concursal.
Ahora bien, en el supuesto de que se formularan observaciones, la LC no dispone
ningn procedimiento especial para sustanciar esta controversia. Estimamos que la misma,
en virtud del art. 250, debera ser sustanciada conforme al procedimiento de los incidentes
fuera de audiencia, establecido en el CGP. En cambio, no nos parece viable sostener que
presentados los reparos, el juez, inmediatamente, deba dictar sentencia rechazando o
aprobando las cuentas. Antes bien, entendemos que el juez debe conferir traslado al sndico
o al interventor para que, en el plazo de seis das, formule los descargos correspondientes,
acompaando la probanza de que disponga. Una vez evacuado el traslado y diligenciada la
prueba ofrecida por las partes o solicitada por el tribunal, si as fuera el caso, el juez del
concurso dictar la sentencia. Esta sentencia podr ser recurrida mediante el recurso de
reposicin y apelacin con efecto suspensivo.
Respetar el legtimo derecho de defensa del sndico o del interventor, dndole traslado
de las observaciones formuladas y consecuentemente permitindole aportar prueba, no es
una cuestin menor si consideramos la severidad de la sancin prevista en el art. 41 de la
LC, para los casos de rechazo de las cuentas.

4. Sancin por rechazo de las cuentas

En el caso de que el juez del concurso rechace las cuentas del sndico o interventor, la
sancin es su inhabilitacin para intervenir en cualquier otro concurso durante un perodo
que oscilar entre cinco y veinte aos. La sancin de inhabilitacin pueda ser aplicada sin
perjuicio de las acciones de responsabilidad patrimonial y criminal que eventualmente
correspondan.
La inhabilitacin debe ser comunicada por el juez al Registro de Sndicos e
Interventores Concursales (art. 42, n 6).

237

D. Re spo nsabi l i dad

1. Estndar de conducta exigido a los sndicos e interventores
La LC en el mbito de la esfera interna de actuacin, exige que los sndicos e
interventores se manejen como un ordenado administrador. En cuanto a su actuacin externa,
se le impone el estndar de la como un representante leal.
De acuerdo con el estndar de conducta exigido por la LC, el sndico o interventor de
un concurso no slo deber administrar en el sentido de conservar los bienes del concurso,
sino que, tambin, podr disponer de los mismos pero la LC prev que debe hacerlo en forma
ordenada. El Diccionario de la Lengua Espaola conceptualiza el adjetivo ordenada como
que guarda orden y mtodo en sus acciones . Es decir, que el sndico o interventor deber
administrar en ese sentido lato utilizado en el mbito societario y de forma ordenada. Por lo
que deber, siguiendo un mtodo, estar al frente de la masa activa conservando los bienes y
derechos que integran dicha masa.
El anlisis racional de cul es la voluntad contenida en la LC, es decir la ratio legis, es
claro en cuanto a alentar y promover la posibilidad de una mejor o ms eficiente
recuperacin de los crditos por parte de los acreedores y adems dar a la concursada una
oportunidad ultima de poder transferirse como un todo organizado incluyendo a sus
trabajadores. La interaccin de la LC entre sus diversas disposiciones y en este caso
agregamos, tambin, el Decreto 182/009 parte de esta interpretacin lgico y contextual. El
contexto normativo nos indica que el sndico debe administrar a la concursada mientras se
desarrolla el proceso licitatorio o bien se entiende que ello no es factible y se ocurre a la
venta por separado de activos. El Decreto reglamentario dispone en su art. 4: la fecha de la
licitacin no podr superar los noventa das de decretada la liquidacin. Esta fecha podr
ser prorrogada en forma excepcional y por una nica vez hasta por noventa das.
Como concluye M I L L E R A RTO LA , la administracin del sndico es a trmino y por un
lapso relativamente breve. Dicha brevedad en el tiempo, nos trae la pauta de que el cometido
de dicha administracin es ms conservatorio y dedicado a reunir todos los bienes que
integran la masa activa de la concursada y preparar diversos informes y proyectos, pliegos y
proyectos, ms que emprender polticas empresariales a mediano plazo siquiera o la de
aprobar un plan de negocios 2 8 8 .
Con todos estos elementos consideramos que claramente se puede concluir que el
legislador se apart ex profeso del concepto de buen hombre de negocios extensamente
analizado por la doctrina nacional en materia societaria. La finalidad es no exigirle al
sndico o interventor, quienes administrarn o co-administraran los bienes de la concursada,
el actuar de un empresario. Es decir, sin perjuicio que la LC profesionaliz la figura del
sndico e interventor, el mismo no debe comportarse en el ejercicio de su cargo como un
empresario emprendiendo nuevos negocios, eso no es lo que el legislador quiere exigirle al
sndico o interventor. En efecto, no puede pretenderse que acte como un empresario, no
puede arriesgar la preservacin de los bienes de la empresa por asumir riesgos
comerciales 2 8 9 . El mismo debe priorizar en el breve lapso de su mandato la conservacin de
los bienes tangibles e intangibles que componen la persona o sociedad concursada antes que
288 M I L L E R A RT O L A , op. cit., p. 25.

289 R O D R G U E Z M A S C A R D I et. alt., op. cit., p. 99

238

pretender una ganancia o un dividendo con nuevas estrategias empresariales y bsqueda de

negocios. Obviamente, como expresa M I L L E R A RTO LA , si esto ltimo se logra, bienvenido
sea, ya que la concursada no solamente habr no perdido su valor sino acrecentado el mismo,
para satisfaccin de la masa de acreedores del concurso 2 9 0 .
Respecto de la exigencia de actuar como un representante leal cabe destacar que el
trmino representante no debe ser interpretado como refirindose a la representacin de
Derecho civil sino que entendemos que la LC quiso significar que el mismo debe con su
actuar procurar la defensa de los intereses del concurso. En este sentido, la conducta del
sndico o interventor debe estar orientada por un deber de lealtad que responde a la
aplicacin del principio general que impone la ejecucin de los contratos de buena fe 2 9 1 .
Como aplicacin principal de este deber sealamos la obligacin de anteponer en todo
momento el inters del concurso a los intereses propios o de terceros 2 9 2 .

2. Prohibicin de adquirir bienes y derechos de la masa activa

El art. 33 prohbe que el sndico y el interventor adquieran por s o por persona
interpuesta bienes y derechos que integren la masa activa del concurso. Esta prohibicin
tiende a evitar el conflicto de intereses que existira si se efectivizan dichas adquisiciones y
a su vez implica una eventual aplicacin del principio general de actuacin del sndico o
interventor como representantes leales 2 9 3 .

a. mbito objetivo de la prohibicin

La prohibicin alcanza a todos los negocios jurdicos que vayan dirigidos a producir el
efecto de trasmitir la titularidad de los bienes o derechos que integran la masa activa del
concurso al sndico o interventor (compraventa, permuta, donacin, dacin en pago,
transaccin), o permitan su posterior adquisicin por acto unilateral del adquirente (opciones
compra, contrato de leasing, etc.). La prohibicin no alcanza a los negocios jurdicos que no
tienen ese efecto traslativo del dominio. Claramente, en estos negocios no traslativos puede,
tambin, presentarse el conflicto de intereses que intenta evitar la norma pero como
analizaremos, en el siguiente prrafo, la prohibicin no puede ser extendida por analoga a
estos casos 2 9 4 .

290 M I L L E R A RT O L A , op. cit., p. 25.

291 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , op. cit., pp. 231 y 232.

292 La LC utiliza este concepto de inters del concurso en su art. 53. El anlisis del concepto de
inters del concurso excede el propsito de este trabajo. El mis mo se encuentra a mplia mente
desarrollado por T I R A D O M A RT , Los administradores concursales (2005) , pp. 200 y ss.

293 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., p . 114.

294 T I R A D O M A RT , op. cit., p. 152.

239

b. mbito subjetivo de la prohibicin

La prohibicin bajo anlisis alcanza al sndico e interventor, tanto cuando acten
directamente, como por interpuesta persona.
La norma no prev qu sucede en el supuesto en que el bien o derecho sea adquirido por
los auxiliares designados por el sndico o interventor, con autorizacin del juez del
concurso. El conflicto de intereses que tiende a evitar esta norma se plantea a su respecto en
iguales trminos. Entendemos, no obstante, que en dicho supuesto ser admisible contra
ellos, la accin de responsabilidad prevista en el art. 35 de la LC.

c. mbito temporal de la prohibicin

Respecto del mbito temporal de aplicacin de esta prohibicin, cabe destacar que no es
necesario que el bien o derecho ingrese en el patrimonio del sndico o interventor, mientras
se encuentre en el ejercicio de sus funciones y, ni siquiera, durante la tramitacin del
proceso concursal. La circunstancia relevante es que el negocio que se celebra sea
jurdicamente adecuado para producir la adquisicin y que se concluya mientras el sndico o
interventor se encuentre en funciones 2 9 5 .

d. Sancin en caso de infraccin

El 2 dispone como sancin tanto la devolucin del bien adquirido en infraccin a la
prohibicin dispuesta en esta norma como la inhabilitacin del sndico o interventor 2 9 6 .

3. La accin concursal de responsabilidad contra sndicos e interventores

El art. 35 de la LC establece una accin concursal para la reparacin del dao causado a
la masa pasiva, tanto por accin como por omisin, del sndico, el interventor o sus
auxiliares, siempre que dicha accin u omisin hayan sido contrarios a la Ley o no se haya
tenido la debida diligencia .

a. Legitimacin
* Legitimacin pasiva
El sndico o el interventor, en cuanto profesionales, fueron siempre pasibles de
responsabilidad. No hay en ello novedad alguna.
La atribucin de responsabilidad a los auxiliares nombrados con autorizacin del juez
es, en cambio, lo que llama la atencin. Si los auxiliares slo cumplen tareas de asistencia y
asesoramiento al sndico o al interventor, no estn en condiciones, per se, de causar dao
alguno a la masa pasiva. Los nicos que pueden realizar actos u omisiones contrarios a la
Ley o sin la diligencia debida, que afecten a la masa pasiva son, naturalmente, el sndico y
el interventor. En principio, el nico legitimado para realizar actos de administracin o
295 T I R A D O M A RT , op. cit., p. 150.

296 La LC ta mbin me nciona la inhabilitacin del sndico o interventor en el art. 41 En el

precitado artculo la LC prev un l mite te mporal para la mis ma al establecer que dicha
inhabilitacin debe ser decretada por el juez del concurso pero que no podr ser inferior a cinco
ni superior a veinte aos .

240

disposicin sobre los bienes es el sndico (art. 46 LC), as como el nico legitimado para
autorizar al deudor a contraer, modificar o extinguir obligaciones, conferir, modificar o
revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurdico relativo a bienes de la masa activa,
es el interventor (art. 47 LC). En todo caso, s i el auxiliar no es diligente en su asistencia al
sndico o al interventor, estos podrn sustituirlos en cualquier momento 2 9 7 .
En cambio, si se admite que los auxiliares pudieran cumplir funciones propias del
sndico o del interventor, entonces, quedara plenamente justificada su legitimacin pasiva
frente a la accin por responsabilidad concursal. Si bien la facultad de que el sndico o el
interventor, deleguen las funciones propias de su cargo en auxiliares, no est explcita en la
LC, hay un par de alusiones a esta posibilidad en el art. 30. En primer lugar, en su 1, se
prev que la autorizacin judicial especifique las funciones a desarrollar por los
auxiliares y en el 2 hay una referencia a las funciones encomendadas .
* Legitimacin activa
Los legitimados activos para promover la accin de responsabilidad del sndico o
interventor, son tanto el deudor como sus acreedores. Todos los acreedores se encuentran
legitimados, puesto que la LC no hace distincin alguna.
La atribucin de legitimacin activa al deudor y a los acreedores, es una consecuencia
lgica del objeto de la accin: reparar el dao causado a la masa.

b. Elementos de la responsabilidad concursal de sndicos, interventores y

auxiliares
La responsabilidad de los sndicos o interventores surge cuando los mismos infringen
un deber que trae como consecuencia un dao y, entre la actuacin o la omisin, y el dao
existe una relacin de causalidad y un criterio de imputacin que lo justifique. El rgimen
jurdico de la responsabilidad est formado por las previsiones especiales del Derecho
concursal y por el rgimen general de la responsabilidad civil.
* Hecho ilcito
La accin de responsabilidad establecida en el art. 35 de la LC, se funda en actos u
omisiones, contrarios a la Ley. Puesto que la LC utiliza genricamente la expresin Ley, es
muy claro que se incurre en responsabilidad no slo por actos y omisiones contrarios a la
LC sino que debe interpretarse en sentido amplio, abarcando la contravencin a cualquier
norma de rango legal 2 9 8 .
Como ya mencionamos al analizar el estndar de conducta aplicable a los sndicos e
interventores, en el ejercicio de su cargo, el art. 32 de la LC dispone que deben
desempearlo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal .
La diligencia debida debe ser analizada de acuerdo a la diligencia exigible a una persona con
su formacin. En este sentido, en base a la profesin y antecedentes del sndico o interventor
designado para el caso concreto, es que debe ser medida su responsabilidad.
297 M A RT N E Z B L A N C O advierte que los auxiliares sin nombra miento autorizado responden a travs
del sndico o interventor que los contrat , como es propio en el rgi men de responsabilidad del
dependiente (M A RT N E Z B L A N C O , Manual [2009], p. 232).

298 B A C C H I A R G I B AY, op. cit., pp. 43-45.

241

Coadyuvantemente, debe considerarse las particularidades del concurso, su complejidad y las

particularidades que rodean el mismo.
* Culpa
Sin perjuicio de que el tenor literal de la norma es algo confuso, ya que parece dar a
entender que la responsabilidad surge del mero incumplimiento de una norma, en realidad, la
presencia de la culpa es necesaria para habilitar la accin concursal prevista en el art. 35. Lo
contrario sera responsabilizar a los sndicos, interventores y auxiliares, con responsabilidad
objetiva, un sistema de imputacin excepcional que requerira una mencin ms clara.
De modo que la responsabilidad concursal de sndicos, interventores y auxiliares, se
genera cuando actan con culpa o dolo. La responsabilidad se contrae, tanto por culpa grave
como por culpa leve, aplicando el rgimen general de la responsabilidad previsto en el art.
1344 del CC. Tal como sucede con los administradores de sociedades, la buena fe no puede
ser aceptada como excusa del incumplimiento de sus obligaciones, de su negligencia o de la
violacin de disposiciones legales. No es causa de absolucin.
Sin perjuicio de que el estndar de ordenado administrador debe ser subjetivizado en
determinadas circunstancias, la regulacin legal del sistema de nombramiento, la
discrecionalidad judicial y la aceptacin de los sndicos e interventores, puede entenderse
como el pacto tcito de elevacin del nivel objetivo de diligencia. Si el juez nombra a unos
sujetos determinados para un concurso por su mayor experiencia o por sus conocimientos
sectoriales, no parece que despus se le deba tratar como si tuviera unos conocimientos
inferiores 2 9 9 . Si, en nuestro marco legal, estamos ante un sndico o interventor egresado de
un curso de especializacin, con varios aos de experiencia en el ejercicio del cargo, el juez
debe considerar estos elementos al analizar su actuacin.
Aunque tampoco la inexperiencia basta para exonerarles de responsabilidad. Por el
contrario, si esa inexperiencia ha sido la razn del perjuicio sufrido, ella puede constituir
una circunstancia agravante porque el administrador o director, ha cometido una primera
falta al aceptar una misin que era incapaz de cumplir.
* Dao
La accin concursal de responsabilidad prevista en el art. 35 tiene por objeto la
reparacin de los daos causados a la masa, por los actos y las omisiones contrarios a la Ley
o por los realizados sin la debida diligencia. El dao causado a la masa no slo puede
consistir en una disminucin de su valor. Puede, tambin, haber dao cuando el patrimonio
concursal no se incrementa en todo su potencial o cuando aumenta el pasivo 3 0 0 .
* Nexo causal
Es imprescindible acreditar la existencia de una relacin de causalidad entre la
conducta ilcita y el dao a la masa. Los sndicos o interventores no estn obligados a
reparar los perjuicios que no son imputables a su actividad sino que se han producido a
consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor.
La posibilidad de que la prdida igualmente se hubiera verificado, aun sin que se
299 T I R A D O M A RT , op. cit., pp. 598 y 599.

300 T I R A D O M A RT , id., pp. 591 y 609.

242

hubiera producido el hecho ilcito o la violacin del deber de debida diligencia , no excluye
la responsabilidad. Una simple probabilidad no puede tener influencia en este aspecto. Slo
la certeza comprobada de que el dao se hubiera verificado, sin el acto del sndico,
interventor o auxiliar, puede liberarlos.
En el caso del deudor, esta accin procura indemnizarle el dao directamente sufrido en
su patrimonio. En cambio, a los acreedores, la accin concursal regulada en el art. 35, tiene
por funcin repararles un dao indirecto, tal como sucede con la accin social de
responsabilidad, prevista en los arts. 393 a 395 de la LSC.
Debi haberse condicionado la procedencia de la accin tal como lo hace el art. 395
de la LSC, respecto a la insuficiencia del patrimonio social para cubrir las deudas sociales
a la insuficiencia de la masa activa para proveer al pago total de la masa pasiva. Est claro
que, normalmente, en situaciones concursales, la masa activa ser insuficiente pero ello no
tiene por qu ser necesariamente as. Con todo, a pesar de que la LC sea omisa en este
punto, entendemos que los acreedores no pueden promover la accin concursal de
responsabilidad contra el sndico, el interventor o sus auxiliares, si la masa activa es
suficiente para hacerse cargo de los pasivos, puesto que, en ese caso, la ausencia de dao
aun indirecto conlleva, necesariamente, la improcedencia de la accin.
A propsito, corresponde sealar que la LC no prev la accin individual o singular, de
responsabilidad por los actos u omisiones de los sndicos, interventores y los auxiliares, que
lesionen directamente los intereses de acreedores o de terceros, y no mediatamente a travs
de una disminucin de la masa activa. En consecuencia dicha accin individual se regir por
las normas generales de responsabilidad en cuanto competencia, procedimiento y
prescripcin, no siendo aplicables las normas especiales contenidas en este art. 35 3 0 1 .

c. Particularidades del rgimen previsto en el art. 35 de la LC

* Procedimiento
La LC dispone que la accin de responsabilidad se tramitar por la va ordinaria y ser
competente el juez del concurso.
* Prescripcin
La accin prescribe a los dos aos a partir del momento en que por cualquier causa el
sndico o el interventor hubiera cesado en su cargo. El plazo correr desde que quede firme
la sentencia que decret el cese del sndico o interventor en su cargo o en su caso acept su
renuncia en el mbito del art. 29 de la LC.
La LC se aparta tanto del trmino de prescripcin previsto en la regulacin general de la
responsabilidad contractual como extracontractual esto es, veinte aos y cuatro aos,
respectivamente, previendo un plazo an ms corto. Consideramos correcto que la LC prevea
un plazo especfico de prescripcin evitndose as discusiones doctrinarias motivadas en la
naturaleza de la responsabilidad.
* Privilegio previsto para el accionante
En el 3 del art. 35 se establece un incentivo al acreedor accionante, al prever que si la
sentencia condena a indemnizar el pago de los daos y perjuicios, al acreedor que hubiera
ejercitado la accin en inters de la masa se le reembolsan los gastos del proceso y se le
301 B A C C H I A R G I B AY, op. cit, p. 49; D E N G E L Y G E Z , G M E Z M A RT N y H E R N A N D O M E N D V I L , De
la administracin concursal , Tratado Prctico Concursal , t. 1 (2009), pp. 843 y 844.

243

pagar el 50 % del crdito que no hubiera percibido en el concurso.

4. Separacin del cargo

El sndico o el interventor pueden ser separados de su cargo de oficio o a peticin de
cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaracin de concurso (art. 6)
cuando concurra justa causa. No existe un sistema de causas tasadas para el cese del sndico
o del interventor. La LC se refiere a la concurrencia de justa causa en trminos genricos 3 0 2 .

a. Justa causa
Existir justa causa para separar al sndico o interventor siempre que, debido a
determinada circunstancia, el rgano jurisdiccional entienda que el mismo no est en
situacin de cumplir adecuadamente con la funcin asignada al rgano. Las circunstancias
que permiten al juez del concurso apreciar esa falta de adecuacin presentan una vertiente
subjetiva y otra objetiva: una circunstancia fctica puede devenir causa de separacin si
(subjetivamente) erosiona la relacin de confianza entre el juez y el sndico o interventor, o
si (objetivamente) confiere la sospecha o la certeza de la falta de idoneidad para ejercer
adecuadamente sus labores 3 0 3 .

b. Recursos
La decisin judicial que resuelve la separacin del sndico o interventor ser recurrible
nicamente con el recurso de reposicin (art. 252 LC).

c. Nuevo nombramiento
Cuando el sndico o interventor es separado de su cargo en virtud del art. 36 de la LC,
el juez del concurso inmediatamente y sin dilaciones debe proceder a designar la persona
que lo sustituya.
Existen otros efectos de la separacin del sndico o interventor, como por ejemplo, la
obligacin de rendir cuentas si lo solicitara el nuevo sndico o la comisin de acreedores
(art. 38, n 3).
La sentencia que declare el cese del sndico o interventor ser un acto inscribible en el
Registro de Sndicos e Interventores Concursales segn el art. 42 n 2 3 0 4 .

302 H E R N N D E Z P U RT O L A S , La administracin concursal: composicin, funciones, retribucin y

responsabilidad, Las claves de la Ley Concursal (2005), p. 211.

303 T I R A D O M A RT , op. cit., pp. 529 y ss.

304 La LC no dispone la inhabilitacin del sndico o interventor en estos casos de separacin del
cargo pero clara me nte esta circunstancia de cese ser incluida en el Registro de Sndicos e
Interventores Concursales y considerada por los jueces concursales en futuras designaciones.

244

IV. A uxil i are s

A. Fu nc i n de los auxi li are s
El profesional designado como sndico o interventor, siempre ha de actuar asistido por
auxiliares. Si se trata de un abogado, requerir el auxilio de un contador; si se trata de un
contador, requerir el auxilio de un abogado o, eventualmente, otro tipo de profesional,
segn la actividad de la concursada 3 0 5 .
Para que un profesional recurra a la asistencia de otro, que lo asesore en reas
complementarias es natural, ciertamente, pero para eso no es necesario solicitar autorizacin
alguna al juez del concurso. El sndico o el interventor, es dueo de hacerse asistir por el
profesional que se le antoje, especialmente considerando que la LC pone, en principio, los
honorarios, de cargo de ellos mismos.
Interpretar que la LC exige una autorizacin del juez del concurso, para que el sndico
o el interventor, puedan nombrar a sus auxiliares, obedece a una interpretacin literal de la
Ley que, en este caso, debe ser superada. En nuestra opinin, la exigencia de autorizacin
judicial slo cobra sentido en los casos en que el sndico o el interventor deleguen
atribuciones en sus auxiliares.
Si bien la facultad de que el sndico o el interventor deleguen las funciones propias de
su cargo en auxiliares no est explcita en la LC, hay un par de alusiones a esta posibilidad
en el art. 30. En primer lugar, en su 1, se prev que la autorizacin judicial especifique
las funciones a desarrollar por los auxiliares y, en el 2, hay una referencia a las
funciones encomendadas .
Adems, esta interpretacin del alcance de las atribuciones que se pueden delegar al
auxiliar, explica que se lo someta al mismo rgimen de responsabilidad previsto para el
sndico o el interventor (art. 35). Slo se puede comprender que se responsabilice a los
auxiliares por el dao que pudiere sufrir la masa concursal, si se le hubieren delegado
funciones propias del sndico o el interventor, que puedan tener consecuencias directas sobre
dicha masa.
Por lo tanto, entendemos que el sndico o el interventor, pueden delegar algunas de sus
facultades en los auxiliares, aun las que supongan darle continuidad a la actividad del
deudor, y slo en ese caso requieren de una autorizacin judicial. Dicho de otro modo, sin
autorizacin judicial, no cabe delegacin alguna.
Entonces, podr un sndico, por ejemplo, delegar en un auxiliar, la administracin de un
determinado establecimiento comercial o industrial, con facultades para administrar y
disponer de los bienes que lo integran. Podr, asimismo, un interventor, encomendar a un
auxiliar, la facultad que la LC le confiere de controlar las operaciones ordinarias del giro del
deudor. En todos los casos, tal como establece el art. 30, el sndico o el interventor, deben
requerir autorizacin judicial y sta debe especificar las funciones que desarrolla el auxiliar.

B. Procedimiento para obtener la autorizacin

El sndico o el interventor, pueden requerir la autorizacin para delegar determinadas
funciones en uno o ms auxiliares, en cualquier momento. La LC slo establece,
genricamente, que el requerimiento se puede cursar cuando la complejidad del concurso
as lo exija.
305 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno... (2010), p. 90.

245

El sndico o el interventor, entonces, presentarn al juez del concurso una solicitud

para nombrar auxiliares , en la que debern justificar, sumariamente, la complejidad del
caso y las facultades que pretenden delegar en el auxiliar. Frente a ese requerimiento, el juez
del concurso dictar una resolucin que conceder o no, la autorizacin, especificando las
funciones a desarrollar por dichos auxiliares, as como la retribucin que les corresponda, la
cual ser de cargo del sndico o del interventor, salvo casos de gran complejidad a juicio del
juez.
Una vez obtenida la resolucin que autorice a delegar determinadas atribuciones, el
sndico o el interventor, nombran al auxiliar que bien entiendan y recaban su aceptacin.
Estos actos de nombramiento y aceptacin, debern ser meramente comunicados al juez
concursal, que se limitar a tomar conocimiento.
Como se advertir, ni es el juez quien nombra al auxiliar, ni el nombramiento de una
persona concreta est sujeto a su aprobacin o ratificacin. No le corresponde al juez
pronunciarse sobre la idoneidad de los auxiliares que pretendan nombrar el sndico o el
interventor. El juez, al autorizar la delegacin de facultades lo har, entonces, en forma
objetiva, en funcin de las necesidad u oportunidad de esa delegacin, sin tomar en cuenta la
persona concreta en quien se verficar la delegacin. La LC slo le atribuye la facultad de
otorgar una autorizacin genrica, sin ms precisiones que las funciones a desarrollar y la
retribucin de los auxiliares. De modo que, una vez obtenida la autorizacin judicial, el
sndico o el interventor, pueden nombrar a quienes les parezca como auxiliares.
En la prctica forense, los sndicos o interventores, al requerir la autorizacin judicial,
mencionan el nombre de la persona a quien se proponen nombrar. Esto, evidentemente, no es
necesario.

C. Re t ri buci n de l os auxi li are s

En principio, la retribucin de los auxiliares es de cargo del sndico o interventor.
Excepcionalmente, en casos de gran complejidad, a juicio del juez, sern de cargo de la
masa.
Llama la atencin que la LC atribuya al juez la fijacin de la retribucin, cuando, en
general, sta es de cargo del propio sndico o interventor. La fijacin de la retribucin por el
juez, debiera haber quedado limitada a los casos en que sta es puesta de cargo de la masa.
En caso contrario, la exigencia legal de que la remuneracin de los auxiliares sea fijada por
el juez, es una intromisin inconveniente de la LC en el mbito de intereses meramente
privados.

CAPTULO

C UA R T O :

F O R M AC I N

D E L A M A S A AC T I VA

Por Virginia S. B A D O C A R D O Z O y Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z

En su ttulo IV, la LC regula la composicin de la masa activa del concurso desde dos
puntos de vista: desde el punto de vista esttico (resultado de la confeccin del inventario y
su valoracin) y desde el punto de vista dinmico, esto es, luego de puestos en prctica los
procesos de reintegracin [captulo III] y de reduccin [captulo IV] 3 0 6 .
306 M A RT N E Z B L A N C O , Manual... (2009), p. 320.

246

El xito de todo el proceso concursal depende, en gran medida, del cuidado que se haya
tenido en la reunin de los bienes y derechos del deudor. Esta tarea le corresponde al sndico
o al interventor 3 0 7 .
Para orientar el desempeo de esa tarea, la LC comienza el tratamiento del tema, con la
consagracin del principio de universalidad (art. 71). A esto agrega algunas precisiones en
cuanto a bienes adquiridos por el cnyuge (art. 72) y a la hiptesis en que existan cuentas
indistintas (art. 73).

I. Conc e pto doc tr i nari o de masa acti va

Segn el diccionario, masa es un conjunto o concurrencia de algunas cosas 3 0 8 . En el
Derecho concursal se distingue, tradicionalmente, entre masa activa y masa pasiva, en
alusin a las cuentas de activo y de pasivo que se llevan en la contabilidad.

A. Ma sa ac ti v a de hec ho y de De re c ho
La masa activa de hecho es el conjunto formado por todos los bienes y derechos que se
encuentran en posesin del deudor al momento de la declaracin de concurso .
La masa activa de Derecho es la masa activa depurada, esto es, la que resulta de haber
descartado los bienes que no son propiedad del deudor (mediante el procedimiento de
reduccin) y de haber sumado los bienes que son propiedad del deudor pero se encuentran en
manos de otras personas (mediante el procedimiento de reintegracin) 3 0 9 . Adems, la masa
activa acrece con los bienes futuros que pueda adquirir el concursado, as como con los
frutos de sus bienes 3 1 0 .
La masa activa de Derecho puede ser definida, entonces, como el conjunto de bienes y
derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaracin del concurso,
descartados aquellos no son de propiedad del deudor y, como contrapartida, incrementado
por los que se reintegren a la masa o adquieran hasta la conclusin del procedimiento 3 11 , que
han de ser objeto de la liquidacin en la etapa final del proceso concursal 3 1 2 . Los
307 B R O S E TA P O N T , Manual de Derecho mercantil , v. 2, p. 543; R E V I L L A G O N Z L E Z , Procesos
incidentales concursales con tra mitacin especfica y calificacin del concurso, Tratado de
Derecho mercantil, Derecho procesal concursal, v. 7 (2008), p. 292.

308 R E A L A C A D E M I A E S PA O L A , Diccionario de la lengua espaola , 22 ed.

309 M O S S A , op. cit. (1940), p. 592

310 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual v. 6 (2009), p. 276.

311 B R O S E TA P O N T , Manual de Derecho mercantil, v. 2, p. 543.

312 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 275.

247

procedimientos de liquidacin se practican sobre la masa activa de Derecho pues a sta se

limita la garanta comn de los acreedores 3 1 3 .

B. P re ci si n
El conjunto de bienes que integran la masa activa no tiene individualidad jurdica; no es
un bien distinto de los bienes que lo componen. La masa activa no configura un patrimonio
de afectacin, que se separa del patrimonio del concursado. Tampoco es sujeto de
Derecho 3 1 4 .
Esta precisin, que pudiera parecer obvia, es necesaria en tanto que en algunas normas
de la LC, se subjetiviza a la masa 3 1 5 . R O D R G U E Z O L IV E R A menciona los siguientes ejemplos,
en que se hace referencia a la masa como si fuera un sujeto de Derecho:
1. El art. 74 se refiere a la suspensin de la legitimacin del deudor, para disponer y
obligar a la masa del concurso.
2. Los arts. 91 y 92 se refieren a los crditos contra la masa.
3. El art. 169 sobre la resolucin judicial de liquidacin, seala que debe contener
la suspensin de la legitimacin para disponer y obligar a la masa del concurso.

C. Conc e pt o l egal de masa act i v a

Segn dispone el art. 71, la masa activa estara integrada por la totalidad del
patrimonio del deudor a la fecha de la declaracin y por los bienes y derechos que adquiera
hasta la conclusin del procedimiento .
La doctrina advierte que la norma no fue correctamente redactada. La nocin de
patrimonio que adopta la LC est circunscripta a su faz activa, esto es, sin tomar en cuenta
las deudas que podran descontarse del activo. La masa activa no puede considerarse
integrada por todo el patrimonio. Para el Derecho, el patrimonio de un sujeto est integrado
por el conjunto de sus bienes, derechos y obligaciones . Las obligaciones del deudor, como es
obvio, no integran la masa activa del concurso sino la masa pasiva. Deducidas las deudas
que gravan a la sociedad, el remanente constituye su patrimonio neto .
Se debi establecer que la masa activa se integra con todos los bienes del patrimonio.
Evidentemente, en la LC no se usa el trmino patrimonio, en su sentido jurdico sino con el
significado que le da la ciencia contable . Se trata de un equvoco reiterado del legislador.

313 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 321.

314 R O D R G U E Z O L I V E R A , id. ibid.

315 Lo mi s mo sucede con la masa pasiva. El art. 85, por eje mplo, cuando se refiere a las acciones
revocatorias, establece que si el sndico no las promueve, en el plazo fijado por la junta de
acreedores, el acreedor o acreedores, que representen por lo me nos el 5 % del pasivo total, pueden
promover la accin por cuenta de la masa , como si la masa fuera un sujeto de Derecho, por cu ya
cuenta se actuara.

248

II. Composi c i n de l a masa ac ti va de De rec ho

La LC se ocupa tanto de determinar qu bienes estn incluidos en la masa activa de
Derecho, como de especificar cules estn excluidos.

A. Bi e ne s i nc l ui dos
La masa activa de Derecho, de acuerdo con la LC, est integrada por los siguientes
bienes:
1.

Los bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor desde la fecha de la
declaracin de concurso y los que adquiera hasta la conclusin del procedimiento
(art. 71, 1).

2.

Los bienes gananciales cuya administracin le corresponda al deudor, de acuerdo a

la Ley o en atencin al rgimen establecido en capitulaciones matrimoniales (art.
71, 2). De acuerdo con lo dispuesto por el art. 1970 del CC, cada cnyuge
administra los bienes gananciales que adquiere.

3.

Los bienes adquiridos por el cnyuge del deudor en el ao anterior a la declaracin

de concurso, llevados a la masa en virtud de una accin revocatoria basada en la
presuncin establecida en el art. 72 de la LC.

4.

La totalidad del saldo acreedor de las cuentas indistintas abiertas con un ao o

menos de antelacin a la fecha de la declaracin de concurso , llevado a la masa en
virtud de lo dispuesto en el art. 73.

5.

Los bienes reintegrados a la masa gracias al ejercicio de las acciones revocatorias

previstas en los arts. 80 y ss.

6.

Los bienes hipotecados o prendados del deudor en favor de acreedores o terceros.

B. Bi e ne s excl ui dos
Quedan excluidos de la masa activa de Derecho los bienes siguientes:
1.
Los bienes que compongan el patrimonio del deudor, propios o gananciales bajo
su administracin, que tengan el carcter de inembargables (art. 71, 2).
2.
Los bienes y derechos que, al momento de la declaracin del concurso, se
encuentren en posesin del deudor pero que no sean de su propiedad y cuyo destino es
ser entregados a sus titulares en virtud del procedimiento de reduccin de la masa
activa prevista en los arts. 88 y siguientes.
3.
Los bienes gananciales cuya administracin no le corresponda al deudor
concursado .

C. Bi e ne s adqui ri dos por e l c ny uge del de udo r

El art. 72 establece que se presumir en beneficio de la masa , salvo prueba en contrario,
que los bienes y derechos adquiridos por el cnyuge del deudor , dentro del ao anterior a la
declaracin de concurso, respecto de los cuales no pueda justificar la procedencia del precio,
constituyen donacin del deudor.

1. Presuncin legal
El art. 72 de la LC establece que, si se dan las condiciones que se analizarn a
continuacin, se presume que los bienes y derechos adquiridos por el cnyuge no deudor, lo
han sido a ttulo de donacin del cnyuge deudor . En virtud de esa presuncin, se torna
aplicable el art. 81, que dispone el rgimen para la revocacin de las donaciones efectuadas
249

dentro de los dos aos anteriores a la declaracin del concurso.

En funcin de esa accin revocatoria, los bienes y derechos adquiridos por el cnyuge
ingresaran a la masa activa del concurso , sin perjuicio de la posibilidad de incoar una
accin de nulidad fundada en la prohibicin de donaciones entre cnyuges.

a. Fundamentacin
El art. 72 viene a resolver, mediante el establecimiento de una presuncin, un problema
comn en la adquisicin de bienes dentro del rgimen de ganancialidad . La norma trata de
explicar el origen de los bienes y derechos adquiridos por el cnyuge del deudor concursado,
dentro del ao anterior a la declaracin de concurso, y respecto de los cuales no pueda
justificar cmo consigui el dinero para adquirirlo.
El legislador parte del supuesto de que un deudor en dificultades puede haber destinado
recursos propios a la adquisicin de bienes y derechos por parte de su cnyuge. De esa
manera dichos bienes y derechos quedaran a resguardo de las pretensiones de sus
acreedores.

b. Alcance de la presuncin legal

Se trata de una presuncin simple, puesto que admite la prueba en contrario, mediante
la justificacin de la procedencia del precio . La presuncin legal produce la inversin de la
carga de la prueba, en beneficio de los acreedores . Estos no tendrn que realizar el esfuerzo
probatorio.
La LC facilita la prueba en contrario, a travs de otra presuncin, puesto que se tiene
por justificada la procedencia del precio, por el hecho de que el cnyuge reciba sueldo,
ejerza una profesin o tuviera dinero a su disposicin . De modo que se presume que, si el
cnyuge tiene algn trabajo o profesin que le permita disponer de un importe de dinero
suficiente para la adquisicin de los bienes y derechos que se pretenden incorporar a la masa
activa del concurso, los recursos necesarios para esa adquisicin provinieron del trabajo o
profesin del cnyuge.

c. mbito de aplicacin de la presuncin

* mbito material
La presuncin del art. 72 slo ser invocada en acciones revocatorias sobre bienes,
gananciales o no, cuya administracin no le corresponda al deudor.
El resto se considera que integra el patrimonio del deudor , tal como lo establece
expresamente el art. 71, 2 , por lo que carece de sentido promover una accin revocatoria a
su respecto. Ya integran la masa activa del concurso, por disposicin legal.
* mbito temporal
La presuncin opera, exclusivamente, respecto a adquisiciones de bienes y derechos
ocurridas dentro del ao anterior a la declaracin de concurso .
El limitar el plazo operativo de la presuncin a un ao es incongruente con el plazo
conferido para promover la accin revocatoria ( art. 81). Resulta que la presuncin slo opera
respecto a adquisiciones realizadas en el ao anterior a la declaracin del concurso.
Si se trat, efectivamente, de un acto gratuito del deudor que excede el ao, podr
igualmente revocarse pero sin estar facultado para invocar la presuncin del art. 72. Sin
embargo, para que una adquisicin del cnyuge realizada ms all del ao pueda ser
revocada se deber, previamente, probar la simulacin, que el verdadero adquirente es el
250

deudor y que, en todo caso, hubo una donacin a su cnyuge.

2. Condiciones para que opere la presuncin

Para que as sea deba sumarse dos condiciones:
a.

En primer lugar, el cnyuge adquirente no debe poder justificar el pago del precio ,
por carecer de recursos o no tener profesin o trabajo que explique de dnde
obtuvo el dinero suficiente para ello.

b.

En segundo lugar, el bien o derecho, presumiblemente donado, debe haberse

adquirido dentro del ao anterior a la declaracin de concurso . El lmite se
establece en el entendido de que toda adquisicin del cnyuge del deudor, durante
este perodo, est bajo sospecha pues no es descabellado pensar que se trate de una
maniobra del deudor para insolventarse y, as, defraudar a sus acreedores.

3. Excepcin
En el 3 del artculo que estamos comentando, se establece que la presuncin no rige
cuando los cnyuges estuvieran separados judicialmente .
La doctrina advierte que no queda claro si la referencia es a la separacin judicial de
bienes conforme al rgimen de la Ley 10.783 o a la separacin judicial de los cnyuges
prevista en el CC. Se considera, sin embargo, que por el tenor de la norma , parecera que
la referencia sera a la primera de ambas situaciones 3 1 6 .
No compartimos la opinin que se acaba de referir, por las razones siguientes:
a. La excepcin del 3 es idntica a la contenida en el art. 78.2 de la LCE pero all
referida, claramente, a la separacin judicial o de hecho de los cnyuges (no de sus
patrimonios). La excepcin del caso de separacin - que en la interpretacin que pretende la
doctrina carece de cualquier justificacin - se entiende en el contexto de la LCE. En el
rgimen de la LCE, si el rgimen econmico del matrimonio fuese el de sociedad de
gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, los bienes gananciales quedan
incluidos en la masa activa por disposicin legal, sin perjuicio de que el cnyuge pueda
pedir la disolucin de la sociedad o comunidad conyugal (art. 77.2). Luego, el art. 78 de la
LCE incluye la misma presuncin que contiene n uestro art. 72 pero slo para la hiptesis de
concurso de persona casada en rgimen de separacin de bienes.
Es evidente que, en el rgimen de la LCE carece de sentido que la presuncin operara
respecto de un deudor casado en rgimen de comunidad de bienes, puesto que, en ese caso,
es innecesario promover una accin revocatoria para incorporar a la masa activa los bienes
gananciales. Esos bienes ya la integran por imperio legal. Entonces, cobra sentido una
disposicin que regule el caso del deudor separado de bienes de su esposa, para facilitar las
acciones revocatorias sobre las adquisiciones de bienes por parte de su esposa. Cobra,
tambin, sentido que se excepcione de tan severo rgimen a los cnyuges separados
judicialmente o de hecho.
b. En nuestra opinin la excepcin que acabamos de mencionar se refiere a la
separacin de cuerpos , no a la de bienes, puesto que el estar separado de bienes constituye el
presupuesto mismo de la norma.
Por lo tanto slo quedan excluidos de la presuncin del art. 72, los bienes adquiridos
316 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), p.
137; R I V E R O D E A R H A N C E T y R A M O S C A B A N E L L A S , El concurso y su incidencia en el Derecho de
familia personal, la sociedad conyugal, la unin concubinaria y las sucesiones (2009), p. 46.

251

por el cnyuge no deudor con separacin judicial de cuerpos o divorciado . La presuncin

opera, entonces, tanto respecto a los bienes gananciales adquiridos por el cnyuge no deudor
como respecto a los bienes adquiridos por el cnyuge no deudor en rgimen de separacin de
bienes.
Esta interpretacin, adems, le atribuye sentido a la norma. En caso contrario, bastara
para defraudar a sus acreedores, que el deudor concursal obtuviera la separacin de bienes.
No advertimos, tampoco, por qu se habra de exceptuar de la presuncin, las adquisiciones
de bienes por parte de un cnyuge separado de bienes, que ni siquiera pueda acreditar tener
un empleo, profesin o disposicin de dinero suficiente para adquirir los bienes que
misteriosamente ingresan a su patrimonio en el ao anterior a la declaracin del concurso.

IV. Inve ntar i o de la masa ac ti va

A. Conc e pt o de i nv e nt ari o
La palabra inventario corresponde a la voz latina inventarium, proveniente de invenio
que significa encontrar. Etimolgicamente, entonces, inventario es una lista de lo que se
encuentra 3 1 7 .
De acuerdo con C O U T U R E , el inventario es una descripcin formulada por el alguacil del
juzgado o por las partes interesadas, en la cual se consigna el estado de un patrimonio
mediante el detalle pormenorizado de los bienes que integran su activo y de las obligaciones
que constituyen su pasivo 3 1 8 .

B. Fu nc i n de l i nve nt ari o
En el concurso, el inventario que elabora el sndico o el interventor, tiene dos
funciones:
1. informar a los acreedores y al juez sobre la conformacin inicial de la masa
activa de hecho, a los efectos de la consideracin de un posible convenio o de
orientar la liquidacin, en su caso.
2. permitir que el juez a cargo del concurso modifique su resolucin inicial,
transformando la suspensin de la legitimacin en limitacin o la limitacin en
suspensin (art. 45.3 LC).
La inclusin de un bien o de un derecho de crdito a favor de la concursada dentro del
inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado
judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del
concursado sobre aquellos bienes, o del derecho de crdito de la concursada frente a un
tercero.

C. Di l i ge nc i a de i nv e nt ari o
La diligencia de inventario es uno de los actos ms trascendentes del procedimiento
concursal. Con esta tarea, el sndico o el interventor toman su primer contacto con la masa
317 C O U T U R E , Vocabulario jurdico , 3 ed. ( 1976).

318 C O U T U R E , d.

252

activa del concurso, constatando la existencia de los bienes que el deudor declar
inicialmente poseer. Este inventario es independiente de aqul dispuesto en el art. 7, que
debe ser presentado por el deudor al solicitar su propio concurso.

1. Contenido del inventario

El inventario debe realizarse sobre todos los bienes y los derechos, que pertenezcan al
deudor.

253

a. Bienes
Especialmente, se han de inventariar los bienes que se encuentren en los
establecimientos comerciales o industriales deudor. Tambin, se deben incluir en el
inventario los bienes personales del deudor, con la nica excepcin de los inembargables.
Asimismo, corresponde inventariar aquellos bienes gananciales cuya administracin
corresponda al deudor.

b. Derechos
En cuanto a la referencia al inventario de los derechos, implica que se incorporen todos
los derechos a favor del deudor, incluso los litigiosos, que hubieran nacido a la vida jurdica
hasta el da anterior al de la presentacin del inventario. No obstante, aquellos derechos
posteriores a esa fecha, se habrn de integrar en la masa activa para cumplir la finalidad
comn de servir a la ordenada satisfaccin de los crditos que sobre ella pesan, conforme al
principio de universalidad.
Es indiferente que se trate de derechos documentados en ttulos valores o no.

2. Relacin entre el inventario y la masa activa

Una vez realizado el inventario quedar conformada la masa activa de hecho. En el
transcurso del proceso y sus diversas instancias, la masa activa de hecho ser depurada
mediante el procedimiento de reduccin, que eliminar de la masa activa los bienes
inventariados que se acredite no sean de propiedad del deudor. Asimismo, se incorporarn a
la masa activa los bienes que no hubieran podido ser inventariados por encontrarse en manos
de otras personas, a pesar de integrar el patrimonio del deudor, mediante el procedimiento de
reintegracin 3 1 9 . Sin perjuicio de ello, la masa activa acrecer con los bienes futuros que
adquiera el concursado, as como con los frutos de sus bienes 3 2 0 .

3. Valoracin
El inventario, preceptivamente, d ebe contener la valoracin de cada uno de los bienes y
derechos incluidos 3 2 1 .

a. Asesoramiento de expertos independientes

Para valuar estos bienes y derechos, el sndico o el interventor deben a contratar los
servicios de expertos independientes , esto es, que no tengan relacin con el deudor ni con
los acreedores concursales.
Previamente, deben solicitar autorizacin al juez. Ciertamente el juez puede negar la
autorizacin si considera que el candidato no cumple con la condicin de independencia que
requiere la norma o si no lo considera suficientemente calificado para la tarea.
319 M O S S A , Derecho mercantil , 2 d a parte (1940), p. 592.

320 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial uruguayo, v. 6, Derecho concursal

uruguayo (2009), p. 276.

321 B R O S E TA P O N T , op. cit., p. 543.

254

b. Condiciones de la valoracin
La valoracin debe hacerse a la fecha de declaracin del concurso y, luego, a la fecha
de presentacin del inventario. Debe indicarse la variacin operada en caso de existir un
aumento o una disminucin del valor, entre las dos fechas referidas. Si el valor inicial no ha
sufrido modificaciones no debe realizarse ninguna observacin.
La LC no establece reglas que permitan realizar la valoracin de los bienes. Sin
embargo, parece lgico que se atienda al valor de mercado y que se tenga presente la
existencia de gravmenes constituidos sobre los mismos.
Tericamente, la valoracin podra hacerse segn el valor de costo o el valor comercial
de venta al pblico o el valor en remate. Por nuestra parte, entendemos que para
determinarse cmo hacer la valoracin, debe tenerse en consideracin la funcin del
inventario, ya referida en pginas anteriores.
As, por ejemplo, si se trata de un inventario de las mercaderas existentes en un
establecimiento comercial, en un concurso en el que se mantiene la actividad del deudor, la
valoracin deber contemplar el precio de venta al pblico de esas mercaderas. De la venta
al pblico de la mercadera surgirn los recursos con que contarn los acreedores para la
recuperacin de sus crditos. Ese es, entonces, el valor relevante para los acreedores.
En esta hiptesis, tambin, es relevante el valor de remate de las mercaderas, puesto
que, de no prosperar el convenio constituir, probablemente, los fondos con que contarn los
acreedores para el cobro de sus crditos. Por lo tanto, es fundamental, para los acreedores,
poder considerar este valor a la hora de determinar si se acepta o no, el convenio ofrecido
por el deudor. Pareciera, entonces, que en un caso como el del ejemplo, no debiera haber una
nica tasacin sino dos, segn diversos criterios, de modo de poder cumplir plenamente con
la funcin que se le reconoce al inventario.

V. Co nse r vac i n y admi ni str aci n de la masa ac ti va

La declaracin de concurso, en principio, no determina el cese o la clausura de la
actividad del deudor. Excepcionalmente, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 44 de la LC, el
juez tiene la facultad de disponer estas medidas en cualquier momento a instancia del
deudor, los acreedores, el sndico, el interventor y hasta de oficio.
La declaracin de concurso tampoco trae consigo, necesariamente, la separacin del
deudor de la administracin de su patrimonio. Esta consecuencia slo es el resultado de una
situacin muy grave. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el art. 45, el juez debe
disponer la suspensin de la legitimacin del deudor para disponer, slo, cuando el concurso
es necesario (solicitado por cualquier persona a excepcin del deudor [ art. 11]) o, cuando,
aun siendo voluntario, el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo ( art. 45, n o s 1 y
2). En estos casos, el deudor es sustituido por un sndico, pues la LC entiende que el deudor
no ha cumplido con la obligacin de solicitar su propio concurso ( art. 10), o ha cumplido
con la LC pero existe una situacin de insolvencia que justifica su sustitucin.
Cuando el concurso es voluntario, esto es, solicitado por el propio deudor (art. 11) y
cuando el activo es suficiente para la satisfaccin completa del pasivo, la LC considera que
el deudor merece seguir participando de la administracin y disposicin de su patrimonio.
Por esta razn, en estos casos, slo se limita su legitimacin y se designa a un interventor
para que co-administre los bienes (art. 45, n 2).
Por tanto, cuando hay suspensin de la legitimacin y, consecuentemente, sustitucin
del deudor por un sndico, es a ste a quien corresponde la primera tarea de todo
administrador: la simple conservacin del patrimonio.
255

A. Con se rv ac i n de l a m asa ac t iv a
Conservar el patrimonio significa no empobrecerlo, no permitir que disminuya su valor.
En principio, el sndico no est facultado para disponer de los bienes y derechos de la masa
activa. Slo puede enajenar estos bienes cuando de no hacerlo se produzca, justamente, un
empobrecimiento. As, la LC permite al sndico enajenar, de inmediato, los bienes de fcil
deterioro o los de difcil o costosa conservacin . La LC, en este aspecto, facilita la
liquidacin de estos bienes y con ello mejora el rgimen anterior que exiga, en todo caso, el
remate pblico.
Dentro de las obligaciones del sndico, en esta funcin de conservacin, la LC seala la
realizacin de todos los actos necesarios para poseer los libros y documentos relacionados
con el deudor y su actividad, sin los cuales no puede realizar el inventario del art. 77, ni la
tarea de depuracin de la masa activa consistente en la reintegracin y reduccin de bienes
previstas en este ttulo. Como corresponde el sndico solicitar al deudor la entrega de todos
estos documentos. Si no los entrega voluntariamente, el sndico tiene la obligacin de
realizar la denuncia correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 248 y 249.
La tarea de conservacin, generalmente, es muy costosa y, a veces, no se corresponde
con el valor de los bienes a conservar. Entre otras medidas, el sndico deber contratar
seguros, servicios de vigilancia, si se trata de inmuebles deber cerrarlos para evitar que
ingresen intrusos y deber, adems, ocuparse de todos los gastos de mantenimiento para
evitar el deterioro de los bienes.

B. Admi ni st rac i n de l a m asa ac ti v a

En este art. 75 se establece el alcance de la facultad de administracin de los bienes y
derechos componentes de la masa activa, facultad que tendr el sndico (si hay suspensin de
la legitimacin para disponer) o el deudor, acompaado por el interventor (si hay slo
limitacin de la legitimacin).
Al contrario de la simple conservacin, en el sentido que le atribuye la LC, la
administracin trae consigo los poderes de disposicin del patrimonio, tanto de enajenacin
como de gravamen.

1. Limitaciones
Esta facultad no est exenta de lmites, a los que se refiere el propio art. 75.
En primer lugar, todo acto de disposicin se debe realizar en inters de los acreedores.
De modo que la LC, en este captulo, prioriza el inters del acreedor por sobre otros
principios, como por ejemplo, el principio de conservacin de la empresa.
En segundo lugar, los actos de disposicin sobre bienes o derechos cuyo valor supere el
5 % del valor total de la masa activa no pueden hacerse en cualquier momento; habr de
aguardarse la resolucin judicial que apruebe el convenio u ordene la apertura de la
liquidacin y, en todo caso, con autorizacin del juez.

2. Facultades extraordinarias
Como contrapartida, la LC le brinda al sndico dos instrumentos excepcionales para la
administracin de la masa activa: el levantamiento, a su respecto, del secreto bancario y la
posibilitar de rehabilitar contratos.

a. Administracin de las cuentas bancarias del deudor

Si en la masa activa del concurso se encuentra algn valor depositado, en cuenta
corriente o en cualquier otro concepto, en una empresa de intermediacin financiera, al
256

sndico o al interventor no le ser oponible el secreto profesional ( art. 76), dispuesto en el

art. 25 del Decreto Ley 15.322, de 23 de setiembre de 1982, de Intermediacin Financiera 3 2 2 .
El art. 76 debe compaginarse con lo dispuesto en el art. 73, ya visto, que refiere a la
existencia en la masa activa de cuentas indistintas. En este caso parece claro que, dada la
presuncin establecida en la norma, el secreto profesional se levanta para los dos titulares.
Respecto de contratos celebrados con ms de un ao de antelacin, caso en que no opera
la presuncin de propiedad dispuesta, el problema parece ms difcil de resolver. En
principio parecera que respecto del co-titular, que no ha sido declarado en concurso, no
correspondera sea alcanzado por esta norma. Sin embargo, dada la trascendencia que tiene
la situacin concursal para la sociedad, entendemos que el derecho del particular a la reserva
debe ceder frente al inters general en conocer el contenido de estas cuentas para su
administracin.
La doctrina seala que este artculo contempla un caso poco probable, pues parte de la
base que las cuentas se encuentren operativas cuando, lo ms lgico sera que se encontraran
suspendidas y hasta clausuradas.

b. Rehabilitacin de contratos que hubieran caducado o hubieran sido

resueltos
En el art. 79, la LC establece que determinados contratos pueden ser objeto de
rehabilitacin siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos. Se trata de una facultad que
puede ejercer el sndico o el interventor, aun contra la voluntad de la contraparte.
La norma plantea la posibilidad de una categora distinta a las de rescisin y resolucin
a las que estamos acostumbrados. Se refiere a la rehabilitacin , categora que operara entre
la produccin de la causal de resolucin (el incumplimiento), hasta el momento
inmediatamente anterior a la sentencia firme de declaracin de resolucin. Adems se
prescinde, completamente, de la voluntad del co-contratante.
La LC realiza una nmina restrictiva de contratos a los que se le puede aplicar este
procedimiento. Existe, por tanto, un lmite objetivo y uno temporal que deben ser
respetados. Todos tienen, en comn, la existencia de un crdito: mutuos pagaderos en cuotas,
compraventas a crdito, promesas de enajenacin de inmuebles a plazos, los arrendamientos
y crditos de uso caducos por incumplimiento del deudor de pagar el precio o los pagos
comprometidos.
Para que puedan ser rehabilitados , es necesario que se cumplan, acumulativamente,
ciertas condiciones, pensadas para garantizar la contraprestacin del acreedor que se ve
obligado a continuar un contrato que pretende resolver 3 2 3 :

En primer lugar, previamente, se deben consignarse los importes pendientes de

322 M A RT N E Z B L A N C O entiende que la nor ma se circunscribe, exclusiva mente, a las cuentas

corrientes bancarias ( M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 229).
Nosotros, en ca mbio, considera mos incluidas en la nor ma todas las cuentas bancarias del deudor y
no slo las corrientes. La Le y no distingue. De este modo, y por resultar coherente con lo dispuesto
en el DLIF, nos referi mos a valores depositados en cualquier concepto.

323 Esto supone, como es lgico, un concurso con activos lquidos como para poder enfrentar los
pagos.

257

pago y los intereses moratorios, as como asumir la obligacin de continuar

realizando los pagos peridicos. Los pagos posteriores a la declaracin del
concurso se consideran crditos contra la masa .

En segundo lugar, se debe notificar la rehabilitacin a la parte acreedora. La

notificacin debe realizarse antes de que finalice el plazo para presentar la
solicitud de reconocimiento de crditos en el concurso.

En tercer lugar, no debe de haber recado sentencia judicial pasada en autoridad

de cosa juzgada disponiendo la resolucin del contrato por incumplimiento.

CAPTULO

QUINTO:

F O R M AC I N

D E L A M A S A PA S I VA

Por Virginia S. B A D O C A R D O Z O y Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z

La masa pasiva del concurso, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 55 de la LC,
comprende a todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o
domicilio, anteriores a la declaracin del concurso , siempre que se hayan verificado sus
crditos 3 2 4 .
En principio, como la LC no distingue, todos los acreedores que integran la masa pasiva
del deudor, deben proceder a verificar sus crditos: los privilegiados especiales (art. 109) 3 2 5 ,
los privilegiados generales (art. 110), los acreedores con crditos sujetos a condicin y
litigiosos (art. 103), los acreedores subordinados (art. 111 y 112) y los acreedores
quirografarios o comunes 3 2 6 .
Quedan excluidos los crditos contra la masa. A stos n o les afecta el concurso, ni les

324 Doctrinaria me nte, ta mbin, se la denomina masa de acreedores o masa subjetiva (M E Z Z E R A

LVA R E Z , Curso de Derecho Comercial , t. 5, 4 ed. (1997), p. 215; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de
Derecho Comercial uruguayo, v. 6, Derecho concursal uruguayo , t. 1, Quiebra (2005), p. 171.

325 En el rgi men anterior, los acreedores con garanta hipotecaria o prendaria (denominados
preferentes ), estaban exonerados del deber de verificar sus crditos. Se esgri man dos argumentos:
en pri mer lugar, en virtud de lo dispuesto en el art. 1737 del CCo m, estos acreedores no
participaban del proceso concursal; en segundo lugar, los requisitos propios de constitucin de
estas garantas tornan indiscutibles la legiti midad del crdito. Sin e mbargo, M E Z Z E R A LVA R E Z
recome ndaba que, de todas for mas, se procediera a verificarlos puesto que, eventual mente y por el
saldo i mpago, podan asumir la condicin de acreedores quirografarios. Ade m s, el control del resto
de los acreedores no deba descartarse porque la hipoteca o la prenda poda ser nula o anulable por
haberse realizado en los perodos de sospecha ( M E Z Z E R A LVA R E Z , op. cit., pp. 219 y ss.). Es,
ta mbin, la recomendacin de R O D R G U E Z O L I V E R A (Manual... v. 4, t. 1 (2005) , p. 185).

326 C A B R E R A D A M A S C O , La actuacin del interventor o sndico en la verificacin de crditos

garantizados con prenda o hipoteca , Dinamismo y desafos del Derecho comercial (2013), p. 488;
M A RT N E Z B L A N C O , Manual de Derecho Concursal , 2 a ed. (2012), p. 306.

258

alcanza la Ley del dividendo 3 2 7 .

I. Ve ri fic ac i n de l os cr di tos
La verificacin de los crditos es un procedimiento que tiene por finalidad corroborar la
legitimidad del crdito presentado por el acreedor y depurar la masa de acreedores 3 2 8 .
El acreedor, hasta el momento de presentacin de su crdito a la verificacin, tiene un
derecho potencial a participar en los procedimientos. Se lo llama acreedor concursal . En
cuanto su crdito es verificado, cambia de categora y, de mero concursal, pasa a ser
acreedor concurrente . Se lo denomina concurrente pues est en condiciones de concurrir al
concurso 3 2 9 .

A. Com uni c aci n a l os ac ree dore s

La comunicacin a los acreedores se encuentra regulada en el art. 93. Por la ubicacin
de este artculo dentro del captulo referido a la verificacin de los crditos, pareciera estar
concebida como el acto inicial del procedimiento de verificacin .

1. Condiciones de la comunicacin
a. Plazo
La comunicacin debe realizarse, como mximo, dentro del plazo de quince das
hbiles, a contar de la designacin del sndico o del interventor (art. 93).

b. Contenido
La comunicacin tiene como funcin, notificar a los acreedores sobre diversos puntos
muy concretos: la declaracin del concurso; la sede ante la cual se tramita el concurso; el
nombre del sndico o interventor; la fecha fijada para la junta de acreedores.
En la comunicacin no se emplaza a los acreedores a la verificacin de sus crditos.
Sera til, evidentemente, aprovechar esta oportunidad para comunicar a los acreedores que
deben comparecer a insinuar sus crditos. La LC no lo establece. Mucho menos obliga a
incluir, en la notificacin, una advertencia al acreedor respecto de las consecuencias de no
presentarse a la verificacin de su crdito.

c. Destinatarios
Los destinatarios de la comunicacin son tanto los acreedores del deudor concursado,
como sus codeudores, fiadores o avalistas . Han de recibir la comunicacin todos los
327 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial uruguayo, v. 6, Derecho concursal
uruguayo, t. 1, Quiebra, p. 195.

328 R I V E R A , Instituciones de Derecho Concursal [1996], p. 219; R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., pp.

171 y 172.

329 M E Z Z E R A LVA R E Z , op. cit., p. 215; M A RT N E Z B L A N C O , Manual de Derecho Concursal [2012]

pp. 281 y 282; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual ..., p. 172.

259

acreedores del deudor, sea porque consten en su contabilidad y documentos, o porque

resulten conocidos de cualquier otra forma.
La norma no distingue entre los acreedores, de modo que todos deben recibir la
comunicacin, sean privilegiados, subordinados o quirografarios, o sean anteriores o
posteriores a la declaracin del concurso (obviamente hasta que se curs la comunicacin).
Si el crdito contra el concursado estuviere incorporado a un ttulo valor, se entiende
que el sndico o el interventor cumplen con notificar a la persona a favor de la cual el
deudor lo haya librado o endosado. Si el ttulo circula, puede haber acreedores que sean
desconocidos para el propio concursado.

2. Funcin de la comunicacin
La comunicacin tiene como funcin poner en conocimiento de los acreedores y los
codeudores que consten en la contabilidad y documentos, de ciertos elementos esenciales del
concurso. De esta forma, se les pone en conocimiento de la existencia del concurso y darles
la oportunidad para que insinen su crdito.
Por encontrarse el artculo en anlisis bajo el ttulo solicitud de verificacin , se debe
entender como el inicio de la etapa de verificacin de crditos . Una vez recibida
personalmente la comunicacin, los acreedores y codeudores no pueden desconocer la
existencia del proceso concursal, ni alegar desconocimiento de la LC, por lo que quedan
colocados frente a la carga de proceder como mejor entiendan que conviene a sus intereses.
Hubiera sido til, evidentemente, aprovechar esta oportunidad para comunicar a los
acreedores que deben comparecer a insinuar sus crditos.
La notificacin que estamos analizando, debe hacerse sin perjuicio de la derivada de la
publicacin de la sentencia de declaracin de concurso, dispuesta en el art. 21. La
publicacin del art. 21, tiene por objeto publicitar el contenido de la sentencia de
declaracin del concurso (art. 19). Uno de esos contenidos es, precisamente, la convocatoria
a la junta de acreedores (n 4). De modo que la convocatoria a la junta se hace por dos
personas distintas y de modos distintos: por el juez mediante publicaciones (art. 19, n 4 y
art. 21) y por el sndico o interventor mediante carta u otro medio fehaciente (art. 94).

B. Sol i ci t ud de v e ri fic ac i n de los c r di t os

1. Naturaleza jurdica y caracteres de la insinuacin
La solicitud de verificacin de los crditos o insinuacin 3 3 0 constituye una carga
procesal que la LC impone a los quienes pretendan ser considerados como acreedores
concurrentes 3 3 1 . La existencia de esta carga se justifica en el derecho de todos los acreedores

330 Insinuacin, en su acepcin forense, significa presentar un instrumento pblico ante el juez
competente para que ste interponga en l su autoridad y decreto judicial de aprobacin ( E S C R I C H E ,
Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia ; R E A L A C A D E M I A E S PA O L A , Diccionario de la
lengua espaola [19 ed.]).

331 La consideracin de la insinuacin como una carga es a mplia mente aceptada. Vase, por
eje mplo a los autores siguientes: E S C U T I y J U N Y E N T B A S , Derecho concursal (2006), p. 197; P R E Z
R A M O S B O L O G N A , For macin de la masa pasiva , Curso de Derecho Comercial, p. 485 (2013);
R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , Los crditos y el concurso (2009), p. 50.

260

a controlar la legitimidad de los ttulos de quienes pretendan cobrar en el concurso 3 3 2 .

a. La insinuacin como acto necesario

Los autores coinciden en que, en tanto constituye una mera carga, la insinuacin tiene
carcter facultativo, en tanto los acreedores no podran ser compelidos a participar en el
procedimiento concursal. Los acreedores no pueden ser tenidos en cuenta en contra de su
voluntad 3 3 3 .
No obstante, en general, los autores consideran que la presentacin a la verificacin del
crdito es un acto necesario para que el acreedor concursal devenga en concurrente 3 3 4 . Se
considera indispensable para que pueda participar en el proceso y cobrar en l su cuota parte
en la liquidacin final 3 3 5 . Se entiende que si el acreedor no insina su crdito no puede
participar en la junta ni en los restantes procedimientos, ni beneficiarse de la liquidacin 3 3 6 .

b. La insinuacin como opcin

Por su parte, X AV IE R D E M E L LO F E R R A N D y S O R O N D O P E Y R E en posicin que
compartimos - consideran que la presentacin a la verificacin del crdito no es un acto
necesario para que el acreedor sea considerado por el sndico o el interventor al
confeccionar el listado de acreedores concursales 3 3 7 . En esta posicin, no slo los acreedores
que cumplieron con la carga de insinuar sus crditos sino todos los que figuran en la lista de
acreedores aprobada judicialmente, gozan de la totalidad de los derechos y prerrogativas de
los acreedores concurrentes 3 3 8 .
332 R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 50.

333 R A M R E Z , op. cit., p. 789 y 790; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual... v. 6 (2009), p. 241.

334 C R E I M E R B A J U K , Concursos, p. 55; M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), p. 282; R O D R G U E Z

M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 50; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual... v. 6 (2009), p. 241.

335 C R E I M E R B A J U K , Concursos, p. 55; M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), p. 282; R O D R G U E Z

M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 50; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual v. 6 (2009), p. 241.

336 R O D R G U E Z O L I V E R A , id. ibid.

337 X AV I E R D E M E L L O F E R R A N D y S O R O N D O P E Y R E , La carga de presentarse a verificar los crditos.

Situacin de los acreedores que no se presentan, Sociedades y concursos en un mundo de cambios
(2010), pp. 567-573.

338 C R E I M E R B A J U K , Verificacin de crditos , Sociedades y concursos en un mundo de cambios

(2010), pp. 485 y 486; X AV I E R D E M E L L O F E R R A N D y S O R O N D O P E Y R E , op. cit., p. 567.

261

Los autores referidos consideran que en la lista que el art. 101 de la LC encomienda
preparar a los sndicos o interventores, se han de incluir aquellos acreedores que hayan
insinuado sus crditos o surjan de la contabilidad y dems documentacin del concursado en
forma indubitable. Luego, puesto que el art. 106 establece que los crditos contenidos en
dicha lista se tendrn por verificados y reconocidos, la verificacin alcanzara a aquellos
acreedores que no hubieran insinuado sus crditos, si estos constan en la lista referida 3 3 9 .
Entonces - en opinin de estos autores los acreedores que no insinuaron sus crditos
dentro del plazo previsto para ello o vencido el mismo, corren el riesgo de que el sndico o
el interventor no los hayan incluido en la lista de acreedores. Por el contrario, los
insinuantes verificados y todos los que estuvieren en la lista aprobada judicialmente,
tendran derecho a concurrir a la junta de acreedores, votar en ella, integrar la comisin de
acreedores, votar, adherir u oponerse a convenios, y participar en la distribucin del activo
remanente de la liquidacin 3 4 0 .
Entonces, a pesar de que en esta posicin no se considera indispensable la presentacin
de la solicitud de verificacin, igualmente se estima que sta es un acto conveniente para
quienes pretendan ser considerados como acreedores. El sndico o el interventor pueden
desonocer la existencia de un determinado crdito o carecer de los elementos necesarios para
verificar su calidad de acreedores. Luego, si el acreedor no solicita la verificacin y el
sndico o el interventor no lo incluye en el listado de acreedores, el supuesto acreedor no
podr participar en el proceso concursal, ni cobrar en l su cuota parte en la liquidacin
final hasta tanto no se someta a la verificacin (art. 99). Concretamente, hasta que no se
verifica su crdito, el acreedor no puede participar en la junta ni en los restantes
procedimientos, ni en la liquidacin.

2. Condiciones de la insinuacin
Para no entorpecer el legtimo derecho del acreedor, no se establecen formalidades ni
honorarios, tributos o costos de ninguna especie.
No obstante, en virtud de lo dispuesto en el art. 37.1 del CGP, el acreedor insinuante
deber comparecer a todos los actos del proceso asistido por abogado, debiendo el tribunal
rechazar los escritos que no lleven firma letrada e impedir las actuaciones que se pretendan
realizar sin esta asistencia.
Fuera de esta exigencia, de carcter general, se establecen condiciones referidas a la
presentacin del acreedor, al plazo en que se debe formular la insinuacin, al contenido de la
misma y los documentos que se deben acompaar.

a. A quin se dirige la presentacin?

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 95, la solicitud de verificacin debe realizarse al
sndico o al interventor por escrito y presentarse en el juzgado.

b. Plazo de presentacin
Los acreedores deben presentarse en el juzgado dentro del plazo de sesenta das ,
contados desde la fecha de l a declaracin de concurso. El plazo se cuenta por das corridos y
339 X AV I E R

DE

M E L L O F E R R A N D y S O R O N D O P E Y R E , d., pp. 569-571.

340 X AV I E R

DE

M E L L O F E R R A N D y S O R O N D O P E Y R E , d., pp. 572 y 573.

262

se suspende durante las ferias judiciales y la Semana de Turismo ( art. 94 CGP).

El plazo est previsto para la presentacin de los acreedores pero no para el
cumplimiento de todo el procedimiento. Por tanto, tal como dispone el 2 del art. 94 de la
LC, si el sndico o el interventor no culminan la tarea de verificacin de todos los crditos,
no se suspende la junta de acreedores.

3. Excepciones a la carga de verificar

a. Crditos reconocidos por sentencias judiciales o laudos arbitrales, y
crditos laborales
No requieren verificacin los crditos siguientes: crditos reconocidos por sentencias
judiciales o laudos arbitrales ( art. 100); los crditos laborales, de acuerdo a lo dispuesto en
2 del art. 62 de la LC (redaccin dada por la Ley 18.593, de 18 de setiembre de 2009).
Sin embargo, no por ello deben dejar de denunciarlos, en los plazos y condiciones
analizadas. Si no se denuncian, estos acreedores pierden el derecho a percibir su
participacin sobre los pagos ya realizados.
Se trata de una excepcin al principio general, segn el cual, todos los acreedores
deben solicitar la verificacin de su crdito. La razn de este rgimen excepcional, se
encuentra en la certeza que otorga el reconocimiento judicial o arbitral del crdito. El
sndico o el interventor, en estos casos, no debe tener motivos para dudar de la legitimidad
del crdito. Sin embargo, para tenerlo presente en la liquidacin, debe ser informado de su
existencia. Esa es la razn por la cual el artculo en estudio establece que, de todas formas,
deben denunciar el crdito oportunamente.

b. Crditos contra la masa

Estn exceptuados, tambin, los acreedores con cr ditos contra la masa referidos en el
art. 91 pues, expresamente, el art. 92 dispone que se pagan a medida que vencen, fuera del
procedimiento concursal. En estos casos, se trata de sujetos que no participan del proceso de
verificacin, pues no los afecta el concurso y, por ende, son indiferentes a las cargas que el
proceso concursal impone.

263

c. Acreedores reivindicantes
Las personas cuyos bienes y derechos quedaron atrapados en la masa activa del
concurso pero que son objeto del proceso de separacin ( art. 88), tampoco deben presentarse
al proceso de verificacin pues, estrictamente, ni siquiera son acreedores.

4. Insinuacin tarda u omisin en la insinuacin

El vencimiento del plazo establecido para la insinuacin de los crditos, no impide que
los acreedores se presenten tardamente . En ese caso, se debe proceder igualmente a
verificar esos crditos, pero el acreedor debe hacerse cargo de los costos del procedimiento
(art. 99).

a. Procedimiento de verificacin tarda

La LC no determina el procedimiento a seguir para proceder a esta verificacin. Slo
dispone que deba realizarse judicialmente .
R O D R G U E Z O L IV E R A considera que, en aplicacin de lo dispuesto por el art. 250 de la
LC, la verificacin debe sustanciarse ante el juez del concurso, siguiendo el procedimiento
que prev el CGP para los incidentes 3 4 1 .
En la prctica, nuestros tribunales reducen el trmite a dar noticia 3 4 2 , vista 3 4 3 o
traslado 3 4 4 al sndico o al interventor de la presentacin tarda. Luego el sndico o el
interventor expiden su opinin respecto a si corresponde verificar o no el crdito insinuado
y, en su caso, en qu condiciones correspondera verificarlo. Si el sndico o el interventor
verifican el crdito presentado tardamente, el juez se limita a tener presente dicha actuacin
y dar noticia a los acreedores insinuantes 3 4 5 . Si el sndico o el interventor realizan
observaciones, sin formar pieza incidental alguna, se le da vista al acreedor insinuante 3 4 6 .
Evacuada la vista, el juez dicta sentencia verificando o no los crditos insinuados en las
341 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual... v. 6 (2009), p. 252.

342 SJLC de 1 e r t., n o s 964 de 22/5/2012 y SSJLC de 2 t., n o s 11 de 3/2/2014, 1962 de 11/11/2013,
1872 de 28/10/2013, 1806 de 22/10/2013, 1471 de 9/9/2013, 1242 de 13/8/2013, 1075 de 23/7/2013
y 1007 de 16/7/2013 ( G O N Z L E Z G O N Z L E Z ).

343 SJLC de 1 e r t., n o s 183 de 19/2/2013 y 318 de 12/3/2013 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ).

344 SJL de Ciudad de la Costa de 5 t o t. n 206 de 13/2/2012 ( I R I A RT E E S P I N O ).

345 SJLC de 1 e r t. n 964 de 22/5/2012 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ) y SJLC de 2 o t. n 1384, de 2/8/2012

(G O N Z L E Z G O N Z L E Z ).

346 SJLC de 2 t., n 156 de 17/2/2014 ( G O N Z L E Z G O N Z L E Z ).

264

condiciones establecidas por el sndico 3 4 7 o el interventor o en otras, con citacin personal

del acreedor insinuante 3 4 8 . Eventualmente, se le ordena al acreedor insinuante dar
cumplimiento a lo dispuesto por el art. 95 de la LC 3 4 9 .

b. Prdida de los pagos ya realizados

El acreedor moroso no pierde el derecho a cobrar su crdito. Sin embargo, hasta tanto
no se presente a insinuar su crdito no podr exigir su pago y, si ya se efectuaron pagos a los
acreedores, ya no podr reclamar la cuota parte que le hubiera correspondido cobrar. En
efecto, el art. 99 de la LC dispone que el acreedor moroso pierde el derecho a percibir la
participacin que le hubiere correspondido en los pagos ya realizados, como sancin frente
al incumplimiento de la carga de solicitar la verificacin de su crdito en tiempo.
As, por ejemplo, si el deudor celebr un convenio con sus acreedores, aqul que se
present tardamente no est excluido del convenio. Podr exigir que se cumpla a su
respecto, en las condiciones de quitas y espera que se hayan establecido. No obstante, si ya
se hubieren efectuado pagos a los acreedores, el derecho que le hubiera correspondido sobre
su respectiva cuota parte en esos pagos se extingui en virtud de lo dispuesto en el art. 99.

5. Consecuencias de la falta de verificacin o de la insinuacin tarda

a. Imposibilidad de asistir a la junta de acreedores
Si el acreedor no cumple con esta carga, no participa del concurso, aun cuando haya
sido denunciado por el deudor en la nmina de acreedores que presentara al solicitar su
concurso (art. 7, n 3, LC) y, por tanto, pierde el derecho a participar en las instancias que
sobrevengan en el proceso concursal, hasta tanto se presente a insinuar sus crditos.
En particular, en virtud de lo dispuesto en el art. 118, slo tienen derecho a asistir a la
junta de acreedores, aquellos que hayan verificado sus crditos . Si en esa junta se hubiese
aceptado alguna de las propuestas de convenio presentadas por el acreedor, sin que hubieren
oposiciones o, aun habindolas, si fuere aprobado judicialmente, el convenio ser
obligatorio, tambin, respecto de aqullos crditos que, por cualquier causa, no hubieran
sido verificados ( art. 158).

b. Indiferencia de su crdito respecto del cmputo de las mayoras para

obtener un convenio anticipado
Por otra parte, para poder presentar una propuesta de convenio con anticipacin a la
junta de acreedores, el deudor requiere una mayora de acreedores quirografarios con
derecho a voto (art. 163). Como acabamos de expresar en al prrafo anterior, los acreedores
que no hubieren verificado sus crditos no pueden participar de la junta, por lo que, tampoco
deben ser considerados a los efectos de determinar las mayoras de suscriptores requerida
347 SJLC de 1 e r t., n 338 de 18/3/2013 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ).

348 SSJLC de 2 t., n 498 de 3/4/2014 y n 1377 de 28/8/2013 ( G O N Z L E Z G O N Z L E Z ).

349 SJLC de 1 e r t., n 1652 de 21/8/2012 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ); SJL de Ciudad de la Costa de 5 t o

t., n 1198 de 19/4/2012 ( I R I A RT E E S P I N O ).

265

para la presentacin anticipada de un convenio en los trminos del art. 163 .

c. Costos de le verificacin
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 56.1 del CGP, se consideran costos, los
honorarios de los abogados y de los procuradores.
La exoneracin de todo tipo de costos por la verificacin de sus crditos, establecida en
el art. 95, constituye un incentivo para la presentacin tempestiva de los acreedores, que se
pierde una vez vencido el plazo dispuesto por el art. 94.
Concretamente, corresponde que los acreedores que insinuaron tardamente sus crditos,
paguen los honorarios del sndico o interventor, por la verificacin tarda de sus crditos.

C. Cont e ni do de la i nsi nuac i n

La LC establece la necesidad de que la solicitud sea declarada en forma expresa, que
contenga, adems, una serie de detalles tendientes a hacer posible el cotejo del crdito con
los libros y documentos del deudor. Los datos que se exigen sern, luego, las categoras
utilizadas por el sndico o por el interventor para la confeccin de la lista de acreedores.
As, el acreedor deber indicar lo siguiente: fecha, causa, monto, vencimiento y calificacin
solicitada para el crdito que se insinan.

1. Indicacin de la causa
Segn acabamos de referir, en el n 1 del art. 95, se exige que los acreedores, al
insinuar sus crditos, indiquen la causa de los mismos.
Es evidente que la LC no utiliza la palabra causa en su sentido jurdico. De acuerdo con
el art. 1287 del CC, es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que
le procura la otra parte.
El uso de la palabra causa en la disposicin en anlisis, obedece a otro sentido de la
palabra. En el contexto de la LC, la causa se refiere al hecho generador o fuente de la
obligacin y de su contrapartida, que es el crdito 3 5 0 . En el mismo sentido que en materia de
ttulos valores, la palabra causa refiere a la vinculacin de cada crdito con el negocio
jurdico al que deben su origen 3 5 1 .

a. La indicacin de la causa cuando el insinuante presenta un ttulo

valor de contenido dinerario
En trminos generales, se admite que el insinuante debe ser claro y explcito con
relacin a las circunstancias que explican el origen del crdito 3 5 2 . Sin embargo, la cuestin
se vuelve controversial cuando el insinuante se presenta a solicitar la verificacin de su
crdito, acompaando un ttulo valor de contenido dinerario. Se han sostenido tres posibles
350 G A L N D E Z , Verificacin de crditos (1990), p. 197; PA D I L L A (h), Algunas cuestiones sobre la
eterna discusin respecto a la causa en la verificacin de crditos con ttulos ca mbiarios y la
preferencia por exclusin concursal , Derecho concursal (2005), p. 621; R O D R G U E Z M A S C A R D I , La
causa del crdito del acreedor concursal , Sociedades y concursos en un mundo de cambios (2010),
p. 553; R O U I L L O N , El proble ma de la causa en la verificacin de crditos. Evolucin de la doctrina
judicial , Derecho Econmico , ao II, n 13, agosto-setie mbre (1990), p. 20.

351 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno , p. 183.

266

soluciones 3 5 3 .
* Posicin que niega la carga de indicar la causa
De acuerdo con esta posicin, el acreedor se encuentra exonerado de la carga de
informar la causa del crdito que presenta pues los ttulos valores de contenido dinerario son
abstractos y no pueden hacer mencin a la razn por la cual fueron librados. La indicacin
de la causa slo sera exigible en los documentos causados como, por ejemplo, la factura. En
el caso de los ttulos valores de contenido dinerario, que son documentos abstractos, la carga
de denunciarla carecera de justificacin 3 5 4 .
En los juicios ejecutivos que se promueven con base en letras de cambio, vales o
cheques , el demandado se encuentra impedido de presentar excepciones fundadas en su
relacin con el actor (art. 108 DLTV y art. 45 DLCh). Se entiende que la expresin
relaciones personales , se refiere, entre otras, a la relacin fundamental que fue causa de la
creacin del ttulo valor. A esa particularidad del juicio ejecutivo cambiario, la doctrina la
denomina abstraccin 3 5 5 .
De lo dicho se desprende que la abstraccin, estrictamente, no es un atributo de los
ttulos valores en s mismos considerados. Antes bien, se trata de un nombre tcnico para
referirse a las defensas excluidas en el juicio ejecutivo cambiario 3 5 6 . Consecuentemente, no
puede hacerse valer en cualquier mbito en que estos se presenten. Se trata de una
particularidad que la Ley confiere a los cheques, letras de cambio y vales de modo de
aligerar su cobro en el juicio ejecutivo cambiario. Adelantamos que a nuestro entender, la
abstraccin carece de toda aplicacin en el Derecho concursal 3 5 7 . Por el contrario, la LC
exige expresamente que el acreedor indique cual es la causa del crdito que insina, sin
excepciones. De modo que, quien presente un vale, una letra de cambio o un cheque, debe
indicar cul fue el origen de la emisin del ttulo (si el insinuante fuera su beneficiario
inmediato) o cul fue la relacin fundamental que motiv la transmisin del ttulo (de no

352 R O U I L L O N , op. cit., p. 20; T O N N , Derecho Concursal. Instituciones generales, v. 1 (1992), p.

255.

353 A L G O RTA M O R A L E S , Los ttulos valores abstractos en la verificacin concursal , Sociedades y

concursos en un mundo de cambios (2010), p. 466.

354 C M A R A , El concurso preventivo y la quiebra , v. 1 (1978), pp. 665 y ss.

355 R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , op. cit., pp. 53 y 54.

356 M A F F A , El deber de indicar la causa del crdito, LL, t. 1978, C, p. 801.

357 R O D R G U E Z M A S C A R D I , La causa, p. 554.

267

existir tal inmediatez) 3 5 8 . La carga de insinuar los crditos abarca a todas las acreencias,
incluyendo a los ttulos valores 3 5 9 .
* Posicin que sustenta que la carga del insinuante se limita a la indicacin de
la causa de su crdito
En esta posicin se aduce que el art. 95 de la LC se limita a establecer que los
insinuantes deben solicitar la verificacin de sus crditos indicando la causa de los mismos.
Esto ha llevado a que se sostenga con base en cierta doctrina argentina 3 6 0 - que la carga del
insinuante se limita a la invocacin del origen de su crdito 3 6 1 . Esa mera indicacin sera
suficiente para que el sndico o el interventor, investiguen la legitimidad del crdito
insinuado 3 6 2 .
Esta posicin se sustenta en la interpretacin literal del art. 95 de la LC, que se limita a
exigir la indicacin de la causa. Sus defensores recuerdan que la LC no impone al insinuante
carga probatoria alguna. La nica carga probatoria se encuentra en el n 2 del art. 95,
referida a la acreditacin de la existencia del crdito.
En esta tesitura, si no existen elementos que permitan sospechar la presencia de un
acuerdo fraudulento, es suficiente con la presentacin del ttulo y una indicacin razonable
del negocio extracartular 3 6 3 . Descartada la connivencia fraudulenta entre el concursado y el
insinuante, no habra razn para extremar los recaudos hasta el lmite de exigir una prueba
puntual y definitiva del negocio fundamental. En cambio, si se presume la posibilidad del
fraude entre el concursado y alguno o algunos de los insinuantes, le correspondera al
sndico o el interventor la funcin de comprobar la ausencia o falsedad de la causa 3 6 4 .
De modo que el insinuante slo debera realizar este esfuerzo probatorio cuando
participe en el incidente generado a partir de la impugnacin de la lista de acreedores
presentada por el sndico o el interventor (art. 104). En este caso, como en todo proceso
358 R O D R G U E Z M A S C A R D I , La causa, p. 556.

359 R O D R G U E Z M A S C A R D I , op. cit., p. 551.

360 C M A R A , La letra de ca mbio y el pagar se transfor man en si mple quirgrafo para admisin
al pasivo concursal? , Homenaje al Profesor Rodolfo Oscar Fontanarrosa (1981), p. 59; E S C U T I y
J U N Y E N T B A S , Derecho concursal (2006), p. 200; J U N Y E N T B A S y R I C H A R D , La concursalidad,
RDCO, ao 28, n o s 166-168 [ 1995], p. 142; M A F F A , Verificacin del crdito sustentada en una
sentencia pronunciada en juicio ejecutivo ( LL 1993 E, p. 1040).

361 A L G O RTA M O R A L E S , op. cit., pp. 466 y 472.

362 M A F F A , Verificacin del crdito, p. 1.040.

363 A L G O RTA M O R A L E S , op. cit., p. 467.

268

contencioso de conocimiento, cada parte tendr la carga de la prueba de sus dichos 3 6 5 .

* Posicin que sustenta que el insinuante debe aportar prueba sobre la causa
del crdito
En la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia 3 6 6 se considera que no basta con la
mera indicacin del origen del crdito insinuado 3 6 7 . Antes bien, se requiere que quien
esgrime un ttulo valor de contenido dinerario contra el concursado, aporte elementos
demostrativos del origen de su crdito. La falta de acreditacin de la causa impide que los
crditos sean verificados y que los insinuantes se conviertan en acreedores concurrentes 3 6 8 .
Consecuentemente, el acreedor, al presentarse, debe acompaar, no slo los ttulos
valores donde consta su crdito sino, tambin, la prueba que acredite la existencia del
negocio que dio origen a la creacin o trasmisin del ttulo valor agregado 3 6 9 . Debe
acompaarse, entonces, el contrato de donde surge la relacin fundamental (compraventa,
arrendamiento, transporte, seguro, etc.) o los documentos que prueben la ejecucin de estos
contratos (factura, carta de porte, etc.), u otros documentos de los cuales pueda surgir, en
forma veraz, la causa del libramiento de los ttulos 3 7 0 .
La necesidad de acreditar el origen de los crditos que se insinan no surge del texto de
la LC pero s de las reglas generales sobre las pruebas contenidas en el CGP. En efecto, tal
364 M A F F A , El deber, p. 801; R O I T M A N y D I T U L L I O , Prueba de la causa de los ttulos de
crdito en los concursos. Evolucin jurisprudencial , Revista de Derecho Privado y Comunitario
(RDPC), n 14, Prueba II [1997], p. 229.

365 A L G O RTA M O R A L E S , op. cit., p. 469; PA D I L L A (h), op. cit., p. 625; PA O L A N T O N I O y M O C C E R O ,

Causa y verificacin, LL 1991 D, p. 509.

366 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), p. 291; P R E Z R A M O S B O L O G N A , For macin de la masa

pasiva , Curso de Derecho Comercial, p. 485; R O D R G U E Z M A S C A R D I , La causa, pp. 553 y 558;
R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno de Derecho Concursal (2010), p. 183

367 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), p. 291; R O D R G U E Z M A S C A R D I , La causa, p. 558.

368 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno , p. 183; R O D R G U E Z M A S C A R D I , La causa, p. 551.

369 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), p. 291; R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno , p. 183;

R O D R G U E Z M A S C A R D I , La causa, p. 553.

370 M A RT N E Z B L A N C O , id. ibid.; R I B E R A , Estado actual de la jurisprudencia sobre la verificacin

de ttulos de crdito abstractos (Instituto de Derecho Concursal del Colegio de Abogados de San
Isidro), p. 3.

269

como establece el art. 137 del CGP, corresponde probar los hechos que invoquen las partes
y sean controvertidos. En el mismo sentido, el art. 139 dispone que corresponde probar, a
quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensin .
En general, esta exigencia se justifica por la necesidad de verificacin de la legitimidad
de los crditos, de modo de evitar que sean cometidos fraudes y abusos en detrimento de los
verdaderos acreedores del concursado. En particular, se advierte la necesidad de verificar
que los ttulos valores no fueron emitidos de favor, a los efectos de facilitarle al deudor la
obtencin de las mayoras necesarias para la aprobacin de convenios 3 7 1 o para lograr una
va indirecta para el recupero de parte de su activo, sea a travs de los pagos acordados en el
convenio con los acreedores concurrentes o aun en el caso de liquidacin de sus bienes 3 7 2 .
No obstante, se ha observado que una exigencia probatoria demasiado exigente podra
acabar perjudicando a los acreedores reales, licuando indebidamente el pasivo concursal 3 7 3 .
Como contrapartida, observan que acreedores falsos, en connivencia con el concursado,
estn en inmejorables condiciones para documentar la causa de sus crditos que, sin
dificultad, aparecen asentados en la contabilidad de aquel 3 7 4 .

b. La indicacin de la causa cuando el insinuante es portador mediato de

un ttulo librado por el concursado
El art. 95, n 2, de la LC no exige la indicacin de la causa del ttulo valor sino del
crdito que presenta el insinuante. Por lo tanto, parece claro que al insinuante a quien se le
ha transmitido un ttulo librado por el concursado, debe limitarse a indicar cul ha sido la
causa de la transmisin que origin su crdito, esto es, las circunstancias determinantes de la
adquisicin del ttulo 3 7 5 .
En el caso de endoso en procuracin, la indicacin deber recaer en la relacin
fundamental existente entre su endosante y el endosante precedente.
Naturalmente, en ambas hiptesis se repite la controversia que acabamos de resear en
el numeral anterior, en cuanto a si alcanza con la mera indicacin de la causa de la
transmisin del crdito o si se requiere la acreditacin de dicha transmisin. Sobre esta
cuestin, la doctrina mayoritaria insiste en exigir la acreditacin de lo que se invoca.
371 R I B E R A , op. cit., p. 5; R O I T M A N y D I T U L L I O , Prueba de la causa de los ttulos de crdito en los
concursos. Evolucin jurisprudencial , RDPC , n 14, Prueba II [1997], p. 222.

372 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno , p. 183 y La causa, pp. 553 y 554.

373 PA O L A N T O N I O y M O C C E R O , op. cit., p. 508.

374 M A F F A , Verificacin del crdito, p. 1040; R I V E R A , Instituciones de Derecho Concursal

(1996), p. 260.

375 A L G O RTA M O R A L E S , op. cit., pp. 468 y 469; FA S S I y G E B H A R D T , op. cit., p. 113; F E R R E R
M O N T E N E G R O , op. cit., p. 516; R O D R G U E Z M A S C A R D I , La causa, p. 556.

270

Entonces, en el caso de que un ttulo valor librado por el concursado haya circulado y de que
quien insina el crdito no sea el primer tomador del ttulo, le es exigible la carga de probar
cul es el negocio por el que recibi el ttulo, esto es, cul fue la relacin fundamental que
motiv la transmisin 3 7 6 .

c. Insinuacin acompaada con cheques

El cheque es un documento que otorga a su tenedor legtimo el derecho a reclamar una
prestacin en dinero. Se utiliza, fundamentalmente, para efectuar pagos mediante el servicio
de caja que presta el banco girado y, en el caso de los cheques de pago diferido, puede ser
utilizado por el librador como instrumento para obtener un crdito 3 7 7 .
Es un instrumento muy utilizado pues el acreedorse considera mejor protegido ante el
libramiento sin fondos suficientes, gracias a que adems de la accin civil tiene en sus
manos la accin penal. Como contrapartida, n o puede ser utilizado el cheque ni comn ni
diferido - como medio para garantir obligaciones preexistentes. Quien lo exija o quien lo
acepte con ese fin, comete el delito previsto por el art. 60 del DLCh. Adems, la aceptacin
o exigencia de un cheque como garanta del prstamo usurario es un agravante del delito de
usura. Quiere decir que en este caso se comete un delito y se configura un agravante de
otro 3 7 8 .
La doctrina entiende que debe rechazarse la verificacin del crdito que se pretende
probar con cheques si, al mismo tiempo, no se prueba la relacin causal, puesto que ellos no
son un reconocimiento de deuda 3 7 9 . Por esta va, no slo se obstaculiza la obtencin
fraudulenta de las mayoras necesarias para la aprobacin de convenios o el logro de una va
indirecta para el recupero de parte de su activo, sino que se impide que prospere en el
mbito concursal, la prctica corriente en nuestro medio de exigir cheques en garanta del
prstamo que se otorga, a pesar de la sancin penal establecida en el art. 60 del DLCh.

2. Indicacin de la cuanta
Entendemos que la cuanta del crdito insinuada por el acreedor debe estar expresada en
moneda nacional y consistir en una cantidad lquida. Adems, en virtud de lo dispuesto en el
art. 63 de la LC , como efecto de la declaracin judicial del concurso, los crditos expresados
en moneda extranjera se deben convertir a moneda nacional, al tipo de cambio comprador
interbancario de la fecha de declaracin del concurso. Por otra parte, el acreedor, en su
presentacin, debe distinguir qu monto de su crdito corresponde a intereses, habida cuenta
de que el art. 64 dispone la suspensin del devengamiento de los mismos, desde la
declaracin del concurso.
376 F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 516; R O D R G U E Z M A S C A R D I , La causa, p. 556. Contra:
A L G O RTA M O R A L E S , op. cit. , p. 468.

377 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 5, t. 2 (2005), p. 223.

378 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual, , v. 5, t. 2 (2005), p. 37.

379 FA S S I y G E B H A R D T , op. cit., p. 113.

271

La nica excepcin a este rgimen la constituyen los acreedores hipotecarios y

prendarios, que se encuentran expresamente habilitados por la LC para insinuar sus crditos
en moneda extranjera, hasta el lmite de su respectiva garanta. Los crditos con estas
garantas tampoco tienen suspendido el devengamiento de intereses.

3. Solicitud de calificacin
La calificacin jurdica, a que hace referencia este artculo al procedimiento de
clasificacin de crditos ( art. 108 y ss.) que, en el rgimen del CCom se denominaba
graduacin de crditos . La calificacin solicitada, entonces, deber ser la de privilegiado
especial, privilegiado general, subordinado o quirografario.

4. Documentacin acreditante de la existencia del crdito

El art. 95 exige la presentacin de los documentos originales o medios de prueba que
permitan acreditar la existencia de sus crditos.

5. Constitucin de domicilio
Si los acreedores tienen domicilio en el exterior, debern constituir domicilio en la
sede del Juzgado.
Podra entenderse que la norma dispone que la constitucin de domicilio se haga en los
estrados. Sin embargo, esa no parece una interpretacin que le brinde sentido a la norma.
Entendemos que por sede del Juzgado debe interpretarse radio del Juzgado.

II. Pre par ac i n de la li sta de ac re e dore s

Una vez terminado el plazo de sesenta das , con que cuentan los acreedores para
solicitar la verificacin de sus crditos (art. 94), empieza a correr el plazo de treinta das ,
dentro del cual, el sndico o el interventor deben preparar la lista de acreedores.

A. Cont e ni do
El art. 101 establece que el sndico o el interventor, deben preparar una lista de
acreedores que contenga dos nminas: nmina de acreedores que forman la masa pasiva; y
nmina de acreedores excluidos.
Para poder confeccionarla, el sndico o el interventor tendrn que analizar cada
solicitud por separado, cotejar los dichos del acreedor con las anotaciones contables del
deudor y, si resulta necesario, investigar el crdito denunciado de modo de convencerse de
su legitimidad.

1. Nmina de los acreedores que forman la masa pasiva

Analizadas todas las solicitudes, el sndico o el interventor debern confeccionar una
lista, que debe contener todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza,
nacionalidad o domicilio, hayan solicitado o no la verificacin de sus crditos.

a. Orden alfabtico
Todos deben ser ordenados alfabticamente. En este aspecto, entendemos que el
legislador no ha sido feliz, pues el orden alfabtico no es relevante a los efectos del
concurso.

b. Indicaciones
La LC impone indicar, respecto de cada crdito, la fecha (entendemos que corresponde
a la fecha de asuncin de la obligacin), la causa, el monto, el vencimiento, la existencia de
272

garantas personales o reales, y la calificacin jurdica de cada uno de ellos. Adems, de

cada crdito, debe distinguirse qu parte del monto total corresponde al capital y qu parte
corresponde a los intereses.
Nos referiremos slo a alguna de estas indicaciones, en tanto suponen alguna dificultad
interpretativa.
* Causa
Segn se expres en pginas anteriores, al analizar las condiciones que debe reunir la
insinuacin de los crditos, la expresin causa se refiere a la vinculacin de cada crdito
con el negocio jurdico al que deben su origen.
Podra entenderse que la referencia a la causa slo es razonable en los documentos
causados como, por ejemplo, la factura. En esta tesitura, en el caso de los ttulos valores,
que son documentos abstractos, la referencia a la causa carecera de justificacin.
Tal como expresamos en pginas anteriores, no compartimos esta opinin. Que los
ttulos valores sean abstractos no significa que no tengan causa. La causa de los ttulos
valores es la relacin fundamental que le da origen.
La abstraccin slo implica que la causa que obviamente siempre existe no puede
ser invocada en el juicio ejecutivo cambiario contra el actor. La LC nada tiene que ver con el
juicio cambiario y, con buen criterio, exige la indicacin de la causa que da origen al crdito
que se insina.
Adems, la doctrina en general sustenta que, en todo caso incluso cuando el acreedor
prueba su crdito con un ttulo valor - es necesario adjuntar pruebas documentarias que
acrediten la existencia del negocio primordial que dio origen a la creacin o trasmisin del
ttulo valor que se pretenda someter a verificacin 3 8 0 . La verificacin de crditos importa
certeza no slo sobre la existencia y realidad de los crditos sino, tambin, certeza sobre la
causa de los mismos 3 8 1 .
Esta interpretacin es la ms ajustada a nuestro Derecho positivo. En tal sentido, el art.
137 del CGP dispone: corresponde probar los hechos que invoquen las partes y sean
controvertidos y, del mismo modo, en el art. 139 se establece: corresponde probar, a
quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensin .
* Calificacin
La exigencia de calificar los crditos es el reconocimiento de la imposibilidad de
mantener un rgimen de completa igualdad. La calificacin otorgada determinar el orden de
prelacin a seguir a la hora de distribuir la masa activa del concurso.
A la vista de los documentos presentados por los acreedores (quienes, por su parte,
adelantan su opinin), el sndico o el interventor decidir quin es privilegiado especial, o
privilegiado general (en cuyo caso, adems, deber establecer el grado), quin es
quirografario y quin subordinado.
La LC no proporciona un concepto de cada una de las categoras que enuncia. Se limita,
slo, a establecer qu acreedores integran cada una de ellas.
380 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), p. 291; R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno , p. 183.

381 R O D R G U E Z M A S C A R D I , La causa del crdito, p. 552.

273

Los acreedores con privilegio especial logran resultar casi completamente ajenos al
proceso concursal. Su privilegio afecta determinados bienes o derechos concretos.
Los acreedores con privilegio general, en cambio, si bien no resultan indiferentes, tienen una
situacin privilegiada a la hora de cobrar su crdito en el concurso. Su privilegio afecta a la
totalidad del patrimonio del deudor.
Los acreedores quirografarios constituyen una categora residual, que se integra por
todos aquellos que no son ni privilegiados ni subordinados. Estos acreedores son los que
soportan el proceso concursal y la pars conditio creditorum . Cobrarn sus crditos despus
de satisfechos los acreedores con privilegio especial y general, y lo harn a prorrata de sus
respectivos crditos si la masa activa no es suficiente.
Como contrapartida de su postergacin (slo atenuada por la existencia de los
acreedores subordinados) los acreedores quirografarios tienen una gran importancia en el
proceso: pueden nombrar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el
concurso, que sustituya al sndico o al deudor en la funcin de conservar y administrar el
patrimonio (art. 50 LC); pueden designar una comisin de acreedores que controle el
desarrollo de los procedimientos y colabore en la bsqueda de soluciones a la situacin de
insolvencia del deudor (art. 50 LC); tienen una fuerte incidencia en la adopcin de
resoluciones en junta de acreedores (art. 125 LC); son tenidos en cuenta como socios en una
eventual propuesta de convenio (art. 139 LC), la que no puede modificarse en su perjuicio
(art. 141 LC); en principio, conforman las mayoras necesarias para la aceptacin de las
propuestas de convenio (art. 144 y 163 LC); son decisivos en la oposicin a los convenios
amigables (art. 152, 164 y 226 LC); estn legitimados para pedir la liquidacin de la masa
activa (art. 168 LC), aun en forma anticipada (art. 175 LC).
* Vencimiento
Las indicaciones que refiere la LC, deben acompaar a la nmina slo cuando
corresponda. En este sentido, no sera necesaria la indicacin del vencimiento en los cheques
que, como se sabe, son siempre a la vista.
* Cuanta
La cuanta del crdito debe ser expresada en la forma indicada por el art. 102.
En especial, debe tenerse presente que se debern expresar en moneda nacional. Si el
crdito fuese en moneda extranjera, deber convertirse al tipo de cambio comprador
interbancario vigente a la fecha de declaracin del concurso.

2. Nmina de acreedores excluidos

Adems de la nmina de acreedores que integran la masa pasiva, debe realizarse otra
nmina, integrada por los acreedores que han sido excluidos, indicando las razones de
exclusin de cada uno de ellos (art. 101, n 2).
La LC no especifica qu acreedores deben considerarse excluidos. Entendemos que se
trata de aquellos cuya existencia y legitimidad no surja en forma fehaciente de los libros y
documentacin que ha tenido a la vista el sndico o interventor, ni han insinuado sus
crditos, o no han sido verificados al momento de presentacin del informe. En ese sentido,
estaran excluidos de la masa pasiva. Consecuentemente, no slo careceran de derecho a
participar en la junta de acreedores sino que tampoco tendran derecho a participar en los
pagos que el deudor acordara mediante convenio con sus acreedores, ni en los pagos que se
realizara en la liquidacin concursal, hasta tanto se presenten a insinuar sus crditos y sean
verificados por el sndico o el interventor.

274

B. P ue st a de mani fi e st o y c om u nic ac i n
La lista de acreedores debe quedar de manifiesto en el Juzgado a disposicin de los
acreedores para que la impugnen si les parece pertinente.
Sin perjuicio de ello, el sndico o el interventor debe comunicar a los acreedores que se
hubieran presentado a verificar sus crditos, el resultado de la verificacin (tanto el xito
como el fracaso, en virtud de lo dispuesto en el art. 104). Si el resultado fuese positivo,
comunicarn, tambin, las condiciones de verificacin 3 8 2 .
La LC no establece cmo debe hacerse la comunicacin, ni en qu plazo.
Por analoga con lo dispuesto en el art. 93, entendemos que la comunicacin debe
hacerse por carta u otro medio fehaciente 3 8 3 . Alcanzara, entonces, que la comunicacin
fuese realizada va telegrama o por envo postal, en ambos casos con aviso de recibo. Esta
comunicacin ha sido realizada, tambin, a los domicilios electrnicos constituidos por los
patrocinantes de los acreedores comparecientes, con la colaboracin de la Oficina Actuaria.
Entendemos que una comunicacin va correo electrnico no sera suficiente. Slo si se
recibe respuestas del insinuante o al menos la confirmacin de haber recibido el correo
podra comprobarse que la comunicacin efectivamente se efectu. Fuera de estas hiptesis,
no es posible tener certeza de que la comunicacin lleg a destino y, por lo tanto, el
acreedor a quien no se le comunic podra alegar la nulidad de la aprobacin del listado de
acreedores.

II I. Efec tos de la aprobac i n judi ci al

A. Alc anc e de l a aprobac i n j udic i al
La aprobacin de la lista de acreedores tiene como consecuencia, el reconocimiento
judicial de la legitimidad de los crditos all detallados y el visto bueno respecto de la fecha,
causa, cuanta, vencimiento y calificacin jurdica atribuida por el sndico o el interventor.
Tambin, significa aprobar las exclusiones realizadas. De modo que queda determinada la
integracin de la masa pasiva concursal, su entidad y privilegios, dentro y fuera del
concurso 3 8 4 .
Los crditos verificados, por tanto, son legtimos y deben ser reconocidos, con el
alcance establecido en el concurso, tanto dentro como fuera del concurso, eliminndose la
posibilidad de que otro juez, en otro proceso, se pronuncie de forma diferente 3 8 5 .
382 A criterio de M A RT N E Z B L A N C O , este tipo de comunicaciones no hace ms que encarecer y
entorpecer el proceso concursal ( M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), pp. 293 y 294).

383 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 296.

384 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual v. 6 (2009), pp. 240-242.

385 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), p. 298.

275

B. Con sec ue nc i as de l a c onform aci n de l a m asa pasi v a

Integrar la masa pasiva concursal, legtima a los acreedores para participar en diversas
instancias del concurso.

1. Legitimacin para participar en la junta de acreedores

Slo los acreedores con crditos verificados pueden participar de la junta de acreedores
(art. 118 LC) 3 8 6 .
El convenio que en dicha junta se vote es obligatorio para el deudor y para los
acreedores quirografarios y subordinados cuyos crditos fueran anteriores a la declaracin
judicial de concurso, incluidos los que, por cualquier causa, no hubieran sido verificados
(art. 145).

2. Legitimacin para adherir a la propuesta anticipada de convenio

Slo los acreedores con crditos verificados pueden adherir a la propuesta de convenio
que el acreedor, eventualmente, presente antes de la celebracin de la junta de acreedores.
La condicin exigida por el art. 163 para su adhesin, es la de ser acreedores quirografarios
con derecho a voto. Para tener ese derecho es condicin indispensable - aunque no suficiente
haber verificado sus crditos.

3. Legitimacin para participar del producido de la liquidacin

Integrar la masa pasiva como acreedores concurrentes, les genera el derecho a
participar en la liquidacin de los bienes que integran la masa activa.
La verificacin de sus crditos puede ser relevante, eventualmente, hasta para los
acreedores hipotecarios y prendarios, para participar en el pasivo concursal por el saldo que
no hubieren podido cobrar con el producido de la ejecucin hipotecaria o prendaria de su
crdito 3 8 7 .
Los acreedores que se presenten tardamente, pierden el derecho a percibir la
participacin que les hubiere correspondido con los pagos ya realizados (art. 99).
A los acreedores concurrentes, en principio 3 8 8 , por aplicacin de la pars conditio
creditorum, justificada en la necesidad de evitar que el deudor cumpla con unos acreedores
en detrimento de otros , se les otorgar un tratamiento igualitario, siempre dentro de su clase.
386 F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 515.

387 R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 248.

388 No todos los acreedores concurrentes estn sujetos a las consecuencias de la pars conditio
creditorum anotadas. Algunos no deben esperar la liquidacin (caso de los acreedores laborales y de
los acreedores con garanta real), ni tienen por qu tolerar un pago proporcional (es el caso de los
privilegiados de los arts. 109 y 110).
El art. 62 de la LC, por eje mplo, per mite al acreedor laboral cobrar los crditos devengados y no
prescriptos, de cualquier naturaleza, en for ma anticipada y hacerlo, ade ms, sin verificacin previa
ni sentencia condenatoria, sie mpre y cuando se verifiquen los extre mos dispuestos en el 1 de la
nor ma: a. existencia de recursos lquidos suficientes o bienes fcil mente realizables; b. viabilidad
de la continuacin del giro del deudor; c. autorizacin judicial.

276

Esto implica lo siguiente:

a. En primer lugar, que los acreedores concurrentes no cobran en cualquier momento.
Como principio general, deben esperar a la liquidacin de la masa activa,
procedimiento que se realiza de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 168 a 180.
b. En segundo lugar, que los acreedores concurrentes slo cobran ntegramente sus
crditos si la masa activa es suficiente. Si no alcanza, entonces, deben soportar que
se les pague a prorrata o, dicho de otro modo, en proporcin a sus respectivos
crditos. La colectividad de acreedores, por imperio de la LC, queda sometida a una
comunidad de prdidas , que los obliga a sacrificar parte de su crdito en beneficio de
todos.

C. Re c urso s cont ra l a se nt e nci a que apr ue ba l a l i st a de ac ree dore s

Esta sentencia puede ser objeto de recurso de reposicin y apelacin (con efecto no
suspensivo) en un todo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 252. Si as lo solicita el
recurrente, el juez tiene la facultad de disponer las medidas cautelares necesarias que
aseguren la efectividad de la sentencia que resuelva el recurso.

IV. Cl ase s de cr di tos

La clasificacin de los crditos es el procedimiento que tiene por objeto, otorgar
determinada calificacin jurdica a cada uno de los crditos presentados a la verificacin. La
calificacin otorgada determinar, entre otras cosas, el orden de prelacin a seguir a la hora
de distribuir la masa activa del concurso.
Se trata del proceso que en el CCom, se denominaba graduacin de crditos . A
diferencia de aqul, que se realizaba despus de la verificacin (como una etapa distinta), la
clasificacin de crditos actual, se realiza concomitantemente con la verificacin. Esto es, a
medida que el sndico o el interventor confeccionan la lista de acreedores (art. 101),
clasifican los crditos, atribuyndoles la calificacin jurdica que les corresponda de acuerdo
a los recaudos presentados.
La existencia de un procedimiento de clasificacin de crditos es el reconocimiento de
la imposibilidad de mantener un rgimen de completa igualdad. Siempre ha sido as y la LC
no es la excepcin.
La LC no proporciona un concepto de cada una de las categoras que enuncia. Segn se
ver en los artculos siguientes, se limita, slo, a establecer qu acreedores integran cada
una de ellas.

A. Cr di t os con pri vi l e gi o e spe ci al

El art. 109 de la LC no define qu es un crdito privilegiado. Slo establece que los
acreedores del concursado, que tengan su crdito garantizado con el derecho real de prenda o
de hipoteca, sern calificados como acreedores con privilegio especial. Su privilegio afecta
determinados bienes o derechos concretos.
Una vez presentados a la verificacin, el sndico o el interventor debern corroborar
que estos crditos estn debidamente inscriptos en el registro a la fecha de declaracin del
concurso. Slo se excepta de este control los crditos garantizados con prenda comn, que
sern considerados privilegiados, aun cuando slo hayan sido otorgados en documento
pblico o en documento privado con fecha cierta o comprobada.
El privilegio de estos acreedores consiste en no padecer el resultado de la liquidacin
concursal. Cobran sus crditos en forma ntegra, con el producido de la enajenacin de los
277

bienes sobre los que han constituido su derecho, esto es, sobre los bienes hipotecados o
prendados una vez ejecutados (art. 181). Por tanto, estos acreedores quedan exceptuados del
principio general de igualdad ( pars conditio creditorum ) dado que, ni cobran a prorrata (no
participan de la comunidad de prdidas ), ni deben esperar al final del proceso concursal para
hacerlo.
Tienen, tambin, otras ventajas. De acuerdo con el art. 60 de la LC, una vez declarado
el concurso, ningn acreedor puede promover ejecucin contra el deudor concursado por
crditos anteriores a la declaracin. Las ejecuciones en trmite, as como los embargos
trabados, quedarn en suspenso desde el momento de la declaracin de concurso. El concurso
produce una suerte de tregua (tcnicamente se llama moratoria provisional) que detiene las
agresiones y deja en suspenso las ya iniciadas, pues si los acreedores continan con sus
ejecuciones o inician nuevos juicios, es probable que se frustre la aspiracin de continuacin
de la actividad. Con mayor razn, cuando el juez admite la solicitud de homologacin de un
acuerdo privado de reorganizacin, dispone una moratoria provisional ( ... no podrn
promoverse ejecuciones contra el deudor por crditos anteriores a la presentacin de la
propuesta de acuerdo. Las ejecuciones que se encuentren en trmite y los embargos trabados
sobre los bienes del deudor quedarn en suspenso ), con un plazo mximo de un ao (art.
225, n 3 LC).
Sin embargo, respecto de los crditos prendarios e hipotecarios, la prohibicin de
promover ejecuciones y la suspensin de las ya iniciadas tiene un plazo de caducidad de
ciento veinte das contados desde la sentencia declaratoria del concurso (art. 61 LC) o
contados a partir del auto de admisin de la solicitud de homologacin del acuerdo privado
de reorganizacin (art. 225, n 4 LC) . Quiere decir que, pasado el plazo de caducidad, los
acreedores privilegiados especiales recuperan su poder de agresin y podrn promover o
continuar la ejecucin ante el juez de concurso 3 8 9 .
Por otra parte, estos acreedores estn a salvo de la conversin del crdito a moneda
nacional (art. 63 LC), siguen generando intereses (art. 64 LC) y, a pesar de no participar en
el procedimiento, la LC prev que sean incluidos en el plan de financiamiento que presente
el deudor (art. 138). Como contrapartida, no pueden votar en la junta de acreedores sin
perder su privilegio (art. 127 LC) 3 9 0 .

B. Cr di t os con pri vi l e gi o ge ne ral

Los acreedores con privilegio general tienen una situacin preferente a la hora de
cobrar su crdito en el concurso. Su privilegio afecta a la totalidad del patrimonio del
deudor.

1. Alcance de la categora crditos con privilegio general

El art. 110 determina quienes son acreedores con privilegio general, estableciendo un
orden que ser relevante en caso de insuficiencia de la masa activa para atender el pago
ntegro a todos los crditos con privilegio general.

389 M A RT N E Z B L A N C O refiere a este plazo como un plazo de reflexin (M A RT N E Z B L A N C O , op. cit.,

p. 307).

390 Co mo contrapartida, la doctrina seala el derecho a la abstencin como el derecho a no quedar

sometido al convenio de acreedores ( R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 45).

278

a. Acreedores laborales
En primer lugar ubica a los acreedores laborales, titulares de crditos de cualquier
naturaleza (salarial, como el caso del salario, sueldo anual complementario, licencia, etc., o
indemnizatorio, como la indemnizacin por despido), siempre y cuando cumplan,
acumulativamente, los requisitos siguientes: deben haber sido devengados hasta dos aos de
antes a la declaracin del concurso; no deben haber sido satisfechos anticipadamente
(art. 62); deben representar, como mximo, 260.000 unidades indexadas.
Junto a los acreedores laborales, el legislador ubica al Banco de Previsin Social (BPS)
por los aportes personales de los trabajadores, devengados, tambin, hasta con dos aos
antes a la declaracin del concurso.
No gozan de este privilegio los directores o administradores, miembros del rgano de
control interno y liquidadores de la sociedad deudora, los cuales sern considerados
quirografarios, sin perjuicio de lo establecido en el art. 201 de la LC respecto a una eventual
condena a la cobertura de la totalidad o parte del dficit patrimonial en beneficio de la masa
pasiva, como resultado de la calificacin del concurso como culpable.
Corresponde advertir que existe una contradiccin entre la categorizacin como crditos
quirografario, que le confiere el n 1 del art. 110 y la categorizacin como subordinado que
surge de la aplicacin combinada del art. 111 con lo dispuesto por el n 2 del art. 112. Se
nos ocurre que la va para compatibilizar ambas disposiciones sera limitar la categorizacin
como quirografario al crdito de aquellos administradores y liquidadores previos a los dos
aos anteriores a la declaracin de concurso.

b. Crditos por tributos

En segundo lugar, se ubican los crditos por tributos nacionales y municipales,
exigibles hasta con dos aos de anterioridad a la declaracin del concurso 3 9 1 .

c. Crdito del promotor del concurso

En tercer lugar, se premia al acreedor quirografario, que tuvo la iniciativa de solicitar
el concurso 3 9 2 , con un tratamiento privilegiado al cincuenta por ciento de sus crditos hasta
el diez por ciento de la masa pasiva.

391 La doctrina discute la solucin pues entiende que el privilegio al fisco puede colidir con el
principio de conservacin de la e mpresa ( G A G G E R O E R R E C A RT , Las clases de acreedores y su
trata miento en la nueva Le y Concursal , Revista de Derecho Comercial , tercera poca, n 3, pp.
[2009], p. 31). En contra, M A RT N E Z B L A N C O , para quien es justo exigirles la debida cuota de
sacrificio que todos los acreedores aportan al concurso (M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 310) y
R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , para quienes la redaccin actual de la Le y evita que
el Estado ignore el proceso y aproveche el esfuerzo realizado por los otros acreedores ( R O D R G U E Z
M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 55).

392 La doctrina lo lla ma acreedor instante pues as se le conoce en el Derecho espaol ( M A RT N E Z

B L A N C O , op. cit., p. 311; R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 55).

279

d. Crdito de acreedores que ejercitaren acciones en inters de la masa

El ltimo inciso del artculo en estudio, refiere a otros acreedores que, tambin,
resultan premiados por haber ejercitado acciones en inters de toda la masa de acreedores. El
premio o incentivo, consiste en reconocerles el derecho a la satisfaccin parcial de sus
crditos impagos en el concurso.
Ahora bien, corresponde preguntarse estos premios son un privilegio? M A RT N E Z
B L A N C O , por ejemplo, entiende que, a pesar de su ubicacin, no debe verse en estos
incentivos ms que una recompensa a los acreedores diligentes que han actuado en beneficio
de la masa. No basta reembolsarles los gastos y honorarios en que incurrieron. Es necesario,
adems, entregarle un porcentaje de su crdito 3 9 3 . Ciertamente, la ubicacin de estos premios
en este artculo que trata respecto de privilegios, se presta a equvocos.
Finalmente es necesario determinar quines son estos acreedores diligentes que, con su
actuacin, benefician a toda la masa. Se trata de los acreedores que promovieron acciones
responsabilizando al sndico o al interventor por los daos y perjuicios causados a la masa y
que resultaron ganadores (art. 35 LC), los que promovieron acciones sociales de
responsabilidad contra los administradores y directores de sociedades comerciales y,
tambin, tuvieron buenos resultados (art. 52 LC) y los que sustituyeron al sndico en la
promocin de las acciones revocatorias y lograron su objetivo (art. 85 LC).

2. Consecuencias de esta categorizacin

Sin perjuicio de la afectacin de los bienes gravados al pago de los crditos con
privilegio especial (art. 181 LC), el sndico pagar con el producido de la realizacin de los
bienes que integran la masa activa, en primer lugar, a los acreedores con privilegio general.
Si la masa activa que quedara, una vez satisfechos los crditos con privilegio especial,
fuera insuficiente para cubrir todos los crditos con privilegio general, el pago se realizar
por el orden establecido en el art. 110, a prorrata dentro de cada nmero (art. 183). Su
privilegio, entonces, consiste en el derecho a cobrar primero y, en principio, en el derecho a
cobrar ntegramente sus crditos. Slo cobran a prorrata, dentro de su nmero, si los bienes
no son suficientes (art. 183 LC).
Los acreedores laborales, adems de este privilegio de cobro, tienen, tambin, otras
ventajas 3 9 4 . Como contrapartida, no pueden votar en la junta de acreedores sin perder su
situacin privilegiada (art. 127 LC).

C. Cr di t os qui rografari os
Los acreedores quirografarios constituyen una categora residual, que se integra por
todos aquellos que no son ni privilegiados ni subordinados. Estos acreedores son los que
soportan el proceso concursal y la pars conditio creditorum . Cobrarn sus crditos despus
de satisfechos los acreedores con privilegio especial y general, y lo harn a prorrata de sus
393 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 312.

394 As, dentro de la fase de liquidacin: a. Lo prefiere, por sobre otros oferentes, en el
procedi miento licitatorio a los efectos de adquirir la actividad en funciona miento en las
condiciones del art. 172, lit. b; b. Per mite que sean depositarios de los bienes a los efectos de
utilizarlos, en for ma precaria, for mando una cooperativa, en el caso de que no se pueda enajenar la
actividad en funciona miento en for ma unitaria y ha ya riesgo de insatisfaccin del crdito laboral
(art. 174, n 2).
280

respectivos crditos, si la masa activa no es suficiente.

Como contrapartida de su postergacin (slo atenuada por la existencia de los
acreedores subordinados) los acreedores quirografarios tienen una gran importancia en el
proceso: pueden nombrar un administrador del patrimonio y del giro del deudor durante el
concurso, que sustituya al sndico o al deudor en la funcin de conservar y administrar el
patrimonio (art. 50 LC); pueden designar una comisin de acreedores que controle el
desarrollo de los procedimientos y colabore en la bsqueda de soluciones a la situacin de
insolvencia del deudor (art. 50 LC); tienen una fuerte incidencia en la adopcin de
resoluciones en junta de acreedores (art. 125 LC); son tenidos en cuenta como socios en una
eventual propuesta de convenio (art. 139 LC), la que no puede modificarse en su perjuicio
(art. 141 LC); en principio, conforman las mayoras necesarias para la aceptacin de las
propuestas de convenio (art. 144 y 163 LC); son decisivos en la oposicin a los convenios
amigables (art. 152, 164 y 226 LC); estn legitimados para pedir la liquidacin de la masa
activa (art. 168 LC), aun en forma anticipada (art. 175 LC). A criterio de la doctrina, todo lo
sealado es poca retribucin, comparada con el sacrificio que realizan al soportar la
postergacin de su crdito 3 9 5 .

D. Cr di t os subordi nado s
1. Alcance de la categora crditos subordinados
La LC estableci en su art. 111 una categora de acreedores concursales inexistente
hasta ahora en nuestro Derecho, denominada acreedores subordinados , que constituyen
verdaderos antiprivilegios o privilegios negativos , por resultar postergados respecto de los
quirografarios 3 9 6 . Esta categora se encuentra integrada por dos tipos de crditos: las
sanciones pecuniarias, sean de naturaleza legal o convencional y los crditos de ciertas
personas que, por su vinculacin con el deudor concursado, estn llamados a ser
postergados 3 9 7 .
La subordinacin alcanza a todos los crditos concursales, cualquiera que sea su
Por otra parte, en for ma anticipada a la fase de liquidacin, estos acreedores tienen la posibilidad
de cobrar su crdito si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 62. Final mente, la Le y
18.593, de 18 de setie mbre de 2009, modifica el art. 62 de la LC agregndole un nuevo inciso. La
modificacin per mite al acreedor, sie mpre y cuando cumpla deter minadas condiciones, cobrar su
crdito an antes de la declaracin de concurso. La modificacin, reciente me nte introducida a
nuestro rgi men concursal, vuelve a plantear el proble ma de la vigencia de la pars conditio
creditorum (B A D O C A R D O Z O , La Le y 18.593. Nueva oportunidad de cobro para los acreedores
laborales afectados por el concurso, LL On line ).

395 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 312.

396 P R E N D E S C A R R I L , De la clasificacin de los crditos , Tratado prctico concursal , t. 3, pp.

559-845, dir. P R E N D E S C A R R I L (2009), p. 731.

397 O L I V E R A G A R C A , Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganizacin

Empresarial (2008), p. 29; M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 313.

281

naturaleza o privilegio 3 9 8 . As, por ejemplo, quien haya sido administrador de una persona
jurdica dentro de los dos aos anteriores a la declaracin de concurso, que tenga un crdito
salarial por ocupar un puesto gerencial, ve postergado su crdito por tratarse de una persona
especialmente relacionada con el deudor.
La jurisprudencia espaola ha considerado que en ningn caso pueden venir a
contemplarse como crditos subordinados los crditos contra la masa 3 9 9 .

a. Multas y sanciones pecuniarias

De acuerdo con la explicacin que brinda la doctrina espaola sobre el fundamento de
la inclusin de las multas y dems sanciones pecuniarias entre los crditos subordinados, lo
que se pretende es mitigar el excesivo privilegio que la legislacin concursal concede a la
Administracin Pblica. Evitando que las multas y sanciones se hagan efectivas con
prioridad a otra clase de crditos ostentados por acreedores particulares, se impide que estos
acaben siendo los destinatarios finales de una sancin derivada de la infraccin cometida por
el deudor. Si la multa o sancin hecha efectiva por la Administracin impide que el acreedor
particular cobre su crdito, quien realmente hace frente a la infraccin es el acreedor
quirografario, pues es quien sufre finalmente la merma que se produce en la masa activa
concursal 4 0 0 .
A pesar de esta alusin doctrinaria a la Administracin Pblica, el n 1 del art. 111 de
la LC no excluye la posibilidad de calificar como subordinadas a las multas u otras
sanciones pecuniarias, establecidas en favor de acreedores particulares, pues no contiene
distincin alguna.
* Costas
Las costas no constituyen sanciones. nicamente representan los costes necearios para
la tramitacin y que, eventualmente, se imponen al vencido en juicio.
* Recargos por mora
La doctrina tributarista nacional y nuestra jurisprudencia ha reconocido que los
recargos por mora constituyen una sancin.
En la edicin de 1991 del Cdigo Tributario Comentado y Concordado de VA LD S
C O S TA , VA LD S D E B LE N G I O y S AYA G U S A R E C O , se reconoce expresamente que los recargos
por mora son una sancin, sin perjuicio de que se la califica como indemnizatoria: () el
recargo debe ser considerado una sancin indemnizatoria () (p. 388). Esto es
consecuente con lo que VA LD S C O S TA sostena en la p. 33 de su libro Instituciones de
Derecho Tributario (1992), cuando se refiere a las sanciones indemnizatorias , que en
nuestro Derecho reciben el nombre de recargos. La edicin correspondiente al 2002, a cargo
398 P R E N D E S C A R R I L , op. cit., p. 761.

399 L P E Z A PA R C E R O , Doctrina judicial sistematizada sobre

jurisprudencial de los Juzgados de lo Mercantil (2006), p. 224.

400 R O L D N S A N T A S , De la clasificacin de los crditos ,

Ji m nez Savurido (2004), p. 302 .

282

la

Ley

Concursal,

seleccin

La nueva regulacin concursal , dir.

de VA LD S D E B LE N G I O tiene una diferencia sustancial sobre la cuestin, pues omite al

categorizacin de los recargos como sanciones indemnizatorias y, en su lugar, slo refiere
que los recargos tienen naturaleza reparatoria (p. 544). Naturalmente, esto no es
contradictorio con la posicin sustentada en la edicin de 1991, puesto que en sta no se
negaba la naturaleza reparatoria de los recargos, sin perjuicio de lo cual se les consideraba
como sanciones.
En consonancia con la doctrina que acabamos de referir, tambin, M A Z Z considera a los
recargos como sanciones con finalidad indemnizatorias , pero sanciones al fin 4 0 1 . A su vez,
P O S A D A S B E LG R A N O , sostiene que los recargos son sanciones para lograr la proteccin del
inters fiscal 4 0 2 . Del mismo modo opina B E R R O 4 0 3 , fundando su posicionamiento en tres
razones: que el propio CT califica a los recargos como sanciones; que el verdadero inters
indemnizatorio estara previsto en el art. 33 del CT, aludido como intereses por
facilidades que, por expresa disposicin legal, deben ser inferiores al recargo por mora;
que en lo que respecta a su cuanta, los recargos pueden superar las tasas de inters del
mercado que se consideran compensatorias de la tenencia de dinero, por lo que, al menos por
el exceso, constituyen una pena. A su vez B LA N C O aporta otros elementos en favor de la tesis
de que los recargos por mora constituyen sanciones: que del debate parlamentario de la Ley
16.869, que reform el art. 94 del CT, surge indubitablemente que los redactores e
impulsores de la modificacin consideraron a los recargos como una sancin 4 0 4 ; y que, en la
medida en que la cuanta del recargo puede exceder a las tasas medias del mercado, al menos
esta porcin constituye una sancin propiamente dicha 4 0 5 .
La jurisprudencia de nuestra Suprema Corte de Justicia (SCJ) lo entendi del mismo
modo, desde que considera que el art. 94 del Cdigo Tributario establece una doble sancin
a la infraccin de mora, una de naturaleza punitiva y otra de naturaleza resarcitoria, que
seran los recargos 4 0 6 . Del mismo modo se refiere a los recargos el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (TCA) 4 0 7 . No obstante, la forma en que se hace referencia a esta
cuestin en la edicin de 2002, del Cdigo Tributario de VA LD S C O S TA , ha dado pie a que,
en algunos expedientes concursales, se pretenda que los recargos por mora no son crditos
401 M A Z Z , Curso de Derecho Financiero y Finanzas , t. 1, v. 2 (1991), p. 233.

402 P O S A D A S B E L G R A N O , Derecho tributario (1959), p. 488.

403 B E R R O , Irretroactividad y retroactividad en el Derecho tributario-sancionatorio, Revista

Tributaria, v. 36, n 213 (2009), pp. 957-972.

404 B L A N C O , Infraccin de mora: naturaleza jurdica y aplicacin te mporal de las modificaciones

nor mativas a su rgi men, Revista Tributaria , t. 25, n 142 (1998), p. 15.

405 B L A N C O , id., p. 24.

406 SSCJ n 130 de 29/6/1998.

283

subordinados sino, muy por el contrario, privilegiados.

En nuestra opinin, los recargos por mora constituyen una sancin prevista para el caso
de incumplimiento o retardo en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, por lo que
deben ser calificados como crditos subordinados.

b. Crditos de personas especialmente relacionadas

El n 2 del art. 111 califica como crditos subordinados a todos aquellos de personas
que tengan una relacin especial con el concursado. En cuanto al tipo de relacin entre
concursado y acreedor, que determina la subordinacin del crdito, aparece regulada
detalladamente en el art. 112 4 0 8 .
Todas las personas enumeradas en el art. 112 se encuentran muy relacionadas con el
deudor y en algunos casos envueltos en un velo de sospecha por su proximidad con el
concursado y sus negocios. El calificador es el sndico o el interventor, quien debe
especificar el carcter de persona especialmente relacionada con el deudor, al proceder a
incluir a los acreedores en la lista.
En el caso de las personas fsicas, es obvia la referencia al cnyuge y al concubino,
actuales o que lo hubieran sido dentro de los dos aos anteriores a la declaracin de
concurso. Lo mismo respecto de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o del
cnyuge o concubino del deudor. El recelo llega a los cnyuges y concubinos de los
ascendientes, descendientes y hermanos del deudor y, en forma general y sin definicin, a
todas las personas que hubieran convivido con el deudor en los ltimos dos aos, a cualquier
ttulo, a excepcin de los empleados.
La persona jurdica concursada tiene, tambin, vnculos con sus socios, sean o no
responsables por las deudas sociales, pero slo con los que posean ms del 20 % del capital
social (que para el caso de las annimas debe entenderse referido al capital integrado). Los
que posean menos quedan libres de juicio. Lo mismo sucede con los administradores sean de
Derecho o de hecho y los liquidadores, as como quienes lo hubieran sido dentro de los dos
aos anteriores a la declaracin de concurso. La prevencin llega, tambin, a las sociedades
que formen parte de un mismo grupo de sociedades. La LC, en este caso, proporciona un
concepto de grupo de sociedades, centrado en la existencia de sometimiento a un poder de
direccin de una o varias personas fsicas o jurdicas.
Finalmente y para aumentar el alcance, la LC incluye a los cesionarios o adjudicatarios
de crditos pertenecientes originariamente a las personas especialmente relacionadas con el
deudor, que hubieran sido adquiridos en los dos aos anteriores a la declaracin de concurso.
La categora es interesante y ha sido recibida con beneplcito por la doctrina concursal,
feliz de que estos sujetos no tengan voto en las decisiones de la junta 4 0 9 . Con todo, quienes
se encuentren en esta situacin, al establecer este vnculo con el deudor, deben estar al tanto
de que no hay forma de evitar la mala imagen que trae consigo.
407 SSTCA n 28 de 15/2/1989 y n 996 de 13/9/1993.

408 R O L D N S A N T A S , op. cit., p. 302.

409 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 315.

284

285

2. Consecuencias de esta categorizacin

a. Privacin del derecho de voto
En las juntas de acreedores, los titulares de crditos subordinados carecen de derecho
de voto, aunque s tienen derecho de asistencia (art. 118) 4 1 0 . El art. 126 no incluye a los
acreedores subordinados entre quienes no tienen derecho a voto en la junta, salvo en lo que
respecta a las personas especialmente relacionadas. Sin embargo, el art. 125 establece que la
adopcin de decisiones por la junta requerir del voto a favor de determinada mayora de
acreedores quirografarios.

b. Exclusin para el clculo de las mayoras en convenios y acuerdos

Los crditos subordinados no computan para el clculo del pasivo necesario para la
aceptacin de una propuesta de convenio o para la suscripcin de un acuerdo, pues la
mayora se considera sobre el pasivo quirografario (arts. 144, 163 y 214). No obstante, los
convenios y los acuerdos privados de reorganizacin los obligan (art. 158 y 216).
Consecuentemente, se vern afectados por las quitas y esperas en ellos pactadas y sus
crditos quedarn definitivamente extinguidos en la parte en que se hubiera hecho
condonacin al deudor, salvo que en el propio convenio se disponga lo contrario o que la
sentencia de calificacin condene a la cobertura de la totalidad o parte del dficit
patrimonial (art. 159). Como contrapartida, tienen el derecho de oponerse a estos acuerdos,
siempre y cuando no los hayan suscripto (arts. 164, 220 y 226).

c. Postergacin en el cobro
En caso de liquidacin, la subordinacin del crdito, tiene que ver con el orden de
prelacin para el cobro de sus crditos. Estos acreedores son los ltimos en cobrar, pues son
satisfechos despus que todos lo han sido, incluso los quirografarios (arts. 182 y 187 LC).
En opinin de la doctrina, los crditos subordinados quedan extinguidos de hecho si se
constata la falta de recursos para pagar ntegramente a los quirografarios 4 11 .

d. Cancelacin de las garantas

Este art. 113 plantea la posibilidad de que una persona especialmente vinculada con el
deudor, tenga una hipoteca o una prenda como garanta de su crdito. Se superponen dos
categoras, la de acreedor privilegiado especial y la de acreedor subordinado.
Cuando el sndico o el interventor, reciban el crdito para verificar y graduar, debern
decidir en cul de las categoras lo coloca. Si se dejan convencer por el vnculo sospechoso,
lo calificar como acreedor subordinado.
El involucrado tiene derecho a recurrir la aprobacin judicial de la lista de acreedores,
en cuyo caso evitar, por el momento, la cancelacin de las garantas constituidas. El asunto
se definir segn el resultado del recurso interpuesto.
410 G M E Z P O R R A , La ma sa pasiva del concurso. Clase de crditos , Ley 22/2003, concursal:
puntos crticos (ciclo de conferencias sobre la Ley concursal: Sevilla, del 4 al 11 de mayo de
2005), coord. E L O R Z A G U E R R E R O y G U E R R E R O L E B R N (2009), p. 133.

411 R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R M O N T E N E G R O , op. cit., p. 76.

286

E. Cr di t os de l Est ado y de l os e nt e s pbli c os

El art. 114 posibilita que el Estado, los gobiernos departamentales, los entes
autnomos, los servicios descentralizados, las personas pblicas no estatales y los entes
pblicos, participen en el proceso concursal, sea formando parte en los rganos y
procedimientos concursales, sea votando las propuestas de convenio o de acuerdo privado de
reorganizacin con cualquiera de los contenidos propuestos por el deudor.
Para facilitar la liquidacin de la masa activa, la LC permite que, por excepcin, no se
exijan los certificados y documentos que habitualmente se requieren para demostrar estar al
da en el cumplimiento de obligaciones tributarias o paratributarias, previo a la celebracin
de determinados negocios jurdicos o para la registracin, eficacia o perfeccionamiento de
los mismos. Adems, tambin por excepcin, los registros no exigirn la presentacin de
estos certificados para registrar la transferencia de los bienes realizada en el marco del
procedimiento concursal 4 1 2 .

CAPTULO

SEXTO:

CONVENIOS

Y AC U E R D O S

Por Virginia S. B A D O C A R D O Z O y Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z

I. Conve ni os
Una vez declarado el concurso la insolvencia del deudor puede solucionarse con un
convenio de pago, de contenido amplio y flexible, o el proceso puede derivar hacia la
liquidacin de su patrimonio. Ambas etapas tienen en comn la finalidad de satisfacer a los
acreedores del deudor. Se distinguen fundamentalmente en cuanto al medio para hacerlo.

A. Conc e pt o
El convenio es un pacto de naturaleza preclusiva celebrado entre el deudor y una
mayora de acreedores no privilegiados, que resulta obligatorio para todos los acreedores.

B. Carac t e r sti c as
De la definicin se desprenden las siguientes caractersticas:
En primer lugar, es un pacto de naturaleza preclusiva en tanto concluye el proceso
concursal iniciado mediante un pacto que evita la liquidacin del patrimonio del concursado.
No es posible presentar ningn tipo de convenio una vez iniciado el proceso de liquidacin.
Quiere decir que estos convenios tienen una naturaleza distinta a la de los acuerdos privados
de reorganizacin regulados en los arts. 214 y ss. Los acuerdos previenen la declaracin de
concurso. Los convenios clausuran un proceso concursal en tanto atajan la liquidacin del
412 M A RT N E Z B L A N C O seala que en este rgi men de excepcin es dnde reside la real fuerza de
cobro de la administracin tributaria: Pero sucede que la real fuerza de cobro de la
administracin tributaria (nacional o municipal ) se expresa no slo mediante el peso de su propio
crdito, ni siquiera a travs del Cdigo Tributario o de sus leyes especiales, sino por el camino de
los hechos, en especial a travs de la exigencia de los certificados (nicos, especiales, etc. ) para
registrar determinadas operaciones traslativas. Fue por ello que a nuestras instancias se propuso
con xito la disposicin recogida en el art. 114... (M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 316).

287

patrimonio del deudor.

En segundo lugar, para la aprobacin de un convenio no se requiere la aprobacin
unnime de todos los acreedores . En materia concursal rige el principio de la preeminencia
de las mayoras, en contraposicin al principio de la unanimidad , principio que rige en la
ejecucin individual.
Si en un proceso individual el deudor ofrece una solucin transaccional a sus
acreedores, para que se pueda concluir el proceso por esta va es necesario que todos ellos
estn de acuerdo. Basta que slo uno se niegue a firmar para no lograr el objetivo. En el
proceso concursal, en principio, segn se ver, basta el acuerdo de la mitad ms uno del
pasivo quirografario del deudor. Los acreedores privilegiados disfrutan de una posicin tal
que, en contrapartida, se encuentran inhibidos de participar en la votacin de las frmulas de
pago. Si votan, pierden su privilegio.
En tercer lugar, el convenio obliga, a los firmantes, pero tambin obliga a los
disidentes y hasta a los ausentes. He aqu una diferencia fundamental entre el proceso
concursal y el individual. Si se tratara de un proceso individual, la transaccin lograda en el
proceso afectara slo a las partes que participaron en ella. En el proceso concursal, en
cambio, todos los acreedores por crditos comunes y subordinados quedan obligados a
soportar la solucin.

C. Cl ase s de c onve ni os
La LC contiene dos modalidades de convenio. En una de las modalidades la propuesta
de convenio es votada en la junta de acreedores (arts. 138 y ss.). En la otra, la propuesta de
convenio es presentada ante la sede concursal ya con las firmas suficientes como para su
aprobacin, lo cual hace innecesaria la celebracin de la junta de acreedores, instancia que
se suspende (arts. 163 y ss. ).
Atendiendo al mbito en que se recaba la voluntad de los acreedores que adhieren a la
propuesta, llamaremos al primero convenio judicial y al segundo convenio extrajudicial .
La Ley trata los convenios en el orden indicado en el prrafo anterior. No obstante, en
la prctica se acostumbra intentar la solucin extrajudicial, antes que la judicial. Seguiremos
este criterio.

1. Convenio extrajudicial
El convenio extrajudicial se encuentra regulado en los arts. 163 y 164 de la LC. En este
tipo de convenio el deudor recaba en forma privada las adhesiones de los acreedores y luego
presenta al juez del concurso la propuesta con las firmas obtenidas, y que lgicamente habr
alcanzado la mayora necesaria para lograr la aprobacin de la frmula. De manera que, en
este caso, el deudor se presenta con la propuesta ya suscrita por los acreedores. Con palabras
de la propia LC, se presenta una propuesta de convenio concursal con adhesiones.
La LC, de esta forma, permite abreviar el proceso pues suspende la instancia de reunin
de los acreedores en junta, reunin que ya no tendr sentido si los acreedores han convenido
el convenio y no exista otro asunto en el orden del da para resolver. Siendo as, cumplidos
los requisitos que veremos a continuacin y luego de aprobada la lista de acreedores, el juez
dispondr la suspensin de la junta y abrir el plazo para que se presenten las oposiciones al
convenio.

a. Requisitos
Se exigen ciertos requisitos. En primer lugar, la propuesta, con sus adhesiones debe
presentarse antes de la celebracin de la junta de acreedores. La LC no determina el
momento preciso.
288

En segundo lugar, las adhesiones deben representar la mayora del pasivo quirografario
con derecho a voto. Puede tratarse de uno o varios acreedores (no se exige una mayora de
personas), en tanto representen la mitad ms uno de este pasivo.
Excepcionalmente, cuando la propuesta de convenio implique el otorgamiento de quitas
superiores al cincuenta por ciento del monto de los crditos quirografarios o plazos de pago
superiores a diez aos, la mayora se recrudece. Es necesario contar con la adhesin de
acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario
con derecho a voto.

b. Oposicin al convenio extrajudicial

Los acreedores que no han sido consultados por el deudor conocern la propuesta
gracias a la publicacin que el art. 164 ordena realizar. Debe publicarse un extracto de la
propuesta, durante tres das, en el Diario Oficial. Si los acreedores desean estudiar el texto
completo tienen a su disposicin el convenio presentado en el Juzgado.
El extracto a que hace referencia esta norma debe contener un resumen de los
principales aspectos de la frmula de pago ofrecida por el deudor (quita, espera, bienes
objeto de la cesin, por ejemplo) y los detalles que acompaan su ejecucin (garantas,
intereses, consecuencias de su incumplimiento, entre otros). Lgicamente, tambin deber
denunciar el nmero de expediente, el juzgado concursal actuante y el nombre del sndico o
del interventor interviniente. Adems, en esta publicacin se convoca a los acreedores
concursales (esto es con crditos verificados), a presentar sus oposiciones advirtindoles que
deben hacerlo en el plazo de veinte das a partir de la ltima publicacin realizada.
Pueden oponerse a la aprobacin de un convenio extrajudicial los acreedores
quirografarios y subordinados del deudor, excepto, claro est, los que lo hubieran suscripto.
Tambin, pueden oponerse el sndico y el interventor.
El convenio extrajudicial y judicial tienen en comn las causales que habilitan la
oposicin a la frmula. Las estudiaremos ms adelante, cuando analicemos el artculo 152 en
sede de convenio judicial. Ciertamente la causal debe invocarse claramente pues, de lo
contrario, no se da trmite a la oposicin y ni siquiera se forma el incidente respectivo 4 1 3 .
Las oposiciones al convenio tienen como presupuesto el fundamento en alguna
infraccin legal, o en otras causales si quien se opone representa el diez por ciento del
pasivo quirografario (art. 152). Si no se invoca ninguna infraccin legal, ni se aduce
representar el porcentaje exigido por la Ley, la oposicin debera ser desestimada, sin ms
trmite.
Las oposiciones se deben tramitar por el procedimiento incidental, a los efectos
previstos en el art. 155 de la LC (art, 164).
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 250, las oposiciones sern sustanciadas ante el
propio juez del concurso por el procedimiento de los incidentes establecido en el CGP, con
las siguientes peculiaridades: 1. se aplicarn en todos los casos las normas para lo s
incidentes fuera de audiencia; 2. todos los actos procesales sern notificados en la oficina ;
3. el juez deber fijar los plazos para las actuaciones procesales, de modo que los mismos no
determinen una demora respecto de los restantes plazos establecidos por la ley para las
etapas del concurso.

c. Sentencia
413 SJLC de 2 t. n 1824 de 3/11/2010.

289

Si transcurre el plazo legal y ninguno de los legitimados formul oposicin, el primer

da hbil siguiente a la finalizacin del trmino, el juez dictar una resolucin aprobando el
convenio. Esta resolucin slo e s recurrible con el recurso de reposicin , que debe ser
interpuesto dentro del plazo de seis das de notificada (art. 252) 4 1 4 .
Si se presentaron oposiciones, se proceder de acuerdo al art. 155 y la decisin que
apruebe o rechace el convenio tendr los efectos previstos en los arts. 157 a 162, a los que
nos remitimos. Esta resolucin admite apelacin con efecto suspensivo (art. 252, 2, n 2).
Por expresa disposicin del art. 196, en la misma resolucin por la que apruebe la
propuesta de convenio , el juez del concurso mandar formar el incidente de calificacin ,
incidente que se abrir con la solicitud de declaracin del concurso de acreedores y los
documentos adjuntos y con la sentencia que lo hubiera declarado. Slo no proceder la
formacin del incidente de calificacin cuando concurran, acumulativamente, las siguientes
condiciones: que el concurso de acreedores hubiera sido voluntario y que el convenio
aprobado permita la satisfaccin ntegra de los crditos concursales en un plazo no superior
a dos aos.

2. Convenio judicial
A diferencia del convenio extrajudicial, en el convenio judicial el deudor concursado
presenta al juez la propuesta de convenio sin la firma de sus acreedores. Esta es la principal
diferencia entre el convenio extrajudicial y el judicial: el procedimiento de adhesin de los
acreedores a la frmula del deudor concursado.
La omisin del deudor en presentar alguna propuesta impone al juez decretar la
liquidacin de la masa activa (art. 168, n 2) 4 1 5 .
Sea que la solucin pase por la continuacin o por la liquidacin, segn habremos de
ver, la propuesta de convenio debe acompaarse con un plan 4 1 6 . Si la propuesta de convenio
se presenta sin el plan, puede entenderse que equivale a una falta de presentacin del
convenio y, por ende, procede la liquidacin forzosa de acuerdo a lo dispuesto en el art. 168,
n 2 4 1 7 .

a. Oportunidad
414 Adverti mos que, en principio, los actos procesales son notificados en la oficina (art. 250, n
2). No obstante, puede disponerse la convocatoria personal al concursado, al sndico o el
interventor, y a algn compareciente, a criterio de la sede concursal. As, por eje mplo, en SJLC de
2 t. n 2.021 de 30/11/2010.

415 R O D R G U E Z M A S C A R D I et alt., Cuaderno de Derecho Comercial (2010), p. 206.

416 Esta no es la nica oportunidad en que la LC exige planificacin. Ta mbin, lo hace, ms

adelante, en el ttulo correspondiente a la liquidacin y pago, al organizar la enajenacin de los
bienes (arts. 171 y 174).

417 R O D R G U E Z M A S C A R D I et alt., d. ibd. M A RT N E Z B L A N C O es de la mi s ma opinin slo respecto

de la omisin del plan de continuacin ( M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 339).

290

El art. 138 establece que la propuesta de convenio debe ser presentada al juez por lo
menos sesenta das antes de la celebracin de la junta de acreedores. El legislador entiende
que este plazo es suficiente para que los acreedores estudien el ofrecimiento del deudor
concursado y resuelvan cmo votarn en la junta 4 1 8 .
No obstante lo establecido, en la LC no existe sancin para el caso de incumplimiento.
Ciertamente se establece qu sucede si no se presenta convenio alguno. En este caso el art.
168 n 2 ordena la apertura de la fase de liquidacin, solucin que a nuestro entender no
podra extenderse por analoga.

b. Forma
El convenio debe presentarse cumpliendo determinados requisitos de forma. En primer
lugar, debe presentarse por escrito dirigido al juez de concurso. Del texto debe surgir en qu
consiste el ofrecimiento de pago a los acreedores. En caso de existir ms de una proposicin,
debe quedar claro si son alternativas o subsidiarias o cmo deben compaginarse unas con las
otras.
La propuesta debe estar firmada por quienes resulten obligados: el deudor, persona
fsica o jurdica, uno o ms acreedores o hasta terceros.
Lo normal es que la propuesta de convenio obligue al propio deudor concursado. En el
caso de las personas jurdicas, deben firmar el o los administradores o los liquidadores (en
caso de que el deudor se encuentre en este estadio 4 1 9 ). La LC no refiere al rgano de
administracin o liquidador. Por tanto, no basta la firma del presidente del rgano; deben
firmar todos los integrantes. Si se trata de una sociedad en liquidacin, se ha entendido que,
adems, deben firmar la propuesta todos los socios pues el ofrecimiento de una frmula de
pago excedera las facultades de los liquidadores 4 2 0 .
A pesar del trmino utilizado, la falta de firma de alguno de los integrantes del rgano
no impide la presentacin del convenio. Puede presentarse pero debe indicarse que falta
determinada firma y las causas de la omisin.
Puede suceder que las obligaciones de pago contempladas en el convenio, deban ser
cumplidas por uno o varios acreedores o por terceros. En este ltimo caso, estos asumiran la
obligacin de pagar en nombre y representacin del deudor concursado. Si as sucede,
lgicamente, estas personas deben firmar la propuesta junto con el deudor.
Lo que no exige la LC es la demostracin de la buena fe del deudor 4 2 1 . Quiere decir que
todo concursado, aun siendo, por lo menos, culpable de su situacin de insolvencia, tiene
derecho a ofrecer un convenio. Ciertamente, si ha actuado con culpa o dolo sus acreedores
tendrn motivos para sospechar de sus intenciones y probablemente no crean en la solucin
418 Discrepa con la suficiencia del tr mino M A RT N E Z B L A N C O (Manual del nuevo Derecho
Concursal. De los orgenes de las crisis empresariales a la Ley N 18.387 de 23/10/2008 [2009], p.
338).

419 Si la sociedad disuelta, en estado de liquidacin, puede solicitar concurso, es lgico que,
ta mbin, pueda proponer un convenio ( R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual..., v. 6, p. 348).

420 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual..., v. 6, p. 348.

291

que ofrece. Sin embargo, la buena fe no es un requisito a observar a la hora de presentar la

propuesta 4 2 2 .

c. Documentos que deben acompaar la propuesta

El convenio debe acompaarse de varios recaudos: el plan de continuacin o plan de
liquidacin, segn corresponda, y el testimonio de la resolucin social que aprueba la
propuesta en el caso de que el deudor sea una persona jurdica.
M A RT N E Z B L A N C O entiende que la continuacin ser la primera solucin a proponer. Si
no es posible cumplir con este objetivo, la LC permite continuar el proceso con una
liquidacin 4 2 3 . De modo que, para este autor, puede presentarse un plan de continuacin y,
subsidiariamente, si la continuacin no funciona, un plan de liquidacin del patrimonio del
deudor.
R O D R G U E Z O L I V E R A sostiene que el plan de liquidacin debe acompaarse cuando el
deudor elije clausurar su actividad, por ejemplo, cediendo todos sus activos. No se trata de
un plan subsidiario sino principal 4 2 4 .
El legislador requiere cierta seriedad y exige que se respeten ciertos parmetros en la
confeccin de los denominados plan de continuacin y plan de liquidacin , documentos que
objetivamente deben organizar la continuacin o la liquidacin, en tanto procesos a futuro.
* Plan de continuacin
El plan de continuacin es un proyecto en el que se indica a los acreedores cmo ha de
desarrollarse la actividad futura de la empresa de modo de asegurar el cumplimiento de la
propuesta de convenio. Para ello, el plan de continuacin debe denunciar el origen y detalle
los recursos prometidos 4 2 5 .
La LC no especifica cules son las categoras que deberan considerarse en este detalle.
En definitiva se trata de denunciar cunto dinero hace falta para continuar con la actividad,
de dnde saldr, cul ser el costo de su obtencin y cmo se aplicar. La viabilidad de la
421 C R E I M E R B A J U K , de lege ferenda, entiende que, en el caso de que la concursada sea una
sociedad comercial, resulta oportuno exigirle un infor me denunciando si, con anterioridad al
concurso, intent re mediar su situacin de insolvencia mediante, por eje mplo, el reintegro o el
aumento del capital ( C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 70).

422 R O D R G U E Z O L I V E R A , d., p. 349.

423 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 337.

424 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual..., v. 6, p. 350.

425 Segn C R E I M E R B A J U K , a este plan de continuacin se lo conoce como plan de negocios .

Consiste, a su entender, en un plan de reestructuracin, sanea miento o salvataje ( C R E I M E R B A J U K ,
Concursos, p. 69).

292

propuesta de continuacin, depende, en gran medida, de los recursos financieros prometidos.

Adems, en el plan, el deudor debe incluir, necesariamente, una frmula de pago para
satisfacer a los acreedores con privilegio especial (art. 109). Esta referencia a los acreedores
privilegiados no significa que se vean vinculados por el convenio pues para estos acreedores
la frmula resulta indiferente. Sin embargo, dada la importancia que tienen las garantas
reales en el patrimonio del deudor concursado, ciertamente no habr plan de continuacin
alguno si no se toma en cuenta el peso de estos acreedores 4 2 6 . La referencia tiene por
finalidad, entonces, evitar que el deudor realice determinado plan que, luego, se vea
frustrado por la ejecucin de las garantas comprometidas 4 2 7 .
* Plan de liquidacin
El plan de liquidacin es un proyecto, sustitutivo de la liquidacin forzosa, prevista en
el ttulo VIII de la LC 4 2 8 . La LC nada dispone respecto a los detalles del plan de
liquidacin 4 2 9 . Pese a la omisin, el sentido comn indica que el plan debe contener, entre
otros detalles, los bienes a liquidar y su orden (especialmente atendiendo su naturaleza ms
o menos perecedera, los gastos de conservacin, etctera), la forma de liquidacin, el sujeto
encargado de hacerlo, el plazo previsto para la finalizacin del proceso, el orden de pago a
los acreedores y los montos a distribuir.
* Testimonio de la resolucin social que aprueba la propuesta
La persona jurdica debe acompaar el testimonio de la resolucin social aprobando la
presentacin de la propuesta. De esta forma, quedan comprometidos los rganos de
administracin y de reunin de socios que son los que gobiernan la persona jurdica.

c. Oposicin a la aprobacin del convenio

* Legitimados a oponerse
El art. 151 dispone que l os legitimados para oponerse a la aprobacin del convenio son
dos: algunos acreedores y el sndico o el interventor.
Respecto de los acreedores, es posible que algunos de ellos no estn de acuerdo con el
convenio votado. Sin embargo, aun teniendo un motivo para ello, no todos pueden oponerse.
Slo podrn hacerlo aquellos que hayan sido privados, en forma ilegtima, del derecho de
voto y los que hayan votado en contra. Va de suyo que, lgicamente, los que han sido
426 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 340.

427 C R E I M E R B A J U K , Concursos, pp. 69 y 70.

428 En el rgi men anterior exista una solucin liquidatoria si milar bajo la for ma de los
denominados concordatos preclusivos (el concordato en la quiebra y el concordato en la
liquidacin judicial).

429 A criterio de M A RT N E Z B L A N C O , el plan de liquidacin es, si se quiere, m s i mportante que el

de continuacin (op. cit. p. 339).

293

privados del voto, legtimamente, y los que han votado a favor, no tienen derecho a
oponerse.
Respecto de los acreedores a los que se los ha privado legtimamente del derecho de
voto, la LC no hace referencia alguna. No se trata de los acreedores que no tienen derecho a
voto (art. 126) sino de acreedores que, teniendo este derecho, han sido privados de l por
alguna razn que la LC no establece.
* Causas de oposicin y plazo de ejercicio
Los legitimados sealados en el prrafo anterior tienen derecho a oponerse a la
aprobacin del convenio, en tanto y en cuanto esgriman una causa legtima, esto es, no
pueden invocar cualquier razn. Ciertamente, la inconveniencia de lo pactado por la mayora
no es una causa de oposicin.
Ya se ha dicho que en materia concursal rige el principio de preeminencia de las
mayoras, principio segn el cual, en el proceso concursal, para que se apruebe un convenio
no es necesario que todos los acreedores estn de acuerdo 4 3 0 . De modo que a priori, basta
slo la mayora. Los disconformes, por tanto, no tendrn ms remedio que acatar lo resuelto
por la mayora, salvo que puedan invocar y demostrar la existencia de una infraccin legal y
hacerlo, adems, dentro de los cinco das a contar desde el siguiente al de la conclusin de
la junta de acreedores, tal como establece el art. 153.
La primera causal de oposicin es la ilegalidad, esto es, la actuacin contraria a la LC
en tres de sus aspectos: en la constitucin de la junta de acreedores (art. 115), en la
celebracin de la junta de acreedores (arts. 121, 122 y 125) y en el contenido del convenio
(art. 139). La causal se cumple sin importar el grado de la ilegalidad cometida. As, es tan
ilegal la junta celebrada sin que se haya confeccionado la lista de asistentes (art. 121) como
aquella que haya desconocido las mayoras necesarias para la adopcin de resoluciones (art.
125).
Habr ilegalidad en la constitucin de la junta, por ejemplo, si se rene en un lugar, da
u hora distinta a la establecida en la sentencia de declaracin de concurso (art. 19, num.4) o
si se prorroga sin atender los requisitos de excepcionalidad y voto mayoritario que establece
la LC (art. 115).
La doctrina destaca, como ejemplo de esta causal, el caso de omisin en la notificacin
a determinados acreedores 4 3 1 . Al respecto corresponde advertir que la convocatoria a la junta
se hace por dos personas distintas y de modos distintos: por el juez mediante publicaciones
(art. 19, n 4 y art. 21) y por el sndico o interventor mediante carta u otro medio fehaciente
(art. 94) 4 3 2 . Esta multiplicacin de notificaciones plantea el problema de si es posible que el
430 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 85; R O D R I G U E Z M A S C A R D I et alt., op. cit., pp. 32 y 33.

431 C R E I M E R , Concursos..., p. 74.

432 La solucin ha sido criticada por la doctrina. M A RT N E Z B L A N C O plantea algunos proble ma s

prcticos: la actualizacin de las direcciones de los acreedores, la devolucin de las cartas por el
correo, el procedi miento m s adecuado de envo de modo de comprobar que se ha cumplido con la
Le y y que, en todo caso, el o miso es el acreedor. A criterio del autor citado, el legislador, con esta
disposicin, cre una serie de proble ma s que, a su criterio, se solucionan recurriendo a la
notificacin por edictos ( M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 283).
294

acreedor pueda alegar la falta de notificacin por el sndico o por el interventor, cuando,
indefectiblemente, habr sido avisado por el juez. Por otra parte, debe tenerse presente que,
de acuerdo al art. 115, la junta se considerar vlidamente constituida cualquiera que sea el
nmero de acreedores.
Habr ilegalidad en la celebracin de la junta cuando, por ejemplo, una vez constituida
y antes de ingresar a la discusin del orden del da, el secretario no confeccione la lista de
asistentes del art. 121 o no se respete el orden del da del art. 122 o no se alcancen las
mayoras necesarias para la adopcin de las resoluciones (art. 125).
Finalmente, habr ilegalidad en el contenido del convenio cuando se proponga una
frmula ilcita (art. 139), cuando la eficacia del convenio se sujete a condicin (en cuyo
caso el acreedor se opone exigiendo que sta se tenga por no presentada de acuerdo al art.
140), cuando la propuesta sea modificada desconociendo el art. 141 y cuando no se hubiera
presentado el informe especial sobre el plan de continuacin o de liquidacin del art. 142 (si
se tratare de un convenio aprobado en junta de acreedores).
La causal de ilegalidad puede ser esgrimida por cualquier acreedor (sin lmites de
representacin en el pasivo) y, tambin, por el sndico o por el interventor. Sin embargo,
para que el acreedor pueda oponerse por ilegalidad en la constitucin o en la celebracin de
la junta, en primer trmino, debe haber asistido y, adems, debe haber denunciado la
infraccin en el transcurso de la junta o en el momento en que se hubiera producido la
causal. En el expediente debe quedar constancia de la denuncia. Si ella se efectu en el
transcurso de la junta, la denuncia constar en el acta.
La segunda causal que puede hacerse valer, refiere a problemas con los votos vertidos.
Se sealan dos circunstancias: que el voto o los votos decisivos para la aceptacin de la
propuesta han sido emitidos por quien no era titular real del crdito o han sido obtenidos
mediante maniobras que afecten o puedan afectar la paridad de trato entre los acreedores
quirografarios (fuera del caso del convenio con ventajas del art. 145, donde la propia LC
permite la disparidad).
La tercera causal que habilita la oposicin a lo convenido es la prueba de inviabilidad
de cumplimiento del convenio. Entendemos que esto no debe confundirse con la
conveniencia o la inconveniencia de la propuesta. La propuesta puede ser conveniente para
los acreedores pero, tambin, puede ser imposible de cumplir habida cuenta de la situacin
del deudor.
La segunda y tercera de las causales sealadas, slo pueden ser esgrimidas por el
acreedor o los acreedores que representen, por lo menos, el diez por ciento del pasivo
quirografario del deudor. Tambin, pueden alegarlas el sndico y el interventor.
* Trmite de la oposicin
En caso de ser admitidas, las oposiciones se tramitan siguiendo el procedimiento
incidental previsto en el art. 250 de la LC 4 3 3 .
En la jurisprudencia de primera instancia se ha considerado que si el opositor no invoca
ninguna de las causales previstas en el art. 152, el juez no debe dar trmite al incidente 4 3 4 .
Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2 Turno revoc la sentencia de
Cierta mente, el punto estaba me jor resuelto en el rgi me n anterior. En el CCo m, era el juez el que,
en el auto declaratorio de quiebra, lla ma ba a los acreedores a justificar sus crditos. Este auto era
objeto de publicacin mediante edictos.

295

primera instancia, por entender que no corresponde el rechazo in limine de la oposicin

deducida en el caso, sin ingresar en el anlisis de si los fundamentos esgrimidos por el
opositor estaban o no previstos en el art. 152 4 3 5 .
El decreto por el cual se resuelve no dar trmite al incidente, es de mero trmite y slo
es susceptible de ser recurrido con reposicin, que deber ser interpuesto dentro del plazo de
seis das de notificado (art. 252).
* Sentencia
El final de este proceso est determinado por una sentencia cuyo contenido se
circunscribe, exclusivamente, a la aprobacin o rechazo del convenio sin que le sea posible
su modificacin.
De modo que el juez no puede corregir los defectos del convenio. Slo puede convocar
una nueva junta de modo de someter a votacin la propuesta que hubiera obtenido la mayora
en la anterior (si el convenio no hubiera sido aprobado por infraccin legal en la
constitucin o en la celebracin de la junta). Esta nueva junta ser convocada por edictos
(art. 21) y debe reunirse dentro del mes siguiente al de la fecha de la sentencia.
Contra la sentencia que aprueba o rechaza la oposicin, pueden interponerse los
recursos de reposicin y apelacin con efecto suspensivo (art. 252, n 2).

B. Cont e ni do de los c onve ni os

El contenido del convenio, esto es, la frmula de pago de las obligaciones del deudor,
puede ser muy variada. La LC no se ocupa de estos contenidos, pero ampla notablemente el
elenco de frmulas de pago, en relacin con el rgimen anterior, y deja abierta la puerta para
que el deudor se ingenie en otras frmulas novedosas.
Adems de las tradicionales quitas y esperas, permite la cesin de bienes (similar al
concordato de liquidacin del rgimen anterior), la constitucin de una sociedad con los
acreedores quirografarios, la capitalizacin de los pasivos, la creacin de un fideicomiso, la
reorganizacin de la sociedad, la administracin de los bienes o cualquier otro contenido
siempre que sea lcito. Finalmente, la LC permite que el convenio disponga la entrega de los
bienes del deudor a una cooperativa de trabajo, constituida con parte o todo el personal, a
ttulo de depsito con facultades de uso precario (art. 174, n 2). Puede ofrecerse, tambin,
una combinacin de lo anterior.
En la enumeracin legal hay contenidos que suponen la entrega de dinero o bienes, con
433 De acuerdo a esta nor ma, el incidente se desarrolla ante el juez de concurso siguiendo el
rgi men de los incidentes establecido en el CGP, con las siguientes peculiaridades: se

aplicarn en todos los casos las normas para los incidentes fuera de audiencia; todos los
actos procesales sern notificados en la oficina y el juez deber fijar los plazos para las
actuaciones procesales, de modo que los mismos no determinen una demora respecto de los
restantes plazos establecidos por la ley para las etapas del concurso.

434 SJLC de 2 t. n 1824 de 3/11/2010.

435 STAC de 2 t. de 28/4/011 ( TA B A R S O S A A G U I R R E , J O H N P R E Z B R IG N A N I , LVA R O F R A N A ).

296

la nica finalidad de satisfacer a los acreedores. Acabado el proceso concursal, una vez
cumplido lo convenido, el empresario continuar su actividad con independencia de los
acreedores. Es el caso del pago con quitas o con esperas, de la cesin de bienes y de la
creacin de un fideicomiso.
Otras frmulas, en cambio, implican, en mayor o menor medida, la participacin de los
acreedores en la nueva etapa que afrontar la empresa. As ser toda vez que el convenio
tenga por contenido la constitucin de una sociedad con los acreedores, la capitalizacin de
pasivos y la entrega de los bienes en uso precario a la cooperativa de trabajadores
Finalmente, la LC dispone otros contenidos, un tanto ambiguos, que pueden o no
ubicarse en alguna de las categoras anteriores. Es el caso de la reorganizacin de la
sociedad y de la administracin de los bienes en inters de los acreedores.

1. Anlisis de las frmulas de pago dispuestas en la LC

a. Quitas y esperas
Los acreedores pueden conceder al deudor una quita en el monto total de lo adeudado, o
pueden darle plazo para el pago. Tambin, pueden aceptar las dos cosas.
A diferencia del rgimen anterior, la LC deja en libertad a los acreedores para que
aprecien la conveniencia de la frmula. No se establecen lmites en las quitas ni en el plazo
para el pago.
La aceptacin de esta proposicin implica que los acreedores hagan remisin de la parte
quitada o deban respetar el plazo dispuesto. En la parte quitada hay una extincin de la
obligacin por remisin y en el plazo concedido hay una modificacin en la exigencia de
pago.
Estos efectos se mantienen ms all de concluido el proceso concursal. Nunca ms los
acreedores recuperarn lo remitido, ni siquiera si el deudor mejora su fortuna.

b. Cesin de bienes a los acreedores

Esta forma de pago no es una novedad en nuestro Derecho. En el rgimen anterior, ya se
ha dicho, exista un concordato de naturaleza preventiva denominado concordato de
liquidacin creado en 1926. Consista, igual que esta forma de convenio, en la entrega de los
bienes para que sean vendidos y con el producido se pagara a los acreedores.
Cuando el deudor cede sus bienes a los acreedores, transmite la propiedad de los
mismos y con ello paga lo adeudado. La cesin puede comprometer todo los bienes o slo
algunos.
La cesin de bienes puede tener dos finalidades: la entrega de los bienes y derechos en
pago de las obligaciones (dacin en pago) o para que los acreedores, luego de enajenados, se
cobren del producido (cesin para el pago). En el primer caso, los acreedores reciben los
bienes y derechos para conservarlos. En el segundo caso, los reciben para enajenarlos y
cobrarse de su venta.
A su vez, la cesin puede comprometer todos los bienes y derechos del deudor (cesin
total) o, solamente, algunos (cesin parcial). Si la cesin es total, se transmitirn los bienes
y derechos que figuran en el inventario aprobado por el juez. Si es p arcial el deudor, en la
propuesta, deber denunciar la relacin de los bienes o derechos seleccionados para la
cesin.
Combinando las dos clasificaciones, podemos tener cesiones totales en pago y para el
pago y cesiones parciales en pago y para el pago.
297

En cualquiera de las modalidades, todo convenio de cesin de activos debe prever la

salvaguarda de los derechos de los acreedores privilegiados. La LC es muy ambigua. Ni
especifica a qu acreedores privilegiados se refiere, ni establece la forma como
salvaguardar los derechos de estos acreedores 4 3 6 .
Finalmente, un aspecto no resuelto por la LC refiere a las mayoras necesarias para la
aprobacin de estos convenios.

c. Constitucin de una sociedad con los acreedores quirografarios

En este caso, el deudor se aviene a constituir una sociedad con los acreedores
quirografarios. Puede ser una sociedad civil o una sociedad comercia. Si se trata de una
sociedad comercial, una vez celebrado el contrato social, la nueva persona jurdica ser la
encargada de continuar la actividad del deudor concursado.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1 de la LSC, para que haya sociedad comercial, los
socios deben obligarse a realizar aportes. Estos aportes pueden consistir en obligaciones de
dar o de hacer (art. 58). El deudor, que es un insolvente, slo podr aportar los bienes
afectados a la actividad. Los acreedores pueden aportar dinero pero, tambin, pueden aportar
sus crditos. El aporte de derechos de crdito es una forma de aporte especialmente
permitida en la LSC en los arts. 59 y 60. A cambio del aporte, deudor y acreedores, ahora
socios, reciben participaciones societarias que le confieren, entre otros, el derecho a la
percepcin de ganancias (art. 16 LSC).

d. Capitalizacin de pasivos
La capitalizacin de pasivos es una operacin contable que no supone movilizacin de
dinero alguno. Capitalizar significa llevar al capital. Capitalizar pasivos implica debitar la
obligacin del rubro dbitos y acreditarlo en el rubro capital integrado. De esta forma se
transforma al acreedor en socio 4 3 7 . La solucin es similar a la anterior pero, a diferencia de
ella, la sociedad ya est constituida.

e. Creacin de un fideicomiso
El fideicomiso es un acto o un contrato por el cual se constituye lo que se denomina la
propiedad fiduciaria . Esta propiedad fiduciaria est conformada por una serie de bienes y
derechos transmitidos por el fideicomitente. Se trata de un patrimonio de afectacin , esto es,
un patrimonio especialmente afectado a los fines previstos en el fideicomiso, como la simple
administracin, la enajenacin o la inversin, en beneficio de un tercero.
La LC permite que los crditos concursales sean, justamente, los derechos que
conforman este patrimonio de afectacin. Los acreedores convienen la celebracin del
fideicomiso y ceden sus crditos de modo de alimentar este patrimonio de afectacin que
ser gestionado por el fiduciario de acuerdo a los criterios establecidos en el contrato. La LC
no establece el objeto del fideicomiso. Puede disponerse que los bienes sean enajenados, o
administrados, o invertidos. Los beneficiados sern los acreedores y recibirn el producido
436 M A RT N E Z B L A N C O entiende que no puede tratarse de los acreedores hipotecarios y prendarios
pues a ellos les es indiferente la trans misin operada gracias al derecho de persecucin de que
gozan ( M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 349).

437 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual..., v. 6, p. 354.

298

de la venta o la renta de la administracin o las ganancias de la inversin realizada.

f. Reorganizacin de la sociedad
Si la concursada es una sociedad comercial, una posible solucin es reorganizar su
estructura de gobierno y control de modo de continuar la actividad comercial y mejorar sus
resultados. Con ello se benefician tanto los socios como los acreedores.
Puede, por ejemplo, sustituirse la integracin del directorio o sustituirse al
administrador por otras personas de confianza de los acreedores. Lo mismo respecto del
rgano de control 4 3 8 . Tambin, se puede crear un rgano de control, si no estuvo previsto en
el contrato original.

438 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual..., v. 6, p. 355.

299

g. Administracin de todo o parte de los bienes en inters de los

acreedores
El convenio puede comprometer al deudor concursado a gestionar los bienes de forma
que redunde en beneficio de los acreedores. La LC no especifica, por tanto puede
considerarse la opcin de administracin por s y, tambin, la opcin de confiar la
administracin a un tercero 4 3 9 .
Al referirse slo a la administracin parecera que el deudor concursado o el tercero
administrador deberan limitarse a conservar el patrimonio y no a disponer de l. Sin
embargo, esta interpretacin restringida no se compadece con el objetivo dispuesto: el
beneficio a los acreedores. Entendemos, por tanto, que el trmino administracin debe
interpretarse en forma amplia comprendiendo los actos de gestin y disposicin.

h. Contenido previsto en el n 2 del art. 174

El art. 174, al que se hace referencia en este ttulo, establece la estrategia a seguir en
caso de tener que resignarse a la venta de la masa activa en partes, por haber fracasado la
venta en bloque. En este caso se hace necesario obedecer un plan. La LC, por tanto,
establece ciertas reglas.
La segunda regla del art. 174, n 2, puede ser el contenido de nuestro convenio. El
legislador demuestra su preferencia por determinados crditos laborales a los que privilegia
sobre otros, incluso laborales. En caso que los crditos laborales privilegiados generales 4 4 0 ,
se vean en riesgo de no ser satisfechos en su totalidad, el juez tiene la facultad de nombrar
depositaria de los bienes en concurso a la cooperativa de trabajo que los empleados
constituyan, la que podr utilizarlos en forma precaria.
Para favorecer el acuerdo y estimular la constitucin de la cooperativa, el juez tiene la
facultad de disponer la compensacin de esos crditos y su integracin como aporte a la
cooperativa as como ordenar al administrador del seguro de desempleo la entrega de las
sumas correspondientes al seguro de paro 4 4 1 .

i. Cualquier otro contenido lcito y combinaciones

El art. 139 no es taxativo. Como ya se ha adelantado, el legislador deja al deudor en
libertad para ofrecer otras propuestas distintas a las previstas y hasta combinaciones tanto de
las previstas por el legislador como de las propias. Lo nico que se exige es licitud, esto es,
que lo propuesto no est prohibido por la Ley.

439 R O D R G U E Z O L I V E R A , d., p. 356.

440 Se trata de los crditos laborales devengados hasta dos aos antes de la declaracin de
concurso, insatisfechos y li mitados a 260.000 unidades indexadas y los crditos debidos por las
contribuciones especiales de los trabajadores al BPS (art. 110, n 1).

441 Se ha objetado que una propuesta de convenio con este contenido no es probable en la prctica
(M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 341).

300

2. Prohibiciones legales y aspectos prcticos

a. Prohibicin de propuestas condicionales
El convenio no puede contener condiciones que lo suspendan o resuelvan, en caso de
cumplirse.
Podra haberse dispuesto que la
legislador ha sido muy severo. La
condicional es la no presentacin de
inmediata y obligatoria del patrimonio

condicin se tenga por no puesta. Sin embargo el

consecuencia del establecimiento de una clusula
la propuesta de convenio y con ello la liquidacin
del deudor (art. 168, n 2).

Slo se excepta el caso del ofrecimiento de convenio realizado por una sociedad
integrante de un grupo de sociedades. La eficacia de la propuesta que presente una de las
sociedades, integrantes del grupo, puede condicionarse a que el juez apruebe la propuesta de
convenio de otra integrante.

b. Prohibicin de revocar la propuesta

La otra limitacin que se dispone en la LC es la imposibilidad de revocar las propuestas
efectuadas. Se entiende que la propuesta debe mantenerse; lo contrario es una oferta falta de
seriedad.
Lo que s puede hacer el deudor es modificar la propuesta original, aunque, para ello
debe cumplir, acumulativamente, ciertos requisitos.
En primer lugar, la modificacin no debe referirse a los aspectos sustanciales del
convenio, esto es, aquellos que resultan medulares y definitorios para los acreedores. Va de
suyo que, aunque no se exprese as, la Ley requiere que la modificacin sea relevante.
No podran modificarse, por ejemplo, los porcentajes de quita o la espera ofrecidos, los
bienes seleccionados para ser incluidos en la cesin o la decisin de no ceder todos los
bienes, la valoracin de los aportes a realizar a la sociedad que se constituya, o los pasivos a
capitalizar. Tampoco podran modificarse la seleccin de bienes a transmitir al fideicomiso,
ni el sistema de reorganizacin de la sociedad propuesto , ni los bienes o la forma dispuesta
para la administracin en inters de los acreedores .
En fin, no puede modificarse la frmula de pago ofrecida a los acreedores si ella, tal
como fue presentada, ha sido determinante para su aceptacin.
Pero, adems de no poder modificar sustancialmente la forma de pago ofrecida,
entendemos que tampoco podra modificar otros elementos que suelen acompaar la
propuesta. Es el caso de las garantas ofrecidas o el rgimen de intereses.
En cambio, podra presentarse una modificacin si ella no altera sustancialmente lo
prometido y se refiere a otros aspectos, por ejemplo, de forma. As, por ejemplo, la
propuesta podra modificarse respecto al lugar de pago de las obligaciones, o al inicio del
calendario de pagos (mxime si tenemos en cuenta que para el deudor puede resultar difcil
cumplir una fecha fija debido a la imposibilidad de prever el flujo de fondos que recibir), o
al cambio de la persona designada para centralizar la recepcin de estos pagos.
En segundo lugar, la LC requiere que las modificaciones beneficien a los acreedores
quirografarios, a todos, o a algunos de ellos. Evidentemente la LC es imprecisa pues no
aclara cul es el porcentaje de acreedores que debe considerarse para cumplir esta condicin.
Como sea, se trata de una excepcin al principio de igualdad de los acreedores (pars

301

conditio creditorum) que se nota, sobre todo, en esta etapa de convenio 4 4 2 .

Queda claro, por tanto, que la modificacin no slo debe beneficiar al deudor, debe,
tambin, significar un beneficio para los acreedores.
En ltimo trmino, la LC ordena al deudor realizar la modificacin con una antelacin
suficiente como para que los acreedores puedan conocerla y valorarla (para luego votarla en
la junta) y para que el sndico o el interventor, de acuerdo al artculo siguiente, puedan
confeccionar el informe sobre el plan de continuacin o liquidacin.

c. Monto a pagar
Alguna doctrina entiende que debe quedar claro el monto a pagar, sea una cifra fija o un
porcentaje calculado sobre la totalidad del pasivo y prorrateado en funcin del monto de los
crditos.
Tanto si se pacta el pago en cuotas como si se trata de un pago nico, es conveniente
que se establezca la fecha de comienzo de los pagos. Se observa que esta circunstancia
puede ser difcil de precisar ya que depende de circunstancias impredecibles como el flujo
de fondos que reciba el deudor 4 4 3 .
Finalmente, es recomendable centralizar en una persona, la tarea de recibir los pagos
del deudor pues ello permite el prorrateo obligatorio a la hora de realizar la distribucin y
favorece el control de los cumplimientos e incumplimientos. Puede atribuirse esta tarea a los
propios acreedores reunidos en comisin, al sndico o al interventor, y hasta una entidad
bancaria 4 4 4 .

d. Previsiones respecto al eventual incumplimiento

Es conveniente que se contemple en el convenio, en previsin de un eventual
incumplimiento, el rgimen de mora, la existencia o inexistencia de garantas y la
constitucin de un domicilio nico para recibir las notificaciones.
En cuanto al rgimen de la mora en caso de incumplimiento, conviene prever con
cuntos incumplimientos se produce la cada en mora. Asimismo, conviene establecer si la
mora debe anunciarse o si, por el contrario, los acreedores quedan exonerados de realizar
diligencias tendientes a configurarla. Este rgimen gobernar el clculo de los intereses
moratorios, que empezarn a generase a partir de este momento, en funcin de la tasa
establecida 4 4 5 .
Otro elemento que conviene estipular es la existencia o inexistencia de garantas que
442 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual..., v. 6, pp. 356 y 357; M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 342.

443 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., pp. 343 y 344.

444 C A B R E R A D A M A S C O , op. cit., p. 45; M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 343.

445 Pueden no pactarse estos intereses si as lo convienen el deudor y los acreedores ( C A B R E R A

D A M A S C O , op. cit., p. 46).

302

aseguren el cumplimiento y su naturaleza 4 4 6 . Por otra parte, es recomendable que todos los
acreedores constituyan domicilio en un mismo lugar para agilitar y controlar la realizacin
de las notificaciones 4 4 7 .

e. Clusulas relacionadas con la ejecucin de lo convenido

Finalmente, la doctrina recomienda establecer clusulas tendientes a favorecer la
ejecucin de lo convenido. Algunos autores proponen la designacin de una comisin de
acreedores, rgano facultativo que la LC reglamenta en los arts. 130 y ss 4 4 8 . Si se designa
este rgano, se entiende prudente, adems, el nombramiento de un delegado que comience su
labor concomitantemente a la suscripcin del convenio, que sirva de nexo entre esta
comisin y la junta de acreedores.

C. Con si de rac i n y v ot ac i n de las propue st as de c onve ni o

1. Consideracin de la propuesta de convenio
La consideracin sobre la o las propuesta de convenio y de los documentos que deben
acompaarla (el plan de continuacin o liquidacin y el informe del sndico o el
interventor), es uno de los cometidos de la junta de acreedores (art. 143 LC).
La consideracin supone la discusin de la propuesta. Los acreedores, por tanto,
tendrn la oportunidad de opinar al respecto y manifestar sus argumentos para votarla o para
no votarla. De modo de organizar la discusin, seguramente el sndico o el interventor,
ordenarn las intervenciones dando la palabra a los acreedores que tengan inters en
manifestarse. Tomar nota de lo discutido y, en algn momento dar por concluida la
instancia de dilogo para proceder a invitarlos a votar.
A los efectos de tomarles el voto, el sndico o el interventor los interrogar por su
nombre, segn el orden alfabtico establecido en la lista de acreedores que luce en el
expediente. Una vez concluida la votacin, contar los votos obtenidos.
La propuesta ganadora ser aquella que obtenga el mayor nmero de votos. Slo habr
una segunda votacin en caso de empate entre dos o ms ofrecimientos.

2. Votacin de la propuesta de convenio

El rgimen de votacin de la propuesta de convenio est regulado en los arts. 144 y 145
de la LC.
El art. 144 dispone un principio general, en el primer prrafo, y un rgimen
excepcional, en los literales A y B. El cambio de rgimen se comprende en funcin de las
propuestas. Cuanto mejor es la propuesta (quita pequea o plazo exiguo) menor es el
requerimiento de aceptacin (mayora simple). A medida que la propuesta exige mayor
446 C A B R E R A D A M A S C O , op. cit., p. 47.

447 C A B R E R A D A M A S C O , d., p. 45.

448 La comisin de acreedores es un rgano colegiado, integrado por tres mi e mbros titulares y tres
suplentes, facultativo, designado por la junta de acreedores que, segn el art. 136, tendr los
cometidos que le asigne la LC.

303

paciencia a los acreedores, quitas mayores y plazos ms largos para el pago, se hace
necesario recrudecer las mayoras (mayoras calificadas).
Luego, en el art. 145 se establece el rgimen de votacin para el caso en que se
contemplen ventajas para ciertos acreedores.

a. Rgimen general
Como hemos dicho, como principio general, para que la propuesta de convenio, en
cualquiera de sus modalidades, se considere aceptada, es necesario que voten a favor los
acreedores que representen, por lo menos, la mayora del pasivo quirografario del deudor.
De la norma surge lo siguiente:

Slo votan los acreedores quirografarios. Si los acreedores privilegiados votan

pierden su privilegio y se transforman en quirografarios (art. 127).

No se trata de una mayora de personas. Por tanto, basta un acreedor para aprobar
el convenio.

En cambio, se trata de una mayora de crditos. Basta la mitad ms uno de los

crditos.

El cmputo de estas mayoras se realiza sobre la base de la lista de acreedores del art.
105, de donde surge la naturaleza y el monto de cada crdito.
Estamos ante el porcentaje mnimo para la aprobacin de un convenio. Por esta razn,
M ART N E Z B L A N C O entiende que es, tambin, el mnimo para que se proceda a considerar la
propuesta en la junta. Si la junta de acreedores no est integrada por lo menos con la mitad
ms uno del pasivo quirografario, el autor entiende que la propuesta de convenio debera ser
rechazado, sin necesidad de someterlo a votacin de la junta 4 4 9 .

b. Quita superior a la mitad de los crditos quirografarios o espera

superior a diez aos
Si la propuesta del deudor consiste en el pago de la deuda con una quita de ms del
cincuenta por ciento, o el pago, total o parcial, en un plazo superior a los diez aos, para que
resulte aprobada deben votar a favor acreedores quirografarios que representen las dos
terceras partes del pasivo quirografario con derecho a voto.
De la norma se desprenden las siguientes conclusiones:

Votan, slo, los acreedores quirografarios.

No se trata de una mayora de personas. Por tanto, basta un acreedor para aprobar
el convenio.

Se trata, s, de una mayora de crditos que es, adems, calificada. Esto es, no basta
la mayora simple (mitad ms uno). Es necesario alcanzar las dos terceras partes
del pasivo quirografario.

c. Pago ntegro en un mximo de dos aos o pago inmediato de crditos

vencidos con una quita inferior al veinticinco por ciento
En este caso la propuesta del deudor puede adoptar cualquiera de las dos modalidades
449 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 346.

304

siguientes. En primer lugar, puede prometer pagar todo lo que debe a los acreedores
quirografarios en un plazo mximo de dos aos. En segundo lugar, puede comprometerse a
pagar los crditos quirografarios vencidos, inmediatamente, siempre y cuando le concedan
una quita de, como mximo, un veinticinco por ciento de la deuda.
Para que prospere la propuesta, deben ser ms los acreedores que votan a favor que los
que votan en contra y, adems, los votos favorables deben representar, como mnimo, la
cuarta parte del pasivo quirografario del deudor, deducido el pasivo sin derecho a voto.
De la norma se extraen las siguientes conclusiones:

No se trata de una mayora de personas. Por tanto, basta un slo acreedor. Se

requiere, s, que represente una porcin del pasivo superior a la porcin que vot
en contra. A los efectos de cumplir este punto, deben considerarse, entonces, los
votos a favor y los votos en contra de modo de comparar las porciones que
representan, cada una, en el pasivo total.

Una vez alcanzada la superioridad en la porcin, debe lograrse que los votos
favorables representen, por lo menos, la cuarta parte del pasivo quirografario, sin
considerar el pasivo sin derecho a voto que debe ser descontado.

c. Propuestas de convenios con ventajas

El art. 145 establece una excepcin al principio de igualdad (pars conditio creditorum),
pues hace posible que algunos acreedores resulten mejor posicionados que otros en un
convenio 4 5 0 . Se puede, por ejemplo, ofrecer pagar inmediatamente a los acreedores que
tienen montos nfimos o a los acreedores que son proveedores del deudor y que necesitan,
para seguir suministrando los insumos, que se les pague antes que a los dems.
La votacin de estos convenios requiere un doble escrutinio.
En primer lugar, se debe alcanzar la mayora del art. 144, segn el principio general o
segn las excepciones, dependiendo del contenido de la propuesta.
En segundo lugar, corresponde separar los crditos que gozan de ventajas, de aquellos
que no tengan beneficios especiales y comparar las porciones. Luego, para que el convenio
con ventajas sea aprobado, deben ser ms los acreedores no beneficiados que votan a favor
de beneficiar a otros, que los que votan en contra.

D. Obli gat ori e dad y e fe ct os de l os conv e ni os

1. Obligatoriedad
De acuerdo al art. 158, e l convenio ser obligatorio para el deudor y para los acreedores
quirografarios y subordinados cuyos crditos fueran anteriores a la declaracin judicial de
concurso, incluidos los que, por cualquier causa, no hubieran sido verificados.
Este artculo establece el alcance subjetivo del convenio, esto es, a cules acreedores
obliga la quita y la espera concedida o la cesin de bienes realizada, por ejemplo, segn los
trminos convenidos 4 5 1 .
Ciertamente no los comprende a todos. Segn la norma, el convenio obliga slo a dos
categoras de acreedores: los quirografarios y los subordinados (arts. 11 y 112). Quedan
excluidos, por tanto, los acreedores privilegiados especiales (art. 109) y los privilegiados
450 Los convenios con ventajas para algunos acreedores estuvieron prohibidos en nuestro Derecho
hasta la sancin de la LC.

305

generales (art. 110) quienes, aun siendo acreedores concurrentes, esto es acreedores con
crditos verificados, no estn sujetos al pago a prorrata, obligatorio como el resto. Se trata
de casos de excepcin a la pars conditio creditorum , cuya existencia ya est prevista en el
art. 55 de la LC 4 5 2 .
Por otra parte, aun tratndose de acreedores quirografarios y subordinados, no todos sus
crditos se ven alcanzados por el convenio. Slo sufrirn sus consecuencias los crditos
anteriores a la declaracin de concurso, hayan sido verificados o no.
De modo que los crditos generados con posterioridad a la declaracin de concurso,
esto es, durante el proceso concursal, no se incluyen en la propuesta de convenio.
Esta conclusin amerita una explicacin. En el rgimen anterior, no haba forma de que
el acreedor siguiera generando crditos con su deudor pues, de principio, la quiebra
determinaba la clausura de la actividad comercial y el cierre del establecimiento. Ahora, en
cambio, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 44, salvo que el juez disponga otra cosa, la
declaracin de concurso no determina el cese de la actividad. Por lo tanto, es posible que los
acreedores, por ejemplo los proveedores, continen generando obligaciones en el deudor.
Reiteramos que es indiferente que el acreedor haya cumplido o no con la carga de
verificar su crdito, de acuerdo al procedimiento dispuesto en el arts. 93 y siguientes 4 5 3 .
Finalmente, el convenio obliga no slo a los acreedores que lo consintieron sino,
tambin a todos los que lo votaron en contra (disidentes) y hasta a los ausentes. He aqu una
diferencia fundamental entre el proceso concursal y el individual. Si se tratara de un proceso
individual, la transaccin lograda en el proceso afectara slo a las partes que participaron
en ella. En el convenio concursal, en cambio, todos los acreedores por crditos comunes y
subordinados, preexistentes, quedan obligados a soportar la solucin, renunciando a la quita,
451 Sobre la fuente de la obligatoriedad de los viejos concordatos existe abundante literatura que
puede trasladarse a nuestro actual convenio concursal. R O D R G U E Z O L I V E R A ha estudiado el punto
con gran profundidad. La autora denuncia la existencia de varias teoras (de la obligacin legal,
procesalistas, contractualistas, mixtas y con variaciones) que pueden ser consultadas en Manual...,
v. 6, pp. 374 a 404. C R E I M E R , por su parte, entiende que la obligatoriedad del convenio surge,
clara mente, de la sentencia homologatoria judicial que, previa mente, controla la existencia de una
deter minada ma yora de acreedores confor me s y el cumpli miento de los requisitos for males
(C R E I M E R , Concursos, p. 71).

452 G A G G E R O E R R E C A RT , Las clases de acreedores y su trata miento en la nueva Le y Concursal ,

Revista de Derecho Comercial , tercera poca, n 3 (2009), pp. 27 y 28,

453 Se denomina verificacin de crditos a la etapa del proceso concursal mediante la cual se
corrobora la legiti midad del crdito esgri mido por el acreedor y se depura la masa de acreedores
(R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual..., pp. 171 y 172). El acreedor, hasta el mo mento de presentacin de
su crdito a verificacin, tiene un derecho potencial a participar en los procedi mientos. Se lo lla ma
acreedor concursal . Alguna doctrina lo lla ma acreedor insinuante (M A RT N E Z B L A N C O , Manual del
nuevo Derecho Concursal. De los orgenes de las crisis empresariales a la Ley N 18.387 de
23/10/2008 [2009], p. 281). Es una deno minacin utilizada por los espaoles y que es objeto de
crtica pues no se correspondera con el verdadero sentido de la palabra [presentar un instrume nto
pblico ante el juez competente para que ste interponga en l su autoridad y decreto judicial]
(R O D R G U E Z O L I V E R A , op. cit., p. 171).

306

por ejemplo.

2. Efectos
* Extincin de los crditos comprometidos
Como principio general, salvo que el convenio disponga otra cosa o que el juez, en la
sentencia de calificacin del concurso condene al pago total o parcial de las obligaciones,
opera la extincin por novacin de la parte condonada al deudor 4 5 4 . Esto significa que el
acreedor, por la parte perdonada, renuncia a intentar su cobro, aun cuando el deudor,
posteriormente, mejore de fortuna.
Por otra parte y para abarcar el resto de las frmulas de pago que contempla el art. 139,
el segundo prrafo de este artculo, dispone que los crditos sean exigibles de acuerdo a las
condiciones pactadas. La LC se refiere, por ejemplo, al plazo, bienes comprendidos en la
cesin, pacto de intereses, etc. Tambin, en este caso, ser as como principio general pero
puede suceder que el juez condene a la cobertura de la totalidad o de parte del dficit
patrimonial, en cuyo caso no habr respeto a tales condiciones.

* Subsistencia de las garantas personales

El convenio no comprende a los deudores solidarios, fiadores y avalistas del
concursado. Contra estos, el acreedor que vot en contra, conserva las acciones por la
totalidad de los crditos (art. 161 LC).
De modo que el acreedor que vot en contra, respecto del deudor concursado deber
soportar lo convenido pues as lo ha resuelto la mayora. Pero, respecto de los obligados
solidarios, fiadores y avalistas, no hay quita ni espera ni pacto que los favorezca.

* Extincin de la suspensin o de la limitacin del deudor para disponer

y obligar a la masa del concurso
Otro efecto de la resolucin de aprobacin del convenio, cuando adquiere firmeza,
consiste en el cese de la suspensin o de la limitacin de la legitimacin del deudor para
dispone de la masa activa, estados que haban sido dispuestos en la resolucin de
declaracin del concurso.
Se trata de un principio general que puede desconocerse en dos casos. En primer lugar,
si el propio convenio insiste en que la situacin permanezca incambiada. En segundo lugar,
si el juez, en la resolucin de aprobacin del convenio, entienda que debe mantenerse la
suspensin o la limitacin aunque ms no sea por un mximo de tres meses.

* Convocatoria a la asamblea de socios o accionistas

El art. 162 de la LC refiere al caso de que la concursada sea una persona jurdica cuyos
socios deliberen en un rgano denominado asamblea y cuyas resoluciones son ejecutadas por
el rgano de administracin. Si la sociedad tiene suspendida su legitimacin para obligar a
la masa activa, el rgano de administracin es sustituido en esta tarea por el sndico.
Ser el sndico, entonces, quien habr de convocar a la asamblea, en los trminos de
454 A partir del art. 192, la LC establece un procedi miento de calificacin de la conducta del
concursado que tiene consecuencias m s o me nos severas segn resulte culpable o inocente de su
insolvencia. Si en la produccin o en la agravacin de la insolvencia, hubo dolo o culpa grave, el
deudor ser culpable y condenado al pago total o parcial de las obligaciones en calidad de sancin.

307

esta norma.

E. Cum pl i mi e nt o e i nc um pl im ie nt o del conv e ni o

Una vez aprobado el convenio comienza la etapa de su ejecucin. Durante la misma el
deudor debe informar al juez y a la comisin de acreedores (si se ha constituido) el estado de
su cumplimiento. La LC no establece el contenido de este informe pero ello depender,
lgicamente, del contenido de la propuesta (art. 139).
La LC refiere al cumplimiento. Nos preguntamos si tambin debe denunciarse los
aspectos del convenio que no se han podido cumplir.
Este informe debe presentarse cada seis meses a contar desde la fecha en que adquiri
firmeza la resolucin judicial de aprobacin del convenio. Es, sin duda, un trabajo arduo
que, en este caso, debe cumplir el deudor. Recurdese que, de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 161, a partir del momento en que alcance firmeza la resolucin judicial de aprobacin
del convenio, cesa la suspensin o la limitacin de la legitimacin del deudor para disponer
y obligar a la masa del concurso. Esto es as salvo que en el propio convenio se disponga lo
contrario o que el juez, en esa misma resolucin, hubiera acordado la prrroga de la
suspensin o de la limitacin, la cual en ningn caso podr ser superior a tres meses.

308

1. Cumplimiento
Si lo convenido con los acreedores es cumplido puntualmente, el concurso ya no tiene
razn de ser y por esa razn el art. 166 de la LC establece que el deudor deba presentar al
juez una solicitud de solicitud de conclusin de concurso. De modo que el proceso no
finaliza automticamente. El deudor debe solicitar al juez la conclusin de concurso y para
ello deber demostrar que ha cumplido con lo convenido acompaando los documentos que
as lo acrediten.

2. Incumplimiento
En caso de incumplimento del convenio cualquier acreedor puede solicitarse la apertura
de la liquidacin de la masa activa. El art. 167 hace referencia a cualquier acreedor .
Entendemos, entonces que, acreedores que no participaron del convenio, tambin podran
solicitar la apertura de la liquidacin. ste podra ser el caso, por ejemplo, del sndico o
interventor, por lo que se le adeude por concepto de gastos u honorarios.
El acreedor solicitante puede requerir al juez el establecimiento de medidas cautelares
que aseguren la integridad de la masa activa.
Estas medidas se mantienen hasta que se declare por el juez que se ha incumplido y se
disponga la liquidacin. Una vez decretada la liquidacin ya no son necesarias las medidas
cautelares 4 5 5 . Las medidas quedarn sin efecto, si se desestima la solicitud planteada 4 5 6 .
La sentencia que declara el incumplimiento del convenio, en virtud de lo dispuesto en
el 4 del art. 167 debe suspender la legitimacin del deudor para disponer y obligar a la
masa del concurso.

II. Ac uer dos

La LC regula los acuerdos privados de reorganizacin empresarial en el ttulo XI, a
partir del art. 214. De modo que en nuestro rgimen legal existen dos posibles soluciones a
la insolvencia del deudor: los convenios (arts. 138 y ss.,) y estos acuerdos.
La LC prefiere que el deudor llegue a un acuerdo dentro del proceso concursal pues,
como se ver, no slo no facilita la presentacin del deudor antes de la declaracin de
concurso, sino que la obstaculiza exigiendo mayoras ms severas para la aprobacin del
acuerdo 4 5 7 .

455 R O D R G U E Z O L I V E R A , d., p. 369.

456 R O D R G U E Z O L I V E R A , d. ibd.

457 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., p. 196.

309

A. Con si de rac i one s prel i mi na re s

1. Concepto y naturaleza jurdica
El acuerdo privado de reorganizacin es un pacto de naturaleza preventiva celebrado
entre el deudor y una mayora de acreedores quirografarios, que tiene por objeto solucionar
la situacin de insolvencia del deudor sin llegar al concurso de acreedores.
Nuestra doctrina es conteste en afirmar que el acuerdo privado de reorganizacin es un
pacto preventivo en tanto se celebra antes de la declaracin judicial de concurso, con el
objetivo de evitar la liquidacin colectiva del patrimonio del deudor 4 5 8 .
El hecho de limitar la celebracin de estos acuerdos al perodo inmediatamente anterior
a la declaracin del concurso de acreedores, plantea el problema de la naturaleza jurdica de
estos pactos, cuestin que ya era debatida en nuestra doctrina, en tiempos del concordato
privado, antecedente histrico del presente acuerdo.
En su momento M E Z Z E R A LVA R E Z entenda que, en lo fundamental, este concordato se
gobernaba por los mismos principios generales del concordato preventivo 4 5 9 . Sobre su
naturaleza jurdica, no del todo convencido, se afiliaba a la tesis de S AYA GU S L A S O para
quien el concordato era un contrato colectivo 4 6 0 . R O D R GU E Z O L I V E R A , refirindose
concretamente al concordato privado, sostiene que era un proceso concursal con ciertas
particularidades 4 6 1 . Hoy, refirindose al acuerdo privado de reorganizacin, mantiene la
misma postura 4 6 2 .
La doctrina argentina tambin debate respecto a la naturaleza del acuerdo preventivo
extrajudicial a raz de la reforma introducida por la Ley 25.589 a la LCA. Esta norma hizo
obligatorio el acuerdo a todos los acreedores. Se sostiene que se trata de un tertium genus 4 6 3

458 B U G A L L O M O N TA O , Derecho Concursal Uruguayo (2012), p. 205; R O D R G U E Z M A S C A R D I , op.

cit., p. 219; O L I V E R A G A R C A , Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganizacin
Empresarial (2008), p. 30; M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 429; H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op.
cit., p. XX; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6 (2009), p. 346.

459 M E Z Z E R A LVA R E Z , Curso de Derecho Comercial, t. 6, 5 ed. (2001), pp. 35 y 137.

460 S AYA G U S L A S O , op. cit., pp. 78 y ss.

461 R O D R G U E Z O L I V E R A , Concordato preventivo judicial y extrajudicial (2002), pp. 62 y 63.

462 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual, v. VI, pp. 406 y 407.

463 A L E G R A , Facultades del juez e interpretacin de las nor mas sobre acuerdo preventivo
extrajudicial , La Ley, nov. (2004), p. 50.

310

o una subespecie de concurso preventivo 4 6 4 , concretamente una forma abreviada de concurso

preventivo 4 6 5 .
En nuestro concepto, el acuerdo privado de reorganizacin es un proceso concursal en
tanto est gobernado por leyes y principios de Derecho concursal nacional. La oportunidad
de su celebracin es una particularidad que se justifica en la necesidad de evitar situaciones
ms gravosas. Consecuentemente, segn habremos de analizar enseguida, estos acuerdos
pueden ser celebrados por cualquier sujeto en tanto cumpla los presupuestos dispuestos en
los arts. 1 y 2 de la LC.

2. Caracteres
En primer lugar, la LC aclara que no se admiten acuerdos privados de reorganizacin
sujetos a condicin. La LC se remite a lo dispuesto en el art. 140. De acuerdo a este artculo,
la consecuencia del establecimiento de una clusula condicional, prohibida, es la no
presentacin de la propuesta de convenio y, con ello, la liquidacin inmediata y obligatoria
del patrimonio del deudor (art. 168, n 2).
Slo se excepta el caso del ofrecimiento de un acuerdo realizado por una sociedad
integrante de un grupo de sociedades. La eficacia de la propuesta que presente una de las
sociedades, integrante del grupo, puede condicionarse a que el juez apruebe la propuesta de
acuerdo de otra integrante.
En segundo lugar, la LC no prohbe la revocacin ni la modificacin de la propuesta de
acuerdo, como s lo hace en el caso del convenio (art. 142). Por tanto, parecera que el
deudor puede revocar la propuesta de acuerdo presentada a los acreedores y, tambin,
parecera posible que pudiera modificar la propuesta en cualquier caso.

3. Diferencias y semejanzas con los convenios

a. Diferencias
Los convenios y los acuerdos privados de reorganizacin persiguen la satisfaccin de
los acreedores del deudor por la va de evitar la liquidacin de su patrimonio 4 6 6 . No obstante
esta similitud y muchas otras que veremos a continuacin, tienen distinta naturaleza.
Los acuerdos son pactos de naturaleza preventiva, en tanto pueden solicitarse en
cualquier tiempo, aunque siempre antes de la declaracin del concurso. Los convenios, en
cambio, deben solicitarse por lo menos sesenta das antes de la reunin de la junta de
acreedores (art. 138), esto es, existiendo un concurso ya declarado, de modo tal que lo que
se logra con ellos es la clausura del procedimiento.
464 N E D E L , Ley de concursos y quiebras 24.522 26.086 26.684 comentada, 3 ed. (2013), p.
404.

465 R O U I L L O N , Rgimen de concursos y quiebras, 14 ed. (2005), p. 161.

466 B R O S E TA P O N T , Manual de Derecho mercantil , v. 2 (2008), p. 561; S N C H E Z C A L E R O y S N C H E Z

C A L E R O G U I L A RT E , Crisis econmica del e mpresario, Instituciones de Derecho mercantil , v. 2
(2008), p. 595; B E LT R N S N C H E Z , La conversin de la fase de convenio en fase de liquidacin en
el concurso de acreedores , Revista Jurdica de Catalunya , n 4 (2004), p. 1200.

311

Luego y en orden a resaltar las diferencias, los acuerdos privados de reorganizacin

requieren una mayora ms exigente que los convenios. En efecto, su celebracin requiere la
aprobacin de una mayora de determinados acreedores: el setenta y cinco por ciento de los
acreedores quirografarios con derecho a voto. Se excluyen, por tanto, los acreedores
privilegiados, los que no tengan derecho de asistencia a la junta y que por ende no votan
(art. 118) y todos los que, aun teniendo derecho de asistencia, no tengan el derecho de votar
(art.126). En principio podra afirmarse que los subordinados, tambin, estn excluidos, pues
la norma refiere, slo, a los quirografarios. Sin perjuicio de ello, de acuerdo al art. 216,
estn obligados por el acuerdo y pueden oponerse a su aprobacin (art. 226) 4 6 7 .
Para que la propuesta de convenio , en cualquiera de sus modalidades, se considere
aceptada, es necesario que voten a favor los acreedores que representen, por lo menos, la
mayora del pasivo quirografario del deudor (art. 144).
Los acuerdos tienen slo una mayora, sin importar el contenido de la propuesta. De
hecho, los acuerdos pueden ofrecer un pago irrisorio y de todas formas prosperar. Los
convenios, en cambio, pueden tener mayoras ms exigentes dependiendo de lo arriesgado de
la proposicin. Ello es as en tanto e l art. 144, en sede de convenio, dispone un principio
general, en el primer prrafo, y un rgimen excepcional, en los literales A y B. El cambio de
rgimen se comprende en funcin de las propuestas. Cuanto mejor es la propuesta (quita
pequea o plazo exiguo), menor es el requerimiento de aceptacin (mayora simple). A
medida que la propuesta exige mayor paciencia a los acreedores (quitas mayores y plazos
ms largos para el pago), se hace necesario recrudecer las mayoras (mayoras calificadas).
Luego, la Ley no prohbe la revocacin ni la modificacin de la propuesta de acuerdo,
como s lo hace en el caso del convenio (art. 142). Por tanto, parecera que el deudor puede
revocar la propuesta de acuerdo presentada a los acreedores y tambin, parecera posible que
pudiera modificar la propuesta en cualquier caso.

b. Semejanzas
Tanto en uno como en otro caso, el deudor debe presentar la propuesta cumpliendo con
las formalidades del art. 138. Tambin tienen en comn el mltiple y flexible contenido
establecido en el art. 139, la prohibicin de contener propuestas condicionales del art. 140 y
la posibilidad de ofrecer ventajas a favor de determinados acreedores del art. 145.
Los convenios y los acuerdos pueden ser objeto de oposicin por los acreedores. En el
caso de los convenios, l os legitimados son dos: los acreedores privados del derecho de voto
en forma ilegtima que por esta razn no votaron en la junta de acreedores y los que votaron
en contra. A los acuerdos privados de reorganizacin, por su parte, pueden oponerse los
acreedores que debidamente notificados, no firmaron la propuesta.
Ciertamente las causas de oposicin al acuerdo privado de reorganizacin son muy
similares a las causales de oposicin al convenio. Pueden reducirse, en principio, a la
ilegalidad.
En el caso del convenio, la Ley refiere a la ilegalidad en la constitucin de la junta de
acreedores (art. 115) y en la celebracin de la junta de acreedores (arts. 121, 122 y 125),
pues los convenios son preclusivos. La ilegalidad respecto del contenido de la propuesta es
una causal comn a los convenios y acuerdos.
Luego, se prevn varias hiptesis de dolo, tanto en los convenios como en los acuerdos
que participan, en trminos generales, del mismo espritu. Finalmente comparten, tambin, la
467 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 405.

312

causal de oposicin basada en la inviabilidad de cumplimiento del convenio (arts. 152 y 220,
respectivamente).

B. Cl ase s de ac ue rdos
El acuerdo privado de reorganizacin puede concluirse de dos formas: puede elegirse
una modalidad absolutamente privada, requiriendo la intervencin de un escribano pblico
para que instrumente lo pactado, o puede presentarse lo convenido al juez de concurso para
que lo homologue. En cualquiera de los dos procedimientos pueden producirse oposiciones
por parte de los acreedores. Cundo stas ocurren en la versin privada, inevitablemente el
procedimiento se judicializa.
Antes que el deudor opte por el procedimiento puramente privado o por el sometido a
homologacin judicial, la LC prev que el acuerdo se firme por las mayoras del art. 214.
Ms all de las circunstancias de tiempo que puedan apremiar al deudor, la diferencia
fundamental entre las modalidades en estudio radica en que en la versin privada del
acuerdo el deudor no se encuentra sujeto a ningn tipo de limitacin en su actuacin.
No obstante, como contrapartida, no goza de la proteccin de la moratoria provisional,
efecto que s se verifica en la versin judicial. Todo ello ser decisivo a la hora de escoger
el procedimiento a seguir 4 6 8 .

C. Aspec t os com une s a l a form a pu rame nt e priv ada y j udic i al

1. Legitimacin activa para proponer el acuerdo
Nuestra doctrina parece concordar en que pueden celebrar este acuerdo aquellas
personas que, en tanto cumplan los requisitos exigidos por el art. 2 de la LC, son sujetos
pasivos de los procesos concursales 4 6 9 . No obstante, algunos autores se han planteado si es
necesario que el interesado atraviese algn tipo de dificultad financiera. Lo que se
cuestiona, en definitiva, es si el deudor debe acreditar el presupuesto objetivo necesario para
proceder a la solicitud del concurso, esto es, la insolvencia (art. 1 LC) 4 7 0 .
B U G A L LO M O N TA O , advierte que el legislador nada establece en el Ttulo que estamos
analizando y que todo depender de la valoracin que hagan los acreedores y las razones que
tengan estos y el deudor para prestar su consentimiento 4 7 1 . R O D R GU E Z O L IV E R A entiende que
los acuerdos preventivos se tramitan para solucionar una situacin de quiebra econmica o

468 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 432.

469 B U G A L L O M O N TA O , op. cit., p. 206; B O T TA R O C C ATA G L I ATA , Acuerdo Privado de

Reorganizacin. El concordato en la Ley 18.387 (2009), pp, 34 y ss.; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual,
v. 6, p. 345, M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 429.

470 B O T TA R O C C ATA G L I ATA , op. cit., pp. 41 y 42.

471 B U G A L L O M O N TA O , op. cit., p. 206.

313

de desequilibrio, de insolvencia o de mal estado de los negocios, por la cual pasa el

deudor 4 7 2 .
En nuestro concepto, quien pretenda un acuerdo privado de reorganizacin debe
acreditar el presupuesto subjetivo (art. 2 LC) y objetivo (art. 1 LC), en tanto son,
precisamente, supuestos previos para acceder a los procedimientos regulados en la LC. Estos
acuerdos no son la excepcin. Si el legislador hubiera querido eximir al deudor del
cumplimiento de alguno de estos presupuestos, lo habra hecho expresamente. Por tanto,
donde el legislador no ha efectuado distinciones, no corresponde al intrprete realizarlas.
Luego, las normas concursales son el resultado del poder de imperio del legislador y se
justifican en la necesidad de tutelar el crdito. La tutela del crdito, entendido como sistema
compuesto por el conjunto de crditos individuales, considerando sus interconexiones y la
correspondiente cadena de pagos, es uno de los objetivos fundamentales de la legislacin
concursal 4 7 3 .
Por razones de inters pblico, el Estado en materia concursal relega la autonoma de la
voluntad, obligando a los acreedores disidentes y desconocidos a soportar un acuerdo no
deseado o ignorado y tambin a obedecer un procedimiento determinado si pretenden que el
acuerdo surta efectos. Luego se analizar que el deudor y los acreedores no pueden actuar
libremente. No lo pueden hacer ni respecto a los bienes comprometidos en el acuerdo, ni
respecto a las formalidades a seguir.

2. Mayoras exigidas para la aprobacin del acuerdo

a. Rgimen general
La celebracin del acuerdo requiere la aprobacin de una mayora de determinados
acreedores: el setenta y cinco por ciento de los acreedores quirografarios con derecho a voto
(art. 214). Esto significa tres cosas:
En primer lugar, que no se requiere la aprobacin de los acreedores privilegiados (arts.
109 y 110) y subordinados (art. 111).
La doctrina se ha planteado si la expresin pasivo quirografario, que utiliza la Ley,
puede interpretarse como comprensiva tanto de los acreedores quirografarios como de los
subordinados, en atencin a la importancia que, eventualmente pueden llegar a tener ciertos
acreedores por multas y recargos, caso del Fisco, por ejemplo, que puede ser determinante
para la obtencin del acuerdo 4 7 4 . La posicin dominante parece ser la de considerar,
nicamente, a los acreedores quirografarios con derecho a voto 4 7 5 .
472 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual, v. 6, p. 346.

473 L P E Z R O D R G U E Z , I ntroduccin, Ley de Declaracin Judicial del Concurso y Reorganizacin

Empresarial. Anlisis Exegtico, t. 1 (2012), p. 34.

474 M I L L E R A RT O L A , Acuerdo Privado de Reorganizacin, Tres pilares del moderno Derecho

Comercial (2011), p. 512.

475 M I L L E R A RT O L A , op. cit., p. 514; R O D R G U E Z M A S C A R D I y F E R R E R , Los crditos y el concurso

(2009), p. 110; M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 429.
314

En nuestro concepto la Ley es meridianamente clara en este aspecto y no puede caber

duda de que el nico pasivo a tener en cuenta, a los efectos del cmputo de esta mayora, es
el conformado por los acreedores quirografarios que tengan derecho a voto. Sin perjuicio de
ello, de acuerdo a los arts. 158 y 216, los acreedores subordinados estn obligados por el
acuerdo y salvo los que lo hayan suscripto, cualquiera de ellos puede oponerse a su
aprobacin (art. 226). Por esta razn, si bien los acreedores subordinados con derecho a voto
no deben ser tomados en cuenta a los efectos de la votacin del acuerdo, s sera prudente
que fueran considerados por el deudor, pues ellos pueden frustrarlo.
En segundo lugar, tampoco se requiere la aprobacin de aquellos acreedores que no
tienen derecho de voto (art. 126), tengan o no derecho de asistir a la junta (art. 118).
En tercer lugar, los acuerdos privados de reorganizacin requieren una mayora ms
exigente que los convenios. En efecto, para su celebracin hace falta la aprobacin de una
mayora del setenta y cinco por ciento con derecho a voto , en tanto que la aprobacin de los
convenios requiere una simple mayora del pasivo quirografario del deudor (art. 144) o,
segn los casos, que voten a favor acreedores que representen una porcin del pasivo del
deudor con derecho a voto superior a la que vote en contra (siempre que los votos favorables
representen, como mnimo, la cuarta parte del pasivo quirografario del deudor, deducido el
pasivo sin derecho a voto) . Slo en el caso de que la propuesta suponga quitas superiores al
cincuenta por ciento o plazos de pago superiores a diez aos, es necesario que voten a favor
de la misma, acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo
quirografario con derecho a voto (art. 144, lit. A).

b. Mayora exigida en caso que el acuerdo proponga ventajas en favor de

determinados acreedores
Por remisin al art. 145, la LC permite que los acuerdos contengan ventajas para
determinados acreedores, establecindose, as, una excepcin al principio de igualdad (pars
conditio creditorum), en la medida en que algunos acreedores resultan mejor posicionados
que otros en un acuerdo. Se puede, por ejemplo, ofrecer pagar inmediatamente a los
acreedores que tienen montos nfimos o a los acreedores que son proveedores del deudor y
que necesitan, para seguir suministrando los insumos, que se les pague antes que a los
dems. Puede tratarse, asimismo, de un acreedor financiero, fundamental para otorgarle
liquidez al deudor, que exija la constitucin de garantas reales o personales especficas para
su propio crdito.
De modo de lograr estas ventajas, la LC ordena la realizacin de un doble escrutinio.
En un primer escrutinio, se debe alcanzar la mayora del art. 144 (segn el principio general
o segn las excepciones, dependiendo del contenido de la propuesta). En un segundo
escrutinio, corresponde separar los crditos que gozan de la ventaja, de aquellos que no
tienen el beneficio y luego corresponde comparar las porciones. Para que el acuerdo con
ventajas sea aprobado, deben ser ms los acreedores no beneficiados que votan a favor de
beneficiar a otros, que los que votan en contra.
El art. 214 plantea diversos problemas. Para empezar, advirtase que la mayora del art.
144, a la que se llega por la remisin del art. 145, es bien diferente a la del 214. Adems, los
acuerdos privados de reorganizacin, por su naturaleza preventiva, no tienen junta de
acreedores y por lo tanto, carecen de acreedores que voten en contra, como requiere el art.
145.
M A RT N E Z B L A N C O sugiere dos posibilidades para solucionar este ltimo problema. La
primera, que el propio autor considera de dudosa especialidad, consiste en la

315

instrumentacin de un procedimiento que recoja los votos a favor y los votos en contra. La
segunda posibilidad, es recoger la adhesin unnime de los acreedores que representen la
totalidad del pasivo no beneficiad o 4 7 6 .
C R E I M E R B A J U K entiende que la mayora aplicable a este acuerdo no es la del art. 145 4 7 7 .
En nuestra opinin, lo mximo que la remisin al art. 145 puede suponer es que haya
suscriptores del acuerdo que representen una porcin del pasivo no beneficiado, superior a la
correspondiente a aquellos acreedores que no suscriban el acuerdo. Es obvio que no es lo
mismo votar en contra de un acuerdo que no suscribirlo, puesto que en una hipottica
votacin, adems de votos en contra, puede haber abstenciones. No obstante, nos parece
exagerado pretender la adhesin unnime de los acreedores. Quien no suscribe un acuerdo en
una junta, eventualmente, puede haberse limitado a abstenerse. Si al acuerdo slo le falta la
suscripcin de acreedores que representan una porcin del pasivo no beneficiado, inferior al
representado por los acreedores que s lo hayan acompaado con su firma, queda plenamente
satisfecha la mayora requerida por el art. 145.

3. Rgimen de cumplimiento e incumplimiento del acuerdo

Dentro del Captulo V, la LC regula la vigencia del acuerdo en el art. 232. En la norma
pueden distinguirse dos hiptesis: el acuerdo produce sus efectos a partir de la fecha en que
adquiere firmeza la resolucin judicial que lo aprueba o, si se trata de un acuerdo privado de
reorganizacin en la versin puramente privada, desde el da siguiente a la ltima
publicacin.
En nuestra opinin, la publicacin a que remite el art. 232 de la LC no puede ser otra
que la ordenada por el art. 219 y ello en razn de que esos edictos tienen por finalidad
notificar a los acreedores desconocidos u omitidos y por ende no firmantes, el hecho de que
el deudor ha convenido con los acreedores que representan el setenta y cinco por ciento del
pasivo quirografario con derecho a voto (art. 214), una frmula de acuerdo.
Si el deudor cumpli las obligaciones, tal cual acord con sus acreedores, deber
solicitar al juez una declaracin en tal sentido aportando la prueba pertinente. Si se solicit
concurso solicitar, adems, su conclusin (art. 233).
Por el contrario, si un acreedor acredita el incumplimiento y solicita el concurso, el
juez debe dictar sentencia declarando incumplido el acuerdo y disponiendo la declaracin de
concurso, con el agravante de que luego el deudor no podr solicitar un convenio y
necesariamente habr de procederse a la liquidacin de la masa activa. Esta declaracin de
concurso determina, adems, la suspensin de la legitimacin para disponer y olbiar a la
masa del concurso (art. 235).

D. Ac ue rdo puram e nte priv ado

1. Presupuestos para la instrumentacin del acuerdo puramente privado
a. Requisito de validez
A nuestro modo de ver, la obtencin de la adhesin del setenta y cinco por ciento del
476 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., pp. 428 y 429.

477 C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 95.

316

pasivo quirografario con derecho a voto (art. 214), es un requisito de validez del acuerdo, en
tanto habra un negocio jurdico vlido con independencia de los dems requerimientos
legales.
Obsrvese que la LC coloca este presupuesto en primer trmino (una vez obtenidas las
mayoras), de modo tal que el segundo presupuesto queda supeditado al primero. Si no se
alcanzan las mayoras establecidas en el art. 214 el acto es jurdicamente imperfecto y
nulo 4 7 8 .

b. Requisito de eficacia
En segundo orden, esto es, luego de obtenidas las mayoras, la LC exige que el deudor
haya notificado a los acreedores no firmantes advirtindoles la adhesin al acuerdo de dicha
mayora. La forma de notificar a los acreedores est dispuesta en los arts. 217 y 219. Slo si
los acreedores notificados no se oponen dentro del plazo de veinte das (art. 220), el acuerdo
es obligatorio.
El legislador ha hecho depender la eficacia del acuerdo a una condicin, dando lugar a
una obligacin condicional 4 7 9 .
Nuestra doctrina discrepa respecto a la categorizacin de esta condicin. R O D R GU E Z
O L IV E R A entiende que se trata de una condicin resolutoria 4 8 0 . A L FA R O B O R G E S y P O Z I O M E K
R O S E M B LAT, en cambio, la interpretan como suspensiva 4 8 1 .
Nosotros entendemos que la LC ha supeditado la eficacia del acuerdo privado de
reorganizacin a una condicin resolutoria, en tanto el negocio jurdico es vlido y produce
efectos solamente por haberse alcanzado la mayora del art. 214. Si el negocio produce desde
ya efectos jurdicos, y la condicin se limita a la extincin de la obligacin, la condicin es
resolutoria y no suspensiva 4 8 2 . Ciertamente la sola adhesin de la mayora del art. 214
produce efectos jurdicos. Por lo pronto, hace nacer en el deudor el derecho a optar por el
procedimiento puramente privado o por la versin sometida a homologacin judicial.

2. Obligatoriedad y efectos del acuerdo

a. Posiciones doctrinarias sobre la obligatoriedad del acuerdo
El art. 216 dispone que el acuerdo privado de reorganizacin sea obligatorio para todos
478 P E I R A N O FA C I O , Curso de obligaciones, t. 4 (1956), p. 188.

479 P E I R A N O FA C I O , op. cit., p. 191.

480 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial uruguayo, v. 6 (2009), p. 370.

481 A L FA R O B O R G E S y P O Z I O M E K R O S E M B L AT , Acuerdo privado de reorganizacin. Obligatoriedad y

efectos del acuerdo pura mente privado, Revista de Derecho Comercial, n 3 (2010),

482 P E I R A N O FA C I O , op. cit., p. 204.

317

los acreedores quirografarios y subordinados en la medida en que el deudor cumpla con tres
requisitos:

La obtencin de las mayoras del art. 214.

La notificacin a los acreedores no firmantes advirtindoles la adhesin al

acuerdo de dichas mayoras.

La indiferencia de los acreedores notificados quienes, en el plazo de veinte das,

no deben haberse opuesto al acuerdo celebrado.

Esta norma ha sido interpretada de diversa manera. Cierto sector entiende que
verificados los extremos referidos el acuerdo es obligatorio para todos los acreedores
quirografarios y subordinados 4 8 3 .
M A RT N E Z B L A N C O , en cambio, afirma que la homologacin del acuerdo, consecuencia
de la protocolizacin impuesta por el art. 218, es el acto que torna obligatorio lo convenido,
tanto para los acreedores firmantes, como para los no firmantes y que no se opusieron 4 8 4 .
La cuestin no es menor, puesto que lo fundamental, en orden a determinar el alcance
de la obligatoriedad del acuerdo, es establecer a quines alcanzan sus efectos y el momento a
partir del cual los acreedores ven alteradas las condiciones de sus crditos. Hasta tanto el
acuerdo no los obligue, los acreedores conservan sus derechos intactos y consecuentemente,
podran agredir el patrimonio del deudor mediante el ejercicio de acciones individuales o
colectivas.

b. Posiciones doctrinarias sobre los efectos del acuerdo

La LC no dispone cules son los efectos de un acuerdo privado de reorganizacin
puramente privado sin oposiciones. En cambio, s dispone cules son los efectos para el caso
de acuerdo sometido a homologacin judicial. Lo hace en el art. 230, norma que remite a los
efectos de los convenios (arts. 158 a 161). La cuestin interpretativa que aparece, por tanto,
es determinar la posibilidad de que estos artculos se apliquen, tambin, al acuerdo privado
puramente privado. Se han defendido las dos posturas 4 8 5 .

483 C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 96; H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., p. 196; R O D R G U E Z

O L I V E R A , op. cit., p. 370; A L FA R O B O R G E S y P O Z I O M E K R O S E M B L AT , op. cit., p. 85.

484 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 432.

485 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R entienden de recibo la aplicacin de los arts. 158 a 161 de la LC

(H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., p. 199). A L FA R O B O R G E S y P O Z I O M E K R O S E M B L AT , en
ca mbio, se decantan por la posicin contraria, particular me nte en lo que se refiere al efecto
novatorio, efecto que no se verificara en el acuerdo privado de reorganizacin pura mente privado
(A L FA R O B O R G E S y P O Z I O M E K R O S E M B L AT , op. cit., pp. 84 y 85).

318

3. Procedimiento
a. Notificacin a los acreedores no firmantes
El art. 217 impone la notificacin notarial a todos los acreedores no firmantes del
acuerdo, notificacin que necesariamente debe realizarse recurriendo a los servicios de un
escribano pblico.
El escribano debe acompaar los documentos sealados en el art. 7, adems de la
propuesta con el contenido previsto en los arts. 138 y 139.

b. Protocolizacin
El art. 218 establece la protocolizacin del acuerdo. Esta norma plantea tres cuestiones.
La primera se relaciona con la naturaleza y el contenido del acto de protocolizacin, la
segunda con las facultades del escribano interviniente y la tercera refiere al
perfeccionamiento del acuerdo privado de reorganizacin, aspecto, este ltimo, que
trataremos separadamente.
La protocolizacin que realiza el escribano designado por el deudor no autoriza el
acuerdo privado de reorganizacin, sino que confiere matriz a un convenio que ya ha sido
aceptado tcitamente por los acreedores disidentes.
El escribano no tiene facultades para realizar un control sobre la conveniencia del
acuerdo. Cuestin distinta es si tiene facultades para realizar un control de legalidad, esto
es, si el deudor ha llenado las formalidades que la Ley exige o si faltan algunas por cumplir.

c. Oposiciones
* Sujetos legitimados
A diferencia de lo que sucede en los convenios (art. 151 LC), el art. 220 extiende la
posibilidad de plantear oposiciones a todos los acreedores que no hayan firmado la propuesta
de acuerdo. La norma, que en un principio parece amplia, tambin tiene una lectura
restringida en la medida en que sugiere que slo estos acreedores podran oponerse.
Cabe preguntarse qu sucede con el acreedor que adhiri a la propuesta y que tambin
tiene el legtimo derecho de esgrimir alguna de las causas de oposicin. Sobre el punto
nuestra doctrina se encuentra dividida.
Por una parte, existen autores que interpretando literalmente la norma, sostienen que
los acreedores firmantes no tienen derecho de oposicin 4 8 6 . Estos, en la medida en que
puedan probar alguna de las situaciones planteadas en el artculo, slo podran iniciar una
accin ordinaria de nulidad 4 8 7 .
Por otra parte, otros autores prefieren reconocer a todos los acreedores el derecho de
oposicin por las causales establecidas en este artculo, hayan firmado o no hayan firmado el
acuerdo 4 8 8 .

486 H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., p.197; C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 111.

487 C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 111.

319

* Plazo para plantear la oposicin

El acreedor debe plantear su oposicin dentro del plazo de veinte das previsto en el art.
216. El plazo comenzar a correr, para los acreedores notificados por el escribano a partir de
recibida la notificacin. Para los acreedores convocados por edictos, desde la ltima
publicacin del art. 219.

d. Causales de oposicin
La LC dispone dos tipos de causales de oposicin diferentes. En primer lugar,
encontramos las causas de oposicin que conducen a una infraccin a las prescripciones
legales en general y en particular a las referidas a la correcta formacin de la voluntad que
adhiere al acuerdo. En segundo lugar, el carcter objetivamente inviable del acuerdo.
De lo dicho se desprende que el legislador ha limitado las causales de oposicin, en la
medida en que ha descartado cualquier oposicin fundada en razones de mera oportunidad.
Consecuentemente, nos inclinamos por interpretar que el artculo en estudio tasa las causales
de oposicin, de modo que toda oposicin no autorizada por dicho artculo debera ser
rechazada por improcedente 4 8 9 .
* Contenido contrario a la Ley
La ilegalidad a que refiere esta causal est referida exclusivamente al contenido de la
propuesta de acuerdo. No refiere a ilegalidades de otro tipo como, por ejemplo, la
inobservancia de las formalidades legales del acuerdo. La ilegalidad no tiene por qu
limitarse a la LC. Puede alcanzar cualquier otra Ley. Incluso, alguna doctrina entiende
incluidas las infracciones a la moral y al orden pblico 4 9 0 .
Habr ilegalidad en el contenido del acuerdo en los siguientes casos, por ejemplo: a.
cuando se proponga una frmula ilcita (art. 139); b. cuando la eficacia del convenio se
sujete a condicin, en cuyo caso el acreedor opositor solicitar que el acuerdo se tenga por
no presentado (art. 214 por remisin al art. 140).
Al contrario de lo que sucede en los convenios, en el acuerdo no son causales de
oposicin situaciones tales como: a. que la propuesta sea modificada, dado que la LC no
establece prohibicin alguna en este sentido; b. que no se hubiere presentado junto a la
propuesta un informe especial sobre el plan de continuacin o de liquidacin (art. 142), en la
medida en que estos documentos no son reclamados por el legislador en sede de acuerdos.
Problemas concretos con las firmas de acreedores cuyos crditos son decisivos para el
acuerdoEl art. 220 n. 2 refiere a dos supuestos concretos que, tal como hemos expuesto en el
ttulo, tienen en comn el comprometer a los acreedores cuyos crditos fueron decisivos para
alcanzar las mayoras dispuestas en el art. 214.
488 A L FA R O B O R G E S y P O Z I O M E K R O S E M B L AT , op. cit., p. 82.

489 D A Z M O R E N O , op. cit., pp. 2145 y 2146; A L O N S O M U U M E R , La oposicin al convenio

concursal , Tratado Prctico del Derecho Concursal y su Reforma (2012), p. 778,

490 D A Z M O R E N O , op. cit., p. 2146; G U T I R R E Z G I L S A N Z , Tutela de los acreedores frente al

convenio concursal: oposicin, nulidad y declaracin de incumplimiento (2007), p. 131.

320

En relacin con estos acreedores y slo respecto de stos, se establecen dos causales de
oposicin: a. que sus firmas no correspondan a los reales titulares de los crditos y b. que
sus firmas hayan sido obtenidas mediante maniobras que efectivamente afecten o que
eventualmente puedan afectar la paridad de trato entre los acreedores.
La LC establece una suerte de prueba de resistencia , pues el hecho de que se adhiera
quien no fuera realmente acreedor, o aun cuando la adhesin se hubiera logrado como
consecuencia de maniobras que afecten o puedan afectar la paridad de trato, por s slo no es
suficiente para oponerse al acuerdo. Es necesario que la propuesta de acuerdo hubiera
resultado igualmente aceptada sin aquellas adhesiones 4 9 1 . No basta, entonces, el defecto en
la formacin de la mayora.
La LC pretende evitar que ciertos acreedores lleven a cabo maniobras fraudulentas que
vulneren el principio de la pars conditio creditorum , de modo de obtener un resultado
favorable en beneficio exclusivo de los confabulados y que se materializara a travs de
pactos ocultos o que, an careciendo de clandestinidad, simulan ser legtimos.
* Inviabilidad objetiva del acuerdo
La tercera causal que habilita la oposicin a lo acordado es la prueba de inviabilidad
objetiva de cumplimiento de lo convenido con la mayora de los acreedores. A diferencia de
las anteriores causas de oposicin, que en lo general remiten a la ilegalidad, sta introduce
un juicio de oportunidad o de mrito, aunque advertimos, slo limitado a la viabilidad
objetiva de lo acordado 4 9 2 .
Con lo dicho queremos significar que el juez no tiene completa libertad para apreciar la
conveniencia o inconveniencia del acuerdo. Slo podr estimar la oposicin si el oponente
acredita fehacientemente que el acuerdo es inviable objetivamente.
Este motivo de oposicin se funda en la intencin del legislador de asegurarse de que el
acuerdo, aceptado por la mayora de los acreedores, es de efectivo cumplimiento y no una
solucin liquidatoria disimulada bajo la apariencia de una solucin convencional 4 9 3 .
* Ocultacin o exageracin fraudulenta del activo o del pasivo
La manipulacin de los datos del activo o del pasivo ha sido, desde siempre, una causa
de oposicin a los acuerdos entre el deudor y sus acreedores. Segn exige la norma, la
maniobra debe tener la finalidad de defraudar a los acreedores. Al igual que el dolo, el
fraude requiere la conciencia y la voluntad de violar el derecho de crdito de una persona
pero, a diferencia de aqul, reclama que la persona haya previsto el perjuicio efectivo 4 9 4 .
La ocultacin de los bienes del deudor es el fraude ms generalizado en materia
491 D A Z M O R E N O , op. cit., pp. 2151, 2152 y 2153.

492 D A Z M O R E N O , op. cit., p. 2164.

493 A L O N S O M U U M E R , op. cit., p. 783.

494 C A S T N T O B E A S , op. cit., p. 160.

321

concursal. Con esta actitud, el deudor pretende evitar que ciertos bienes sean alcanzados por
el acuerdo pues si los acreedores conocieran su existencia, seguramente no le concederan la
quita ni la espera que pretende 4 9 5 .
La exageracin del activo es la operacin contraria a la precedentemente explicada. El
deudor declara como propios bienes que no le pertenecen y que tal vez siquiera existan.
Tambin hay exageracin del activo cuando denuncia bienes que existen y le son propios
pero lo hace atribuyndoles un valor excesivo.
Habr ocultacin del pasivo cuando el deudor excluya fraudulentamente de su pasivo a
ciertos acreedores legtimos, justamente aquellos que no hubieran adherido a su propuesta de
acuerdo 4 9 6 .
La exageracin del pasivo sugiere la operacin contraria. El deudor crea acreedores
ficticiamente, acreedores que le son leales y gracias a los cuales, fraudulentamente, obtendr
la mayora que necesita para la aprobacin del acuerdo o que, sin llegar a conformar tal
mayora, influyen positivamente en los dems. Existiendo una simulacin de por medio, la
prueba de la modificacin en el pasivo ser verdaderamente dificultosa 4 9 7 .

E. Ac ue rdo som e ti do a hom ol ogaci n j udic i al

En el captulo III, la LC regula el acuerdo privado de reorganizacin en su versin
judicial. Consecuentemente, el deudor habr de presentarse ante el juez y habr de solicitarle
la homologacin judicial del acuerdo.
La solicitud de homologacin debe ir acompaada de una serie de documentos. Son los
mismos documentos que se exigen en el procedimiento puramente privado. As, se debe
presentar la documentacin referida en el art. 7. Tambin se debe agregar la propuesta de
acuerdo privado de reorganizacin con el contenido previsto en los arts. 138 y 139, suscrita
por acreedores representativos del setenta y cinco por ciento del pasivo quirografario del
deudor con derecho a voto.
Igual que en la forma privada, los documentos mencionados debern estar firmados por
el propio deudor y, si se tratare de personas jurdicas, por todos los administradores o
liquidadores. Si faltara la firma de alguna de estas personas, dicha circunstancia debe
advertirse en los documentos en que falte, indicando la razn de su ausencia.
No obstante la evidente similitud con el procedimiento privado, la norma tiene un
ltimo prrafo original que ordena al deudor depositar a la orden del Juzgado los fondos
suficientes para atender los gastos de inscripcin y publicacin de la resolucin judicial que
admita el acuerdo. Si el deudor no cumple con este depsito, el art. 223, autoriza al Juzgado
a no realizar la inscripcin registral y cualquier acreedor podr solicitar el concurso al juez,
quien deber declararlo sin ms trmite.

1. Procedimiento
495 S AYA G U S L A S O , op. cit., p. 216.

496 S AYA G U S L A S O , id., p. 215.

497 S AYA G U S L A S O , id. ibid.

322

a. Solicitud de homologacin y auto de admisin

Al acuerdo privado de reorganizacin en la modalidad judicial se puede acceder por dos
vas: directamente porque as le conviene al deudor, o como consecuencia del planteo de
oposiciones a un acuerdo privado de reorganizacin puramente privado. En el ltimo caso
referido, se produce una judicializacin del procedimiento que habr de resolverse por la va
incidental.
La va elegida por el deudor o impuesta por la voluntad de los acreedores opositores,
determina la documentacin a presentar y el procedimiento a seguir ante la Sede concursal.
En la primera hiptesis deben acompaarse los documentos indicados en el art. 221. En la
segunda, el deudor debe cumplir con las condiciones establecidas en el art. 220.2.
Una vez que el juez recibe la solicitud de homologacin del acuerdo privado de
reorganizacin, tiene dos das para dictar una resolucin con un contenido determinado. En
primer lugar, el juez debe resolver si admite o no la propuesta de acuerdo. Ello depender de
que se hayan cumplido o no los extremos del art. 221. En segundo lugar, de acuerdo al texto
en estudio, el juez debe ordenar la suspensin del procedimiento de concurso si ste se
hubiera solicitado.
Esta consecuencia no se compadece con la naturaleza preventiva del acuerdo privado de
reorganizacin. Segn lo dispuesto en el art. 214, este tipo de acuerdos se solicitan antes de
la declaracin judicial de concurso. Por lo tanto, la admisin de la solicitud del acuerdo mal
puede suspender el concurso, tal como se dispone en este artculo.
El tercer numeral del art. 222 ordena al juez disponer la inscripcin de la sentencia en
el Registro Nacional de Actos Personales, en la Seccin Interdicciones. Si no se realizara la
inscripcin en los trminos expuestos en el prrafo anterior, cualquier acreedor puede
solicitar el concurso y el juez debe decretarlo sin ms trmite (art. 223).
El cuarto numeral del art. 222 est destinado a dar publicidad al auto de admisin con
la finalidad de permitir a los acreedores concursales el ejercicio de su derecho de oposicin.
El juez cuenta con veinticuatro horas para ordenar esta publicacin. La oficina, a su
vez, debe tramitar la orden en el mismo plazo. En cualquier caso, las veinticuatro horas se
cuentas una vez dictado el auto de admisin (art. 224).
Los gastos de esta publicacin se solventan con el dinero depositado por el deudor (art.
221).

323

b. Efectos del auto de admisin

El art. 225 de la LC dispone los efectos del auto de admisin de la propuesta de acuerdo
privado de reorganizacin empresarial en su versin judicializada. Podemos clasificar estos
efectos en las siguientes categoras: efectos sobre la persona del deudor (obligacin del
deudor de someterse a un rgimen de solicitud de autorizaciones previas para contraer
ciertas obligaciones [n 1]; la imposibilidad de que el juez declare el concurso, salvo a
pedido del propio deudor [n 2]), efectos sobre los crditos y los acreedores (la moratoria
provisional 4 9 8 [n o s 3 y 4]) y efectos sobre los procesos pendientes de solucin (n o s 5 y 6).
Los efectos se producirn en tanto y en cuanto el auto de admisin haya sido
debidamente inscripto y publicado.
Obsrvese que es en esta parte de los efectos dnde se aprecian las diferencias ms
importantes con el acuerdo puramente privado. En efecto, el rgimen de autorizaciones a que
est sujeto el deudor no est previsto en el acuerdo privado de reorganizacin cuando se
desarrolla sin la intervencin del juez. Consecuentemente, si el deudor est en condiciones
de afrontar los gastos que supone aqul procedimiento, es lgico que lo prefiera a ste que,
como se ver enseguida, lo limita en aspectos fundamentales.

c. Oposicin a la aprobacin del acuerdo

Publicado que sea el auto de admisin, y a partir de la ltima de las tres publicaciones
ordenadas por el art. 222.4, comienza a correr el plazo de veinte das para que los acreedores
disconformes con lo convenido se opongan a la aprobacin judicial del acuerdo. El plazo
debe computarse por das corridos.
La LC no exige ninguna formalidad para la presentacin de la oposicin. No obstante,
el acreedor deber denunciar la causa en que fundamenta su oposicin proporcionando,
adems, la probanza que permita corroborar sus dichos. Ello es as en tanto la oposicin es
el acto procesal establecido por la Ley a travs del cual ciertos acreedores pueden impedir
que prospere lo acordado.
Segn lo establece el art. 226 de la LC, cualquier acreedor puede oponerse a la
aprobacin del acuerdo, en tanto y en cuanto cumpla acumulativamente los siguientes tres
requisitos: debe haber rechazado la frmula oportunamente, debe tratarse de acreedores
quirografarios o subordinados y debe esgrimir alguna causal de oposicin. Las causas de
oposicin que en todo caso pueden hacer valer, son las establecidas en el art. 220, ya
comentadas.

d. Trmite de la oposicin y homologacin del acuerdo

498 La moratoria provisional, en este caso, es uno de los efectos del auto de admisin de la
solicitud de homologacin de un acuerdo privado de reorganizacin, que consiste
en la
i mposibilidad de agredir el patri monio del deudor para cobrar crditos anteriores a la presentacin
de la propuesta de acuerdo. La moratoria provisional que se concede tiene un alcance especfico en
la me dida en que i mpide el inicio de nuevas ejecuciones, suspende las que estn en tr mite y deja
latente los e mbargos trabados, durante el plazo m xi mo e i mprorrogable de un ao.
La LC no establece desde cundo ha de computarse este plazo. En nuestra interpretacin, el plazo
se contara una vez publicado el auto de admisin, pues es all cuando la sentencia del juez
despliega sus efectos.

324

De acuerdo al art. 227, si transcurre el plazo para oponerse y ningn acreedor se ha

presentado, o si habindolo hecho no se ha presentado a ratificar su oposicin, el juez
homologar el acuerdo. Esto quiere decir que la homologacin supone la inexistencia de
oposiciones o de ratificaciones de oposiciones en tiempo til.
Por el contrario, si existen oposiciones, o si se ratifican las oposiciones, el juez debe
designar un interventor. De modo que l a intervencin de la actividad del deudor es la
consecuencia del ejercicio en tiempo del derecho de oposicin de los acreedores (art. 226), o
de la carga de ratificacin oportuna de la oposicin, en su caso (art. 220). Con esto
queremos significar que el interventor es designado preceptivamente, en tanto la oposicin o
su ratificacin hayan sido planteadas puntualmente y haciendo valer las causales legales. De
otra forma no debe intervenirse la actividad del deudor. Este interventor tiene las facultades
acotadas a las descriptas en el art. 225.1 y su actuacin no puede extenderse ms all de lo
que demore el trmite del incidente de oposicin.
La sentencia con que finaliza el incidente que da trmite a la oposicin slo puede tener
dos contenidos: homologar el acuerdo o rechazarlo. Expresamente el legislador prohbe al
juez modificar los trminos de lo acordado. Lo mismo sucede cuando se presenta un
convenio para su aprobacin judicial y se presentan oposiciones. En este caso, el juez
dictar una sentencia aprobando o no el convenio. Tampoco puede modificarlo (art. 228).

2. Efectos del acuerdo homologado y efectos del rechazo del acuerdo

a. Efectos del acuerdo homologado
Los efectos de la homologacin judicial del acuerdo privado de reorganizacin estn
dispuestos en el art. 230. Esta norma remite a los arts. 158 a 161 ubicados en sede de
convenios.
Respecto de los crditos y los acreedores se producen dos consecuencias:
En primer lugar se extinguen definitivamente los crditos quirografarios y subordinados
en la parte en que se hubiere hecho condonacin al deudor, siendo exigibles slo conforme a
lo pactado (art. 159).
En segundo lugar, los acreedores que no hubieren adherido a la propuesta de acuerdo
conservarn sus acciones contra los obligados solidarios, fiadores y avalistas del deudor, por
la totalidad de sus crditos (art. 160).
En tercer lugar, en relacin a la persona del deudor, cesa la suspensin o la limitacin
de la legitimacin para disponer y obligar a la masa del concurso a que estaba sujeto, en el
caso de que hubiere una declaracin judicial en ese sentido (art. 161).

325

b. Efectos del rechazo del acuerdo

Como consecuencia del rechazo del acuerdo privado de reorganizacin, en el mismo
auto judicial en que el juez se manifiesta en tal sentido debe declararse en concurso al
deudor (art. 231). Este concurso se considera solicitado por el propio deudor, esto es
voluntario, con las consecuencias que ello determina, especialmente en lo que refiere a la
legitimacin para disponer y obligar a la masa activa del concurso.

CAPTULO

SPTIMO:

J U N TA

D E AC R E E D O R E S

Por Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z
La LC prev dos mbitos de actuacin orgnica de los acreedores : la junta de
acreedores y la comisin de acreedores.
En la junta de acreedores es un rgano convocado por el juez para formar la voluntad de
los acreedores concursales con derecho a voto. En ella los acreedores pueden informarse
mediante las aclaraciones que soliciten sobre el informe del sndico o del interventor,
deliberar respecto a la aprobacin o no del convenio propuesto por el deudor y la formacin
de una comisin de acreedores, y votar respecto de los temas que constituyen el orden del
da de la junta .
La comisin de acreedores es un rgano de existencia eventual. Lo designa la junta de
acreedores (art. 130). Tiene funciones diversas, de fuente legal, como recibir los informes
semestrales del sndico o del interventor, sobre el estado de cumplimiento del convenio
aprobado (art. 165), aprobar el proyecto de liquidacin por partes de la masa pasiva (art.
174) y decidir sobre la enajenacin de bienes litigiosos (art. 176).

I. Consti tuc i n de l a ju nta de ac re e dore s

A. L ugar y fec ha de c el e braci n
De acuerdo con lo dispuesto por el 1 del art. 115 de la LC, la junta de acreedores se
debe constituir en el lugar, da y hora fijados en la sentencia de declaracin de concurso.

1. Lugar
Normalmente, la junta de acreedores se rene en la sede del juzgado que la convoca. No
obstante, en alguna oportunidad, la gran cantidad de acreedores con derecho a participar en
la junta ha determinado su realizacin en un lugar con mayor capacidad locativa. C R E I M E R
B A J U K recuerda que la junta en la Moratoria del Banco de Galicia Uruguay SA fue realizada
en el Palacio Pearol, debido a la concurrencia de 507 acreedores 4 9 9 .

2. Fecha y hora
La fijacin del da y hora para la celebracin de la junta, se realiza en el decreto que
declara el concurso, para una fecha que no puede exceder los 180 desde dicha declaracin
(art. 19, n 4, LC).
499 C R E I M E R B A J U K , Concursos, p. 71.

326

En el caso de los pequeos concursos, la junta de acreedores debe ser convocada con un
plazo mximo de noventa das (art. 237).

B. Q urum
La LC no establece qurum alguno 5 0 0 , ni de personas, ni de crditos, por lo que la junta
de acreedores se constituye vlidamente cualquiera que sea el nmero de acreedores que
asista 5 0 1 .
Las nicas personas que deben necesariamente estar presentes en la junta de acreedores
para que sta se constituya vlidamente son el juez y el actuario. stos deben actuar,
respectivamente, como presidente y secretario de la junta.
La inasistencia del sndico o del interventor es duramente sancionada, pero no impide la
constitucin de la junta. En el 5 del art. 115 se prev expresamente que la junta se debe
considerar vlidamente constituida, asista o no el deudor.

1. Hiptesis de inasistencia de acreedores a la junta

Dado el tenor del 5 del art. 115, la inasistencia de todos los acreedores, no invalidara
la junta puesto que cero, tambin, es un nmero y, adems, los acreedores no son los nicos
participantes posibles de la junta. Sin embargo, la participacin de sujetos que no sean
acreedores es meramente instrumental o accesoria. La junta es un rgano del concurso
establecido como un mecanismo necesario para la adopcin de determinadas resoluciones por
los acreedores 5 0 2 .
La cuestin, entonces, no es si la junta es vlida o no, sino qu sucede con el propio
proceso concursal en el caso en que no concurran acreedores a la junta. Resulta evidente que
es la junta la que debe resolver aprobar acuerdos celebrados o la liquidacin del activo y el
juez cumple, luego, la funcin de homologar lo que se resuelve. La no concurrencia de
acreedores frustrara, entonces, el proceso concursal 5 0 3 .
No obstante, la LC no prev que la inasistencia completa de los acreedores sea una
causal de suspensin (art. 207), ni de conclusin del proceso (art. 211). Ciertamente, no es
causal de conclusin del proceso el desinters de los acreedores. Tampoco podra
pretenderse su conclusin por la falta de pasivo, porque lo hay. Si el deudor pidi su
500 Se denomina qurum al nmero m ni mo de personas que se necesitan para que un cuerpo
colegiado pueda actuar legal me nte ( C O U T U R E , Vocabulario jurdico , p. 500).

501 C R E I M E R B A J U K , Concursos, p. 71.

502 Ante tal situacin, una actitud posible en la prctica - sera convocar a la junta para una
nueva fecha. R O D R G U E Z O L I V E R A entiende que si hubo una propuesta de acuerdo, necesaria mente
debera convocarse a una nueva junta. Si ta mpoco se logra, debe entenderse que el acuerdo fue
tcita mente rechazado .

503 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, Derecho concursal (2009),

p. 123.

327

concurso, debi hacer una relacin de sus acreedores. Si el concurso se decret a pedido de
un acreedor, es porque ste ha justificado su crdito 5 0 4 .
Debe tenerse en cuenta, tambin, que el art. 230 le confiere al sndico y al interventor,
la representacin legal de los pequeos acreedores quirografarios. De modo que,
eventualmente, aunque no concurriera ningn acreedor, podran adoptarse resoluciones
vlidas respecto a la aprobacin de alguna de las propuestas de convenio, si los pequeos
acreedores quirografarios, representados por el sndico o el interventor, en su conjunto
alcanzaran las mayoras exigidas legalmente.
Luego, en el caso en que no se hubiera propuesto convenio alguno (art. 138) o
considerndose las propuestas como tcitamente rechazadas por la inasistencia de los
acreedores, podra entenderse que debe procederse a la liquidacin de la masa activa (art.
168, n 2). Para ello, el juez tomar en cuenta el plan de liquidacin que, eventualmente,
formulara el propio deudor y la forma que el sndico o interventor indicara como ms
conveniente en su informe (art. 123, n 5). En todo caso, tendr el juez que considerar la
prioridad que el art. 171 confiere a la venta en bloque de la empresa en funcionamiento.

2. Hiptesis de concurrencia de un nico acreedor

Qu sucede si a la junta concurre un solo acreedor?
M E Z Z E R A LVA R E Z respecto de la quiebra sostena que la junta no podra reunirse
vlidamente con la concurrencia de un solo acreedor, por las siguientes razones: una junta
presupone una pluralidad de acreedores; no es admisible que un solo acreedor decida sobre
las cuestiones atribuidas a la junta. Si bien bastara con el pedido de un solo acreedor para
abrir el procedimiento de quiebra, ste es un proceso concursal que tiende al trato igualitario
de una pluralidad de acreedores. Debera clausurarse si no hay concurrencia de acreedores.
Si no hay ms que un acreedor ste tiene acciones individuales.
La doctrina nacional actual, sobre la base de lo que expresamente prev a este respecto
el art. 115 de la LC, admite que aunque asista un solo acreedor habr junta 5 0 5 .
Esta solucin recoge consideraciones de la doctrina anterior a la LC, que sustentaba
que, si para pedir la quiebra basta un solo acreedor y la quiebra tiene efectos especiales,
luego, no puede caer por falta de otros acreedores. Ello implicara, para el nico acreedor,
privarle del ejercicio de las acciones especiales que slo en la quiebra podra ejercer.
Por nuestra parte, entendemos que la junta podr funcionar con un solo acreedor, puesto
que la LC admite el concurso de un solo acreedor y establece que se reunir vlidamente,
cualquiera que sea el nmero de acreedores que concurra.

3. Hiptesis de asistencia de acreedores que no alcancen las mayoras

requeridas para la adopcin de resoluciones
A pesar de que, en nuestra opinin, la junta se podra realizar vlidamente con un solo
acreedor, debe tenerse en cuenta que las mayoras establecidas por la LC consideran al total
del pasivo quirografario con derecho a voto (arts. 125 y 144), est o no presente en la junta.
De modo que, si estn presentes acreedores que no pueden representar las mayoras
504 R O D R G U E Z O L I V E R A , d. ibd.

505 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), p. 212; R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno de Derecho

Comercial (2010), p. 190.

328

requeridas, a pesar de que la junta sea vlida, no ser capaz de adoptar resoluciones
vlidas 5 0 6 .

C. P re si de nci a y sec re t ar a de l a j unt a

1. El juez como presidente de la junta
El juez del concurso preside la junta de acreedores.
Como presidente, al juez le corresponde determinar si la junta est vlidamente
constituida, decidir sobre la acreditacin de los comparecientes y sobre la validez de los
apoderamientos (sin perjuicio de la funcin atribuida al actuario como secretario de la
junta), dirigir la marcha de las deliberaciones y votaciones, resolviendo sobre cualquier
extremo que pudiera resultar controvertido durante la celebracin de la junta, proclamar el
resultado de cada una de las votaciones y, en fin, levantar la sesin.
Sin perjuicio de las funciones referidas, que le corresponden al juez concursal,
implcitamente, por presidir la junta, la LC le atribuye una serie de competencias
especficas: prorrogar la junta (art. 115, 2, y art. 116); dispensar al deudor la asistencia
personal a la junta o su permanencia hasta la finalizacin de la misma (art. 117); autorizar la
asistencia a la junta de aquellas personas que juzgue conveniente (art. 118); homologar los
acuerdos de la junta de acreedores (art. 129). Los convenios, sin embargo, no son
homologados por el juez en la junta, puesto que debe aguardarse el plazo legal para
presentar oposiciones (art. 153); en la junta, en caso de falta de presentacin, de falta de
aceptacin de la propuesta de convenio o si as lo solicita la mayora de los acreedores
quirografarios con derecho a voto, el juez del concurso debe ordenar la liquidacin de la
masa activa (art. 168).

2. El actuario como secretario de la junta

Al actuario del juzgado de concurso le corresponde la actuacin como secretario de la
junta.
Antes de entrar en el orden del da, el secretario confecciona la lista de asistentes, en la
que debe hacer constar la identidad de cada uno de estos, as como el importe y la
calificacin de los crditos de que fuera titular (art. 121 LC).
Asimismo, le corresponde al secretario extender el acta de la junta, que debe contener
una relacin de lo acaecido en ella, los votos emitidos por cada acreedor y los acuerdos
adoptados (art. 128).

D. Li st a de asi ste nt e s
En el art. 121 de la LC se establece que antes de entrar en el orden del da, el secretario
confeccionar la lista de asistentes, en la que har constar la identidad de cada uno de stos,
as como el importe y la calificacin de los crditos de que fuera titular. Si el acreedor
asistiera por medio de representante voluntario o fuera representado legalmente por el
sndico o el interventor, se consignar esta circunstancia en el acta, con indicacin de la
identidad del representante.

1. Funcin de la lista
La lista de asistentes es un requisito inexcusable para la vlida constitucin de la junta
de acreedores. El juez no puede abrir la sesin en tanto no haya sido formada la lista. La
506 M A RT N E Z B L A N C O , id. ibid.; R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., d. ibd.

329

redaccin de la lista es un acto preparatorio de la junta sin cuya formalizacin no puede

constituirse sta 5 0 7 .

2. Formacin de la lista
La lista la confecciona el actuario del Juzgado, en tanto secretario de la junta. El art.
121 de la LC no exige que esta lista est firmada ni por el juez, ni por los asistentes 5 0 8 .
La LC no especifica en qu momento ha de redactarse la lista de asistencia pero, del
anlisis sistemtico del texto y a la vista de la funcin que cumple, es evidente que ha de
elaborarse al comienzo de la junta, antes de que el juez la declare vlidamente constituida y
proceda a abrir la sesin 5 0 9 .
Sin perjuicio de lo dicho, los acreedores que concurran con posterioridad al cierre de la
lista pueden igualmente participar de la junta, con voz y voto. El acta de la junta deber
reflejar la incorporacin de acreedores durante la sesin 5 1 0 .

3. Contenido de la lista
La lista a que nos estamos refiriendo es de asistentes, no simplemente de acreedores.
Deben figurara en ella todas las dems personas con derecho o con obligacin de asistir a la
junta, como el deudor y el sndico o el interventor. Los efectos que derivan de su
inasistencia hacen necesario que la misma se refleje en la lista.

a. Sndico o interventor
El sndico o el interventor, deben asistir, pues ha producido informes que se han de
considerar en la junta.
Su inasistencia se sanciona por el juez con una multa de hasta el 5 % del total del
pasivo concursal (art. 115, 4, LC). Esta sancin, como es obvio, es completamente
desproporcionada. En legislaciones similares a la nuestra como lo es, por ejemplo, la LCE,
la sancin por esta omisin del sndico o el interventor est constituida por la prdida del
derecho a la remuneracin fijada, conla devolucin a la masa de las cantidades percibidas
(art. 117.1 LCE).

b. Deudor
* Asistencia del concursado persona fsica
El concursado tiene el deber de asistir personalmente y permanecer hasta la terminacin
507 G O Z A L O , Lista de asistentes , Comentario de la Ley Concursal , t. 2, dir. R O J O F E R N N D E Z -R O
y B E LT R N S N C H E Z , coord. C A M P U Z A N O (2004), pp. 2072 y 2073.

508 G O Z A L O , id., p. 2074.

509 G O Z A L O , id., p. 2073.

510 G O Z A L O , id., p. 2074.

330

de la junta de acreedores, salvo dispensa del juez (art. 117). No puede asistir a travs de un
representante 5 11 .
La inasistencia del deudor no frustra la celebracin de la junta.
* Asistencia de administradores o liquidadores por la persona jurdica
concursada
Si se trata de personas jurdicas, quienes deben asistir son los administradores o
liquidadores con poderes de representacin.
* Consecuencias de la inasistencia
Si el deudor obligado a asistir, no lo hace, la junta igualmente funcionar.
La LC no contiene una sancin expresa para el caso en que el concursado omita cumplir
con este deber. No obstante, la inasistencia configura una presuncin relativa de culpa grave
(art. 194, n 2, LC).

c. Acreedores
* Legitimacin para asistir
Estrictamente, slo los acreedores concursales cuyos crditos hayan sido verificados,
tienen derecho a asistir a la junta. De modo que no tienen derecho a asistir aquellos que no
aparecen en la nmina de acreedores que forman la masa pasiva elaborada por el sndico o el
interventor (art. 101), o con las modificaciones que haya introducido a sta el juez en virtud
de eventuales impugnaciones (art. 105) o verificaciones tardas (99).
* Representacin voluntaria
El acreedor puede concurrir personalmente o por apoderado ( art. 119). El representante
asiste a la junta y ha de votar en ella en nombre de su representado.
Alguna doctrina considera que la representacin se debe acreditar con un poder
otorgado en escritura pblica, tal como se exige en el art. 39 del CGP para litigar 5 1 2 . Otros
autores entienden que no es necesario presentar un poder con intervencin notarial 5 1 3 o poder
bastante, como exiga el art. 1678 del CCom, ahora derogado 5 1 4 . Alcanza una autorizacin
por escrito, en que expresamente se autorice a una persona acreedor o no a asistir y votar
en la junta de acreedores en representacin del poderdante, sin otro formalismo 5 1 5 .
511 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno de Derecho Comercial , p. 190.

512 C R E I M E R B A J U K , Concursos, p. 73.

513 R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., op. cit., p. 191.

514 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), pp. 213 y 214.

515 M A RT N E Z B L A N C O , id. ibid.

331

El art. 119 admite que el apoderado puede ser otro acreedor y no limita el nmero de
acreedores que pueden ser representados por un nico sujeto 5 1 6 . No se admite la
representacin conferida al deudor o a personas especialmente relacionadas con ste (art.
112).
* Representacin legal
El art. 120 de la LC establece una frmula para la representacin de los pequeos
acreedores ordinarios . Se dispone que los pequeos acreedores que no asisten a la junta,
sern representados por el sndico o el interventor, pero a los solos efectos de la
consideracin y votacin de la propuesta de convenio presentada por el deudor. Se configura
una hiptesis de representacin legal, como surge del nomen iuris del artculo y de su
texto 5 1 7 .
Para que el sndico o el interventor puedan invocar la representacin legal, los
acreedores que se pretenden representar deben reunir las condiciones siguientes: debe
tratarse de pequeos acreedores ordinarios, que no estn expresamente exceptuados por la
LC.
El adjetivo ordinarios no fue utilizada en ninguna otra disposicin de la LC, as como
tampoco existe en la LC una categora de acreedores que se denomine como extraordinarios .
Los crditos no los acreedores son clasificados en el art. 108 como privilegiados,
quirografarios o comunes, y subordinados. Pareciera que con la expresin acreedores
ordinarios, en el art. 120, el legislador pretende referirse a los titulares de crditos que en el
art. 108 aparecen referidos como crditos quirografarios o comunes 5 1 8 . Tampoco define la LC
qu es lo que se considera como quirografario o comn, pero se encuentra ampliamente
reconocido por la doctrina que constituye una categora residual que incluye todos aquellos
crditos concursales que no son ni privilegiados ni subordinados, y aun aquellos crditos
privilegiados por el saldo no satisfecho una vez ejecutado el bien objeto de la garanta o el
tope del privilegio 5 1 9 .
Lo pequeo aparece determinado en el art. 120 por un doble criterio. Se considera como

516 M A RT N E Z B L A N C O , id., p. 213; R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., id. , pp. 190 y 191 .

517 Dado que la LC habilita al sndico o interventor a votar en su representacin la propuesta de

convenio, la o misin de los pequeos acreedores en cuanto a participar de la junta supone una
renuncia a ejercer personal me nte su derecho a votar en ella. Entonces, queda sujeto a lo que el
sndico o interventor vote segn su leal saber y entender.

518 La doctrina da esto por sentado. Ver, por ej., P R E Z R A M O S B O L O G N A , J unta y comisin de
acreedores , Curso de Derecho Comercial, p. 492 (2013).

519 H O L Z B R A N D U s y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), p.

150; P R E Z R A M O S B O L O G N A , For macin de la masa pasiva , Curso de Derecho Comercial, p. 485
(2013).

332

pequeos aquellos acreedores que sean titulares de un crdito por importe inferior a 50.000
Unidades Indexadas (UI). Se consideran, tambin, como pequeos, aun los que tengan un
crdito mayor a esa cifra, siempre que ste sea inferior al cociente de dividir por diez mil el
total del pasivo .
Cualquiera sea el monto de su crdito, no se consideran pequeos acreedores el Estado,
los dems entes pblicos, las entidades de intermediacin financiera, las compaas de
seguros y las sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional y de fondos de
inversin.

d. Asistentes autorizados judicialmente

El art. 118 de la LC habilita al juez a autorizar la asistencia a la junta de cualquier
persona que juzgue conveniente. Podrn, entonces, asistir a la junta acreedores que no
tengan su crdito verificado, si as lo autoriza el juez. Asimismo, el juez puede autorizar la
asistencia a la junta de los secretarios contadores o de peritos designados en el concurso 5 2 0 .
El art. 118 establece que la junta de acreedores podr revocar la autorizacin otorgada
por el juez en cualquier momento. Con esto, la LC consagra una situacin bastante inslita
en la que el legislador hace primar la voluntad de la junta de acreedores por sobre una
resolucin judicial 5 2 1 .

II. Pr rroga, po ster gac i n o su spe nsi n de l a junta

En el 2 del art. 115 de la LC se establece que las juntas de acreedores slo pueden
prorrogarse con carcter excepcional.
La LC prev dos hiptesis de prrroga. La primera de ellas la prev en el 2 del art.
115. La segunda hiptesis de prrroga est prevista en el art. 116, para el caso de ser
imposible agotar el orden del da en la sesin de un solo da.

A. P rr roga por sol i ci t ud de l de udor

En la hiptesis de prrroga prevista por el art. 115 deben concitarse tres condiciones:
solicitud del deudor; voto mayoritario de los acreedores concursales presentes; resolucin
del juez en audiencia.
Si no se renen estas tres condiciones, la prrroga no es vlida.
M A RT N E Z B LA N C O considera que la LC no aclara si la mayora requerida es de crditos
520 H E U E R N O TA R O B E RT O y R O D R G U E Z M A S C A R D I , Las pericias en materia concursal , p. 251.

521 R O D R G U E Z M A S C A R D I advierte que las decisiones del juez son irrevocables por las partes y, por
lo tanto, aun ma nifestando algunas dudas, considera que la revocacin prevista en la LC no puede
pasar, debiendo ser considerada como una inconsistencia de sta ( R O D R G U E Z M A S C A R D I et al.,
Cuaderno de Derecho Comercial , p. 189) . Cierto es que el legislador copi en el art. 118 lo que la
PALC establece en su art. 132 y que en sta quien preside la junta son deter minados sndicos o
interventores ( y, por ello, la nor ma se refiere al presidente de la junta, en lugar de hacer referencia
directa me nte al juez). Sin e mbargo, no tene mos el honor de compartir esta opinin. Aunque pueda
considerarse que esta solucin es inconsistente con nuestra legislacin procesal, el sentido de la LC
es me ridiana mente claro, lo que i mpide que el intrprete desatienda el tenor literal de la nor ma (art.
16 CC).

333

o de personas presentes, manifestando que a su entender la mayora que debe considerarse es

de crditos. Fundamenta su opinin en el peso que en la LC se le atribuye a los crditos e
invoca los arts. 144 y 145, que se refieren a las mayoras necesarias para la aceptacin de
una propuesta de convenio 5 2 2 .
Por nuestra parte, discrepamos con esta opinin. El art. 115 establece expresamente que
se trata de una mayora de acreedores, no de crditos (art. 17 CC). Por lo dems, esto tiene
sentido puesto que la resolucin de prorrogar la junta de acreedores no afecta derecho
patrimonial alguno.

B. P rr roga por i m posi bi l i dad de agot ar el orde n de l d a

1. Alternativas ante la imposibilidad de agotar el orden del da
Si, por las circunstancias que fueren, la junta de acreedores se extiende hasta la
finalizacin del horario hbil en que funcionan las oficinas judiciales (art. 96 CGP), el juez
tiene la alternativa siguiente: o contina con la junta, habilitando las horas que sean
necesarias a esos efectos (art. 97 CGP), o bien prorroga la junta para el siguiente da hbil
(art. 116 LC).
Nada impide que las sesiones continen ms all de la franja horaria estipulada para el
funcionamiento de las oficinas judiciales. No obstante, por tratarse de una situacin
excepcional, requiere de causa justificativa. En trminos generales, la motivacin debiera
considerarse suficientemente fundada en el principio de concentracin procesal (art. 10
CGP) y, en particular, en que la continuidad de la junta garantiza que las diferentes
propuestas sean debatidas con la mayor proximidad temporal posible y, al mismo tiempo,
facilita la continuidad de la asistencia de los acreedores 5 2 3 .
Sin perjuicio de la alternativa que se acaba de referir, el art. 116 de la LC autoriza al
juez para que resuelva la prrroga de la junta de acreedores durante uno o ms das hbiles
consecutivos, en caso de ser imposible agotar el orden del da en la sesin de un solo da. La
LC no establece en qu podra consistir esa imposibilidad, pero puesto que, de acuerdo con
lo establecido por el art. 115, la prrroga de la junta tiene carcter excepcional, debe ser
interpretada con criterio restrictivo.

522 M A RT N E Z B L A N C O , Manual de Derecho Concursal, 2 a ed. (2012), p. 212.

523 T O M I L L O y G O Z A L O , Artculo 166. Constitucin de la junta , Comentario de la Ley Concursal ,

t. 2 (2004), p. 2048.

334

2. Resolucin judicial
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 116 de la LC, quien pude disponer la prrroga es
el presidente, o sea el juez (art. 115).
La referencia del art. 116 al presidente pareciera una circunlocucin innecesaria. En el
art. 115 se establece que la junta de acreedores se rene bajo la presidencia del juez del
concurso. No cabe la posibilidad de que ningn otro sujeto presida la junta 5 2 4 .
Entendemos que, en virtud de lo dispuesto por el art. 101 del CGP para las audiencias,
en la misma resolucin que se dispone la suspensin de la junta, debe establecerse la fecha
de su reanudacin, salvo que ello resultare imposible.

3. Extensin de la prrroga
La prrroga debe ser para el o los das hbiles consecutivos. Esta solucin es
consecuente con el principio de concentracin procesal consagrado en los arts. 10 y 101 del
CGP. En especial, este ltimo establece que la fecha de las audiencias se debe fijar con la
mayor contigidad posible, a los efectos de procurar la continuidad del proceso y la
identidad del titular del rgano jurisdiccional.
M A RT N E Z B LA N C O advierte respecto de la escasa disponibilidad de horarios de las sedes
judiciales para dedicarle das consecutivos a la junta de acreedores, aludiendo
implcitamente a que la prrroga puede ser fijada para cuando sea que los jueces tengan
lugar en su agenda 5 2 5 .
Si es as, no tengo el honor de compartir la opinin de este autor. El art. 115 de la LC
expresamente limita la facultad del juez en cuanto a la prrroga de la junta. Necesariamente
debe realizarse en los das consecutivos a aqul para el cual fue convocada la junta
originalmente.

C. P ost e rgaci n de l a j unt a por re sol uci n j udi ci al

Nuestros jueces han dispuesto la postergacin de la junta de acreedores en diversos
casos en que en autos, por diversas razones, el listado de acreedores no ha sido aprobado o,
habiendo sido impugnado, no hubo a su respecto una resolucin firme (art. 105 LC). Se
advierte que la sentencia que recae sobre la impugnacin de la lista de acreedores es
apelable, aunque con efecto no suspensivo (art. 252).
A va de ejemplo, mencionamos los casos de postergacin siguientes:
a. Por no haberse aprobado la lista de acreedores y el inventario. Nuestra
jurisprudencia ha considerado que la aprobacin de la lista de acreedores y el
inventario es un requisito de admisibilidad procesal para la celebracin vlida de
la junta de acreedores y, no habindose aprobado dicha lista, se ha prorrogado la

524 La explicacin es que el art. 116 fue copiado literal mente de la PALC (art. 130) y de acuerdo
con el rgi me n propuesto por sta, la junta de acreedores puede ser presidida por personas
diferentes. En principio, se rene bajo la presidencia del sndico o del interventor letrado, pero se
prev que en caso de inasistencia de stos, la junta sea presidida por el sndico o interventor
auditor (art. 129).

525 M A RT N E Z B L A N C O , Manual (2012), p. 213.

335

junta sine die 5 2 6 .

b. Por haberse presentado la lista de acreedores recin en la junta de acreedores. Se
entendi que esto impide que los acreedores gocen del plazo de 15 das que
establece el art. 104, para impugnar la inclusin o la exclusin de sus crditos, la
cuanta de los verificados y la calificacin jurdica que se les hubiera
atribuido 5 2 7 .
c. Por haberse realizado tardamente las comunicaciones a los acreedores que se
hubieran presentado a verificar sus crditos si los mismos fueron verificados (art.
101). En este caso, s e advirti que, dada la fecha en que se realizaron las
comunicaciones a los acreedores, el plazo para presentar impugnaciones vencera
con posterioridad a la fecha fijada para la realizacin de la junta de acreedores 5 2 8 .
d. Por haberse presentado impugnacin al listado de acreedores, en tiempo til
todava, el mismo da de la junta 5 2 9 .
Contra la sentencia por la cual se resuelve postergar la junta slo es oponible el recurso
de reposicin (art. 252).

D. Suspe n si n de la j unt a
El nico caso de suspensin de la junta previsto en la LC, es aquel en que se haya
presentado una propuesta de convenio al amparo de lo dispuesto en los arts. 163 y 164. Para
que proceda la suspensin deben reunirse, acumulativamente, las condiciones siguientes:
1. La propuesta debe haber sido suscrita por acreedores que representen la mayora
526 As, por eje mplo, en la SJLC de 2 t., de 27/6/2012 ( G O N Z L E Z G O N Z L E Z ), se dicta min lo
siguiente: Atento al estado de estas actuaciones, en la que no se han aprobado la lista de
acreedores y el inventario formulados en autos, tratndose de un requisito de admisibilidad para la
constitucin de la Junta de Acreedores y para que la misma sea vlida, el haberse cumplido con las
etapas previas que la Ley N 18.387 prev, en particular para estar en condiciones de procederse a
la adopcin de resoluciones, requirindose el voto de determinadas mayoras de acreedores en
relacin al pasivo del deudor, o considerar y votar eventuales propuestas o convenios presentados
por el deudor, es pertinente la suspensin de la Junta por la ausencia de un presupuesto de
admisibilidad procesal para su realizacin, el que ser relevado de oficio en virtud de lo dispuesto
por el artculo 24 del Cdigo General del Proceso.
Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas, djase sin efecto la Junta de
Acreedores convocada .
Con exacta mente la mi s ma expresin de funda mentos: SSJLC de 2 t. n 1317 de 21/8/2013, n
1316 de 21/8/2013, n 1291 de 19/8/2013 y n 1290 de 19/8/2013 (G O N Z L E Z G O N Z L E Z ).

527 SJL de la Costa 5 t. n 3452 de 22/9/2011 ( I R I A RT E ).

528 SSJJLC de 1 e r t. 1102 de 17/6/2009 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ) y de 2 t. de 16/3/2009 ( G O N Z L E Z

G O N Z L E Z ).

529 SJLC 1 e r t. de 14/8/2009 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ).

336

del pasivo quirografario con derecho a voto. Si la propuesta implica el

otorgamiento de quitas superiores al cincuenta por ciento del monto de los
crditos quirografarios o plazos de pago superiores a diez aos , ser necesario
contar con adhesiones a la misma de acreedores quirografarios que representen
las dos terceras partes del pasivo quirografario con derecho a voto (art. 163, 1) .
2. Debe haber recado aprobacin judicial de la lista de acreedores (art. 163, 2).
Dadas esas condiciones, el juez debe disponer la suspensini de la junta y abrir plazo
de oposicin para la aprobacin del convenio (art. 163, 2).

II I. F unc i onami e nto de l a junta

A. O rde n de l d a
1. Competencias de la junta previstas en el art. 122
El art. 122 establece las cuestiones a tratar necesariamente en la junta. Por lo tanto, se
trata del mnimo orden del da que se debe tratar en la junta de acreedores, sin perjuicio de
que sean tratados otros puntos que hayan sido oportunamente incluidos en el orden del da.
En la prctica, la junta trata sobre cuestiones que exceden dicho contenido mnimo, en
funcin de propuestas planteadas en la propia junta 5 3 0 .

a. Consideracin del informe del sndico o del interventor

De acuerdo con lo dispuesto en el n 1 del art. 122 de la LC, la junta de acreedores
debe considerar necesariamente el informe del sndico o del interventor. El informe a que se
refiere ese numeral es el que se encuentra referido en los arts. 123 y 124.
En general, la consideracin del informe del sndico o del interventor se limita a una
lectura por stos del informe presentado en autos. En ocasiones, el sndico o el interventor
hacen un resumen del informe o ni siquiera se lee el informe, puesto que los acreedores
tuvieron oportunidad de acceder a l durante el perodo en que estuvo de manifiesto.
Alguna doctrina observa que, puesto que en el informe el sndico o el interventor se
deben manifestar sobre la forma ms conveniente de liquidacin de la masa activa, para el
caso de que no se apruebe un convenio, ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa
en funcionamiento, la junta debe resolver sobre esta cuestin 5 3 1 .
El informe debe tener el contenido enunciado en el art. 123:
* Memoria explicativa de la historia econmica y jurdica del deudor
En el primer punto de su informe, el sndico o el interventor debern presentar una
memoria explicativa que necesariamente se ha de referir a tres cuestiones: a la historia
econmica y jurdica del deudor; a la actividad o actividades a que se dedica o hubiera
dedicado, y las oficinas, establecimientos y explotaciones de que fuera titular; y a las causas
del estado en que se encuentra.
Una memoria es una exposicin de hechos, datos o motivos referentes a determinado
530 M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 216.

531 R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6 (2009), p. 126.

337

asunto. El adjetivo explicativa apunta a destacar que la exposicin debe ser aclaratoria de lo
que se expone y no una mera enumeracin de hechos, datos y motivos.
Suponemos que con la expresin historia el legislador pretende que se realice una
narracin de los acontecimientos pasados y dignos de memoria del deudor. Esa narracin
debe estar relacionada tanto con la evolucin patrimonial del deudor, como con la
constitucin y modificaciones del estatuto del deudor si se tratare de una persona jurdica
como de los diversos juicios que haya promovido o que se hayan promovido contra el
deudor.
En cuanto a la exposicin de la actividad o actividades a que se dedica o hubiera
dedicado el deudor, no hay dificultad interpretativa alguna.
Luego, la referencia a oficinas, establecimientos y explotaciones de que fuera titular,
constituye una enumeracin bastante heterognea, que no siempre tiene una definicin
jurdica. La palabra oficina es un trmino del lenguaje comn, que alude al local donde el
deudor desarrolla su actividad. Tambin la palabra explotacin es un trmino extra jurdico,
que suele referir al conjunto de elementos dedicados a una industria. Ya la palabra
establecimiento tiene significado jurdico: el establecimiento comercial es un bien complejo,
destinado al desarrollo de una actividad comercial o industrial 5 3 2 .
* Estado de la contabilidad del deudor
En el segundo punto del informe, el sndico o el interventor debe referirse al estado de
la contabilidad del deudor, con expresin de las infracciones legales y reglamentarias en que
hubiera incurrido.
Se denomina contabilidad al sistema de registracin, en forma cifrada, de la
composicin del patrimonio de un sujeto en un momento dado y su evolucin en funcin de
la explotacin de una actividad comercial 5 3 3 .
La contabilidad se encuentra sometida a una tcnica o conjunto de reglas que tienen
como finalidad asegurar su correccin y verosimilitud. Esa tcnica es la tenedura de
libros 5 3 4 .
La tenedura de libros se califica como regular cuando se ha dado cumplimiento a los
requisitos legales y reglamentarios que se refieren a todos los libros en general y conciernen
ya a su aspecto exterior o su contenido interior (formalidades extrnsecas e intrnsecas) y
requisitos que se refieren a cada uno de los libros en particular. En general, las formalidades
tienen como finalidad evitar el falseamiento de las constancias de los libros, impidiendo
agregados y sustituciones y con ello se garantiza la verosimilitud de los libros de comercio.
La contabilidad es impuesta por la Ley en inters no slo del comerciante sino,
532 R O D R G U E Z O L I V E R A Y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de De recho C omerci al Uruguayo , v. 1: Part e gen eral ,
t. 3: Est abl e ci mi ent o com erci al , propi edad indust ri al (2005), p. 67.

533 R O D R G U E Z O L I V E R A Y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 1: Parte

general , t. 2: Comerciante y auxiliares (2004), p. 123; R O S E N D O R F F , Cont abi li dad general , t omo t eri co
(2008), p. 10.

534 R O S E N D O R F F , id. ibid.

338

tambin, de los terceros que contratan con l y del Estado. Ello

formalidades que se imponen para la tenedura regular 5 3 5 .

justifica los requisitos y

Estn obligados a llevar contabilidad en forma regular los comerciantes, tanto los
individuales como las personas jurdicas comerciantes, sean sociedades comerciales o
cooperativas 5 3 6 . Tambin, tienen obligacin de llevar libros, ciertos agentes auxiliares del
comercio, como los corredores, rematadores transportistas, barraqueros y despachantes de
aduanas 5 3 7 .
* Memoria de la tramitacin del concurso de acreedores
La memoria de la tramitacin del concurso de acreedores, debe expresar las principales
resoluciones y actuaciones realizadas por el sndico o el interventor.
* Relacin de los bienes y derechos que deban ser objeto de reintegracin
En caso de que, en el momento de la declaracin de concurso, el activo fuera inferior al
pasivo, el informe contendr la relacin de los bienes y derechos que deban ser objeto de
reintegracin a la masa activa, con expresin de la causa y de la persona o personas a las que
afecte o pueda afectar la revocacin. Si ya se hubiesen ejercitado acciones de integracin de
la masa activa, as se indicar expresamente.
* Forma ms conveniente de proceder a la liquidacin de la masa activa
La forma ms conveniente de proceder a la liquidacin de la masa activa, para el caso
de que no se apruebe un convenio entre el deudor y sus acreedores ni se logre realizar la
venta en bloque de la empresa en funcionamiento.
* Tasacin a valor de liquidacin de la empresa en partes
En el n 6 del art. 123 de la LC se establece que el informe del sndico o del interventor
deber contener una tasacin a valor de liquidacin de la empresa en partes . Parece
evidente que se trata de una previsin que parte de dos presupuestos: que no ser viable la
venta en bloque de la empresa en funcionamiento (art. 171 LC) y que existen diversas
unidades productivas susceptibles de ser enajenadas como un todo (art. 174, n 1, LC).
Liquidar la empresa en partes no es asimilable a la realizacin aislada de los elementos
que componen la masa activa.
El numeral en anlisis impone, tambin, que la tasacin sea realizada por el sndico con
el asesoramiento de un experto independiente, aprobado por el juez del concurso, a su
costo. Es dudosa la referencia a quin debe soportar el costo de esta tasacin. Entendemos
que la norma pretende establecer que el costo de la tasacin ser costeada por el concurso,
en el sentido de que se tratar de un crdito contra la masa.
535 R O D R G U E Z O L I V E R A Y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 1: Parte
general , t. 2: Comerciante y auxiliares , p. 124.

536 R I P P E K I S E R , Los libros de comercio en la legislacin social y procesal , Revista Judicatura ,

n 34 (1992), p. 76.

537 R O D R G U E Z O L I V E R A

339

L P E Z R O D R G U E Z , op. cit., pp. 136-138.

La tasacin deber expresarse en unidades indexadas.

* Valoracin de la masa activa
A pesar de que no se encuentre expresamente incluido en el contenido que exige el art.
123, entendemos que la junta de acreedores debe resolver si aprueba o no el valor de la masa
activa que resulte del informe presentado por el sndico o el interventor. As lo dispone
expresamente el art. 5 del Decreto 180/2009, a los efectos de que sirva como base para el
clculo de los honorarios del sndico o el interventor. Si no hay resolucin sobre este punto,
el juez deber aplicar el arancel sobre el valor de la masa activa que figure en el inventario
presentado por el deudor.

b. Consideracin de la propuesta de convenio

En el n 2 del art. 122 de la LC se incluye como punto del orden del da de
consideracin necesaria, la propuesta de convenio, si se hubiera presentado. Esta propuesta
es la referida en el art. 138, que debe presentarse con una anticipacin de sesenta das a la
fecha de la reunin de la junta o de cinco das en el caso de pequeos concursos (art. 237).

c. Nombramiento de la comisin de acreedores

En el n 3 del art. 122 de la LC se establece que la junta de acreedores necesariamente
deber considerar el nombramiento de la comisin de acreedores. Pese a que el tratamiento
de este punto es preceptivo, el nombramiento de una comisin de acreedor*es no lo es,
puesto que el art. 130 se refiere a dicho nombramiento como una mera facultad de la junta.

2. Otras cuestiones que se pueden tratar en la junta

a. Cese o clausura de la actividad
El art. 44 de la LC establece que, en cualquier momento durante el concurso, de oficio
o a solicitud del deudor, el sndico o el interventor, o de los acreedores, podr declararse el
cese o clausura de la actividad. Puede suceder y hay precedentes de esto 5 3 8 que el cese o
la clausura sean considerados y resueltos favorablemente por los acreedores en la junta.
Naturalmente, la resolucin de la junta no basta para determinar el cese o clausura, porque
se requiere la resolucin judicial; pero sta puede dictarse en oportunidad de la propia junta.

538 SJLC de 1 e r t. 742 de 24/4/2014 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ).

340

b. Denuncia de infracciones en la constitucin o en la celebracin de la

junta
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 152 de la LC, para que un acreedor pueda
oponerse a la aprobacin judicial del convenio por infraccin legal en la constitucin o en la
celebracin de la junta, es necesario que haya denunciado la infraccin durante la junta o en
el momento en que se hubiere producido.
No se trata, entonces, estrictamente de una competencia de la junta de acreedores el
resolver respecto de la existencia o no de la infraccin referida, pero s es una cuestin que
puede plantear cualquier acreedor privado ilegtimamente del derecho de voto o que haya
votado en contra de la propuesta de convenio.

c. Solicitud de liquidacin de la masa activa

En la junta los acreedores pueden solicitar que se proceda a la liquidacin definitiva de
la masa activa, prevista en el art. 168 . Esta solicitud la pueden adoptar, tambin, fuera de la
junta, los acreedores que posean la mayora de los crditos quirografarios.

B. Adopc i n de re sol uci one s

1. Mayoras
a. Acreedores que deben ser considerados para el cmputo
El art. 125 impone que se considere el voto de los acreedores quirografarios que
representen una determinada porcin del pasivo del deudor con derecho a voto. La LC no
establece quines tienen derecho a voto sino quines no lo tienen.
No tienen derecho a voto los acreedores referidos en el art. 126. Los acreedores
privilegiados, estrictamente, tienen derecho a votar pero, si lo hacen, se entiende que
renuncian a su privilegio, transformndose en quirografarios (art. 127).
Ahora bien pueden votar los acreedores que no han sido verificados? Entendemos que
no. En nuestra opinin, slo pueden votar aquellos acreedores que, hyanse presentado o no
a insinuar sus crditos, figuren en la nmina de acreedores a que se refiere el art. 101,
aprobada por el juez 5 3 9 .
Esto es as, en primer lugar, porque el art. 118 de la LC establece: Todos los
acreedores concursales cuyos crditos hubiesen sido verificados tendrn derecho de
asistencia a la Junta . Si los acreedores no verificados no pueden asistir a la junta, mucho
menos pueden votar en ella.
En segundo lugar, segn surge de lo dispuesto en el 2 del art. 125, que luego
comentaremos, la votacin se realiza en el orden que los acreedores aparecen en la lista
aprobada por el juez. Esa lista no es otra que la resultante de la verificacin preliminar que
realiza el sndico o el interventor.

b. Mayora necesaria para la adopcin de resoluciones

Los votos a favor de la decisin de que se trate, deben representar una porcin del
539 F E R R E R M O N T E N E G R O , Verificacin de crditos. El proble ma de la causa , Sociedades y
concursos en un mundo de cambios , p. 515 (2010 ).

341

pasivo del deudor con derecho a voto superior a la que vote en contra. Adicionalmente, los
votos favorables deben representar, como mnimo, la cuarta parte del pasivo quirografario
del deudor, deducida la parte correspondiente a los acreedores sin derecho de voto.

2. Votacin
En el 2 del art. 125 se establece que la votacin se debe realizar en el orden en
que los acreedores figuren en la lista aprobada por el juez . La lista a la que se refiere
esta norma, tiene que ser la que el art. 101 le impone presentar al sndico o al interventor.
En ella, se debe establecer una nmina de los acreedores que formen la masa pasiva, hayan
solicitado o no la verificacin de sus crditos, ordenados por orden alfabtico.
Sin no existieren impugnaciones dentro del plazo legal, el juez debe aprobar la lista. Si
la lista fue impugnada, el juez debe dictar sentencia aprobando la lista de acreedores o
introduciendo las modificaciones motivadas por las impugnaciones (art. 105).

3. Impugnacin y recursos
En el 3 del art. 125 se establece que las decisiones de la junta de acreedores no son
impugnables, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir la decisin judicial que las
homologue.
No queda claro cmo coordinar la terminante disposicin respecto a la imposibilidad
de impugnar las decisiones de la junta, con la posibilidad de recurrir la decisin judicial que
las homologue considerando, adems, la posibilidad de invalidar las decisiones de la junta
de acreedores que podra promover el acreedor excluido en las condiciones del art. 107 5 4 0 .
C R E I M E R B AJ U K interpreta que la resolucin del juez slo podra ser recurrida si ste
incumple alguna formalidad o si resuelve en sentido contrario a lo que se decidi en la junta
de acreedores, ya que las decisiones de sta no son impugnables 5 4 1 . No tenemos el honor de
compartir esa opinin. La junta de acreedores se encuentra sometida a un rgimen estricto en
cuanto a su constitucin, funcionamiento y mbito de atribuciones. Al juez, al homologar las
decisiones de la junta, le corresponde resolver respecto a si sta se someti a Derecho en los
aspectos referidos. Si no lo hizo e igualmente se homologan sus decisiones, la decisin
judicial es recurrible.
As, tambin, si en virtud de la resolucin de los recursos interpuestos contra la
aprobacin judicial de la lista de acreedores resulta que el voto del acreedor excluido ,
reducido en la cuanta de su crdito o calificado como subordinado hubiera sido esencial
para la adopcin del acuerdo, dentro del mes siguiente de que la sentencia haya quedado
firme, el acreedor impugnante puede comparecer ante el juez del concurso a manifestar su
disconformidad con el acuerdo adoptado en la junta de acreedores. En ese caso, las
decisiones de la junta de acreedores quedarn invalidadas.
La LC no establece qu consecuencias se derivaran de la nulidad de lo resuelto en la
junta. Debiera celebrarse una nueva junta? Si as fuera en qu plazo y con qu orden del
da?
540 Lo dispuesto en el 3 del art. 125 no tiene su fuente ni en la LCE, ni en la PALC; no ha y all
nada ni siquiera parecido. A su vez, el art. 107 fue copiado del art. 121 de la PALC, pero fue
descartado de la LCE, donde no aparece nada parecido.

541 C R E I M E R B A J U K , Concursos, Ley n 18.387 de 23 de octubre de 2008 (2009), p. 74.

342

Pareciera que si en la junta de acreedores se hubiera aprobado una propuesta de

convenio, la disconformidad del acreedor impugnante podra interpretarse como un voto
contrario al convenio. Si as fuera, el juez debiera declarar la liquidacin. Asimismo, podra
suceder que en la junta se hubieran rechazado todas las propuestas de convenio presentadas
por el concursado. En ese caso, la disconformidad del impugnante podra consistir en una
intencin de acompaar alguna de las propuestas. Por lo tanto, sera necesario celebrar una
nueva junta.
Del mismo modo, si el concursado hubiera presentado ms de una propuesta de
convenio, de la disconformidad del acreedor impugnante no puede deducirse que no hubiera
dado su conformidad a la aprobacin de una propuesta diferente a la aprobada. En este caso,
tambin, a pesar de no estar previsto en la LC, debiera celebrarse una nueva junta de
acreedores.

C A P T U L O O C TAV O : C O M I S I N

DE

AC R E E D O R E S
Por Carina S O F F E R

La comisin de acreedores es un rgano de existencia facultativa. Su existencia depende

de lo que resuelva la junta de acreedores, que podr nombrar una comisin o no, ajustndose
a las mayoras referidas en el art. 131 de la LC.
Cabe aclarar que se podr nombrar dicha comisin tanto en el concurso voluntario,
como en el concurso necesario y el pequeo concurso.

I. Consti tuc i n de l a c omi si n de acre e dore s

A. Opo rt uni dad
La comisin de acreedores puede consituirse una vez que los acreedores crean que la
propuesta concursal es viable de ser cumplida, teniendo en cuenta entre otras cosas la
posibilidad real y prctica de cumplimiento de la propuesta y los antecedentes del
gestionante. Concretamente, la constitucin de la comisin de acreedores puede tener lugar
en dos oportunidades: en la junta de acreedores (art. 130) o en cualquier estado de los
procedimientos, en una audiencia o mediante acta notarial, por decisin de acreedores
quirografarios con derecho a voto que representen por lo menos la mayora del pasivo
quirografario con derecho a voto (art. 50 LC).
Advertimos que, pese al tenor literal del art. 50, los acreedores encontrarn
dificultadoes para designar una comisin de acreedores en cualquier estado de los
procedimientos , puesto que la LC exige que quienes realicen la designacin sean
acreedores quirografarios con derecho de voto y para lograr ese derecho a voto es necesario
que se haya llegado en el proceso concursal, por lo menos, a la etapa de la verificacin de
los crditos. En este sentido, recin se podra designar una comisin una vez culminada la
verificacin.
M A RT I N E Z B LA N C O , no obstante, entiende : que no sera necesario esperar a la
verificacin porque si no se desvirtuara la posibilidad de hacerlo en cualquier estado de
los procedimientos . Segn este autor, Debe si afrontarse la posibilidad de cuestionar a
los acreedores presentes porque no tengan derecho a voto, pero ese es un contralor ex post
facto que no requiere la finalizacin del proceso de verificacin, para saber si se tiene o
343

no Derecho a voto 5 4 2 .

B. I nte grac i n de l a c om i si n
R O D R G U E Z M A S C A R D I considera que la LC no limita el tipo de acreedor que puede ser
elegido para integrar la comisin. Pueden ser elegidos acreedores con derecho a voto,
acreedores privilegiados, acreedores sin Derecho a voto. Es muy conveniente que sea elegido
un acreedor hipotecario, porque quien tiene la hipoteca sobre el inmueble puede decidir
sobre el destino de la empresa. Si el acreedor hipotecario resuelve rematar el
establecimiento comercial, pocos frutos se van a obtener al continuar el proceso. Tambin,
puede ser conveniente elegir un acreedor laboral ya que de poco van a servir los convenios,
si los acreedores laborales no estn dispuestos a seguir trabajando y en lugar de ello
resuelven ocupar o hacer paros. Quizs incluso les interese que no prospere la propuesta de
convenio del deudor ya que pretenden adquirir el establecimiento comercial a travs de una
cooperativa. Tambin, sera conveniente que participe un proveedor que represente a todos
los proveedores de ese deudor 5 4 3 .
M A RT N E Z B LA N C O , tambin, entiende que dada la incidencia de los pasivos
privilegiados, de nada sirve que el acuerdo sea respaldado por las mayoras legales de los
acreedores quirografarios, si otros acreedores han adelantado que ejercitarn sus privilegios
sin tomar en cuenta los tiempos fijados en la solucin concursal. La LC no previ que
puedan ser designados otros tipos de interesados en el concurso, pero tampoco lo prohbe 5 4 4 .

C. El ec c i n de los m ie m bros de l a c om i si n de ac re e dore s

En el rgimen anterior la comisin poda ser integrada por hasta cinco miembros,
mientras que en el nuevo rgimen se integrar por tres miembros titulares y tres suplentes,
sin especificar qu tipo de acreedores pueden integrarla.
Es el actual rgimen cada acreedor puede asignar parte de su crdito a uno o ms
candidatos, en este sentido el crdito de cada acreedor es divisible. Es decir, si tengo un
crdito de $ 100 puedo asignar la mitad para votar un candidato y la otra mitad para votar a
otro 5 4 5 .

D. Ace pt aci n
El art. 133 de la LC regula la aceptacin de los cargos para participar de la comisin de
acreedores, de personas que fueron elegidas para integrar la misma pero dichas personas no
se encontraban presentes en el acto judicial o extrajudicial para el que fueron elegidas. Las
542 M A RT I N E Z B L A N C O , Manual de Derecho Concursal (2012), p. 224.

543 C A R R A U , Junta de Acreedores , in: R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno de Derecho

Concursal (2010), p. 199.

544 M A RT I N E Z B L A N C O , op. cit., p. 226.

545 C A R R A U , op. cit., p. 199.

344

mismas contarn con un plazo de 24 hs. para expresar si aceptan o no el cargo. Si no se

manifiestan al respecto, se presumir su aceptacin.
Cuando los titulares rechazan el cargo se convocara a los suplentes de acuerdo a los
votos que hubieran obtenido.

II. F unc i onamie nto de l a comi si n de ac re e dore s

Los cometidos de la comisin de acreedores no estn previstos en la LC. La LC
establece en el art. 50 simplemente que la comisin deber controlar el desarrollo de los
procedimientos, y colaborar en la bsqueda de soluciones a la situacin de insolvencia del
deudor. Y en el art. 136 dispone: que tendr los cometidos que le asigne la presente ley .
En el inciso final del art. 50 de la LC los cometidos que all se establecen se resumen en dos
funciones principales de la comisin uno es el de control y el otro de asesoramiento 5 4 6 .
La funcin de control se constata a travs de mltiples oportunidades en que la LC
asigna a la comisin la posibilidad de exigir al sndico o al interventor rendicin de cuentas
de su tarea (arts. 38, 39 y 40 LC).
Con respecto a la funcin de asesoramiento considera M A RT I N E Z B L A N C O que en todos
aquellos casos en que estas comisiones estn en funcionamiento se constata que tanto los
tribunales como los propios acreedores depositan una alta dosis de confianza en sus
afirmaciones, al considerarlas en contacto directo con el deudor y su problemtica. Sus
sugerencias son en gran nmero aceptadas por la masa acreedora, posibilitando que en
trmites concursales con decenas o centena de acreedores, un grupo limitado de ellos,
representativo de los intereses comunes, conozca en profundidad el tema e ilustre a los
restantes acreedores, al tribunal o a los rganos del concurso (interventor o sndico) 5 4 7 .
Otra funcin que tiene la comisin es que la misma es el rgano a travs del cual se
expresa la voluntad mayoritaria de los acreedores y es el encargado de negociar con el
deudor y elaborar la solucin a la crisis planteada. Con esto lo que se pretende evitar son las
promesas por parte del concursado violatoria de la par conditio creditorum , que
generalmente se dan en el mbito de las negociaciones ntimas, prometindole al acreedor
cmplice tratamiento diferenciales ms favorables. Otros arts. de la LC que hacen referencia
a la funcin de contralor de la comisin son: arts. 38 y 39 que establecen que la comisin le
puede exigir al sndico o interventor rendicin de cuentas. El art. 40 dispone que la comisin
de acreedores, tambin, puede formular observaciones a las cuentas presentadas por el
sndico o interventor.

II I. Estatuto de l os mi embro s de l a c omi si n

A. Carc t e r grat ui t o de l c argo
De acuerdo con lo que expresamente establece el art. 134 de la LC, los integrantes de la
comisin de acreedores no pueden cobrar remuneracin alguna por el desempeo del cargo.
Muchas veces los acreedores son renuentes a aceptar el cargo, porque el mismo les
546 C A R R A U , id. ibid.

547 M A RT I N E Z B L A N C O , op. cit., p. 228.

345

implica tiempo y un gran compromiso de trabajo para esta causa que adems es honorario (se
mantiene de la anterior legislacin). El nico cambio al respecto que agrega la nueva
legislacin fue que se le reembolsarn los gastos a los acreedores que acepten. No se
establece en la LC con cargo a qu, pero se supone que como son un gasto del concurso, son
un crdito contra la masa de los que establece el art. 91 5 4 8 .
Entiende M ART N E Z B L A N C O que el alcance del reembolso de los gastos en que incurran
no est determinado, as como tampoco quin afrontar los mismos y por qu concepto. Se
podra suponer que se trata de un crdito contra la masa del art. 91 5 4 9 .

B. Se parac i n de l os m ie m bros de l a c omi si n de ac ree dore s

En este art. 137 se desarrolla las diferentes situaciones que deben de darse
para que sean separados del cargo los miembros de la comisin de acreedores. Lo
primero que expresa el legislador es, que para ser separado del cargo a cualquier
integrante de la comisin, basta con que exista justa causa. No est definido en
la norma cul es el significado o alcance de esa justa causa. La doctrina entiende
que podra ser que los integrantes de la comisin asuman comportamientos
tendientes a obtener un tratamiento preferencial, hiptesis de colusin entre el
inters de los acreedores y el deudor, conductas de competencia desleal,
utilizacin espuria de informacin proveniente de la concursada. En caso que se
configure la justa causa el Juez podr actuar de oficio o a peticin de cualquiera
de las personas legitimadas para solicitar la declaracin del concurso, del sndico
o del interventor y separar del cargo a los miembros de la comisin de
acreedores 5 5 0 .

CAPTULO

N OV E N O :

C A L I F I C AC I N

DEL CONCURSO

Por Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z
Se denomina calificacin del concurso a un procedimiento incidental de existencia
eventual, al que se da inicio en determinados casos previstos por la LC, a los efectos de
juzgar la conducta del deudor o, en el caso de personas jurdicas, de sus administradores o
liquidadores. Como resultado de este incidente, el concurso se calificar como culpable o
fortuito.
La LC establece cundo el concurso es culpable, en funcin de ciertos hechos o
548 C A R R A U , id., p. 200.

549 M A RT I N E Z B L A N C O , id. ibid.

550 M A RT I N E Z B L A N C O , op. cit., p. 227

346

conductas del deudor, cometidos a ttulo de dolo o culpa grave, sobre la produccin o la
agravacin de la insolvencia. En todos los dems casos, el concurso se debe calificar como
fortuito. Ser fortuito el concurso, por ejemplo, cuando la situacin de insolvencia haya
tenido su origen en un incendio o la liquidacin de un banco donde el comerciante tena sus
depsitos 5 5 1 .

I. El i nci de nte de c al i fic aci n

El incidente de calificacin se forma en varias hiptesis en que la solucin concursal
resulta especialmente gravosa para los acreedores 5 5 2 , siempre y cuando la masa activa sea
insuficiente para atender los costes del proceso concursal.
La finalidad del incidente es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en
este ltimo supuesto determinar las personas afectadas por la calificacin y, en su caso,
cmplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y
patrimoniales que la declaracin culpable del concurso conlleva.

A. Ape rt u ra de l i nc i de nt e de cal ifi c ac i n

1. Casos en que procede la apertura del incidente
La solucin de principio que provee la LC es que el incidente de calificacin debe
tramitarse toda vez que se decrete la liquidacin o que se apruebe un convenio. De acuerdo
con lo que se establece en el 1 del art. 196, el incidente de calificacin se manda formar en
la misma resolucin por la que se aprueba el convenio o se ordena la liquidacin.
En la prctica, no hemos visto que los jueces cumplan con lo dispuesto en la norma
referida cuando se aprueba un convenio. En cambio, s se manda formar el incidente de
calificacin cuando se ordena la liquidacin de la masa activa 5 5 3 .
El incidente de calificacin se tramita ante el juez concursal, aunque por expediente
separado. As corresponde, en funcin de lo dispuesto por el art. 318 del CGP, que establece:
Corresponde tramitar por va incidental, las cuestiones diferentes de la o las principales,
dependientes en su formulacin y ordenadas en su decisin a las mismas, siempre que no
proceda, a su respecto, otro medio de tramitacin.

551 R O D R G U E Z O L I V E R A , id. ibid.

552 B E N AV I D E S V E L A S C O y G U E R R E R O PA L O M A R E S , La calificacin jurdica de las previsiones de los

artculos 164 y 165 de la Le y Concursal... , RDCP, n 13 ( 2010), p. 178.

553 Ver, por eje mplo, la sentencia que decret la liquidacin de la masa activa de Pluna SA:
Atento a lo solicitado por la propia concursada Pluna S.A. corresponde de acuerdo a la Ley
18.387 entrar directamente en la fase de liquidacin del concurso y a tales efectos, se
Resuelve: Decrtase la liquidacin de la masa activa de Pluna S.A. Contine el sndico nombrado
AUPE en sus funciones de acuerdo a lo dispuesto por el art. 169 Ley 18.387. Decrtase la
disolucin de Pluna S.A. y el cese de sus administradores (art. 169 nal. 3 Ley 18.387) Frmese
pieza por separada de Verificacin de crditos Con testimonio de las actuaciones preceptuadas
por la Ley 18387, frmese pieza por separada de Calificacin de Concurso que se pondr al
despacho
Dra. Teresita Rodrguez Mascardi - Juez Letrado .
347

2. Casos en que no procede la apertura del incidente

La LC slo admite que se omita la apertura del incidente de calificacin, como
excepcin, cuando se verifican, acumulativamente, tres condiciones: que el concurso haya
sido voluntario y que el convenio aprobado permita la satisfaccin ntegra de los crditos
concursales en un plazo que no supere los dos aos; o que, en caso de liquidacin, el activo
del deudor sea suficiente para satisfacer su pasivo.

a. Concurso voluntario
En el rgimen establecido por la LC, entonces, que el deudor solicite su concurso antes
que lo haga cualquier acreedor (art. 11), es un requisito indispensable aunque no nico para que ste pueda inhibir cualquier pronunciamiento calificativo del concurso y sus
consecuencias: respecto al deudor y de los administradores e integrantes del rgano de
control, en caso de que el deudor sea una persona jurdica, inhabilitaciones y
responsabilidad concursal; respecto a los cmplices, prdidas de derechos y condenas a
reintegrar bienes y derechos, y a responder por los daos causados (art. 201).
Dicho de otra forma, si el concurso es necesario, el deudor no tiene manera de evitar la
formacin del incidente de calificacin.

b. Aprobacin de un convenio no gravoso o liquidacin de una masa

solvente
Luego, aun cuando haya promovido su propio concurso, el deudor que pretenda librarse
de la calificacin deber pactar con sus acreedores un convenio sin quitas y con un plazo
inferior a los dos aos, o encontrarse en la rara hiptesis de que, procediendo la liquidacin,
su activo sea suficiente para satisfacer su pasivo.
Del mismo modo, dado que la LC exige que las condiciones se den acumulativamente, si
el concurso fuese necesario, no hay convenio que pueda liberar al deudor del incidente de
calificacin, ni siquiera un convenio que supusiera la satisfaccin ntegra de los crditos
concursales, en un plazo menor a dos aos.
Por ltimo, corresponde advertir que, si en un concurso voluntario se aprueba un
convenio en las condiciones antedichas y, luego, el convenio es incumplido por el deudor, el
juez declarar la liquidacin de la masa activa. Al hacerlo, deber ordenar la formacin del
incidente de calificacin, salvo que de lo actuado resulte que el activo del deudor es
suficiente para satisfacer su pasivo.

B. Com pare ce nc i a de l os i nte re sados

1. Plazo
La LC establece un plazo de quince das para la comparecencia de interesados en
denunciar los hechos que consideren relevantes para la calificacin del concurso como
culpable.

a. Cmputo del plazo

Se trata de das hbiles, que se cuentan desde la publicacin de la resolucin judicial
que ordene la formacin del incidente de calificacin.
El art. 198 no aclara si el plazo debe contarse a partir de la primera de las
publicaciones o de la ltima. Esta omisin del legislador ha sido suplida por la Ley 19.090
de 2013 que, en la nueva redaccin que establece para el art. 89 del CGP dispone que l a
notificacin se entender cumplida el da de la ltima publicacin.
348

Entendemos que el cmputo comienza el da de esa ltima publicacin, inclusive.

b. La publicacin
La resolucin a que se refiere el artculo en anlisis es la que ordenan realizar los arts.
164 y 169 de la LC. Esto implica que el edicto debe contener una referencia expresa a la
orden de formacin del incidente de calificacin.
La sentencia se publica en igual forma que la sentencia de declaracin del concurso
(art. 169), lo cual significa lo siguiente (art. 21):

que la publicacin ser ordenada y tramitada directamente por el Juzgado , dentro

de las veinticuatro horas de dictada la sentencia;

que se publicar en el Diario Oficial, por el trmino de tres das ;

que el costo de la publicacin tendr la calidad de crdito de la masa, a menos que

no existan recursos suficientes, en cuyo caso el juez ordenar la publicacin sin
costo.

2. Legitimacin activa
Estn legitimados para comparecer en esta instancia, cualquier acreedor o persona que
acredite un inters legtimo.
En una interpretacin estricta del texto legal, el comparecer denunciando hechos no
convierte en parte a los acreedores. La falta de esa calidad pareciera confirmada en tanto del
informe del sndico o el interventor, y del dictamen del Ministerio Pblico (MP) no se le da
traslado a acreedores e interesados. El art. 199 de la LC es terminante en cuanto a que el
emplazamiento est dirigido al deudor y a las personas que, segn resulte de lo actuado,
pudieran ser afectadas por la calificacin o ser declaradas cmplices.
No obstante, consideramos que la comparecencia de los acreedores no puede reducirse a
la mera denuncia de hechos relevantes para la calificacin culpable, sino que debe
reconocerse que en mrito a esos hechos, disponen de la facultad de proponer dicha
calificacin, as como de las condenas que correspondan a Derecho y, especialmente, la
condena a la cobertura del dficit concursal. Si, como reconoce la doctrina 5 5 4 , la finalidad
esencial del concurso es, en la medida de lo posible, la de satisfacer el derecho de crdito de
los acreedores, al juez le ha de bastar con la propuesta de calificacin culpable y condena
realizada por cualquier acreedor o persona que acredite un inters legtimo. Una
interpretacin contraria sera limitativa del derecho de los acreedores a una efectiva tutela
jurisdiccional, fundada en disposiciones expresas que han sido establecidas por razones de
inters general (art. 7 Constitucin). Entendemos que corresponde una interpretacin amplia
que reconozca legitimacin autnoma a los acreedores u otros interesados comparecientes, a
pesar de no existir una norma que expresamente as lo disponga, en virtud del principio
hermenutico pro actione.

C. I nform e del s ndi c o o de l i nt e rve nt or

El art. 198 de la LC establece que, dentro de los quince das siguientes al de expiracin
de los plazos para personacin de los acreedores o cualquier otra persona que manifieste un
inters legtimo, el sndico o el interventor presentar al juez un informe documentado sobre
554
M A M B R I L L A R I V E R A , For macin y tra mitacin de la seccin sexta (de calificacin) en la nueva Le y
Concursal , Estudios sobre la Ley Concursal, libro homenaje a Manuel Olivencia , t. 5 (2005), p.
4972.
349

los hechos relevantes para la calificacin del concurso, con propuesta de resolucin. En su
informe deben acreditar la configuracin de los presupuestos para la calificacin culpable, si
entienden que la actuacin de las personas afectadas por la calificacin y las que hayan sido
consideradas cmplices, han provocado o agravado la insolvencia, con dolo o culpa grave, o
concurra alguno de los supuestos previstos en los arts. 193 y 194 de la LC.

1. Plazo
El sndico o el interventor cuentan con quince das para presentar su informe de
calificacin. Se trata de das hbiles, que se cuentan a partir del vencimiento del plazo,
tambin, de quince das hbiles contados desde la publicacin de la resolucin judicial que
ordene la formacin del incidente de calificacin, con que cuentan los acreedores o dems
interesados, para denunciar los hechos que considere relevantes para la calificacin del
concurso como culpable (art. 197).

2. Requisitos y contenido del informe

a. Identificacin de las personas afectadas por la calificacin
Si se propone que el juez califique como culpable el concurso, la propuesta debe incluir
dos menciones expresas: la identidad de las personas a las que debe afectar la calificacin y
la identidad de las personas a las que debe calificarse de cmplices, justificando la causa.

350

b. Exposicin de los hechos relevantes para la calificacin

De acuerdo con el tenor del art. 199, el informe del sndico o del interventor debe
contener una exposicin sobre los hechos relevantes para la calificacin del concurso y una
propuesta de resolucin.
Si el sndico o el interventor consideran que puede haber existido dolo o, al menos,
culpa grave de la sociedad deudora y de sus administradores, de derecho y de hecho, en la
produccin o en la agravacin de la insolvencia, deben exponer los hechos que configuren
alguna de las presunciones de culpabilidad previstas en la LC (art. 193). Si consideran que
existieron cmplices, debern invocar los actos que configuran la cooperacin con el deudor
o, en el caso de personas jurdicas deudoras, con los administradores y liquidadores a la
realizacin de cualquier acto que hubiera producido o agravado la insolvencia (art. 195).
No es imprescindible la invocacin expresa del precepto que le da cobertura al informe
(iura novit curia ).

c. Prueba de los hechos invocados

El informe debe ser documentado. Esto estrictamente significa que el informe debe ser
acompaado de pruebas documentales de las imputaciones que se realizan. La carga de la
aportacin de documentos no excluye la eficacia probatoria de los que ya constaran en otras
secciones o piezas del concurso y que se hagan valer mediante remisin al contenido de los
autos 5 5 5 .
No obstante, entendemos que la prueba respecto a los hechos en que se funda la
calificacin culpable o la complicidad puede surgir de cualquier otro de los medios de
prueba admisibles en nuestro Derecho. Consideramos, entonces, que la exigencia de que el
informe sea documentado debe interpretarse en sentido amplio, como alusiva a la necesidad
de que el sndico o el interventor acrediten debidamente los hechos que invocan.

d. Propuesta de resolucin
La propuesta de resolucin puede ser de calificacin del concurso como culpable o
fortuito.
Segn fuera expresado en una jornada acadmica por quien precede una de las Sedes
concursales, sera necesario exigir a las partes que insten la calificacin como culpable
concreten no solamente cules seran las personas afectadas por la misma sino las
consecuencias derivadas de tal calificacin, y de manera especifica qu efectos pueden
deparar la calificacin 5 5 6 . En este sentido, se aleg en una sentencia, que no corresponda
hacer lugar a la condena al director por el total del dficit patrimonial, ya que no fue objeto
del proceso 5 5 7 .
En nuestra opinin, no puede eludirse la aplicacin ex oficio del conjunto de efectos
previstos en el art 201 de la LC, so pretexto de la omisin de la administracin concursal.
555
S E N S M O T I L L A , Trata miento procesal de la oposicin a la calificacin de concurso culpable,
comentario STS 22.4.2010, ADCo, 2011-2, p. 319.
556
R O D R G U E Z M A S C A R D I , Anlisis del ao concursal 2012 y perspectivas para el 2013, Jornadas
organizadas por el Colegio de Sndicos e Interventores Concursales , 4/12/2012 (Colegio de
Contadores, Economistas y Administradores del Urugua y).
351

Estrictamente, la LC no establece que el informe de la administracin concursal deba

contener una solicitud de condena especfica, ni proponer la extensin y alcance de sta. Al
sndico o el interventor la legislacin no el comete la presentacin de una demanda
incidental, sino de un informe, segn surge del sentido literal de las disposiciones en
anlisis. Pretender que la presentacin del sndico o el interventor constituya una demanda
de condena, desvirta la funcin informativa que expresamente se les comete.
Por otra parte, el contenido de la sentencia de calificacin surge en forma preceptiva de
lo dispuesto en los artculos referidos. La extensin de la inhabilitacin de las personas
afectadas por la calificacin, el monto de los daos y perjuicios causados, as como la
extensin de la condena a la cobertura del dficit, queda al arbitrio del juez concursal.
En este sentido, el TAC de 2 t. ha considerado que basta que se haya establecido el
objeto del proceso en la procedencia o improcedencia del alcance subjetivo de la
calificacin culpable del concurso , para que el Juez pueda condenar a la cobertura del
dficit concursal. El alcance subjetivo de la calificacin como culpable, segn el criterio del
TAC de 2 t., involucra la cobertura del total del dficit patrimonial. La condena a reintegrar
el importe del dficit patrimonial, segn el TAC, no es otra cosa que un efecto ms de la
declaracin culpable del concurso. No slo se trata de determinar a quin afecta la
calificacin culpable del concurso, sino en qu medida se determina esa afectacin y esto
ltimo, tambin, debe entenderse como un alcance subjetivo de la calificacin culpable del
concurso 5 5 8 .

D. Dic t ame n del Mi ni ste ri o P bli c o

El art. 198 impone que se d traslado al Ministerio Pblico (MP), a los efectos de que
ste emita un dictamen sobre el informe del sndico o el interventor. En ese dictamen,
tambin, debe concretarse qu personas considera el MP que deben ser afectadas por la
calificacin y las que hayan sido consideradas cmplices

1. Plazo
El dictamen del MP debe emitirse dentro del plazo de cinco das hbiles.
Como todos los plazos dispuestos en la LC, el trmino establecido para que el
Ministerio Pblico dictaminase es perentorio e improrrogable (art. 253).

557
SJLC de 1 e r t., n 2097 de 4/11/2011 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ). Esta sentencia fue revocada, en
cuanto a este aspecto, por la STAC de 2 t., n 182 de 8/8/2012.
558
STAC de 2 t., n 182 de 8/8/2012.
352

2. Consecuencias de la omisin del Ministerio Pblico

Si el MP no emite el dictamen dentro del plazo que le otorga la LC, se entender que su
dictamen es conforme con la propuesta de calificacin.
El MP no puede eludir su deber de dictaminar dentro de escueto trmino legal,
requiriendo ampliaciones o aclaraciones al sndico o al interventor, puesto que su plazo es,
como todos los concursales, perentorio e improrrogable.

II. La cali fi c ac i n c ul pa bl e
La LC establece cundo el concurso es culpable, en funcin de ciertos hechos o
conductas del deudor, cometidos a ttulo de dolo o culpa grave, sobre la produccin o la
agravacin de la insolvencia. En todos los dems casos, el concurso se debe calificar como
fortuito. Ser fortuito el concurso, por ejemplo, cuando la situacin de insolvencia haya
tenido su origen en un incendio o la liquidacin de un banco donde el comerciante tena sus
depsitos 5 5 9 .

A. Re gl a ge ne ral
Del art. 192 de la LC se desprende que, como regla general, un concurso debe ser
calificado como culpable cuando concurren tres condiciones:
En primer lugar, deben existir actos u omisiones que hayan producido o agravado la
insolvencia del deudor.
En segundo lugar, esos actos u omisiones deben ser imputables al deudor o, en caso de
personas jurdicas, a sus administradores o sus liquidadores, de derecho o de hecho.
En tercer lugar, los actos u omisiones que produjeron o agravaron la insolvencia, les
deben poder ser imputables a dichos sujetos en grado de culpa grave o dolo.

1. Produccin o agravacin de la insolvencia

La insolvencia del deudor es un presupuesto de la calificacin culpable del concurso,
pero no basta que el deudor sea insolvente para que se pueda calificar al concurso como
culpable. Corresponde examinar si existieron actos u omisiones que tuvieran incidencia
sobre la produccin o el agravamiento de la insolvencia.
El art. 1 de la LC establece que se considera en estado de insolvencia al deudor que no
puede cumplir con sus obligaciones .
Es evidente que el concepto legal de insolvencia se aparta del concepto econmico,
contable o patrimonial, puesto que prioriza la consideracin del incumplimiento, sindole
indiferente si ese incumplimiento obedece a una situacin de insolvencia en sentido
econmico o de mera iliquidez 5 6 0 . El concepto legal tiene que ver con lo que los economistas
denominan insolvencia tcnica o insolvencia en trminos de bancarrota , o con lo que se
expresaba bastante mejor bajo nuestra legislacin anterior como cesacin de pagos .
La cesacin de pagos, tericamente, es aquel estado del deudor en el que se ve
impedido de cumplir con sus obligaciones, sin duda la manifestacin ms caracterstica de la
insolvencia 5 6 1 . Para algunos sera sinnimo de incumplimiento, para otros sera aquel estado
patrimonial que el incumplimiento exterioriza y, segn otros, se tratara de un estado
patrimonial de impotencia frente al vencimiento de sus obligaciones, que se revela a travs
559
R O D R G U E Z O L I V E R A , id. ibid.
353

de diversos hechos cuya enumeracin taxativa es imposible, pero que tiene en comn el
denotar que el deudor se encuentra ante la imposibilidad de pagar 5 6 2 .
Sea cual fuere la variante que se adopte, el incumplimiento est en la base de la
definicin de cesacin de pagos . El incumplimiento es un hecho cuya determinacin depende
de los trminos establecidos en la Ley o en el contrato. Se incumple con una obligacin,
cuando el deudor no realiza la prestacin que constituye su contenido, en el momento y
forma convenidos con el acreedor o determinados legalmente 5 6 3 . En determinadas
condiciones, el incumplimiento tiene relevancia jurdica como uno de los hechos que
habilitan la solicitud de concurso 5 6 4 .
El art. 1 de la LC no exige que se haya verificado, especficamente, el incumplimiento
sino que se establezca judicialmente que el deudor se encuentra en un estado tal que no
puede cumplir con sus obligaciones. La determinacin de si el deudor se encuentra o no en
ese estado, es una cuestin de prueba.

2. Imputacin al deudor o a los administradores o liquidadores de la

persona jurdica concursada
La regla general del art. 192 impone que se acredite la imputabilidad del
comportamiento activo o pasivo que produjo o agrav la insolvencia al deudor o, en el caso
de que el deudor sea una persona jurdica, a sus administradores o liquidadores, de derecho o
de hecho.
La relacin de causalidad forma parte necesaria del supuesto de hecho que aparece
considerado en cualquiera de los supuestos legales de culpa grave o dolo. No cualquier
actuacin dolosa o con culpa grave del concursado da lugar a esta responsabilidad, sino
aquella que causa o, cuando menos, concurre en la causacin de la insolvencia 5 6 5 .
Consecuentemente, la sentencia que califique al concurso como culpable, debe expresar
la causa en que se fundamente la calificacin (art. 201, n 1, LC), a la que sea atribuible el
resultado de la generacin o agravamiento de la insolvencia. Esto significa que la generacin
o agravacin de la insolvencia debe obedecer a una causa imputable a los sujetos afectados
560
A L O N S O U R E B A , La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital
en situacin de concursal (el art. 172.3 de la Le y concursal y sus relaciones con las acciones
societarias de responsabilidad) , Derecho concursal, Estudio sistemtico de la Ley 22/2003 y de la
Ley 8/2003, para la reforma concursal , dir. G A R C A V I L L AV E R D E , A L O N S O U R E B A y P U L G A R E Z Q U E R R A
(2003), p. 509; H E U E R N O TA R O B E RT O y R O D R G U E Z M A S C A R D I , Las pericias en materia concursal
(2012), p. 58; H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos, Ley 18.387
(2009), p. 86; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, Derecho
concursal uruguayo (2009), p. 102.
561
B A C I G A L U P O S A G G E S E , Insolvencia y Derecho Penal , RDCP, n 13, p. 128.
562
F E R N N D E Z , Fundamentos de la quiebra (1937), pp. 244 y 245.
563
R O C C O , Il fallimento, teoria generale e origine storica (1962), 2.
564
M E Z Z E R A LVA R E Z , op. cit., p. 9.
354

por la calificacin, siendo ello determinante, a su vez, de que los crditos de los acreedores
resulten, en todo o en parte, fallidos tras la liquidacin. En todos los dems casos, el
concurso de debe calificar como fortuito 5 6 6 .
La imputacin es a ttulo individual, debiendo el juez verificar cul ha sido la conducta
seguida por cada uno de los administradores y, sobre esa base, justificar la particular
condena o, en su caso, la absolucin, de forma individualizada respecto de cada
administrador 5 6 7 . Esto significa que, sin perjuicio de reconocer que los supuestos legales
puedan determinar la calificacin del concurso como culpable, para la atribucin de
responsabilidad, se debe acreditar que la conducta del administrador fue idnea para generar
la insolvencia o para agravarla 5 6 8 .
Por otra parte, la responsabilidad que derive de esta atribucin de culpabilidad, no tiene
por qu jugar respecto de todos los administradores y liquidadores 5 6 9 . Al determinar
responsabilidades se debe valorar la conducta del administrador y su participacin en la
generacin o agravacin de la insolvencia, de suerte que slo si se prueba la existencia de
relacin de causalidad entre la conducta culposa y el dao o perjuicio, ser procedente la
condena al administrador por el dficit concursal 5 7 0 .

565
B L A S C O G A S C , El e mbargo de bienes de los administradores en el concurso, ADC, n 13 (2008),
pp. 300 y 301; C M A R A G U I L A , Ttulo VI. De la calificacin del concurso. Disposiciones
generales , Comentarios a la Ley Concursal: Ley 22-2003, de 9 de julio, Concursal, Ley Orgnica
8-2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal , v. 2, pp. 1750 y ss., coord. B E R C O V I T Z
R O D R G U E Z -C A N O (2004), p. 1754; G A R C A -C R U C E S G O N Z L E Z , De la calificacin del concurso ,
Comentario de la Ley Concursal , t. 2 (2004), p. 2526.
566
A L O N S O U R E B A , La responsabilidad concursal de los administradores ... (2003), pp. 532 y ss.
567
F E R N N D E Z D E L A G N D A R A , La responsabilidad concursal de los administradores de sociedades de
capital , in: Comentarios a la Ley Concursal , pp. 701-721 (2004); G A R C A -C R U C E S G O N Z L E Z , La
calificacin del concurso (2004) p. 177; M O R I L L A S J A R I L L O , El concurso de las sociedades (2004),
p. 387.
568
En este sentido, por eje mplo, la SAP de Barcelona, Sec. 15, revoc la sentencia de pri mera
instancia condenatoria de los administradores (SJM 3 de Barcelona, de 31/3/2008) por considerar
que un retraso de tres me ses y me dio en la solicitud de concurso, aunque pudiera fundar la
calificacin de concurso culpable, no fue una conducta idnea para generar la insolvencia ni para
agravarla, en la me dida en que los administradores, objetivada ya la situacin de insolvencia
deter minante del concurso, no contrajeron ni generaron nuevas deudas en ese estado (SAP de
Barcelona, Sec. 15, de 30/1/2009, JUR 173357).
569
A L O N S O U R E B A , Art. 172.3. Responsabilidad concursal de ad ministradores y liquidadores de la
persona jurdica en concurso, Comentarios a la legislacin concursal (2004), p. 1438; M O R I L L A S
J A R I L L O , El concurso de las sociedades (2004), p. 387.
570
V I L ATA M E N A D A S , Manual breve de Derecho concursal (2008), p. 139.
355

3. Imputacin en grado de dolo o culpa grave

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 192, para la calificacin culpable del concurso se
requiere que a los afectados por la sentencia les sea imputable la generacin o el
agravamiento de la insolvencia, en grado de culpa grave o dolo.
Adems de que la sociedad sea insolvente y que esa insolvencia se deba a una accin u
omisin imputable a los sujetos afectados por la calificacin, se requiere un requisito
adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable: e l comportamiento
imputado debe tener una carga de antijuridicidad elevada - ya que debe ser susceptible de
imputacin de dolo o culpa grave 5 7 1 - no bastando la imputacin de culpa leve o
negligencia 5 7 2 .
Este requisito, en ltima instancia, se conecta con el deber genrico de diligencia de los
administradores. Sin embargo, en la LSC, la responsabilidad por el incumplimiento de este
deber se imputa, tambin, a ttulo de culpa leve o falta de la diligencia de un buen hombre
de negocios.
El mayor grado de culpabilidad exigido para imputar responsabilidad concursal a los
administradores, ha sido visto como una incoherencia entre la legislacin societaria y la
concursal 5 7 3 . Por otra parte, pareciera preferible que la responsabilidad concursal se hubiera
dispuesto por cualquier incumplimiento imputable a los administradores, con independencia
del grado de culpa y permitir que fuera el juez quien graduase la responsabilidad, en funcin
del grado de culpabilidad 5 7 4 .

B. P re su nci one s absol ut as de c ul pabil i dad

1. Naturaleza de los supuestos previstos en el art. 193
La LC pareciera haberse decantado por considerar a estos supuestos como presunciones,
en la medida que los supuestos fueron incluidos en su art. 193, bajo el ttulo presunciones
absolutas de culpabilidad 5 7 5 . Si as fuera, se tratara de una norma dirigida a paliar las
dificultades probatorias en cuanto a la culpabilidad del concurso, complementaria de la
clusula general prevista en el art. 192. Siendo as, concurriendo cualquiera de los supuestos
previstos en el art. 193, slo restara acreditar que la produccin o la agravacin de la
insolvencia obedecen a un acto u omisin imputable a los sujetos afectados por la
calificacin. Luego, la culpabilidad surge determinada en forma absoluta en virtud de la
571
La conducta dolosa requiere mala fe, ma licia o voluntariedad respecto a la causacin o
agrava miento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la
infraccin de la regla de conducta, infraccin de los m s ele me ntales o bsicos deberes (SJM 5 de
Madrid, de 14/1/2011, AC 2011\246).
572
SJM 5 de Madrid, de 14/1/2011 ( AC 2011\246); SJM 1 de Alicante, de 13/1/2011 ( AC 2011\37).
573
A L O N S O U R E B A , La responsabilidad concursal de los administradores ... (2003) , pp. 532 y 538;
F E R N N D E Z D E L A G N D A R A , op. cit., p. 713.
574
P U Y O L M A RT N E Z -F E R R A N D O , La responsabilidad concursal de los administradores , Corporate
governance conflicts and corporate insolvency (2004), pp. 4 y 5.
356

acreditacin de los supuestos previstos en el art. 193.

En sentido contrario, se ha advertido que la tipificacin de los supuestos legales de
culpabilidad, no slo hace innecesaria la discusin respecto a la gravedad de la conducta,
sino que resuelve el problema de la determinacin de la relacin de causalidad y su
contribucin al dao causado. Es el propio legislador quien determina la gravedad de la
conducta y su carcter determinante de una calificacin de culpabilidad, siempre que - segn
advierte la doctrina los actos u omisiones se hayan verificado en condiciones ordinarias de
imputabilidad 5 7 6 .
En apoyo de esta opinin, se puede aducir que en el acpite del art. 193 se establece
que el concurso se calificar como culpable adems, en los casos que la ese artculo
enumera. El adems significa que los casos que a continuacin se enumeran, se adicionan
a la clusula general incluida en el art. 192. De modo entonces que, dado el contenido
imperativo del acpite y la expresin adems que acabamos de destacar, los casos que se
enumeran son supuestos legales tpicos de culpabilidad del concurso que se agregan al
supuesto previsto en el art. 192 y no presunciones absolutas, como pretende el nomen iuris
del art. 193. Por lo tanto, una vez configurados los elementos que se describen en cada uno
de los numerales del art. 193, el concurso debe calificarse como culpable, sin que sea
relevante discernir si hubo dolo o culpa grave, ni siquiera si las acciones y omisiones all
previstas incidieron en la produccin o en la agravacin de la insolvencia.
Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en el art. 193, determina
irremediablemente la calificacin culpable para el concurso, sin que quepa exigir, adems,
los requisitos de dolo o culpa grave, ni siquiera que hubieran producido como resultado la
generacin o la agravacin del estado de insolvencia del concursado, a diferencia de lo que
exige el apartado 1 del mismo artculo 5 7 7 . Constatada la concurrencia de alguno de los
supuestos legales, se desencadena inevitablemente la calificacin del concurso como
culpable. No cabe, en esos casos, la posibilidad de desvirtuar el carcter doloso o
gravemente culposo de la actuacin u omisin, ni debe exigirse prueba de la relacin de
causalidad entre sta y la insolvencia de la sociedad 5 7 8 . Por el contrario, la verificacin de
uno cualquiera de los supuestos legales, abarcara a todos los elementos exigidos para la
declaracin del concurso culpable y el pronunciamiento del juez debiera realizarse en forma
575
As lo ha hecho la jurisprudencia urugua ya acompaa. La SJLC de 1 e r t. n 1311 de 30/8/2013 se ha
expla ya do sobre la cuestin en los tr minos siguientes: Ante la dificultad de la prueba del
concurso culpable y en particular del elemento subjetivo el legislador concursal opt por
establecer un elenco de presunciones absolutas y relativas de dolo o culpa grave que pueden ser
invocadas ( ) El precitado artculo 193 de la Ley 18.387 permite presumir uno de los elementos de
la calificacin: la concurrencia de dolo o culpa grave no as el nexo causal que debe ser
acreditado en cada caso.
576
B L A S C O G A S C , El e mbargo de bienes... , pp. 300 y 301, F E R R E R B A R R I E N D O S , F E R R E R
B A R R I E N D O S , Co mentario al art. 164 LC, Comentarios a la ley concursal: con corcondancias,
jurisprudencia y formularios , coord. S A G R E R A T I Z N , S A L A R E I X A C H S y F E R R E R B A R R I E N D O S (2003).
577
SSTS n o s 255 de 26/4/2012 ( JUR 2012\161790), 644 de 6/10/2011 ( RJ 2012\1084) y 614 de
17/11/2011 (RJ 2012\3368) .
578
SAP de Madrid, Sec. 28, de 17/9/2010 ( ADC\2011-2, p. 393).
357

automtica 5 7 9 .
No obstante, el anlisis de cada una de las presunciones en particular demuestra que en
todas ellas hay un margen de interpretacin a cargo del juez, que le impone una cuidadosa
valoracin. Vase que, por ejemplo, en el caso del n 1, no es el mero alzamiento del deudor,
lo que provocar la calificacin del concurso como culpable. Debe haberse causado un
perjuicio a los acreedores. En la presuncin contenida en el n 2, el juez deber evaluar el
carcter manifiesto o no, del patrimonio del deudor, para realizar su actividad o lo que es
todava mucho ms difcil de calibrar - la adecuacin o no de su patrimonio a la actividad
empresarial a que se dedique. En el n 3, se precisa una delicada valoracin del juez, para
determinar cundo bienes o derechos del deudor, salieron indebidamente de su patrimonio.
Slo los n o s 4 y 5 dan poco margen a la apreciacin judicial.
En nuestra opinin, en el art. 193 se establecen supuestos de culpabilidad que, llevan a
considerar que la calificacin no depende de que la conducta haya agravado o no la
insolvencia, sino de la gravedad del incumplimiento de los deberes legales impuestos al
administrador. Si bien en el 2 del art. 192 de la LC, se establece una regla abierta de
valoracin de culpabilidad que liga el incumplimiento con la insolvencia, las presunciones
contenidas en los arts. 193 y 194, constituyen tipos legales cerrados y especficos. Desgajar
esos tipos especficos, para conectarlos con la regla abierta del art. 192, supone mezclar de
forma indebida normas jurdicas que responden a principios diferentes: las conductas
especficamente tipificadas suponen, por su propia esencia, la culpabilidad del concurso y no
tienen por qu guardar relacin con que el administrador haya agravado o no la
insolvencia 5 8 0 .

2. Anlisis de los presupuestos de culpabilidad

a. Alzamiento del deudor y salida fraudulenta de bienes y derechos del
patrimonio del deudor
* Alzamiento
No existe un concepto de alzamiento de bienes en la LC. La expresin alzarse
constituye un arcasmo que ha cado en desuso, referido a la ocultacin del propio deudor y
sus bienes, para eludir el pago de sus deudas, de modo de hacer ineficaces los medios que
dispone la Ley para que los acreedores puedan satisfacer sus derechos de crdito 5 8 1 . En el
579
G A R C A -C R U C E S G O N Z L E Z , El proble ma de la represin de la conducta del deudor comn, La
reforma de la legislacin concursal, Jornadas sobre la reforma de la legislacin concursal,
Madrid, 6 a 10 de mayo de 2002 , pp. 256 y 257.
580
Este razona miento fue desarrollado por la jurisprudencia de la AP de Pontevedra, pero puede ser
aplicable a la interpretacin de la legislacin urugua ya, puesto que es mu y si milar ( SAP de
Pontevedra, Sec. 1 , de 13/9/2010, ADC 2011-2, p. 392).
581
B A C I G A L U P O S A G G E S E invoca una sentencia histrica del TS espaol, de 13/3/1882, que precisaba
que deben estimarse que se alza con sus bienes conforme al sentido de esta palabra, no slo el
que se fuga con ellos, sino el que los oculta, enajena o sustrae fraudulentamente para hacer
ineficaz la accinde sus acreedores (B A C I G A L U P O S A G G E S E , Insolvencia y Derecho Penal , RDCP,
n 13, p. 130). Ver, ta mbin, P U L G A R E Z Q U E R R A , La declaracin del concurso de acreedores (2005),
p. 402.
358

art. 1663 del CCom se lo defina en los trminos siguientes: Hay alzamiento cuando un
comerciante, sin dejar quien lo represente y cumpla sus obligaciones, se fuga u oculta
sustrayendo el todo o parte de sus bienes .
El n 1 del 193 de la LC establece que el concurso se calificar como culpable cuando
el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o hubiera realizado cualquier acto de disposicin patrimonial que retrase,
dificulte o impida la eficacia de un embargo, en cualquier clase de ejecucin iniciada o de
previsible iniciacin. Corresponde advertir que, a pesar de que el alzamiento constituya una
presuncin absoluta de culpabilidad, no es el mero alzamiento del deudor, lo que provocar
la calificacin del concurso como culpable. Debe haberse causado un perjuicio a los
acreedores.
En la jurisprudencia uruguaya se consider que incurri en alzamiento y, por lo tanto,
se calific al concurso como culpable, en un caso en que se constataron los hechos
siguientes: el retiro de tres camiones del local de la concursada, mediante llaves apropiadas
y rompiendo los candados colocados para su resguardo; el retiro de objetos mueves
inventariados; el cobro de crditos por parte del administrador de la concursada 5 8 2 .
* Salida fraudulenta de bienes o derechos
Constituye, tambin, una presuncin absoluta de culpabilidad, la salida fraudulenta de
bienes o derechos pertenecientes al patrimonio del deudor, durante los dos aos anteriores a
la fecha de la declaracin de concurso. Esta salida se suele operativizar a travs de un
negocio que simula una compraventa. La ausencia de precio o del pago del mismo, como
contraprestacin por la entrega del bien vendido, ha sido considerada como un indicio de
simulacin. La causa, adems, es ilcita, pues la finalidad negocial es contraria a la Ley o a
la moral, ya que su objetivo es extraer activos de la masa concursal, con desprecio de los
derechos de los legtimos acreedores.
El negocio simulado dirigido a la salida de bienes o derechos de la masa concursal es
nulo. No procede reducir la apreciacin del fraude de acreedores al campo de la accin
rescisoria, en cuanto sta opera en el mbito de los contratos vlidos.
Se ha considerado configurada esta presuncin, cuando el administrador extrae dinero
de la sociedad para pagar una deuda de la cual l mismo es avalista. De no atender el pago
de esa deuda, el administrador hubiese sido directo responsable frente al acreedor avalado,
mientras que su derecho de reembolso frente a la sociedad concursada habra sido calificado
como subordinado 5 8 3 .
El ocultamiento o ausencia del deudor o de los administradores es, tambin, uno de los
hechos externos que legitiman al acreedor a solicitar el concurso, segn establece el art. 5,
n 4, de la LC. El ocultamiento del activo configura el delito de fraude concursal (art. 248
LC) y el de insolvencia societaria fraudulenta (art. 5 Decreto Ley 14.095, de 17 de
noviembre de 1972, de Ilcitos Econmicos ).

b. Incumplimiento o falsedad en la tenedura de libros

En el n 4, del art. 193 de la LC establece que se configura una presuncin absoluta de
culpabilidad, cuando el deudor, estando legalmente obligado a ello, no hubiera llevado
582
STAC de 2 t., n 182 de 8/8/2012.
583
SAP de Len, Sec. 1, de 20/9/2010 ( ADC 2011-2, p. 395).
359

contabilidad de ninguna clase o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere

cometido falsedad en la contabilidad . Esta presuncin encuentra su fundamento en que la
existencia de irregularidades o incumplimientos sustanciales en la tenedura de libros, limita
de forma ostensible la informacin precisa para conocer la situacin patrimonial de la
sociedad y provoca una imagen distorsionada de la misma. Las irregularidades son
relevantes se ha dicho cuando limitan de forma ostensible la informacin precisa para
conocer la situacin patrimonial de la sociedad y para valorar el actuar del concursado 5 8 4 .
Estn obligados llevar contabilidad en forma regular los comerciantes, tanto los
individuales como las personas jurdicas comerciantes, sean sociedades comerciales o
cooperativas 5 8 5 . Tambin, tienen obligacin de llevar libros, ciertos agentes auxiliares del
comercio, como los corredores, rematadores transportistas, barraqueros y despachantes de
aduanas. Por exigencias de la administracin tributaria, la carga de llevar libros se extiende
a pequeos contribuyentes , aunque no sean comerciantes 5 8 6 .
El art. 55 del CCom establece que los libros que los comerciantes deben tener
indispensablemente, son los siguientes: libro diario, libro inventario y libro de
correspondencia. A las sociedades comerciales se les aplica el estatuto del comerciante. Por
lo tanto, para las sociedades comerciales los libros de contabilidad obligatorios son los
mismos que para el comerciante individual y deben llevar libros en la forma dispuesta por el
CCom. La LSC, en las normas de la Seccin X sobre documentacin y contabilidad,
fundamentalmente, se refiere al inventario y al balance que se deben formular anualmente,
conteniendo normas precisas sobre su contenido. Se establece que es obligacin de los
administradores de la sociedad, elaborar esos documentos, sin perjuicio de otros documentos
que han de poner a consideracin de los socios o accionistas de la sociedad.
La falta de uno de los libros obligatorios ha sido considerada por la jurisprudencia
espaola como suficiente para entender concurrente la presuncin absoluta en anlisis 5 8 7 .
Asimismo, esta jurisprudencia se reduce el alcance de la expresin a los actos u omisiones
intencionados de los administradores, que obstaculicen a los terceros un correcto
entendimiento de la situacin financiera y patrimonial de la sociedad concursada. Siempre
segn la jurisprudencia referida, el hecho de que exista otro administrador no exime al
afectado por la calificacin de la obligacin de llevar regularmente la contabilidad, ya que
igualmente le incumbe el deber de subsanar la falta de aqul 5 8 8 .
La jurisprudencia uruguaya, por su parte, no ha dudado en calificar culpable un
584
G A R C A -C R U C E S G O N Z L E Z , De la calificacin del concurso, Comentario de la Ley Concursal , t.
2, p. 2527.
585
R I P P E K I S E R , Los libros de comercio en la legislacin social y procesal , Revista Judicatura , n
34 (1992), p. 76.
586
M A RT N E Z B L A N C O , Manual del nuevo Derecho Concursal (2009), pp. 162 y 163.
587
SAP de Len, Sec. 1, de 20/9/2010 ( ADC 2011-2, p. 395).
588
SAP de Madrid, Sec. 28, de 10/9/2010 ( AC 2011\2).
360

concurso una vez acreditado que la no cumpli con la tenedura regular de libros ni con las
normas de contabilidad adecuadas. Se tuvo en especial consideracin que la concursada se
trataba de una sociedad annima y, por consiguiente, particularmente reglada en cuanto a la
forma de llevar su contabilidad 5 8 9 .

c. Otras presunciones absolutas

Adems de la hiptesis de alzamiento, el concurso se calificar como culpable en
cualquiera de los siguientes supuestos:

cuando durante los dos aos anteriores a la fecha de declaracin del con-curso de
acreedores, los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido
manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o
actividades a las que se hubiera dedicado;

cuando antes de la declaracin del concurso de acreedores, hubieran salido

indebidamente del patrimonio del deudor bienes o derechos;

cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los documentos

acompaados a la solicitud de declaracin de concurso o presentados durante la
tramitacin del procedimiento.

En aplicacin de la presuncin referida en el literal A, en un caso muy reciente, bast

que en la memoria el deudor declarara que los fondos no resultaban suficientes para
desplegar su giro comercial, para que el magistrado interviniente declarara la culpabilidad
del concurso 5 9 0 . En otro caso, anterior, entre otras motivaciones, se calific culpable al
concurso al constatarse que no se realizaban los aportes para salir del estado de disolucin
que la sociedad presentaba 5 9 1 .
En STAC de 2 t., de 8 de agosto de 2012, el concurso fue calificado culpable, entre
otros motivos, por la sobrevaloracin inicial de mercaderas en el estado de situacin
presentado por el deudor y por incluir en su pasivo cheques de favor e incluir al tenedor de
dichos cheques en el listado de acreedores presentado al solicitar el concurso 5 9 2 .

589
SJLC de 1 e r t. n 1311 de 28/8/2013 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ): En el ocurrente se trata de una
sociedad annima y por consiguiente estaba legalmente obligada a cumplir con las normas
contables contenidas en la Ley 16.060 y decreto reglamentario por tratarse de un tipo societario
cuya contabilidad aparece particularmente reglada. 5) De autos resulta acreditado la inexistencia
de contabilidad, El sndico en su informe advierte la falta de libros y en definitiva a juicio de esta
decisora resulta un hecho no controvertido que no se cumpla en la empresa con la tenedura
regular de libros ni las normas de contabilidad adecuada a una sociedad annima. Todo lo cual a
juicio de esta decisora encuadran los hechos denunciados en la presuncin absoluta establecida en
el 193.4.
590
SJLC de 2 t., n 818, de 6/6/2013 ( G O N Z L E Z G O N Z L E Z ).
591
STAC de 2 t., n 812, de 8/8/2012 ( S O S A A G U I R R E , P R E Z B R I G N A N I , F R A N A N E B O T (r.).
592
STAC de 2 t., n 182, de 8/8/2012.
361

C. P re su nci one s re l at i v as de c ul pabi li dad

El art. 194 establece una serie de presunciones iuris tantum de que concurre el dolo o
culpa grave del deudor en la produccin o empeoramiento de su estado de insolvencia,
facilitando la calificacin del concurso como culpable 5 9 3 , a saber: incumplir con el deber de
solicitar el concurso, de colaborar en el desarrollo del procedimiento facilitando la
informacin necesaria y asistiendo a la junta de acreedores, as como el incumplimiento de
la carga de preparar los estados contables anuales 5 9 4 .
El juez debe apreciar las circunstancias de cada caso para determinar si el concurso es o
no culpable, admitindose la prueba en contrario.

1. Alcance de las presunciones relativas

En la doctrina 5 9 5 y jurisprudencia espaolas 5 9 6 - sobre la base de una disposicin similar
a la que estamos analizando - prevalece la opinin de que las presunciones relativas slo
cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos, que
deben ser cumplidamente acreditados. Este criterio ha sido el seguido al menos por uno de
los Juzgados Concursales nacionales. En una reciente sentencia uruguaya, se sustenta que en
caso de presunciones relativas, debe surgir acreditado en autos que la insolvencia de la
concursada no fue provocada o agravada por una conducta activa u omisiva de sus
administradores, que se le sea imputable a ttulo de dolo o culpa grave 5 9 7 .
En primer lugar, de acuerdo con esta posicin, para la atribucin de responsabilidad se
debe acreditar que la conducta del administrador fue idnea para generar la insolvencia o
593
P U Y O L M A RT N E Z -F E R R A N D O , op. cit., p. 3.
594
Q U I J A N O G O N Z L E Z , Responsabilidad societaria y concursal de admi nistradores: de nuevo sobre la
coordinacin y el marco de relaciones , RDCP, n 10 (2009), p. 27.
595
B L A S C O G A S C , El e mbargo de bienes de los ad ministradores en el concurso, ADCo, n 13, p.
299.
596
Original mente esta posicin fue sostenida por la Audiencia Provincial de Madrid: SSAP de Madrid,
Sec. 28, de 10/9/2010 ( Prov 2012\387162); de 5/2/2009 ( AC 834; ADCo, n 17, 2009, pp. 533 y ss.);
de 18/11/2008 (ADCo, n 17, 2009, pp. 547 y 548); de 24/9/2008 ( JUR 95242; ADCo n 14, 2008,
pp. 502-508) y de 17/7/2008 ( JUR 290874). Luego, fue seguida por diversos Juzgados en lo
Mercantil: SJM 1 de Alicante, de 11/3/2011 ( JUR 2011\103109); SSJM 1 de Valencia de 30/4/2008
(JUR 2008\357157) y de 28/9/2007 ( TOL 1290089); SSJM 3 de Pontevedra, de 17/7/ 2008 ( Prov
2008\290874), de 5/2/2008 ( AC 2008\834) y de 24/9/2007 ( Prov 2008\95242) . Este criterio
jurisprudencial ha sido respaldado por la sentencia de la Sala Pri mera del TS, de 17 de novie mbre
de 2011 (RJ 2012\3367).
597
SJLC de 1 e r t. n 1311 de 28/8/2013 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ): A los efectos de calificar el
concurso en caso de presunciones relativas no solo debe destruirse por parte de la concursada la
presuncin de culpabilidad que pesa en su contra sino que debe surgir acreditado en autos que la
insolvencia en que se encuentra la concursada no fue provocada o agravada por una conducta
activa u omisiva de sus directores que le sea imputable a ttulo de dolo o culpa grave concurriendo
as el oportuno nexo causal entre la conducta del director y el resultado.
362

para agravarla. La acreditacin de la generacin o agravacin de la insolvencia se considera

un presupuesto de la responsabilidad, sobre el que no operan las presunciones legales. En
segundo lugar, debe acreditarse la relacin causal con el comportamiento del sujeto pasivo ,
pues tales extremos no derivaran de la presuncin iuris tantum que nos ocupa 5 9 8 .
Como es evidente, la posicin reseada desdibuja la eficacia de las presunciones
previstas en el art. 165 de la LCE, pues mantiene la exigencia de una muy difcil carga
probatoria para que se pueda alcanzar una calificacin culpable. En la posicin opuesta
que compartimos - la AP de Barcelona ha considerado que la mera realizacin de las
conductas descriptas como presunciones relativas permite calificar culpable al concurso, no
siendo necesario que acreditar que hayan generado o agravado la insolvencia. La calificacin
culpable del concurso, en esta posicin, slo es posible eludirla, acreditando que no existi
dolo o culpa grave, cuestin que no es sencilla, puesto que el tipo de conducta prevista en
las normas en anlisis supone un incumplimiento de deberes legales bsicos de cualquier
administrador. De modo que, en esta posicin, la exculpacin habr de requerir la
acreditacin de un accidente, enfermedad grave o imposibilidad fsica, que puedan justificar
el incumplimiento 5 9 9 .

2. Anlisis particular de las presunciones

a. Incumplimiento del deber de solicitar la declaracin de concurso
* Sujeto pasivo del deber de solicitar la declaracin de concurso
Segn establece el art. 6 en su n 1, el propio deudor tiene legitimacin para solicitar la
declaracin de concurso. La solicitud por el propio deudor es especialmente relevante para
ste, puesto que es un extremo indispensable aunque no suficiente para que el concurso
sea considerado voluntario 6 0 0 .
Si el deudor fuere una persona jurdica, la solicitud debe ser realizada por sus rganos
con facultades de representacin o por apoderado con facultades expresas. No obstante, la
determinacin de cul es el rgano competente en una persona jurdica, para resolver la
presentacin de una solicitud de concurso, debe ser realizada dentro d el mbito regulatorio
propio de la persona jurdica de que se trate, con independencia de la consideracin de cul
es el rgano con competencia para representar a la persona jurdica frente a terceros, as
como eventuales deberes que la legislacin haga recaer directa e individualmente sobre la
persona de los administradores.
Desde esta perspectiva, entendemos que la competencia para resolver solicitar el
concurso no le corresponde al rgano de administracin, por cuanto no se trata de un acto de
gestin ordinaria. Este tipo de resoluciones debe ser tomado por los socios, pues afecta
598
SAP de Madrid, Sec. 28, de 17/9/2010 ( ADCo 2011-2, p. 393); SAP de Crdoba, de 28/3/2008
(JUR 2008\216841); SAP de Jan, de 10/3/2008 ( JUR 2008\227040); SJM 1 de Alicante de 11/3/
2011 (JUR 2011\103109); SJM 1 de Alicante, de 11/1/2011 ( AC 2011\37).
599
SAP de Barcelona, Sec. 15, de 31/10/2009 ( Prov 2010\ 78605), ponente: Sancho Gargallo.
Ta mbin: SSAP de Barcelona, Sec., 15, de 27/3/2009 ( Prov 2009\411331) y de 17/3/2009 ( AC
2009\513).
600
H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos, Ley 18.387 (2009) , p. 95.
363

directamente sus intereses y la supervivencia de la sociedad misma 6 0 1 .

Si la deudora es una sociedad annima, una vez advertida la situacin de insolvencia,
corresponde que el rgano de administracin convoque inmediatamente a asamblea. El art.
342 de la LSC prev que la asamblea general ordinaria pueda asumir competencia en
cualquier medida relativa a la gestin de la sociedad que someta a su decisin el
administrador o el directorio y el art. 343 dispone que la asamblea general extraordinaria
puede entender en cualquier asunto de competencia de la ordinaria, que sea necesario
resolver urgentemente. Cualquiera de estas asambleas, entonces, en nuestra opinin, a
instancias del rgano de administracin, es el rgano competente para resolver la
presentacin de una solicitud de concurso, sin perjuicio de que la solicitud sea, luego,
realizada por sus rganos con facultades de representacin o por apoderado con facultades
expresas para la solicitud (art. 6 LC).
Si la persona jurdica deudora fuese una sociedad comercial, la representacin de la
sociedad le corresponde a los administradores, salvo que la Ley o el contrato atribuyan dicha
funcin a alguno o algunos de ellos o establezcan otro sistema para la actuacin frente a
terceros (art. 79). En particular, para las sociedades colectivas, el art. 210 de la LSC
establece que, si nada se hubiera previsto, se entender que cada uno de los administradores,
indistintamente, puede realizar cualquier acto de representacin de la sociedad. En cuanto a
las sociedades de responsabilidad limitada, su representacin le podr corresponder a una o
ms personas, socias o no, designadas en el contrato social o posteriormente (art. 237). En el
caso de las sociedades annimas, el administrador o el presidente del directorio, representan
a la sociedad, salvo pacto en contrario (art. 376). Si la sociedad fuera irregular o de hecho,
cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 38). Si la sociedad estuviere en
liquidacin, los liquidadores ejercern la representacin de la sociedad (art. 175).
* La solicitud de concurso como carga de los administradores sociales
Sin perjuicio de lo que se acaba de exponer, corresponde consignar que el art. 10 de la
LC establece que la carga de solicitar la declaracin del concurso recae en cada uno de sus
administradores, liquidadores o integrantes del rgano de control interno. En el n 3 del art.
6, se establece que pueden solicitar la declaracin judicial de concurso c ualquiera de los
administradores o liquidadores de una persona jurdica, aun cuando carezcan de facultades
de representacin, y los integrantes del rgano de control interno. Por lo tanto, l os
administradores tienen la carga de solicitar el concurso siempre que exista insolvencia actual
y aun cuando la resolucin de la asamblea haya sido contraria a tal solicitud, en tanto esto
constituye una carga personal del administrador y no una funcin del rgano de
administracin.
En caso de que una persona jurdica est atravesando por dificultades, se presentar
para los administradores una dis yuntiva difcil de resolver.
En primer lugar, el art. 8 les responsabiliza como al resto de los sujetos a quienes
legitiman los ns. 2 a 7 del art. 6 - por los perjuicios causados al deudor por el carcter
abusivo o por la falta de fundamento de la solicitud. Esa sancin, obviamente, har dudar a
cualquier administrador, antes de solicitar un concurso que el rgano que integra no ha
querido promover.
En segundo lugar, la diligencia de un buen hombre de negocios que le imponen los arts.
83 y 391 de la LSC, conduce a que el administrador deba provocar el tratamiento de la
601
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, Derecho concursal uruguayo
(2009), p. 147.
364

cuestin de la promocin del concurso, en el rgano de administracin, de modo de darle a

la persona jurdica que administra, la oportunidad de tramitar un concurso voluntario. Slo
el agotamiento de la va interna le permitir salvar su responsabilidad frente a la sociedad,
los socios o, eventualmente, los terceros, que podran incoar contra el administrador la
accin social de responsabilidad prevista en los arts. 393 y ss. de la LSC 6 0 2 .
En tercer lugar, el art. 192 de la LC, establece que el concurso se calificar como
culpable cuando en la produccin o en la agravacin de la insolvencia hubiera existido dolo
o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurdicas, de sus administradores o de sus
liquidadores, de derecho o de hecho . Adems, se presume la existencia de dolo o culpa
grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales,
administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaracin del
concurso (art. 194, n 1, LC).
Si se declara la culpabilidad del concurso, la sentencia respectiva tendr como
contenido la inhabilitacin de los administradores o liquidadores, aun de hecho , de la
persona jurdica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un perodo de
cinco a veinte aos, as como para representar a cualquier persona durante el mismo perodo.
A su vez, la sentencia de calificacin podr contener la condena a los administradores de
derecho o de hecho, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del dficit
patrimonial en beneficio de la masa pasiva (art. 201).
Las severas sanciones que establece el art. 201, justifican que, como contrapartida, se
permita a los administradores solicitar el concurso, si esto fuera necesario para evitar la
agravacin de la insolvencia. Sin embargo, segn advierte la doctrina, el hecho de que el
administrador pida individualmente el concurso, no lo exonera por s mismo - de las
posibles consecuencias derivadas de la calificacin del concurso como culpable 6 0 3 .
* Oportunidad para solicitar la declaracin de concurso
Aunque el artculo en anlisis no lo dispone expresamente, no basta con haber
solicitado la declaracin del concurso. Esta solicitud debe haber sido tempestiva.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 10 de la LC, el deudor tiene la obligacin de
solicitar su propio concurso dentro de los treinta das siguientes a que hubiera conocido o
debido conocer su estado de insolvencia . El mismo art. 10 dispone, adems, que en el caso
de las personas fsicas o jurdicas obligadas a llevar contabilidad , se presume absolutamente
que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que prepar o debi haber preparado
estados contables .
* Incumplimiento del deber de solicitar el concurso y nexo causal con la
generacin o agravamiento de la insolvencia
En la jurisprudencia se ha advertido que no resulta posible por definicin hallar
relacin de causalidad alguna entre la conducta prevista en la presuncin en anlisis y la
generacin o produccin del estado de insolvencia, si se tiene en cuenta que la previa
afirmacin de tal estado constituye el presupuesto implcito de la conducta omisiva. La
omisin a que nos estamos refiriendo slo puede provocar, eventualmente, un agravamiento
de la insolvencia.
602
R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., op. cit., p. 62.
603
R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., id. ibid.
365

Probada la infraccin normativa y el vnculo causal con el agravamiento de la

insolvencia, el 193 de la LC habilita la presuncin del dolo o la culpa grave en el deudor o
sus representantes legales. El dolo o la culpa grave admitirn prueba en contrario: el
incumplimiento podr haberse debido a otros factores ajenos a dichos elementos
intencionales o imprudentes. Si la presuncin de culpabilidad no es destruida por el deudor,
su concurso merecer la calificacin de culpable 6 0 4 .

b. Incumplimiento del deber de cooperacin

Sin perjuicio de que el incumplimiento genrico del deber de colaboracin con el juez
del concurso y la administracin concursal, se considera como un presuncin relativa de
insolvencia, el n 2 del art. 194 agrega los casos en que no les hubieran facilitado la
informacin necesaria o conveniente para el inters del concurso o el deudor no hubiese
asistido a la junta de acreedores.
En la jurisprudencia espaola se presumi iuris tantum la culpa grave de los
administradores de la sociedad concursada, tanto de quien lo era de derecho, como de quien
lo era de hecho, en aplicacin de una norma idntica a la que estamos analizando (art. 165,
n 2, LCE), por no haber cumplido ninguno de los dos con el deber de informar a los rganos
del concurso de un dato considerado conveniente para el inters de ste: que quien realmente
ejerca las funciones de gestin de la sociedad era un administrador de hecho, oculto bajo la
apariencia de una administradora de derecho 6 0 5 .

c. Incumplimiento de la obligacin de preparar los estados contables

En el n 3 del art. 194 se prev como presuncin relativa de insolvencia, los casos en
que el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las
cuentas anuales.

D. Cal i fic aci n de l c onc urso e n caso de i nc um pli m ie nt o de l

c onve ni o)
1. El incumplimiento del convenio como supuesto de culpabilidad del
concurso
R O D R G U E Z O L I V E R A considera que el art. 204 establece una presuncin absoluta de
culpabilidad del concurso 6 0 6 .
No coincidimos con esta opinin. Se trata de un supuesto de culpabilidad del concurso
604
SJLC de 1 e r t. n 1311 de 28/8/2013 ( R O D R G U E Z M A S C A R D I ): En cuanto al hecho de haber
incumplido la concursada con su obligacin de solicitar el concurso se trata de un supuesto de
incumplimiento de la obligacin impuesta al deudor por el artculo 10 de la ley, norma que se
vincula a la denominada en sede doctrinaria alerta temprana, y configura uno de los principios
rectores contenidos en la exposicin de motivos de la ley concursal Este incumplimiento es
castigado por el legislador como una presuncin relativa de culpa grave que en el ocurrente no ha
sido destruida.
605
SAP de Pal ma de Mallorca de 21/5/2007.
606
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, Derecho concursal uruguayo ,
p. 268.
366

pero no de una presuncin de culpabilidad. Segn el tenor literal de la norma, la prueba de la

culpabilidad del deudor como desencadenante del incumplimiento, es una condicin para que
opere este supuesto.
M A RT N E Z B LA N C O considera que es esencial atender a la existencia de un nexo causal
entre la conducta del concursado y el incumplimiento del convenio 6 0 7 . Por lo tanto,
naturalmente, el deudor puede eludir la calificacin culpable de su concurso, demostrando
que el incumplimiento se debi a fuerza mayor, caso fortuito 6 0 8 o al hecho de un tercero.
En nuestra opinin, la existencia de un nexo causal es obviamente necesaria pero no
suficiente. Es preciso demostrar que el incumplimiento ha sido debido a causa imputable al
concursado y, adems, la culpa o dolo del deudor.
Advertimos que la norma en anlisis no exige un grado especial de culpa, como en
cambio s lo hace al establecer la clusula general que determina la calificacin culpable del
concurso, en que la culpa debe verificarse en grado de grave (art. 192 LC). Siendo que el
legislador no hace esta distincin en el art. 204 de la LC, el incumplimiento del convenio,
aun en grado de culpa leve, implica la calificacin culpable del concurso.

2. Imprevisin respecto al acuerdo privado de reorganizacin

El legislador se refiere exclusivamente al incumplimiento del convenio como supuesto
de culpabilidad del concurso. La LC no contiene referencia alguna al incumplimiento del
acuerdo privado de reorganizacin como supuesto de culpabilidad.
Podra interpretarse que la palabra convenio ha sido empleada por el art.
genrica, comprensiva de todas las modalidades de acuerdo concursal previstas
embargo, eso supondra la apertura de una fase de liquidacin y la formacin
separada para la tramitacin de un incidente de calificacin, y nada de eso
previsto ni regulado por la LC.

204 en forma
en la LC. Sin
de una pieza
se encuentra

Por otra parte, dadas las graves consecuencias derivadas de la calificacin culpable del
concurso, entendemos que debe primar un criterio de interpretacin restrictivo.
Consecuentemente, consideramos que del incumplimiento del acuerdo no puede derivarse
una calificacin culpable del deudor.
Esto es, a nuestro entender, un error del legislador, pues trata dos casos sustancialmente
similares nos referimos al convenio y al acuerdo de una forma radicalmente diferente.
Esa diferencia de tratamiento se explica por el hecho de que el ttulo dedicado al acuerdo
privado de reorganizacin proviene de una fuente diferente a la que sigui el legislador en el
resto de la LC, que fue agregado al texto del proyecto original sin realizar una adecuada
coordinacin con la normativa concursal en que se incorporaba.
Entonces, en caso de incumplimiento del acuerdo privado de reorganizacin, sin
perjuicio de que los acreedores soliciten que se declare incumplido el acuerdo y que se
disponga la declaracin de concurso (art. 234 LC), la nica consecuencia para el deudor ser
607
M A RT N E Z B L A N C O , Manual de Derecho Concursal. De las causas de las crisis empresariales a la
aplicacin de la reforma concursal (2012), p. 408.
608
No ha y definicin legal de la fuerza ma yor o del caso fortuito. En general, se sostiene que la
fuerza ma yor supone un hecho exterior, ajeno a los contratantes: por eje mplo, una te mpestad.
El caso fortuito es un hecho relativo a los contratantes: por eje mplo, la explosin de un motor, un
incendio. En todos los casos tiene que ser i mprevisible o inevitable.
367

que pierde la facultad de proponer un convenio, debiendo procederse a la liquidacin de la

masa activa, con suspensin de la legitimacin del deudor para disponer y obligar a la masa
(art. 235 LC). El decreto que ordena la liquidacin entendemos que debe tener
necesariamente el contenido establece el art. 169 de la LC y mandar formar el incidente de
calificacin (art. 196). El concurso podr ser declarado culpable cuando en la produccin o
en la agravacin de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor, sus
administradores o liquidadores (art. 192), y podrn invocarse las presunciones previstas en
los arts. 193 y 194 de la LC, pero no el mero hecho del incumplimiento del acuerdo.

II I. Se nte nc i a de cal i fi c aci n

El incidente de calificacin culmina con una sentencia de carcter constitutivo, en la
medida en que crea una nueva situacin jurdica (inhabilitacin) y pronunciamientos de
condena a cumplir una determinada prestacin (responsabilidad concursal).
La doctrina seala que la solucin legal puede derivar en una utilizacin estratgica,
que lleve a los acreedores a rechazar un convenio, con la nica intencin de conseguir una
condena contra los administradores en la fase de liquidacin. Al aadir la responsabilidad
patrimonial de los administradores por el dficit concursal, los acreedores pueden llegar a
tener una mayor oportunidad de recuperar sus crditos en la liquidacin que en un
convenio 6 0 9 .

A. Cont e ni do de la se nt e nci a que dec l ara l a c ul pabi l i dad

En su primer inciso, el art. 201 establece el contenido general que de toda sentencia que
declare culpable al concurso. Esa sentencia debe incluir, necesariamente, los
pronunciamientos siguientes:
1. la declaracin del concurso como culpable ;
2. la determinacin de las personas afectadas por la calificacin , as como de las
declaradas cmplices;
3. la inhabilitacin del deudor o de los administradores o liquidadores, y
miembros del rgano de control interno de la persona jurdica deudora para
administrar los bienes propios o ajenos , as como para representar a cualquier
persona;
4. la prdida de cualquier derecho que tuvieran los cmplices como acreedores
concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a
la masa activa , as como a indemnizar los daos y perjuicios causados.
En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese
una persona jurdica, la sentencia de calificacin podr contener adems, la condena a los
administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del rgano de control
interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del dficit patrimonial en
beneficio de la masa pasiva.
Analizaremos uno por uno estos pronunciamientos a continuacin.

1. Declaracin de culpabilidad
En el n 1 del art. 201 se establece tautolgicamente que la sentencia que declare
609
B E LT R N S N C H E Z , En torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal , ADC, n 13, pp.
351 y 352 (2008).
368

culpable al concurso contendr una declaracin del concurso como culpable (sic). En este
numeral se agrega, que la sentencia deber expresar la causa o las causas en que se
fundamente la calificacin.
Se sobrentiende que la sentencia que culmina el incidente de calificacin podr
contener, eventualmente, una declaracin del concurso como fortuito. La LC no establece
ninguna mencin al concurso fortuito; sin embargo, puesto que ha establecido el legislador
un concepto del concurso culpable (art. 192), es posible inferir una definicin del concurso
fortuito, desde una perspectiva negativa, como aqul que no es culpable.

2. Determinacin de las personas afectadas y sus cmplices

En principio, la persona afectada por la calificacin es el deudor concursado. Sin
embargo, si el deudor es una persona jurdica, para que el concurso pueda ser calificado
como culpable, la produccin o agravacin culpable de la insolvencia debe obedecer a una
actuacin u omisin de los administradores o de los liquidadores de la sociedad, tanto de
derecho como de hecho. Por ello, la calificacin habr de afectar, tambin, a los
administradores y liquidadores de la concursada, tanto sean stos de derecho o de hecho 6 1 0 .
Alguna doctrina incluye entre los afectados a los integrantes de los rganos de
control 6 11 . Compartimos esta opinin, a pesar de que la calificacin del concurso como
culpable no depende de ninguna actuacin que les sea imputable, puesto que no se
encuentran incluidos entre los sujetos referidos en el 2 del art. 192 LC. Sin embargo, en el
2 del art. 201 se prev que los integrantes del rgano de control interno o algunos de ellos,
puedan ser condenados a la cobertura del dficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
Estudiaremos, a continuacin, a cada uno de los sujetos que entendemos pueden resultar
afectados por la calificacin. En cuanto a los cmplices, nos remitimos a lo comentado al
tratar el art. 195.

a. Administradores de derecho
La expresin administradores es utilizada por la LSC, genricamente, para identificar a
quienes integran el rgano de administracin de la sociedad. Si el rgano de administracin
es colegiado, se utiliza preferentemente la expresin director. Si el rgano es unipersonal o
plural (pero no colegiado), se utiliza especficamente la expresin administradores .
La integracin del rgano de administracin supone un acto de designacin formal, sea
al constituir la sociedad o posteriormente por un acuerdo de los socios o en asambleas, segn
el tipo de sociedad de que se trate. Este es un requisito necesario para que un sujeto pueda
ser considerado como administrador de derecho. En general, la doctrina considera como tal a
aqul que, habiendo sido designado conforme a las normas legales y estatutarias por el
rgano social competente, ha aceptado dicha designacin, la misma ha sido debida y
oportunamente inscrita en los registros pblicos, y se encuentra vigente 6 1 2 .
Esta figura es perfectamente reconocible e identificable en el trfico jurdico. Basta
acudir al correspondiente registro para conocer la identidad concreta de la persona a quien
se encomienda las funciones relacionadas al cargo de administrador. El nombramiento del
administrador, director o representante por acto distinto del estatuto, as como su cese o
revocacin, debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio (RNC).
610
R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno de Derecho Concursal (2011), p. 246.
611
C H A L A R S A N Z y M A N T E R O M A U R I , La calificacin del concurso, ADCom, v. 13 (2010), p. 200.
369

El rgano de administracin es el encargado de la funcin de gobierno institucional, de

la gestin de los asuntos sociales y de la representacin de la sociedad. Eventualmente, esta
ltima funcin se le encargar al presidente del consejo de administrador, o alguno o varios
de los administradores. Algunos autores consideran que la funcin de representacin le
corresponde a otro rgano, precisamente, el de representacin.
En lo que interesa respecto a la norma en anlisis, entre las funciones atinentes al
gobierno institucional, importa especialmente, en la eventualidad de que se verificara una
causal de disolucin, la de convocar a la asamblea para que sta pueda adoptar el acuerdo de
disolucin o remueva la causa de disolucin. Si la asamblea no adopta resolucin en uno u
otro sentido, por la razn que fuere, entendemos que el administrador debe promover la
disolucin l mismo 6 1 3 . Si, a pesar de la existencia de prdidas que reduzcan el patrimonio
social a una cifra inferior a la cuarta parte del capital social integrado (art. 159, n 6, LSC)
y ante la omisin de los socios en acordar la disolucin, el administrador no promueve
judicialmente la declaracin de la disolucin (art. 162 LSC), eventualmente, estara
agravando culpablemente la insolvencia de la sociedad, de lo que se derivara la calificacin
culpable del concurso (art. 193 LC).

b. Administradores de hecho
Parece ser una premisa universalmente constatada en la prctica forense que, en
trminos generales, los empresarios evitan desarrollar su actividad como personas fsicas,
sujetas al principio de responsabilidad patrimonial universal . En lugar de ello, recurren a la
actuacin a travs de tipos societarios que les atribuyan el privilegio de la limitacin de su
responsabilidad por los actos de direccin y gestin sociales, establecido para asegurar la
libertad de empresa. De esta manera, el riesgo empresarial es transferido a quienes aparecen
como administradores sociales 6 1 4 , que en ocasiones son meros testaferros de quienes retienen
612
A L O N S O E S P I N O S A , La responsabilidad civil del administrador de sociedad de capital en sus
elementos configuradores (2006), p. 121; C A S T R O M O R E N O , El delito societario de
administracin desleal (1988) , p. 213; D A Z E C H E G A R AY, El administrador de hecho de las
sociedades (2002), p. 35; D A Z E C H E G A R AY, La responsabilidad penal de los socios y
administradores (1997), p. 98; F E R N N D E Z B A U T I S TA , El administrador de hecho y de derecho:
aproximacin a los delitos con restricciones con sede de autora (2007), p. 278; G A L L E G O S O L E R ,
El concepto de administrador de hecho co mo criterio de i mputacin de la autora en Derecho
penal , Derecho penal de la empresa (2002), p. 153; G A R C A D E E N T E R R A , Los delitos societarios,
un enfoque mercantil (1996), p. 45; G A R C A -C R U C E S G O N Z L E Z , Concursado, cmplices y personas
afectadas por la calificacin (en torno al mbito subjetivo del concurso culpable) , Estudios sobre
la Ley concursal, Libro homenaje a Manuel Olivencia , v. 5 (2005) , pp. 4935 y 4936; M AY O
C A L D E R N , La tutela de un bien jurdico colectivo por el delito societario de administracin
fraudulenta : estudio del art. 295 del Cdigo Penal espaol y propuesta de lege ferenda (2005),
p. 328; N E Z C A S TA O , Responsabilidad penal en la empresa (2000), p. 67; R O D R G U E Z M O N TA S ,
La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios (1997), p. 112;
VE R D C A E T E , La responsabilidad civil del administrador de sociedad de capital en el concurso de
acreedores, p. 121.
613
Q U I J A N O G O N Z L E Z , La responsabilidad de los administradores por la no disolucin de la sociedad
y las causas de exoneracin, Las sociedades comerciales y su actuacin en el mercado. Actas del
primer congreso argentino-espaol de Derecho Mercantil (2003), p. 1046.
614
L I G H T M A N , The challenges ahead: address to the Insolvenc y Law yers' Association, Journal of
370

el poder real de administracin 6 1 5 .

Por esta va es posible abusar del privilegio de la limitacin de la responsabilidad,
ocasionando sustanciales prdidas a la sociedad, a sus socios y a cuantos se relacionan con
ella (especialmente sus acreedores), al facilitar la elusin del rgimen jurdico aplicable a
los verdaderos administradores 6 1 6 . Se ha advertido, entonces, la necesidad de adecuar el
rgimen de imputacin de la responsabilidad tradicional, caracterizado por el principio de la
autonoma patrimonial de la persona jurdica y por su referencia exclusiva a los
protagonistas institucionales de la gestin societaria 6 1 7 .
En el mbito del Derecho concursal, en particular, esa adecuacin ha recurrido a
mecanismos diversos. En algunos Derechos, como ahora el nuestro, para impedir que quien
realmente administra una sociedad pueda eludir las responsabilidades inherentes a esa
funcin, es que se ha acuado la expresin administrador de hecho . A esta figura se le
atribuyen las mismas responsabilidades que al administrador de derecho , al menos en
algunos casos 6 1 8 .
* Concepto
En general, la doctrina nacional define al administrador de hecho en base a un hecho
negativo y uno positivo. El primero es no integrar el rgano de administracin. El segundo
es detentar el poder de direccin 6 1 9 o ejercer por cualquier va que sea una influencia
decisiva y determinante respecto a las decisiones sociales 6 2 0 , aun sin ejercer por s,
directamente, la funcin de administracin.
Esta ltima precisin obedece al reconocimiento de que el constante agravamiento de
las responsabilidades que se colocan en cabeza de los administradores sociales ha ido
Business Law, 1996, v. 113; M O R I L L A S J A R I L L O , El concurso de las sociedades (2004), pp. 386 y
387; R A J A K , B A N N I S T E R y W H I T E D U R R A N T , Corporate insolvenc y law in the United Kingdom,
European corporate insolvency: a practical guide (1995) , p. 804.
615
X AV I E R D E M E L L O , Directores de S.A. en proble mas , Economa y mercado (El Pas, 18 de ma yo
de 2009), p. 15.
616
D A Z E C H E G A R AY, El administrador de hecho de las sociedades , p. 158.
617
A B R I A N I , Gli amministratori di fatto delle societ di capitali (1998), pp. 1 y 2; L I G H T M A N , id. ibid .
618
D A Z E C H E G A R AY, op. cit., p. 159.
619
R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno de Derecho Concursal , p. 246.
620
F E R R E I R A TA M B O R I N D E G U Y, El director o administrador de hecho en el Derecho urugua yo. Algunas
reflexiones sobre su rgi men de responsabilidad, Estudios jurdicos , n 1 (2006), p. 199; P R E Z
I D I A RT E G A R AY, Algunos aspectos de la responsabilidad de los administradores de las sociedades
anni mas , RDC, n 4 (2004).
371

extendiendo el desarrollo de un fenmeno de traslacin de los poderes de gestin 6 2 1 o de

difusin del poder de empresa a favor de rganos extrainstitucionales 6 2 2 . Esta tendencia
conduce a una dislocacin de la funcin de gestin, desde el rgano de administracin a
sujetos formalmente extraos a este rgano 6 2 3 , que se verifica tanto en el caso en que la
sociedad dominante de un grupo se convierte en su administradora de hecho, como en
hiptesis de control debida a los especiales vnculos derivados de los llamados management
agreements. Eventualmente, la traslacin del poder de gestin opera en funcin de contratos
de financiamiento o de contratos de distribucin (en sentido amplio) o, incluso de un pacto
de sindicacin de accionistas 6 2 4 . Nos referiremos a estos casos, en particular, al analizar la
tipologa que presenta, en la realidad, las diversas modalidades de administracin de hecho.
Consecuentemente, y sin perjuicio de la muy variada fenomenologa que pueda
presentar esta figura, consideramos que se est frente a un administrador de hecho cuando,
con independencia de que su actuacin se manifieste o no en el trfico a terceros, se produce
un desplazamiento de la capacidad de decisin de quienes aparecen formalmente como
administradores, a favor de otros sujetos que no satisfacen las exigencias materiales y
formales que se requieren en la designacin como administrador social. Estos interfieren en
la gestin social, decisiva y sistemticamente, sea desarrollando directamente dicha gestin
o sobreponiendo su voluntad a la de alguno o todos los administradores que desempean
regularmente el cargo.
* Elementos configurativos de la administracin de hecho
A los efectos expositivos, reduciremos los elementos configurativos de la
administracin de hecho a tres: el ejercicio de la funcin de administracin; un p oder
autnomo de direccin y administracin; y el consentimiento de los socios.
En primer lugar, la categorizacin de un sujeto como administrador de hecho depende
del ejercicio de la funcin de administracin y no de su nombramiento y aceptacin, ni de su
inscripcin registral 6 2 5 . La determinacin de quin es administrador de hecho no se realiza
en atencin a quien conforme a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico aparece
formalmente investido de los poderes de representacin y gestin social. Ha de estarse ms a
la funcionalidad que a la formalidad , a quien detenta el poder real de la sociedad ms que a
621
F E R R FA L C N , Los crditos subordinados (2006), p. 492.
622
II Congreso de Derecho Mercantil, celebrado en Valencia los das 1 y 2 de dicie mbre de 2005.
623
La expresin difusin del poder de empresa fue utilizada por M O N TA L E N T I , Le traslazione dei
poteri di gestione nei gruppi di societa: i management contracts , Contratto e impresa, n 2, ao 3
(1987), p. 440.
624
D A Z E C H E G A R AY, El administrador de hecho..., pp. 86, 87, 102 y 103; L AT O R R E C H I N E R , Los
administradores de hecho en las sociedades de capital (2003), pp. 129 y 130.
625
J U S T E M E N C A , En torno a la aplicacin del rgi men de responsabilidad de los administradores al
apoderado general de la sociedad (nota a las SSTS de 26 de ma yo de 1998 y 7 de junio de 1999 y de
la AP de Valencia de 27 de septie mbre de 1999, RDS (2000), n 14, p. 454.
372

quien aparece formalmente investido del mismo 6 2 6 .

No es necesario el ejercicio de todas las funciones correspondientes a la administracin
social, sino que es suficiente que realice efectivamente la generalidad de las mismas 6 2 7 . Sin
embargo, el ejercicio de la funcin de administracin debe ser efectivo y, segn algunos,
continuado y directo.
La efectividad se encuentra referida a que la actuacin del administrador de hecho, para
poder ser categorizada como tal, debe traducirse en verdaderos actos directivos. No basta, al
efecto, los meros consejos, sugerencias o recomendaciones, que podran ser considerados
como actos de control o supervisin, pero no de gestin. El socio mayoritario, entonces, no
sera administrador de hecho, si su actuacin se limitase al control sobre la
administracin 6 2 8 .
La doctrina se plantea la duda respecto a si, para poder considerar a un sujeto como
administrador de hecho, su actuacin debe ser continuada. Para alguna doctrina, una
actividad espordica, aunque pueda ser considerada como de direccin, gestin o
administracin, no permite calificar a quien la realiza como administrador de hecho 6 2 9 . Para
otra prestigiosa doctrina, sin embargo, una actuacin aislada u ocasional, debiera aparejar la
misma consideracin para su autor 6 3 0 . Esto parece ser de particular incidencia en el caso de
actos del administrador de hecho que pudieran incidir sobre su responsabilidad concursal, en
626
II Congreso de Derecho Mercantil, Valencia, 1 y 2 de dicie mbre de 2005, Conclusiones de la
tercera me sa redonda, cuarto bloque (calificacin y grupos de sociedades), p. 75.
627
B L E N G I O M A S S O L O , La cuestin de la administracin de hecho en ma teria societaria , ADCU, t. 36
(2006), p. 553.
628
L AT O R R E C H I N E R , El admi nistrador de hecho en las sociedades de capital , Las sociedades
comerciales y su actuacin en el mercado. actas del Primer Congreso Argentino-Espaol de
Derecho Mercantil (2003) , p. 976.
629
B L E N G I O M A S S O L O , La cuestin de la administracin de hecho en ma teria societaria , ADCU, t. 36
(2006), p. 553; D A Z E C H E G A R AY, El administrador de hecho..., pp. 41 y 43; D U Q U E D O M N G U E Z , El
concurso del grupo de e mpresas en la Le y Concursal , Derecho concursal. Estudio sistemtico de
la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal (2003); E S P I N S B O R R S D E Q U A D R A S ,
La responsabilidad civil en las sociedades mercantiles (2005), p. 97; F U E N T E S N A H A R R O , Una
aproxi macin al concepto de administrador de hecho y a la funcionalidad de la figura en los grupos
de sociedades , Gobierno corporativo y crisis empresariales, II Seminario Harvard-Complutense
de Derecho Mercantil (2006), pp. 298 y 299; G I R G A D O P E R A N D O N E S , La responsabilidad de la
sociedad matriz y de los administradores de una empresa de grupo (2002), pp. 156, 183 y 184;
L AT O R R E C H I N E R , Los administradores de hecho..., p. 70; M A RT N E Z S A N Z , Los administradores
responsables , La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles (2011), pp.
60 y ss. ; M I L L E R A RT O L A , Sociedades annimas: directorio, sndico (2005), pp. 54 y 57; P E RT E Z
V L C H E Z , La responsabilidad concursal de los administradores sociales ex art. 172. 3 LC: una
reflexin ms sobre cundo, cmo y quin, AC, n 1 (2009), pp. 2235-2270 .
630
P R E Z I D I A RT E G A R AY, Algunos aspectos de la responsabilidad de los administradores de las
sociedades anni ma s , RDC, n 4 (2004), p. 117.
373

tanto para la calificacin culpable del concurso se exige su concreta participacin en la

causacin o agravacin del estado de insolvencia societaria. Si un determinado sujeto
particip con dolo o culpa grave, en el origen o agravamiento de la insolvencia, no se
advierte obstculo a su consideracin como administrador de hecho, aunque se trate de una
actuacin puntual, consideradas, claro est, las circunstancias del caso 6 3 1 .
En cuanto a que la actividad de administracin sea ejercida en forma directa por el
administrador de hecho, supone la configuracin del poder de direccin en sustitucin de los
administradores de derecho 6 3 2 . Lo relevante descansa en el ejercicio directo, se dice, de las
tareas propias del rgano de administracin 6 3 3 . Segn esta doctrina, quedara fuera del
concepto de nuestro anlisis, entonces, la administracin desempeada a travs de personas
interpuestas. Por lo tanto, en esta posicin, se considera que para responsabilizar al
administrador oculto o indirecto, se requerira una previsin legal expresa 6 3 4 .
En una variante de esta postura, existe doctrina que entiende que la categorizacin de
un sujeto como administrador de hecho depende de la apariencia de posicin orgnica que se
desprende de su actuacin e, incluso, encuentra all el fundamento de la imputacin de
responsabilidad 6 3 5 . Segn esta opinin, la relacin orgnica que vincula al administrador con
la sociedad, tambin, se da cuando, en virtud de la apariencia, se ejercitan las funciones que
corresponden a un administrador de derecho. Administrador de hecho sera, entonces, quien
ejerce la funcin como un administrador de derecho 6 3 6 .
No tenemos el honor de compartir estas ltimas posiciones, puesto que no vemos razn
alguna para hacer la distincin que proponen, liberando de responsabilidad al administrador
oculto o indirecto. sta no ha sido la tendencia general de la doctrina, ni de la
jurisprudencia ms reciente, que ha adoptado un concepto ampliado de administrador de
hecho, que comprende tanto al oculto como al indirecto. Se ver ms adelante en este
trabajo, al analizar la tipologa que se evidencia en la jurisprudencia, que sta se ha valido
del concepto de administrador de hecho para extender la responsabilidad concursal a los
administradores ocultos e indirectos.

631
G A R C A -C R U C E S G O N Z L E Z , Concursado, cmplices... , p. 4938; id., La calificacin del concurso
(2004), pp. 127 y 128; S A N T O S B R I Z , La responsabilidad civil, fiscal y penal de directivos,
apoderados, administradores de hecho y liquidadores , La responsabilidad de los administradores
de sociedades de capital , dir. B O L S A L F O N S O (1999), p. 346.
632
L AT O R R E C H I N E R , id., p. 977.
633
FERNNDEZ

DE LA

G N D A R A , op. cit., p. 710.

634
L AT O R R E C H I N E R , El admi nistrador de hecho... , p. 977.
635
C U S N I R , Directores de facto y teora de la apariencia , RDCO, v. 3, n 14, pp. 239 y ss. (1970), p.
257; M A RT O R E L L , Los directores de sociedades annimas (1990), p. 196.
636
L AT O R R E C H I N E R , id., p. 979.
374

En segundo lugar, la doctrina considera que slo en cuanto se ejercite la funcin de

administracin en forma autnoma puede generarse una situacin de administracin de
hecho 6 3 7 . El administrador de hecho no puede depender de los administradores formalmente
instituidos. Al contrario, su actividad se realiza en funcin de un poder soberano e
independiente de direccin y administracin, no siguiendo las instrucciones de los
administradores formalmente designados, ni de otros terceros, del mismo modo que lo hara
el administrador de derecho 6 3 8 . El administrador de hecho, por lo tanto, debe ser capaz de
decidir la suerte comercial y financiera de la empresa, imponiendo sus decisiones e
influyendo de manera decisiva sobre la gestin 6 3 9 .
En tercer lugar, alguna doctrina considera que los socios deben consentir la actuacin
del administrador de hecho. Este consentimiento, naturalmente, puede manifestarse en forma
tcita, presumindose en caso de no oposicin de la sociedad frente a la actuacin de
hecho 6 4 0 . En este sentido, se dice que slo pueden ser considerados administradores de hecho
aquellos cuya actividad haya sido asumida por los socios. Cualquiera sea el caso
irregularidad, vicio en el nombramiento o inexistencia del mismo por extincin o cualquier
otra causa - lo esencial para delimitar el concepto es que haya por los socios una asuncin de
la actividad desarrollada por el administrador de hecho, considerando vinculada a la
sociedad por sus actuaciones 6 4 1 .

c. Liquidadores

637
B L E N G I O M A S S O L O , La cuestin de la administracin de hecho... , ADCU, t. 36, p. 553.
638
D A Z E C H E G A R AY, El administrador de hecho... , p. 34; F E R N N D E Z D E L A G N D A R A , op. cit., pp. 708
y 710; F U E N T E S N A H A R R O , Una aproxi macin al concepto de administrador de hecho y a la
funcionalidad de la figura en los grupos de sociedades , Gobierno corporativo y crisis
empresariales, II Seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil , pp. 299 y 300; G A R C A C R U C E S G O N Z L E Z , Concursado, cmplices... , p. 4936; L AT O R R E C H I N E R , Ad mi nistrador de hecho
y apoderado general (Come ntario a la sentencia del Tribunal Supre mo de 8 de febrero de 2008) ,
RDS, n 32 (2009), p. 395; L AT O R R E C H I N E R , Los administradores de hecho..., pp. 71 y 72;
M A RT N E Z S A N Z , Los administradores responsables , La responsabilidad de los administradores de
las sociedades mercantiles , pp. 60 y ss.; P E RT E Z V L C H E Z , La responsabilidad concursal de los
administradores sociales ex art. 172. 3 LC, AC, 2009, n 1; S N C H E Z LVA R E Z , Los grupos de
sociedades y el concurso de acreedores en la jurisprudencia espaola (un dilogo con la
jurisprudencia) , Crisis empresarial y concurso, comentarios legales (2010), pp. 975 y 976.
639
D A Z E C H E G A R AY, El administrador de hecho... , pp. 41 y 42.
640
L AT O R R E C H I N E R , id., p. 977.
641
A L O N S O U R E B A , Art. 172.3. Responsabilidad concursal de ad ministradores y liquidadores de la
persona jurdica en concurso, Comentarios a la legislacin concursal , v. 2, p. 1440; A L O N S O
U R E B A , La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en
situacin de concursal (el art. 172.3 de la Le y concursal y sus relaciones con las acciones
societarias de responsabilidad) , Derecho concursal... (2003), pp. 525 y 526.
375

* La liquidacin
La liquidacin es un especial estado en que se encuentra la sociedad y durante el cual
conserva su personalidad jurdica (art. 168 LSC). La sociedad conserva, por ende, su
patrimonio diferenciado del patrimonio de los socios.
Cambia el objeto social que debe cesar en su actividad comercial y debe liquidarse. Su
objeto ya no es realizar la actividad econmica para la cual se cre sino que subsiste slo
para cumplir con las operaciones pendientes, cobrar crditos y pagar deudas 6 4 2 .
Cambia, tambin, el rgimen de administracin pues la figura del administrador es
suplantada por la figura del liquidador.
* El liquidador de derecho
La posicin del liquidador es equiparable a la que mantiene el administrador cuando la
sociedad est activa 6 4 3 .
Asume la gestin de los negocios pendientes y la realizacin de todos los actos
necesarios para la liquidacin (art. l08 LSC). El liquidador es el representante de la sociedad
(art. 175 LSC). El liquidador proyectar la distribucin del patrimonio remanente y de ser
aprobado su proyecto efectuar la adjudicacin correspondiente a cada socio.
El liquidador ser responsable en los mismos casos establecidos para los
administradores. Por la remisin del art. 172 de la LSC, son de aplicacin los arts. 83, 164,
391 y siguientes de esa ley.
* El liquidador de hecho
El liquidador de hecho es aquel que efectivamente lleva adelante la funcin de
liquidacin de la sociedad, independientemente de que haya asumido formalmente el cargo o
no 6 4 4 .
La LC recoge esta figura y hace referencia a ella en dos artculos: el art. 192, 2 y el
art. 201, 1, n 3, e 2. En el 2 del art. 192 se incluye a los liquidadores de hecho entre
los sujetos cuya participacin en la produccin o en la agravacin de la insolvencia, pudiera
determinar la calificacin culpable del concurso. El n 3, 1, del art. 201 incluye a los
liquidadores de hecho entre las personas que pueden resultar condenadas a la pena de
inhabilitacin. En el 2 de este artculo se establece que los liquidadores de hecho, entre
otros, pueden ser condenados a la cobertura, total o parcial, del dficit concursal.

d. Integrantes del rgano de control interno

La fiscalizacin interna es obligatoria slo cuando se trata de sociedades annimas

642
M U O Z P R E Z , El proceso de liquidacin de la sociedad annima. La posicin jurdica del
liquidador (2002), p. 126.
643
S N C H E Z LVA R E Z , Los liquidadores y el liquidador , Derecho de sociedades... , v. 5 (2002), p.
5200.
644
T O E S C A D I C A S T E L L A Z Z O , La responsabilit penale degli a mmi nistratori e dei liquidatori di fatto
delle societ co mme rciali , Giust.Pen. (1937), v. 2, pp. 1.129 y ss.
376

abiertas (art. 397, 2, LSC). Es de existencia facultativa en las cerradas 6 4 5 .

La existencia de un rgano de control interno puede ser prevista en el estatuto. Si el
contrato social no prev la existencia de este rgano, puede ser creado y designarse a sus
titulares por una asamblea ordinaria o extraordinaria, a pedido de accionistas que
representen por lo menos un 20 % del capital integrado. Para ello, no es necesario que se
haya planteado esta cuestin en el orden del da.

e. Cmplices
El concepto de cmplice utilizado en la legislacin concursal no coincide,
necesariamente, en cuanto a su configuracin y requisitos, con la complicidad penal. Por lo
tanto, todo aquel que haya colaborado con el deudor en la conducta que haya originado la
calificacin del concurso como culpable, podr ser considerado cmplice en el mbito
concursal, aunque conforme a los parmetros del Derecho penal su conducta se alejase de la
estricta cooperacin y fuese ms cercana al encubrimiento 6 4 6 .
En sede penal, el cmplice realiza una colaboracin o cooperacin no necesaria. De
serlo, su participacin es categorizada como de coautora o como encubrimiento (atendiendo
al momento en que realice los actos punibles) 6 4 7 .
En materia concursal, pueden ser categorizados como cmplices, aquellas sociedades y
sus administradores, que hubieren adquirido bienes de uso personal del administrador de la
concursada como, por ejemplo, su vivienda sin que se le pueda atribuir relacin alguna
con el objeto social de la adquirente, ni que medie un contrato de arrendamiento que
justifique la permanencia del vendedor en la finca enajenada, ni se haya pagado renta alguna
por su uso. Lo mismo puede decirse de un hermano del administrador a cuyo nombre se
adquiere un valioso inmueble que constituye la sede del nico establecimiento de una
sociedad deudora y permite durante aos su uso gratuito por la deudora sin que medie
contrato alguno que lo justifique.

3. Inhabilitacin
La inhabilitacin del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho , y
miembros del rgano de control interno de la persona jurdica deudora, es la primera de las
sanciones previstas en el art. 201. Se trata de una sancin que el juez debe imponer de
manera automtica, por el solo hecho de que el concurso sea calificado culpable.

a. Alcance objetivo
En el art. 201.3 de la LC, la inhabilitacin del concursado lo es para administrar bienes
645
R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 4: Derecho
societario uruguayo, t. 4: rganos sociales (2007).
646
C M A R A G U I L A , De la calificacin del concurso. Disposiciones generales , Comentarios a la Ley
Concursal... , v. 2, p. 1750; G A L L E G O S N C H E Z , Calificacin del concurso, Concurso e insolvencia
punible (2004), p. 497; G A R C A -C R U C E S G O N Z L E Z , Come ntario al artculo 163, Comentario de la
Ley Concursal , t. 2, p. 2542; G U E R R E R O L E B R N , La seccin sexta del concurso: la calificacin,
Ley 22/2003, concursal: puntos crticos... (2009), p. 431.
647
G O N Z L E Z C A B R E R A , La responsabilidad concursal de los administradores sociales ex art. 172 bis
del pro yecto de refor ma de la Le y Concursal , RDCP, n 15 (2011), n 15, p. 359.
377

propios y ajenos y para representar o administrar a cualquier persona .

En nuestra jurisprudencia existen ejemplos de inhabilitacin, con el agravante de que
dicha sancin se llega a extender hasta los veinte aos, constituyndose, entonces, en una
verdadera muerte civil del empresario. As, por ejemplo, en SJLC de 2 turno, de 1 de junio
de 2011, inhabilita al administrador, en toda la extensin que permite la LC, en un concurso
declarado culpable en virtud de la omisin de la deudora de llevar contabilidad en legal
forma, de solicitar la declaracin judicial del concurso y del deber de cooperacin.

b. Alcance temporal
La extensin de la inhabilitacin va desde un mnimo de cinco hasta un mximo de
veinte aos. La LC no establece qu parmetros han de tomarse para determinar
concretamente la pena, por lo que queda sujeta a la discrecionalidad de los tribunales.
La disparidad de criterio de los dos turnos con jurisdiccin concursal es evidente. En la
sentencia del JLC de 1 e r turno, que acabamos de comentar en el numeral anterior, frente a
omisiones culposas del administrador, se le inhabilita por veinte aos. Paradojalmente, la
sentencia dictada por el JLC de 2 turno, de 1 de setiembre de 2011, se inhabilita al
administrador por el mnimo legal, frente a una actuacin francamente dolosa, puesto que el
administrador de la deudora se habra alzado con parte de sus bienes, abandonando la
administracin a su suerte; la sindicatura no encontr dinero alguno en la sociedad ni pudo
entrar nunca en contacto con el administrador. Adems, existan elementos para considerar
que se llevaba doble contabilidad o que se habra cometido falsedad en la contabilidad. Por
supuesto que la sociedad deudora y su administrador incumplieron con el deber de solicitar
el concurso y de cooperar con la sindicatura, y tampoco prepararon en tiempo y forma los
estados contables anuales.

c. Alcance subjetivo
El n 3 del art. 210 de la LC precisa expresamente el alcance subjetivo de la
inhabilitacin, dentro del cual incluye al deudor, a los administradores o liquidadores (aun
de hecho) y a los miembros del rgano de control interno de la persona jurdica deudora.
Es claro, entonces, que la inhabilitacin no alcanza a los cmplices.

4. Prdida de crditos de los cmplices y condena a reintegrar bienes y

derechos e indemnizacin de los daos y perjuicios causados
En el n 4 del art. 201 de la LC se establece como un contenido necesario de la
sentencia de calificacin, la condena a la prdida de cualquier derecho que tuvieran los
cmplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que
pertenecieran a la masa activa , as como a indemnizar los daos y perjuicio s causados, cuya
cuanta se determinar en perodo de ejecucin de sentencia.

a. Condena a la prdida de derechos que tuvieran los cmplices

El n 4 del art. 201 establece que se debe condenar a la prdida de cualquier derecho
que tuvieran los cmplices como acreedores concursales . La condena, por lo tanto,
implicar no slo la prdida de un eventual derecho de crdito que tuvieran los cmplices
contra el deudor concursado, sino todo otro derecho que les pudiera corresponder como
acreedores concursales. Entonces, por ejemplo, no podrn integrar la comisin de
acreedores 6 4 8 .
648
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 416.
378

b. Condena a reintegrar bienes y derechos

Ante la inminencia de la debacle de sus negocios, puede que el deudor se haya visto
impelido a realizar actos en beneficio de alguno de sus acreedores como forma de obtener
fondos frescos, agravando su insolvencia y comprometiendo la viabilidad futura de su
actividad empresarial. Asimismo, el deudor puede haberse visto tentado a salvar algunos de
sus bienes del desastre, enajenndolos a testaferros o a verdaderos terceros aunque fuere en
condiciones ruinosas 6 4 9 . Por ello, en el n 4 del art. 201 de la LC se incluye en el contenido
de la sentencia de calificacin, la condena a reintegrar los bienes y derechos que
pertenecieran a la masa activa.
Alguna doctrina considera que la redaccin de la norma parecera apuntar a bienes que,
sin haber salido del patrimonio del concursado, se encuentran en poder del cmplice, con
independencia de cul es el ttulo en virtud del cual lo estn 6 5 0 . No somos del mismo parecer.
En nuestra opinin, el cmplice debe reintegrar incluso aquellos bienes que han salido
del patrimonio del concursado. Advirtase que la norma en anlisis, al describir los bienes y
derechos susceptibles de reintegracin, utiliza el verbo pertenecer en pasado, por lo cual
inequvocamente incluye bienes que integraban el patrimonio del concursado.
Si el cmplice adquiri un bien del deudor, se debe revocar la compraventa, se
tenindosela por no hecha. El cmplice se ver despojado de lo que compr y el bien
enajenado ingresar a la masa 6 5 1 .
Si los bienes o derechos ya no se encontrasen en el patrimonio del cmplice, se lo debe
condenar a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en
cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, ms el inters legal, por analoga
con lo dispuesto por la LC al referirse a la reintegracin en las acciones revocatorias (art.
87).

c. Condena a indemnizar los daos y perjuicios causados

En el n 4 del art. 201 se establece, tambin, que los cmplices debern ser condenados
a indemnizar los daos y perjuicios causados, cuya cuanta se determinar en perodo de
ejecucin de sentencia.
La referencia a los daos y perjuicios causados, implica la comprobacin de un nexo
causal con la participacin del cmplice en la produccin o agravacin de la insolvencia. Se
trata de una responsabilidad resarcitoria, por dao y culpa 6 5 2 .
El dao indemnizable es el causado a la masa por los actos que especficamente ha
llevado a cabo el cmplice, a diferencia de la condena a la cobertura del dficit patrimonial
dispuesta en el 2 del art. 201, que eventualmente afectar a los administradores,
649
S C A R A N O , Tratado terico-prctico de la quiebra , v. 2 (1953), pp. 162 y 163.
650
C H A L A R S A N Z y M A N T E R O M A U R I , La calificacin del concurso, ADCom, v. 13 (2010), p. 200.
651
R O M A N O , La revoca degli atti giuridici privati (1935), p. 47.
652
M A RT N R E Y E S , La insolvencia de las sociedades, RDM , n 277, p. 870.
379

liquidadores e integrantes del rgano de control interno 6 5 3 .

5. Responsabilidad de los administradores, liquidadores e integrantes del

rgano de control, por el dficit concursal
El 2 del art. 201 de la LC establece que, en el caso de que el deudor cuyo concurso
hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurdica, la sentencia de
calificacin podr contener adems, la condena a los administradores y liquidadores, de
derecho o de hecho, e integrantes del rgano de control interno, o a algunos de ellos, a la
cobertura de la totalidad o parte del dficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
El rgimen jurdico aplicable a la responsabilidad concursal es de una cierta vaguedad,
lo cual genera diversas dudas en la doctrina. As, por ejemplo, no existe un criterio legal
preciso al que deba atenerse el rgano judicial, tanto en su decisin de imponer o no la
responsabilidad concursal de los administradores, como en el quantum indemnizatorio, como
en la determinacin de si existe o no solidaridad 6 5 4 . En este sentido se ha dicho, con razn,
que la norma adolece de una falta de tipificacin intolerable 6 5 5 .

a. Cobertura del dficit patrimonial en caso de liquidacin

El art. 201 de la LC no provee los parmetros dentro de los cuales debieran ejercer los
jueces esta facultad discrecional que se les confiere. El art. 201 de la LC se limita a
establecer la condena (...) a la cobertura de la totalidad o parte del dficit patrimonial en
beneficio de la masa pasiva .
El criterio legislativo, entonces, ha sido el de fijar el mximo de responsabilidad
concursal de los administradores en el dficit patrimonial entre masa activa y pasiva, as
como la posibilidad de moderar el quantum condena en forma discrecional. De modo que el
juez tiene la facultad discrecional de establecer una condena al pago parcial del importe del
dficit.
La legislacin espaola actual provee varios parmetros - como se puede ver en el art.
172 bis de la LCE transcripto a pie de pgina de las concordancias con la norma en anlisis
de que careca la norma original. Por ello, son especialmente relevantes los criterios
elaborados por la jurisprudencia espaola de la poca en que rega la disposicin hoy
derogada. Esa jurisprudencia, e n primer lugar, considera al monto total de los crditos no
percibidos en la liquidacin, como un tope para la condena 6 5 6 . A partir de este entendido,
toma en consideracin el grado de participacin de cada uno de los administradores en el
dao directo a la sociedad y derivativo a los acreedores, as como la verificacin de algunas

653
C H A L A R S A N Z y M A N T E R O M A U R I , La calificacin del concurso, ADCom, v. 13, p. 200.
654
VE R D C A E T E , La responsabilidad civil del administrador..., p. 81.
655
A L C O V E R G A R A U , I ntroduccin al rgi men jurdico... , p. 502 (2003).
656
As lo hizo, por eje mplo, la AP de Pontevedra, al condenar al administrador a responder por el 30
% de los crditos, una vez descontada la parte satisfecha con la liquidacin de la ma sa activa (SAP
de Pontevedra, Sec. 1, de 27/11/2008, AC 2009\121).
380

de las presunciones legales de culpa grave o dolo 6 5 7 . Sin perjuicio de lo expresado, se

individualiza la responsabilidad atendiendo a la gravedad de la conducta determinante de la
calificacin, la reiteracin de conductas relevantes, la intervencin directa o indirecta de
cada administrador en tales conductas, y dems circunstancias, de modo de mantener una
respuesta proporcional con la conducta que se sanciona 6 5 8 .

657
El JM de Mlaga n 1, a los efectos de la graduacin de la responsabilidad, consider oportuno
partir de tres criterios: q ue en todos los actos haban intervenido los ad ministradores; que fueron
catalogadas hasta tres causas de entre las sealadas legal mente y que se verific una de las causales
para aplicar el rgi men de presunciones de dolo o culpa grave.
Tratndose de un supuesto de deudas puestas de ma nifiesto recin con el infor me de la
administracin concursal y que obedecan a un incumpli miento grave, frente a terceros, de
obligaciones societarias por parte del administrador en cuanto a sus obligaciones contables e
irregularidades y en vista de la inexistencia de prueba por el administrador que desvirtuase lo
sealado, se conden al pago de la totalidad de los acreedores concursales el i mporte de sus
crditos que no hubieren de percibir en la liquidacin de la ma sa activa a la administradora nica
(SJM 1 de Mlaga, de 13/2/2009, AC 2009\736).
658
SAP de Pontevedra, Sec. 1, de 27/11/2008, AC 2009\121.
381

b. Cobertura del dficit patrimonial en caso de convenio

A pesar de la amplitud de su nomen iuris, el art. 203 de la LC establece una mnima
regulacin respecto a la cobertura del dficit patrimonial, exclusivamente para el caso en
que el deudor hubiera logrado un convenio 6 5 9 . A tales efectos, a pesar de los mltiples
contenidos que puede llegar a tener un convenio, se centra en slo dos de ellos: la quita y la
espera.
* Hiptesis en que se hubiera acordado una quita
Para el caso en que se hubiera acordado una quita, el art. 203 de la LC dispone que los
importes que se obtengan en la ejecucin de la condena a la cobertura del dficit
patrimonial, se destinarn al pago de la parte condonada. De modo que la quita otorgada en
el convenio no opera una verdadera condonacin, puesto que no se extingue el crdito.
Queda claro que lo obtenido en la ejecucin de la sentencia de condena a la cobertura
del dficit no puede aliviar la obligacin de la persona jurdica concursada, en lo que
respecta al cumplimiento de lo convenido.
* Hiptesis en que se hubiera acordado una espera
Para el caso en que se hubiera acordado una espera, el art. 203 de la LC dispone que las
cantidades obtenidas en la ejecucin de la sentencia de condena se deben destinar al pago
anticipado de los ltimos plazos. Como es evidente, si se destinaran al pago de las primeras
cuotas convenidas, se beneficiara a la persona jurdica concursada y en nada a los
acreedores.

CAPTULO

DCIMO:

L I Q U I DAC I N

CONCURSAL

Por Virginia S. B A D O C A R D O Z O y Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z

Desde una perspectiva procesalista, la liquidacin concursal ha sido definida como el
conjunto de actos procesales que se suceden a partir de su apertura circunstancias que
puede acaecer en diversas oportunidades, dependiendo de los avatares del proceso concursal
y que tiende, por un lado, a la realizacin del patrimonio del deudor y, por otro, a su
posterior reparto entre los acreedores con respeto al orden de prelacin de los crditos 6 6 0 .
Desde una perspectiva sustancial, liquidar es, antes que nada, hacer lquidos los bienes del
deudor, esto es, convertirlos en numerario. La liquidacin supone la realizacin global de la
masa activa del concurso para la satisfaccin, rara vez plena, de los acreedores 6 6 1 .
En definitiva, la finalidad esencial de todo el procedimiento concursal es la satisfaccin
de los acreedores. El convenio implica una solucin amigable, basada en el acuerdo de pago.
659
El art. 203 de la LC, al igual que casi todos los restantes artculos de la LC, proviene de la PALC.
sta fue, ta mbin, fuente del Antepro yecto de Le y que cul minara con la aprobacin de la actual
LCE. Sin e mbargo, no existe en la LCE ninguna nor ma si milar al art. 203 de la LC.
660
H U A L D E L P E Z , La fase de liquidacin en el proceso concursal; apertura, efectos y operaciones de
liquidacin (2008), p. 23.
382

La liquidacin, en cambio, sugiere la imposibilidad de este acuerdo 6 6 2 , sin perjuicio de lo

cual consiste en una forma normal de conclusin del concurso de acreedores. En efecto, la
satisfaccin de los acreedores, de no lograrse por la va del convenio, deber alcanzarse por
la va de la liquidacin del patrimonio del deudor concursado.
El procedimiento liquidatorio tiene las caractersticas siguientes:
I. Es universal pues, salvo excepciones 6 6 3 , alcanza a todos los bienes del deudor 6 6 4 .
Estos bienes son incorporados a la denominada masa activa 6 6 5 .
II. Es colectivo porque, tambin, salvo excepciones, agrupa a todos los acreedores en
la masa pasiva y los somete a una comunidad de prdidas , que los obliga a sacrificar
parte de su crdito, conocida como la pars conditio creditorum . Esta caracterstica se
encuentra justificada por la situacin de insolvencia generalizada del deudor - que le
impide satisfacer a todos sus acreedores - y por la necesidad de evitar que cumpla
con unos acreedores en detrimento de otros.
El procedimiento liquidatorio colectivo tiene por objeto, precisamente, asegurar la
igualdad de pago. Impide que algunos acreedores sean pagados y otros no,

661
S N C H E Z A R I S T I , De la apertura de la fase de liquidacin, Comentarios a la Ley Concursal
(2004), coord. B E R C O V I T Z R O D R G U E Z -C A N O , v. 2, pp. 1535 y 1536.
662
B E LT R N S N C H E Z , La conversin de la fase de convenio en fase de liquidacin en el concurso de
acreedores , Revista Jurdica de Catalunya, n 4, p. 1200 (2004); B E LT R N S N C H E Z , La
liquidacin, Revista del Poder Judicial, n especial, La Ley concursal (2004), p. 413; R O J O
F E R N N D E Z -R O y B E LT R N S N C H E Z , El Derecho concursal , Lecciones de Derecho mercantil , 6 a
ed. (2008), p. 953; PA N I S E L L O M A RT N E Z y F E R N N D E Z R O Z A D O , La fase de liquidacin en la nueva
le y concursal , Revista Jurdica de Catalunya , n 1, p. 86 (2006).
663
Quedan excluidos de la masa activa: a) Los bienes que compongan el patri monio del deudor,
propios o gananciales bajo su administracin, que tengan el carcter de ine mbargables (art. 71, 2)
y b) los bienes y derechos que, al mo me nto de la declaracin de concurso, se encuentren en
posesin del deudor pero que no sean de su propiedad y cu yo destino es ser entregados a sus
titulares en virtud del procedi miento de reduccin de la masa activa prevista en los arts. 88 y ss.
664
La ma sa activa del concurso, est integrada por los siguientes bienes: a) La totalidad del
patri monio del deudor concursado a la fecha de la declaracin de concurso (art. 71, 1). Aqu se
comprenden los bienes y derechos propios del deudor y los gananciales cu ya administracin le
corresponda de acuerdo a la Le y o en atencin al rgi men establecido en capitulaciones
ma tri moniales (art. 71, 2). b) Los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusin del
procedi miento (art. 71, 1). c) Los bienes adquiridos por el cn yuge del deudor en el ao anterior
a la declaracin de concurso, llevados a la mas a en virtud de la presuncin establecida en el art. 72.
d) El saldo acreedor de las cuentas indistintas abiertas con un ao o me nos de antelacin a la fecha
de la declaracin de concurso, llevado a la ma sa en virtud de lo dispuesto en el art. 73. e) Los
bienes reintegrados a la ma sa gracias al ejercicio de las acciones revocatorias previstas en los arts.
80 y ss. de la LC.
665
B R O S E TA P O N T , Manual de Derecho Mercantil, v. 2, 20 ed., p. 505 (2008).
383

simplemente por ignorancia o inercia, hayan o no promovido una ejecucin

individual 6 6 6 .
III. Es coactivo - pues se prescinde de la voluntad del concursado - y, por esta misma
razn, est sujeta al control judicial cualquiera sea la forma de enajenacin de los
bienes que se adopte 6 6 7 .

I. Dec re to de aper tur a de l a l i qui dac i n

La apertura de la liquidacin procede en los casos que se establecen en los n o s 1 y 5, del
art. 168:
A. Cuando el deudor as lo pida en la solicitud de declaracin judicial de concurso.
B. En caso de falta de presentacin o de aceptacin de la propuesta de convenio por la
junta de acreedores.
C. En caso de falta de aprobacin judicial del convenio.
D. En caso de incumplimiento del convenio.
E. Cuando, en cualquier estado del procedimiento, as lo soliciten, en la junta de
acreedores o fuera de ella, acreedores que representen la mayora de los crditos
quirografarios con derecho a voto.
El juez del concurso, una vez verificada la produccin de cualquiera de los hechos
enumerados en el art. 168, tiene la obligacin de ordenar la liquidacin de la masa activa.
Debido al giro utilizado ordenar, queda descartada cualquier facultad discrecional al
respecto.
En este sentido, la natural predisposicin del juez dirigida a decidir respecto a la
apertura o no del proceso de liquidacin, cede ante el inters general del legislador en dotar
a estos procedimientos de eficiencia. Hay, por tanto, slo una clase de apertura y es,
siempre, necesaria (o por imperium legis ) que se contrapone a la voluntaria (o por imperium
iudicis) 6 6 8 .

II. Le gi ti mac i n par a sol i ci tar la li qui daci n

A. L i qui dac i n a sol i ci t ud del de udo r
El art. 168, en el n 1, no especifica las causales que habilitan al deudor para iniciar
este proceso. Lo lgico es que el deudor solicite la apertura del proceso de liquidacin
cuando el estado de su patrimonio sea tan deficitario como para prever la imposibilidad de
666
M O S S A , Derecho mercantil , 2 a parte, pp. 558 y 559 (1940).
667
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, t. 1 (2005), p. 229.
668
O L AVA R R A I G L E S I A , M A R I M N D U R y V I C I A N O PA S T O R , Legislacin mercantil bsica, 6 a . ed. act.,
pp. 945 y ss. [2008]; PA N I S E L L O M A RT N E Z y F E R N N D E Z R O Z A D O , op. cit., pp. 87, 88, 90, 91 y 93;
B E LT R N S N C H E Z , La liquidacin, Revista del Poder Judicial, pp. 414 a 417; B R O S E TA P O N T , op.
cit. pp. 599 y 600; R O J O y B E LT R N , op. cit., p. 963; S N C H E Z C A L E R O y S N C H E Z C A L E R O G U I L A RT E ,
Instituciones de Derecho mercantil , v. 2, 31 ed., p. 603 [2008]).
384

cumplir con sus obligaciones aun con el auxilio de un convenio. La exposicin de motivos de
la LC, por otra parte, establece esta circunstancia 6 6 9 .
No obstante, dado el tenor imperativo del acpite del art. 168 y a la ausencia de
cualquier requerimiento especial en el n 1, entendemos que el juez concursal, una vez
recibida la solicitud del deudor, debe inmediatamente decretar la liquidacin. La nica
condicin que pareciera establecer el art. 168 a la legitimacin del deudor para solicitar la
liquidacin de su masa activa, es en cuanto a la oportunidad para hacerlo. El juez debe
ordenar la liquidacin, si el deudor lo pide en la solicitud de declaracin judicial del
concurso.
Sin perjuicio de lo antedicho, entendemos que la solicitud de declaracin judicial del
concurso no es la nica oportunidad en que el deudor puede solicitar la liquidacin de su
masa activa 6 7 0 . As, por ejemplo, si el deudor que aun habiendo obtenido la aprobacin de un
convenio, advierte que lo habr de incumplir y se presenta a solicitar la liquidacin, el juez
puede decretar la liquidacin. En este caso, se tratara de una suerte de confesin de la
configuracin del caso previsto en el n 4 del art. 168 (incumplimiento del convenio) y, por
otra parte, corresponde reconocer que la anticipacin de la concursada a denunciar su propio
incumplimiento, tiende a la preservacin de la masa activa remanente, en beneficio de los
acreedores 6 7 1 .
En definitiva, as como el art. 167 le confiere legitimacin a los acreedores para
solicitar la liquidacin judicial, en caso de incumplimiento del convenio, el n 4 del art. 168
le confiere al juez de concurso la potestad para ordenar la liquidacin de la masa activa, en
trminos generales. Una vez que se evidencia el incumplimiento del convenio, para lo cual
tienen legitimacin los acreedores pero ciertamente, tambin, el deudor, el juez debe ordenar
la liquidacin de la masa activa.

B. L i qui dac i n a sol i ci t ud de l os ac re e dore s

Los acreedores pueden solicitar la apertura anticipada de la liquidacin siempre y
cuando se trate de acreedores quirografarios que representen la mayora de los crditos con
derecho a voto. Podrn hacerlo en cualquier estado del proceso concursal, sea en la junta o
fuera de ella (art. 168, n 5), respetando los requisitos de enajenacin generales establecidos
en el art. 175.
Si bien la Ley no plantea obstculos formales, con el objeto de no demorar la
liquidacin, es obvio que el proceso concursal deber encontrarse lo suficientemente
adelantado como para poder reconocerse la mayora de crditos que requiere la norma. Por
tanto, la solicitud de apertura anticipada de la liquidacin slo podr realizarse luego de que
669
En la exposicin de motivos se afir ma: No debe olvidarse que el procedimiento concursal slo
tiene sentido cuando la empresa enfrenta dificultades para el pago a sus acreedores y, por ello, es
impensable que las partes atraviesen un procedimiento de estas caractersticas sin tener que
realizar algn sacrificio o concesin.
670
R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., Cuaderno de Derecho Comercial , 2 a ed. (2011), p. 236.
671
Bajo este mis mo supuesto, el JLC de 1 e r t., por auto 2271 de 5/11/2010, decret la liquidacin de
la ma sa activa de un deudor que, teniendo un convenio aprobado, se present a denunciar su
i mposibilidad para cumplir siquiera con la pri mera cuota del convenio, debido a circunstancias
sobrevinientes.
385

la lista de acreedores haya adquirido firmeza de acuerdo al art. 105 6 7 2 .

Por otra parte, cualquier acreedor puede solicitar la liquidacin de la masa activa en
caso de incumplimiento del convenio. El juez podr adoptar las medidas cautelares que
estime necesarias las que, de acuerdo a lo establecido en el art. 167, quedarn sin efecto
declarado el incumplimiento o desestimada la solicitud.

C . L i qui dac i n de ofic i o

Por su parte, el juez debe ordenar el inicio del proceso liquidatorio en los casos
siguientes:
1. Cuando constata la inexistencia de propuesta de convenio y cuando, aun
presentada, verifica que la misma no fue aceptada por la junta de acreedores (art.
168, n 2).
2. Cuando falte la aprobacin judicial del convenio (art. 168, n 3).
3. Cuando constate el incumplimiento de lo prometido en la frmula aprobada por la
junta de acreedores (art. 168, n 4, y art. 235).
La causal dispuesta en el n 3 del art. 168 conduce a plantearnos cul es el alcance de
la valoracin que realiza el juez al negar la aprobacin judicial del convenio. El juez tiene el
poder de rechazarlo cuando se haya incumplido la LC, por ejemplo, cuando constate
ilegalidades cometidas en la frmula aprobada por la junta de acreedores o ilegalidades
respecto de la celebracin y desarrollo de la junta. El verdadero problema consiste en
resolver si, fuera de los casos de contralor de legalidad, el juez tiene el poder de rechazar el
convenio y ordenar la liquidacin como resultado de un examen de viabilidad de la propuesta
o si puede, incluso, considerar la conveniencia de la solucin.
Entendemos que no. El art. 129 dispone que los acuerdos de la junta de acreedores
deben ser homologados por el juez del concurso y el art. 154 confirma esta tesitura al
establecer que si no se formula oposicin oportunamente, el juez debe dictar un auto en el
primer da hbil posterior aprobando el convenio de acreedores. Exactamente la misma
solucin prev la LC en su art. 164. Por lo tanto, el juez carece de cualquier
discrecionalidad a este respecto 6 7 3 .
Slo en el caso de que existieran oposiciones, la aprobacin o el rechazo del convenio,
depender de su criterio (art. 155). Sin embargo, incluso en este caso, la referencia a los
casos en que a criterio del juez no pueda aprobarse el convenio, est acotada por lo
dispuesto en el art. 152, respecto a las facultades decisorias del juez. ste slo puede
considerar la no aprobacin del convenio cuando, previa oposicin al convenio promovida
por determinados sujetos (art. 151 y art. 152, 2), le corresponda expedirse respecto a la
existencia de infracciones legales en la constitucin o en la celebracin de la junta, o en el
contenido del convenio o, tambin, respecto a la emisin de votos decisivos por quien no era
titular real del crdito o la obtencin de votos mediante maniobras que afecten o puedan
afectar a la paridad de trato entre los acreedores quirografarios. As mismo, si lo solicitan
672
M A RT N E Z B L A N C O , Manual del nuevo Derecho Concursal (2009), p. 364.
673
La doctrina espaola se encuentra enfrentada al mis mo proble ma. En este sentido se entiende que,
aun cuando el juez a peticin de parte pueda considerar la viabilidad objetiva de cumpli miento del
convenio, no cabra pronuncia miento respecto a la conveniencia o la oportunidad de la solucin
(B E LT R N S N C H E Z , La liquidacin, Revista del Poder Judicial, p. 411).
386

los sujetos referidos en el 2 del art. 152, podra el juez expedirse respecto a la
inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio.

II I. Re sol uc i n de l i qui dac i n de l a masa ac ti va

La LC propone un proceso de liquidacin que pretende no tenga trabas, de modo de
conducir rpidamente a la eliminacin del mercado de la empresa inviable. Esta es una
circunstancia sealada en la exposicin de motivos y objeto de diversos estmulos, entre
ellos, la exoneracin del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto Especfico Interno al
adquirente de bienes componentes de la masa activa (art. 254) y la falta de requerimiento de
certificados exigidos por la Ley para la celebracin de negocios jurdicos o para su
registracin, eficacia o perfeccionamiento (art. 114).
El art. 169 dispone el contenido que, necesariamente, deber contener la resolucin que
ordene la liquidacin. A estas disposiciones, que gobiernan esta fase particular del proceso
concursal, habrn de agregarse las disposiciones que establecen efectos generales en todo
aquello que sea compatible.

A. Cont e ni do de la re sol uc i n de li qui daci n

El Decreto judicial que dispone la liquidacin, debe tambin disponer sobre lo
siguiente:
1. suspensin de la legitimacin del deudor ;
2. nombramiento del interventor como sndico ;
3. fijacin de la fecha de licitacin para la venta en bloque ;
4. declaracin de disolucin de la persona jurdica concursada y cese de sus admi nistradores .

1. Suspensin de la legitimacin del deudor y nombramiento del

interventor como sndico
A los efectos de impedir al deudor la disponibilidad del patrimonio, en detrimento de
los acreedores, en esta etapa del procedimiento concursal se acaba la tolerancia observada en
la parte general de la LC. La suspensin de la legitimacin para disponer y obligar a la
masa, facultativa en la etapa de convenio (arts. 26, 45 y 46) se torna preceptiva.
En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el n 2 del art. 46, el deudor concursado
queda absolutamente impedido de disponer de su patrimonio, aun en los actos considerados
de giro ordinario, siendo sustituido por el sndico. Los actos de administracin y disposicin
realizados en contravencin de lo dispuesto en esta norma, sern ineficaces respecto a la
masa (art. 46, 1).
Se pone fin a la flexibilidad existente hasta este momento 6 7 4 . Si slo se hubiese
limitado la legitimacin del deudor, se designar al interventor ya actuante como sndico,
quien ser el encargado de disponer de los bienes a los efectos de proceder a su liquidacin.
Si el deudor ya tuviera suspendida la legitimacin, continuar en la etapa liquidatoria el
sndico nombrado, sin necesidad de un pronunciamiento expreso en la resolucin que decreta
la liquidacin.
674
B E LT R N S N C H E Z , La conversin, p. 1206; R O D R G U E Z D E Q U I O N E S , La liquidacin, la
clasificacin y la conclusin del concurso, Derecho mercantil, v. 2, 11 ed. (2008), p. 909.
387

La norma es razonable, atendiendo a las circunstancias del proceso. Se trata de un

deudor que no tiene propuesta o que tenindola es inviable por diferentes razones. La
liquidacin es el momento, si ya no se hizo antes, de suspender sus derechos de disposicin,
como forma de proteger el crdito de los acreedores.

2. Fijacin de la fecha de licitacin para la venta en bloque

Segn se ver, la Ley prefiere la venta en bloque de la empresa en funcionamiento .
Adems, a los efectos de captar al mayor nmero de oferentes, que sean capaces de
conservar la actividad, la LC prefiere el procedimiento de oferta pblica.
La LC pretende que la enajenacin se realice sin mayores dilaciones, por ello, el art.
169, n 2, dispone cundo habr de realizarse el llamado (dentro de no ms de 90 das de
decretada la liquidacin admitindose una sola prrroga en forma excepcional) y las
formalidades de la oferta (un pliego conteniendo las bases del llamado a licitacin para la
explotacin de la empresa, propuesto por el sndico y aprobado por el tribunal). De esta
forma la LC garantiza una enajenacin rpida y reglas transparentes previamente verificadas
por el juez.
La fecha prevista y el pliego de condiciones deben formar parte de la resolucin
judicial de apertura de la liquidacin.

3. Declaracin de disolucin y cese de administradores

Si el deudor es una persona jurdica, adems de lo anterior, corresponde que el juez
declare la disolucin de la sociedad y el cese del rgano de administracin (art. 169, n 3).

4. Formacin del incidente de calificacin

La resolucin de liquidacin de la masa activa debe contener, aunque el art. 169 de la
LC lo omita, la orden de formacin del incidente de calificacin. As surge de lo dispuesto
en el art. 197 de la LC, que prev que el plazo para la comparecencia de los interesados a
denunciar hechos que consideren relevantes para la calificacin del concurso como culpable
corra a partir de la publicacin en el Diario Oficial de la resolucin judicial que ordene la
formacin del incidente de calificacin . Esa resolucin, en funcin de lo establecido en el
art. 196, es la misma que declara la liquidacin o, en su caso, que apruebe el convenio.

B. Trm i te i nme di at o a la re sol uci n

En forma inmediata al decreto de apertura de la liquidacin se toman dos medidas:
1. La resolucin judicial que ordena la liquidacin de la masa activa debe notificarse
a los miembros de la comisin de acreedores.
2. Debe inscribirse en el Registro dentro de las veinticuatro horas de dictada (art. 20)
y publicarse un extracto, tambin, dentro de las veinticuatro horas de dictada, du rante tres das (art. 22).
En todo caso, la LC es clarsima respecto a la ejecucin inmediata de lo dispuesto,
aunque todava se est en plazo para interponer los recursos correspondientes. La LC, por
tanto, en aras de la rapidez y la eficiencia, sacrifica el derecho del deudor, pues los recursos
presentados no suspenden la ejecucin de lo resuelto y el auto de liquidacin comenzar a
ejecutarse aunque no haya quedado firme.

1. Inscripcin
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 20 de la LC, el Juzgado comunicar
directamente al Registro la inscripcin de la sentencia , dentro de las veinticuatro horas de
dictada. El Registro la inscribir de inmediato y el importe de la tasa registral tendr el
388

carcter de crdito de la masa.

No existiendo recursos suficientes disponibles para cubrir las tasas registrales para la
presente inscripcin en el Registro, as como de toda otra inscripcin registral o solicitud de
informacin del mismo tipo que prevea la presente ley, el Juzgado las ordenar de oficio sin
cargo.

2. Publicacin
La sentencia que declara la liquidacin se publica en igual forma que la sentencia de
declaracin del concurso, lo cual significa lo siguiente (art. 21):
a. que la publicacin ser ordenada y tramitada directamente por el Juzgado , dentro
de las veinticuatro horas de dictada la sentencia;
b. que se publicar en el Diario Oficial, por el trmino de tres das ;
c. que el costo de la publicacin tendr la calidad de crdito de la masa, a menos que
no existan recursos suficientes, en cuyo caso el juez ordenar la publicacin sin
costo.
Esto implica que el edicto debe contener una referencia expresa a la orden de formacin
del incidente de calificacin. As surge de lo dispuesto en el art. 197 de la LC, que prev que
el plazo para la comparecencia de los interesados a denunciar hechos que consideren
relevantes para la calificacin del concurso como culpable corra a partir de la publicacin en
el Diario Oficial de la resolucin judicial que ordene la formacin del incidente de
calificacin. Esa resolucin, en funcin de lo establecido en el art. 196, es la misma que
declara la liquidacin o, en su caso, que apruebe el convenio.

IV. Efe c tos de l a ape r tur a de la li q ui daci n

A. Ve nc i mi e nt o anti c i pado de l os c r dit os
El vencimiento anticipado de los crditos y la resolucin anticipada de los contratos
celebrados por el deudor, son una consecuencia lgica de la apertura del proceso de
liquidacin. Se trata de una ficcin necesaria, de modo de cristalizar las obligaciones del
deudor. Dado el inicio del proceso de liquidacin, no tiene sentido hacer esperar al acreedor
a que venza su crdito ni, tampoco, mantener un contrato a sabiendas de que el deudor no lo
podr respetar. As, los crditos que todava no han vencido se vuelven exigibles y es posible
resolver los contratos con obligaciones pendientes de ejecucin.
La razn de esta solucin legal es asegurar la unidad del procedimiento. Para que se
pueda realizar la liquidacin global del concurso, no debe esperarse cada vencimiento para
hacer el pago del correspondiente dividendo.
La exigibilidad de los crditos, slo tiene relacin con el concurso y se mantiene si el
concurso contina. Si por cualquier razn termina el proceso concursal, los plazos renacen.
La exigibilidad de los crditos se produce, exclusivamente, frente al concursado pero
no respecto a fiadores o codeudores del concursado.

B. Re sc i si n anti c i pada de l os cont rat os c on obl i gaci one s

pe ndi e nte s de e je c uci n
En el 2 del art. 170 de la LC se establece que ser justa causa para la resolucin
anticipada de los contratos celebrados por el deudor con obligaciones total o parcialmente
pendientes de ejecucin .
389

1. Resolucin o rescisin?
Tanto la resolucin, como la rescisin, provocan la extincin del contrato por causas
supervinientes a su perfeccionamiento. La palabra rescisin o receso o desistimiento
unilateral - implica la extincin de un contrato, por causas supervinientes a su
perfeccionamiento, con referencia slo hacia el futuro ( ex nunc). La palabra resolucin, la
reserva nuestra doctrina para aquellos casos en los que se solicita judicialmente la extincin
del contrato, fundada en el incumplimiento y la existencia de un dao. A diferencia de la
rescisin, tiene alcance retroactivo ( ex tunc) 6 7 5 .
El legislador utiliz la palabra resolucin porque es la utilizada por su fuente - la PALC
sin reparar que en el Derecho nacional se le atribuye a sta un significado diverso al que
se le atribuye en Derecho espaol. En nuestro Derecho, la expresin que ms se ajusta a la
cuestin que regula el art. 68 es lo que la doctrina denomina rescisin. En adelante,
entonces, utilizaremos slo la palabra rescisin al referirnos al derecho a extinguir los
contratos con prestaciones pendientes de ejecucin.

2. Contratos susceptibles de ser rescindidos

El art. 170 de la LC se refiere genricamente a la categora contratos celebrados por
el deudor con obligaciones total o parcialmente pendientes de ejecucin . En principio,
entonces, no queda excluido ningn tipo de contrato.

a. Contratos laborales
De acuerdo al art. 69 de la LC, los contratos de trabajo no se rescinden como
consecuencia de la declaracin de concurso. Los crditos que se generen con posterioridad a
la declaracin del concurso sern crditos contra la masa pasiva (art. 91) y sern abonados, a
medida que venzan, de acuerdo al art. 92.
Los contratos laborales no sufren mayores alteraciones por la declaracin de concurso,
lo que no significa que no puedan ser rescindidos en la oportunidad y condiciones que
establece el art. 68, o una vez decretada la liquidacin, al amparo del art. 170 de la LC 6 7 6 .

b. Cesiones de crditos o derechos y contratos garantizados con derechos

reales o fideicomisos en garanta
El 20 de julio de 2012 se promulg la Ley n 18.937, aprobada por la Asamblea General
el 10 de julio del mismo ao, que so pretexto de interpretar lo dispuesto en los arts. 68 y 170
de la LC, excluye a las cesiones de crditos futuros y fideicomisos del elenco de contratos
con obligaciones pendientes de ejecucin susceptibles de ser rescindidos 6 7 7 .

675
C A R N E L L I , d., pp. 235; C O U T U R E , Vocabulario jurdico (1976); O R D O Q U I C A S T I L L A , Lecciones de
Derecho de las Obligaciones , t. 3, v. 1, Doctrina general del contrato, sus efectos (1999), pp. 61 y
83; P E I R A N O FA C I O , d., p. 385.
676
FA L C O I R I O N D O , El pago anticipado de los crditos laborales en la Le y 18.387, RDC, 3 a poca, n
3 (2009), p. 23.
677
El nico artculo de la Le y 18.937 dispone lo siguiente:
390

3. Legitimacin activa
Del tenor del art. 170 pareciera implcito que esos contratos no se rescinden
automticamente, sino que se trata de una facultad, pero no se establece expresamente quin
ser el legitimado para promover la rescisin de los contratos.
En el art. 68 de la LC se establece una norma muy similar a la que aqu estamos
analizando, en tanto habilita la rescisin de los contratos con obligaciones pendientes de
ejecucin. En principio, el art. 68 le confiere el ejercicio de la facultad rescisoria al sndico
o al deudor con la autorizacin del interventor, sin perjuicio de conferrsela, tambin, a la
parte in bonis, en determinadas condiciones.
Puesto que el art. 170 establece que la rescisin anticipada dar derecho al cobro de una
indemnizacin por los daos y perjuicios causados por la rescisin, al que se le considera
como crdito concursal, pareciera que esta facultad no le corresponde a la parte in bonis.
Resulta obvio que nadie puede reclamar una indemnizacin por el dao que se caus a s
mismo al rescindir un contrato. Luego, esta facultad slo la podra ejercitar el concursado.
No obstante, en atencin a que el art. 169 de la LC establece que la resolucin que
ordene la liquidacin suspender la legitimacin del deudor para disponer y obligar a la
masa del concurso, y que si ste fuere una persona jurdica se declarar el cese de sus
administradores, es evidente que el legitimado activamente es el sndico.

4. Mecanismo rescisorio
En el art. 170 de la LC tampoco se contiene detalle alguno respecto al mecanismo
mediante el cual se pueden rescindir los contratos con obligaciones pendientes de ejecucin.
Se nos ocurren dos posibles interpretaciones.
Una interpretacin posible sera que frente al silencio del legislador, corresponde
recurrir a las normas generales. En esta posicin interpretativa, la rescisin debiera pedirse
judicialmente, por la va ordinaria y ante el juez que corresponda.
Otra interpretacin posible es recurrir a la integracin de este vaco, recurriendo a los
fundamentos leyes anlogas, tal como indica el art. 16 del CC. Siendo evidente que la norma
que presenta mayor analoga a este respecto es el art. 68 de la LC, podra entenderse que
para que opere la rescisin, basta que el sndico notifique a la contraparte su voluntad en ese
sentido. En este caso, no se requerira el consentimiento de la contraparte 6 7 8 , ni una
resolucin judicial que declare la rescisin. Tampoco sera exigible que la notificacin se
tramite judicialmente, por lo que bastara que se realice por cualquier medio fehaciente.
Artculo nico. Interpretase el artculo 68 de la Ley N 18.387, de 23 de octubre de 2008, en el
sentido de que la facultad que el numeral primero otorga al sndico o al deudor con autorizacin
del interventor de rescindir unilateralmente los contratos de los cuales deriven obligaciones
pendientes de ejecucin, no alcanza en ningn caso a las cesiones de crditos o derechos,
presentes o futuros, respecto de los cuales se hubiera producido la tradicin real o ficta o que la
transferencia de crditos hubiera operado por aplicacin de lo dispuesto por los artculos 33 y
34 de la Ley N 16.774, de 27 de setiembre de 1996, en la redaccin dada por el artculo 1 de
la Ley N 17.202, de 24 de setiembre de 1999. Dicha facultad tampoco alcanza a los contratos
garantizados con derechos reales o fideicomisos en garanta. Asimismo, las obligaciones
pendientes de ejecucin a que alude el citado artculo 68, son nicamente las principales.
La interpretacin precedente es aplicable tambin a la facultad de resolucin anticipada
prevista en el prrafo segundo del artculo 170 de la Ley N 18.387 , de 23 de octubre de 2008 .
678
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6 (2009), pp. 171 y 331.
391

5. Oportunidad
El art. 68 impone que la comunicacin de la voluntad rescisoria se manifieste dentro
del plazo establecido para que los acreedores presenten la solicitud de reconocimiento de sus
crditos, esto es: sesenta das, contados desde la fecha de declaracin judicial de concurso.
El art. 170 de la LC no menciona trmino alguno para el ejercicio de esta facultad. No
es posible una integracin basada en la analoga, puesto que la solucin que brinda el art. 68
carece de sentido en la fase de liquidacin. Por lo tanto, entendemos que el sndico puede
ejercer esta facultad en cualquier momento.

6. Indemnizacin
El art. 170 establece que el juez fijar una indemnizacin por los daos y perjuicios que
cause la rescisin. El crdito correspondiente a la indemnizacin tendr la consideracin de
crdito concursal, por lo que quedar comprendido en la masa pasiva del concurso.

V. F ormas de li qui daci n de la masa ac ti va

A. Ve nt a e n bl oque de la em pre sa
El art. 173 impone que, en primer trmino se intente la enajenacin de la empresa con
dos condiciones: que esa venta se haga en bloque y que la empresa est en funcionamiento.
Es bastante infeliz que el legislador haya optado por referirse a la venta de la empresa,
siendo que no existe consenso en la doctrina respecto del significado de la palabra empresa,
segn expondremos a continuacin. En nuestra opinin, debi utilizarse, como en la LCE, la
nocin de establecimiento mercantil o industrial, que tiene contornos jurdicos ms ntidos o
precisos que la empresa en nuestra legislacin 6 7 9 .

1. Significado atribuido a la expresin venta de la empresa

a. Doctrina que considera que la venta de la empresa implica la
enajenacin de autorizaciones y relaciones jurdicas
Algunos autores consideran que la venta en bloque de la empresa implica la
transferencia de todos los elementos propios del establecimiento comercial y, adems, otros
elementos como las autorizaciones y relaciones contractuales que vinculan al deudor con
proveedores y clientes, as como las relaciones laborales 6 8 0 .
Otros autores entienden que la expresin venta en bloque de la empresa es utilizada
por la LC para sealar que se enajenan no slo los bienes y derechos de los diversos
establecimientos sino, tambin, aquellos que no lo integran estrictamente, como el mayor
valor del emprendimiento en marcha y la estructuracin de los factores de produccin. La
organizacin que el empresario ha empleado da un valor al establecimiento que supera a la
679
En el mi s mo sentido, M O R A L E J O I M B E R N N , De las operaciones de liquidacin, Comentarios a la
Ley Concursal: Ley 22-2003, de 9 de julio, Concursal, Ley Orgnica 8-2003, de 9 de julio, para la
Reforma Concursal , v. 2, coord. B E R C O V I T Z R O D R G U E Z -C A N O (2004), p. 1600.
680
C R E I M E R B A J U K , Concursos, Ley n 18.387 de 23 de octubre de 2008 (2009), p. 80; M I L L E R A RT O L A ,
Alcance de la venta en bloque de la e mpresa , Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho
Concursal [2008], pp. 99 y 103; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v.
6, Derecho concursal (2009), p. 312.
392

mera suma algebraica del valor de los bienes y derechos que integran su patrimonio 6 8 1 .

b. Nuestra interpretacin
El legislador concursal utiliza el trmino empresa en varios artculos y lo hace en forma
ambigua; a veces refiere al establecimiento comercial y otras veces refiere al comerciante 6 8 2 .
En todo caso, debe recordarse que, en nuestro ordenamiento jurdico, la empresa no es ni un
sujeto ni un objeto de Derecho. Por tanto, no puede ser objeto de venta alguna 6 8 3 .
Slo puede ser enajenado aquello que constituya un objeto de Derecho. Al objeto de
Derecho integrado por una pluralidad de bienes materiales e inmateriales - econmica o
funcionalmente organizados por el comerciante, a travs del cual el empresario desarrolla su
actividad, se lo denomina establecimiento . No es un impedimento para su enajenacin, el
hecho de que el comerciante ostente ttulos jurdicos heterogneos sobre los diversos
elementos que lo componen, ni que estos conservan su individualidad jurdica 6 8 4 .
Aquellos elementos que no son objetos de Derecho sino relaciones jurdicas, como las
autorizaciones y los contratos a que se refiere M I L L E R A RTO LA , no son susceptibles de ser
enajenados, por lo cual no pueden considerarse comprendidos en la venta de nada. As, por
ejemplo, en el caso de licencias o concesiones pblicas, cuando la casa de comercio se
enajena, el adquirente debe recabar una nueva autorizacin del Poder Pblico, que podr
concedrsela o no, segn las circunstancias y condiciones que las leyes y reglamentaciones
establezcan 6 8 5 .
Las relaciones jurdicas contradas por el dueo del establecimiento comercial son el
resultado de la actividad desplegada en su explotacin pero no lo integran, en nuestro
Derecho positivo. Por ello, no estn comprendidos en su enajenacin, salvo excepciones 6 8 6 .
Por otra parte, no hay duda de que una eficiente organizacin de los factores valoriza a
los activos de un empresario pero ni la eficiencia, ni la organizacin pueden ser enajenadas.
No participamos de las corrientes doctrinarias que sustentan que la organizacin es un bien
incorporal que se suma a los restantes para conformar el establecimiento. No lo es, pues no
681
H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 , p. 171.
682
R O D R G U E Z O L I V E R A , Presupuesto subjetivo del concurso en el pro yecto de Le y Concursal ,
Revista de Derecho Comercial, tercera poca, n 1 (2008), p. 210.
683
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, Derecho concursal , p. 310.
684
R O J O F E R N N D E Z -R O , El establecimiento mercantil , in: U R A y M E N N D E Z , Curso de Derecho
Mercantil , t. 1 (1999), p. 101.
685
R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1: Parte
general , t. 3: Establecimiento comercial y propiedad industrial (2005), p. 56.
R O D R G U E Z M A S C A R D I advierte que no se le puede i mponer al Estado que quien compr a travs de
la licitacin, por eje mplo, una agencia de quinielas, siga explotando ese giro, siendo que se trata de
un per miso que se da en funcin de los antecedentes personales del agente ( R O D R G U E Z M A S C A R D I et
alt., op. cit., p. 240).
393

tiene autonoma ni tutela jurdica propia, ni se concibe sin los elementos materiales e
materiales de la casa. En realidad la organizacin es una cualidad del establecimiento 6 8 7 .
La plusvala que obtienen los bienes gracias a la vinculacin que los une e integra en el
establecimiento comercial - definicin que A S C A R E L L I propona para la expresin valor llave
tampoco es objeto de Derecho. Es una cualidad y, por lo tanto, no puede ser enajenada, sin
perjuicio de que pueda ser considerada al establecer el valor del establecimiento. Sin duda,
el valor llave es tenido en cuenta en la fijacin del precio de la casa de comercio pero, en s
mismo, no puede ser enajenado, puesto que no es un objeto sino una cualidad del objeto 6 8 8 .
Ms all de las imprecisiones terminolgicas, est claro que la LC establece un rgimen
general de prioridades, que tiene por finalidad atenuar los efectos nocivos que se puedan
provocar, tanto a la productividad como a las fuentes de trabajo 6 8 9 , con la consecuente
prdida de valor, que redundara en un perjuicio para el conjunto de los acreedores.
Consecuentemente, el plan de enajenacin, que se debe tener preparado desde prcticamente
el inicio del procedimiento 6 9 0 , debe tener en cuenta, en primer lugar, que debe intentarse la
enajenacin con todos los establecimientos comerciales o industriales a travs de los cuales
el deudor realiza su actividad empresarial. En segundo lugar y concomitantemente, debe
mantenerse la actividad del deudor, de modo de poder enajenar a los establecimientos en
funcionamiento .
Slo una vez probado que este tipo de enajenacin no es posible y si a los acreedores
conviene otra forma de liquidacin, podr dejarse de lado esta aspiracin para proceder a
concretar otra solucin 6 9 1 .
686
Segn dispone el art. 648 del CCo m, con la enajenacin de la cosa asegurada se produce la
tras misin de derechos y obligaciones del contrato al nuevo dueo, aun sin me diar cesin o entrega
de la pliza. De ma nera que si el dueo de la casa de comercio ha asegurado la casa de comercio o
los ele mentos que la integran, al enajenarla, se transfieren automtica mente los derechos y
obligaciones del contrato al adquirente, sin que sea necesaria ninguna nueva expresin de
voluntades y sin que sea necesario recabar el consenti miento del asegurador. Esta nor ma no se
aplica al seguro de incendios (art. 683 CCo m).
687
En doctrina ha y concepciones distintas sobre la naturaleza de la organizacin. Ha y autores que la
consideran como un bien; otros que la consideran como un ele me nto esencial a tal punto que
confunden hacienda con organizacin y ha y quienes le niegan carcter de bien, negndole
trascendencia jurdica ( U R A , Derecho mercantil [2002], p. 32).
688
R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , op. cit., p. 57.
689
RODRGUEZ

DE

QUIONES y

DE

T O R R E S , La liquidacin, la clasificacin (2008), p. 913.

690
La LCE contiene una disposicin si milar en la que se plantea la necesidad de la enajenacin de los
activos siguiendo un plan elaborado por la admi nistracin concursal. Este plan encuentra su
funda me nto en la presencia del principio de enajenacin unitaria ( B R O S E TA P O N T , op. cit., p. 600).
691
La LC es m s ter minante que la LCE en este aspecto. La LCE utiliza la expresin siempre que
sea factible . Gracias al giro dado, ha y quien interpreta una preferencia por el inters de los
394

2. Sobre la continuidad o no, de las relaciones laborales

M I L L E R A RTO LA considera que en la venta en bloque de la empresa estn incluidas las
relaciones laborales 6 9 2 . En el mismo sentido, R O D R GU E Z M A S C A R D I considera que los
contratos de trabajo, en principio, continan con el nuevo empresario quien, si no quiere
mantener a los empleados de la concursada, debe pagar la indemnizacin por despido
correspondiente 6 9 3 .
R O S E N B A UM R I M O L O y C A S T E L L O son de la misma opinin, sobre la base de los
argumentos siguientes:
a. que al valorizar econmicamente a la empresa, los contratos de trabajo constituyen
un activo ms de la misma, que se transfiere al comprador;
b. que las expresiones bloque y funcionamiento conducen a una interpretacin amplia
de los elementos comprendidos en la enajenacin, en la que consideran incluidas
todas las relaciones contractuales;
c. que los principios de la LC tienden a la conservacin de los puestos de trabajo;
d. que no existe disposicin legal alguna que imponga la finalizacin de los contratos
de trabajo 6 9 4 .
Consecuentemente, las relaciones laborales vigentes al momento de la venta de la
empresa deben reputarse intangibles e inmodificadas. Esto implica el mantenimiento de la
retribucin, antigedad, categora, horario y lugar de trabajo, as como los convenios
colectivos celebrados por el deudor concursado. No obstante, advierten que el art. 177 no
deja margen de duda en cuanto a que las deudas laborales no se transfieren al adquirente de
la empresa 6 9 5 .
Por nuestra parte, entendemos que los contratos de trabajo celebrados con los
empleados y obreros no pueden considerarse comprendidos en la enajenacin de cosa alguna.
En nuestro Derecho, el adquirente no tiene derecho de exigir a los trabajadores contratados
por el enajenante las prestaciones de los servicios convenidos con ste; ni los trabajadores
tienen derecho de exigir al adquirente que respete los trminos de los contratos de trabajo
que los ligan al enajenante 6 9 6 .
acreedores (B E LT R N S N C H E Z , La liquidacin, Revista del Poder Judicial [2004], p. 448).
692
M I L L E R A RT O L A , op. cit., pp. 99 y 103.
693
R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., op. cit., p. 240.
694
R O S E N B A U M R I M O L O y C AS TE LO, Aspectos laborales de la Ley de Reforma Concursal y de
Reorganizacin Empresarial, Ley 18.387 (2010), pp. 129 y 130.
695
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , id., p. 131.
696
En el art. 2112 del CC italiano se establece que en caso de transferencia de la azienda , el contrato
de trabajo contina con el adquirente y el prestatario del trabajo conserva los derechos derivados de
la antigedad adquirida antes de la transferencia. Se agrega que el adquirente est obligado
395

A nuestro entender, no es necesaria una disposicin legal que imponga la finalizacin

de los contratos de trabajo. Los contratos slo obligan a las partes que los celebraron. El
adquirente de un establecimiento no celebr contrato alguno con los trabajadores del deudor
concursado. Para que el adquirente se viera vinculado por un contrato que no celebr - a la
inversa de lo que pretenden R O S E N B A UM R I M O L O y C A S T E L L O se requerira una norma legal
expresa en ese sentido, que la LC no contiene. No alcanza, a nuestro entender, una
invocacin genrica a principios, para extender el alcance subjetivo de los contratos.
Por otra parte, segn se dijo en los prrafos anteriores, la expresin venta en bloque
de la empresa no es ms que una frmula jurdicamente imprecisa para referirse a la
enajenacin de los establecimientos comerciales e industriales del deudor. La palabra venta
slo puede estar referida a bienes. Las relaciones contractuales, incluidas las laborales, no
integran el activo del deudor, ni son un bien.
Que la enajenacin de un establecimiento comprenda tanto a los bienes tangibles como
los intangibles del mismo, no implica que se produzca una cesin universal de los contratos
celebrados por el enajenante. Los bienes intangibles a que se refiere la doctrina son las
marcas, nombre comercial, patentes, privilegios, etc., esto es, los llamados bienes
incorporales 6 9 7 .
El que las relaciones laborales aporten valor a la empresa constituye una afirmacin por
dems discutible. Es una apreciacin meramente subjetiva, que no convierte a las relaciones
contractuales en bienes susceptibles de enajenacin. Es, tambin, eventualmente posible que
las relaciones laborales que vinculan al deudor concursado con sus empleados, sean
determinantes de la situacin de insolvencia de la empresa. Y si hablamos de principios de la
LC, podra, asimismo, llegar a considerarse que el mantenimiento de las relaciones
laborales, en las mismas condiciones que existan antes de que se decretase la liquidacin,
conspira contra la conservacin de la empresa en s misma considerada.
Consideramos que, en el caso de que se produzca la continuidad de las relaciones
laborales, los nuevos contratos o las cesiones de contratos que se puedan celebrar para
asegurar la continuidad de los trabajadores en la empresa, podrn conectarse con la
enajenacin pero, estrictamente, constituyen negocios independientes y de ninguna manera
impuestos forzosamente por ninguna disposicin de la LC 6 9 8 .

3. La subasta
El legislador prefiere la subasta como forma de enajenar la empresa en bloque, en el
entendido de que este procedimiento evita el malbaratamiento derivado del dominio de
ciertos oferentes o la cada del valor del bien producto del apresuramiento en la venta 6 9 9 .

a. La licitacin
El art. 172, que estamos comentando, determina el procedimiento de la subasta
mediante una licitacin ajustada a las condiciones reglamentarias establecidas por el Poder
Ejecutivo.
solidaria mente con el enajenante, por todos los crditos laborales, sie mpre que el adquirente los
conozca o los crditos resulten de los libros de la azienda transferida.
697
R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , op. cit., pp. 47 y ss.
698
R O D R G U E Z O L I V E R A y L P E Z R O D R G U E Z , id., p. 63.
396

Los pliegos de condiciones debern contener los requisitos mnimos necesarios para la
presentacin del oferente. A los efectos de asegurar el cumplimiento es necesario que el
oferente denuncie, entre otros aspectos, sus antecedentes comerciales y el estado de su
patrimonio, ofrezca garantas de mantenimiento de la oferta, acredite no tener vnculos con
el deudor y estar al da con sus obligaciones laborales y tributarias (art. 172, lit. a).
El legislador debi haber exigido, adems, un estudio detallado de la inversin a
realizar, esto es, una proyeccin de los recursos productivos a incorporar a la actividad y
que se conoce como plan de negocios 7 0 0 .

b. Las ofertas
Las ofertas no pueden ser inferiores al 50 % del valor de tasacin de la empresa. La LC
prefiere la oferta ms alta que asegure el pago al contado.
Sin perjuicio, de lo anterior, permite una oferta a crdito, siempre y cuando se acrediten
las siguientes condiciones:
* La oferta a crdito debe ser superior a la oferta al contado.
* La oferta debe ser aceptada por lo menos por acreedores que representen el 75 %
del pasivo quirografario.
* No deben perjudicarse los derechos de los acreedores privilegiados (art. 172, lit. c).

c. Oferta realizada por los trabajadores

La LC estimula la oferta realizada por los propios trabajadores, empleados del
comerciante en concurso, otorgndole preferencia por sobre las dems (art. 172, lit. c). Para
que su oferta sea vlida, es necesario que constituyan una cooperativa o una sociedad
comercial, que ms del 50 % de la propiedad corresponda a los trabajadores que
desarrollaban actividad personal al inicio del proceso concursal y que, en caso de adoptar la
forma de sociedad annima o en comandita por acciones, las acciones de los trabajadores
sean nominativas no endosables. Como parte de pago, se permite incluir en la oferta la
renuncia a los crditos laborales (art. 172, lit. b).

4. La adjudicacin
El art. 173 establece que la adjudicacin ser ttulo hbil suficiente para la transmisin
de la propiedad de los bienes referida en el art. 172, en las condiciones establecidas en el
art. 177, y a todos los efectos registrales.

a. La adjudicacin como ttulo hbil para transmitir la propiedad

La interpretacin del art. 173 no es sencilla. Para empezar est el tema de la doble
remisin, que corresponde a una redaccin no convincente, propia de una pobre tcnica
699
La mi s ma circunstancia se observa en el Derecho espaol. En este sentido, el procedi miento de la
enajenacin mediante procedi mientos abiertos al pblico se constitu yen en el segundo pilar de la
refor ma concursal espaola justificado por la necesidad de transparencia y objetividad en la
deter minacin del precio ( R O D R G U E Z D E Q U I O N E S Y D E T O R R E S , op. cit., pp. 912 y 913; R O J O y
B E LT R N , El Derecho, p. 916).
700
M A RT N E Z B L A N C O , Manual del nuevo Derecho Concursal. De los orgenes de las crisis
empresariales a la Ley N 18.387 de 23/10/2008 (2009), p. 369.
397

legislativa 7 0 1 . Luego, refiere a una transmisin de la propiedad de bienes que no encuentra

asidero en el artculo al que se remite (art. 172), puesto que la palabra bienes no se
emplea en dicha norma, ni existe alusin alguna a una transmisin de la propiedad .
El art. 172 trata de la subasta de la empresa en funcionamiento y del
procedimiento licitatorio que se emplear en ella. En el 2 del art. 172 se hace referencia
expresa a una venta otorgada por el Juez del Concurso y a que ste har la tradicin. De
modo que, segn el tenor del art. 172, el ttulo para la transmisin de la propiedad de la
empresa en funcionamiento es la venta en subasta.
En el art. 173 se abandona la terminologa que se vena utilizando en el art. 172 y se
hace referencia a una adjudicacin de la propiedad de los bienes . La palabra
adjudicacin, en realidad, es ms adecuada que la palabra venta utilizada por el art.
172, puesto que la enajenacin de la empresa en funcionamiento debe ser realizada no
propiamente en una subasta (como se pretende en su acpite), sino mediante un proceso
licitatorio (que es el verdadero contenido de ese artculo) 7 0 2 .
De modo que, segn lo dispuesto por el art. 173 en anlisis, no es la venta otorgada por
el Juez del Concurso el ttulo hbil para la transmisin de la propiedad de los bienes que
integran la empresa en funcionamiento , sino la adjudicacin . Sin embargo, si la
enajenacin comprende bienes para cuya transmisin se requiere escritura pblica como es
el caso de los inmuebles y los establecimientos comerciales e industriales, por ejemplo - no
creemos que pueda ser suficiente la adjudicacin. Ser necesario que se redacte la
escritura de compraventa y, en ese sentido, cobra relevancia lo dispuesto en el 2 del art.
172, en cuanto a que la venta la otorgue el Juez del Concurso y ste se ocupe de la tradicin.
La escritura, como es de estilo, la autorizar el escribano que designe el adquirente 7 0 3 .
Para que la transferencia de la propiedad sea oponible erga omnes, deber ser inscripta
en el Registro correspondiente 7 0 4 .

b. Sobre las condiciones establecidas en el art. 177

La transmisin de la propiedad de los bienes que integran la empresa en
funcionamiento , de acuerdo con lo expresamente dispuesto por el art. 173, se verifica en las
condiciones establecidas en el art. 177. Esto significa que el adquirente de los activos del
701
M A RT N E Z B L A N C O , Manual de Derecho Concursal. De las causas de las crisis empresariales a la
aplicacin de la reforma concursal (Ley N 18.387 de 23/10/2008), 2 d a ed. (Montevideo: FCU,
2012), p. 397; R A M O S , Venta en bloque de estableci miento comercial en un concurso: La Le y n
18.387 ter min con la responsabilidad solidaria del adquirente , ADCom, n 13, p. 175.
702
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, p. 315.
703
El CGP prev expresa mente, en su art. 389.1, al regular la va de apre mio, que la si se subastaren
bienes cu ya enajenacin requiere escritura pblica, sta sea otorgada de oficio y autorizada por el
escribano que designe el me jor postor o quien le suceda en sus derechos, para lo que se fijar
plazo. Vencido el plazo, el tribunal revocar la designacin anterior y nombrar de oficio otro
escribano, al que fijar un nico plazo, bajo pena de anulacin del re mate. En este caso, los gastos
del re mate anulado y los daos y perjuicios causados son de cargo del comprador (art. 390 CGP).
704
R A M O S , op. cit., p. 175.
398

deudor o de su establecimiento, no ser responsable por las obligaciones que la LC pone a

cargo de los sucesores o adquirentes, sean comerciales, laborales, municipales, tributarias o
de otra naturaleza.
Esta solucin es radicalmente diversa de la establecida en el art. 389.2 del CGP para la
transmisin en va de apremio. En este artculo se dispone que el comprador podr adelantar
el pago de los tributos adeudados por el ejecutado y necesarios para la escrituracin, que le
sern descontados del precio.
En cambio, en funcin de lo establecido por el art. 173, en su remisin al art. 177, el
adquirente no tiene por qu adelantar los tributos adeudados por el concursado. El Fisco
deber procurar la satisfaccin de su crdito con el precio que se obtuvo en la licitacin de
la empresa en funcionamiento , dentro del proceso concursal, sin otra prerrogativa que los
privilegios que le correspondan en el concurso.
As mismo, la solucin prevista en el art. 177 es absolutamente diversa a la prevista
para la enajenacin de establecimientos comerciales. Cuando se enajena un establecimiento,
el adquirente es, en principio, responsable solidariamente por todos los pasivos comerciales
del enajenante. La Ley de Enajenacin de Establecimientos Comerciales n 2904 de 1904
(LEE) slo habilita una limitacin de la responsabilidad del adquirente, siempre que se
realicen las publicaciones que impone la Ley, respecto a los acreedores que se hubieren
presentado a percibir el importe de sus crditos dentro del trmino legal y de aquellos que
consten en los libros de la casa (arts. 1 y 2 LEE) 7 0 5 . Adems, la enajenacin del
establecimiento, que necesariamente debe hacerse por escritura pblica, requiere la previa
tramitacin de certificados que acrediten la inexistencia de adeudos tributarios, segn
establece el art. 2 Decreto Ley de Promesa de Enajenacin de Establecimientos Comerciales
n 14.433 de 1975 (DLPE) 7 0 6 , puesto que el art. 22 del Cdigo Tributario (CT) establece la
responsabilidad solidaria de los adquirentes de casas de comercio por las obligaciones
705
Los arts. 1 y 2 de la LEE se transcriben a continuacin: Art. 1. Toda enajenacin a ttulo
singular de un establecimiento comercial, deber ser precedida de avisos publicados durante
veinte das en dos diarios de la capital, designados cada ao por el Tribunal Pleno llamando a los
acreedores del enajenante para que concurran al domicilio que se expresar en los avisos, a
percibir el importe de sus crditos dentro del trmino de treinta das contados desde el siguiente a
la primera publicacin.
Art. 2. Las enajenaciones realizadas despus de las publicaciones y del trmino establecido en el
artculo 1 hacen responsable al adquirente, solidariamente, con el enajenante de las deudas de ste
que consten de los libros de la casa y de los que se hayan presentado durante el trmino prefijado
en el mismo artculo.
El art. 1 fue parcial mente derogado por el art. 1 de la Le y 5418 de 1916, donde se establece que los
avisos deben publicarse en dos diarios; uno de ellos debe ser el Diario Oficial y otro el de eleccin
del interesado.
706
El art. 2 del DLPE dispone lo siguiente: Dentro de los quince das de la fecha en que el
promitente comprador tome posesin del establecimiento comercial - lo que constar en acto
notarial - debern solicitarse los certificados que las leyes exigen para el otorgamiento de la
escritura definitiva, los cuales sern expedidos por las respectivas oficinas dentro de los ciento
ochenta das de solicitados.
Si el promitente vendedor no solicitare los certificados dentro del plazo de los quince das
indicados, ser pasible de una multa equivalente al 20 % (v einte por ciento) del precio estipulado,
sin perjuicio a ser compelido a la escrituracin forzada. En este caso, el promitente comprador o
el profesional actuante, quedan facultados para efectuar la solicitud de certificados.
399

tributarias de sus antecesores 7 0 7 .

En cambio, de acuerdo con los trminos de los arts. 173 y 177, la adjudicacin de la
empresa en funcionamiento puede suponer la transferencia de un establecimiento
comercial o industrial, sin que el adquirente contraiga responsabilidad alguna por las deudas
del enajenante 7 0 8 . Por lo tanto, los arts. 1 y 2 de la LEE no resultan aplicables al caso en que
la enajenacin del establecimiento est vinculada a una adjudicacin de la empresa en
funcionamiento dentro del marco de un proceso concursal 7 0 9 .
Tampoco corresponde que se condicione la escrituracin del establecimiento a la previa
tramitacin de certificados que acredite que el deudor carece de adeudos tributarios o que el
importe de la deuda haya sido consignado.

B. L i qui dac i n por parte s de l a m asa act iv a

1. Presentacin de un proyecto actualizado de liquidacin
En el caso de no lograrse la venta en bloque de la empresa en funcionamiento , el
sndico debe presentar a la comisin de acreedores un proyecto actualizado de liquidacin,
en el que determinar para cada clase de bienes y derechos que integren la masa activa, las
reglas particulares conforme a las cuales se enajenarn.
Toda la liquidacin, primero intentada en forma unitaria y, luego, en partes, obedece a
Si dentro del plazo de ciento cincuenta das no se hubiere realizado la liquidacin definitiva del
adeudo tributario el organismo encargado de la expedicin del certificado habilitante practicar
una liquidacin provisoria disponiendo al efecto de un plazo de treinta das y consignado su
importe, expedir el recaudo pedido con las reservas que correspondan.
Transcurridos dichos plazos sin que se expida el certificado ni se practique la liquidacin
definitiva o provisoria, las partes estimarn la deuda tributaria que tuviere el establecimiento
comercial a enajenar y consignarn su importe ante el organismo recaudador correspondiente. Si
ste no lo admitiera, lo depositarn en el Banco de la Repblica Oriental del Uruguay.
El comprobante de depsito tendr el carcter de certificado y ser suficiente para otorgar la
enajenacin del establecimiento comercial y dems actos relativos al mismo.
En estos casos, el adquirente y el escribano quedan liberados de la responsabilidad solidaria que
pudiere corresponderles.
Cuando se proceda a la escrituracin forzada se aplicarn las normas que anteceden y, no obstante
lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 3, el adquirente slo quedar liberado de su
responsabilidad solidaria en caso de haberse gestionado y obtenido el certificado o haberse
realizado el depsito sustitutivo .
707
El art. 22 del CT establece lo siguiente: (Solidaridad de los sucesores ). Los adquirentes de casas
de comercio y dems sucesores en el activo v pasivo de empresas en general, sern solidariamente
responsables de las obligaciones tributaras de sus antecesores; esta responsabilidad se limita al
valor de los bienes que se reciban, salva que los sucesores hubieran actuado con dolo. La
responsabilidad cesar al ao a partir de la fecha en que la oficina recaudadora tuvo conocimiento
de la transferencia .
708
R O D R G U E Z O L I V E R A , id. ibid.
709
R A M O S , op. cit., p. 175.
400

una planificacin. Tambin, debe haber planificacin en la liquidacin originada en el

convenio del art. 138 7 1 0 .

a. Condiciones de presentacin y contenido del proyecto

El proyecto actualizado de liquidacin debe ser elaborado por el sndico y presentado a
la comisin de acreedores dentro de los treinta das siguientes a la resolucin judicial que
declare desierta la licitacin que intent la venta en bloque de la empresa en
funcionamiento.
La LC establece el contenido mnimo del proyecto.
En primer lugar, debe contener una actualizacin de la propuesta de liquidacin
presentada por el sndico o el interventor, en su caso, a los acreedores en el informe que
ordena realizar el art. 123 de la LC y que fuera considerado en la junta de acreedores (art.
122 LC). Se recuerda que en el n 5 del art. 123 de la LC se establece que el sndico o el
interventor deben informar respecto a la forma ms conveniente de proceder a la liquidacin
de la masa activa, para el caso de que no se apruebe un convenio entre el deudor y sus
acreedores, ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento. El
informe debe contener la tasacin a valor de liquidacin de la empresa en partes ,
realizada por el sndico con el asesoramiento de un experto independiente (art. 123, n 6,
LC).
La LC no especifica en qu consiste la actualizacin a que se refiere. Puede entenderse
que, eventualmente, el proyecto deber actualizar el valor de liquidacin de la empresa en
partes que se informara en la oportunidad que acabamos de referir (lo cual supone una
nueva tasacin). Eventualmente, la masa activa puede haber aumentado en funcin del
resultado de acciones de reintegracin o disminuido por efecto de acciones reivindicatorias.
Asimismo, como a esta altura habra dado fin al trmino de la moratoria sobre las
ejecuciones hipotecarias o prendarias, la masa activa se puede haber visto seriamente
disminuida hasta el punto de tornar inviable la liquidacin de la empresa en partes
propuesta en el informe presentado a la junta.
En segundo lugar, el proyecto debe indicar las reglas particulares de enajenacin que el
sndico estime pertinentes atendiendo a la naturaleza de cada uno de los bienes y derechos
que integran la masa activa. La LC no impone la venta en subasta pblica.

b. Funcin y facultades de la comisin de acreedores

La comisin de acreedores tiene la facultad de aprobar o rechazar el proyecto de
liquidacin. En caso de aprobarlo la realizacin de los bienes se efectuar en un todo de
acuerdo al proyecto del sndico. Si la comisin de acreedores no aprueba el plan, entonces la
liquidacin se realizar siguiendo las reglas de la LC que, segn se ver, resultan
subsidiarias y supletorias 7 11 .
Debe advertirse que la LC no especifica los detalles intermedios entre la presentacin
del proyecto y su aprobacin o rechazo por la comisin de acreedores. Puede entenderse que
la comisin no tiene facultades para proponer modificaciones. Sin embargo, esta solucin no
parece razonable, pues los acreedores son los principales interesados en una liquidacin gil
y eficiente. Puede interpretarse, entonces, que la LC no ha querido demorar el proceso
estableciendo plazos y traslados entre el sndico y la comisin asesora pero permite el
dilogo necesario de forma de llegar a un proyecto que resulte aprobado por la comisin.
710
Dicho plan deber ser infor mado por el sndico o el interventor y presentado para la consideracin
de los acreedores (arts. 142 y 143).
401

Igualmente, hay un lmite para estas negociaciones puesto que el sndico tiene slo treinta
das para presentar el proyecto.
De cualquier
modificaciones al
proyecto. Adems,
reglas previstas en

manera, estrictamente, la comisin de acreedores no puede imponer

proyecto del sndico. Su actuacin se limita a aprobar o rechazar el
el rechazo tiene como nico efecto que el sndico deba sujetarse a las
el 2 del art. 174 de LC.

c. Facultades del juez

La liquidacin no puede iniciarse sin que las reglas conforme a las cuales debe proceder
el sndico a enajenar los bienes y derechos que integran la masa activa hayan sido puestas en
conocimiento del juez del concurso. Sin embargo, el juez carece de facultades para aprobar o
rechazar las reglas referidas.
Se advierte el carcter restrictivo de la funcin atribuida al juez en esta instancia. Ni
siquiera se le presenta el proyecto actualizado de liquidacin para que realice sobre l un
contralor de legalidad. Lo nico que el sndico debe poner en conocimiento del juez son las
reglas segn las cuales proceder a enajenar los bienes y derechos que integran la masa
activa.
No obstante, aun dentro del limitado margen de actuacin que la LC le confiere al juez
en esta instancia, entendemos que ste debe controlar la legalidad de las reglas conforme a
las cuales habrn de enajenarse los bienes y derechos que componen la masa activa. De
modo que si el proyecto de liquidacin no hubiere sido aprobado por la comisin o en todo
lo no previsto en el proyecto, estar sujeto al contralor judicial, el puntual seguimiento de
las reglas enumeradas en el 2 del art. 174. As, por ejemplo, competer al juez del
concurso el contralor de la existencia de un informe justificativo de la conveniencia de la
realizacin aislada de los elementos que componen la masa activa, en lugar de la enajenacin
de las diversas unidades productivas como un todo. Al juez del concurso corresponder,
tambin, observar las reglas que se ponen en su conocimiento, si dispusieren un
procedimiento diverso al previsto en las disposiciones que regulan la va de apremio, en el
caso de liquidarse los bienes inmuebles, muebles y derechos de propiedad intelectual o
industrial. De la misma manera, debiera el juez plantear observaciones en el caso que el
711
La Le y espaola de concurso, ta mbin, deter mina la necesidad de seguir un plan o, por lo me nos,
ciertas reglas sea cual sea la modalidad de enajenacin (arts. 148 y 149). R O D R G U E Z D E Q U I O N E S Y
D E T O R R E S , explica la previsin del plan en la necesidad de establecer reglas claras en situaciones
como la concursal donde general mente no ha y re manente suficiente para satisfacer a los acreedores
(R O D R G U E Z D E Q U I O N E S Y D E T O R R E S , op. cit., p. 911). La denominada administracin concursal
tiene la obligacin de realizar una propuesta de plan de liquidacin que, una vez puesta de
ma nifiesto, ser objeto de apreciacin por los acreedores y el deudor, no descartndose un pro ye cto
alternativo. En caso de diferencias entre ellos, ser el Juez el que deter minar la for ma de
liquidacin. En caso de que la Ad mi nistracin Concursal no ha ya realizado el plan, la Le y ordena el
segui miento de las reglas supletorias (PA N I S E L L O M A RT N E Z y F E R N N D E Z R O Z A D O , op. cit., p. 101
a 103; B E LT R N S N C H E Z , La liquidacin, pp. 413 y 447 a 451; B R O S E TA P O N T , op. cit., p. 600;
R O J O y B E LT R N S N C H E Z , op. cit., pp. 962 y 964). El deudor ta mbin puede ofrecer una propuesta
de liquidacin, al solicitar la liquidacin. La Le y espaola no me nciona este pro yecto en la seccin
dedicada a la liquidacin, razn por la cual la doctrina est dividida respecto a su carcter
vinculante o no vinculante. B E LT R N S N C H E Z , entiende que la Administracin Concursal no tiene la
obligacin de utilizarla ( B E LT R N S N C H E Z , La liquidacin, p. 447). R O D R G U E Z D E Q U I O N E S Y D E
T O R R E S , en ca mbio, esti ma que no tiene razn de ser su existencia si no se lo utiliza aunque m s no
sea como base ( R O D R G U E Z D E Q U I O N E S Y D E T O R R E S , op. cit., p. 914).

402

sndico propusiere enajenar valores que tenga oferta pblica fuera de los mercados formales
en que los mismos tengan cotizacin.

2. Reglas supletorias
Slo si la comisin de acreedores no aprob el proyecto, y en todo aquello no previsto
en la planificacin del sndico, la enajenacin de la actividad por partes debe ceirse a las
reglas determinadas en este art. 174 (n o s 1 a 5). Estas reglas, por tanto, son de aplicacin
subsidiaria y supletoria y su adaptacin a la liquidacin concreta debe ser sometida a
consideracin del juez antes de comenzar la enajenacin (art. 174, final).

a. Regla n 1: enajenacin de las diversas unidades productivas como un

todo
En caso de existir diversas unidades productivas , salvo que en el proyecto de
liquidacin aprobado por la comisin de acreedores se hubiera dispuesto otra cosa, se deben
enajenar stas como un todo . La LC, no obstante, faculta al sndico a eludir esta regla, si
justifica informe mediante que es ms conveniente para la masa la previa divisin de
esas unidades productivas o, incluso, la realizacin aislada de los elementos que las
componen.
La regla, entonces, para el caso en que no se hubiere logrado la venta en bloque de la
empresa en funcionamiento y la comisin no aprobare el proyecto alternativo de liquidacin
propuesto por el sndico, es la enajenacin conjunta de los diversos establecimientos del
deudor. La enajenacin separada de los establecimientos o el remate de los elementos que los
componen, es una solucin subsidiaria, sujeta a la consideracin del sndico sobre lo que sea
ms conveniente para la masa.
* Concepto de unidad productiva
La LC no define qu es lo que considera como unidad productiva .
De acuerdo con el Diccionario, la unidad es una propiedad de todo ser, en virtud de la
cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere. A su vez, productivo , en su
acepcin econmica, es lo que arroja un resultado favorable de valor entre precios y
costes 7 1 2 .
En el art. 149.2 de la LCE se la describe como un conjunto de medios organizados a fin
de llevar a cabo una actividad econmica.
Teniendo en consideracin lo expuesto podramos considerar que existirn diversas
unidades productivas , en el caso en que el deudor concursado posea establecimientos
comerciales, industriales, agropecuarios, etc., que sean susceptibles de ser divididos sin
menoscabo de su identidad como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividad econmica.
En este sentido, R O D R G U E Z O L I V E R A considera que podra entenderse, por ejemplo, que
el deudor sea un comerciante con varios establecimientos o con una sede principal y varias
sucursales comerciales. En este caso, cada establecimiento o cada sucursal sera una unidad
productiva. Si se trata de un ganadero que explota varios campos ubicados en diversos
lugares del pas, cada uno de ellos sera una unidad productiva 7 1 3 .

712
R E A L A C A D E M I A E S PA O L A , Diccionario de la Lengua Espaola , 22 ed.
403

* Excepcin a la primera regla

La regla de enajenar las diversas unidades productivas como un todo puede ser
relevada si el sndico estima que es ms conveniente para la masa, su previa divisin o la
realizacin aislada de los elementos que los (sic) componen. En dicho caso, el sndico
deber emitir un informe justificativo.
No resulta claro a qu se aplica la expresin previa divisin , si a las diversas
unidades productivas o a los elementos que componen a stas. Gramaticalmente refiere a los
elementos que componen a las unidades productivas pero, en ese caso, no agrega nada a la
opcin de realizacin aislada de los elementos que las componen. Creemos que lo que la
norma quiso es habilitar al sndico a no enajenar las diversas unidades productivas como un
todo, sino separadamente, si esto fuera ms conveniente para la masa. Esto es, traducido a
lenguaje jurdico, si el deudor fuese propietario de ms de un establecimiento o diversos
tipos de establecimientos, cada uno de ellos podra ser objeto de una enajenacin
independiente, si se estima que de esta forma se facilita la liquidacin o puede obtenerse un
resultado ms favorable. En cuanto a la realizacin aislada de los elementos que los
componen, claramente se refiere a la venta de los bienes materiales e inmateriales que
integran el establecimiento. En virtud de la regla dispuesta en el n 3 del artculo en
anlisis, esa venta debe realizarse en subasta pblica.
El art. 174 de la LC habilita al sndico a apartarse de la regla que establece, cuando la
divisin de la unidad productiva o la realizacin aislada de los elementos que la componen
sea ms conveniente para la masa. Pero la LC no especifica a qu masa se refiere, pero
pareciera obvio que se trata de la masa pasiva. La masa pasiva del concurso, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 55, comprende a todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su
naturaleza, nacionalidad o domicilio, anteriores a la declaracin del concurso, siempre que
se hayan verificado sus crditos 7 1 4 .
De modo que, entre los diversos intereses tutelados en general por el Derecho
concursal, el legislador opta por uno, cuya consideracin exclusiva le impone al sndico: el
inters del conjunto de los acreedores verificados. Esto constituye un claro ejemplo de que
la LC no considera a la conservacin de la empresa en s misma considerada, como un
inters tutelable en cualquier escenario. Una vez descartada la venta en bloque de la empresa
en funcionamiento, la LC impone que prevalezca el inters del conjunto de los acreedores.
Por otra parte, corresponde observar que el informe en que el sndico justifique su
opcin por la divisin de las unidades productivas o la realizacin aislada de los elementos
que las componen, no debe basarse en la conveniencia de algunos acreedores en particular,
ni siquiera de la mayora de ellos. La determinacin de aquello que constituye la
conveniencia de la masa supone una valoracin del sndico, en trminos generales, del
mecanismo ms adecuado para obtener la mxima satisfaccin de los crditos que integran la
masa pasiva concursal.
* Informe justificativo
713
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, Derecho concursal uruguayo ,
p. 321.
714
Doctrinaria me nte, ta mbin, se la denomina masa de acreedores o masa subjetiva (M E Z Z E R A
LVA R E Z , Curso de Derecho Comercial , t. 5, 4 ed. [1997], p. 215; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de
Derecho Comercial uruguayo, v. 6, Derecho concursal uruguayo , t. 1, Quiebra (2005), p. 171.
404

En el art. 174 de la LC se le exige al sndico que emita un informe justificativo, en caso

de que estime ms conveniente la previa divisin o la realizacin aislada de los elementos
que componen a las unidades productivas. Olvid el legislador establecer a quin debe
entregarse el informe que emita el sndico.
Segn se mencion en lneas anteriores, el juez ha sido relegado por la norma en
anlisis, casi al papel de un mero observador, puesto que no est facultado ni para aprobar ni
para rechazar el proyecto que formula el sndico. Simplemente se le comunica, antes de
proceder a la liquidacin, cules sern las reglas que seguir el sndico para proceder a la
enajenacin de los bienes y derechos que integran la masa activa. Dentro de la lgica de la
norma en anlisis, entonces, no parece tener sentido que el sndico justifique ante el juez por
qu no proceder a enajenar las diversas unidades productivas como un todo. En nuestra
opinin, aunque lamentablemente la LC no lo especifique, el informe justificativo debe ser
presentado por el sndico ante la comisin de acreedores.

b. Regla n 2: otorgamiento del uso a una cooperativa de trabajadores

La segunda regla demuestra la preferencia del legislador por determinados crditos
laborales a los que privilegia sobre otros. En caso que los crditos laborales previstos en el
art. 110, n 1 7 1 5 , se vean en riesgo de no ser satisfechos en su totalidad, el juez tiene la
facultad de nombrar depositaria de los bienes en concurso a la cooperativa de trabajo 7 1 6 que
los empleados constituyan, la que podr utilizarlos en forma precaria.
Para favorecer el acuerdo y estimular la constitucin de la cooperativa, el juez tiene la
facultad de disponer la compensacin de esos crditos y su integracin como aporte a la
cooperativa, as como ordenar al administrador del seguro de desempleo la entrega de las
sumas correspondientes al seguro de paro (art. 174, n 2) 7 1 7 .
715
Se trata de los crditos laborales devengados hasta dos aos antes de la declaracin de concurso,
insatisfechos y li mitados a 260.000 unidades indexadas y los crditos debidos por las
contribuciones especiales de los trabajadores al BPS.
716
El art. 99 Le y 18.407 establece:
Son cooperativas de
trabajo mediante su
destinada a producir
relacin de los socios

trabajo las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de
esfuerzo personal y directo, a travs de una organizacin conjunta
bienes o servicios, en cualquier sector de la actividad econmica. La
con la cooperativa es societaria.

Se consideran incluidas en la definicin precedente, aquellas cooperativas que slo tengan por
objeto la comercializacin en comn de productos o servicios, siempre que sus socios no tengan
trabajadores dependientes y el uso de medios de produccin de propiedad del socio est afectado
exclusivamente al cumplimiento del objeto de la cooperativa .
717
El art. 104 de la Le y 18.407 dispone:
En todo caso de proceso liquidatorio concursal tendrn prioridad a los efectos de la
adjudicacin de la empresa como unidad, las cooperativas de trabajo que se constituyan con la
totalidad o parte del personal de dicha empresa. En tales casos y a solicitud de parte, el
organismo de previsin social podr disponer el pago al contado y por adelantado de los
importes del subsidio por desempleo que les correspondiere a los trabajadores socios, siempre
que los mismos sean destinados, en su totalidad, como aportacin de partes sociales a la
cooperativa a efectos de su capitalizacin.
405

Esta solucin tiene su antecedente en el art. 6 de la Ley 17.794 de 2004, en virtud del
cual se otorg al juez competente la facultad de designar depositario de los bienes de un
deudor al cual se le hubiera iniciado un proceso de liquidacin - confirindole, adems,
facultades de uso precario - a una cooperativa de trabajo que se constituyera con la totalidad
o parte del personal. Lo que se procuraba era que los trabajadores que se encontraba en las
condiciones sealadas, por si o con el concurso de otros inversores, tuvieran la oportunidad
de mantener su fuente de trabajo.
Para que el juez designe depositaria a una cooperativa, a la que se le conceda las
facultades de uso precario de los bienes del empresario, se requieren dos condiciones:

que exista la posibilidad de que los crditos laborales privilegiados (art. 110,
n 1) no se cobren en su totalidad;

que la cooperativa se integre con trabajadores del deudor, aunque no todos sus
miembros lo fueran.

Para integrar el capital de la cooperativa, la LC autoriza que se compensen y computen

los crditos laborales privilegiados que tengan en la masa del concurso los trabajadores que
decidan integrarla. Asimismo el juez del concurso, dispondr que el subsidio que
corresponda a estos trabajadores, tambin, sea vertido para que se compute como parte de su
aporte.
Uno de los problemas que observamos es que si los trabajadores utilizan sus crditos
laborales privilegiados ms las sumas que les correspondan como indemnizacin por seguro
de desempleo, como aportes para constituir una sociedad cooperativa, que en definitiva ser
la que se designar como depositaria de los bienes, a la hora de repartir el producido de la
liquidacin del activo, carecern de crditos, por lo que nada cobrarn.
Obsrvese que el hecho de que se nombre depositaria de los bienes a liquidarse a esta
cooperativa de trabajadores, no implica que se suspendan los procedimientos de liquidacin.
Por el contrario, el sndico debe proceder a la liquidacin del activo, y para ello la ley
establece el procedimiento concreto que se viene de sealar. Tampoco se establece un plazo
para que la cooperativa constituida utilice los bienes 7 1 8 .
En consecuencia, no se trata de entregarles a los trabajadores los bienes del deudor para
que continen trabajando con el fin de que se cobren sus crditos, por un plazo determinado
o como dacin en pago. Se les dan los bienes a la cooperativa en comodato, para que los
utilicen y de esta forma no se deprecien, porque se considera que las unidades productivas
en funcionamiento poseen un mayor valor.
Frente a esta situacin nos preguntamos cul es la ventaja que tendran los trabajadores
- que seran los primeros que debieran cobrar sobre el producido de la liquidacin de
acuerdo a la naturaleza de sus crditos, cuando los bienes no se encuentran hipotecados ni
prendados - para constituir la cooperativa en las condiciones sealadas.
El nico inters de los acreedores laborales es el de efectivizar sus crditos y el de
mantener la fuente de trabajo. De esta forma nada logran, incluso la solucin puede serles
perjudicial, ya que disponen de sus crditos para que se les otorgue el uso precario y
Sin perjuicio, en los casos de empresas privadas a cuyo respecto se haya iniciado un proceso de
liquidacin, el Juez competente podr designar depositaria de los bienes de la empresa,
confiriendo facultades de uso precario de los mismos, a la cooperativa de trabajo que se haya
constituido con la totalidad o parte del personal.
718
R O S E N B A U M R I M O L O y C AS TE LO , op. ci y., pp. 132 y 133.
406

transitorio - en consecuencia, acto esencialmente revocable - de bienes que van a ser

liquidados 7 1 9 . No se les establece un plazo para la gestin de los mismos, tampoco se les
asegura la manutencin de la fuente laboral. Lo peor es que en la etapa de liquidacin de los
bienes, nica posibilidad de adquirirlos en propiedad, los trabajadores deberan pagar el
precio de los mismos en efectivo, ya que la norma no permite hacer valer en la oferta los
crditos laborales que tuvieran, como si lo hace el art. 172 a la hora de licitar la empresa en
funcionamiento. Por otra parte, careceran de los crditos, ya que los mismos habran sido
compensados y computados como aportes a la cooperativa de trabajo. En consecuencia, si lo
que se procur fue que los trabajadores tuvieran la posibilidad de disponer de los bienes para
continuar con la actividad empresarial - mxime cuando con su producido no se alcancen a
pagar los crditos laborales privilegiados que les correspondan - con la redaccin actual no
se logra 7 2 0 .

c. Regla n 3: liquidacin de los bienes inmuebles, muebles y derechos de

propiedad intelectual e industrial segn el rgimen de la va de apremio
En principio, el sndico puede proyectar cualquier procedimiento que se le ocurra para
la liquidacin por partes de la masa activa. De modo que el sndico puede proponer que la
liquidacin sea realizada privadamente, por l mismo o a travs de personas o entidades
especializadas. Puede, tambin, proponer la realizacin de una subasta privada, con las
reglas que le parezcan ms oportunas.
Lo nico que se le impone al sndico es que efectivamente liquide la masa activa, por lo
que nos parece evidente que no puede continuar con la explotacin, ni arrendar los
establecimientos o los bienes que la integren, ni transmitirlos a un fideicomiso para que ste
los administre. Estando en situacin concursal, el nico significado posible de la expresin
liquidar es vender 7 2 1 .
En cambio, si el proyecto no fuere aprobado por la comisin de acreedores o en el
proyecto no se hubiere previsto el rgimen que habr de seguirse para la liquidacin de los
bienes que integran la masa pasiva, sta deber atenerse a las disposiciones que regulan la
va de apremio. Esto supone una remisin a los arts. 377 y siguientes del CGP.
* Tasacin
R O D R G U E Z O L IV E R A considera que en aplicacin de las normas previstas en el CGP para
regular la va de apremio, debe procederse a tasar los bienes que integran la masa activa.
Esta nueva tasacin, en virtud de lo dispuesto en el CGP, podr ser objeto de impugnacin
por el deudor concursado y los acreedores 7 2 2 .
719
C R E I M E R B A J U K , op. cit., pp. 94 y 95.
720
FA L C O I R I O N D O , Algunos de los proble mas que se pueden generar cuando se otorga a cooperativas,
sociedades comerciales, u otra modalidad e mpresarial, integrada por trabajadores, el uso de los
bienes de la e mpresa , Sociedades y concursos en un mundo de cambios, Semana Acadmica 2010
(2010), pp. 499-501.
721
Esta acepcin es la undci ma en el Diccionario de la Lengua Espaola, pero est claro que no ha y
ninguna otra acepcin en la que liquidar signifique explotar, arrendar o administrar.
722
407

En la opinin de la doctrina espaola, el rgimen general establecido para la va de

apremio, debe ser aplicado con las necesarias salvedades derivadas de la existencia del
concurso. Entonces, si bien es cierto que previo a la realizacin de la subasta debe realizarse
una tasacin de los bienes que se rematarn, esa valoracin ya fue realizada en el proceso
concursal 7 2 3 . En efecto, en el informe que manda realizar al sndico el art. 123 de la LC a los
efectos de su consideracin en la junta de acreedores, se debe tasar le empresa en partes, a
valor de liquidacin. Asimismo, existe un inventario valorativo de cada uno de los bienes
que integran la masa activa concursada (art. 77), que el sndico debe acompaar en la misma
oportunidad en que presenta la lista de acreedores a que se refiere el art. 101 de la LC. ste
inventario tiene la oportunidad de ser impugnado por cualquier interesado, dentro del mismo
plazo establecido para la impugnacin de la lista de acreedores (art. 77 LC), o sea: quince
das (art. 104 LC).
* Remate
En aplicacin de esas disposiciones, el tribunal ordenar el remate sobre la base de las
dos terceras partes de la tasacin y designar rematador. El remate ser precedido, a criterio
del tribunal, de uno a cinco anuncios en el Diario Oficial, as como en otro peridico del
lugar donde se celebrar el remate. El rematador informar al tribunal, por lo menos, diez
das antes del remate, la fecha de ste y la publicidad que se har. La diligencia de remate
ser practicada por el martillero designado y podr ser presidida por el tribunal, actuario,
secretario o alguacil, segn se haya dispuesto. Dentro de los diez das siguientes al del
remate, el rematador deber rendir cuentas de lo actuado y acompaar el acta de la
diligencia, los comprobantes de los gastos efectuados y el certificado del depsito de la
sea, pudiendo descontar de la misma las sumas gastadas -con cargo de devolucin, si su
rendicin no resultare aprobada- as como la comisin que corresponda (art. 387 CGP,
modificado por art. 4 Ley 16.699 de 1995).
* Escrituracin
Si se tratare de bienes cuya enajenacin requiera escritura pblica, sta se otorgar de
oficio y se autorizar por el escribano que designe el mejor postor o quien le suceda en sus
derechos. En todos los casos de venta judicial, el tribunal dispondr de oficio el
levantamiento de todos los embargos e interdicciones que afectaren el bien vendido, sean de
la fecha que fueren, lo que comunicar posteriormente a quien corresponda (art. 389 CGP).
No es aplicable lo dispuesto por el art. 389.2 del CGP, en cuanto al adelanto, por parte
del comprador, del pago de los tributos adeudados por ejecutado y necesarios para la
escrituracin. El art. 177 de la LC es muy claro en cuanto a que no ser de aplicacin al
adquirente de los activos del deudor, incluso cuando se trate de un establecimiento
enajenado en el proceso de liquidacin de la masa activa, la responsabilidad que la Ley pone
a cargo de los sucesores o adquirentes por obligaciones comerciales, laborales, municipales,
tributarias o de cualquier otra naturaleza. En el mismo sentido, el art. 114 de la LC establece
que los certificados , comprobantes o cualquier otro documento o constancia de hallarse al
da en el cumplimiento de obligaciones tributarias o paratributarias exigidos por la Ley para
la celebracin de determinados negocios jurdicos o para la registracin, eficacia o
perfeccionamiento de los mismos, no sern requeridos en caso de concurso ni implicarn un
obstculo para la liquidacin de la masa activa. En ningn caso los registros exigirn la
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, p. 322.
723
B E LT R N S N C H E Z y M E R C A D E R , Reglas legales supletorias , Comentario de la Ley Concursal, dir.
R O J O F E R N N D E Z -R O y B E LT R N S N C H E Z , t. 2 (2008), p. 2386.
408

presentacin de estos certificados para registrar la transferencia de los bienes realizada en el

marco del procedimiento concursal . Esas deudas, naturalmente, siguen existiendo pero son
de cargo del concurso y se pagarn, segn el orden que corresponda, con el resultado de la
liquidacin 7 2 4 .
* Eventualidad de que no haya postores
Si en el remate no hubiese postores, se podr sacar nuevamente el bien a la venta, sobre
la base de la mitad de la tasacin (art. 391).

d. Regla n 4: negociacin en los mercados formales de los valores que

tengan oferta pblica
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 13 de la Ley de Mercado de Valores n 18.627 de
2009 (LMV), se considera valores a los bienes o derechos transferibles, incorporados o no a
un documento, que cumplan con los requisitos que establezcan las normas vigentes. Se
incluyen en este concepto las acciones, obligaciones negociables, mercado de futuros,
opciones, cuotas de fondos de inversin, ttulos valores y, en general, todo derecho de
crdito o inversin.
Los mercados formales son aquellos cuyos propietarios estn registrados y autorizados
legalmente por los organismos correspondientes, pagan impuestos, emiten factura de compra,
etc. En materia de valores, el mercado formal por antonomasia est constituido por las
bolsas de valores, pero la LMV prev que puedan existir otros mercados de negociacin de
valores de oferta pblica (art. 1 LMV).
En virtud de lo dispuesto en la cuarta regla establecida por la norma en anlisis, los
valores de oferta pblica se negociarn siempre en mercados formales (art. 174, n 4).

3. Rgimen de liquidacin por partes en el caso de que no se haya

constituido la comisin de acreedores
La comisin de acreedores es un rgano de existencia eventual. Cabe preguntarse
entonces cul es el rgimen aplicable a la liquidacin de la masa activa del concurso, en el
caso en que ni se logr la venta en bloque de la empresa en funcionamiento, ni fue
constituida una comisin de acreedores.
R O D R G U E Z O L IV E R A considera que si no existe comisin, la liquidacin debe realizarse
siguiendo las reglas previstas para el caso de que la comisin no aprobare el proyecto del
sndico (art. 174, 2, LC) 7 2 5 . En forma similar, H O LZ B R A N DU S y R I P P E K I S E R entienden que
igualmente sera aplicable del art. 174, aunque entendiendo que, puesto que no existe
comisin de acreedores, la propuesta del sndico debe ser considerada y eventualmente
modificada por el juez, aplicndose adems las previsiones del 2 del art. 174 de la LC 7 2 6 .
En nuestra opinin, la existencia de una comisin de acreedores es un presupuesto
necesario para la aplicacin del art. 174 de la LC. No es lo mismo que el proyecto no haya
724
R O D R G U E Z M A S C A R D I et al., op. cit., p. 239.
725
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, p. 322.
726
H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 , p. 179.
409

sido aprobado por la comisin de acreedores, a que la comisin no exista. El rgimen

previsto en el artculo en anlisis est direccionado a la presentacin de un proyecto a la
comisin, as como sus variantes dependen de la aprobacin o no de la comisin. El informe
justificativo de la propuesta de enajenacin de las unidades productivas por separado o de la
subasta de los elementos que integran esas unidades, tambin se presenta a la comisin. De
modo que, sin comisin, cae todo el andamiaje sobre el que se sustenta el art. 174.
Por otra parte, la sustitucin de la comisin por el juez del concurso, que proponen
H O LZ B R A N DU S y R I P P E K I S E R , podra ser una buena solucin de lege ferenda, pero carece
de cualquier sustento en el rgimen vigente. Lo mismo sucede con la atribuir al juez la
posibilidad de modificar el proyecto del sndico, puesto que es una facultad que el art. 174
ni siquiera le reconoce a la comisin de acreedores. La propuesta de esta distinguida
doctrina, en definitiva, va en contra del espritu de la norma, que es el de restringir al
mximo posible la intervencin del juez. Al juez meramente se le da conocimiento de las
reglas que deber seguir el sndico para la enajenacin de los bienes y derechos que integran
la masa activa.
En definitiva, en nuestra opinin, si no existe comisin de acreedores, tampoco
corresponde la aplicacin del artculo en anlisis. Se debe asumir que, lamentablemente, nos
encontramos frente a un gravsimo vaco legal. El vaco legal tiene su origen en un error del
legislador.
El artculo en anlisis es una adaptacin de los arts. 188 y 189 de la PALC. All se
propona que, dentro del mes siguiente a la fecha de la resolucin judicial ordenando la
liquidacin, los sndicos presentaran a la comisin de acreedores un proyecto de liquidacin.
El legislador uruguayo en mala hora incorpor una disposicin que no estaba en la
PALC, imponiendo al sndico que procure, en primer lugar, la venta en bloque de la empresa
en funcionamiento (art. 171 LC) pero, luego, en el art. 174 retoma la sintona con su fuente,
adoptando la solucin prevista en los arts. 188 y 189 en forma casi literal.
Ahora bien, corresponde advertir que la comisin de acreedores, en la PALC, era un
rgano de existencia preceptiva (art. 144 PALC). A eso obedece que la PALC no contuviera
una solucin supletoria para el caso en que no se hubiere constituido esa comisin.
El error de nuestro legislador consiste en haber copiado lo dispuesto en los arts. 188 y
189 de la PALC, sin darse cuenta de que al regular la constitucin de la comisin de
acreedores, haba establecido que su existencia fuese eventual. Entonces, o no debi copiar
lo dispuesto en esos artculos de la PALC o debi establecer un rgimen supletorio para el
caso en que no se haya constituido la referida comisin. Este problema no se suscit en la
legislacin concursal espaola vigente, puesto que en el Anteproyecto de 2000, que sigui a
la PALC, se opt por una solucin diferente que, en lugar de someter el proyecto del sndico
a la comisin de acreedores, ordena someterlo a la aprobacin judicial, sin perjuicio de la
posibilidad de que el deudor y los acreedores formulen observaciones o propuestas de
modificacin 7 2 7 . Esta solucin muy superior a la adoptada por el legislador nacional fue
la que se adopt por el art. 148 de la LCE, que hoy rige el tema.
El vaco legal debe ser suplido segn los mecanismos que nuestro Derecho prev para
este tipo de hiptesis. Por aplicacin del art. 16 del CC, se debe acudir a las leyes anlogas
y, slo si todava subsistiere la duda, se ocurrir a los principios generales del Derecho y a
las doctrinas ms recibidas: Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por
727
B E LT R N S N C H E Z , Plan de liquidacin (art. 148) , Comentario de la Ley Concursal , t. 2, dir.
R O J O F E R N N D E Z -R O y B E LT R N S N C H E Z (2004), p. 2367; G M E Z M A RT N , De la fase de
liquidacin, Tratado prctico concursal , t. 3, dir. P R E N D E S C A R R I L (2009), pp. 1408 y 1409.
410

las palabras ni por el espritu de la ley de la materia, se acudir a los fundamentos de las
leyes anlogas ...
En nuestro Derecho concursal, la nica Ley anloga que permaneci en vigencia luego
de la aprobacin de la LC es la Ley n 15.892 de 1988 (CGP), cuyos arts. 453 y ss.
establecen el rgimen todava aplicable a las personas fsicas sin actividad empresaria . En lo
que respecta a la forma de liquidacin de la masa activa, el art. 462 del CGP establece que el
sndico dispondr la venta de los bienes en la forma prevista para la va de apremio (arts.
378-397 CGP).
En conclusin, en nuestra opinin, si no se logra la venta en bloque de la empresa en
funcionamiento y no fue constituida la comisin de acreedores, no corresponde que se
aplique ninguna de las disposiciones del art. 174, sino lo dispuesto en el art. 462 del CGP. El
sndico, entonces, no tiene por qu presentar un proyecto actualizado de liquidacin a nadie,
ni intentar enajenar a las diversas unidades productivas como un todo, ni emitir un informe
justificativo si estimara conveniente su previa divisin o la realizacin aislada de los
elementos que la componen. Tampoco podr el juez designar depositaria de los bienes que
componen la masa activa a una cooperativa de trabajo que se constituya con el personal del
deudor. Todos los bienes del deudor, por imperio de lo dispuesto en el art. 462 del CGP
incluyendo los valores que tenga oferta pblica deben ser vendidos en subasta pblica,
bajo el rgimen de la va de apremio establecido en los arts. 378 a 397 del CGP.

C. L i qui dac i n ant ic i pada

1. Legitimacin
El legislador reconoce a los acreedores la facultad de proceder, anticipadamente, a la
liquidacin de la masa activa en cualquiera de las dos modalidades: en bloque o en partes
siempre y cuando, como es lgico, respeten las normas de planificacin ya analizadas.
De modo de favorecer el ejercicio de esta facultad, la Ley no plantea obstculo alguno.
En este sentido, la resolucin la deben adoptar acreedores que representen la mayora de los
crditos quirografarios con derecho a voto, en cualquier etapa del procedimiento, y hasta
fuera del mbito de la junta de acreedores que es donde, naturalmente, los acreedores toman
sus decisiones.

2. Trmite
El ejercicio de esta facultad, por parte de los acreedores, de ninguna forma puede
suponer una demora en la ejecucin de los procedimientos. Por el contrario, la Ley aclara
que el juez debe dar vista al sndico o al interventor y al deudor, e inmediatamente debe
disponer la liquidacin, en la forma indicada por los acreedores.
Es preceptivo para el juez decretar la liquidacin anticipada. De acuerdo con el claro
tenor de la norma, la liquidacin la resuelven los acreedores, no el juez. La actuacin del
juez se limita a controlar que los acreedores que se presentaron a solicita la liquidacin
anticipada representan la mayora de los crditos quirografarios con derecho a voto.

VI. P ago a los ac re e dore s

Una vez liquidada la masa activa, de acuerdo a las normas anteriores, corresponde el
pago a los acreedores que conforman la masa pasiva, segn el orden establecido en el
captulo en estudio.
En principio, a todos los crditos verificados se les otorga un tratamiento igualitario,
resultado de la aplicacin de un principio conocido como pars conditio creditorum.
Entendido que el deudor se encuentra en una situacin excepcional, que le impide hacer
411

frente a todas sus obligaciones aunque quiera, es necesario imponer una solucin, tambin,
excepcional. Los acreedores comprendidos en una misma categora, dentro de la masa
pasiva, son obligados a padecer una comunidad de prdidas 7 2 8 , esto es, a sacrificar parte de
su crdito en beneficio de la colectividad de acreedores.
Se trata de un principio tradicional en materia concursal que, en nuestra legislacin, se
encuentra previsto en el art. 55. Este principio encuentra excepciones toda vez que el
legislador, por razones de conveniencia, decide privilegiar a ciertos acreedores 7 2 9 . Es el caso
de los acreedores denominados, precisamente, privilegiados previstos en la propia LC 7 3 0 .

A. P ago a l os ac re e dore s c on priv i le gi o espe ci al

1. Privilegio especial
Los acreedores con privilegio especial son los acreedores prendarios e hipotecarios que,
a la fecha de declaracin del concurso, tengan sus derechos reales inscriptos en el Registro.
Tambin, se consideran privilegiados especiales los acreedores prendarios comunes, que no
tengan inscripcin registral pero que s tengan acreditada una fecha cierta de adquisicin del
mismo, sea en documento pblico o en documento privado (art. 109 LC).
Los crditos con privilegio especial son crditos concursales sometidos a un tratamiento
que presenta particularidades respecto a los dems. Se encuentran alcanzados por algunos de
los efectos producidos por la declaracin del concurso y excluidos de otros 7 3 1 .
Los crditos con privilegio especial se encuentran alcanzados por el fuero de atraccin
concursal (art. 61, 2, LC), por una moratoria provisional de 120 a contar desde la
declaracin del concurso (art. 61, 1, LC) y por la carga de insinuar sus crditos ante el
sndico o el interventor. En cambio, no se encuentran alcanzados por la conversin a moneda
nacional (art. 63 LC), ni la suspensin del devengamiento de intereses (art. 64) 7 3 2 .
728
B R O S E TA P O N T , op. cit., p. 505.
729
Estas excepciones legales, junto con otras percibidas en la prctica, han provocado un fuerte
cuestiona miento de este principio. Sobre el punto, reciente me nte, se han ma nifestado A N T N E Z
G O N Z L E Z , Existen alternativas al principio de la par o pars conditio creditorum? , Cuarto
Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal. Crisis de la Economa Mundial y Concursalidad
[2008], pp. 17 y ss.; J U N Y E N T B A S , Principios del Derecho concursal argentino, Cuarto Congreso
Iberoamericano de Derecho Concursal , pp. 80 y ss., y A L FA R O B O R G E S y P O Z I O M E K R O S E M B L AT , El
fin de la par conditio creditorum en los procesos concursales preventivos regulados por el Derecho
urugua yo, Cuarto Congreso , pp. 123 y ss.
730
G A G G E R O E R R E C A RT entiende que el siste ma de excepciones, al que divide en positivas (crditos
privilegiados especiales y generales) y negativas (crditos subordinados) es una atenuacin o
degradacin de este principio, que se verifica, ta mbin, en el Derecho comparado ( G A G G E R O
E R R E C A RT , Las clases de acreedores y su trata miento en la nueva Le y Concursal , Revista de
Derecho Comercial, tercera poca, n 3 [2009], pp. 27 y 28).
731
O L I V E R A G A R C A , Repensando los crditos con privilegio especial en caso de la venta de la
e mpresa en bloque , Hacia un Nuevo Derecho Comercial, Semana Acadmica 2012 (2012), p. 556.
732
412

El bien dado en garanta real pertenece a la masa activa 7 3 3 puesto que, de acuerdo con
el principio de universalidad, sta se encuentra integrada por la totalidad del patrimonio del
deudor a la fecha de la declaracin y hasta por los bienes y derechos que adquiera hasta la
conclusin del procedimiento (art. 71 LC). Consecuentemente, ese bien es objeto de
administracin por el sndico o por el deudor, asistido por el interventor designado, del
modo ms conveniente para la satisfaccin de los acreedores (art. 75 LC).

2. Pago a los acreedores privilegiados

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 181 de la LC, los acreedores con privilegio
especial cobran sus crditos con el producido de la enajenacin de los bienes sobre los que
han constituido su derecho, esto es, sobre los bienes hipotecados o prendados. Por tanto,
estos acreedores quedan exceptuados del principio general de igualdad ( pars conditio
creditorum) dado que, ni cobran a prorrata (no participan de la comunidad de prdidas ), ni
deben esperar a que su garanta se liquide en el proceso concursal para hacerlo.
La norma nada dispone respecto a quin se encarga de la enajenacin de los bienes
gravados, as como tampoco cmo ni cundo se realiza esa enajenacin 7 3 4 .
De acuerdo con la doctrina, a pesar de que la LC no sea explcita al respecto, los bienes
dados en garanta real pueden ser ejecutados por el acreedor, aunque ante el juez del
concurso. R O D R GU E Z O L I V E R A considera que esa ejecucin es independiente del concurso 7 3 5 .
M ART N E Z B L A N C O , en cambio, entiende que los acreedores con privilegio especial debern
ejecutarlos en el propio expediente del concurso 7 3 6 .
En el caso de que la liquidacin de bienes dados en garanta no sea suficiente para
satisfacer el crdito con derecho real, el acreedor privilegiado pasa a ser un acreedor
quirografario por el remanente 7 3 7 . En el caso de existir un remanente, ste queda disponible
para el resto de los acreedores 7 3 8 .

O L I V E R A G A R C A , id. ibid.
733
M A RT N E Z B L A N C O , Manual de Derecho Concursal. De las causas de las crisis empresariales a la
aplicacin de la reforma concursal (Ley N 18.387 de 23/10/2008) , 2 a ed. (2012), p. 329.
734
O L I V E R A G A R C A , op. cit., p. 556.
735
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual, v. 6, p. 255.
736
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 329.
737
H E U E R N O TA R O B E RT O y R O D R G U E Z M A S C A R D I , Las pericias en materia concursal (2012), p. 276.
738
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 330.
413

3. Distribucin del producido en el caso de venta en bloque de la empresa

M A RT N E Z B LA N C O destaca que el sndico puede enajenar los bienes gravados, en la
medida que estos formen parte de la masa activa a liquidar en bloque o en partes 7 3 9 . No
obstante, advierte sobre la dificultad que plantea determinar cul sera el producido de la
enajenacin de los bienes gravados , en una hiptesis de venta en bloque de la empresa en
funcionamiento (art. 172 LC). Puesto que el adquirente realiz una oferta nica por la
empresa en bloque cmo y entre quines se reparte el neto obtenido en la subasta, cuando
sta se encuentra integrada por bienes gravados y bienes no afectados? 7 4 0
Sugiere que, al valorar los bienes que componen la masa activa (art. 77 LC), el sndico
o el interventor comunique expresamente a los acreedores con privilegio especial la tasacin
del bien gravado en su favor, instndolos a valerse del mecanismo de impugnacin previsto
en el art. 105 si consideran que su derecho se pudiera ver afectado. Una vez que queda firme
la conformacin y valoracin del inventario, quedara determinada la prorrata que le
corresponde al acreedor privilegiado en la venta de la empresa en bloque 7 4 1 .

B. P ago a l os re st ant e s ac re e dore s

Los acreedores con privilegio general, los quirografarios y los subordinados (en este
orden), al contrario de los acreedores con privilegio especial, s padecen el proceso
concursal, esto es, cobran del producido de la masa activa, una vez realizada.

1. Orden de pago a los acreedores con privilegio general

En el art. 110, la LC ordena a los denominados acreedores con privilegio general. Estos
acreedores cobran sus crditos siempre y cuando quede remanente una vez satisfechos,
ntegramente, los crditos hipotecarios y prendarios. De quedar activo a disposicin, los
pagos se realizarn respetando el orden establecido en el art. 110.
En primer lugar, se debe pagar a los acreedores laborales que cumplan los requisitos del
n 1 del art. 110. Estos acreedores cobran primero y, en principio, cobran ntegramente sus
crditos. Slo cobran a prorrata, dentro de su nmero, si los bienes no son suficientes.
El crdito laboral, tradicionalmente, ha tenido una cierta predileccin por el legislador.
La LC contina esta tradicin y lo beneficia en muchos aspectos 7 4 2 . En lo que a esta parte
del anlisis de la LC se refiere, destacamos los siguientes:
a. Le permite cobrar los crditos devengados y no prescriptos, de cualquier naturaleza,
en forma anticipada y hacerlo, adems, sin verificacin previa ni sentencia condenatoria,
siempre y cuando se verifiquen los extremos dispuestos en el 1 del art. 62:

Existencia de recursos lquidos suficientes o bienes fcilmente realizables;

Viabilidad de la continuacin del giro del deudor;

Autorizacin judicial.

739
M A RT N E Z B L A N C O , id., p. 329.
740
M A RT N E Z B L A N C O , id., p. 400.
741
M A RT N E Z B L A N C O , id. ibid.
414

La norma busca satisfacer al acreedor laboral inmediatamente. Para ello elimina toda
traba previa, incluso la verificacin previa. En este sentido, slo puede denegarse el pago,
en estas condiciones, cuando los crditos no aparezcan en la documentacin del empleador o
cuando el juez tenga una duda razonable sobre el origen o la legitimidad de los mismos (art.
62, 2).
Claro que si el crdito ya ha sido verificado o ha sido reconocido en sentencia firme,
con mayor razn, el pago debe hacerse rpidamente. Para hacerlo posible, el 3 del art. 62
impone al sndico o al interventor, el deber de procurar la obtencin de los recursos
necesarios para la cancelacin de los mismos, pudiendo, previa autorizacin del juez,
proceder a la venta anticipada de los activos del concurso, siempre que, con ello, no afecte
la viabilidad de la continuacin del giro del deudor.
De modo que, verificados o no, los acreedores laborales, en las condiciones
establecidas, pueden llegar a cobrar sus crditos antes de la apertura de la fase de
liquidacin.
Pero hay ms, pueden llegar a cobrar todos sus crditos, aunque respetando los crditos
hipotecarios y prendarios, incluso antes de la declaracin de concurso. El art. 62, 4,
permite esta posibilidad siempre que se cumplan, acumulativamente, los requisitos
siguientes:

El establecimiento debe haber cerrado o la actividad comercial debe haber sido

abandonada, desmantelada o clausurada, o la sede de la administracin o del
establecimiento deben haber cerrado en forma permanente.

Se compruebe la inviabilidad del emprendimiento y la negativa

trabajadores a intentar su continuacin en los trminos del art. 238.

Los acreedores laborales involucrados deben tener sus crditos reconocidos por
sentencia firme por la justicia competente.

de

los

b. Dentro de la fase de liquidacin, lo ubica en primer lugar en el orden de prelacin de

los crditos privilegiados que estamos considerando.
c. Los prefiere, por sobre otros oferentes, en el procedimiento licitatorio a los efectos
de adquirir la actividad en funcionamiento en las condiciones del art. 172, lit. b.
d. Pueden ser designados depositarios de los bienes a los efectos de utilizarlos, en
forma precaria, formando una cooperativa, en el caso de que no se pueda enajenar la
actividad en funcionamiento en forma unitaria y haya riesgo de insatisfaccin del crdito
laboral (art. 174, n 2).
742
La atencin al trabajador ha me recido una atencin especial en la exposicin de motivos de esta
Le y. En ella se expresa: Mencin aparte debe realizarse respecto de la situacin de los
trabajadores en situaciones de dificultades financieras de las empresas. El proyecto prev una
serie de elementos que intenta, en la medida de lo posible, mitigar los efectos que la problemtica
concursal implica sobre los puestos de trabajo. En ese sentido, se han implementado instrumentos
que buscan proteger al trabajador, entre los que se incluye la posibilidad de realizar un pago
anticipado de las deudas laborales, la liberacin de la obligacin de constitucin de
contracautela, la posibilidad de que se constituya una cooperativa o sociedad comercial de
trabajadores que sea depositaria de los bienes y la participacin de los trabajadores en la
licitacin de la empresa en funcionamiento para su eventual gestin. Asimismo se establece que los
intereses que eventualmente generen los crditos laborales se continuaran devengando aun con
posterioridad a la declaracin de concurso (artculo 64). Todos estos elementos estn tambin
delicadamente balanceados con la viabilidad de la unidad productiva, que es la nica que, en
ltima instancia, permitira la continuidad de las fuentes laborales.
415

Pagados que sean, se procede a cumplir con el resto de los acreedores en las mismas
condiciones. El que sigue en la lista es el municipio y el fisco por los tributos nacionales y
departamentales exigibles hasta con dos aos de anterioridad a la declaracin del
concurso 7 4 3 .
En tercer lugar, corresponde atender al acreedor quirografario que promovi la
declaracin de concurso, al que se lo premia con un privilegio sobre el 50% de su crdito
con el lmite del 10% de la masa pasiva.

2. Pago a los acreedores quirografarios

a. Pago a prorrata
Los acreedores quirografarios tiene derecho al cobro recin una vez satisfechos los
crditos contra la masa y los privilegiados. Esta postergacin, unida al hecho de que - pese a
las buenas intenciones del legislador - los concursos se suelen solicitar demasiado tarde,
tiene como consecuencia que no sea inhabitual la frustracin del crdito de los acreedores
quirografarios. Con ello, el procedimiento concursal incumple con su cometido de asegurar
la mejor satisfaccin de los acreedores que, segn el Informe para la Comisin de
Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin, sera uno de los objetivos
esenciales de la LC 7 4 4 .

b. Pago anticipado
El pago anticipado de crditos quirografarios requiere la confluencia de dos
presupuestos: la autorizacin del juez del concurso y, si existiere, que sea oda la comisin
de acreedores.
En la LCE se exigen otras condiciones, como que se pueda estimar suficientemente
cubierto el pago de los crditos contra la masa y los privilegiados. Adems, se prev que si
existieren impugnaciones, corresponde adoptar medidas cautelares para asegurar la
devolucin por el acreedor favorecido de la parte del crdito que en definitiva no le
corresponda cobrar si el saldo no fuere suficiente para el pago de los acreedores
impugnantes en la prorrata que les corresponda 7 4 5 .
Entendemos que estas disposiciones de la LCE, aunque no estn expresamente
consagradas en la LC, indican un criterio prudencial razonable que igualmente debiera ser
atendido por el juez nacional. En todo caso, la posibilidad de realizar un pago anticipado a
los acreedores quirografarios debiera ser entendida como una alternativa excepcional.

3. Pago a los acreedores subordinados

Los ltimos acreedores en cobrar son los denominados acreedores subordinados . Esta
categora est integrada por las multas y sanciones pecuniarias (art. 111) y los crditos de
personas especialmente relacionadas con el deudor (art. 112). Ellos reciben el pago, en el
743
La doctrina discute la solucin pues entiende que el privilegio al fisco puede colidir con el
principio de conservacin de la e mpresa ( G A G G E R O E R R E C A RT , op. cit., p. 31).
744
S I E R R A N O G U E R O , De la fase de liquidacin, Proceso concursal , coord. S A L A R E I X A C H S et al.
(2013), p. 841.
745
C O R D N M O R E N O , Proceso concursal , 3 a ed. (2013), p. 301.
416

orden establecido y a prorrata, una vez satisfechos, en forma ntegra, los crditos
quirografarios.

CAPTULO

UNDCIMO:

PEQUEOS

CONCURSOS

Por Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z
Con distintos fundamentos, diversas legislaciones han adoptado un procedimiento
simplificado con el fin de acelerar los trmites concursales de determinados deudores. Sin
embargo, en el Derecho comparado, no existen criterios jurdicos o econmicos coincidentes
para acceder al procedimiento.
Hay legislaciones que otorgan un especial significado a la subsistencia de las pequeas
y medianas empresas y, por esta razn, procurando evitar su eventual liquidacin y eventual
desaparicin, admiten que slo stas pueden acceder al mecanismo. En estos casos ni la
dimensin de la empresa, ni la magnitud de los negocios en que intervienen, comprometen
un inters general. Por otra parte, ante situaciones de crisis de empresas de pequea
envergadura, en que los intereses en juego son de escasa entidad, se busca aligerar la carga
judicial simplificando trmites que, por su naturaleza, son complejos y costosos.
La LCA 7 4 6 ha establecido un rgimen especial de pequeos concursos y quiebras. Para
determinar cules son los concursos y quiebras susceptibles de ingresar bajo este rgimen
diferencial, la norma establece criterios alternativos: que el pasivo no alcance la suma de $
100.000; que el proceso no presente ms de veinte acreedores quirografarios; que el deudor
no posea ms de veinte trabajadores en relacin de dependencia. Este ltimo criterio es
manejable por el deudor, ya que el deudor podra despedir personal hasta reducir su nmero
al nmero legal admitido para acceder al procedimiento sumario.
El procedimiento abreviado slo modifica plazos y, en los hechos, es de poca
importancia prctica. Los deudores que accedan al procedimiento, son excluidos de la
posible aplicacin del cramdown 7 4 7 , instrumento que s es de aplicacin en el pas vecino en
el trmite ordinario.
En la LCB se establece un plan de recuperacin para microempresas y empresas de
pequeo porte (art. 71). El plan debe prever el pago de deudas en 36 cuotas y el primer pago
se debe realizar en el plazo de 180 das. El juez concede la recuperacin sin convocar a junta
746
Arts. 288 y 289 de la LCA.
747
El art. 48 de la LCA admite esta posibilidad. Se trata de un procedi miento de rescate e mpresarial
que per mite al deudor concursado que ha perdido la posibilidad de obtener la aprobacin de una
propuesta por parte de los acreedores, evitar la liquidacin de la e mpresa a travs de la negociacin
de un nuevo acuerdo pero, en esta oportunidad, no en exclusividad, sino compitiendo en igualdad
de condiciones con propuestas efectuadas con sus acreedores o terceros interesados, ajenos al
concurso. Lo que procura con la i mple me ntacin del cramdown es evitar la necesidad de liquidar la
e mpresa a los efectos de cancelar el pasivo concurrente; de l se har cargo la concursada en los
tr minos del acuerdo logrado por el tercero ganador y a ca mbio de lo cual este lti mo sustituir al
deudor pri mitivo, persona fsica o en su caso socios, a travs de la adquisicin de la totalidad de
las cuotas o acciones que integran el capital social.
417

de acreedores 7 4 8 .
La LCE incluye un procedimiento abreviado. Se prev para personas fsicas o para
personas jurdicas que se encuentren autorizadas a presentar balances abreviados, y, en
ambos casos, cuando su pasivo no supere el milln de euros. El sistema difiere del trmite
ordinario respecto de los plazos, que se reducen a la mitad, y a la administracin concursal,
que en el caso podr ser unipersonal. En el trmite ordinario la administracin concursal
est a cargo de un rgano colegiado.
El rgimen que imper hasta la sancin de la LC no distingua entre grandes y pequeos
concursos, por lo que era de aplicacin tanto a un pequeo comerciante como a una
corporacin multinacional 7 4 9 . Tal como nos recuerda M A RT N E Z B L A N C O , el concordato
aplicable al comerciante era mucho ms rgido y menos benevolente con el deudor, que el
previsto para las sociedades annimas 7 5 0 .
La LC prev un rgimen especial para los pequeos concursos, que se configura
mediante la integracin de las disposiciones previstas para regular los concursos de mayor
cuanta aplicables a las personas fsicas con actividad empresaria y las personas jurdicas
civiles y comerciales (art. 237) 7 5 1 . Para determinar a quines se aplica este rgimen, el art.
236 de la LC establece, exclusivamente, un criterio cuantitativo, vinculado el monto del
pasivo concursal, a la fecha de declaracin del concurso 7 5 2 .

I. Conc e pto de pe que o c onc ur so

De acuerdo a lo dispuesto por la norma en anlisis, se denomina pequeo concurso a
748
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial Uruguayo , v. 6, Derecho concursal uruguayo
(2009) p. 69.
749
G U E R R A P R E Z , Pequeos concursos. Aspectos procesales de su regulacin en el pro ye cto de Le y
Concursal y de Reorganizacin Empresarial a estudio del parla mento urugua yo, IV Congreso
Iberoamericano de Derecho Concursal (2008), p. 462.
750
M A RT I N E Z B L A N C O , Manual de Derecho Concursal. De las causas de las crisis empresariales a la
aplicacin de la reforma concursal (Ley N 18.387 de 23/10/2008), 2 d a ed. ( 2012) , p 445.
751
G U E R R A P R E Z plantea la posibilidad de considerar al pequeo concurso como una variante del
proceso concursal de ma yor cuanta, aunque se inclina por la posicin, que comparti mos, de que el
legislador pretendi establecer un proceso diferente al general ( G U E R R A P R E Z , op. cit., p. 467).
Esta parece ser, ta mbin, la opinin de H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , sin perjuicio de considerar
al pequeo concurso como un proceso anlogo al de ma yor cuanta ( H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R ,
Reorganizacin empresarial y concursos Ley 18.387 [2009], p. 202) . En cuanto a la jurisprudencia,
en la SJLC de 1er t., autos 2-6217/2009, se advirti que el legislador concursal estableci un
rgi men especfico para los pequeos concursos, que se distingue del rgi men general ( R O D R G U E Z
M A S C A R D I et al., Cuaderno de Derecho Concursal , 2 a ed. (2011), p. 290).
752
M A RT N E Z B L A N C O seala que la LC pudo haber considerado otros aspectos, como el nmero de
trabajadores, la facturacin anual del deudor, la naturaleza de la actividad que desarrolla o su
categorizacin tributaria ( M A RT N E Z B L A N C O , id., p. 446).
418

un proceso concursal aplicable a deudores cuyo pasivo, a la fecha de la declaracin judicial

de concurso, no exceda los tres millones de unidades indexadas (UI).

A. I nte rp ret ac i n re st ri c ti v a
La doctrina considera que los deudores referidos en el art. 236 se encuentran
comprendidos en la limitacin establecida en el art. 2 de la LC respecto al presupuesto
subjetivo de los concursos de mayor cuanta 7 5 3 . Consecuentemente, este proceso no se
aplicara a cualquier deudor con un pasivo que no exceda los tres millones de UI, sino slo a
las personas jurdicas civiles o comerciales no excluidas del rgimen de la LC por el 3 del
art. 2, y a las personas fsicas con actividad empresaria .
Desconocemos si nuestros jueces se han planteado esta cuestin hasta el momento. No
obstante, es evidente que han adherido implcitamente al criterio doctrinario referido, puesto
que los concursos de personas fsicas sin actividad empresaria son tramitados
sistemticamente segn el rito dispuesto en el CGP.

B. I nte rp ret ac i n am pli a

Advertimos que el art. 236 no contiene remisin alguna al art. 2 de la LC. L a remisin
del art. 237 tiene que ver exclusivamente con las disposiciones aplicables al proceso. La
cuestin de la delimitacin del mbito subjetivo de aplicacin del rgimen previsto para los
pequeos concursos, es decir, su presupuesto subjetivo, est expresamente regulado en el art.
236 de la LC.
Por otra parte, no hay ningn vaco legal en el art. 236 que deba ser integrado mediante
las disposiciones previstas para los procesos de mayor cuanta; simplemente el art. 236 se
refiere en general a los deudores, sin exigir ninguna condicin adicional para la aplicacin
del rgimen de los pequeos concursos, que ser un deudor con un pasivo que no exceda el
lmite legal. De modo que podra entenderse que el rgimen concursal especial dispuesto
bajo el ttulo XII no slo se aplica a las personas fsicas que realicen actividad
empresaria o personas jurdicas civiles o comerciales. Puesto que donde no distingue la
Ley tampoco puede hacerlo el intrprete, entendemos que el rgimen dispuesto para los
pequeos concursos es aplicable a todo y cualquier deudor, con la nica limitacin de que su
pasivo no exceda los tres millones de UI.

C. L m i te c uant it at iv o
El art. 236 de la LC establece que se consideran pequeos concursos, aquellos
correspondientes a deudores que, a la fecha en que se declare judicialmente el concurso,
tengan un pasivo que no supere los tres millones de UI. El trmite al que se someter a estos
deudores es el mismo que la LC dispusiera con carcter general, con las salvedades
enumeradas en el art. 237 7 5 4 .
La doctrina justifica esta opcin legislativa, por suponer que si el pasivo concursal es
reducido e igual se produjo una situacin de insolvencia, la masa activa no ser
significativa. A partir de esta suposicin se realizan otras, como que los informes a producir
753
G U E R R A P R E Z , op. cit., p. 466; M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 447 .
754
La UI es un valor que refleja la evolucin del ndice de precios al consumo, y a la fecha,
principios de 2013, el pasivo m xi mo para la consideracin de pequeo concurso asciende a USS
390.000, aproxi ma da mente.
419

por el sndico o interventor sern ms breves y sencillos, o que podrn realizarse en plazos
ms breves y que los acreedores no requerirn de plazos extensos para analizar el inventario
y la lista de acreedores. Suponen, tambin, que el sndico o el interventor no requerirn de
muchos das para analizar las propuestas de convenio que pueda formular el deudor 7 5 5 .
No tenemos el honor de compartir las suposiciones de la doctrina citada. La existencia
de un pasivo reducido no implica, necesariamente, que el activo tambin lo sea ni, mucho
menos, una menor complejidad de la tarea del sndico o del interventor, ni de la actividad
procesal de los acreedores.
Segn sealramos en el tomo 1 de esta obra, el concepto de insolvencia consagrado en
la LC es afn al de iliquidez o al de cesacin de pagos 7 5 6 . De acuerdo con la definicin de
insolvencia provista por la LC, no es insolvente quien tiene un pasivo superior al activo a
pesar de que esto sera lo adecuado al concepto econmico de insolvencia sino quien no
puede cumplir con sus obligaciones (art. 1 LC). El incumplimiento, como es obvio, puede ser
la consecuencia de una situacin transitoria de iliquidez, sin perjuicio de la cual el deudor
posea activos muy importantes. Adems, si el concurso se declara como consecuencia de la
configuracin de cualquiera de las presunciones absolutas de insolvencia (art. 5 LC), pasa a
ser irrelevante la suposicin de que deba existir alguna relacin entre su pasivo y su activo,
tal como propone la doctrina citada.
Fuera de esta falsa suposicin, nos parece, tambin, errneo considerar que si es menor
el monto total del pasivo, ser menos compleja la verificacin y ms sencilla la preparacin
de la lista de acreedores, o que se un supuesto menor valor de los activos redundar en una
menor necesidad de tiempo para inventariarlos 7 5 7 .

II. R gime n apl ic abl e a l os pe q ue os c onc ur sos

El rgimen de los pequeos concursos se encuentra previsto en el art. 237 de la LC. Las
normas enumeradas en el art. 237 son evidentemente insuficientes para regular el proceso
por el que se deben tramitar los pequeos concursos, de modo que en el mismo artculo se
prev que el vaco legal debe integrarse mediante las disposiciones previstas para regular los
concursos de mayor cuanta aplicables a las personas fsicas con actividad empresaria y las
personas jurdicas civiles y comerciales.

A. I nsi nuac i n de c r di t os
El n 3 del art. 237 contiene algunas diferencias muy importantes respecto al rgimen
general establecido en el ttulo V de la LC.
En primer lugar, disminuye el plazo de sesenta das con que contaban los acreedores
para insinuar sus crditos (art. 94 LC), a slo quince. Por ser un plazo que no excede los
quince das, slo deben computarse los das hbiles (art. 94 CGP).
En segundo lugar, cambia el da a partir del cual debe comenzar a contar el plazo
755
H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit. , pp. 202 y 203.
756
B A D O C A R D O Z O y L P E Z R O D R G U E Z , Captulo I: Presupuestos del concurso, Ley de Declaracin
Judicial del Concurso y Reorganizacin Empresarial, Anlisis exegtico , t. 1, pp. 62-66.
757
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 447.
420

referido. En el rgimen general, el plazo se cuenta desde la fecha de declaracin judicial

de concurso (art. 94 LC). En el rgimen establecido para los pequeos concursos el plazo
se cuenta a partir de la ltima publicacin de la sentencia (art. 237, n 3).
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 de la LC la publicacin debe ser ordenada y
tramitada dentro de las veinticuatro horas de dictada la sentencia y se realizarn durante tres
das, slo en el Diario Oficial. De modo que se extiende el plazo en un mximo de cuatro o
seis das (si se vieran interrumpidas las publicaciones por feriados o fines de semana).
Dada la redaccin del n 3, entendemos que el da de la ltima publicacin debe
computarse para el clculo del plazo con que cuentan los acreedores para insinuar sus
crditos.

B. Ac t uac i n de l s ndi c o o del i nte rv e nt or

1. Condiciones subjetivas
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 26 de la LC, en los pequeos concursos la
designacin como sndico o interventor puede recaer en profesionales universitarios no
inscriptos en el Registro de Sndicos e Interventores Concursales , a condicin de que sean
abogados, contadores pblicos o licenciados en administracin de empresas con un mnimo
de cinco aos de ejercicio profesional o egresados de los cursos de especializacin para
sndicos e interventores concursales.

2. Rescisin de contratos con obligaciones pendientes de ejecucin

El art. 237 no establece nada respecto de la facultad del sndico o del deudor con la
autorizacin del interventor, para rescindir unilateralmente contratos de los cuales deriven
obligaciones del deudor pendientes de ejecucin (art. 68 LC). No obstante, en funcin de que
dicho artculo, en su acpite, establece que los pequeos concursos se regirn, en general,
por las disposiciones de la LC, consideramos que la facultad referida se mantiene en los
pequeos concursos y deber ser ejercitada dentro del mismo plazo que tienen los acreedores
para insinuar sus crditos: 15 das a partir de la ltima publicacin de la sentencia que
declara el concurso (art. 237, n 3, LC).

3. Presentacin del inventario y la lista de acreedores

En el n 4 del art. 237 reduce a diez das, el plazo de treinta das con que cuenta
sndicos e interventores, para presentar la lista de acreedores e inventario, de acuerdo con el
rgimen general (art. 101).
Esos diez das, al igual que los treinta del rgimen general, se cuentan a partir del da
siguiente al del vencimiento del plazo con que cuentan los acreedores para insinuar sus
crditos. La expresin dentro de los das siguientes que utilizan ambas normas (n 4 art.
237 y art. 101) llevan a esta interpretacin.

4. Comunicaciones
Al establecerse en el n 2 del art. 237, que los acreedores sern convocados
exclusivamente a travs de la publicacin de la sentencia que declara el concurso, queda
claro que el sndico o el interventor no deben realizar las comunicaciones impuestas por el
art. 93 de la LC. Esto es, la comunicacin de la declaracin de concurso a aquellos
acreedores cuya identidad conste en la contabilidad y documentos del deudor o que resulten
conocidos de alguna otra forma, no tiene por qu hacerse.
En cambio, en virtud de que el acpite del art. 237 declara aplicables al pequeo
concurso, en principio, todas las disposiciones de la LC, el sndico o el interventor tienen el
deber de comunicar a los acreedores que se hubieren presentado a verificar sus crditos, si
421

los mismo fueron verificados y, en caso afirmativo, las condiciones de su verificacin (art.
101 LC). El cumplimiento oportuno de este deber es especialmente relevante, puesto que el
plazo para impugnar la lista de acreedores corre, respecto a quienes se hubieren presentado a
insinuar crditos, a partir de la recepcin de la comunicacin de verificacin o rechazo de
los crditos (art. 104 LC).

5. Informes
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124, el sndico o el interventor, debe presentar al
juzgado un informe con el contenido previsto en el art. 123, con una anticipacin mnima de
treinta das a la fecha fijada para la junta de acreedores. Puesto que la junta debe ser
convocada con un plazo mximo de noventa das, es evidente que el sndico o el interventor,
estar muy acotado en los tiempos para realizar el informe.
Peor, todava, es su situacin respecto del informe especial sobre el plan de
continuacin o liquidacin, que manda realizar el art. 142, que el sndico o el interventor
debe presentar al juzgado con una anticipacin mnima de quince das a la celebracin de la
junta de acreedores. Siendo que el n 6 del art. 237 establece que el deudor puede presentar
una propuesta de convenio hasta cinco das antes de la junta, el cumplimiento oportuno del
sndico o el interventor es sencillamente imposible 7 5 8 .

C. Ju nt a de ac re e dore s
1. Plazo
El plazo para realizar la junta de acreedores se reduce de un mximo de ciento ochenta
das (art. 19) a un mximo de noventa das (art. 237, n 1).

2. Convocatoria
El n 2 del art. 237 establece que la convocatoria sea realizada, exclusivamente, a
travs de la publicacin de la sentencia que declara el concurso.
De la expresin exclusivamente se desprende, a nuestro entender, que no debe realizarse
la comunicacin personal a los acreedores, prevista en el art. 93 de la LC. No obstante, se
mantiene la comunicacin personal prevista en el inciso final del art. 101, puesto que , de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 104, el trmino para impugnar la lista de acreedores,
para los insinuantes, corre a partir de la recepcin de la comunicacin.
Para alguna doctrina, la convocatoria mediante la publicacin de la sentencia que
declara el concurso es insuficiente y eventualmente inconstitucional, en tanto una adecuada
notificacin forma parte de las garantas fundamentales. Sin perjuicio de que la publicacin
de la sentencia puede ser un mecanismo hbil de notificacin respecto de aquellos
acreedores cuyos domicilios se desconocen, omitir una comunicacin personal fuera de eses
caso parece una solucin injustificada 7 5 9 . Tal como expresa M ART N E Z B LA N C O , no parece
sensato eliminar las comunicaciones previstas en el art. 93 de la LC cuando el pasivo es
menor y, presumiblemente, son menos los acreedores 7 6 0 .
758
H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit. , p. 204.
759
G U E R R A P R E Z , op. cit., p. 468.
760
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 447.
422

3. Contenido
La LC no establece un contenido especfico para la junta de acreedores que se celebra
en los pequeos concursos, por lo cual ha de aplicarse lo previsto en el art. 122.
Consecuentemente, se considerar, necesariamente, el informe del sndico o del interventor.

D. P ropue st a de c onve ni o
De acuerdo con lo dispuesto por el n 6 del art. 237 de la LC, el deudor puede presentar
una propuesta de convenio hasta cinco das antes de la fecha fijada para la junta de
acreedores. En el numeral referido no se especifica si la propuesta de convenio a la que
alude es la regulada en los arts. 138 y ss. de la LC (convenio judicial) o la regulada en los
arts. 163 y ss. (convenio extrajudicial).
De acuerdo a los trminos del numeral en anlisis, slo se puede presentar una
propuesta de convenio y no varias como, en cambio, se admite en el art. 138 de la LC. No
llegamos a comprender por qu el legislador slo admite la presentacin de una propuesta en
el caso de los pequeos concursos, pero el sentido de la Ley es claro. Por lo tanto, el
intrprete no puede desatender su tenor literal (art. 16 CC).
Puesto que la Ley no distingue, tampoco puede hacerlo el intrprete. Por ello,
entendemos que tanto pueden presentarse una propuesta de convenio en las condiciones que
establecen los arts. 138 a 141 de la LC, a los efectos de su consideracin por la junta de
acreedores, como puede, tambin, presentarse una propuesta de convenio que ya contenga las
adhesiones de los acreedores, en las condiciones previstas por el art. 163 de la LC. En ambos
casos, sin embargo, la propuesta de convenio debe ser presentada cinco das antes de la
fecha fijada para la junta de acreedores. Puesto que se trata de un plazo procesal que no
excede de quince das, slo se deben computar los das hbiles (art. 94 CGP).
Considerando que en los pequeos concursos la junta de acreedores debe ser convocada
dentro de un plazo mximo de noventa das, es razonable que se permita al deudor presentar
la propuesta de convenio en una fecha ms cercana a la junta. La anticipacin de sesenta
das prevista en el art. 138 de la LC sera ridculo que se exigiese en los pequeos
concursos. Sin embargo, no nos damos cuenta de cul sera la razn para no admitir la
presentacin de una propuesta que ya cuente con la adhesin suficiente de los acreedores,
bajo el rgimen del art. 163 de la LC, hasta ltimo momento antes de la celebracin de la
junta de acreedores.
Por otra parte, si se considera la cuestin desde el punto de vista de los acreedores, la
presentacin de la propuesta con slo cinco das de anticipacin a la junta, es un plazo
absolutamente exiguo. En la prctica, significa que los acreedores llegarn a la junta sin
conocer el contenido de la propuesta, ni del plan de continuacin o de liquidacin y, mucho
menos, del informe especial previsto en el art. 142 de la LC.
Eventualmente, podra llegarse a interpretar que el n 6 del art. 237 se refiere slo a la
propuesta de convenio prevista en el art. 138. Luego, en virtud de la remisin a las
disposiciones previstas para los proyectos de mayor cuanta, el deudor se mantendra
habilitado para presentar adhesiones a una propuesta de convenio ya suscrita por acreedores
que representen la mayora de su pasivo quirografario con derecho a voto, al amparo de lo
dispuesto por el art. 163 de la LC. En este caso, la anticipacin prevista en el n 6 del art.
237 no sera exigible, pudindose presentar la propuesta de convenio hasta el ltimo minuto
antes de que d comienzo a la junta de acreedores y as sucede en nuestra prctica forense.

423

CAPTULO

DUODCIMO:

ABANDONO

DE LA EMPRESA

Por Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z
El art. 238 de la LC no apareca en el Anteproyecto de Ley de O L I V E R A G A R C A . Fue
incorporado durante el trmite legislativo, durante su pasaje por la Cmara de Diputados 7 6 1 .
Tiene como antecedente el art. 6 de la Ley de Cooperativas de Produccin o Trabajo
Asociado n 17.794 de 2004 y sta, a su vez, el art. 190 LCA, en la redaccin dada por el
art. 21 de la Ley argentina n 25.589. El precedente argentino fue calificacin por la
respectiva doctrina como una trampa creadora de incertidumbre jurdica o como una
legislacin improvisada ante la crisis, nacida en la calle, por imperio de los hechos, despus
de consumado el delito de ocupacin de empresas. Otros la calificaron como intil y nefasta,
incluso para los derechos laborales y sindicales 7 6 2 .
En nuestra doctrina, tambin, se considera que la tcnica de redaccin de esta
disposicin es deficiente, imprecisa y contradictoria 7 6 3 , denotando la premura con que fue
incorporada a la LC y la escasa elaboracin de la propuesta 7 6 4 . Se considera, tambin, que la
norma resulta insuficiente y genera indefiniciones graves 7 6 5 o que los requisitos que se
imponen son imposibles, inaplicables o difciles de cumplir 7 6 6 .
Se propone, entonces, integrar las insuficiencias recurriendo a las normas previstas para

761
C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 102; H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit. , p. 203; M A RT N E Z B L A N C O ,
op. cit., p. 448.
762
Resea realizada por B L A N C D A C O S TA y C R E I M E R B A J U K , Cooperativas de trabajadores , ADCom,
t. 10 (2004), p. 53.
763
B A L M A C E D A , Los acreedores laborales y el instituto del abandono de la e mpresa: procedencia
te mporal , Tres pilares del moderno Derecho comercial, Semana Acadmica 2011 (2011), pp. 428432.
764
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 449.
765
C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 103.
766
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , Aspectos laborales de la Ley de Reforma Concursal y de
Reorganizacin Empresarial, Ley 18.387 (2010), p. 138. Contradictoria me nte, sin e mbargo, en la p.
141 estos autores conclu ye n que la nor ma cumple adecuada mente con su finalidad principal que es
la preservacin de las fuentes de trabajo y la conservacin de las unidades productivas que puedan
ser viables.
424

los convenios de cesin de activos o sobre efectos de la aprobacin judicial del convenio 7 6 7 .
No compartimos este criterio. La medida que analizaremos a continuacin no es anloga a un
convenio, bajo ningn punto de vista. Tampoco es asimilable a una cesin de activos, puesto
que no transmite la propiedad de los bienes involucrados, segn se ver en las lneas
siguientes.

767
C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 103.
425

I. Natur ale za jur dic a de l as me di da s pre vi stas par a el caso de

aba ndono de l a e mpre sa
Segn lo expresado en el Informe para la Comisin de Constitucin, Cdigos,
Legislacin General y Administracin, que acompaara al proyecto de LC, la posibilidad de
que se constituya una cooperativa o sociedad comercial de trabajadores que sea depositaria
de los bienes, intenta mitigar los efectos que la problemtica concursal implica sobre los
puestos de trabajo .
Por lo tanto, pareciera que la designacin de depositario, as como la asignacin
precaria del uso de los bienes que integran un establecimiento, se tratara de una especie de
medida cautelar, en tanto atiende a la proteccin de un derecho el derecho al trabajo ante
el peligro de lesin o frustracin derivados de la demora del proceso concursal y la
eventualidad de que el crdito de los trabajadores de un determinado establecimiento no
pueda ser satisfecho en su totalidad (art. 312 CGP).
La naturaleza cautelar de la medida prevista en el art. 238 de la LC es consistente con
su dictado sin conocimiento ni intervencin de la contraparte (art. 315 CGP), as como el
carcter precario que la norma concursal le atribuye.

II. Sol ic i tud de de si gnaci n c omo de po si tar i o y asi gnac i n de l uso

pre c ar i o de l os bi e ne s que i nte gr an el e stable ci mi e nto c omerc i al
El art. 238 establece que los trabajadores, en determinadas condiciones, pueden
solicitar judicialmente la aplicacin del art. 174, n 2, de la LC, esto es, que se designe
depositaria de los bienes de la empresa a una cooperativa de trabajo u otra modalidad
empresarial que los trabajadores determinen, en forma provisional, confirindole a stas la
facultad de uso precario de dichos bienes.

A. Opo rt uni dad para pre se nt ar l a sol i ci t ud

Una parte de la doctrina parece considerar que la solicitud de que una entidad
determinada por los trabajadores sea designada como depositaria de los bienes de la
empresa debe ser presentada dentro del proceso concursal o, al menos, simultneamente con
una solicitud de declaracin de concurso 7 6 8 .
En favor de esta postura, se advierte que e l art. 172, lit. b, de la LC norma a la que
remite el art. 238 al disponer sobre la forma en que debe estar integrada la cooperativa o
sociedad comercial depositaria para que pueda hacerse la cesin definitiva - especifica que
el porcentaje de acreedores referidos debe ser considerado en funcin de los que
desarrollaban actividad personal en el establecimiento, en el inicio del proceso concursal .
Esta especificacin slo tiene sentido si se considera que la solicitud de designacin como
depositario dar lugar a un incidente dentro del proceso concursal 7 6 9 .
768
En este sentido, por eje mplo, A M O R N y A L G O RTA M O R A L E S , entre los extre mos que consideran que
deben confluir para que el procedi miento de designacin de depositario y cesin del uso sea
posible, que los acreedores laborales incoen la solicitud de concurso ( A M O R I N y A L G O RTA M O R A L E S ,
Sociedades cooperativas, sistema y Derecho cooperativo [2010], p. 418.
769
O L I V E R A G A R C A no contiene un pronuncia miento expreso respecto a la oportunidad en que debe
presentarse la solicitud pero, al come ntar la for ma en que debe estar integrada la cooperativa o
426

Otros autores, sin pronunciarse tampoco expresamente sobre el punto, asumen que la
solicitud de designacin como depositario da origen a un procedimiento pre-concursal. En
este sentido, H O LZ B R A N DU S y R I P P E K IS E R mencionan que en funcin de los hechos que
surjan durante el trmite que se le d a la solicitud podran constatarse alguna de las
presunciones de insolvencia, dando lugar al inicio del procedimiento concursal 7 7 0 . Del
mismo modo, R O S E N B A UM R IM O LO y C A S T E L LO invocan como una diferencia entre la
posibilidad de que el juez otorgue a una cooperativa de trabajo facultades de uso precario,
que confiere el n 2 del art. 174 y la posibilidad de solicitar la asignacin del uso precario
prevista en el art. 238 de la LC, que en este ltimo caso el empresario habra abandonado el
establecimiento sin siquiera promover el concurso 7 7 1 .
Slo B A LM A C E D A trata especficamente esta cuestin, inclinndose por considerar que la
solicitud de designacin como depositario corresponde a una instancia previa al proceso
concursal. Eso explica, a su entender, que el legislador exija la presentacin de la
documentacin que refiere el art. 7 de la LC 7 7 2 .
En nuestra opinin, la solicitud puede ser presentada tanto antes de que se haya
decretado el concurso como durante su tramitacin, siempre que se trate de un concurso
necesario. Los acreedores laborales no tienen por qu incoar el concurso como requisito
previo a promover la solicitud en anlisis. El art. 238 de la LC no exige que el concurso
haya sido ya declarado para que los acreedores presenten pidan la designacin de
depositario. La nica exigencia del art. 238 a este *respecto es que el concurso no haya sido
solicitado por el deudor; si el concurso fue solicitado por cualquier otro legitimado para
hacerlo, no existe obstculo legal alguno para que los acreedores laborales pidan la
designacin de depositario.

B. Jue z c om pe te nt e
El art. 238 de la LC dispone que, acreditados los presupuestos legales para la
procedencia de la solicitud, el Juez dar ingreso a la solicitud , sin especificar si se refiere
al juez del concurso o aquel que determinen las normas generales sobre jurisdiccin y
competencia.
M A RT N E Z B L A N C O entiende que debe aplicarse las normas de competencia que se
establecen en el art. 12 de la LC 7 7 3 . Sin embargo, advertimos que el art. 12 establece reglas
sociedad, hace me ncin a que el porcentaje de trabajadores debe considerarse al inicio del proceso
concursal, sin ms aclaraciones ( O L I V E R A G A R C A , Principios y bases de la nueva Ley de Concursos
y Reorganizacin Empresarial [2008], p. 65).
770
H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit., pp. 204 y 205.
771
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , Aspectos laborales de la Ley de Reforma Concursal y de
Reorganizacin Empresarial, Ley 18.387 (2010), p. 139.
772
B A L M A C E D A , Los acreedores laborales y el instituto del abandono de la e mpresa: procedencia
te mporal , Tres pilares del moderno Derecho comercial, Semana Acadmica 2011 (2011), pp. 422432.
773
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 449.
427

de competencia slo respecto a procedimientos concursales y a las acciones sociales de

responsabilidad promovidas contra los administradores o directores de sociedades
concursadas.
En nuestra opinin, si la solicitud en estudio se dedujese durante la tramitacin de un
proceso concursal necesario, como demanda incidental, el juez del concurso podra asumir
competencia en virtud de lo dispuesto en el art. 250 de la LC para los incidentes
concursales. En caso contrario, entendemos que debe acudirse a las normas generales sobre
jurisdiccin y competencia (Ley Orgnica de la Judicatura y de Organizacin de los
Tribunales n 15.750 de 1985). En particular, si se considera a la solicitud en estudio, como
una peticin cautelar, siendo solicitada en forma preliminar al concurso, ser competente el
tribunal que lo es para entender en el proceso posterior (art. 314 CGP).

C. P re sup ue st os de la soli c it ud
Para que pueda prosperar la solicitud, los acreedores laborales debern acreditar que, en
el caso, se configuran los presupuestos que se establecen en el art. 238, directamente o
mediante su remisin a otras disposiciones de la LC. Los presupuestos referidos son cinco:
1. que el empleador haya hecho abandono de la empresa ;
2. que exista riesgo de que los crditos laborales privilegiados (art. 110, n 1, LC)
no puedan ser satisfechos en su totalidad;
3. que el deudor no se haya presentado a promover su propio concurso;
4. que slo existan acreedores laborales;
5. que el beneficiario de la cesin sea una cooperativa de trabajadores u otra
modalidad empresarial que estos determinen.
Algunos autores agregan o proponen otros presupuestos, como que los acreedores
laborales incoen la solicitud de concurso 7 7 4 , o que se controle judicialmente la viabilidad de
la empresa, si es que tendr o no el capital de giro necesario o un plan de negocios 7 7 5 .
Pudiera haber sido una buena idea que se incluyera algn presupuesto de este tipo, pero nada
de eso es exigido ni directa, ni indirectamente por el art. 238 de la LC.

1. Abandono de la empresa
La norma llevar por ttulo abandono de la empresa .
Abandonar significa dejar o desamparar algo 7 7 6 . Es evidente, entonces, que el legislador
utiliza aqu la palabra empresa, impropiamente, como sinnimo de establecimiento o
actividad empresarial . Lo que se abandona es el establecimiento comercial, industrial o
agropecuario, por ejemplo, o la explotacin de una determinada actividad econmica.
774

A M O R I N y A LG O RTA M O R A LE S , op. cit., p. 418.

775
En el art. 6 de la Le y de Cooperativas de Produccin o Trabajo Asociado n 17.794 de 2004, se
prevea que la cooperativa justificase su viabilidad, presentando un pro yecto tcnica mente fundado.
Esta exigencia, infeliz me nte, no fue recogida en la LC, ni en la LSCO vigente. Por el rgi men
derogado ver B L A N C D A C O S TA y C R E I M E R B A J U K , op. cit., pp. 58 y 59.
776
R E A L A C A D E M I A E S PA O L A , Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed.
428

En su contenido, la norma no contiene especificacin alguna respecto a cundo se

debiera considerar que el deudor ha efectivamente abandonado su establecimiento o su
actividad. En realidad, ni siquiera se refiere al abandono.
Hay hiptesis similares al abandono, previstas en otras disposiciones de la LC, sea
como presunciones de insolvencia. As, por ejemplo, en el n 5 de su art. 4, se considera en
estado de insolvencia al deudora que ha dado cierre a la sede de su administracin o del
establecimiento en el que desarrollaba su actividad. En el n 4 del art. 5 se presume, en
forma absoluta, la insolvencia del deudor, en caso de que ste se oculte o ausente, o lo hagan
sus administradores, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir
con sus obligaciones.
Alguna doctrina considera que, aunque la norma guarde silencio sobre el punto, la
autorizacin del uso precario slo puede darse si previamente los trabajadores solicitantes
acreditaron que el establecimiento ha sido abandonado por su titular 7 7 7 .

2. Riesgo de que los crditos laborales privilegiados no puedan ser

satisfechos en su totalidad
Aparte de que se haya configurado el abandono de la empresa , el presupuesto
primordial para que se active el derecho de los acreedores laborales a solicitar que se les
designe depositarios de los bienes que integran el establecimiento en el que trabajan,
consiste en la comprobacin de la existencia de riesgo de que los crditos laborales
privilegiados no puedan ser satisfechos en su totalidad. Este presupuesto no aparece en el
art. 238, sino en el n 2 del art. 174 de la LC.
El art. 238, en su 1, faculta a los acreedores laborales a promover la aplicacin de lo
dispuesto en el n 2 del art. 174 7 7 8 . En este numeral se prev la posibilidad de que el juez,
previa vista al sndico, designe depositaria de los bienes que integran el establecimiento del
deudor, a una cooperativa de trabajo que se constituya con la totalidad o parte del personal,
confiriendo facultades para el uso precario de dichos bienes. Para ello, debe probarse que
existe riesgo de que los crditos laborales privilegiados no puedan ser satisfechos en su
totalidad.
De acuerdo con lo dispuesto por el n 1 del art. 110, n 1 de la LC, son crditos
laborales privilegiados aquellos devengados hasta con dos aos de anterioridad a la
declaracin del concurso, hasta por un monto de 260.000 UI por trabajador. Quedan
excluidos de este privilegio los crditos de los directores o administradores, miembros del
rgano de control interno y liquidadores de la deudora.
Riesgo es la contingencia o proximidad de un dao 7 7 9 . Est claro que el dao estara
configurado por la incobrabilidad de los crditos laborales privilegiados. Ya la contingencia
del dao o su proximidad, en tanto posibilidad de que ese dao suceda o no, es de muy
777
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , Aspectos laborales de la Ley de Reforma Concursal y de
Reorganizacin Empresarial, Ley 18.387 , p. 139.
778
La situacin planteada por el art. 238 se encuentra nti ma mente ligada a la que consagra el art.
174, n 2, de la LC. Sin e mbargo, tiene algunas diferencias relevantes.
El art. 238 de la LC, ade ms de la cesin precaria de los bienes, considera su posible cesin
definitiva. Por otra parte, en el caso del art. 238, la beneficiaria de la designacin como depositaria
y cesionaria del uso, podr ser tanto a una cooperativa de trabajadores como cualquier otra
modalidad e mpresarial que los acreedores laborales deter minen.
429

difcil determinacin, salvo en los casos extremos.

3. Pasivo compuesto exclusivamente por acreedores laborales

Otra condicin establecida en el art. 238 de la LC es que existan exclusivamente
acreedores laborales.
Que los acreedores sean exclusivamente laborales resulta prcticamente imposible en el
mundo real 7 8 0 . Tngase en cuenta que si existen deudas laborales, normalmente, tambin,
habr deudas con el organismo de seguridad social, por lo menos, y difcilmente exista un
deudor concursado que tenga deudas con los trabajadores y no tenga ningn otro tipo de
deudas, por ejemplo, con los proveedores 7 8 1 .
R O S E N B A UM R I M O L O y C A S T E L LO afirman que la norma no estipula cmo se debe
acreditar la inexistencia de otros acreedores, diferentes de los propios trabajadores 7 8 2 .
No compartimos esa afirmacin. En virtud de la remisin que el art. 238 realiza al art.
7, los trabajadores deben acompaar a su solicitud de cesin con una relacin de los
acreedores del deudor. Adems, el juez ordenar la realizacin de publicaciones con un
llamado a acreedores. stas son medidas conducentes, precisamente, a acreditar la
inexistencia de otros acreedores o darles la oportunidad de comparecer a demostrar su
existencia.
La condicin de que slo existan acreedores laborales, sin embargo, se encuentra
flexibilizada en el 3 del art. 238 de la LC, que admite igualmente que se realice la cesin
si los acreedores no laborales lo consienten.

4. Omisin del deudor en cuanto a solicitar su propio concurso

El art. 238 de la LC condicin, tambin, la solicitud, a que el propietario del
establecimiento no se haya presentado a promover su propio concurso. De modo que, aunque
exista el riesgo referido en el literal anterior, una vez que el deudor se presente a solicitar su
concurso, los trabajadores ya no pueden solicitar la designacin de depositario y la cesin
precaria del uso de los bienes que integran el establecimiento.
Es indiferente que el concurso haya sido declarado o no. Basta que el empleador haya
solicitado su propio concurso para bloquear la facultad que la LC confiere a los trabajadores.
A algunos autores les parece razonable que, aunque la norma no lo establezca a texto
expreso, tampoco debera existir un proceso concursal promovido por terceros 7 8 3 . No
779
R E A L A C A D E M I A E S PA O L A , Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed.
780
FA L C O I R I O N D O , Algunos de los proble mas que se pueden generar cuando se otorga a cooperativas,
sociedades comerciales u otra modalidad e mpresarial, integradas por trabajadores, el uso de los
bienes de la e mpresa , Sociedades y concursos en un mundo de cambios, Semana acadmica 2010
(2010), p. 503; R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 138.
781
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 449.
782
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 138.
783
430

compartimos esta opinin. No corresponde que el intrprete agregue presupuestos que la

norma no prev.
En nuestra opinin, el deudor podra encontrarse ya en concurso, puesto que lo que la
norma exige para que opere esta posibilidad, es que no sea l mismo quien se hubiera
presentado a solicitarlo. Esto quiere decir que, en cualquier hiptesis de concurso necesario
y dadas las dems condiciones que exige la norma, pueden los acreedores laborales solicitar
la cesin de los bienes que integran el establecimiento donde trabajan.
De modo que, si el empleador hace abandono de la empresa *, toda vez que exista
riesgo de no poder pagar a los acreedores laborales privilegiados en su totalidad, debe
solicitar su propio concurso, so pena de que los trabajadores soliciten judicialmente que se
designe como depositaria de los bienes que integran el establecimiento en el que trabajan a
una cooperativa de trabajadores o a cualquier otra modalidad empresarial que se les ocurra
como apropiada.

5. Existencia de una cooperativa de trabajadores u otra modalidad

empresarial que estos determinen
De acuerdo con lo dispuesto en el 1 del art. 238 de la LC, el uso precario de la
empresa, deber ser asignado a una cooperativa de trabajadores u otra modalidad
empresarial que stos determinen. Por lo tanto, la existencia de una entidad de esa
naturaleza es indispensable para que el juez pueda disponer la asignacin solicitada por los
trabajadores.

a. Cooperativa de trabajadores o de trabajo

El art. 238 de la LC se refiere a una cooperativa de trabajadores y el n 2 del art.
174 se refiere a una cooperativa de trabajo .
El art. 99 de la Ley 18.407/2008, de Cooperativas, proporciona una definicin de
cooperativa de trabajo :
Son cooperativas de trabajo las que tienen por objeto proporcionar a sus socios
puestos de trabajo mediante su esfuerzo personal y directo, a travs de una
organizacin conjunta destinada a producir bienes o servicios, en cualquier sector
de la actividad econmica. La relacin de los socios con la cooperativa es
societaria.
Se consideran incluidas en la definicin precedente, aquellas cooperativas que
slo tengan por objeto la comercializacin en comn de productos o servicios,
siempre que sus socios no tengan trabajadores dependientes y el uso de medios de
produccin de propiedad del socio est afectado exclusivamente al cumplimiento
del objeto de la cooperativa .

b. Alcance de la expresin modalidad empresarial

La expresin modalidad empresarial carece de un significado preciso en nuestro
Derecho. Parece evidente, en principio, que debieran quedar comprendidos en esa expresin,
todos los tipos societarios previstos en la LSC y, eventualmente, los grupos de inters
econmico previstos en ella. Podra, asimismo, pensarse que la expresin en anlisis incluye
a las sociedades civiles, aunque stas, en principio, no pueden ser designadas como
depositarias ni como cesionarias, por cuanto como regla general carecen de personera
jurdica. El mismo problema inhabilita a los consorcios previstos en la LSC. Las
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , id., p. 139.
431

asociaciones nos parecen claramente incompatibles con la expresin legal, puesto que, por
definicin, no pueden tener por objeto una actividad empresarial.
Sin embargo, en el 4 del art. 238, al establecer condiciones adicionales para que
proceda la cesin definitiva, se refiere a la cooperativa o sociedad comercial . Por lo tanto,
si interpretramos la normativa en anlisis de forma estricta, el uso precario le podra ser
conferido, tambin, a entidades que no sean cooperativas ni sociedades comerciales,
mientras que el uso definitivo slo puede ser conferido a una cooperativa de trabajadores o
una sociedad comercial integrada, al menos parcialmente, por stos. Puede, asimismo,
interpretarse que con la expresin otra modalidad empresarial el legislador realiz una
alusin vulgar a los diversos tipos societarios previstos en la LSC.

c. Integracin de la entidad constituida

* Integracin requerida para asignar el uso precario
A los efectos de su designacin como depositaria de los bienes de la empresa y la
asignacin de su uso precario, alcanza con que la cooperativa de trabajo o aquella otra
modalidad empresarial haya sido constituida con la totalidad o con parte del personal
(art. 174, n 2, LC). Suponemos que esto significa que, al menos, parte del personal que
trabajaba en el establecimiento debe participar en la fundacin de la entidad que se crea a
los efectos de ser beneficiada con el uso de los bienes del empleador. La entidad por la que
opten los acreedores laborales pueda estar integrada por personas que no son trabajadores
del deudor, ni tienen vinculacin alguna con l, a las que nada se les adeuda.
R O S E N B A UM R I M O L O y C A S T E L LO consideran que los trabajadores que participen en la
fundacin de esa entidad deben desinteresar a aquellos que no participen 7 8 4 . En nuestra
opinin, esto no corresponde. Los acreedores que no participen en la entidad referida,
mantienen sus crditos, con las preferencias correspondientes, y tendrn la posibilidad de
exigir el pago por las vas pertinentes, en tanto que los que participan ven extinguidos sus
crditos.
M A RT N E Z B LA N C O advierte que la LC no prev cmo resolver la situacin que se
generara si se presentasen simultneamente acreedores laborales pretendiendo que el uso
precario le sea asignado a entidades diversas constituidas por parte del personal. Segn
M ART N E Z B L A N C O , el juez deber decidir cul es el criterio de seleccin por el que se inclina
(antigedad, mayor representatividad, primer planteo) 7 8 5 .
* Integracin requerida para la cesin definitiva
Ahora, si los trabajadores aspiran a una cesin definitiva, la cooperativa o la sociedad
comercial por la que se opte, deber integrarse de la forma establecida en el lit. b del art.
172. Esto implica que ms del 50 % (cincuenta por ciento) de la propiedad de la
cooperativa o sociedad comercial que se constituya, corresponda a trabajadores que
desarrollaban actividad personal en el establecimiento del deudor 7 8 6 .
No es claro lo que significa que ms del 50 % de la propiedad de una cooperativa o
sociedad comercial corresponda a los trabajadores. Suponemos que la norma se refiere en
lenguaje vulgar a que la propiedad de ms del 50 % de las participaciones sociales
784
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , id., p. 140.
785
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 449.
432

corresponda a los trabajadores.

D. Re qui si t os form al e s de l a sol ic i t ud

En el 2 del art. 238 se establece que para que el juez pueda dar ingreso a la solicitud,
sta deber contener los elementos necesarios para su admisibilidad previstos en el art. 7 de
la LC.
M A RT N E Z B LA N C O considera que el legislador se equivoc en la remisin. La remisin,
en su opinin, debi ser hecha al art. 8 y no al art. 7 7 8 7 .
Es probable que M ART N E Z B LA N C O tenga razn en cuanto a lo que debiera haber sido,
pero la norma es clara en su remisin al art. 7 y no cabe su sustitucin 7 8 8 . Siendo el sentido
de la Ley claro, no cabe al intrprete desatender su tenor literal (art. 17 CC).
La solicitud de los trabajadores deber contener los elementos requeridos por el art. 7
de la LC. La remisin a lo dispuesto en el art. 7 de la LC es, obviamente, en lo que
corresponda y con las adaptaciones del caso, aunque el art. 238 no lo haya especificado.

1. Remisin a los arts. 117 y 118 del CGP

En virtud de la remisin referida, en primer lugar, la solicitud de los trabajadores
deber cumplir con lo dispuesto por los arts. 117 y 118 del CGP. Esto implica que su
solicitud tendr la forma y el contenido de una demanda, lo cual significa, en especial, que
incluir las menciones siguientes: designacin del tribunal a que va dirigida; identificacin
de los solicitantes, con la declaracin de su domicilio real y la constitucin de domicilio a
los efectos del juicio; narracin de los hechos en que se basa su pretensin y enunciacin del
derecho en que la fundan, as como los medios de prueba pertinentes; un petitorio formulado
con precisin y la firma de los trabajadores o de su apoderado, as como la del letrado
patrocinante.

2. Requisitos previstos en el art. 7 de la LC

En particular, por expresa disposicin del art. 7 de la LC, los trabajadores debern
adjuntar a la solicitud una memoria, un inventario, una relacin de acreedores, los estados
contables, memorias e informes correspondientes a los tres ltimos ejercicios y, si el deudor
fuere persona jurdica, testimonio de sus estatutos, autorizacin estatal e inscripcin
registral, as como el testimonio de la resolucin del rgano de administracin de dicha
persona jurdica aprobando su presentacin.

a. Memoria
786
El art. 172, lit. b, especifica que el porcentaje de acreedores referidos debe ser considerado en
funcin de los que desarrollaban actividad personal en el estableci miento, en el inicio del proceso
concursal . Segn se advirti en lneas anteriores, esta especificacin slo tiene sentido si se
considera que la solicitud de designacin como depositario es un incidente dentro del proceso
concursal. En caso contrario, entende mos que el porcentaje debe ser considerado en funcin de
quienes trabajaban en el estableci miento al mo mento de presentarse la solicitud de designacin
como depositario.
787
M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., pp. 449 y 450.
788
B A L M A C E D A , op. cit., p. 432.
433

En cuanto a la memoria explicativa referida en el n 1 del art. 7 de la LC, los

trabajadores debern ingenirselas para formular la historia econmica y jurdica de su
empleador, indicando la actividad o actividades a las que se dedica o dedic en el pasado
si fuere del caso as como las oficinas, establecimientos o explotaciones de las que fuere
titular. Si el deudor fuera una persona casada, se indicar el nombre del cnyuge, as como
el rgimen patrimonial del matrimonio. Si el deudor fuere una persona jurdica, la memoria
deber tambin incluir los nombres y domicilios de todos los socios de los que tengan
constancia; los nombres de los administradores, liquidadores y, en su caso, de los miembros
del rgano de control interno. Debe tambin indicarse si la persona jurdica deudora forma
parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades que estn integradas en el mismo.
Todo esto, como se apreciar, adems de ser intil y excesivo, implica una carga de muy
difcil cumplimiento para los acreedores.

b. Inventario
La confeccin del inventario valorativo requerido por el n 2 del art. 7, tambin, ser
una tarea difcil para los acreedores laborales 7 8 9 . No obstante, es evidentemente necesaria su
formulacin, puesto que debe quedar absolutamente claro qu bienes pretenden los
trabajadores que le sean entregados en depsito a la cooperativa o sociedad comercial que
constituyan para el uso precario del establecimiento.

789
H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit. , p. 204.
434

c. Relacin de acreedores
La relacin de acreedores a que se refiere el n 3 del art. 7, tambin, es necesaria. Esta
relacin deber estar integrada exclusivamente por acreedores laborales, pues es uno de los
presupuesto de la solicitud. Si existieren otro tipo de acreedores, se deber acompaar la
solicitud con la documentacin donde conste que esos acreedores consienten expresamente
que los bienes del establecimiento sean adjudicados a los trabajadores (art. 238, 3, LC).

d. Estados contables
Los estados contables correspondientes a los tres ltimos ejercicios del deudor
concursado, as como, en su caso, la memoria e informes que se exigen en el n 4 del art. 7,
son documentos que normalmente no se encuentran en poder de los trabajadores. Esta
exigencia nos parece imposible de cumplir por parte de los trabajadores.

e. Testimonio de estatutos
En cuanto al testimonio de los estatutos y sus modificaciones, exigido por el n 5 del
art. 7, se trata tambin de documentacin en poder del empleador, que los trabajadores no
estarn en condiciones de aportar. En lugar de ello, lo pertinente es que los acreedores
laborales presenten esa documentacin, as como la autorizacin estatal e inscripcin
registral, si correspondiere, de la cooperativa o sociedad comercial que hubieren constituido
para ser adjudicataria de los bienes de su empleador.

f. Testimonio de resolucin
Un comentario similar nos merece la exigencia del n 6 del art. 7, respecto a la
presentacin del testimonio notarial de la resolucin del rgano de administracin que
aprueba la presentacin a solicitar concurso.
R O S E N B A UM R IM O LO y C A S T E L L O consideran que el juez debera apreciar la observancia
de este requisito con realismo y flexibilidad 7 9 0 . Sinceramente, no vemos cmo el juez podra
hacer esto, puesto que es evidentemente contradictorio pretender la presentacin de una
resolucin del rgano de administracin de la persona jurdica deudora aprobando la
solicitud de declaracin del concurso y, por otro lado, que uno de los presupuestos de la
solicitud sea que el deudor no se haya presentado a promover su propio concurso 7 9 1 .
En lugar de ello, correspondera exigir la presentacin de un testimonio de la resolucin
adoptada en el seno de la cooperativa o sociedad comercial adjudicataria, consintiendo la
presentacin de los acreedores laborales. Esto no es, sin embargo, lo que dispone la norma.

II I. Natur al e za y tr mi te de l a sol ic i tud

El art. 238 de la LC no proporciona indicaciones precisas sobre el rito procesa que debe
seguir a la solicitud. Se limita a remitirnos a lo dispuesto en el n 2 del art. 174, a establecer
algunos presupuestos para la admisibilidad de la solicitud y la necesidad de que se realice un
llamado a acreedores y se notifique al deudor.

790
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 138.
791
FA L C O I R I O N D O , op. cit., p. 503.
435

A. Nat u rale za de l a sol i ci t ud

Si la solicitud se plantear en ocasin del trmite de un proceso concursal, tendr la
naturaleza de una demanda incidental y, en todo lo no previsto por el art. 238 de la LC, se
debiera aplicar el rgimen establecido en el art. 250 para los incidentes concursales.
Si la solicitud se plantea como un proceso independiente, antes de que exista un
proceso concursal en trmite, tendr la naturaleza de una demanda cautelar, como
indispensable para la proteccin de un derecho de los trabajadores (art. 312 CGP). Se le
aplicara, entonces, en lo no previsto por el art. 238, el procedimiento establecido en los
arts. 314 y ss. del CGP.

B. Trm i te prev i st o e n l a L C
1. Vista al sndico
En el n 2 del art. 174 de la LC se prev que el juez, antes de designar depositario, d
vista al sndico. Como es obvio, si no se decret el concurso del deudor, no habr sndico
alguno a quien dar vista.

2. Decreto que admite la solicitud

Si se admite la solicitud de los acreedores laborales, el juez concursal designar como
depositaria de los bienes de la empresa , a la entidad constituida por los acreedores
laborales y le conferir el uso precario de la empresa (art. 238, 1, y art. 174, n 2, LC).

a. Designacin de depositario de los bienes de la empresa

En el art. 238 de la LC se establece que se podr aplicar a solicitud de los acreedores
laborales la disposicin del n 2 de su art. 174. En ese numeral, entre otras cosas, se
faculta al juez a que, previa vista del sndico, designe depositaria de los bienes de la
empresa a una cooperativa de trabajo que se constituya con la totalidad o con parte del
personal, confirindole facultades de uso precario de dichos bienes.
No siendo la empresa sujeto ni objeto de Derecho, la expresin bienes de la empresa
es errnea. Los bienes no son de la empresa (porque no es sujeto de Derecho), sino del
empresario y tampoco integran la empresa, sino el establecimiento. Suponemos que el
legislador utiliza aqu la palabra empresa, impropiamente, como sinnimo de
establecimiento y pretende referirse a los bienes que lo integran.
Tambin, es claro que no existe aqu contrato de depsito alguno, propiamente dicho,
sino la modalidad de depsito a la que nuestro CC denomina secuestro (arts. 2240 CC). El
secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, sea por el
consentimiento de los litigantes o sea por decreto del juez (art. 2285 y 2288 CC). En todo
caso, el secuestre (depositario) debe restituir la cosa una vez concluido el pleito, al que
segn la sentencia deba obtenerla (art. 2285 CC).
El secuestro se gobierna por las reglas del depsito voluntario, lo cual implica que la
entidad constituida por los acreedores laborales como depositaria de los bienes que integran
el establecimiento de su empleador, contrae la obligacin de guardar la cosa y restituirla en
especie (art. 2239 CC). No se transfiere por el depsito la propiedad de la cosa que
permanece en el depositante (art. 2243 CC). El depositario no puede compensar la obligacin
de devolver el bien depositado con ningn crdito (art. 2270 CC), pero puede retener la cosa
depositada en razn de las expensas que haya hecho para su conservacin (art. 2271 CC). La
cosa depositada ha de ser devuelta con todos sus frutos y accesiones (art. 2258 CC).

b. Cesin del uso precario

436

El art. 238 de la LC prev que se asigne a la entidad que determinen los acreedores
laborales, en forma provisional, el uso precario de la empresa .
* Rgimen del derecho de uso
El derecho de uso es un derecho real que consiste en servirse de la cosa de otro o de
exigir una porcin de los frutos que ella produce (art. 541 CC). En principio, el uso se limita
a las necesidades personales del usuario (art. 545 CC), entre las que no se comprenden las
de la industria o trfico en que se ocupa (art. 546, 1, CC). Sin embargo, se excepta de
esta regla el caso en que la cosa sobre que se concede el derecho, por su naturaleza y uso
ordinario y por su relacin con la profesin o industria del que ha de ejercerla, aparezca
destinada a servirle en ellas (art. 546, 3, CC).
El derecho de uso no puede cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse (art. 549
CC). Tampoco es embargable (art. 2363, n 8, CC).
La asignacin del uso es contradictoria con la designacin como depositario, puesto que
no puede el secuestre servirse de la cosa depositada, sin permiso expreso del depositante
(art. 2253 CC). Cuando el depositario tiene permiso de servirse o usar de la cosa depositada,
el contrato cambia de naturaleza y ya no es depsito, sino prstamo o comodato (art. 2254
CC) 7 9 2 .
En el establecimiento tanto pueden existir cosas fungibles como no fungibles. Por lo
tanto, respecto a las primeras se aplicar la regulacin prevista para el mutuo o prstamo de
consumo y respecto de las segundas se aplicar el rgimen del comodato o prstamo de uso
(art. 2196 CC).
Respecto de las cosas fungibles que no sean dinero, el prestatario debe devolver igual
cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Si esto no fuere posible, deber el mutuario
pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art. 2201 CC).
En el comodato o prstamo de uso, el comodatario debe devolver los bienes dados en
comodato en especie (art. 2216 CC). El comodante conserva la posesin y la propiedad; el
comodatario adquiere la mera tenencia y el uso, pero no los frutos (art. 2218 CC). El
comodatario est obligado a velar como un buen padre de familia en la conservacin de la
cosa prestada y no puede servirse de ella, sino para el uso ordinario de las cosas de su clase
(art. 2220 CC). El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el
comodante le debe, aunque esa por razn de expensas (art. 2226 CC) Los gastos hechos por
el comodatario para servirse de la cosa que tom prestada, no puede repetirlos (art. 2232
CC).
* Provisionalidad de la medida
Provisional es lo que se hace, se halla o se tiene temporalmente.
C R E I M E R B AJ U K considera que el tiempo por el que se mantendr la medida debe ser
decidido por el juez, a pesar de que la norma no aclara el punto 7 9 3 . Esta opinin es
consistente con la naturaleza cautelar de la medida, puesto que, tal como dispone el art. 313
792
M A RT N E Z B L A N C O no es claro en su posicin respecto al ttulo a que se adjudica la cesin. Dice
que, en principio, pensaba que era a ttulo de comodato pero en funcin de que existe la posibilidad
de que la cesin se transfor me en definitiva, considera que se transmut de figura jurdica (sic),
sin especificar en qu se habra convertido ( M A RT N E Z B L A N C O , op. cit., p. 450).
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O consideran que se trata de un comodato, aunque no abundan sobre
la cuestin ( R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 139).
437

del CGP, el tribunal debe establecer el trmino de duracin de la medida cautelar que se
disponga.
No obstante, entendemos que la LC no estableci plazo, puesto que el mantenimiento de
la medida depender de que, una vez hecho el llamado a acreedores y la notificacin
personal al deudor, aquellos no se presenten o no consientan la cesin, y este ltimo no se
oponga. En ese caso, la medida deja de ser provisional, deviniendo definitiva.
* Precariedad del uso
El uso es precario, puesto que se tiene sin ttulo.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2237, el comodato toma el nombre de precario,
si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier
tiempo.
La atribucin del uso en calidad de precario, entonces, implica que el propietario de los
bienes podr exigir que se le restituyan.

c. Compensacin de crditos
En funcin de lo dispuesto en el n 2 del art. 174 de la LC, los crditos laborales
privilegiados que pudieren existir en la masa del concurso sern compensados y computados
como aporte de los trabajadores a la cooperativa o sociedad constituida para ser depositaria
y cesionaria. Asimismo, se computarn como aportes, las indemnizaciones por seguro de
paro, a cuyos efectos el juez dispondr que sean vertidas por el organismo de seguridad
social que corresponda, por orden del juez, sin que se requiera la solicitud expresa de los
trabajadores.
De acuerdo con el tenor literal del n 2 del art. 174 de la LC, la compensacin y el
aporte de las indemnizaciones que les correspondieren a los efectos de la integracin del
capital de la cooperativa o sociedad cesionaria, son imperativos. No se trata de facultades
opcionales conferidas a los trabajadores. Una vez que los trabajadores solicitan que la
cooperativa o sociedad sea designada como cesionaria del uso del establecimiento del
deudor, la compensacin opera de pleno Derecho dado el tenor imperativo de la norma y
computados como aporte. Esto es consistente con lo dispuesto en el art. 1498 del CC, segn
el cual, la compensacin se verifica ipso jure, por el solo ministerio de la Ley (art. 1498
CC).
La compensacin es un modo de extinguirse las obligaciones (art. 1447, n 2, CC).

C. L l am ado a ac ree dore s y not i fic aci n al de udor

En el decreto que se da ingreso a la solicitud, el juez debe ordenar la realizacin de
publicaciones llamando a acreedores y notificar personalmente al deudor.

1. Llamado a acreedores
El art. 238 establece que se deber realizar un llamado a acreedores mediante
publicaciones, pero no dispone dnde deben realizarse las publicaciones ni cuntas deben
hacerse.
Alguna doctrina considera que, bajo el supuesto de que el art. 21 de la LC establece un
principio general, las publicaciones habrn de ser tres y cumplirse en el Diario Oficial 7 9 4 .

793
C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 103.
438

En nuestra opinin, el art. 21 de la LC no contiene ningn principio general en materia

de publicaciones. Dicha norma regula, exclusivamente, la forma en que debe realizarse la
publicacin de la sentencia que declara el concurso.
En caso de vaco legal en cuanto a la tramitacin procesal, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 253 de la LC, debe recurrirse a lo establecido en el CGP. El principio general en
cuanto a notificaciones por edictos se encuentra establecido en el art. 89 del CGP, que
dispone que su publicacin deber realizarse en el Diario Oficial y otro peridico de la
localidad, durante diez das hbiles continuos. Si el interesado goza de beneficio de pobreza,
el juez puede disponer que la publicacin se efecte solamente en el Diario Oficial, si no se
obtuviere la publicacin gratuita en el otro peridico.

2. Plazos
El art. 238 de la LC tampoco explicita cul sera el plazo de que disponen los
acreedores y el deudor para comparecer y, eventualmente oponerse o consentir la
designacin de una entidad integrada por acreedores laborales como depositaria y la cesin
precaria a sta del uso del establecimiento.
A R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L LO se les ocurre que lo ms razonable y adecuado es
conferirles el mismo plazo del que disponen los acreedores para verificar los crditos en los
pequeos concursos, o sea: 15 das 7 9 5 . No compartimos esta opinin, puesto que no vemos
analoga alguna entre ambas situaciones.
H O LZ B R A N D U S y R I P P E K I S E R consideran que para el trmite rige el principio general
del procedimiento incidental (art. 250 LC) 7 9 6 .
Por nuestra parte, consideramos que debe distinguirse segn se haya presentado la
solicitud en el curso de un proceso concursal o se haya planteado como demanda en un
proceso independiente, antes de que exista un proceso concursal en trmite. Segn ya
opinamos en lneas anteriores y en forma coincidente con los autores que acabamos de citar,
entendemos que, en el primer caso, debe seguirse el trmite previsto en el art. 250 para los
incidentes concursales. En funcin de lo all establecido, el juez del concurso es quien debe
fijar el plazo. Si el juez es omiso, el plazo ser de seis das, por aplicacin de lo dispuesto
en el art. 321 del CGP.
En el segundo caso, si se le atribuye a la solicitud el carcter de demanda cautelar, la
providencia que designa depositario y otorga la cesin precaria del uso, en aplicacin del
procedimiento establecido en el art. 315 del CGP, ser recurrible. Si se entiende que estamos
ante un procedimiento concursal, la medida slo ser recurrible con reposicin con plazo de
seis das (art. 252 LC). Si se entiende que se trata de un procedimiento paraconcursal, contra
la medida debera admitirse tanto el recurso de reposicin como el de apelacin (art. 315
CGP) y por tratarse de una sentencia interlocutoria dictada fuera de audiencia, el plazo para
la interposicin del recurso ser de seis das, al igual que el traslado (art. 254 CGP).

3. Actitudes posibles de otros acreedores y del deudor

794
H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit. , p. 204; R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 139.
795
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 139.
796
H O L Z B R A N D U S y R I P P E K I S E R , op. cit. , pp. 204 y 205.
439

a. Hiptesis en que no se presentan otros acreedores ni existe oposicin

del deudor
Al final del 2 del art. 238 se establece que en caso de no presentarse ms acreedores
que los laborales 7 9 7 y si no haber oposicin del deudor, la cesin precaria del uso se
transforma en definitiva.
* Conversin de la cesin precaria en definitiva
Para alguna doctrina, la conversin de la cesin precaria en definitiva supone la
transferencia de la propiedad del establecimiento a la entidad integrada por los
trabajadores 7 9 8 .
No compartimos esa opinin. De la alusin a la transformacin de la cesin precaria en
definitiva no puede inferirse que la LC haya instrumentado una suerte de procedimiento
judicial de expropiacin. La cesin del uso no es lo mismo que la transmisin de la
propiedad.
Tampoco la adjetivacin de esa cesin como definitiva la permite que se interprete
que la cesin del uso alude a una adjudicacin judicial de la propiedad del establecimiento
abandonado. Ese adjetivo no implica que el uso se concede a perpetuidad. Segn se analiz,
el adjetivo definitiva debe ser interpretado por oposicin a la precariedad de la cesin
inicial del uso. Es decir, el uso se cedi precariamente, frente a la mera solicitud de todos o
parte de los acreedores laborales, hasta tanto se hiciera un llamado a acreedores y notificara
al deudor. Puesto que la medida es decretada inaudita altera pars , es lgico que se le
atribuya un carcter precario. Luego, no compareciendo ni acreedores, ni el deudor, la
confirmacin del abandono del establecimiento permite que la medida se consolide; eso es lo
que el legislador pretende expresar con la referencia a que la cesin del uso ser
definitiva. No obstante, el ttulo bajo el cual se est en posesin del establecimiento no
vara.
Segn ya se mencion, la entidad referida es meramente un secuestre de los bienes que
integran el establecimiento del deudor, al que se le ha conferido un derecho de uso. Es de la
esencia del secuestro, que los bienes sean restituidos (art. 2285). Lo dispuesto en el 2 del
art. 238 no altera el ttulo de secuestre, bajo el cual se atribuy el uso del establecimiento.
As, por ejemplo, si los bienes cedidos en uso a los acreedores laborales estuvieren
prendados, una vez concluida la ejecucin correspondiente, debern ser entregados a quien
los adquiera en remate. Del mismo modo, si se promueve el concurso del deudor, sea porque
se enajena la empresa en bloque la empresa en funcionamiento (art. 171) o, en su caso,
porque se enajenan las diversas unidades productivas (art. 174) o porque se realizan
aisladamente los elementos que componen la masa activa, los acreedores laborales deben
entregar los bienes a sus adquirentes. La medida solicitada al amparo del art. 238 de la LC,
como la promovida con base en el art. 174.2, no implica que se suspendan los
procedimientos de liquidacin 7 9 9 .
797
M A RT N E Z B L A N C O come nta, a este respecto, que Ya no slo el Juez reparte ddivas, sino que
tambin las conceden los acreedores sobre bienes que no son de ellos (M A RT N E Z B L A N C O , op. cit.,
p. 450).
798
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 139.
799
440

Entonces, puede suceder que acreedores que consientan la cesin del uso definitivo no
hayan sido necesariamente desinteresados por los acreedores laborales, sino que admitan que
la entidad formada por trabajadores contine explotando el establecimiento, como una
manera de mantener su mayor valor. Del mismo modo, los acreedores laborales que no opten
por integrar la entidad cesionaria del uso, pueden preferir promover el concurso necesario de
su deudor, de modo de poder ejercer su derecho preferente.
* Responsabilidad de la entidad cesionaria
La LC nada dice sobre la eventual responsabilidad del nuevo empresario (cooperativa o
sociedad comercial) por las deudas que mantena el deudor concursado, como s lo hizo, para
el caso de adquirirse la empresa en bloque.
R O S E N B A UM R I M O L O y C A S T E L L O consideran que, a pesar de que la norma legal no
establezca de modo expreso, dicha entidad no responder ante acreedores que no se hayan
presentado oportunamente ante la convocatoria realizada por el juez. La entidad cesionaria,
segn estos autores, adquirira el establecimiento saneado, sin deudas de ninguna clase,
salvo aquellas que se hayan denunciado tempestivamente 8 0 0 .
En nuestra opinin, la entidad no tiene responsabilidad alguna por las deudas del
empresario que abandon el establecimiento, puesto que es un sujeto diferente y no hay
ninguna disposicin que lo haga responsable por las deudas de ste. Por otra parte, es
adecuado que nada haya sido previsto a este respecto, puesto que la entidad elegida por los
acreedores laborales, en nuestra opinin, no adquiere los bienes que integran el
establecimiento, sino meramente es un sujeto al que se le adjudica el uso de esos bienes.

b. Hiptesis en que comparezcan otros acreedores

Si frente al llamado comparecen otros acreedores, se abren dos alternativas: consienten
expresamente la cesin definitiva o no la consienten.
Si la consienten expresamente, se otorgar la cesin definitiva (art. 238, 3, LC).
Alguna doctrina considera que, previamente, los acreedores laborales debern desinteresar o
garantizar a los restantes acreedores 8 0 1 . Obviamente, esto no es un requisito de orden legal,
sino una opinin del autor citado respecto a lo que probablemente deba suceder en la
prctica para que los restantes acreedores accedan a comprometer bienes que constituyen la
garanta de sus crditos.
Si no la consienten, sea porque comparecen a plantear su oposicin o sea porque
guardan silencio al respecto, entendemos que el juez debe dejar sin efecto la designacin
como depositario y la asignacin del uso precario de los bienes existentes en el
establecimiento donde trabajaban los solicitantes, puesto que la inexistencia de acreedores
no laborales era uno de los presupuestos de la solicitud.

c. Hiptesis en que se opone el deudor

La cesin definitiva del uso de los bienes no exige el consentimiento del deudor. Slo
FA L C O I R I O N D O , op. cit., p. 500.
800
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 141.
801
C R E I M E R B A J U K , op. cit., p. 103; R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 140.
441

se requiere que no se oponga.

En el art. 238 no se prev qu sucede si el deudor se opone. Entendemos que, si la
solicitud se hubiera planteado en el proceso concursal, en aplicacin de lo dispuesto en el
art. 250 de la LC, la oposicin debe ser sustanciada por el procedimiento de los incidentes
establecido en el CGP, con las peculiaridades previstas en el referido art. 250. Si la solicitud
hubiera sido planteada en un proceso autnomo, como peticin cautelar, el deudor debe
tramitar su oposicin mediante los recursos de reposicin y apelacin subsidiaria (art. 315
CGP).
R O S E N B A UM R I M O L O y C A S T E L L O opinan que la oposicin debera fundarse en que no
existi abandono del establecimiento 8 0 2 . No compartimos esta opinin. La LC no limita las
causales de oposicin. Es ms, la LC no exige la invocacin de causal alguna; se limita a
exigir la oposicin del deudor para impedir que la cesin del uso devenga definitiva.

CAPTULO

DECIMOTERCERO:

RGIMEN

CONCURSAL

I N T E R N AC I O N A L

Por Carlos E. L P E Z R O D R GU E Z

I. Mode l os nor mati vos

La regulacin de la insolvencia transfronteriza ha sido explicada a partir de la
contraposicin entre dos sistemas o modelos normativos - el modelo territorial y el modelo
extraterritorial en funcin del alcance que se le atribuye al hecho generador del concurso y
a su declaracin judicial 8 0 3 .

A. Mode l o t e rri t ori al

1. Descripcin del modelo
El modelo territorial, en su formulacin ms extrema, es un reflejo del fraccionamiento
de jurisdicciones: cada pas tiene su propio ordenamiento y, en principio, slo puede
garantizar la implementacin coactiva de los derechos subjetivos dentro de su territorio.
Como consecuencia de este fraccionamiento en el mbito concursal, cada Estado donde el
deudor tiene bienes organiza el concurso segn su propio Derecho. El inters del Estado en
el cual se funda el concurso del deudor, se detiene necesariamente en las fronteras del
mismo 8 0 4 .
Como contrapartida, la validez y obligatoriedad del concurso se limitan al territorio del
802
R O S E N B A U M R I M O L O y C A S T E L L O , op. cit., p. 140.
803
G O L D S C H M I D T , Derecho internacional privado , 5 a ed. (1985), p. 514.
804
S E G O V I A , El Derecho internacional privado y el Congreso Sud-Americano de Montevideo (1891), p.
159.
442

Estado en donde ejercen poder las autoridades que las dictaron. El concurso no puede
producir efecto alguno, de cualquier naturaleza que sea, fuera del territorio en que ha sido
declarado.
Esto implica que, declarado el concurso en un pas, esa declaracin compromete
nicamente al patrimonio ubicado en dicho pas, no habilitando de por s, la apertura de
procedimientos similares en otros pases en los que el fallido tenga bienes, crditos o
deudas. No obstante, eventualmente, el concurso podra ser declarado en cada Estado en el
que el deudor tenga activos acreditando el estado de insolvencia del deudor en cada uno de
ellos 8 0 5 .
En este caso, coexistirn una multiplicidad de procesos concursales diferentes, con
distintas consecuencias sobre el estatuto personal del deudor, con una masa pasiva
compuesta exclusivamente por los acreedores locales y una masa activa integrada por los
bienes existentes en el territorio del Estado donde se declara el concurso y afectada a la
satisfaccin al menos preferente de los acreedores locales. Puede suceder, tambin, bajo este
modelo, que la insolvencia de una persona determine que sea declarado el concurso en un
Estado, mientras que en los dems Estados esa persona no se encontrar concursada,
pudiendo administrar y disponer plenamente de los activos que tenga ubicados en el
territorio de stos.
No se debiera reconocer, segn algn autor en esta posicin, a sndicos designados en el
concurso declarado por un juez extranjero 8 0 6 . Incluso el fallo de exequatur sera impotente
para asegurarle efecto alguno sobre territorio extranjero a la declaracin de concurso, pues
esto implicara reconocer la eficacia transnacional de la declaracin de concurso 8 0 7 .

2. Fundamentacin del modelo

Tradicionalmente, este sistema se funda en la idea de que el concurso debe ser regido
por el estatuto real. El concurso declarado por la justicia local, de acuerdo con la lex rei
sit, produce sus efectos en toda la extensin del territorio nacional, sobre todos los bienes
que se encuentran all, pero solamente sobre ellos.
El concurso, proveyendo al inters de los acreedores, tiene por objeto impedir la
prdida de los bienes y realizar sobre ellos las garantas de los acreedores. Esto no significa
que el concurso no afecte, tambin, a la persona del deudor, pero afecta principalmente a los
805
S C O T T I , La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de
fuente interna , Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones , ao 1, n 1, p. 161.
806
M A S S , Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil , t. 2, 2 d a ed.
(1861), p. 79. Contra F O E L I X quien, aunque considerado partidario del estatuto real, reconoce la
competencia de los sndicos para actuar en el extranjero, no en virtud de la sentencia que declara el
concurso, sino como mandatarios en sede de jurisdiccin voluntaria ( F O E L I X , Tratado de Derecho
Internacional Privado o del conflicto de las leyes de diferentes naciones en materia de Derecho
privado [1861], n 468).
807
Algunos autores retroceden ante las consecuencias de este siste ma y recomiendan una distincin
anloga a la que la jurisprudencia aplica a la materia de sucesiones, entre bienes muebles e
inmuebles. Los pri meros se someten a la Le y del domicilio de su propietario y slo los segundos se
ma ntienen bajo el i mperio de la lex rei sit . Convienen, entonces, en que en cuanto a los mue bles,
es susceptible de ejecucin fuera del pas donde ha sido declarado el concurso ( S T O RY, Comentario
sobre el conflicto de leyes (1891), 383, 403 y ss.).
443

bienes. La indisponibilidad de los bienes no es una consecuencia de la suspensin o

limitacin de la legitimacin del deudor, sino que, a la inversa, sta es un resultado de la
indisponibilidad que el concurso provoca sobre los activos del deudor.
Modernamente, los partidarios de la territorialidad concursal justifican a este sistema
en base a la defensa de los crditos constituidos localmente con vista a bienes radicados en
el pas, frente a crditos que fueron otorgados en consideracin a activos ubicados en el
extranjero 8 0 8 . Se dice que la extraterritorialidad podra provocar la liquidacin de un deudor
local, supuestamente floreciente, por la sola razn de poseer en el extranjero un
establecimiento insolvente 8 0 9 .
Se argumenta, tambin, que el sistema de territorialidad concursal no impide que los
acreedores pidan la declaracin del concurso en otros Estados donde el deudor tenga bienes.
Sin embargo, tiene la ventaja de que la propagacin de la situacin concursal slo se
generara cuando fuese necesario o conveniente, cosa que determinan los acreedores con su
iniciativa concursal transnacional 8 1 0 .

3. Moderacin del modelo

En las versiones moderadas de este modelo, se condiciona la apertura de un
procedimiento territorial a la existencia de un establecimiento del deudor en el territorio de
cada Estado donde se pretenda abrir un concurso (no basta cualquier bien); se admite que a
la masa pasiva se incorporen acreedores extranjeros; o se establecen mecanismos de
cooperacin entre los distintos procedimientos territoriales para asegurar, en la medida de lo
posible, una liquidacin o reorganizacin coordinada del deudor concursado 8 11 .

B. Mode l o e xt rate rri t ori al

1. Descripcin del modelo
El modelo extraterritorial parte del principio de simetra entre la regulacin jurdica y
la actividad econmica. Cuando la actividad econmica del deudor se desarrolla en varios
mercados y, por consiguiente, quedan afectados una pluralidad de sujetos, los
procedimientos colectivos deben ser nicos para toda esa actividad y para todos esos sujetos.
Esto implica que exista un nico procedimiento, normalmente en el domicilio del
deudor, que alcanza a todos sus bienes, estn donde estn; se aplica un nico Derecho
procedimental y sustantivo ( lex fori concursus ); a ese procedimiento concurren todos los
acreedores, nacionales y extranjeros; y las decisiones que se adopten en ese procedimiento
se reconocen y ejecutan en todos los dems Estados.

808
B O G G I A N O , Derecho Internacional Privado , t. 2, 2 a ed. (1983), p. 1252.
809
G O L D S C H M I D T , op. cit., p. 519.
810
La exposicin respecto a este argumento aunque no lo comparte puede verse en A L F O N S N , op.
cit., p. 31.
811
V I R G S -F R A N C I S C O G A R C I M A RT N , Co mpetencia internacional y territorial , Comentario de la Ley
Concursal, t. 1 (2004), p. 323.
444

2. Fundamentacin del modelo

Los partidarios de la extraterritorialidad del concurso argumentan que la finalidad de la
legislacin concursal no es reglar la condicin de los bienes del deudor, ni fijar los
derechos que pueden gravarlos o su modo de trasmisin, sino la de proteger los intereses de
los acreedores y mantener la igualdad entre ellos 8 1 2 . El concurso es uno por su naturaleza, en
el sentido de que, gobernado en sus condiciones intrnsecas y en sus efectos por una misma
legislacin, sigue a la persona en cualquier lugar en que se encuentre y afecta sus
establecimientos y sus bienes en cualquier pas en que estn estos situados (tesis de la
unidad y universalidad concursal) 8 1 3 .
A esos efectos, le legislacin concursal impone un determinado estado al deudor que, en
lo fundamental, supone una modificacin de su legitimacin para administrar o disponer de
su patrimonio. Naturalmente, la declaracin de concurso afecta a los bienes del deudor, pero
como una consecuencia de la afectacin del estatuto personal del deudor. La indivisibilidad
de la persona impone, entonces, segn esta posicin, la extraterritorialidad del concurso 8 1 4 .
A los efectos de superar las crticas formuladas por los partidarios del modelo
territorial, se ha justificado la idea de la afectacin del estatuto personal, asignando una
personalidad a la masa del concurso, respecto a la cual los sndicos estaran en una relacin
de mandato o representacin, regida por la Ley del pas donde el concurso fue declarado,
Ley que sera aplicable extraterritorialmente en otros pases 8 1 5 .
Modernamente, se considera que fundamentar la extraterritorialidad concursal en la
extraterritorialidad de los estatutos personales, as como sustentar la territorialidad
concursal en la territorialidad de los estatutos reales, implica una inercia mecnica que no
atiende a los verdaderos intereses en juego. En sustitucin de este debate tradicional, la
doctrina maneja otros tipos de argumentos en favor de la extraterritorialidad, relacionados
con el principio de universalidad del proceso concursal y la naturaleza del comercio. En
trminos generales, se sustenta que las necesidades del comercio internacional exigen la
concrecin de dos principios normativos: que quien es deudor en un Estado debe serlo en
todos los dems y que todos los bienes del deudor deben ser garanta de todos sus
acreedores, donde quiera que se encuentren ( quicumque se, suum obligat ) 8 1 6 .
Cuando varios Estados constituyen una regin de trfico mercantil intenso, ninguno de
ellos puede desconocer el principio de que el deudor en un Estado debe serlo en todos los
812
LY O N -C A E N y R E N A U LT , Prcis de droit commercial , t. 2 (1885), p. 931.
813
W E I S S , Manual de Derecho Internacional Privado , t. 2, 5 a ed . (1912), pp. 679 y 680.
814
L A U R E N T , Droit civil international , t. 6 (1881), p. 180; T H A L L E R , Des faillites en droit compar:
avec une tude sur le rglement des faillites en droit international , t. 2 ( 1887), p. 375.
815
R O L I N , Des conflits de lois en ma tire de faillite , Recueil de Cours, t. 4 (1926), pp. 27 y ss.
816
A L F O N S N , Quiebras: la Doctrina de Montevideo y los Tratados de 1889 y 1940 (1943), pp. 23-25;
B O L A F F I O , Il concordato preventivo (1932), pp. 6, 13 y 14, y 25-31; C U Z Z E R I y C I C U , De la
quiebra , Derecho Comercial , t. 18, v. 1 (1954), p. 56.
445

dems. Es inconveniente al comercio internacional que el empresario que ha sido concursado

en un Estado y posee activos importantes en otro, pueda dejar impagas las deudas en el
primero y disponer libremente de sus bienes en el segundo, por el solo amparo de una
frontera 8 1 7 .
Se ha dicho que la responsabilidad internacional no emana de una norma estatal, sino de
Derecho internacional privado sobrentendida en la contratacin internacional, contra la que
no cabe aducir que los bienes ubicados fuera de las fronteras donde se declar el concurso
no integran el patrimonio del deudor porque un determinado Estado es un dominio reservado
a los acreedores nacionales. Por ello, el sistema que mejor contempla el principio de unidad
patrimonial del deudor y la posibilidad de un reparto ms equitativo entre sus acreedores,
segn la doctrina que estamos exponiendo, es el de extraterritorialidad concursal. Si la
finalidad del concurso es realizar, prcticamente, el principio de que todos los bienes del
deudor son la garanta comn de sus acreedores, es menester darle eficacia extraterritorial a
la sentencia que declara el concurso 8 1 8 .

C. Est ado act ual de l a c ue sti n

Ninguno de los modelos ha sido consagrado, en su forma pura, ni en las diversas
legislaciones que han acometido la tarea de regular la competencia internacional en materia
de concursos, ni en los tratados celebrados a este respecto. En algunas legislaciones se
asume la posible existencia de una pluralidad de concursos a los que, sin embargo, se les
atribuye la condicin de universales y, en otros, se asume como punto de partida la
existencia de un concurso nico y universal, pero se le combina con la posibilidad de iniciar
procedimientos de insolvencia de naturaleza territorial 8 1 9 .
Asumida esta realidad, la doctrina reciente tiende a aceptar que, en casos de insolvencia
transfronteriza, necesariamente han de coexistir varios procesos concursales afectando a un
mismo deudor. Entonces, sin perjuicio de considerar imprescindible la instrumentacin de un
tratamiento lo ms unitario posible, se admite que esto no ha de lograrse mediante la
tramitacin de un nico procedimiento, sino a travs de la coordinacin de los distintos
concursos iniciados en los diversos pases, buscando favorecer las expectativas de los
acreedores nacionales 8 2 0 .

II. Compe te nci a i nte r nac i onal par a la de cl ar ac i n de l c onc ur so

El art. 239 de la LC es una norma de atributiva de jurisdiccin de carcter unilateral.
Establece cundo tienen competencia (directa) los jueces nacionales para declarar el
817
A L F O N S N , id., p. 26.
818
A L F O N S N , id., pp. 27 y 28; M I A J A D E L A M U E L A , Derecho Internacional Privado , v. 2 (parte
especial), 8 a ed. (1979), pp. 406 y 407; R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual de Derecho Comercial
Uruguayo, v. 6, Derecho concursal (2009), p. 414.
819
E S P L U G U E S M O TA , La quiebra internacional (1993), pp. 45 y ss.
820
E S P L U G U E S M O TA , La refor ma del rgi men jurdico de la quiebra en Espaa , Cursos de Derecho
Internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz (1997), pp. 243 y 244.
446

concurso, sin pronunciarse acerca de la competencia de los jueces de los dems Estados.
En principio, el punto de conexin elegido para determinar
nacionales es el domicilio o el centro efectivo de actividad
territorio nacional. No obstante, aun cuando stos se encuentren
atribuye competencia a los jueces nacionales cuando el deudor
establecimiento o explotacin en territorio nacional.
I. Criterio principal

la competencia de los jueces

del deudor se encuentre en
en el exterior, igualmente se
tenga o haya tenido oficina,

Segn se acaba de expresar, en principio, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 239 de
la LC, tienen competencia para declarar el concurso los jueces uruguayos en el caso en que
el domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio
nacional.

A. Dom i ci l i o y c e nt ro e fe c ti v o de ac ti v i dad: punt os de c one xi n

al te rnat i v os?
Segn se ver a continuacin, existen mltiples definiciones de domicilio . De modo que
la referencia al domicilio como punto de conexin, sin que la norma especifique en qu
sentido est utilizando esa expresin, en vez de brindar un criterio con el que dilucidar
claramente cundo tienen competencia los jueces uruguayos, genera un serio problema. No
obstante, tiene la ventaja de asegurar el mximo volumen de competencia judicial
internacional posible al juez del Estado del legislador 8 2 1 .
Por otra parte, la expresin domicilio o sede, ha sido entendida como el centro real de
la explotacin 8 2 2 o, como en el caso del art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional (TDCTI) de 1940: el lugar donde el comerciante o la sociedad tienen el
asiento principal de sus negocios . Es, entonces, posible que el legislador, al establecer que
los jueces uruguayos tienen competencia concursal internacional cuando el domicilio o el
centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional, le haya allanado
la tarea al intrprete indicndole en qu sentido a utilizado la expresin domicilio. De esa
manera, habra contribuido a la seguridad jurdica en una cuestin de especial importancia.
La doctrina espaola, al discurrir respecto al criterio principal de atribucin de
competencia internacional establecido en el art. 258 de la PALC, fuente directa de nuestro
art. 239, interpreta que se trata de dos puntos de conexin alternativos 8 2 3 y sta es, tambin,
la opinin de alguna doctrina nacional 8 2 4 . Esta interpretacin es perfectamente consistente
con la redaccin del art. 258, donde la conjuncin disyuntiva o parece denotar diferencia o
alternativa.
Esta interpretacin, sin embargo, no es necesariamente trasladable a la norma uruguaya,
puesto que a pesar de que se repiten los puntos de conexin - la redaccin es bastante
diferente. Mientras la norma de la PALC dispone que los jueces espaoles sern competentes
para declarar el concurso de acreedores cuando el deudor tenga el domicilio o el centro
821
E S P L U G U E S M O TA , id., p. 251.
822
B A S T O S y K I S S , Contratos internacionais (1990) , p. 44.
823
E S P L U G U E S M O TA , La refor ma del rgi men jurdico de la quiebra en Espaa , Cursos de Derecho
Internacional , p. 251.
447

efectivo de sus actividades en Espaa , en el art. 258 se establece la competencia de los

jueces uruguayos cuando El domicilio o el centro efectivo de la actividad del deudor se
encuentre en territorio nacional .
Puesto que el verbo encontrar es utilizado por el n 1 del art. 239 en singular,
entendemos que la conjuncin o, en este caso, denota equivalencia (la misma redaccin se
repite en el n 2). Si denotara diferencia o alternativa, el verbo encontrar debiera haber
estado en plural.
Tambin, contribuye a esta interpretacin, que el n 2 del art. 5 de la LC, al establecer
que la declaracin de concurso o quiebra en el extranjero constituye una presuncin absoluta
de insolvencia, menciona como juez competente el del pas donde el deudor tenga su
domicilio principal, sin hacer mencin alguna al centro efectivo de la actividad del deudor.
Se debe reconocer, sin embargo, que en el art. 245 de la LC, al mencionar los casos en
que procede la solicitud de concurso como consecuencia de su declaracin por un juez
extranjero, se refiere al domicilio y al centro efectivo de actividad, junto a otros puntos de
conexin, de tal manera que parece considerarlos como puntos de conexin alternativos.

1. Concepto de domicilio
Domicilio es el centro territorial de las relaciones jurdicas de una persona . Supone una
relacin jurdica entre una persona y un cierto lugar 8 2 5 .
Esa relacin puede estar determinada formalmente. As sucede en el caso de las
personas jurdicas, en virtud de una declaracin realizada en el acto constitutivo. Respecto
de las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pblica,
el CC establece que domicilio es el lugar donde est situada su direccin o administracin, si
en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio no tuvieren su domicilio sealado (art.
37). En el caso de las sociedades mercantiles, el domicilio constituye una de las clusulas
del contrato social (art. 6).
El domicilio, tambin, puede consistir en una determinada relacin real con un lugar.
Esa relacin estar determinada por la residencia o la habitacin en un cierto lugar (lo que
vulgarmente se conoce como domicilio particular) o por el ejercicio de una profesin u
oficio, o por la ubicacin del principal establecimiento (domicilio profesional o comercial) o
por la ubicacin de la administracin (domicilio social).
En el caso de las personas fsicas no comerciantes, en este sentido, el domicilio consiste
en la residencia acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella (art.
24 CC). En el CC se establece que el lugar donde un individuo est de asiento o donde
ejerce habitualmente su profesin u oficio es el que determina su domicilio civil (art. 25). El
CCom distingue entre domicilio de un individuo , al que define como el lugar que habita
con nimo de permanecer , y domicilio general del comerciante . ste ltimo es el lugar
824
S A N T O S B E L A N D R O afir ma que domicilio y centro efectivo de actividad son conceptual me nte
diferentes, aunque puedan eventual me nte coincidir en un mi s mo sitio. De all conclu ye que los
jueces urugua yos pueden asumir competencia tanto si el deudor tiene su centro efectivo de
actividad en nuestro pas, como si tiene en l su domicilio. El autor no aclara qu debiera
entenderse por domicilio a estos efectos ( S A N T O S B E L A N D R O , La quiebra internacional y las nuevas
nor mas nacionales de derecho internacional privado (Le y n 18.387) , Revista de Derecho y
Tribunales , n 10, p. 15).
825
Z A L D VA R et al., Cuadernos de Derecho Societario , v. 1 (1980) , p. 228.
448

donde tienen su principal establecimiento (art. 40 CCom). En el caso de las sociedades

comerciales, domicilio es el departamento, ciudad o localidad donde se establece su
administracin (art. 13 LSC).

2. El centro efectivo de actividad como punto de conexin

La expresin centro efectivo de actividad hace referencia al domicilio real del
deudor. Su ubicacin depende del caso concreto y de la actividad que en particular desarrolle
el deudor 8 2 6 .

a. Significado
La palabra centro, en una de sus acepciones, indica el lugar en que se desarrolla ms
intensamente una actividad determinada. A su vez, efectivo significa real y verdadero, en
oposicin a quimrico, dudoso o nominal 8 2 7 .
De modo que domicilio , a los efectos de determinar la competencia concursal
internacional de nuestros jueces, es aquel lugar en el que se desarrolla realmente y con
mayor intensidad la actividad del deudor. Es indiferente, a estos efectos, el domicilio que se
pueda haber constituido formalmente, sea en el acto constitutivo de una persona jurdica
deudora o en cualquier otro documento.
El centro efectivo de actividad no tiene por qu coincidir con el lugar donde se
establece la administracin. De modo que el punto de conexin por el que opta la LC es
diferente al que se utiliza en la LSC para definir al domicilio social.
Es similar, en cambio, al utilizado por el art. 25 del CC para determinar
profesional o por el art. 40 del CCom para determinar el domicilio general del
El lugar donde se ejerce habitualmente la profesin o donde se radica
establecimiento son expresiones que, en el fondo, apuntan a determinar el
efectivamente se desarrolla la actividad del deudor.

el domicilio
comerciante.
el principal
lugar donde

b. Fuente
Por qu el legislador nacional no adopt ninguna de las definiciones de domicilio ya
existentes en nuestra legislacin? Porque los criterios utilizados en la norma que estamos
analizando fue simplemente tomados del art. 258 de la PALC . All se establece, tambin, que
los jueces espaoles son competentes para declarar el concurso de acreedores cuando el
deudor tenga el domicilio o el centro efectivo de sus actividades en Espaa.
No es ste el concepto adoptado por la LCE, ni por el Reglamento de la Comunidad
Europea n 1346/2000, ni por la Ley modelo de la CNUDMI. En todas estas normativas, se
prefiri la expresin centro de intereses principales . La LCE provee una definicin para
esa expresin, como el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por
terceros la administracin de tales intereses . En caso de deudor persona jurdica, se
presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social
(art. 10).
De modo que, la LCE abandon el punto de conexin que apareca en la PALC. El
criterio de la legislacin espaola, cuando el deudor una persona jurdica es, en primer
826
PA L A O M O R E N O , El traslado del domicilio social de la sociedad annima europea (2006), p. 105.
827
R E A L A C A D E M I A E S PA O L A , Diccionario de la lengua espaola .
449

lugar, formal. La LCE les otorga competencia a los jueces del lugar del domicilio de la
sociedad que es, en principio, el que se estableci en el acto constitutivo, puesto que se
presume que all est el centro de sus intereses principales. En segundo lugar, la LCE apela a
un punto de conexin real, pero que no tiene que ver con la actividad, sino con la sede de la
administracin. Por lo tanto, centro efectivo de actividad y centro de sus intereses
principales son conceptos diferentes y poco aporta el segundo a la interpretacin del
primero.
La expresin centro efectivo de actividad ha sido utilizada en la Convencin

c. Valoracin crtica
La expresin centro efectivo de actividad constituye un concepto de textura abierta,
susceptible de valoraciones reales de tipo econmico 8 2 8 . Este carcter abierto le da la ventaja
de la flexibilidad. El concepto es susceptible de ser aplicado a cualquier clase de deudor y
de responder a cualquier tipo de estructura organizativa de ese deudor. Esto tiene especial
sentido en la LC, en la medida que el deudor puede ser tanto una persona jurdica como una
persona fsica con actividad empresaria (art. 2).
Sin embargo, esa misma textura abierta es su mayor debilidad. Las palabras que
componen el concepto centro, efectivo , actividad carecen de un significado jurdico
preciso. Hubiera sido conveniente, que el legislador brindase una definicin legal o aportase
alguna presuncin, tal como hizo la LCE (art. 10).
No obstante, del concepto en anlisis podemos deducir ciertas ideas bsicas: la
consideracin de la actividad en lugar de la sede de la administracin; el nfasis en la
realidad en lugar de la formalidad y la idea de que es posible ubicar un punto donde
converge la actividad del deudor ( centro).

B. Cri t e ri o sub si di ari o

Sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces nacionales cuando el domicilio o
el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional, el n 2 del art.
239 le atribuye competencia, tambin, a nuestro jueces, si el deudor tiene o tuvo oficina,
establecimiento o explotacin en el territorio nacional. Dada esta circunstancia, el hecho de
que el domicilio o centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en el exterior, no
inhibe la competencia del juez nacional.
Alguna doctrina considera que la atribucin de competencia a los jueces nacionales en
los casos previstos en el n 2 del art. 239, tiene como finalidad la proteccin de los
acreedores locales. Si estos han realizado negocios con empresarios que desarrollan
actividades comerciales o industriales en Uruguay, o al menos mantienen oficinas en nuestro
pas, sera necesario protegerlos en su buena fe permitiendo la declaracin del concurso en
nuestro pas 8 2 9 .
Especialmente en el supuesto previsto en este n 2, puede suceder que se declare el
concurso de un mismo deudor en diversos pases o que, no habindose declarado el concurso
828
E S P L U G U E S M O TA , La refor ma del rgi men jurdico de la quiebra en Espaa , Cursos de Derecho
Internacional , p. 250; V I R G S -F R A N C I S C O G A R C I M A RT N , Competencia internacional y territorial ,
Comentario de la Ley Concursal , dir. R O J O F E R N N D E Z -R O y B E LT R N S N C H E Z , t. 1, p. 323.
829
S A N T O S B E L A N D R O , op. cit., pp. 14-15.
450

en el pas donde el deudor tenga su domicilio o centro efectivo de actividad, los jueces de
este pas se nieguen a reconocer el concurso declarado en nuestro pas y, por ende, a dar
trmite a cualquier exhorto con el que se pretende ejecutar diligencias sobre el deudor o sus
bienes en el extranjero.. Como se ha sealando en nuestra doctrina, no es creble pensar que
el pas extranjero donde el deudor tenga su centro efectivo de actividad decline intervenir
en aras de la cooperacin internacional. Por lo tanto, la norma en cuestin difcilmente eluda
planteos de incompetencia o falta de jurisdiccin 8 3 0 .

II I. Efi c ac i a e xtr ater r i tor i al de la dec l ar ac i n de c onc ur so

El art. 240 consagra como principio el de la extraterritorialidad concursal. Si el
concurso comprende la totalidad de los bienes y derechos que conformen el patrimonio del
deudor, sea donde fuere que se encuentren, significa que el concurso declarado en nuestro
pas surte efectos en todos los pases en que el deudor posea activos. En este punto cabe
mencionar el art. 245 de la LC, el cual dispone que declarado por Juez extranjero el
concurso de un deudor que tenga o haya tenido su domicilio, centro efectivo de actividad,
oficina o establecimiento o explotacin en la Repblica, cualquiera de los sujetos
legitimados podr solicitar la apertura del concurso en nuestro pas. La declaracin de
concurso, quiebra o cualquier otra forma de ejecucin concursal en el extranjero constituye
una presuncin absoluta de insolvencia del deudor y el concurso tendr la calidad de
necesario 8 3 1 . Esto es lo que se ha denominado por la doctrina como extraterritorialidad
limitada ya que la sentencia extranjera que declara el concurso produce efectos en territorio
uruguayo sin necesidad de exequtur 8 3 2 .
La declaracin de que el concurso comprende todos los bienes y derechos del deudor,
incluyendo los que se encuentren en el exterior, contenida en el 1 del art. 240 de la LC, se
diluye en la amplsima excepcin prevista en el 2 del mismo artculo. En ste pargrafo se
dispone que en el supuesto en el cual el deudor hubiera sido igualmente declarado en
concurso, quiebra o similar en otro Estado extranjero donde tuviere su domicilio, centro
efectivo de su actividad, oficina, establecimiento o explotacin, en relacin a los bienes y
derechos ubicados en el Estado extranjero, el concurso abierto en nuestro pas incluir
nicamente en su masa activa el remanente de los bienes o derechos resultantes luego de
concluido el proceso en el extranjero.
Esta norma est aceptando la posibilidad de que exista una pluralidad de concursos en
los supuestos en que el fallido tenga su domicilio, centro efectivo de actividad, oficina,
establecimiento o explotacin en un Estado extranjero pero que conforme el art. 239 de la
LC, tambin, tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotacin en nuestro pas.

830
M A RT N E Z B L A N C O , Manual de Derecho Concursal , (2012), p. 137.
831
Este artculo est en relativa consonancia con el art. 5, n 2, y art. 11 de la LC. El art. 5, para
admitir que la declaracin concursal por juez extranjero constitu ya una presuncin absoluta de
insolvencia, exige que se trate de un juez del pas donde el deudor tenga su domicilio principal. En
ca mbio, el art. 245 no inclu ye referencia alguna al domicilio principal.
832
R O U I L L O N , Rules of International Private Law, Priorities on Insolvenc y and The Co mpeting Rights
of Foreign and Do mestic Creditors Under The Argentine Bankruptc y Law (Spanish) , International
Insolvency Institute E-Library, 2003, http://www.iiiglobal.org/component, p. 11.
451

IV. Le y apl ic abl e al c onc ur so

El art. 241 establece que la Ley uruguaya ser la aplicable a todos los concursos
declarados en la Repblica, con excepcin de las normas relativas a los efectos de la
declaracin del concurso sobre los contratos celebrados por el deudor que se regirn por la
ley aplicable al contrato.

V. P ri nc i pi o de tr ato nac i onal

El art. 242 dispone que no existir ninguna diferencia en el tratamiento de los
acreedores nacionales y extranjeros, salvo los crditos laborales con privilegio general, que
tendrn preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio nacional.
Cuando se acredite que en el Estado del domicilio del deudor los acreedores uruguayos
no son admitidos en igualdad de condiciones con los nacionales, se estar al principio de
reciprocidad. No se aplicar el principio de reciprocidad en el caso de los crditos
prendarios e hipotecarios.

VI. Re qui si tos e nume r ados por el ar t. 243 de l a LC par a el

rec onoc i mie nto de l a se nte nc i a extr anjer a que dec l ar a el conc ur so o
l a q ui e br a
La LC dispone que la sentencia extranjera que declara el concurso o quiebra ser
reconocida en nuestro pas, siempre que cumpla con determinados requisitos, el deudor haya
tenido oportunidad de defensa y exista un pronunciamiento expreso de nuestro juez nacional
comprobatorio de los extremos antedichos.

A. Re qui si t os exi gi dos para e l rec onoc i mi e nt o de la se nte nc i a

e xt ranj e ra
Para que la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra sea reconocida en
nuestro pas, debe cumplir con tres condiciones: debe haber sido dictada por un juez
competente, debe haber quedado firme y no debe ser contraria al orden pblico
internacional.
En el n 5 del art. 243 de la LC al que ya nos referimos - como ltimo requisito para
el reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra, se efecta
una remisin genrica a los dems requerimientos contenidos en el captulo IV del CGP
titulado Del reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras . Bajo dicho ttulo,
sin embargo, nicamente el art. 539 del CGP contiene requerimientos. Mencionaremos estos
requerimientos a continuacin, sin perjuicio de lo ya dicho respecto a los n o s 5 y 6 de este
artculo en prrafos anteriores.

1. Formalidades externas de la sentencia

En el n 1 del art. 539 del CGP se establece que la eficacia de las sentencias
extranjeras en la Repblica, depende de la condicin de que cumplan las formalidades
externas necesarias para ser consideradas autnticas en el Estado de origen. , esto es, de la
lex caus.

2. Legalizacin
En el n 2 del art. 539 se condiciona el reconocimiento de la sentencia extranjera a su
debida legalizacin de acuerdo con la legislacin de la Repblica. Se excepta el caso en
que la sentencia fuere remitida por va diplomtica o consular o por intermedio de las
452

autoridades administrativas competentes.

Es de aplicacin el Decreto Ley n 15.441 de 1 de agosto de 1983 el cual, tambin,
exige la legalizacin de las sentencias, laudos homologados, escrituras pblicas y dems
documentos otorgados por las autoridades pblicas competentes de los Estados extranjeros o
provenientes de organizaciones internacionales y los exhortos y cartas rogatorias. La
referencia a autoridades administrativas competentes debe ser entendida a las autoridades
centrales.
A partir del 2012 entr en vigor en Uruguay la Convencin de La Haya suprimiendo la
exigencia de legalizacin de los documentos pblicos extranjeros de 1961. Esta convencin
habilita la autenticacin tanto de documentos pblicos uruguayos a ser utilizados en el
exterior, como extranjeros a ser utilizados en Uruguay, mediante el apostillado del
documento por la autoridad competente del pas de su origen. La certificacin de dicho
rgano es suficiente para que el documento sea reconocido en nuestro territorio.

3. Traduccin
En el n 3 se exige la traduccin de la sentencia, si correspondiere. Esto es, si la
sentencia no se encuentra redactada en idioma espaol, debe ser debidamente traducida por
traductor pblico. Conforme el art. 7 del Decreto Ley n 15.441 se consideran, tambin,
vlidas las traducciones realizadas por el agente consular de la Repblica del lugar de donde
proceda el documento.

4. Comprobantes
El art. 539.2 del CGP impone la presentacin de ciertos comprobantes indispensables
para solicitar el cumplimiento de la sentencia extranjera. Esto son los siguientes: * copia
autntica de la sentencia; * copia autntica de las piezas necesarias para acreditar que el
deudor ha sido notificado o emplazado en forma legal y que se asegur su debida defensa; *
copia autntica con certificacin de que la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

B. Sal v aguarda de l de bi do proce so

En el n 3 del art. 243 de la LC, se incluye como requisito que el deudor haya tenido
oportunidad de defensa . Esto no tiene directamente que ver con la sentencia que declara el
concurso o la quiebra, sino con el principio de debido proceso.
Este requisito se encuentra reiterado en el n 6 del art. 539 del CGP, como condicin
para eficacia en la Repblica de las sentencias extranjeras. Era innecesaria, entonces, su
inclusin en el art. 243 de la LC, en virtud de la remisin genrica que realiza su n 5, a los
dems requerimientos que se establecen en el CGP para el reconocimiento de las
sentencias extranjeras.
Por lo dems, el art. 539 del CGP nos brinda una precisin que es relevante a los
efectos de precisar cundo el deudor ha tenido oportunidad de defensa. En el n 5 de ese
artculo se establece que el deudor debe haber sido notificado o emplazado en legal forma
de acuerdo con las normas del Estado de donde provenga el fallo (art. 539.1, n 5, CGP).
La forma de la notificacin o la del emplazamiento, entonces, estn libradas a la Ley
extranjera, en aplicacin del criterio de la lex caus 8 3 3 .
833
El art. 2, lit. e, de la CIDIP-II (Montevideo, 1979) dispone lo siguiente: Que el demandado haya
sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la
aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolucin jurisdiccional deban surtir
efectos.
453

Ahora bien, el debido proceso no solamente supone la notificacin o el emplazamiento

del demandado, sino una adecuada oportunidad de alegacin y de prueba. La adecuacin o no
del trmite que lleva a la declaracin del concurso con el debido proceso, ante la ausencia de
disposiciones expresas a este respecto, segn la doctrina, ha de ser determinado por el juez
nacional que tiene a su cargo el control. ste slo est limitado por las concepciones
universales respecto a la debida defensa.

C. Se nte nc i a de rec onoc i mi e nt o

El reconocimiento de la sentencia extranjera de declaracin de concurso o quiebra, no
es automtico. As se desprende de la remisin genrica que el n 5 del art. 243 de la LCE
realiza al captulo del CGP que regula el reconocimiento de las sentencias extranjeras 8 3 4 .
La resolucin extranjera que declara un concurso es, como regla de partida, ineficaz
por s misma en nuestro pas. Es necesario, entonces, cuando slo se tratare de hacer valer
los efectos imperativos o probatorios de una sentencia extranjera, que el juez nacional se
pronuncie sobre su mrito en relacin al efecto pretendido, previa comprobacin, con
audiencia del Ministerio Pblico, de que se han cumplido las condiciones legales para su
reconocimiento (art. 540 CGP).

VI I. Efi c ac i a e xtr ater r i tor i al de la se nte nci a extr anjer a

Nuestra legislacin concursal le reconoce eficacia extraterritorial a la sentencia
extranjera que declara el concurso o la quiebra, al margen del exequatur, cuando slo se
tratare de hacer valer los efectos imperativos o probatorios de dicha sentencia (art. 540
CGP). Se trata de supuestos en los que la resolucin extranjera es utilizada en cuanto
documento pblico acreditativo del estado de insolvencia o de la designacin de un sndico o
interventor y de su legitimacin para ejercitar determinadas acciones en el ejercicio del
cargo 8 3 5 .
El efecto ms evidente del reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el
concurso o la quiebra, consiste en que sta servir como presuncin absoluta de la
insolvencia del deudor, habilitando a cualquiera de los sujetos legitimados para solicitar la
apertura de un procedimiento concursal en nuestro pas (arts. 5, n 2, y 245 LC).

VI II. Dec l ar ac i n de c onc ur so e n e l pa s

A. Ext rat e rri t ori al i dad li mi t ada
Tal como ya mencionamos, este artculo admite lo que la doctrina ha denominado como
extraterritorialidad limitada ya que la sentencia puede producir efectos propios sin necesidad
de exequtur, pero que se restringen prcticamente a operar como presuncin absoluta de
insolvencia 8 3 6 . Es decir, lo que se reconoce es la valoracin que el juez extranjero ha hecho
respecto de la insolvencia del deudor, que no deber ser nuevamente dilucidada por el juez
nacional. Fuera de eso, la declaracin de concurso por un juez extranjero, no provocar en
834
Hubiera sido mejor que, tal como lo hace el art. 265 de la PALC, la LC contuviera una re misin
expresa al procedi miento de exequatur.
835
E S P L U G U E S M O TA , La refor ma del rgi men jurdico de la quiebra en Espaa , Cursos de Derecho
Internacional , p. 250.
454

nuestro pas ninguno de los efectos propios de dicha declaracin, hasta tanto el concurso no
sea, tambin, declarado en nuestro pas.
Quien solicite el concurso en nuestro pas, entonces, deber presentar la sentencia
dictada en el extranjero, cumpliendo con los requisitos contenidos en el art. 243 de la LC.
Como consecuencia de esta solicitud de concurso existirn al menos dos procedimientos
concursales con efectos territoriales, uno en el exterior y otro en el Uruguay.

B. L a de cl arac i n de c onc urso e n el e xt ranj e ro c om o pre su nc i n

absol ut a de i nsol ve nc i a
La propia sentencia extranjera de concurso importa una presuncin absoluta de
insolvencia del deudor conforme el art. 5, n 2, de la LC. Esto significa que una eventual
oposicin del deudor a la declaracin de su concurso, slo podr basarse en la falta de
legitimacin del solicitante, en la inexistencia de la sentencia que se invoca como
presuncin o que se han omitido las condiciones legales previstas para el reconocimiento de
la sentencia extranjera que declara el concurso. La solvencia del deudor en nuestro territorio
no tendr la virtualidad de impedir la declaracin de su concurso por el juez nacional.

C. L e gi t im ac i n ac ti v a y carc te r ne ce sari o del conc u rso

El art. 245 habilita a cualquiera de los sujetos listados en el art. 6 de la LC a solicitar
el concurso. Por disposicin expresa del art. 245, el concurso se considerar tendr la
calidad de necesario.
Esta referencia legal a que el concurso tendr la calidad de necesario, ha hecho
considerar a F R E S N E D O D E A G U IR R E que el art. 245 no confiere legitimacin al propio deudor
para solicitar su concurso 8 3 7 .
Eso no es lo que dispone la norma en anlisis. Al establecer quines estn legitimados
para solicitar la apertura de concurso local, con base en la presuncin absoluta de
insolvencia generada por la sentencia extranjera, el art. 245 se refiere a cualquiera de los
sujetos legitimados . Luego, puesto que la norma no distingue entre los diversos
legitimados, tampoco puede hacerlo el intrprete. El deudor, entonces, tambin est
legitimado para solicitar su concurso en nuestro pas, basado en la declaracin de concurso
en el extranjero 8 3 8 .
Tal como interpreta acertadamente R O D R GU E Z O L IV E R A , lo que el art. 245 de la LC
dispone es que el concurso ser siempre necesario, incluso cuando lo solicite el propio
deudor 8 3 9 . Precisamente, el legislador se vio precisado de hacer la aclaracin de que el
concurso tendr la calidad de necesario , para que esa calidad alcance al concurso
solicitado por el propio deudor. Si no hubiera sido esta su intencin, la referencia a la
calidad de necesario del concurso solicitado por otros legitimados habra sido redundante,
836
R O U I L L O N , op. cit., p. 11.
837
FRESNEDO

DE

A G U I R R E , Curso de Derecho Internacional Privado , t. 2, v. 2 (2009) , p. 423.

838
As se entiende, por otra parte, en la doctrina espaola, sobre la base de lo dispuesto en el art. 211
de la LCE. Por todos ver V I R G S -F R A N C I S C O G A R C I M A RT N , Ttulo IX, De las nor mas de Derecho
Internacional Privado, Comentario de la Ley Concursal , dir. R O J O F E R N N D E Z -R O y B E LT R N
S N C H E Z , t. 2 (2004), pp. 2937 y 2940.
455

puesto que la distincin entre concurso voluntario y necesario ya aparece en trminos

suficientemente claros en el art. 11 de la LC.
La referencia a que el concurso tenga la calidad de necesario implica que, aunque lo
solicite el propio deudor, ste ver suspendida su legitimacin para disponer y obligar a la
masa del concurso, sustituyndosele en la administracin y disposicin de sus bienes por un
sndico (art. 45), en los trminos que establece el art. 46. El sndico sustituir al deudor,
adems, en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en que sea parte, con
excepcin de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido
patrimonial (art. 46, n 3). Por otra parte, conferirle la calidad de necesario al concurso
implicar que el incidente de calificacin se forme preceptivamente, pues una de las
condiciones para que no proceda es que el concurso sea voluntario (art. 196).

IX . Pl ur ali da d de c onc ur sos

A. De be r de coordi nac i n
Puede suceder que una legislacin extranjera, tal como la nacional (art. 240 LC),
declare que el concurso declarado por su propio juez, tambin, comprenda la totalidad de los
bienes y derechos que formen el patrimonio del deudor, incluyendo los ubicados en el
exterior. En ese caso, habr un juez local en el Estado A para liquidar el patrimonio all
existente y un juez en el Estado B para liquidar los bienes radicados en su pas pero respecto
de los bienes ubicados en los Estados C, D y E en los que no existi una declaracin de
quiebra existir una colisin de competencias entre el juez del Estado A y el juez del Estado
B, en cuanto los dos querrn atrapar o capturar los bienes existentes en C, D y E para
obtener la satisfaccin ntegra de las pretensiones de los acreedores que se han presentado
en sus sedes. Habr as una puja entre los jueces que el art. 246 de la LC trata de solucionar.
El artculo bajo anlisis es directa consecuencia del art. 245 de la LC antes analizado ya
que, como mencionamos, en virtud del mismo existirn al menos dos procedimientos de
concurso del deudor, uno en el extranjero y otro en la Repblica.
En este sentido, en el 1 la norma dispone que el juez del concurso, el sndico o el
interventor, actuarn en forma coordinada con sus similares del exterior aplicando las
normas que rigen la cooperacin internacional.

B. P ari dad de los div i de ndos

Por su parte, el 2 establece lo que se ha denominado en la doctrina argentina como la
regla de paridad en los dividendos 8 4 0 . Dicha regla provoca una suerte de retorsin, no
mediante exclusin de la verificacin, sino a travs de la retencin de dividendos respecto
de aquellos acreedores que hubieran satisfecho crditos propios, luego de la fecha de
apertura del concurso nacional, mediante procedimientos seguidos en otro pas. Se afecta as
la paridad de los acreedores, que es uno de los principios generales del Derecho concursal 8 4 1 .
839
R O D R G U E Z O L I V E R A , Manual... v. 6 (2009) , p. 420.
840
Art. 4, prrafo final, Le y n 22.917.
841
R O U I L L O N , op. cit., p. 17.
456

La norma establece como excepcin los crditos con privilegio especial, porque stos
no reciben un dividendo, sino que se cobran con la ejecucin del bien afectado en
garanta 8 4 2 .

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842
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