Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin
Solari, Nstor E.

Publicado en: LA LEY 28/10/2014 , 1 LA LEY 2014-F , 706

Sumario: I. Introduccin. II. El rgimen del divorcio. III. El convenio regulador. IV. Soluciones posibles.
Cita Online: AR/DOC/3930/2014
Voces

En el Cdigo Civil y Comercial sancionado, la institucin matrimonial experimenta un nuevo avance, otorgndose,
ahora, un mayor espacio a la autonoma de la voluntad de los cnyuges y, especialmente, la posibilidad de pedir el
divorcio vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unilateral o de comn acuerdo, sin necesidad de
alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unin. Dicho de otra manera, se suprime el sistema de divorcio con
causa, que ha regido siempre en nuestro derecho positivo, por un sistema de divorcio incausado, lo que resulta ms
lgico y consecuente en los tiempos actuales.
I. Introduccin
La institucin matrimonial ha experimentado profundas modificaciones en los ltimos aos. La ley 26.618,
del ao 2010, ha incluido a las uniones de personas del mismo sexo en la institucin matrimonial,
suprimindose la diversidad de sexo como condicin de existencia del acto matrimonial. A partir de la
vigencia de la referida ley, pueden acceder al matrimonio tanto las uniones heterosexuales como las
uniones homosexuales
En el Cdigo Civil y Comercial sancionado, la institucin matrimonial experimenta un nuevo avance,
otorgndose, ahora, un mayor espacio a la autonoma de la voluntad de los cnyuges y, especialmente, la
posibilidad de pedir el divorcio vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, sea unilateral o de
comn acuerdo, sin necesidad de alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unin. Dicho de
otra manera, se suprime el sistema de divorcio con causa, que ha regido siempre en nuestro derecho
positivo, por un sistema de divorcio incausado, lo que resulta ms lgico y consecuente en los tiempos
actuales.
En esta oportunidad, nos detendremos a analizar el rgimen instaurado por el Cdigo en materia de
divorcio, en particular, su relacin con el procedimiento y requisitos exigidos para obtener la disolucin del
matrimonio, en vida de los cnyuges.
II. El rgimen del divorcio
En el derecho argentino, hasta la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial, para obtener la separacin
personal (1) o el divorcio vincular resulta necesario alegar y probar alguna de las causas o hechos
enunciados por la ley. Ello as, en virtud de que el ordenamiento jurdico vigente adopta el sistema del
divorcio con causa.
La evolucin, mediante las distintas leyes, consisti en ir incorporando causales objetivas, pero siempre
dentro de un sistema de divorcio con causa. As, la primitiva ley de matrimonio civil, 2393, solamente
contemplaba las denominadas causales subjetivas. La reforma de la ley 17.711, con el agregado del art.
67 bis a la vieja ley de matrimonio civil, incorpor a nuestro derecho positivo las denominadas causales
objetivas. Luego, la ley 23.515 de Matrimonio Civil, en el ao 1987, a la vez que incorpora el divorcio
vincular, mantuvo las causales subjetivas (arts. 202 y 214 inc. 1 Cd. Civil) y objetivas, ampliando a otras
no previstas anteriormente (arts. 203, 204, 205, 214 inc. 2 y 215 Cd. Civil).
El texto del nuevo Cdigo modifica sustancialmente el rgimen vigente, pues elimina el sistema del
divorcio con causa, por un sistema conocido como divorcio sin causa o incausado (2). En rigor de verdad,
la referencia al divorcio incausado significa que no deben invocarse causales jurdicas para obtener una
sentencia de divorcio vincular (3). De acuerdo a ello, bastara la voluntad de uno o de ambos cnyuges

para poner fin a la unin matrimonial, sin necesidad de alegar causas o hechos que motivaron la ruptura
de la unin.
El cambio resulta sustancial desde lo legislativo, pues se abandona el sistema del divorcio por culpa, en
donde el juicio tenda a investigar las razones o causas y, en algunas oportunidades, quin o quines
haban provocado dicha ruptura.
La solucin recogida en el nuevo Cdigo nos parece acertada, tal como lo venimos sosteniendo desde
hace tiempo (4). Puede afirmarse que es la voluntad de los integrantes de la unin la que define la
continuidad o el cese de la plena comunidad de vida, en tanto el matrimonio representa un proyecto de
vida comn. Luego, si alguno de sus integrantes o ambos ya no mantienen dicha voluntad, ninguna razn
habra para sostener la vigencia de dicha unin.
El cese de la comunidad de vida responde, ms que a los hechos o causas legales, a los afectos y
sentimientos humanos que llevan al individuo a tomar tal decisin en virtud de que no se mantiene el
proyecto de vida comn, fundadas en un sinnmero de circunstancias que se expresan y se traducen en la
decisin de los integrantes de la unin. Dicho de otra manera, si ese proyecto de vida comn ya no refleja
esa unin a la cual se encuentran ligados legalmente, ninguna legislacin har cambiar esa voluntad de
los integrantes por no haber una causa legal para el divorcio.
Si el matrimonio es un acto jurdico bilateral, el mantenimiento de la voluntad de sus integrantes es
decisivo para que la unin matrimonial subsista. Desaparecida esa voluntad, pierde todo valor social
mantener un vnculo artificial. De la misma manera que cuando se celebra el matrimonio basta la sola
voluntad de los contrayentes, sin necesidad de explicar las causas o razones por las cuales se contrae
matrimonio. En este entendimiento, la voluntad comn debe prevalecer, tanto para la celebracin del acto
matrimonial como para mantener vigente el vnculo conyugal.
Sin perjuicio de que la ley siempre ha exigido "causas" para otorgar la sentencia de divorcio o, en su
caso, la sentencia de separacin personal, en los hechos, sin embargo, puede decirse que han existido
sentencias de divorcio o, en su caso, de separacin personal sin expresin de causa. La tensin
existente entre la norma y la realidad llevaba al juzgador a encuadrar jurdicamente una sentencia de
divorcio sin haberse probado las causas establecidas por el ordenamiento jurdico.
En efecto, ya en vigencia de la primitiva ley de matrimonio civil, ley 2393, y dada la fuerza de los hechos,
la jurisprudencia ha ido elaborando la teora del llamado "matrimonio desquiciado" o "desarticulado". Es
decir, se ha reconocido que en determinadas circunstancias fcticas, y no obstante no haberse
demostrado fehacientemente y concretamente las causas previstas en el art. 67, el matrimonio se
encontraba quebrado, lo que imposibilitaba mantener la normal convivencia de los integrantes de la unin.
Por caso, es de recordar aqulla jurisprudencia que sostuvo que deba acordarse el divorcio solicitado
despus de 48 aos de vida matrimonial, aunque la prueba no sea suficientemente convincente, si ya no
es posible la tranquilidad a que se tiene derecho en la vejez, ni cabe el escrpulo de la destruccin de un
hogar (5). En la misma lnea argumental se resolvi que aunque la prueba de la sevicia no era completa,
corresponda decretar el divorcio si el matrimonio estaba desquiciado y se justifica que la situacin era
imputable al cnyuge demandado (6). Asimismo, se estim que deba decretarse el divorcio por culpa del
cnyuge, cuando a causa de sus actos el hogar se haba desquiciado y se haba hecho imposible la vida
ordenada y armoniosa entre los cnyuges (7). De ah que si la vida conyugal se hizo imposible, aun no
discutindose la conducta del cnyuge, deba decretarse el divorcio por culpa de ambos (8); pues, si los
hechos comprobados en el juicio llevan a la conclusin de que la desintegracin del hogar se ha producido
por culpa de ambos cnyuges, as debe decretarse el divorcio (9).
En otras oportunidades, en la originaria ley de matrimonio civil, la separacin de hecho de los esposos ha
tenido trascendencia en el juicio de divorcio, a los fines de declarar la separacin personal de los
cnyuges(10), cuando no estaba contemplado como causal del divorcio; lo que, de alguna manera,
importaba reconocer una realidad, independientemente de que la misma no constituyera una causal
autnoma de separacin personal.
Surge de estos precedentes que el divorcio en realidad, la separacin personal han sido decretados
sin probarse la correspondiente causa jurdica, esto es, sin que los hechos hubieren sido encuadrados en

alguna de las causales legales establecidas por la ley (art. 67 de la ley 2393). La particularidad estaba
dada en que se decretaba por culpa de uno o ambos cnyuges. Pero lo cierto es que la sentencia y sus
fundamentos, simbolizaban divorcios sin causa.
Lo mismo cabe decir respecto del rgimen legal vigente, en aplicacin de la ley 23.515 de matrimonio civil.
En la causal de presentacin conjunta (arts. 205 y 215 Cd. Civil) se exige que los cnyuges expresen, en
la primera audiencia (conf. art. 236 Cd. Civil.) las causas graves que hacen moralmente imposible la vida
en comn, para que el juez interprete si tales causas son lo suficientemente graves como para decretar el
divorcio peticionado. Sin embargo, en aplicacin de la causal, con buen criterio, se fue abriendo paso una
importante corriente jurisprudencial mediante la cual el juzgador no pregunta las "causas" sino que
solamente constata la voluntad de ambos cnyuges en solicitar el divorcio.
De una manera encubierta, la prctica judicial convalida un sistema de divorcio incausado. Ante dicho
panorama, era necesario replantear el sistema vigente, porque el divorcio con causa tiene, en su esencia,
una matriz antidivorcista.
En verdad, ninguna norma de orden pblico o de inters social podra sostenerse para que los cnyuges
deban alegar y probar causas legales para obtener la correspondiente sentencia de divorcio.
En definitiva, el mantenimiento del vnculo matrimonial debe estar nicamente sustentado en la voluntad
coincidente de ambos cnyuges.
III. El convenio regulador
De acuerdo al art. 438, bajo el ttulo de Requisito y procedimiento del divorcio, se establece: "Toda
peticin de divorcio debe ser acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de ste; la
omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los
cnyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las
propuestas, las partes deben acompaar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio
o a peticin de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser
evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia. En ningn caso el desacuerdo
en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del
divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo
familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local."
La primera cuestin que surge, en aplicacin del divorcio sin causa, es si resulta necesario acudir a la va
judicial para obtener la correspondiente sentencia de divorcio. Si el juez no tiene otro recurso que otorgar
el divorcio, la pregunta surge claramente: cul es el sentido y el fundamento para exigir un proceso judicial
para que las partes obtengan el divorcio. Ms lgica hubiere sido instrumentar una va administrativa, lo
que en la legislacin extranjera se conoce como divorcio administrativo, con el correspondiente patrocinio
letrado. Este medio facilitara la regularizacin de la situacin de hecho basado en dos factores
determinantes: un costo menor y una va menos formal. Por lo dems, si la ley permite que dos personas
se casen por va administrativa no existen razones valederas para requerir un proceso judicial para
obtener el divorcio, en un sistema donde el juzgador, en ningn caso, podra denegar tal peticin.
Sin embargo, se contempla la necesidad de recurrir a la va judicial para llegar al divorcio vincular. En tal
sentido, cualquiera de los cnyuges, ya fuere en forma unilateral, o bien conjuntamente, podrn solicitar el
divorcio vincular.
La particularidad de este proceso judicial, sin embargo, radica en que las partes "deben" acompaar una
propuesta reguladora o convenio regulador en la respectiva presentacin judicial, omisin que impide dar
trmite al divorcio.
Las cuestiones que deben incluirse son todos los aspectos personales y patrimoniales que involucran a
ese matrimonio (11).
En los fundamentos se justifica la obligatoriedad del convenio regulador haciendo referencia a la
autonoma de la voluntad (12). La obligatoriedad impuesta en el procedimiento parece desvirtuar lo
preceptuado en sus fundamentos.

El contenido de la norma transcripta no se corresponde con un procedimiento acorde al divorcio sin causa,
dado que la ley obliga a las partes a "incluir" una propuesta reguladora sobre las cuestiones personales y
patrimoniales derivados del matrimonio. Aun cuando la sentencia de divorcio no queda condicionada al
acuerdo de los cnyuges, exige traer al proceso dichos acuerdos y de convocar al juez a una audiencia a
tales efectos.
Por lo dems, la obligatoriedad llevara al absurdo que cada uno de los cnyuges efecte una propuesta
reguladora simblica, solamente para cumplir con el requisito legal impuesto. Ante ello, podra darse el
absurdo que un juez considere que no est cumplida la exigencia legal, no dando trmite al divorcio
peticionado. Todas estas cuestiones podran haberse evitado, separando los respectivos procesos
judiciales. La nica justificacin de dicho convenio regulador es cuando las partes, de comn acuerdo,
acompaan acuerdos sobre alguno o todos los aspectos atinentes al matrimonio. En tal caso, el proceso
judicial de divorcio evitara iniciar y recurrir al proceso judicial pertinente. Ese es el sentido de los acuerdos
admitidos en los procesos de divorcio.
Estimamos que al haberse incluido el divorcio sin causa, para poner fin al matrimonio, debi
instrumentarse un procedimiento judicial de divorcio que no obligue a los litigantes a introducir propuestas
reguladoras, sino solamente otorgar la facultad de hacerlo (tal como lo hace el art. 236 Cd. Civil), porque
debe inferirse que si los cnyuges no acompaan acuerdos en dicho proceso es porque, naturalmente,
hay desacuerdo.
IV. Soluciones posibles
La inclusin del divorcio sin causa en el derecho positivo no est acompaada de un procedimiento acorde
con un sistema de divorcio sin expresin de causas. En realidad, las condiciones y requisitos exigidos para
el procedimiento del divorcio, en el mismo cuerpo legislativo de fondo, dificulta y complejiza el
procedimiento judicial del divorcio. De manera que se advierte una clara discordancia entre el derecho de
fondo con el respectivo procedimiento del divorcio, provocando un sistema engorroso para obtener la
disolucin del vnculo matrimonial.
Aun cuando el juez estar obligado a decretar el divorcio de las partes cuestin que no se halla
controvertida los litigantes tendrn que recurrir a un proceso de divorcio en donde, obligatoriamente,
tendrn que llevar al expediente judicial aspectos ajenos al proceso de divorcio en s. El sentido de los
convenios entre cnyuges, en el respectivo juicio de divorcio, es entendible cuando hay consenso o
"acuerdo" entre las partes sobre algunos o todos los aspectos que involucran a ese matrimonio. En tal
situacin, la ley permite que acompaen dichos acuerdos para evitar la va procesal comn, permitiendo
que en el mismo proceso de divorcio, el juez pueda homologar dichos acuerdos y evitar el planteo de tales
cuestiones en otro procedimiento judicial. Ahora bien, si no presentan acuerdos, es porque hay
"desacuerdo" valga la redundancia y, entonces, resulta estril que la ley obligue a las partes a traer al
proceso de divorcio una propuesta reguladora, incluyendo en el respectivo juicio de divorcio cuestiones
que los cnyuges no han consensuado. Todava ms, obliga al juez a convocar a una audiencia en el
juicio de divorcio para tratar de conciliar sobre las cuestiones controvertidas. Con tal previsin se
confunden los procesos judiciales y, lo que resulta ms criticable, se dificulta el acceso al divorcio judicial,
que si bien prosperar sin causa y por la sola voluntad de una de las partes, los litigantes debern
acompaar dicha propuesta reguladora.
La falta de armona entre el sistema de un divorcio incausado y el engorroso procedimiento judicial
impuesto en el mismo cuerpo legal, nos permite sostener, ante ello, el planteo de declaracin de
inconstitucionalidad respecto de la exigencia de la propuesta reguladora en dicho proceso, alegndose
que la misma debiera ser una facultad de las partes, cuando haya concordancia entre los cnyuges sobre
alguna de las cuestiones personales o patrimoniales derivada del divorcio y no, como se establece, una
obligacin de las partes.
Adems, hay que destacar que el control de constitucionalidad adquirir particular importancia en las
normas contempladas en este cuerpo legal, recientemente sancionado, en atencin a que el legislador
aprob el nuevo Cdigo Civil y Comercial a libro cerrado.

En consecuencia, la falta o ausencia de acuerdos y propuesta reguladora cuando se pretende el divorcio,

no puede obstar al seguimiento del juicio de divorcio, pues el ordenamiento jurdico permite que cualquiera
de las partes pueda solicitar el divorcio vincular por su sola voluntad, sin necesidad de traer al proceso
cuestiones ajenas al divorcio en s, las que deben canalizarse por la va y procedimiento previsto en tal
sentido.
En tal sentido, la obligacin de presentar una propuesta reguladora para iniciar el juicio de divorcio como
requisito de admisibilidad de la accin es inconstitucional, pues se exige que las partes traigan al
procedimiento del divorcio otras cuestiones conexas al matrimonio, en contra de su voluntad, cuando en
realidad lo que quieren es obtener la correspondiente disolucin del matrimonio.
En esta lgica, la propuesta reguladora exigida por el art. 438 del CCyC, como requisito de admisibilidad
de la demanda, en cuanto establece que su falta impide dar trmite al divorcio, resulta excesivo y ajeno al
procedimiento judicial del divorcio. Propiciamos, entonces, la declaracin de inconstitucionalidad de tal
exigencia, para que los cnyuges tengan acceso al divorcio, dejando o pudiendo dejar las otras cuestiones
atinentes al matrimonio para ser planteadas en las instancias y procesos pertinentes.
(1) (1) Hay que sealar que el nuevo Cdigo Civil y Comercial suprime la institucin de la separacin
personal.
(2) (2) Dice el art. 437: "El divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno solo de los
cnyuges."
(3) (3) Ello as, pues ciertamente cuando se produce la ruptura de la convivencia existen razones o
causas que llevan al cese de la normal convivencia. El divorcio incausado deja en el mbito privado de las
partes las verdaderas causas que provocaron la ruptura matrimonial.
(4) (4) SOLARI, Nstor E.: "La culpa en el divorcio", en el Libro Homenaje a Atilio Alterini, Testimonio de
una vocacin, publicado por el Instituto de Filosofa del Derecho, Universidad Nacional de Lomas de
Zamora, Buenos Aires, 2009, p. 217.
(5) (5) Cmara Civil 1 de Capital, 26/6/1931, J.A. 35-1931-1293.
(6) (6) Cmara Civil 2 de Capital, 10/8/1923, J.A. 11-1923-331.
(7) (7) Cmara Civil 1 de Capital, 16/2/1922, J.A. 8-1921-20.
(8) (8) Cmara Civil 2 de Capital, 7/11/1923, J.A. 11-1923-1062.
(9) (9) Cmara Civil 1 de Capital, 19/8/1929, J.A. 30-1929-668.
(10) (10) As, se dijo que probado que los cnyuges estn separados de hecho por mutuo abandono,
procede declarar el divorcio por culpa de ambos (Cmara Civil 2 de Capital, 21/3/1923, J.A. 10-1923183). En otro caso, se resolvi que corresponda declarar el divorcio por culpa de ambos cnyuges, si
stos se encontraban separados desde haca cuatro aos y durante la vida en comn mantenan disputas
con frecuencia y se prodigaban trminos inconvenientes, amenazando de continuo la esposa con el
abandono del hogar, actitud que luego adopt el marido (Cmara Civil 1 de Capital, 23/3/1927, J.A. 241927-210).
(11) (11) El art. 439 seala el contenido del convenio regulador: "El convenio regulador debe contener las
cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las eventuales
compensaciones econmicas entre los cnyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial,
la prestacin alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fcticos contemplados en esta
Seccin, en consonancia con lo establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de este Libro. Lo dispuesto en
el prrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de inters de los cnyuges."
(12) (12) Dice: "De conformidad con el principio de la autonoma de la voluntad de los cnyuges y la
necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas tambin en la ruptura de su matrimonio, se
consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las
partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta." Precisamente, en aplicacin
de la autonoma de la voluntad, debi establecerse el carcter facultativo de dichos acuerdos. Si los
cnyuges quieren acordar y hay consenso, as ser; de lo contrario, solamente se har lugar al divorcio
vincular de las partes, dejando las otras cuestiones para que transiten por el procedimiento
correspondiente. No hay necesidad de imponer una propuesta sobre las distintas cuestiones atinentes al
matrimonio, cuando no hay consenso de los cnyuges. Los cnyuges podran querer divorciarse y no
tener la voluntad de incluir, todava, cuestiones conflictivas derivadas del mismo, dejndolas para ms

adelante. El ordenamiento jurdico debiera respetar ese derecho, evitando que el conflicto de los efectos
sea introducido en el juicio de divorcio.