SOBRE EL

CONTEXTO HISTORICO-INTELECTUAL
DEL POSITIVISMO JURDICO
Por JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

Como es sabido, la construccin cientfica del Derecho pblico es consecuencia de la labor del positivismo jurdico y, en especial, de la escuela
alemana de Derecho pblico, que logr imponer una concepcin slo jurdica del Estado contemplndolo como persona limitada por el Derecho,
organizada utilizando el Derecho y cuya actuacin fundamental consista en
la produccin del Derecho: el exponente por excelencia del positivismo jurdico alemn es Laband, quien expres como nadie la aspiracin a despojar el estudio del Derecho pblico de consideraciones polticas, histricas y
filosficas, aunque la culminacin del movimiento sea, por tantos motivos,.
Kelsen. Sin embargo, Laband no haca sino continuar la obra de Gerber
(conocida es la famosa expresin de Landsberg segn la cual Laband es el
ejecutor testamentario de Gerber para el Derecho pblico alemn). La obra
de Gerber era, a su vez, prolongacin en el Derecho pblico de la labor que
la Pandectstica haba realizado en el Derecho privado, siguiendo el ejemplo
de Savigny.
El examen de la obra del positivismo que se resume en la aspiracin al
sometimiento exclusivo del Derecho como su fuente productora a la lgica
y la conclusin suma de esta aspiracin ser la geometra kelseniana de
las formas jurdicas no puede consistir slo en la consideracin de las.
aportaciones de las figuras principales, exposicin que debe partir del concepto de instituto de Savigny hasta llegar a la idea de la construccin dogmtica de Gerber y Laband, sino que debe de atender otras dos importantesperspectivas.
La primera es meramente intelectual y ha de explicar la propia significacin del positivismo jurdico entendido en sus relaciones ambiguas con el
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Revista de Estudios Polticos (Nueva poca)
Nm. 48. Noviembre-Diciembre 1985

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iusnaturalismo racionalista del que es ciertamente rectificador, pero tambin

en buena parte continuador, por su propio mtodo y estructura dualista.
La segunda es histrico-poltica. Es curioso que, como veremos en su
momento, la aspiracin a la pureza del Derecho pblico y a la consideracin meramente jurdica del Estado no deja de estar condicionada por una
situacin especial que es la propia de la historia poltica de Alemania, construida sobre una relacin peculiar de la sociedad y el Estado, un modo concreto de realizacin de la unidad nacional, y en la que a la ciencia del derecho le va a quedar reservada una tarea tambin particular.
Entendemos resolver el problema de la determinacin del significado del
trmino positivismo jurdico (al que se ha referido confirindole cinco variantes H. L. Hart en su Positivism and Separation of Law and Moris, en
Harvard Law Review, vol. LXXI, 1958, pg. 601; problema del que tambin se hace eco Olivecrona en su El Derecho como hecho. La estructura del
ordenamiento jurdico), reducindolo al estudio cientfico del Derecho positivo, frente al intento del iusnaturalismo que pretenda elaborar el sistema
cientfico jurdico no a partir de las regulaciones concretas de las relaciones
sociales rdenes concretos de convivencia sino de prescripciones exclusivamente racionales.
De momento, la oposicin no puede ser ms clara entre positivismo y
iusnaturalismo. A la idea del Derecho como manifestacin de un orden metafsico universal descubrible y precisable por el discurso racional, sucede
ahora la del Derecho como orden vivo de las comunidades histricas, como
conformacin efectiva de las relaciones humanas en la convivencia... La
ciencia del Derecho deja de ser constructiva para hacerse reflexiva, para constituirse como conocimiento de algo los derechos histricos que le es dado
desde fuera como punto de partida absoluto. De modo que la ciencia del
Derecho en el sentido del positivismo no tiene, en cambio, como objeto una
construccin racional, sino una realidad histrica concreta, un orden normativo, con vigencia real, en cuya existencia se entrecruzan tensiones y corrientes sociales, luchas ideolgicas, tradiciones, constelaciones econmicas,
valoraciones ticas, situacin de poderes (Gonzlez Vicn, pg. 142).
Sin embargo, la conexin entre el orden histrico y el positivismo no
debe subrayarse ms all de intentar explicar la ruptura positivismo-naturalismo. La exigencia del conocimiento cientfico implicaba hallar lo permanente en lo variable, encontrar las estructuras constantes de los ordenamientos contingentes y concretos. El positivismo va a resolver este problema mediate el formalismo, reconociendo que el estudio del Derecho tiene dos niveles: el del conocimiento de las prescripciones y disposiciones jurdicas
positivas y el del hallazgo de las formas constantes, alcanzables mediante la
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utilizacin de procedimientos lgicos y cuya vida en definitiva se explica

desde s mismas, desde determinaciones tambin lgicas.
La conexin entre iusnaturalismo y positivismo, superando la abismal
separacin de partida, se produce en diferentes niveles. El positivismo repite
la estructura dual del Derecho que si ahora no se divide entre Derecho natural y positivo s lo hace entre Derecho material y formal o jurisprudencia
general o jurisprudencia particular, pues en todo Derecho positivo, adems
de la materia de la regulacin existe un armazn conceptual, una estructura
formal siempre la misma; este armazn conceptual es el objeto en sentido
abstracto de la ciencia del Derecho como conocimiento general y su estructura formal la que presta a ste validez y carcter cientfico.
El positivismo utiliza el instrumento lgico como fuente creadora del
Derecho, como lo hiciera el iusnaturalismo, si bien el punto de arranque no
es el axioma sino un orden concreto de proposiciones jurdicas positivas;
pero los conceptos e institutos una vez obtenidos de tal orden adquieren vida
por s mismos y producen nuevos institutos y proposiciones cientficas. Los
conceptos, en efecto, se abstraen de las proposiciones y normas; pero stos
pueden ser deducidos de aqullos, de modo que el derecho cientfico o el
derecho de los juristas pueden dar origen a un desarrollo normativo: la
ciencia jurdica es fuente del Derecho slo por autoridad interna, slo por
la verdad de su derivacin.
El positivismo aspira tambin a la produccin de un sistema cerrado sin
lagunas en virtud de la fuerza expansiva y la capacidad productora de la
propia ciencia, de modo que el sistema acaba por ser la referencia fundamental del orden jurdico del positivismo; as la validez de la norma no depende de su relacin con la voluntad soberana de que procede sino de la
adecuacin en su produccin y posicin al sistema. Una relacin, una consecuencia, una proposicin no revisten carcter de jurdicas por su sancin,
por ser reales con realidad histrico-social conformando de hecho la convivencia humana, sino slo si son susceptibles de ser incluidas con correccin
lgico-formal en el sistema general de conceptos de la dogmtica de un derecho positivo (Gonzlez Vicn, op. cit., pg. 163).
De modo que la relacin positivismo-naturalismo no puede ser ms prxima; ambos comportan apartamiento o hermetismo frente a la vida histrico-real, misma aspiracin formalista y mtodo deductivo e igual consideracin de la duplicidad del Derecho. Slo, dice Gonzlez Vicn, ha desaparecido la intencin universal metafsica del iusnaturalismo, la vinculatoriedad supra-histrica de las proposiciones jurdicas que componen el sistema y,
sobre todo, aquella referencia constante a la conciencia tica de una sociedad determinada consustancial al Derecho natural clsico; pero ni an esta
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diferencia debe ser subrayada en exceso, pues, como seala Wiaeker, aunque se sustituya la tica material del iusnaturalismo racionalista por una tica
formal del deber y la libertad, derivada de la autonoma moral de la personalidad, tal tica tena un precedente en la antigua teora iusnaturalista
del deber.
Como decamos antes, la comprensin del significado de la escuela del
Derecho pblico alemn requiere prestar atencin a la propia historia poltico-intelectual alemana del siglo xix que explica muy bien la obsesin estatista de polticos e intelectuales, determinadora de buena parte del pensamiento
alemn, en el que la diferenciacin sociedad-Estado, con la consiguiente despolitizacin de aqulla y la reduccin de ste a su mnima expresin con
la excepcin de Stein y, en trminos puramente analticos, de Hegel y que
va a conferir una especial funcin a la ciencia del Derecho, favoreciendo
un protagonismo considerable de los profesores, indirecto desde luego, pero
tambin directo (como lo muestra la composicin de la Asamblea de la
Iglesia de San Pablo, o biografas como las de Kluher, Schulze, Welacker,
Hanel, Laband, segn ha sealado Triepel), consecuencia de la postura de
la ciencia del Derecho a aspirar suplir al Estado en la verificacin de la unificacin jurdica nacional, utilizando su discurso como instrumento de legitimacin de la actividad estatal.
Los dos rasgos de este horizonte contextual consisten efectivamente en
la estatolatra del pensamiento germnico y la utilidad legitimadora del enfoque exclusivamente jurdico de la consideracin estatal; la importancia de
la justificacin jurdica del Estado tiene que ver a su vez con el importante
papel, ligado a la inexistencia del Estado como instancia unificadora, que
haba desempeado la ciencia del Derecho.
La impronta estatista de todo el pensamiento socio-poltico y jurdico del
siglo xix alemn debe su causa antes que a motivaciones intelectuales que
consistiran bsicamente en la influencia de Hegel que, corrigiendo a Kant
y Humboldt, mostr el componente tico del Estado como momento superior
de la organizacin poltica e instrumento histrico del espritu, en razones
polticas: la confrontacin napolenica habra mostrado, como han sealado
Plamenatz y Ruggiero, que la defensa de la comunidad cultural alemana,
nica que interesa en el siglo xvm, slo quedaba asegurada mediante una
correspondiente cobertura poltica: La idea de que la nacin cultural tiene
su realizacin completa nicamente en la nacin poltica, comienza a abrirse
camino en la conciencia alemana y en el transcurso de una sola generacin,
la de los Humboldt y Fichte, logra convertir el ingenuo patriotismo cosmopolita en un sistema de Estado nacional. Esta aoranza del Estado va a
impedir que se consolide la separacin del Estado y sociedad, y aqul nunca
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va a ser comprendido como la correspondencia instrumental de ste, sino

ms bien como su dueo y autor. De modo que no se alcanza claramente
esta contraposicin porque el Estado no va a ser considerado una traba ordenancista y coactiva que oponer a un orden vital y prspero lleno de virtualidad autnoma, sino ms bien el agente defensor y la expresin ms elevada
de la comunidad.
La ignorancia de la contraposicin tiene trascendencia fundamental,
siendo as que, por ejemplo, la representacin poltica no se considera instrumento de la participacin del pueblo en el Estado, sino slo rgano del
Estado que desempea funciones consultivas o de mero control del Estado.
De modo que el Estado no ser la cobertura vicaria de la sociedad, el agente
que consolide un determinado orden en la realidad escindida y dividida de
aqulla como vea Stein, sino la prolongacin natural de la comunidad
o el pueblo (Gemeinschaft, Volk), concebidos como rdenes fundamentalmente integrados y no desgarrados y con una estructura de intereses contrapuestos.
Como ha visto Fioravanti en un libro decisivo sobre el particular, la
alternativa en el pensamiento jurdico-poltico alemn a la idea de sociedad
civil como mbito encontrado de las necesidades opuestas de los individuos es la comunidad o pueblo, que es una instancia fundamentalmente
integrada y que adems se expresa en el Estado.
El protagonismo del Estado obviamente no slo debe ser atribuido a la
importante funcin encomendada al mismo, sino a la propia debilidad de
la sociedad civil alemana estructurada todava segn el modelo del Antiguo
Rgimen y donde el dbil peso de la burguesa no le permite asumir ningn
rol hegemnico. Esta posicin subordinada de la burguesa no fue enmendada en los aos de la industrializacin, que coinciden con la consecucin
de la unidad nacional, liderada por Prusia, vertebrada polticamente a partir
de la alianza de la burocracia, aristocracia y ejrcito, y en cuyas instituciones estatales slo encontrar un hueco muy modesto la burguesa. El logro
de la unidad nacional, consecuencia del mpetu militar prusiano, no hizo
sino reforzar el prestigio del Estado colocado por encima de los contrastes
ideolgicos y sociales, en una esfera de autonoma y de objetividad, a cuya
esencia y actividad le convena un tratamiento slo jurdico (el atribuido por
la escuela del Derecho pblico), prenda de su independencia y objetividad.
En realidad, y como han insistido entre otros Triepel y Wilhem, la liberacin de la poltica del Derecho no fue tal y el Derecho cumpli el papel legitimador que vena desempeando desde que Savigny atribuyese a la ciencia
el cometido de unificador del Derecho en sustitucin del Estado. Ello muestra el reconocimiento poltico del sistema guillermino al terico jurdico del
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Estado que fue Laband. Este mismo ha mostrado en sus memorias que su
doctrina del Derecho pblico tena valor oficial. Segn ellas Bismark mostr
por su primer volumen gran inters. Su obra cientfica fue objeto de gran
atencin y goz de notable consideracin en todos los ministerios prusianos.
El mismo Laband se alegr de la personal benevolencia del emperador Guillermo I. Con ocasin de una comida imperial en Metz en septiembre de
1893, refera Laband: el Kaiser me llam uno de los hombres ms ilustres
y concluy su discurso con estas palabras: Lamento no poder escuchar alguna de sus lecciones.

NOTA BIBLIOGRFICA
La conexin problemtica del positivismo jurdico y del iusnaturalismo se construye a partir de GONZLEZ VICN especialmente sus trabajos El positivismo en la jilosoja del Derecho contempornea, Sobre los orgenes y supuestos del formalismo en
el pensamiento jurdico contemporneo y Sobre el positivismo jurdico, editados en
Estudios de Filosofa del Derecho, La Laguna, 1979, en dependencia que me complazco en subrayar. FRANZ WIEACKER: Historia del Derecho privado en la Edad Moderna,
Madrid, 1957. KARL OLIVECRONA: El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurdico, Madrid, 1980. Las relaciones del positivismo y su contexto histrico
e intelectual deben mucho a MAURIZIO FIORAVANTI: Giuristi e constituzione poltica
nell'ottocento tedesco, Miln, 1979. RUPERT EMERSON: State and Soveraignity in Modern Germany, New Haven, 1928. WALTER WILHEN: Metodologa giuridica nel seclo XIX, Miln, 1974.
He sometido este texto a la amable consideracin de los profesores Luis Prieto y
Fernando Pantalen cuyas observaciones reconozco agradecido.

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