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DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
(INTRODUCCIN A LA PARTE GENERAL)
TOMO I
I.
DAZ, Elas: Estado de Derecho y sociedad democrtica. Taurus, Madrid, 1998, p. 41.
ahora la ley ser aplicable slo en tanto y en cuanto no contradiga a las normas
constitucionales y a las contenidas en los convenios internacionales relativas a los Derechos
Fundamentales. Asimismo, la propia actividad de los operadores jurdicos ya no deba
limitarse a la simple actividad de subsuncin de los hechos en la ley, sino que, adems, deba
realizar una labor orientada a hacer posible la vigencia de los contenidos de los referidos
Derechos Fundamentales as como de los valores y principios constitucionalmente valiosos.
Con ello, como puede apreciarse fcilmente, asistimos a la Constitucionalizacin del
Derecho y a la configuracin de un orden jurdico de fuerte influencia internacional o externa,
puesto que ahora, las decisiones ms importantes sobre los Derechos y Valores supremos,
sern dictadas por Cortes u Organismos Internacionales; o en todo caso, en el mbito interno,
se tendr que resolver de conformidad con la regulacin internacional contenida en los
convenios internacionales y con los decisiones de las Cortes u Organismos internacionales.
En tal sentido, cobra realidad la frase de FERRAJOLI, en cuanto refiere: En la era de la
globalizacin, en efecto, el destino de cualquier pas, con la nica excepcin de los Estados
Unidos, depende cada vez menos de las decisiones internas adoptados por sus gobernantes,
sobre todo si se trata de pases pobres, y cada vez ms de decisiones externas, adoptadas en
sedes o por poderes polticos o econmicos de carcter supra o extra estatal3.
As las cosas, tal como seala Robert ALEXI: La constitucin no es ya slo base de
autorizacin y marco del derecho ordinario. Con conceptos tales como la dignidad, la
libertad e igualdad y de Estado de derecho, democracia y estado social, la constitucin
proporciona un contenido substancial al sistema jurdico. En la aplicacin del derecho esto se
muestra en la omnipresencia de la mxima de proporcionalidad y su tendencia nsita a
reemplazar la subsuncin clsica bajo reglas jurdicas por una ponderacin segn valores y
principios constitucionales4.
Pero obviamente no todas las normas contenidas en la Constitucin y los convenios
internacionales, son susceptible de aplicacin directa, puesto que no tienen la misma
estructura y naturaleza, ya que se distingue entre los llamados principio y las reglas, an
cuando ambos constituyen normas positivas y vigentes. Los Principios, son mandatos de
optimizacin; ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades jurdicas y fcticas y tomando en cuenta los principios opuestos; estos son
susceptibles de ponderacin. Las Reglas, tienen el carcter de mandatos definitivos. Si una
regla es vlida y aplicable, est ordenado hacer exactamente lo que ella exige, nada ms y
nada menos. Contienen determinaciones en al mbito de lo fctica y jurdicamente posible.
La subsuncin es para ellas la forma caracterstica de aplicacin del derecho.
En muchos casos nos encontramos ante colisiones de estas normas (principios y reglas):
As, pueden colisionar las reglas entre s; en este caso, ambas son vlidas: una permite y la
otra prohbe; se resuelve esta colisin declarando nula, inaplicable o excluyndola del
Ordenamiento Jurdico a una de ellas. Asimismo, pueden colisionar los principios entre s,
Ello tiene como efectos: i) Sustitucin del principio de legalidad por el de constitucionalidad; ii) reformulacin de la
Seguridad Jurdica, basada en el imperio de la Ley (subsuncin); iii) necesidad de argumentacin y motivacin de
decisiones; iv) necesidad de ponderacin de las pretensiones y posiciones; v) Cambio en el sistema de fuentes del
Ordenamiento Jurdico; vi) influencia de normatividad internacional y externa; vii) prdida de jerarqua de la ley.
Al respecto ver: ANSUTEGGUI: La conexin conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales.
Modelos y evolucin. Grijley, Lima, 2007.
3
FERRAJOLI, Luigi: Razones jurdicas del pacifismo. Trotta, Madrid, 2004, p. 72.
ALEXY, Robert: Teora de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.159.
Para tener mayores ideas respecto a proporcionalidad, ponderacin y razonabilidad, resulta necesario hacer algunas
precisiones; puesto que slo ser posible hablar de stas partiendo de que no existe derechos absolutos, y por ello
importa cmo y con qu requisitos se pueden limitar los derechos.
La proporcionalidad constituye una tcnica de interpretacin para tutelar de mejor manera los derechos; busca la
compatibilidad de los derechos en la mayor medida posible y garantizan la afectacin o reconocimiento del derecho en
la medida estrictamente necesaria. Para concretar la proporcionalidad en el caso especfico se aplica el llamado Test de
proporcionalidad, consistente en la verificacin de 4 aspectos vinculados a sta; estos son:
1.
2.
3.
4.
La razonabilidad, guarda estrecha relacin con el carcter prctico del Derecho. Alude a la necesidad de un espritu de
adaptacin de alguien respecto a algo o a algn otro, con el fin de evitar conflictos, mediante la adopcin de soluciones
que satisfagan a todos en el mayor grado que las circunstancias permitan. Razonable, en el lenguaje comn (s
razonable) es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a composiciones en las que haya
espacio, no slo para una, sino para muchas razones. Resolucin conforme al pluralismo reinante en las actuales
democracias. En la aplicacin judicial, el carcter razonable del Derecho se evidencia en la categorizacin de los casos
a la luz de los principios y en la bsqueda de la regla aplicable al caso. Es razonable la categorizacin de los hechos que
toma en cuenta todos los principios implicados. Es razonable al regla, individualizada en el marco de las condiciones
razn prctica idneos para hacer funcionales las instituciones jurdicas y lograr el
rendimiento prctico del sistema jurdico.
Pero claro, la concrecin de los criterios de proporcionalidad, ponderacin y
razonabilidad, en la concrecin del ordenamiento jurdico, nicamente podr realizarla el
operador jurdico (Jueces, magistrados de los Tribunales Constitucionales y dems Cortes u
Organismos Internacionales) al conocer o resolver un caso concreto, y ser la decisin del
operador la que en definitiva redefina el contenido de la propia norma (regla o principio); con
ello, la ley ha perdido preeminencia y asistimos prcticamente a una especie de
Jurisdiccionalizacin del Derecho. Pues, el operador jurisdiccional puede ahora: a) Dejar de
aplicar la ley, cuando es incompatible con un Derecho Fundamental, un valor o un principio
supremo plasmado normativamente en la Constitucin o en un Convenio Internacional; b)
Determinar su sentido, el mismo que puede ser diverso del sentido que orient la propia
promulgacin de la ley, siendo suficiente que la interpretacin dada por el operador sea
compatible con una norma continente de un Derecho Fundamental, valor o principio; c)
Racionalizar la ley en base a la proporcionalidad y ponderacin.
Esta situacin la vemos comnmente en la aplicacin del derecho en nuestro medio,
donde se declara inaplicable una norma vigente o se racionaliza su aplicacin ms all del
contenido que el legislador busc darle a la norma; habindose llegado al extremo de que una
resolucin judicial pretenda paralizar disposiciones del Ejecutivo referidas a la poltica
econmica del Estado. Tan es as, que actualmente estamos a la expectativa de los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional o de los Fallos y Acuerdos Vinculantes de la
Corte Suprema, que son los que en definitiva son aplicados incuestionablemente por los
dems operadores jurdicos (Jueces, Fiscales, etc.). Inclusive, en muchos casos, los
operadores sustentan sus fallos con el simple contenido de los Acuerdos Vinculantes o con la
doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional7, dejando de lado el propio contenido de
la norma, o dndole el sentido que aqullos establecen.
Obviamente, este estado de cosas, en que el operador tiene la ms amplia
discrecionalidad respecto a la interpretacin y aplicacin de la ley, ha generado gran
incertidumbre respecto a la aplicacin y vigencia del Ordenamiento Jurdico, lo que ha
generado la necesidad de la implementacin de mecanismos de control de la actividad de los
rganos jurisdiccionales como la viabilizacin de las acciones o procesos de garanta contra
las resoluciones jurisdiccionales, la obligatoriedad de la motivacin o fundamentacin
suficiente de las decisiones o resoluciones e inclusive algunos controles externos no
vinculantes jurdicamente pero s social y polticamente, como el proveniente de la
Defensora del Puebla, de la Prensa, del Poder Legislativo, etc.
Todo esto, pero especialmente la normativizacin de los Derechos Fundamentales, de
los Valores y los Principios constitucionalmente valiosos, aunado a ciertas cuestiones de
limitadoras del derecho como ordenamiento, que responde a las exigencias del caso. Con la razonabilidad se concreta las
exigencias de justicia y equidad.
Ponderacin, significa, poner en la balanza de la valoracin o medicin, todos los intereses en juego a fin de encontrar
el punto de equilibrio de todos stos y resolver conforme al resultado. Para ello se sigue ms o menos el siguiente
procedimiento: Se fija una topografa del conflicto; se determina las pretensiones que se encuentran garantizados por los
derechos en conflicto; se optimiza ambos derechos hasta donde sea posible; se establece una escala de valor (ley del
peso) en funcin de las circunstancias del caso; y finalmente, se resuelve el caso en funcin del peso de cada uno de los
derechos
7
Aun cuando puede discutirse si estos Acuerdos o Doctrina Jurisprudencial, constituyen realmente fuentes del derecho y
si configuran o no mecanismos que han generado enorme inseguridad jurdica, lo cierto es que asistimos a este estado de
cosas en la aplicacin del Derecho.
orden econmico, social y poltico, ha devenido a determinar la evolucin del simple Estado
de Derecho al llamado Estado Constitucional de Derecho, caracterizado en sntesis y a
grandes rasgos, tal como ya hemos venido refiriendo, del siguiente modo: a) Desarrollo
constitucional con la Dogmtica de los Derechos Fundamentales; b) Internacionalizacin y
Constitucionalizacin del Derecho; c) Los principios y valores del Derecho Natural han sido
positivizados; d) Disposiciones constitucionales y Convenios Internacionales directamente
aplicables; e) Plasmacin de Derechos Fundamentales y Valores preeminentes en torno a los
cuales se articula el Ordenamiento Jurdico y todos las instituciones; f) Concrecin de la
fuerza normativa y preeminente de la Constitucin; g) Principio de interdiccin de la
arbitrariedad; h) La labor del operador jurdico as como la aplicacin del Derecho y el propio
desarrollo dogmtico de la ciencia jurdica, trasciende la mera subsuncin, la misma que es
complementada y en muchos casos suplantada por los criterios de proporcionalidad y la
ponderacin; i) La ley pierde primaca frente a la Jurisdiccionalizacin del Derecho.
Klaus TIEDEMANN, evocando a KELSEN y MERKEL, armonizando la Unidad con la Plenitud, refiere: De acuerdo
con la idea de la unidad del ordenamiento jurdico las diversas ramas del derecho no deben contradecirse. (...): el
Derecho se forma progresivamente por grados, de manera escalonada, de modo que la Constitucin es la norma
suprema; la misma que constituye la razn de existir de la norma ordinaria, influenciando por esto su contenido.
Constitucin y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003, p. 71.
de los Derechos Fundamentales; en este sentido, se habla de criterios pro homine o pro
libertatis.
La plenitud implica que el Ordenamiento Jurdico prev todos los supuestos fcticos
que pueden presentarse en el curso de las relaciones intersubjetivas llevadas a cabo en el
mbito en el cual rige, y que cuando no existe una norma especfica para determinado
supuesto, ste se resolver recurriendo a un mecanismo de integracin9 o a un principio
general del sistema; por lo que no se dejar de resolver los conflictos por ausencia o
deficiencia de las normas jurdicas especficas10.
Siendo as, el Ordenamiento Jurdico vincula a sus normas y principios de tal manera
que facilita la resolucin de todos los conflictos sociales y la proteccin de los bienes
jurdicos de la manera ms eficiente, uniforme y coherente; y aun cuando se han creado
normas especficas para las distintas parcelas del ordenamiento (que resultaran de aplicacin
preeminente para supuestos fcticos correspondientes a ese sector jurdico), estas normas de
todas maneras se enmarcan dentro de los principios fundamentales ordenadores del sistema, y
por tanto, tendrn que interpretarse y aplicarse en este contexto. A la vez que las normas
generales resultarn de aplicacin indirecta o supletoria a los supuestos previstos por una
norma jurdica especfica.
Pero estas reglas y principios ya no estn contenidos nicamente en las leyes o normas
formuladas por el rgano Legislativo, como suceda en tiempos pretritos; a la vez que, ya no
provienen de un mismo rgano regulador (creador de normas), como suceda antiguamente,
en que nicamente provenan del rgano Legislativo o el propio Poder Constituyente, sino
que provienen de diversos rganos, especialmente de los rganos jurisdiccionales
(jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin constitucional), as como tambin de la jurisdiccin
internacional. Y aun cuando puede discutirse respecto a si las decisiones jurisprudenciales
constituyen o no verdadera fuentes de derecho vinculantes para los propios operadores
jurdicos, en la realidad prctica vienen utilizndose como fundamento de las decisiones
jurisdiccionales as como de otras autoridades como los Fiscales, etc.
En tal sentido, dejando para otra oportunidad la discusin respecto a la verdadera
naturaleza de fuente del derecho de las decisiones jurisdiccionales, y slo a efectos de la
configuracin del Derecho que viene siendo aplicado por los operadores jurdicos (los que a la
vez determinan la configuracin de la dogmtica del Derecho), presentamos como actuales
fuentes del Derecho, a las siguientes:
a) La Constitucin Poltica del Estado, que constituye la norma que da unidad y
coherencia al sistema jurdico, cuyo contenido adems resulta de aplicacin directa a los casos
concretos y es la norma de la ms alta jerarqua.
El principal mecanismo de integracin del Ordenamiento Jurdico, es la aplicacin de la analoga (argumento por
analoga o analgico), a travs de la cual, con la finalidad de llenar una vaco o un defecto del ordenamiento, se aplica
la consecuencia jurdica prevista para un hecho, a otro hecho para el cual no se ha previsto nada, por la sencilla razn
de que este ltimo hecho es anlogo al primero (ambos hechos poseen las mismas caractersticas esenciales, aunque
difieren en elementos accesorios), y por tanto, existe la misma razn para aplicar la misma consecuencia. En esta
solucin, el intrprete u operador jurdico, prcticamente crea una norma en la que comprende al caso no previsto, y
con esta norma resuelve el caso (en esta norma el supuesto fctico es el hecho anlogo no reglado y la consecuencia
jurdica aplicable a ste es la prevista para el caso reglado). El fundamento de la aplicacin de esta norma creada por
el operador jurdico est en que, si el legislador hubiese previsto este hecho no reglado, es seguro que lo hubiera
regulado de la misma manera que lo ha hecho con el caso anlogo (reglado), dada su naturaleza smil o anloga.
10
BOBBIO, Norberto: Teora General del Derecho. Temis, Bogot, 1992, pp. 141 a 238.
11
El Tribunal Constitucin ha sealado al respecto: conforme a los principios de soberana del pueblo (artculo 45. de
la Constitucin) y la forma republicana de gobierno, al carcter social y democrtico de nuestro Estado (artculo 43 de
la Constitucin), y al principio de jerarqua normativa (artculo 51 de la Constitucin), el respeto al sistema de fuentes
de nuestro ordenamiento jurdico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de
los valores preeminentes de todo sistema democrtico por donde los poderes pblicos y los ciudadanos deben guiar su
conducta por el derecho. EXP. N. 0168-2005-PC/TC. 29/09/2005. Caso: M. Villanueva Valverde, FJ. N 7. Criterio
reiterado en el Exp. N 0012-2006-PI/TC, 15/12/2006. Caso: CAL contra Cod. Just. Militar, FJ. N 2.
12
No obstante, debe precisarse que, si bien la referida Doctrina Jurisprudencial del TC vincula al rgano Jurisdiccional, al
trazar un derrotero para la interpretacin y aplicacin de las leyes y de los propios Acuerdos Plenarios de la Corte
Suprema, esta vinculacin no puede ser absoluta. En efecto, en un Estado Constitucional de Derecho, garante del
sistema democrtico (con divisin de poderes y distribucin de facultades y competencias entre los diversos rganos) y
de los Derechos Fundamentales, no se puede admitir un rgano (TC) avasallador respecto de los dems organismos, as
como tampoco instituciones jurdicas (decisiones del TC) con nivel de vinculatoriedad absoluto capaces de imponerse
acrticamente sobre las dems instituciones jurdicas; pues ello implicara aceptar la negacin de la propia democracia.
Ms an, en los casos en que pudieran existir criterios distintos a la decisin del TC, que pudiesen proteger o reconocer
en mayor nivel la vigencia de los Derechos Fundamentales o que pudiesen optimizar la propia administracin de
justicia. En tal sentido, consideramos que tambin es posible desvincularse de la Doctrina Jurisprudencial del TC, al
igual que los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema; obviamente, a travs de una motivacin reforzada. Al respecto
ver amplio desarrollo, tanto de la doctrina jurisprudencial del TC as como de los precedentes vinculantes de dicho
organismo, en: GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino: Nuevo orden jurdico y jurisprudencia. Jurista Editores, Lima,
2011.
La actividad cientfica se ocupa principalmente de la cuestin de la legitimacin del Derecho penal: la ciencia del
Derecho penal debe dar respuesta a la pregunta acerca de cul Derecho penal es legtimo en una poca determinada y
cul no lo es. Con otras palabras, debe sealar qu discurso acerca de lo justo y lo injusto, en una poca determinada es
un discurso verdadero, la verdadera expresin de la Constitucin normativa de la sociedad. Corresponde a la ciencia
elaborar la autocomprensin normativa de su tiempo, reconducir el conjunto de las instituciones jurdicas al
fundamento que les da legitimidad. () la actividad ordenadora, para tener carcter cientfico, debe realizarse a partir
de un principio esclarecedor de legitimacin. Quien como auxiliar del Derecho, slo se mantiene al interior del
sistema jurdico, puede efectivamente contribuir al sistema, pero no por ello realiza una tarea cientfica. En cambio, la
obra que depura el concepto del Derecho hasta llegar al fundamento de su legitimacin, es resistente al dictum de von
Kirchmann (1847) y no se convierte en papel de desecho en virtud de tres palabras rectificadoras del legislador, ya
que el fundamento no se encuentra a disposicin del legislador; es ste el que si no acierta al verdadero fundamento, no
produce ms que leyes de desecho.
El orden material existente segn conceptos o fines es el presupuesto necesario de cualquier aplicacin consecuente del
Derecho y no una tarea especfica de la ciencia. Tal orden puede realizarse tambin retrospectivamente, por ejemplo
elaborando hoy un sistema del Derecho romano, o incluso utpicamente, si se elabora un sistema de los derecho y
deberes en estadios avanzados del comunismo. La ciencia, en cambio, pone en relacin del Derecho con el espritu de
su tiempo y ordena paro al mismo tiempo le reconoce o le desconoce legitimidad a tal derecho a partir de ese espritu.
Segn la poca de que se trate entran en consideracin fundamentos de ordenacin y legitimacin muy diversos: la
autoridad de los antiguos; la razn y el entendimiento, este ltimo como fundamento de configuraciones efectivas o
como conceptualizacin deductiva; la lgica objetiva; actualmente el espritu cristalizado en la configuracin o imagen
de la sociedad, y otros ms. JAKOBS, Gnther: El Derecho penal como disciplina cientfica. Trad. Alex van
Weezel, Civitas, Pamplona, 2008, pp. 22 y 23.
14
Esta especial referencia a la dignidad humana es desarrollada por Percy GARCA CAVERO en: Lecciones de
Derecho penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p.272 y ss.
armonizando estos intereses, los mismos que siempre van a presentarse como contrapuestos.
Por ello mismo, no creemos que sea posible estructurar un sistema penal altamente tcnico
desde un plano doctrinario y normativo, pero dejando de lado los Derechos Fundamentales,
los mismos que constituyen entes con una existencia propia (ms all de su propia
configuracin normativa) y con existencia previa a las normas, a la vez que han sido
reconocidos en los Pactos y Convenios Internacionales como realidades tangibles y
connaturales a la persona humana15.
Nuestra Constitucin Poltica en su Artculo 44 delnea el Plan Poltico Criminal del
Estado, precisando que son deberes primordiales de ste, garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos (fundamentales) y proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad, lo que configura la obligacin de elaborar respuestas preventivas frente a los
hechos antisociales; concretando el compromiso de investigar y sancionar estos hechos a fin
de hacer realidad la finalidad preventiva del Derecho penal. Ello a la vez implica que
proceder a la criminalizacin de conductas antisociales a travs de normas sustantivas que
den contenido al Derecho penal; asimismo, que deber elaborar instrumentos procesales que
permitan aplicar las normas sustantivas de modo eficaz. Todo ello naturalmente, en el marco
de vigencia de los Derechos Fundamentales y dems valores y principios constitucionales. En
tal sentido, este plan poltico criminal de nuestra Constitucin encuadra claramente en el
marco del actual Estado Constitucional de Derecho, en el que se debe tener en cuenta
fundamentalmente a la persona humana, concebida sta, no slo como individuo, sino
tambin como un ente social16.
Pero claro, la formulacin y promulgacin de las normas penales configurativas del
Derecho penal deben obedecer a una finalidad o exigencia poltico criminal; a la vez que la
interpretacin y aplicacin de las mismas no deben perder de vista dichas finalidades y
exigencias, de tal suerte que la norma sea finalmente (por lo menos desde un punto de vista
sustantivo) eficaz; es decir que logre la finalidad para la cual fue formulada, cumpliendo as
las exigencias sociales que evidenciaron su necesidad de promulgacin. Solo de este modo
tendremos un Derecho penal funcional y capaz de lograr sus fines. Pero adems este Derecho
penal tiene que ser legtimo y para ello, en el Estado Constitucional de Derecho, debe
encuadrarse en el marco de vigencia de los Derechos Fundamentales17.
Este criterio ha sido claramente establecido por nuestro Tribunal Constitucional, el
15
Y claro, son los derechos fundamentales, valores y principios constitucionalmente valiosos, as como las condiciones
que propician su real vigencia o su reconocimiento en el mayor grado posible, los que dan contenido a los bienes
jurdicos u objetos de proteccin del Derecho penal (bienes jurdicos penalmente tutelados).
16
En este mismo sentido se pronuncia ROXIN, cuando seala que en el desarrollo de los conceptos poltico-criminales y
de proyectos de reforma por la ciencia a jurdico penal no debe limitarse a la ya tratada actuacin asesora en proyectos
preparados por el legislador, sino que debe centrarse en la elaboracin de concepciones de reforma independientes que
sean presentadas al mundo de la especialidad para la discusin, y al legislador para motivarlo a iniciativas legislativas.
Asimismo, estas recomendaciones no deben basarse en pareceres subjetivos y arbitrarios, irrelevantes legislativamente,
sino que deben desarrollar y concretar los mandatos de la Constitucin; es decir, especialmente el principio de Estado
de Derecho y Estado Social (lase, Estado Constitucional de Derecho), la validez absoluta de la dignidad humana, la
importancia de los derechos fundamentales y los resultados de la discusin internacional de reforma. Precisando que
sta es una tarea cientfica y que solamente puede ser llevada a cabo por cientficos. ROXIN: La teora del delito en la
discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, pp.27 y 28.
17
Este criterio ha sido plasmado por nuestro Tribunal Constitucional, el que seala que: El artculo I del ttulo preliminar
de nuestro Cdigo Penal establece que la finalidad de la legislacin penal es la prevencin de delitos y faltas como
medio protector de la persona humana y la sociedad. Esta disposicin orienta al conjunto de las normas sustantivas y
procesales, y deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aqu anotadas. Sera un contrasentido si una
sociedad democrtica tolera la impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad. (sentencia
vinculante del TC. Exp. N 2798-2004-HC/TC (Caso Vera Navarrete Pub. P. Web 10 de febrero del 2005). FJ. 20.
mismo que ha sostenido que teniendo en cuenta las dimensiones subjetiva y objetiva
de los derechos fundamentales, los procesos constitucionales no slo protegen los derechos
entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y
removiendo aquellos obstculos que interfieran en su plena efectividad, sino tambin
atendiendo a su dimensin de valores materiales del ordenamiento jurdico. Es por ello que
los procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la tutela de derechos
fundamentales) gozan de una dimensin objetiva orientada a preservar el orden
constitucional como una suma de valores institucionales. En consecuencia, en todos los
procesos constitucionales subyace siempre una defensa del orden pblico constitucional.
En este sentido, debe tenerse presente que no solo gozan de cobertura constitucional
las garantas penales que asisten al imputado como principios limitadores de la Potestad
Punitiva del Estado, sino tambin las funciones preventivo generales, que se derivan del
deber estatal de (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...).. En atencin a ello,
podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecucin penal estatal ser
inconstitucional no slo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino tambin lo ser si no preserva
los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho. ()
ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la libertad
personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales
circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden
constitucional, se estara quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como
proyeccin de la Constitucin material. (...).
En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales
de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que
cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho18.
La percepcin del control penal y del Derecho penal anotada, est contenida claramente
en la teora elaborada por ROXIN desde una perspectiva teleolgica y una finalidad poltico
criminal o de necesidades sociales de punicin19, por lo que consideramos que todo desarrollo
y estructuracin de los conceptos y categoras del Derecho Penal as como el anlisis,
interpretacin y aplicacin de las normas que lo componen, no deben perder de vista dicha
finalidad y sobre todo, las finalidades preventivas. Sin embargo, no se trata de facultar al
intrprete del Derecho o de la norma (Juez, Jurista, u otro operador jurdico) para determinar
el contenido de los categoras jurdico penales, o para considerar la presencia de la necesidad
de pena o la exencin de la misma, conforme a sus propias representaciones poltico
18
19
Al respecto, con toda claridad ROXIN seala: Los objetivos finales que guen al sistema en su totalidad y a la
elaboracin de cada una de las instituciones jurdicas deben ser, entonces, de tipo poltico criminal. En esto entiendo
yo bajo poltica criminal, a diferencia de p. ej, Liszt, no solamente la eleccin de las sanciones preventivo-especiales (o
tambin en otras concepciones bsicas, preventivo-generales) que sean ms efectivas para prevenir el delito, sino la
totalidad de los aspectos valorativos, segn nuestra Constitucin y legislacin penal, que sean determinantes en la
fijacin y determinacin tanto de los presupuestos de la punibilidad como tambin de las sanciones. Luego tambin los
elementos limitadores de la pena de nuestro ordenamiento penal, como la frase del nullum crimen o del principio de
culpabilidad , son, para m, componentes de la poltica criminal de un Estado de Derecho. La teora del delito en la
discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007. p. 42.
criminales o criterios preventivos, sino que se deben averiguarse las hiptesis preventivas que
sirven de base a la propia ley20.
Todo ello sin dejar de lado, desde luego, las dems teoras que sin contradecir, en
esencia, los postulados bsicos de la teora de ROXIN, vengan a complementarla o reforzarla.
En tal sentido, podrn aplicarse algunos de los criterios normativistas y funcionalistas de
JAKOBS, as como los desarrollos del finalismo y del causalismo, o inclusive de las que
proponen un retorno al Derecho penal liberal (Liberalismo Racionalista y Escuela de
Frankfurt, en la medida que no contradigan ni desnaturalicen la propuesta Roxiniana21.
Especialmente, nos parece que pueden aplicarse sin problema alguno los criterios elaborados
por JAKOBS respecto a la imputacin penal (Imputacin objetiva), a los que concibe, no slo
con una concepcin tradicional vinculada a la determinacin de la relacin de causalidad entre
la accin y resultado en los delitos de resultado o en los delitos imprudentes, sino desde la
perspectiva general en la propia determinacin e imputacin de la accin as como del
resultado; pasando naturalmente, por considerar los dems elementos o aspectos objetivos
desarrollados por las otras teoras del delito para establecer la imputacin penal.
Obviamente, el desarrollo del Derecho penal para ser legtimo, deber respetar,
precisamente, los principios legitimadores dentro del Estado Constitucional de Derecho, los
que ms all de los principios tradicionalmente conocidos, deben complementarse con los
grandes principios que orientan la formulacin y desarrollo de todo el ordenamiento jurdico,
como son el bien comn y la dignidad humana, el principio de supremaca de la Constitucin,
el principio de interdiccin de la arbitrariedad, as como una constitucionalizacin del
principio de legalidad penal; de este modo se descartar uno de los grandes peligros del
Estado Democrtico, que es su fracaso como custodio de la paz social y el bienestar colectivo.
Pero claro, en el mbito penal, el bien comn y la dignidad humana slo podrn operar para
modular la intervencin penal siempre a favor del imputado, as como tambin al momento de
la formulacin de las propias normas jurdico penales.
Asimismo, deber implementarse y aplicarse un sistema legtimo de imputacin penal,
que tome en cuenta los aspectos esenciales de la persona afectada, tanto en su perspectiva
individual as como social, a la vez que capaz de adecuarse a criterios especiales que pudieran
existir respecto a la persona del autor. Debiendo tenerse en cuenta principios generales que
subyacen en el Estado Constitucional de Derecho, tales como:
El bien comn, entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que hacen
posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro ms pleno y ms
fcil de su propia realizacin y perfeccionamiento. ste, es un principio ordenador de todo el
20
ROXIN: Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la segunda edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea,
Miguel Daz Garca Conlledo y Javier de Vicente Remensal; Civitas, Madrid, 1999, p. 793.
21
Al evaluar y aplicar las teoras jurdicas y obviamente las del Derecho penal, debemos tener en cuenta que no existen
modelos jurdicos o teoras cerradas o completas, stos solamente existen en las ciencias exactas como la matemtica,
la fsica o las formales como la lgica y medianamente en las econmicas que en buena cuenta tienen un sustento
esencialmente matemtico. En stas los modelos y las teoras cientficas, estn configurados por un conjunto de
axiomas (proposicin tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostracin) y teoremas (proposicin
demostrable lgicamente partiendo de axiomas o de otros teoremas ya demostrados, mediante reglas de inferencia
aceptadas), que si se alteran, varan o si se introduce algn elemento ajeno al axioma o teorema, se falsea el modelo o
teora cientfica y pierde su valor o utilidad. En cambio los modelos y teoras jurdicas orientados a fines, valores o
aspiraciones de justicia o legitimidad, no son exactos, constituyen nicamente un conjunto de argumentos lgicojurdicos que resultan vlidos slo si son aceptados consensual o mayoritariamente; por tanto, al tratarse de argumentos,
estos pueden complementarse, mejorarse o explicarse mejor con elementos provenientes de otros modelos o teoras, en
funcin de las finalidades que se persiga.
orden constitucional. ste vincula al orden, tranquilidad, seguridad, justicia y paz social, e
inclusive al desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. El orden, la paz y la justicia
implican armonizar el respeto al Ordenamiento Jurdico (legalidad, derechos y garantas) y la
eficacia del sistema. Pues, hay que entender que el Derecho Penal no produce un orden
originario sino secundario y subsidiario ya que no crea por s mismo valores o bienes
jurdicos sino que protege a los individualizados por otras esferas jurdicas, buscando sin
embargo, asegurar un mnimo de concordancia para el mantenimiento de las relaciones
sociales que permitan la unidad e identidad poltico-jurdica de la comunidad, reduciendo la
violencia informal y limitando la que proviene desde el poder pblico. Este principio est
contenido expresamente (aunque no se define su contenido) en el artculo 44 de la
Constitucin Poltica del Estado.
La dignidad humana, es la cualidad esencial de la persona referida a su naturaleza
racional, consciente, espiritual y libre que le da seoro, autonoma y singularidad en la vida y
en la sociedad; dentro de la vida social y poltica se expresa fundamentalmente a travs del
ejercicio de la libertad dentro de los valores y fines comunes, preservando un espacio de
interioridad y singularidad propia de cada hombre con una vida y un fin por realizar
existencialmente. La sociedad y su organizacin deben crear las condiciones o mbito para su
realidad. El respeto y su auspicio constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado.
La dignidad humana es una cualidad que corresponde a toda persona por el hecho de ser
tal, no es una simple atribucin social o jurdica que necesita de un reconocimiento social o
jurdico para su existencia, por el contrario se justifica en s misma, tal como lo establece el
artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica. Se trata de un principio-derecho que supone el
respecto del hombre como fin supremo en s mismo. Es Derecho por cuanto conlleva el
derecho irrefragable a un determinado modo de existir. Es principio por cuanto constituye el
valor superior del ordenamiento constitucional y presupuesto ontolgico de todos los
derechos fundamentales. Por ello el Ordenamiento Jurdico debe auspiciarla y el Derecho
penal no puede desconocerla, por lo que se convierte en un lmite infranqueable para la
formulacin y aplicacin del Derecho penal.
En tal sentido, la teora del delito y cada una de las instituciones jurdico penales, as
como los criterios jurisprudenciales, deben tener como lmite la dignidad humana; a la vez
que la imputacin penal no podr negar esta calidad a la persona a quien enfila la respuesta
penal. Este principio est contenido en el artculo 1 de la Constitucin, concordante con el
numeral 22 del artculo 2 de la Norma Suprema, a la vez que toda la Constitucin est
imbuida de este principio-derecho, lo que a la vez se refleja en todo el ordenamiento jurdico.
El principio de supremaca de la Constitucin, entendido en general dentro del
conjunto de normas (reglas o principios) que conforman el Derecho u Ordenamiento Jurdico,
respecto a las cuales la Constitucin tiene la mxima jerarqua, y por ello una norma de rango
inferior no puede oponerse en ningn caso a la Constitucin. Ello implica, obviamente,
reconocer la fuerza normativa de la Constitucin22; a la vez que la ley y la norma
reglamentaria deben ajustarse formal y materialmente a la Constitucin. En tal sentido,
cualquier vulneracin a la Constitucin provoca la invalidez de la norma inferior. Asimismo,
se habla de una supremaca objetiva, que significa que la Constitucin preside el
ordenamiento jurdico de la Nacin (Art. 51); y de una supremaca subjetiva, en el sentido de
22
Principio que ha sido desarrollado extensamente por el Tribunal Constitucional en el EXP. N. 01417-2008PHC/TC. 28/11/08. FJ. 3.; entre otros.
que ningn acto de los poderes pblicos o de los particulares puede vulnerar la Constitucin
(artculos 38 y 45). Finalmente, este principio determina que las disposiciones contenidas
en la Constitucin sean exigibles a travs de los procesos constitucionales (acciones de
garanta).
El principio de interdiccin de la arbitrariedad, tiene como presupuesto que quien
ejerce el poder pblico lo haga con sujecin a la Constitucin y a las leyes y con las
limitaciones y responsabilidades contenidas en ellas. Se refiere a la necesidad de controlar
jurisdiccionalmente la discrecionalidad administrativa y de todo poder pblico23. En general,
en virtud a este principio el Estado y todas sus instituciones u organismos, estn obligados a
actuar dentro del marco de la Constitucin y la ley y de no hacerlo puede ser limitado a travs
de un proceso judicial contencioso administrativo o constitucional, en inclusive a travs de la
imputacin penal, como ser el caso de la imputacin de responsabilidad por el delito de
Abuso de Autoridad, o tambin quedar sujetos a la correspondiente obligacin de
resarcimiento del dao ocasionado con su accionar.
El principio de legalidad, como se sabe, se enuncia con el conocido nullum crimen,
nullum poena sine lege. Exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas
prohibidas estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la
prohibicin de la aplicacin retroactiva de le ley penal (lex praevia). La prohibicin de la
aplicacin de otra ley que no sea la escrita (lex scripta). La prohibicin de la analoga (lex
stricta). La prohibicin de aplicacin de clusulas generales indeterminadas (lex certa).
Pero claro, (y ac la perspectiva diferente del Derecho penal y del principio de
legalidad en el Estado Constitucional de Derecho) este principio de legalidad tiene que
evaluarse y determinarse sin dejar de lado su constitucionalizacin actual; lo que implica
tener en cuenta los Derechos Fundamentales como entidades con existencia propia e
independientes del orden jurdico penal; lo que a la vez, determina que en muchos casos,
pueda dejarse de lado la aplicacin de la propia norma penal (con lo que el hecho queda fuera
del alcance del sistema penal), por no condecirse con la necesidad de vigencia de los referidos
Derechos Fundamentales o por afectarlos desproporcionada e innecesariamente. Este
principio est contenido en el literal d) del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin.
Este enfoque del Derecho penal y particularmente del principio de legalidad, a la vez
nos permite tomar posicin respecto al fundamento y funcin del Derecho penal, los que no
seran precisamente, el mantenimiento de la identidad normativa de la sociedad, vigencia de la
norma o el restablecimiento de la norma defraudada, como sostiene la Teora Funcional
23
Radical, sino ms bien la proteccin de estos entes supremos (Derechos Fundamentales) y sus
condiciones de vigencia, erigidos en bases de todo el sistema social y jurdico.
En una perspectiva de este tipo, el sistema o subsistema penal no configurara un
sistema autopoitico24 capaz de autogenerarse y autolegitimarse, o la garanta de la identidad
normativa de la sociedad25, sino por el contrario, configurara un sistema instrumental para
lograr los fines constitucionales referidos a los Derechos Fundamentales, a los que debe
agregarse la necesidad de proteccin y preservacin de los valores y principios
constitucionalmente valiosos que sustenten al propio Estado Constitucional de Derecho.
Obviamente estos Derechos Fundamentales constituyen realidades objetivas de
existencia previa al sistema penal que no pueden ser desconocidos por ste, configurando los
grandes bienes jurdicos dignos de la mayor proteccin, siendo necesario que se genere,
proteja y preserve sus condiciones de vigencia y auspicie su mayor reconocimiento efectivo,
trascendiendo los propios contenidos normativos o identidad normativa (legal). En tal
sentido, ms all de la concepcin netamente social de ciertas teoras del delito, debe tomarse
en cuenta a la persona humana en su integridad, tanto en su connotacin social as como
individual26. En efecto, as se reconoce al ser humano en los Convenios y Convenciones
universales sobre Derechos Humanos, as como en las decisiones de las Cortes y Organismos
Internacionales, que como lo hemos visto en el captulo anterior, resultan vinculantes.27
24
En concreto, el concepto de autopoiesis proveiene de las aportaciones en el campo de la Biologa debidas al bilogo
chileno Humberto MATURANA, en colaboracin con su discpulo Francisco VALERA. Para estos autores, los
sistemas vivos se caracterizan por la capacidad de producir y reproducir por s mismos los elementos que los integran,
definiendo su propia unidad. Esta funcin de autorreproduccin es llevada a cabo por clulas, que son elementos
integrantes del sistema, y se realiza en el interior del mismo sistema. POLAINO NAVARRETE, Miguel: Derecho
Penal. Modernas bases dogmticas. Grijley, Lima, 2004, p. 29, cita N 50.
25
Criterio que fundamenta la Teora Funcional de JAKOBS. Ver Sociedad norma y persona en una teora de de un
Derecho penal funcional. Traduccin de CANCIO MELI y FEIJO SNCHEZ, Civitas, Madrid, 1996, p. 15.
26
Al respecto, ver ROXIN: La teora del Delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto. Grijley, 2007, pp. 46 y
53.
En el mismo sentido GARCA CAVERO, seala: Ser persona, significa, sin duda, poseer un estatus que hace
referencia a la situacin social del individuo, pero esta titularidad no depende de una decisin de reconocimiento del
sistema social o de sus rganos competentes (Constitucin Poltica, congreso o incluso tribunales judiciales). El
reconocimiento de una persona no se debe al reconocimiento social o a las especiales reglas de constitucin de la
sociedad, sino al hecho natural de ser un ser humano. La calidad de persona le corresponde a alguien por el hecho de
formar parte del gnero humano, por lo que puede decirse que la naturaleza posee, en este sentido, fuerza normativa.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 510.
27
Las ideas fundamentales de esta parte han sido tomadas de ALEXY, Robert: Teora de los Derechos Fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn. Trotta, Madrid, 1998. Y
Razones jurdicas del pacifismo. Trotta, Madrid, 2004. Asimismo, de ANSUTEGGUI: La conexin conceptual entre
el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y evolucin. Grijley, Lima, 2007.
Refirindose a los bienes jurdicos penalmente tutelados Urquizo Olaechea refiere son bienes vitales, fundamentales
para la existencia en comn, que abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los
procesos de relacin del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo.
URQUIZO OLAECHEA, Jos: El Bien Jurdico. En: Revista Peruana de Ciencia Penales. Ao III, No. 6, GC
Ediciones; Lima 1998, p-811.
Esto es, se considera bien jurdico a todo inters, derecho o potestad (pblicos o
privados) o a ciertas condiciones favorables a stos, susceptibles de ser protegidos por las
normas penales; los mismos que, a la vez, constituyen ... una sntesis jurdica concreta de una
relacin social determinada y dialctica, basada en un condicionamiento participativo y
pluralista de la sociedad29. Pues, tal como refiere HORMAZBAL MALARE: los
bienes jurdicos son relaciones sociales concretas, de carcter sinttico, protegidas por la
norma penal que nacen de la propia relacin social democrtica como una superacin del
proceso dialctico que tiene lugar en su seno30. O tambin, como refiere ROXIN: Los
bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa
concepcin de los fines y para el funcionamiento del propio sistema31. El contenido de los
bienes jurdicos en el Estado Constitucional de Derecho viene determinado por el propio
orden constitucional y cuando no lo estuviera, debe determinarse y sustentarse conforme a los
derechos fundamentales y a los valores y principios constitucionalmente valiosos, dentro de
los cuales tienen un papel preponderante la dignidad de la persona, los principios de soberana
del pueblo y del Estado democrtico as como de la propia forma republicana de gobierno
(Artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado)32.
Debe precisarse sin embargo que la teora funcionalista sustentada por JAKOBS,
distingue entre un concepto de bien jurdico en sentido estricto, entendido como una relacin
funcional entre el sujeto y una situacin valiosa (p. ej. El bien jurdico en los delitos contra el
patrimonio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se tiene sobre ella), y
un concepto de bien jurdico propio del Derecho penal, consistente en la prohibicin
contenida en la norma penal, como la prohibicin de matar, daar o agredir sexualmente, etc.
En tal sentido, para esta teora, bien jurdico, es un concepto normativo: la vigencia de la
norma33.
29
BUSTOS RAMREZ, Juan: Manuel de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1991, p. 5.
30
HORMAZBAL MALARE, Hernn: Bien jurdico y Estado social y Democrtico de Derecho. Idemsa, Lima, 2005,
p. 169.
31
ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Luzn Pea y otros, Civitas, Madrid, 1997, p. 56.
32
En sentido similar tambin se pronuncia ROJAS VARGAS, con cita de Bricola. Ob.Cit. p. 459.
33
En efecto, para el funcionalismo sistmico, la funcin del subsistema penal es mantener la confianza de los
ciudadanos en el sistema. El Derecho penal se concibe como un instrumento para estabilizacin del sistema.
La proteccin social se produce "reafirmando al que confa en la norma". El Derecho penal tiene por funcin:
a) ejercitar en la confianza en la norma y b) ejercitar en la fidelidad al derecho; los que se resumen en el
reconocimiento de la norma. De esta manera el Derecho penal contribuye al mantenimiento de la
configuracin social y estatal mediante la funcin de garante de normas. Esta garanta implica que las
expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y exigida legalmente,
no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas, con la comisin de un delito. Por tal motivo, el
bien jurdico penal que debe proteger al derecho es la "firmeza de las expectativas normativas esenciales
frente a la defraudacin". Por ello, lo que constituye una lesin de bien jurdico-penal no es la causacin de
una muerte, sino la oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable". Por ello el derecho no se
concibe como protector de bienes jurdicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino que es un instrumento
de estabilizacin social.
La defraudacin de la expectativa o la defraudacin normativa, exigen la estabilizacin del sistema mediante
reafirmacin de la vigencia de la norma. Con ello se consigue la confianza en la norma y en la funcionalidad
del sistema. El delito constituye una disfuncionalidad y la pena el medio con el cual se produce la
estabilizacin del sistema. La pena reafirma la vigencia de la norma. Esto es, expresa que la norma rige y que
la disfuncionalidad no.
La infraccin o desobediencia a la norma, pone de manifiesto expresivamente que para el autor tal norma no
rige; paralelamente, la imposicin de la pena tiene el significado de expresar que tal idea del infractor no es
correcta, que la norma rige, que est vigente. De manera que con la pena lo que expresa es la vigencia de la
35
36
Por todos, ver SILVA SNCHEZ: La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica Crimial de las
sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 2001, pp. 159 y ss.
38
Al respecto ROXIN refirindose al sistema de Jakobs, seala: Un planteamiento como ese se ubica por encima de una
concepcin que ve su tarea dogmtica en la realizacin de las ideas rectoras de un Estado liberal y social de Derecho.
Tiene un contenido indiferente y abierto. () la perspectiva funcional no se sujeta a ningn modelo determinado ().
Quien solamente sabe que una sociedad est organizada funcionalmente, no sabe nada sobre su configuracin concreta.
Bajo una perspectiva funcionalista solamente interesa la fuerza autoconservadora del sistema. Entonces la funcin de
la pena y de la dogmtica sera independiente de la Constitucin y legislacin concretas, y puede vincularse, de igual
manera, con un sistema social liberal, colectivista o totalitario. Cualquiera de ellos puede ser estabilizado por el
Derecho penal, si bien de diferente manera. La teora del Delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto.
Grijley, Lima, 2007, p. 48.
39
Por todos, JAKOBS, Hnter: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Trad. de Cuello
Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, 1995.
40
Esto es, no nos parece que se condiga con los principios del Estado Constitucional de Derecho, la teora funcionalista
que en su perspectiva considera al hombre, aun cuando valora la accin humana para la consecucin de ciertos
fines, como un ser totalmente social, esto es como un ser hueco y vaco al que slo la sociedad llena de sustancia.
Luego los fines del hombre son fines de la sociedad, slo que residen en l. El hombre queda as mediatizado y
postergado por el sistema que pasa a ser lo fundamental. HORMAZBAL MALARE: Ob.Cit. p.110.
41
Al respecto Ver ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, p.
56.
A la instrumentalizacin referida por Roxin, Jakobs contesta sealando que con ello se desconocera que solamente se
trata de la descripcin de las condiciones de funcionamiento de la sociedad, la descripcin no funcionaliza sino devela
instrumentalizciones existentes desde hace mucho. A lo que Roxin aade que: ello es consecuente, pero
nuevamente muestra el punto que separa una dogmtica orientada en pautas valorativas y un funcionalismo tericosistmico. Cuando la prctica, en efecto impute, sin considerar el hecho real culpabilidad, por doquier all donde crea
ver una necesidad social de pena, la dogmtica tiene que persistir en que la culapbilidad () en aras de preservar la
libertad, coloca un lmite a todos los objetivos preventivos, que esto lo exigen tanto la ley como la Consitucin, y que
tiene que ser corregida toda prctica que se aparte de esto en vez de ser meramente descrito. Ibdem.
42
Este criterio, es el que diferencia a la teora de ROXIN de la de JAKOBS, tal como refiere el propio ROXIN, luego de
identificar coincidencias entre ambas, al sealar: La diferencia con la concepcin aqu perseguida radica, por cierto,
tambin en cuando a la limitacin penal, en que Jakobs hce depender totalmente de cada uno de los contextos la
decisin a favor de delimitaciones liberales y de Estado de Derecho. Cuando una sociedad realmente derive hacia una
disminucin de libertades, lo har no solamente en el Derecho penal (). El que se trate de ello de una
sobrecriminalizacin innecesaria o de una defensa necesaria de un ncleo, solamente podr dilucidarse en la poltica,
no en la ciencia penal. Aqu se destaca claramente el punto diferenciador. Y es que quien se oriente en los
presupuestos poltico-jurdicos de la Constitucin (Derechos fundamentales y humanos, Estado de Derecho y
culpabilidad) tendr que defender estos principios contra la tendencia dominante en el momento dado, en vez de
adaptarse a cualquier corriente poltica predominante en el momento. ROXIN: Ob. Cit. p.55.
43
Exp. 00012-2006-AI/TC. 15/12/2006. Caso: CAL contra C. JUST. MILITAR. FJ.: 32. y otras sentencias en las cuales
el Tribunal se ha pronunciado en este sentido, con lo que ha consolidado la doctrina jurisprudencial vinculante.
44
El trmino dogmtica an cuando no es el ms feliz, ha sido aceptado universalmente como sinnimo de ciencia del
derecho o construccin jurdica sistemticamente organizada. Este trmino se acu para hacer referencia a las obras
de los juristas franceses, que por resultar de la coincidencia entre el Derecho romano y las costumbres francesas, se las
consideraba como dogmas aplicables a todos los pases y a todos los tiempos, de modo acrtico y sin necesidad de
aportar justificaciones a las soluciones jurdicas planteadas. NINO, Carlos Santiago: Los lmites de la responsabilidad
penal. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 67.
45
Al respecto debemos entender como sistema cientfico (sin entrar en detalles respecto a la mltiple diversidad de
conceptos de sistema) ... la ordenacin lgica de los conocimientos particulares alcanzada en la ciencia de que se trate
(...) la renuncia a toda construccin sistemtica equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia. En
efecto, slo poniendo en relacin lgica tales conocimientos (...) mediante el orden sistemtico puede llegarse a saber si
son lgicamente compatibles entre s o se contradicen. SCHNEMANN, Bernd: Cuestiones bsicas del Derecho
penal en los umbrales del tercer milenio. Idemsa, Lima, 2006, pp. 13 y 14.
46
El derecho como ciencia (dogmtica jurdica), esto es, como esquema conceptual cognoscitivo comprensivoexplicativo de la realidad jurdica, posee: a) una estructura lgica que le otorga consistencia y funcionalidad (principios
de no contradiccin o de contradiccin soportable, de identidad, de tercio excluido, razn suficiente y de
sistematicidad); b) un campo significante de los conceptos y estimaciones tericas de las que hace uso () de manera
rigurosa y sujeta a contrastacin e ntimamente vinculados a las a consecuencias jurdicas que de las mismas se deriven;
c) un mecanismo normativo sofisticadamente construido y pleno de valoraciones sujeto a cambios y agregados que
constituyen el medio habitual de visualizar el derecho, posibilitando el primer escaln dogmtico aplicado de la
subsuncin del hecho a la norma; y d) un objeto ntico social radicado en los comportamientos relevantes interactivos
como temtica. ROJAS VARGAS, Fidel: Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito. Grijley, Lima,
1997, p. 34.
47
La ciencia jurdico penal tendr su punto central tambin en el futuro, en la sistematizacin, la interpretacin y el
desarrollo del Derecho nacional vigente, es decir en la dogmtica penal en sentido clsico. Esto vale tanto para el
Derecho penal como tambin para el Derecho procesal y las dems disciplinas parciales de nuestra ciencia. ROXIN:
La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, p. 3.
48
A la Dogmtica penal le es inherente una notable estabilidad que se ha visto reforzada por el influjo persistente de la
jurisprudencia. JESCHECK y WEIGEND: Ob. Cit. p. 211.
Su finalidad ltima ha de ser la de proporcionar un modelo ms explicativo de lo que en realidad hacen los juristas
intuitivamente, racionalizndolo y posibilitando as la doble finalidad de la dogmtica: una aplicacin segura y fiable
del Derecho y una reduccin de la intervencin penal y de su intensidad a los lmites estrictamente necesarios.
SILVA SNCHEZ: Ob. Cit. p. 64.
49
... en la base de la dogmtica se halla tradicionalmente una dimensin de elaboracin de conceptos y de integracin de
los mismos en un sistema, orientado todo ello a la resolucin de problemas jurdicos de un determinado modo.
SILVA SNCHEZ: Ob. Cit. p. 49.
50
En el futuro, la ciencia penal no tendr que limitarse, tal como lo ha hecho durante mucho tiempo y como en parte
todava lo hace hasta hoy, al Derecho positivo, a la lex lata, sino tendr que practicar una poltica criminal cientfica;
esto es, independientemente del asesoramiento actual, tendr que disear una y otra vez el Derecho penal del futuro y
con ello poner en movimiento un continuo proceso de reformas. ROXIN: Ob. Cit. p. 4.
Al respecto SCHNEMANN acertada y sintticamente refiere: ... en resumen puede asegurarse: 1) que el
razonamiento sistemtico y elaboracin de un sistema son irrenunciables para una cultura jurdica desarrollada y
racional; 2) que soluciones contrarias al sistema que no pueden integrarse en ste ni siquiera mediante una reforma
del mismo ponen de manifiesto eo ipso deficiencias materiales del ordenamiento jurdico; 3) que, por otro lado, jams
debe sobrevalorarse el alcance del sistema obtenido, de modo que la aparicin de nuevos problemas debe provocar el
sometimiento a prueba de la sistematizacin existente. En resumidas cuentas, el ideal de la elaboracin sistemtica del
Derecho penal (como en la ciencia jurdica en general) viene presentado por un sistema abierto que ordene y conserve
los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate cientfico, pero que, por otro lado, no est inmunizado
frente a la modificacin, o incluso subversin, provocada por la aparicin de nuevas soluciones a los problemas o de
nuevos conocimientos materiales. Ob. Cit. p. 32.
52
Carlos Santiago NINO por ejemplo, criticando la perspectiva o metodologa conceptualista de la ciencia del Derecho
penal, la que considera de aplicacin en la actual (1981) dogmtica penal, sostiene: ... la metodologa
conceptualista no favorece sino que, por el contrario, perjudica a los ideales de certeza y previsibilidad: en la medida en
que las posiciones a favor de ciertas soluciones para problemas de responsabilidad penal no se defiendan
explcitamente sobre la base de principios valorativos que se sometan al control de una discusin crtica (...), sino sobre
la base aparente de meras distinciones conceptuales fundadas, por ejemplo , en presuntas intuiciones sobre la
naturaleza de las cosa, se abre el camino para que se proceda arbitrariamente a proponer soluciones divergentes
mediante construcciones conceptuales distintas, con la tranquilidad de conciencia de que ello no supone un
determinado compromiso axiolgico. Los lmites de la responsabilidad penal. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 82.
Estas aseveraciones sin embargo, resultaran pertinentes, para el caso de la dogmtica tradicional acusada de
conceptualismo y positivismo de la que diman la jurisprudencia de conceptos, la que actualmente se ha superado, no
slo con la inclusin de las dimensiones axiolgica y social en el seno de la dogmtica, sino y sobre todo, con la
integracin de la dogmtica penal con las necesidades de poltica criminal que actualmente orientan el desarrollo de la
ciencia jurdico penal, conforme a los planteamientos de ROXIN: Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal.
Traduccin de Muoz Conde, Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
53
Pero los inconvenientes de un grado elevado de elaboracin de los criterios de relevancia relativos a la consideracin
de las realidades jurdicas estn bien a la vista. Cuanto ms se convierte el lenguaje de la ley en un lenguaje artificial o
tcnico, con la finalidad de favorecer la vinculacin y el control del Juez y desarrollo del Derecho judicial y de la
dogmtica jurdica, ms se aleja del lenguaje comn, del de los no juristas, que es a quienes en definitiva la ley se
quiere dirigir y a quienes se aplica. De aqu viene el reproche que los ciudadanos dirigen contra el legislador, en el
sentido de que regula demasiadas cosas y se expresa mal, y contra los juristas en general, a quienes se acusa de haber
perdido la ligazn con la sociedad y la propia realidad, todo ello hasta el punto de que la palabra dogmtica se
convierte en injuriosa. HASSEMER, Winfrid: Fundamentos del Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1984, 117.
54
En similar sentido, ROJAS VARGAS seala que son funciones de la dogmtica penal:
- Formar conceptos y reglas de disposicin para el tratamiento de las normas jurdicas, sistematizando de este modo
la materia jurdica, ordenndola segn principios y convirtindola en una masa dinmica y autocrtica.
- Posibilitar la distancia crtica. El sentido de la dogmtica no est en la fijacin de lo ya de por s establecido, sino
en hacer posible la distancia crtica, en organizar una estructura de reflexiones, de fundamentos y de valoracin de
relaciones, con el que el material jurdico es controlado para la aplicacin, ms all de su valor como dato no
mediato.
- La dogmtica jurdica no slo debe de investigar el contenido de las normas jurdicas, sino tambin sus finalidades,
sus formas de aplicacin y sus efectos.
- Mantener el derecho penal bajo control, para que la pena no llegue ms lejos de donde el legislador se ha propuesto
que llegue. Posibilitar la creacin de leyes penales presididas por la calculabilidad y la seguridad jurdica propias
de un autntico estado social de derecho. Ob. Cit. p.51.
55
Al respecto ver: ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007,
pp. 56 y ss.
como tampoco el aporte de las ciencias sociales y naturales a efectos de una configuracin
adecuada de los conceptos y categoras integrantes de la dogmtica.
La teora del delito, constituye la expresin cientfica mejor lograda de la ciencia del
Derecho en general y de la dogmtica penal en particular, sta ha alcanzado un nivel de
abstraccin y sistematizacin plena y a travs del rigor de sus postulados ha legitimado al jus
puniendi estatal, a la vez que ha dotado de seguridad jurdica al Derecho penal 56, tanto desde
la perspectiva del Estado as como desde la perspectiva del presunto destinatario de la norma
penal (agente del delito).
Las categoras elaboradas por la teora del delito, a la par con los principios
reguladores del control penal (legalidad, exclusiva proteccin de bienes jurdicos, humanidad,
proporcionalidad, lesividad, etc.), definen y delimitan la actuacin punitiva del Estado,
legitimndola slo en los casos en que las necesidades poltico criminales lo exijan; a la vez
que disean la forma de la reaccin estatal, determinando el instrumento penal con el cual se
debe hacer frente al delito (tipo de pena, medida de seguridad o una consecuencia
accesoria). Asimismo, protegen los derechos fundamentales de los justiciables, al impedir
la injerencia estatal en el mbito privado de los sujetos, cuando sta no se justifica por
criterios de estricta necesidad poltico-criminal; a la vez que la proporcionalidad de la
reaccin exigida por la teora del delito, impide la ingerencia arbitraria del Estado sobre los
derechos fundamentales de las personas; pues a la fecha, todo el ordenamiento jurdico y la
ciencia del derecho que alrespecto se elabore, deber respetar irrestrictamente, el principio de
interdiccin de la arbitrariedad.
La teora del delito, proporciona la seguridad jurdica anotada, al desarrollar de modo
claro y comprensible, cada uno de los conceptos, elementos, o niveles de anlisis del delito,
los que debern acreditarse en el momento que sea necesario para la concrecin de la
consecuencia prevista por la norma penal; estos conceptos deben coincidir con las finalidades
u objetivos poltico-criminales57 que orientan el ordenamiento jurdico que la sociedad y el
Estado se han trazado en determinado momento histrico. En buena cuenta, la teora del
delito define las caractersticas generales que debe tener una conducta para ser imputada como
hecho punible as como tambin la naturaleza, estructura y lmites de la respuesta penal (pena
y otras consecuencias) que corresponde a tal conducta. Asimismo, la teora del delito tiene
incidencia en la forma como se concreta la reaccin penal en cada caso especfico, esto es, en
el procesamiento del agente orientado a imponer la consecuencia jurdica prevista por la
norma, ya que cada uno de los elementos del delito deben ser susceptibles de ser probados en
el proceso58.
56
57
ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Traduccin de Abanto Vsquez, Grijley, Lima, 2007, p. 42.
Criterio que es compartido ampliamente por la doctrina penal mayoritaria. Al respecto tambin se pronuncia
favorablemente SCHNEMANN: Ob. Cit. p. 27 y 88. De igual modo SILVA SNCHEZ: Ob. Cit. p. 66.
58
... el concepto de delito debe ser compatible con las condiciones de la persecucin penal en un procedimiento
formalizado. Para ello, tal procedimiento debe ser tan claro y sencillo que puede ser tratado de modo igualitario y
seguro en el proceder rutinario de la polica , la fiscala, y los tribunales que operan con un perodo limitado de tiempo y
con escaso personal. Adems, los elementos del concepto delito deben ser comprobables en el proceso penal y
acreditables a travs de los medios probatorios admisibles. Por ello los ingredientes subjetivos nicamente pueden ser
aplicados si se encuentran tan estrechamente vinculados a factores objetivos como para que puedan ser indagados con
fiabilidad. Esta es la razn por la que los elementos normativos deben poseer un ncleo esencial de carcter
descriptivo. JESCHECK Y WEIGEND: Ob. Cit. p. 213.
Sin embargo, la teora del delito no ha tenido un desarrollo pacfico, as como tampoco
existe unanimidad en el diseo y contenido de cada uno de sus elementos y categoras,
presentando especial inters el determinar si la teora del delito debe significar una
construccin jurdica abstracta vlida para todos los mbitos y tiempos o se debe elaborar a
partir de la ley vigente. Al respecto, sin caer en los postulados del positivismo y formalismo
(que abogaban por una ciencia del derecho neutral y exenta de toda valoracin y de toda
referencia a lo social y lo poltico), y teniendo en cuenta los criterios de poltica criminal
imperantes, debemos afirmar, de la mano de JESCHECK y WEIGEND, que la ... teora
general del delito debe deducirse de la ley o, ser compatible con ella59; y claro, la ley penal
es expresin de la necesidad poltico criminal preventiva de determinados hechos
considerados antisociales e intolerables.
La teora del delito, as como el propio Derecho penal, ha experimentado una notable
evolucin, existiendo diversas escuelas o teoras que desde particulares perspectivas han
elaborado y desarrollado su contenido, a la vez que han delineado los diferentes elementos o
categoras integrantes del delito. As, han surgido a su turno la teora de Clsica (formalista o
causalista), la teora neoclsica o neokantiana, la teora finalista y las teoras teleolgicas,
estas ltimas con sus variantes ms caracterizadas en el funcionalismo moderado de ROXIN y
el funcionalismo radical o sistmico de JAKOBS; obviamente cada una de estas teoras, a su
vez, presentan variantes que no es del caso desarrollar aqu.
Para abordar las categoras del delito, si bien podemos valernos de todos los
contenidos tiles de cada una de las teoras en mencin, debemos interpretar cada concepto o
elemento dentro de su marco categorial y metodolgico, de tal suerte que no se atente contra
la sistemtica de la teora as como tampoco se contradiga la coherencia y unicidad del
sistema elaborado por la teora con la cual se trabaja.
Sin embargo, tal como ya lo hemos adelantado, debemos tener en cuenta que no
existen modelos jurdicos o teoras cerradas o completas, stos solamente existen en las
ciencias exactas como la matemtica, la fsica o las formales como la lgica; en stas, los
modelos y, en buena cuenta, las teoras cientficas, estn configurados por un conjunto de
axiomas (proposicin tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostracin) y
teoremas (proposicin demostrable lgicamente partiendo de axiomas o de otros teoremas ya
demostrados, mediante reglas de inferencia aceptadas), y claro, si se altera, vara o se
introduce algn elemento ajeno al axioma o teorema, se falsea el modelo o teora cientfica y
pierde su valor o utilidad. En cambio, los modelos o teoras jurdicas (orientados a fines,
valores o aspiraciones de justicia o legitimidad) no son exactos o cerrados, constituyen
nicamente un conjunto de argumentos lgico-jurdicos que resultan vlidos slo si son
aceptados consensual o mayoritariamente; por tanto, al tratarse de argumentos, stos pueden
complementarse o mejorarse con elementos provenientes de otros modelos o teoras jurdicas,
en funcin de las finalidades que se persiga, pues, estamos en el campo del deber ser.
En el presente trabajo, como ya lo hemos indicado desde el comienzo, seguimos
fundamentalmente los criterios teleolgicos comprendidos en la teora funcional moderada de
59
ROXIN60, esto es, la teora que se orienta por las necesidades poltico-criminales, tanto para la
formulacin de la norma penal as como tambin para la construccin y sistematizacin de la
teora que sobre ella se desarrolle, a la vez que para la determinacin del contenido y lmites
de cada uno de los conceptos o elementos del delito. En tal sentido, las necesidades polticocriminales debern tenerse en cuenta para la elaboracin de la doctrina que se formule a partir
de las normas, as como tambin para su posterior aplicacin. O dicho en palabras del propio
ROXIN: ... los tres requisitos fundamentales que deben exigirse a un sistema fructfero,
claridad y ordenacin conceptual, referencia a la realidad y orientacin en finalidades
poltico-criminales61.
Asumir esta posicin a la vez implica, tal como ya se ha dejado sentado con
anterioridad, que asumimos una teora del delito que reconoce la existencia de bienes o
intereses vitales de la sociedad y del Estado, que configuran verdaderos bienes jurdicos u
objetos de proteccin del Derecho penal, a la vez que constituyen la piedra angular del
desarrollo de ste y de la teora del delito, cuya lesin o puesta en peligro da contenido a las
infracciones penales. Asimismo, no podemos desconocer la naturaleza ontolgica que orienta
la formulacin de ciertos conceptos jurdico-penales, y por tanto reconocer la causalidad
como elemento relevante en la configuracin de muchos delitos (delitos de resultado). Aun
cuando debemos reconocer y auspiciar el desarrollo de las categoras y conceptos normativos
que integran el Derecho penal y la teora del delito, los mismos que han resuelto muchos de
sus problemas que se mostraban irresolubles con las categoras causales o finales, y han
contribuido a que la teora del delito se erija en un instrumento lgico y seguro. Sin embargo,
tampoco podemos equiparar en el anlisis (con criterios estrictamente normativos), los
supuestos dolosos o culposos, o los activos y omisivos, puesto que los dolosos y comisivos
despliegan una mayor fuerza criminal y por tanto exigen una respuesta ms severa.
En tal sentido, en el anlisis de las categoras del delito (injusto penal y culpabilidad)
desarrollaremos cada una de sus categoras, aplicando los criterios del Derecho penal
esbozados por ROXIN y SCHNEMANN, matizados con los desarrollos normativos de
JAKOBS, sin dejar de lado, las construcciones del Derecho penal tradicional que analiza
categoras ontolgicas, bienes jurdicos, causalidad e imputacin objetiva.
De otro lado, tampoco podemos perder de vista que, ante la complejidad de las
relaciones intersubjetivas, se presentan mltiples acciones que ameritan una respuesta penal,
aun cuando no se puede apreciar la afectacin (lesin o puesta en peligro) de un bien jurdico
u objeto de proteccin especfico, con lo que muchas veces se cuestiona la validez del
concepto bien jurdico como elemento sistematizador del delito o como fundamento
legitimador de la intervencin penal; nos referimos a los supuestos que han devenido en
llamarse delitos de mera desobediencia.
Con la existencia de estos delitos se dara la impresin de que, en efecto, el bien jurdico
es prescindible en la configuracin de los tipos penales, y por ello mismo, se reforzara la idea
60
Si bien la teora esbozada por ROXIN, no habra alcanzado an los contornos de un sistema propiamente dicho, tal como
lo indican SCHNEMANN, puesto que la posicin dominante en la actualidad debe todos sus contenidos esenciales al
finalismo (SCHNEMANN: Ob. Cit. p. 64; JESCHECK Y WEIGEND: Ob. Cit. p. 229), sin embargo, la nueva
orientacin de los principios de construccin del sistema iniciado por este insigne penalista alemn, sienta las bases de
un nuevo sistema. SCHNEMANN: Ob. Cit. p.64.
61
ROXIN: Poltica Criminal y sistema del Derecho penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde, Hammurabi, Buenos
Aires, 2002, p. 57. Criterios que suscribe en su plenitud, SCHNEMANN: Ob. Cit. p. 64-
de que nicamente la vigencia de la norma determina la intervencin del Derecho Penal. Sin
embargo, en todos estos casos de delitos de mera desobediencia, en el fondo, siempre est la
necesidad de reforzar la proteccin de un bien jurdico importante. As por ejemplo, en el
caso de los delitos de lavado de activos, el objeto de proteccin o bien jurdico constituido por
el orden econmico (representado por le libre competencia) as como la eficacia de la
administracin de justicia (en cuanto se vincula directamente a la proteccin del sistema
econmico), est presente en todos los tipos penales de lavado de activos. Sin embargo,
vinculado a este delito, se sanciona la omisin de reporte de operaciones sospechosas, delito
en el cual no se puede apreciar un bien jurdico especfico, ms all del deber especfico
impuesto por la norma; por lo que se asume que se trata de la propia defensa de la vigencia de
la norma (delito de mera desobediencia). Sin embargo, en realidad, este delito tiene como
objeto de proteccin o bien jurdico al mismo de los delitos de lavado de activos, solo que se
trata de una proteccin indirecta y necesaria, dado el alto grado de complejidad como se
desarrollan las conductas propias del delito de lavado de activos, y por ello mismo, los tipos
penales de lavado no son suficientes para una verdadera proteccin; en tal sentido, el delito de
omisin de reporte de operaciones sospechosas viene a reforzar el criterio de proteccin de los
bienes jurdicos protegidos por el delito de Lavado de Activos.
Es este grado de complejidad de las relaciones intersubjetivas, el que tambin ha
determinado que se apele a los llamados tipos abiertos as como a los tipos o leyes penales en
blanco, sin que ello signifique que se falte al principio de legalidad, cuya observancia es la
piedra angular del Derecho penal.
63
Tal como refiere ROXIN: El injusto penal presupone la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico y que sobre esa
base, la teora de la imputacin objetiva fija el mbito de lo penalmente prohibido ponderando los particulares intereses
de proteccin y de libertad. ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Grijley, Lima, 2007, p.95.
Un estudio detallado de las dems consecuencias aplicables al delito, ver en nuestros trabajos: La reparacin civil en
el proceso penal; Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares en el proceso penal; La accin de
prdida de dominio y otras pretensiones en el proceso penal
hecho punible en circunstancias que no lo exoneran de cargar con las consecuencias jurdicas
del mismo, se ve abocado por ley y la sentencia a soportarlas, sufrirlas o llevarlas sobre s.
Responsable es la persona como tal, responsabilidad la situacin jurdica que se le hace
asumir por virtud de la sentencia condenatoria64. En otras palabras, responder es dar
cuenta, es contestar, y en ltimo extremo -cuando se demuestra que nuestra accin es
contraria a aqulla que nos estaba mandada-, esa obligacin de rendir cuentas hace que se nos
tenga por responsables, y que debamos asumir las consecuencias de la violacin en que hemos
incurrido65. Responsabilidad es la consecuencia final de la accin: reunidos todos los
requisitos que la ley exige, el individuo debe responder ante la sociedad. Esa responsabilidad
se traduce, en lo penal, en el cumplimiento de la pena, y en lo civil -generalmente- en el pago
de una indemnizacin66. La responsabilidad que se le atribuye al sujeto es la otra cara de la
libertad, pues slo se puede hablar de un sujeto responsable cuando estamos ante una persona
que actu libremente67.
Sin embargo, en el Derecho penal no se ha trabajado mayormente la responsabilidad
penal como categora propia de la teora del delito, habindose incidido sobre todo en la
culpabilidad. Ha sido ROXIN quien ha desarrollado la responsabilidad diferencindola de la
culpabilidad y precisando los presupuestos para definirla o determinarla. Al respecto,
sostiene que ... la responsabilidad, como segunda categora central del sistema del hecho
punible, debe fundarse en la teora de los fines de la pena. Mientras que mediante la teora del
injusto se responde a la cuestin de cules hechos son objeto de las prohibiciones penales, la
categora de la responsabilidad tiene que resolver el problema de bajo qu presupuestos el
autor puede ser hecho penalmente responsable por un injusto realizado por l68. Asimismo,
considera que no es suficiente la culpabilidad para fundamentar la punibilidad, sosteniendo
que para ello es necesario una necesidad preventiva de punicin, ya que existen casos en que
pese a estar presente la culpabilidad puede prescindirse de la pena o suspenderse su
ejecucin69; ya que: Cuando no exista una necesidad de pena, sea bajo puntos de vista de
64
FERNANDEZ CARRASQUILLA, J. Derecho Penal Fundamental. Vol. II, Temis, Bogot, 1998, p. 441.
65
TERRAGNI, Marco Antonio. Culpabilidad penal y responsabilidad civil. Hammurabi, Buenos Aires, 1981, p. 16.
66
67
Desde el punto de vista del sujeto racional, lo existente tiene doble carcter: por una parte la realidad puede apreciarse
como un suceso sujeto a leyes naturales aprehensibles por la experiencia, y por el otro, como aqulla que tiene lugar
mediante una accin libre del individuo orientada teleolgicamente. En el primer mbito, el criterio racional ordenador
del conocimiento es la causalidad, mientras que en segundo existe la posibilidad de oponerse a los procesos causales
(causalidad por medio de la libertad).
Al derecho le interesa fundamentalmente el segundo mbito, donde el criterio configurador de la realidad es la accin
personal de un individuo. El individuo que acta es entendido como un ser autofundante, es decir, su actuacin se
determinada por sus propias capacidades de fundamentacin. Aqu se ve tambin que no es una realidad externa al
sujeto la que establece los principios de ordenacin, sino que stos son determinados por el sujeto mediante una labor
racional ajena a todo condicionamiento emprico. En este sentido, el sujeto participa en el principio sustancialmente
espiritual de la realidad, lo que significa que el sujeto tiene capacidad de determinar la realidad segn la categora de la
teleologa interna, cuyo principio espiritual puede estar expresado en normas o reglas. El sujeto racional no acta
segn las leyes naturales, sino que debe actuar segn su representacin de las leyes morales que se someten al
imperativo categrico de seguir la mxima mediante la cual pueda querer al mismo tiempo que sea una ley general. Sin
embargo, como se trata de un mbito que no est regido por leyes causales, puede que el sujeto no siga la teleologa
interna expresada en las normas (voluntad como libre arbitrio). La autonoma del sujeto puede llevarle a actuar sin
observar estas reglas de la accin. La realizacin de un suceso objetivo segn una regla del sujeto libre justifica la
imputacin como su realidad, como aquella que l ha configurado libremente). GARCA CAVERO, Percy, con cita de
KANT: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 263.
68
ROXIN: Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Traduccin de Manuel Abanto V., Idemsa, Lima, 1998, p. 32.
69
ROXIN, Ob. Cit. p.33. Criterio distinto expresa HASSEMER al considerar que ... tanto el si, como el cmo de la pena
dependen de su efecto, no de cuestiones de culpa o de merecimiento. ... por efecto se entiende primariamente, las
prevencin especial sea bajo puntos de vista de prevencin general, la pena carecer de una
justificacin penal. En tal caso, no tendra una legitimacin social y no deber ser
impuesta70. Y concluye finalmente indicando que ... la categora delictiva que sigue al
injusto tiene que hacer objeto del juicio naturalmente sin perder la vinculacin a la ley-,
junto a la culpabilidad, tambin a la exigibilidad preventiva de sancin penal y resumir ambos
elementos bajo el concepto de responsabilidad71. Con ello ROXIN establece un concepto
funcional de culpabilidad.
As, ROXIN concibe un sistema bipartito del delito, dentro del cual, si bien se
encuentran todas las categoras tradicionales del delito (accin, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad) as como tambin se toman en cuenta las condiciones objetivas de punibilidad y
las excusas absolutorias o causales de inculpabilidad, las categoras que resultan realmente
importantes y determinantes son el injusto penal y la responsabilidad penal72.
En conclusin, para la imputacin penal (atribucin de responsabilidad al agente del
hecho), se requiere determinar que estamos ante un hecho delictivo y ante un sujeto
responsable del mismo, al cual se le aplicar la pena.
2.2.
En los casos concretos (sea para la formulacin de la ley penal o para aplicarla), para
la determinacin del hecho delictivo y el sujeto responsable, es necesario constatar la
presencia de diversos presupuestos o elementos que aseguren la imposicin de la pena de
modo legtimo. Estos presupuestos o elementos, al estar vinculados al obrar humano son, de
un lado, de carcter objetivo y de otro, subjetivo. Ello determina que el anlisis del delito y la
atribucin de responsabilidad tengan un aspecto objetivo y otro subjetivo; lo que en la teora
del delito, conocemos como elementos objetivos y subjetivos o como criterios de imputacin
objetiva y subjetiva.
Pero claro, estos presupuestos o elementos debemos determinarlos tanto a nivel del
hecho delictivo as como de la responsabilidad penal; esto es, a nivel de lo que se conoce
como injusto penal y como imputacin personal a su autor. Mediante la teora del injusto se
responde a la cuestin de cules hechos son objeto de las prohibiciones penales, mientras que
a travs de la categora de la responsabilidad se resuelve el problema de bajo qu presupuestos
el autor puede ser declarado penalmente responsable.
70
ROXIN: La teora del delito en la discusin actual. Grijley, Lima, 2007, p. 44.
71
ROXIN, Ob. Cit. p. 34. El mismo criterio expresa Bernd SCHNEMANN: Cuestiones bsicas del Derecho penal en
los umbrales del tercer milenio. Idemsa, Lima, 2006, pp. 236 y 246.
72
Este mismo criterio es sostenido por SCHUNEMANN refirindose a un sistema teleolgico del Derecho penal, e
indica: De esta dicotoma de valoraciones bsicas jurdico penales se desprende que nicamente un sistema
bipartito satisface las exigencias lgicas (...) tan slo dos elementos esto es, el injusto y la responsabilidad- pueden
conformar la base del sistema teleolgico del Derecho penal. Ob. Cit. p. 76.
Determinar ambas cuestiones, nos lleva directamente al anlisis del concepto de delito
as como de su estructura y los niveles de configuracin del mismo. No obstante, previamente
resulta necesario desarrollar los criterios de imputacin objetiva y subjetiva, que son los que
en los ltimos tiempos se han convertido en el centro de la reflexin o anlisis en la teora del
delito, a la vez que han contribuido a resolver diversos supuestos que con las categoras
tradicionales se mostraban irresolubles. Ms an, desde las perspectivas funcional-sistmicas,
a imputacin objetiva y subjetiva son las categoras que en general determinan las razones de
la punibilidad, sin requerir de otros conceptos o categoras referidos a la tipicidad y dems
elementos de anlisis del delito.
2.2.1. IMPUTACIN OBJETIVA
Como se ha indicado, para determinar y legitimar la punibilidad, se tiene que realizar
la imputacin o atribucin penal, a travs de la cual se tiene por responsable del injusto al
autor y/o partcipe del mismo. Para ello se tiene que realizar la verificacin de que el hecho
imputado presente todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal; asimismo, debe
verificarse la antijuricidad (ausencia de causales de justificacin) y la culpabilidad
(imputacin personal); as como tambin se deber analizar otras circunstancias o condiciones
de la punibilidad como las excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad. El
desarrollo de estos conceptos de modo ms o menos detallado se realizar en el punto 2.2.2.
Para determinar el tipo objetivo del delito -que resulta ser el ms complejo de los
puntos de anlisis dentro de la teora del delito, puesto que se trata de hechos o supuestos
fcticos percibidos con criterios normativos- las diversas teoras han elaborado un conjunto de
criterios lgico-explicativos buscando dotar de bases slidas a la imputacin o atribucin de
responsabilidad penal: As, las teoras causalista y finalista han elaborado sus conceptos
basados en criterios naturalistas como la causalidad y la intencionalidad, los mismos que no
se mostraron idneos para resolver la amplia gama de problemas determinados precisamente
por la relacin de causalidad entre la accin y el resultado lesivo. Ante ello, las teoras
teleolgicas (funcionalista moderada -ROXIN- y funcionalista sistmica -JAKOBS-) han
buscado suplir estas deficiencias con criterios normativos, desarrollando la llamada
imputacin objetiva. .
Si bien el desarrollo de la imputacin objetiva fue iniciada desde vertientes finalistas
(con sus antecedentes desde el Derecho civil -LARENZ- y otros autores no necesariamente
finalistas) y propuesta para los delitos imprudentes (de resultado), con el desarrollo que
actualmente ha alcanzado resulta de aplicacin para los delitos dolosos e imprudentes, para
los de resultado y de mera actividad, as como para los delitos de comisin como para los de
omisin; esto es, comprende a todos los delitos. Inclusive se sostiene que la imputacin
objetiva tiene incidencia en todos los niveles de anlisis de la teora del delito73. En tal
sentido, se ha convertido en la categora principal en la teora del delito, sobre todo respecto a
la determinacin del tipo objetivo del delito. Claro que ello ha llevado a que se le formule
diversas crticas, como el hecho de no ser propiamente objetiva, al considerar elementos
subjetivos en su estructura. Sin embargo, esta crtica no la inhabilita, toda vez que, al hablar
de fenmenos jurdicos, gobernados por el accionar humano, siempre estarn presentes los
elementos objetivos y subjetivos.
73
ABANTO VSQUEZ, Manuel: En: Roxin La imputacin objetiva en el Derecho penal. Traduccin de Manuel
Abanto, Idemsa, Lima, 1997, p. 39.
Al respecto, ver: CARO JOHN, Jos Antonio: Conductas neutrales no punibles en virtud de la prohibicin de regreso.
En Caro John: Normativismo e Imputacin Jurdico-Penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Ara Editores,
Lima, 2010, pp. 89 y ss.
75
No obstante, el concepto de delito que estamos presentando se encuadra dentro de la concepcin general y ms o menos
tradicional de la teora del delito y de los principios del control penal, como el principio de Exclusiva Proteccin de
Bienes Jurdicos, dejndose de lado otros criterios o conceptos como los formulados por la Teora Funcional Normativa
LA ACCIN PENAL
Todo estudio del delito deber partir del anlisis de la accin, hecho, conducta o
comportamiento humano, pues como refiere WESSELS, punto de partida del Derecho penal
del Derecho penal y del delito, la que al considerar que la finalidad o funcin del Derecho penal es la proteccin de la
vigencia de la norma o del sistema penal, o la fidelidad al ordenamiento jurdico, concepta al delito como: Un
comportamiento realizado con un defecto de fidelidad al ordenamiento jurdico. A la vez que considera a los criterios
de imputacin objetiva como nicos tamices para la determinacin de presencia de una accin penalmente relevante;
asimismo, considera como elementos subjetivos del hecho a la imputabilidad, el conocimiento (cognoscibilidad) y la
exigibilidad como indicios necesarios de dicha ese dficit de fidelidad al ordenamiento jurdico; precisando que estos
elementos cumplen la funcin del lado subjetivo del hecho. JAKOBS: El lado subjetivo del tipo. En desafos del
Derecho Penal en el Siglo XXI. Libro Homenaje a G. Jakobs, Ara Editores, Lima, 2005, p. 119.
76
En el caso de peligro concreto, la accin delictiva entra en contacto con el bien jurdico u objeto de proteccin de la
norma, estamos en este caso, ante un objeto determinado e identificado, el resultado lesivo en este caso, slo constituye
un paso ms en la lnea o en el sentido de la propia accin generadora del riesgo o peligro; por ello mismo, si estamos
ante un delito de peligro concreto y luego se genera el resultado lesivo (delito de resultado) estaremos nicamente ante
un delito de resultado dejndose de lado el delito de peligro concreto, el que en todo caso sera subsidiario. En cambio,
en el caso del peligro abstracto, el peligro se toma en cuenta sin relacin a objeto de proteccin alguno; esto es, no est
determinado ni identificado el objeto protegido de modo especfico; la accin no entra en contacto con el objeto de
proteccin; por ello, de producirse un delito de resultado a partir del delito de peligro abstracto, estaremos ante un
concurso real de delito, con todas las consecuencias que ello significa (sobre todo, sumatoria de penas en nuestro
sistema penal).
77
WESSELS: Derecho Penal. Parte General. Depalama, Buenos Aires, 1980, p. 19.
78
79
80
El concepto de accin no debe invadir el campo del tipo, pero por otra parte no puede estar vaco de contenido, sino
que tiene que poseer suficiente sustancia, o sea suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar los predicados de
los siguientes elementos valorativos. ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General. p. 243
81
82
SILVA SNCHEZ; Jess M.: Aproximacion al Derecho penal contemporneo. Barcelona, 1992, pp. 63
y ss.
83
Como es sabido, los elementos ontolgicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos
corresponden al mbito de las normas -no necesariamente jurdicas- y, por tanto del deber ser y de lo axiolgico
(valorativo). Para saber si un concepto o un elemento utilizado en el Derecho, como por ejemplo los componentes del
concepto de delito, es de una u otra clase, hay que tener en cuenta que si un concepto es ontolgico, para conocer su
alcance basta con conocimientos empricos, del mundo real, o con conocimientos lgicos, mientras que si es normativo,
para entenderlo es preciso conocer las definiciones, valoraciones y exigencias del correspondiente sector de normas:
ticas, religiosas, sociales, tcnicas, jurdicas, etc.. LUZN PEA, Diego Manuel: Ob. Cit. p. 249.
84
Para mayor informacin, ver ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General. pp. 232 a 341 y LUZN PEA, Diego
Manuel: Curso de Derecho Penal. Parte General I. pp. 247 a 273
85
En lo que hace al Derecho penal, ... significa no slo que la interpretacin de los concretos tipos penales de la Parte
Especial debe orientarse a su fin de proteccin, sino tambin que las teoras generales del Derecho penal, en especial
los principios relativos a los diversos niveles de la imputacin jurdico-penal, deben ser dotados de contenido
atendiendo a la definicin de los fines del Derecho penal del Estado. El contenido y presupuestos tanto de las normas
penales de conducta como las normas penales de sancin deben determinarse, asimismo, a partir de los fines y
objetivos de un Derecho panel estatal. RUDOLPHI, Hans-Joachim: El Fin del Derecho penal del Estado y las
formas de imputacin jurdico-penal. En: El sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales. Bernd
Schunemann, Compilador. Tecnos, Madrid, 1991, p. 81.
87
88
89
90
Con otras palabras: slo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general accin.
Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho penal, no se plantea la cuestin acerca de si una accin se ha
producido de manera objetivamente imputable, sino, si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una
accin jurdico-penalmente relevante. JAKOBS: La imputacin objetiva en el Derecho penal. Grijley, Lima, 2001, p.
23.
91
92
93
GARCA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 283.
LUZN PEA, Diego-Manuel: Ob. Cit. p. 296
LUZN PEA: Curso de Derecho Penal ... p. 302.
As, segn la intervencin de un solo agente o de varios agentes, los delitos o tipos
penales pueden ser: plurisubjetivos o unisubjetivos; el delito de asociacin ilcita, o algunos
supuestos agravados de ciertos delitos (hurto, robo, trfico ilcito de drogas, etc.) en el primer
caso, y todos aquellos que para su consumacin sea suficiente la intervencin de un solo
sujeto.
Segn el nmero de bienes jurdicos que se afecta, los delitos pueden ser monofensivos
o pluriofensivos. Los primeros afectan a un solo bien jurdico, como el homicidio que afecta
nicamente la vida; y los segundos a ms de uno como el caso del robo que afecta al
patrimonio, la libertad personal e incluso la vida o la integridad fsica.
Segn los elementos subjetivos del tipo, los delitos pueden ser dolosos y culposos o
imprudentes. Asimismo, tambin estn los delitos cualificados por el resultado como los
llamados preterintencionales, que se estructuran a partir de una accin dolosa inicial y que
por imprudencia se produce un resultado mucho ms grave que el que se quiso causar.
Tambin estn los que muestran especiales elementos subjetivos adicionales al dolo, estos son
los llamados tipos de tendencia interna trascendente, normalmente stos muestran una
intencin de lograr determinada finalidad o propsito, la misma que ordinariamente es un
resultado que trasciende el dolo. Estos son los casos del nimo de lucro en los delitos contra
el patrimonio.
Por la cualificacin especial del autor, los delitos pueden ser comunes o especiales.
Los comunes pueden ser cometidos por cualquier persona, sin necesidad de cualificacin o
condicin especial; en cambio los especiales, exigen en el sujeto activo una especial
condicin, relacin o cualificacin. Estos ltimos a la vez pueden ser delitos especiales
propios y delitos especiales impropios. Los primeros no cuentan con un figura paralela en los
delitos comunes, siendo la cualidad o condicin especial del agente la que normalmente
justifica la relevancia penal del hecho; por ello si no se presenta la cualificacin especial, el
hecho no tendr relevancia penal. Los delitos especiales impropios, por el contrario, cuentan
con un tipo comn paralelo; en estos casos la calificacin especial, ordinariamente slo
configura una circunstancia que da mayor gravedad el hecho; ejemplo tpico de estos delitos
es el delito de Peculado, en el que para su configuracin se requiere de un funcionario o
servidor pblico como agente; pero si la conducta de apropiacin o sustraccin de los bienes o
caudales configurativa del Peculado, las realiza un particular (sin la calificacin de
funcionario o servidor pblico), de todos modos el hecho calificar como Hurto o
Apropiacin Ilcita; en estos casos se presenta la problemtica del intraneus y el extraneus, la
misma que la abordaremos al desarrollar la autora y participacin en los delitos de infraccin
de deber.
Por la el ttulo en que se sustenta la punibilidad, los delitos pueden ser delitos de
autora normal o de dominio y delitos de infraccin de deber. Los delito de dominio
sustentan la punibilidad en la propia accin, esto es, tienen como ncleo de la imputacin en
la afectacin concreta al bien jurdico (lesin o puesta en peligro) as como en la infraccin
del deber general de no daar a nadie y comportarse conforme a los mandatos normativos
generales; en este caso, se infringe un deber negativo general. En cambio, los de infraccin de
deber suponen un agente portador de deberes especiales, ms all de los deberes generales
correspondientes a toda persona, y sustentan la punibilidad precisamente en la infraccin de
estos deberes; estos deberes configuran mandatos especiales de los que son destinatarios
ciertos grupos de personas como funcionarios o servidores pblicos, ciertos familiares
SUREZ GONZLEZ, Carlos J.: Los Delitos consistentes en la infraccin de un deber. Particular referencia los
delitos cometidos por funcionarios. En: La Dogmtica Penal frente a la Criminalidad en la Administracin Pblica.
Grijley, Lima, 2001, p. 150.
95
ROXIN, JAKOBS, WESSELS, BUSTOS RAMREZ, conforme a las citas antes expuestas.
96
PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos y CANCIO MELI, Manuel: Un nuevo sistema del
Derecho penal. Grijley, Lima, 1998, p. 42.
97
MIR PUIG, Santiago: Significado y alcance de la imputacin objetiva en Derecho penal. Revista Electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa. ARTCULOS.ISSN 1695-0194 RECPC 05-05 (2003). RECPC 05-05 (2003)
http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194.
98
Los delitos de peligro concreto requieren, adems de una imputacin del comportamiento, una imputacin del
resultado. Como lo seala JAKOBS, el peligro concreto es un resultado, ya que es algo ms que la realizacin de una
resultado lesivo, pero s de una afectacin ms o menos concreta del objeto de proteccin99.
En estos delitos, el resultado lesivo simplemente constituye un paso ms en la lnea o en el
sentido de la propia accin generadora del riesgo o peligro; por ello mismo, si estamos ante un
delito de peligro concreto y luego se genera el resultado lesivo (delito de resultado) estaremos
nicamente ante un delito de resultado dejndose de lado el delito de peligro concreto, el que
en todo caso sera subsidiario. En cambio, en el caso de los delitos de peligro abstracto, el
peligro se toma en cuenta sin relacin a objeto de proteccin alguno, simplemente se toma en
cuenta como un peligro general; esto es, no est determinado ni identificado el objeto
protegido de modo especfico; la accin no entra en contacto con el objeto de proteccin; por
ello, de producirse un delito de resultado a partir del delito de peligro abstracto, estaremos
ante un concurso real de delitos, con todas las consecuencias que ello implica (sobre todo,
sumatoria de penas en nuestro sistema penal). Caso tpico de concurso real se presenta entre
los delitos de asociacin ilcita para delinquir (peligro abstracto) y delito o delitos de robo
(resultado). Los delitos de peligro abstracto se concretan con la mera realizacin de la accin,
por ello que no se diferencian de los delitos de simple accin; por ello mismo, en estos casos
resulta innecesaria la probanza del peligro en el caso concreta para que sobrevenga la
punibilidad.
Como se ha indicado la afectacin al bien jurdico se realiza a travs de una lesin o de
una puesta en peligro; sin embargo, existen algunos delitos, a los que comnmente se les
llama delitos de mera desobediencia, en los cuales realmente no se aprecia la causacin de
una lesin o un riesgo para el bien jurdico, inclusive ni siquiera es posible identificar un
objeto de proteccin ms all de la simple infraccin a la norma que prohbe la conducta.
Estos delitos resultan muy similares a los delitos de peligro abstracto, tanto que, inclusive, se
dice que estos delitos tambin son de mera desobediencia100; y claro, no falta razn para ello,
porque tambin en los delitos de peligro abstracto no se puede identificar un objeto de
proteccin penal especfico. A partir de estos tipos penales, se niega la validez del principio
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos propio del Derecho penal, y se sostiene que en
efecto, existen los delitos de mera desobediencia, no porque se busque proteger bienes
jurdicos especficos, sino simplemente porque la norma as lo establece, y la norma puede
estar orientada a la proteccin de la paz social en abstracto, sin estar vinculada a bien jurdico
especfico alguno (salvo que se considere a la necesidad de proteccin de la paz social como
un bien jurdico especfico, lo cual resulta ampliamente discutible)101; y desde luego, estos
delitos se concretan con la simple desobediencia de la norma, lo que dara toda razn a las
tesis funcionalistas normativas. No obstante, por nuestra parte creemos que la existencia de
los delitos de mera desobediencia no resulta suficiente para negar el principio de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos del Derecho penal, por el contrario, consideramos que estos
delitos slo existen en la medida que con ellos se pretende reforzar la proteccin de
determinados bienes jurdicos que ya se encuentran protegidos por otras normas penales (tipos
penales) y que por ello ya configuran bienes jurdicos penalmente tutelados. Tal es el caso del
delito de omisin de reporte de operaciones sospechosas en los casos del delito de lavado de
activos sujeto a ley especial, en el cual el tipo penal se concreta con el simple hecho de la
accin en determinadas circunstancias subjetivas, esto es, la produccin de una situacin de peligro para determinado
objeto de ataque existente en la realidad. GARCA CAVERO: Ob. Cit. p. 379.
99
El resultado, por tanto, no perturba per se, sino como objetivacin de una errnea planificacin que tambin puede
objetivarse sin lesionar bien jurdico alguno. PEARANDA RAMOS, SUREZ GONZLEZ y CANCIO MELI:
Ob. Cit. p. 102.
100
101
Al respecto ver amplio desarrollo en: PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos y CANCIO
MELI, Manuel: Ob. Cit. p. 42 y ss., con citas de Roxin, Jakobs y Carlos Santiago Nino.
Tal como se acaba de indicar, los elementos objetivos del tipo son aquellos que se
encuentran fuera del mbito interno del sujeto, que pueden apreciarse a travs de los mltiples
instrumentos de percepcin u observacin, o interpretando la descripcin o valoracin
realizado por la sociedad respecto a determinados componentes sociales o instituciones
jurdicas. Asimismo, tambin pueden ser determinados apelando a los criterios sociales
respecto a los hechos o instituciones, por contraposicin a los elementos subjetivos que se
102
Vase, BUSTOS RAMREZ, Juan: Obras Completas. T. I., Ara Editores, Lima, 2004, p. 799.
103
determinan apelando a los criterios individuales de los sujetos intervinientes en el delito, sea
como agente o como vctima (conforme a la teora funcional normativa). Pero ojo, no todos
los elementos que vamos a describir aqu tienen que estar presentes en un tipo penal,
simplemente nos referimos a ellos porque van a estar presentes en algn tipo penal.
b).1.1. Elementos descriptivos
Son aquellos que los podemos apreciar, percibir o delimitar apelando simplemente a
nuestros sentidos, an cuando en ciertos casos tengamos que servirnos de instrumentos
tcnicos o cientficos (que ha llevado a algunos a hablar de elementos cientficos del delito),
al fin de cuentas sern nuestros sentidos y nuestras apreciaciones lgicas elementales, los que
nos darn la informacin necesaria respecto a la presencia o ausencia de estos elementos del
delito. Dentro de estos estn los siguientes:
b).1.1.1. Los sujetos del delito
Esto es, las personas naturales o jurdicas que resultan involucradas en la comisin del
delito. Dentro de estos estn los sujetos activos o agentes del delito, quienes realizan la
accin tpica o participan a ttulo de autores, inductores o cmplices y sern pasibles de la
responsabilidad penal correspondiente. Asimismo, los sujetos pasivos o vctimas del delito,
es decir las personas que se ven afectadas directa o indirectamente por el delito, sea porque
sus bienes o derechos han sufrido directamente un menoscabo o porque sin menoscabarlos o
deteriorarlos directamente se ha afectado la titularidad de dichos sujetos sobre los bienes o
derechos (como cuando se sustrae el bien); igualmente puede tratarse de personas que no eran
titulares del bien afectado, sin embargo, tenan una relacin de dependencia o vinculacin
especial con el titular del bien lesionado por el delito, como por ejemplo, en el delito de
homicidio, en el que resultan agraviados los causahabientes. Puede tratarse de personas
naturales o jurdicas as como tambin de centros de imputacin de derechos y obligaciones,
como las sucesiones; inclusive, puede tratarse del propio Estado, de la sociedad u otros
colectivos titulares de intereses difusos.
b).1.1.2. La conducta
Este elemento estar presente en los llamados delitos de resultado, es decir, en los que
requieren que la accin haya producido un efecto a travs del cual se consuma el delito.
Normalmente, este resultado constituye la concrecin de la finalidad propuesta por el agente
en los delitos dolosos y configura la lesin al bien jurdico u objeto de proteccin; sin
embargo, tambin los delitos de mera actividad o de simple accin pueden causar una lesin
al bien jurdico y sin embargo no estamos ante un delito de resultado; asimismo, en los delitos
de peligro concreto tambin se habla de un resultado, el mismo que no es una lesin (de haber
lesin ya no se tratara de delito de peligro) sino una aproximacin suficiente del peligro de
causacin de la lesin. En tal sentido, el resultado no necesariamente coincide con la lesin al
objeto de proteccin del delito, nicamente es un elemento adicional que es separable
104
Ya STUART MILL haba establecido en el terreno filosfico que la causa de un resultado es la suma total de las
condiciones negativas y positivas tomadas en conjunto, que concurren a producirlo. BUSTAMANTE ALCINA, Jorge:
Teora general de la responsabilidad civil. 9 edicin, Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997. p. 222.
En el Derecho Von Buri, estableci que ... constituye causa de un evento todo aquello que de un modo u otro ha
contribuido a su realizacin; es decir todos los hechos sin los cuales no se hubiera dado el evento -las conditiones sine
quae non- son causa del mismo; y todas son equivalentes, pues la falta de cualquiera de ellas habra hecho inexistente el
evento. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: La responsabilidad extracontractual. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 1988, p. 286.
105
Aun cuando tericamente esta teora aparentemente resulta clara, sin embargo, no es
sencillo determinar qu causa produce normalmente el resultado; por ello, asumiendo
criterios ms concretos, se dice que una condicin ser adecuada para producir el resultado,
cuando una persona normal, colocada en la misma situacin que el agente, hubiera podido
prever que en las circunstancias corrientes, tal resultado se producira inevitablemente. Pero
previsible objetivamente lo es casi todo, por eso la teora de la causa adecuada recurre a otro
criterio limitador de la causalidad, el de la diligencia debida, en virtud a sta, quien realiza la
accin con la diligencia debida, aunque sea previsible el resultado, se mantiene en el mbito
de lo permitido jurdicamente. Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, por
consiguiente los dos criterios selectivos que sirven para precisar cuando una accin es
adecuada para producir el resultado106. An cuando esta teora en la ciencia penal tiene
prestigiosos partidarios107, ha sido complementada y muchas veces reemplazada por criterios
normativos, que han dado origen a la Teora de la Relevancia Jurdica y tambin a la Teora
de la Imputacin Objetiva.
La teora de la relevancia jurdica se ha elaborado a partir de la teora de la equivalencia
de condiciones y la teora de la adecuacin, limitando la relevancia penal nicamente a las
causas que pudieran tener cierta idoneidad para producir el resultado, y considerando adems
que luego de acreditada la relacin de causalidad conforme a la teora de la equivalencia de
condiciones, se deben tener como resultados de la accin (o como causas del resultado),
nicamente a los que entran dentro del fin de proteccin de la norma penal. En este sentido se
pronuncia Wessels cuando indica: Oponindose a la teora de la adecuacin, la teora de la
relevancia jurdica que se le aproxima en cuanto al resultado final (Mezger, Blei), distingue
rgidamente entre la cuestin de la causacin y la imputabilidad objetiva del resultado: al
comprobar la relacin causal, se basa con la opinin dominante, en la teora de la condicin
(teora de la equivalencia de condiciones). En cambio, con respecto a la imputacin del
resultado, remite a la relevancia penal del suceso causal, reconociendo como fundamentadora
de la responsabilidad nicamente (como la teora de la adecuacin) las condiciones
tpicamente adecuadas dentro del curso causal, pero sin perder de vista el fin de proteccin de
la norma y las peculiaridades del tipo penal de que se trata (...). En el aspecto dogmtico, la
teora de la relevancia al separar exactamente la causacin y la imputacin del resultado, es
preferible a la teora de la adecuacin108.
Estas dificultades para la determinacin de la relacin causal y de la propia imputacin
del resultado109, determinaron la formulacin de criterios normativos para tal fin. A partir de
estos criterios se ha desarrollado la teora de la Imputacin Objetiva, la misma que, como ya
se ha indicado, en su versin ms moderada, toma en cuenta, adems de la relacin de
causalidad entre la accin y el resultado, especialmente la cuestin de si un resultado
socialmente perjudicial puede serle imputado al autor como su propia obra, teniendo en
106
MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes: Derecho Penal Parte General. Tirant lo
Edicin, Valencia, 1996, p. 244.
107
108
109
Los problemas de la relacin de causalidad se presentaron sobre todo en los casos de la llamada causalidad hipottica,
en la que el resultado de todos modos se habra producido aun cuando no se hubiese concretado la accin, puestos que
otra accin necesariamente se iba a producir o exista otra persona con la decisin de realizar la accin productora del
resultado; o tambin los casos de causalidad alternativa, causalidad cumulativa, causalidad adelantada o desviacin
del curso causal. Al respecto ver ABANTO VZQUEZ, Manuel, en Roxin, Imputacin objetiva en el Derecho penal.
Idemsa, Lima, 1997, pp. 18 y 19. Para resolver esta problemtica tambin se ha planteado la Teora de la Evitabilidad;
en este ltimo punto ver, GARCA CAVERO: Ob. Cit. pp. 361 y ss.
Blanch, 2da.
110
111
No obstante, conforme a esta teora, para algunos casos, ni siquiera se requiere la constatacin de la relacin de
causalidad propiamente dicha, sino que basta que al sujeto activo le sea imputable objetivamente el no haber impedido el
resultado cuando debi haberlo hecho en virtud de su posicin de garante. ABANTO VSQUEZ: En traduccin de la
Imputacin Objetiva de Roxin, Idemsa, Lima, l997, p. 15.
La imputacin objetiva no se corresponde siempre en Derecho Penal con la causalidad. Por una parte, existen casos en
los que la imputacin objetiva se afirma pese a la ausencia de relacin de causalidad. Un ejemplo importante de ello lo
constituyen los delitos de omisin impropia. Tambin falta una verdadera causacin del resultado cuando se impide la
prosecucin de un intento de salvacin y, por ello, se realiza el resultado lesivo. En ambos casos concurre slo una
causalidad hipottica (mentalmente supuesta). Adems en materia de condiciones objetivas de punibilidad no es preciso
que se encuentren en relacin de causalidad con el hecho punible en s mismo la produccin del resultado grave....
JESCHESK, Hans Heinrich: Ob. Cit. p. 379.
La doctrina actual subraya, por ello, con razn, la independencia y, en su caso, incluso preferencia del baremo jurdico
que representa la imputacin objetiva frente a la categora cientfico - naturalstica de la causalidad. Sin embargo debe
partirse de la base de que son excepcionales los supuestos en los que cabe fundar la imputacin objetiva sin ayuda de la
causalidad. JESCHECK, Hans. H. Ob. Cit. p. 379.
112
.... el mbito de prohibicin jurdico - penal slo puede comenzar all donde se constata la realizacin de una accin
que excede de lo jurdicamente permitido. De un modo general se puede decir que toda conducta que suponga la
creacin de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo existente ms all de los lmites de lo permitido es ya
suficiente para imputar el resultado que suponga la realizacin de ese riesgo no permitido...
La creacin de un riesgo no permitido, lo que ya supone por lo menos una falta de diligencia, la consiguiente
realizacin de ese peligro o riesgo en el resultado y la produccin del resultado dentro del fin o mbito de proteccin
de la norma infringida, son, pues, los criterios que hay que aplicar para, a partir del establecimiento de una conexin
causal, imputar objetivamente en el mbito jurdico un resultado a la persona que lo caus. MUOZ CONDE. y
GARCA ARN: Ob. Cit. p. 246.
Desde una perspectiva del funcionalismo radical de Jakobs y sus seguidores, para la imputacin objetiva del tipo penal,
no resulta relevante el nexo causal entre accin y resultado, stos se sustentan mayormente en la infraccin del rol o de
los deberes de los cuales es portador el sujeto; pues prescinden de todo elemento emprico o naturalstico dentro de su
teora funcional sistmica del Derecho penal.
Complementariamente, Imputacin Objetiva: MUOZ CONDE y GARCA ARN, Ob. Cit. pp. 245 a 248.
WESSELS: Ob. Cit. pp. 51 a 64. ROXIN: Derecho Penal. Parte General. pp. 342 a 411. CANCIO MELLIA,
Manuel: Conducta de la Vctima e Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1998. JAKOBS:
La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal. Traduccin de Cancio Melli. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.
ABANTO VSQUEZ: Traduccin de Imputacin Objetiva de Roxin, Idemsa, Lima, 1997. JESCHECK: Ob. Cit pp.
376 a 394. DIAZ VALCRCEL, Luis Mara: Causalidad e Imputacin Objetiva, Madrid, 1994. SALAS ALMIRAL,
Salvador: Causalidad e Imputacin Objetiva en los Delitos de Peligro. Madrid, 1994. STRUENSEE, Eberhard:
Atribucin Objetiva e imprudencia Cuadernos de Poltica Criminal N 44, 1991 Instituto Universitario de
Criminologa, Madrid, 1991. LUZN PEA, Diego Manuel: Curso de Derecho Penal. Editorial Universitas, Madrid,
1996. pp. 358 a 386. REYES ALVARADO, Yesid: El concepto de imputacin objetiva. En revista Internacional.
Derecho Penal contemporneo. N 1, Legis, Bogot Colombia, octubre diciembre 2002, pp. 5 y ss. PUPPE, Ingeborg:
La imputacin del resultado en el Derecho penal. Ara Editores, Lima, 2003.
Se entiende por objeto del delito, a todo bien, derecho o inters sobre el cual recae la
accin delictiva, es decir, el bien afectado a travs de la lesin o puesta en peligro por la
accin u omisin del agente, pudiendo ser la propia persona (en su integridad psico fsica o
la vida), cuando se trata de atentados contra la vida, el cuerpo y la salud. Sobre el bien o cosa
objeto del delito, existe una titularidad indiscutida de derechos del agraviado o vctima, y
precisamente tales derechos o titularidad de stos son afectados por el delito. En algunos tipos
penales se considera como un elemento objetivo del delito a ciertos objetos especficos de la
accin, obviamente, este elemento debe reunir determinadas caractersticas especiales que
determinan o justifican la punibilidad de la conducta que afecta a estos elementos, como el
feto o concebido en los delitos de aborto; los bienes en los delitos contra al patrimonio. Estos
son distintos del bien jurdico protegido, que en el primer caso, es la vida humana dependiente
y el patrimonio en los segundos. Igualmente se prev como objetos de la accin a los medios
de transporte o las instalaciones del los servicios pblicos, etc.
b).1.1.6. Efecto de la accin
Es el producto del delito, es decir los objetos producidos mediante la accin delictiva,
como por ejemplo los alimentos adulterados o la moneda o documentos falsificados. En
algunos tipos penales, es necesario que se produzca estos efectos para la consumacin del
delito. As por ejemplo en el delito de enriquecimiento ilcito tiene que producirse el
incremento patrimonial a consecuencia de la realizacin de la accin tpica, de lo contrario no
se habr cumplido con los elementos objetivos del tipo.
b).1.1.7. Otros
En algunos casos los elementos del tipo objetivo a los que nos hemos referido, pueden
estar formulados en base a ciertas valoraciones preexistentes de la sociedad o del sistema
jurdico, en estos casos no podemos apreciarlos o determinar su presencia y alcance apelando
a nuestros sentidos, sino que para definirlos, delimitarlos o constatarlos, debemos recurrir a
las referidas valoraciones contenidas normalmente en otras normas, sean stas de naturaleza
penal o extrapenal. Es decir apelaremos a las llamadas normas de remisin, las mismas que
para cumplir con el principio de legalidad, deben ser normas con jerarqua de ley, salvo que
stas remitan a su vez a un reglamento u otra norma de menor jerarqua. No obstante, en
ciertos casos tambin estas valoraciones pueden ser netamente sociales o culturales, como por
ejemplo el elemento material obsceno, el mismo que ser determinado en base a
valoraciones culturales e incluso morales imperantes en la sociedad.
Todos los elementos a los que nos hemos referido al tratar sobre los elementos
descriptivos, pueden ser formulados como elementos normativos, precisamente porque la gran
mayora de conceptos jurdicos se determinan normativamente. As, la accin tpica puede ser
normativa en el caso: girar o endosar un cheque, puesto que para entender a que nos
referimos con estas acciones tenemos que recurrir a la ley de ttulos valores; el resultado
lesiones graves en el delito de robo agravado (artculo 189 del CP, ltima parte), se
determina recurriendo a la norma penal contenida en el artculo 121 del CP, inclusive en
determinados casos el propio resultado muerte es determinado por la norma, en este caso,
la Ley General de Salud o la Ley de Donacin de rganos, establece que para determinar la
muerte se requiere del electroencefalograma plano o lineal, y a partir de este momento ya se
puede disponer de sus rganos si se trata de un sujeto donante. Igualmente los dems
elementos pueden ser normativos en ciertos tipos penales, como los sujetos activos
funcionarios o servidores pblicos en la mayora de los delitos contra la administracin
pblica, en cuyo caso se determinan estos sujetos recurriendo al artculo 425 del CP;
igualmente, el objeto del delito bienes muebles o inmuebles se determina recurriendo a las
normas correspondientes del Cdigo Civil; en el mismo sentido los dems elementos pueden
tener una formulacin normativa en determinados tipos penales.
b) Elementos subjetivos
Como ya lo indicamos, el tipo penal, al describir un comportamiento humano, presenta
elementos objetivos y subjetivos; se considera subjetivos a los que se producen o estn
presentes en el mbito interno del sujeto, los que sin embargo, se muestran externamente a
travs de ciertos indicios o expresiones objetivas. Desde otro punto de vista (funcionalnormativo), los elementos subjetivos son aquellos que estn referidos al sujeto
individualmente considerado, por contraposicin a los elementos objetivos que se configuran
y determinan en base a criterios sociales.
Por tratarse de elementos del fuero interno del sujeto, se dice que no es posible
constatarlos y por tanto que no pueden configurar verdaderos elementos del delito, sin
embargo, como quiere que estos elementos se aprecian a partir de datos objetivos,
consideramos que no existe mayor problema para su consideracin.
b).1. El dolo
113
RAGEZ Y VALLS, Ramn: El dolo y su prueba en el proceso penal. Bosch, Barcelona,1998, p.46.
El dolo concurrente a la configuracin del tipo penal puede ser dolo directo de primer
grado, cuando el agente tiene conocimiento pleno de los elementos objetivos del tipo, y
adems quiere realizarlos; en estos casos el elemento volitivo se presenta de modo ms
intenso y es determinante en la configuracin del dolo; no interesa que el sujeto tenga la
seguridad de lograr su propsito propuesto, es suficiente que sea de posible realizacin;
finalmente, no interesa si el propsito perseguido se logra o no para la configuracin de este
tipo de dolo.
Igualmente puede tratarse de dolo directo de segundo grado o de consecuencias
necesarias, en este caso el propsito perseguido por el sujeto no es precisamente la
realizacin del tipo, sino que persigue otro objetivo, sin embargo, sabe que la accin
encaminada a otro fin va unida necesariamente y con seguridad a la realizacin de todos los
elementos de un tipo delictivo (con sus diversas circunstancias, y en su caso su resultado),
cuya produccin por tanto, aunque no le guste, tambin acepta114. cuando el sujeto tiene la
intencin de perpetrar el hecho, pero su voluntad no est orientada a lograr determinado
resultado, no obstante, conociendo que el mismo se producir, lo asume y lo acepta como la
consecuencia necesaria de su accionar.
Asimismo, puede tratarse de un dolo eventual, que se presenta cuando el agente realiza
un hecho cuya consecuencia probable o posible es la realizacin del tipo, pero lo realiza sin el
propsito de conseguir dicha consecuencia tpica, a la vez que sta seguro de que sta se
producir. Sin embargo, pese a ser consciente de la probable realizacin del tipo (resultado,
en su caso) contina con la realizacin del hecho, con lo que asume como propia la
realizacin del resultado o consecuencia tpica.
Otros puntos que se han tratado a este nivel y que se ha discutido si configuran
supuestos de dolo o de culpa (sobre todo, si se refiere a dolo eventual o imprudencia grave)
son la ignorancia deliberada y la indiferencia extrema.
Al respecto, en la doctrina y la jurisprudencia se viene discutiendo si estos casos
constituyen supuestos que exigen el reproche penal correspondiente a las conductas
dolosas115, aun cuando estemos ante la ausencia del conocimiento o la representacin de los
elementos objetivos del tipo. No obstante, consideramos que el caso de ignorancia
deliberada puede asimilarse sin problema alguno a los casos de dolo eventual; o por lo
menos, el reproche penal debe ser el mismo. En efecto el no querer saber los elementos
del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que
vertebran el tipo delictivo cometido116. Tanto ms, si el sujeto puede y debe conocer; es
decir est en la posibilidad de acceder a la informacin necesaria, a la vez que est en la
obligacin de hacerlo.
Actuar en estado de ignorancia deliberada, tal como refiere RAGUS Y VALLS,
todo aqul que pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias penalmente
relevantes de su conducta, toma deliberada o conscientemente la decisin de mantenerse en la
ignorancia respecto de ellas117. El mismo autor define las caractersticas de la ignorancia
114
115
Tal como lo seala RAGUS Y VALLS, al comentar las decisiones de la Corte Norteamericana y la doctrina del
willful blindness. Ob. Cit. p. 77. En estos casos, se equipara el reproche penal para los supuestos de ignorancia
deliberada y las conductas dolosas. O tambin las conductas orientadas por la indiferencia en el actuar del agente; tal
como lo seala JAKOBS: Ob. Cit. pp. 345 y ss.
116
Sentencia del Tribunal Supremo espaol. Citado en RAGUS Y VALLS: Ob.cit. p.28. O como se dice en la doctrina
norteamericana: quien no quiere conocer lo que ignora, en realidad conoce aquello que cree ignorar.
117
119
Estos supuestos de ignorancia deliberada o de indiferencia, tal como refiere la doctrina, merecen un
reproche mayor que las conductas simplemente imprudentes, equiparndose con las conductas dolosas. Por
lo que resulta pertinente investigar desde una perspectiva de lege ferenda a fin de implementar los factores
de imputacin penal subjetivos, que tal como lo constata la doctrina, resultan insuficientes. Al respecto,
inclusive se sostiene que el Sistema Jurdico Norteamericano resulta superior que el europeo continental, al
considerar factores de imputacin adicionales al dolo y la culpa.
En este sentido, RAGUS Y VALLS, seala: El sujeto que realiza una conducta objetivamente tpica sin
representarse que concurren en ella los concretos elementos de un tipo legal, pero sospechando que est actuando de
manera potencialmente lesiva para algn inters ajeno y que, pudiendo desistir de tal conducta, prefiere realizarla
mantenindose deliberada o conscientemente en una ignorancia prolongada en el tiempo como medio para obtener
algn beneficio, sin asumir riesgos propios ni responsabilidad, muestra un grado de indiferencia hacia el inters
lesionado no inferior al del delincuente doloso-eventual y, en trminos preventivos merece la misma pena que ste.
Ob. Cit. p. 192.
Por ello este autor, con toda razn, agrega: resulta obvio que no existe vulneracin alguna de la legalidad en la
decisin de incluir los casos de ignorancia deliberada en el dolo, precisamente porque ste es un concepto cuya
definicin se encuentra totalmente en manos de los consensos de la ciencia penal, que puede perfilarlos segn sus
necesidades con el nico lmite de que las consecuencias sean asumibles por el propio sistema jurdico. Con todo, aun
en el caso de asumirse la versin ms restringida de dolo, como engao, fraude o simulacin, no existira problemas
insalvables para incluir en estos trminos, casos como los de ignorancia deliberada, en que el sujeto construye
artificiosamente su desconocimiento con el nimo de eludir su responsabilidad. Ob. Cit. pp.195 y 196.
En este sentido dicho autor hace referencia a planteamientos modernos respecto a los factores subjetivos de imputacin
penal, orientados a redefinir el concepto de dolo, dando cabida a ciertos casos de ignorancia deliberada, sealando las
siguientes opciones: a) abandonar la frrea vinculacin del concepto de dolo con determinadas hechos psquicos y tratar
de reformular este concepto partiendo de expresiones de sentido de las actuaciones que se consideran dolosas;
incluyendo las expresiones de hostilidad e indiferencia. b) Mantener la tradicional referencia a los hechos psquicos en
la definicin general, pero dando entrada en ella a los casos de ignorancia deliberada (como una excepcin).
A la vez que refiere que parece imponerse la evolucin hacia sistemas como el Model Penal Code que acoge un mayor
nmero de modalidades de imputacin subjetiva, que a su vez permiten captar adecuadamente las peculiaridades de
cada caso y disponer un tratamiento ms proporcionado en las consecuencias. En efecto, en Model Penal Code en su
seccin 2.02. bajo el epgrafe de requisitos generales de culpabilidad establece que un sujeto slo puede ser declarado
culpable si acta a propsito (purposefullly), a sabiendas (knowingly), con desconsideracin (recklessly) o
negligentemente (negligently) respecto de los elementos materiales que configuran la infraccin penal. RAGUS Y
VALLS: Ob. Cit. pp. 205 y ss.
120
quien pone en juego su vida, su cuerpo o su propiedad, as como su libertad (...) demuestra su incompetencia y se
comporta, en consecuencia, de forma tal vez altamente descuidada, pero no indiferente. JAKOBS: Indiferencia
como dolo indirecto. Trad. Prez del Valle. En Dogmtica y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo,
Madrid 2004, pp. 345 ss.
los llamados elementos de tendencia interna trascendente, constituido por una finalidad o
intencionalidad adicional como el nimo de lucro en los delitos contra el patrimonio.
b).3. Error de tipo
Como quiere que para la configuracin del dolo se requiere el conocimiento, siempre
ser posible que tal conocimiento no se configure debidamente, esto es, que exista ignorancia
del agente respecto los elementos objetivos del tipo, o se forme un conocimiento falso o
errado respecto de stos; es decir, que dicho conocimiento no corresponda con la realidad. En
tales casos, no habr conocimiento propiamente dicho, y por tanto no habr dolo; por el
contrario, estaremos ante el llamado error de tipo. Este error puede ser vencible o invencible,
en el primer caso cuando el agente, pese a haber actuado con diligencia o con la prudencia
debida, no ha podido tomar un verdadero conocimiento o salir del error en que se encontraba,
en cuyo caso no se habr configurado el tipo penal por ausencia de sus elementos subjetivos.
En el segundo caso, el sujeto no se ha formado el conocimiento debido, o no ha salido del
error, por haber actuado precipitada o negligentemente, en cuyo caso podr imputrsele la
comisin de un delito culposo, si es que el hecho hubiese sido previsto como delito doloso y
tambin como culposo, como el caso del homicidio y las lesiones, en los cuales existe
lesiones dolosas y culposas y homicidio doloso y culposo. De no existir ambos supuestos
(doloso y culposo), al agente tambin quedar exento de responsabilidad penal, al no haberse
configurado el tipo penal.
C.
LA ANTIJURICIDAD
Una conducta tpica es antijurdica si no hay una causa de justificacin que excluya la antijuricidad. En vez de causa
de justificacin tambin se puede hablar de causas de exclusin del injusto. ROXIN, Claus: Ob. Cit. p. 557
Est prevista en artculo 20.3) del CP. Se trata de una accin realizada por una persona
que ha sido vctima de una agresin ilegtima a travs de la cual se ha puesto en riesgo alguno
de sus bienes jurdicos propios o de terceros. Esta defensa debe reunir algunos requisitos,
como la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin ilegtima y
ejercer la defensa del bien amenazado. Normalmente se habla de proporcionalidad del medio
utilizado para la defensa en relacin al medio utilizado para el ataque o a la naturaleza o
modalidad de la accin agresiva; a la vez que la doctrina considera que la defensa debe de
ejercitarse al momento de sufrir el ataque, esto es que debe existir actualidad en la reaccin.
No obstante, las ltimas modificaciones normativas en nuestro medio, a efectos de superar las
dificultades que se consideraban respecto a las precisiones respecto a la proporcionalidad de
los medios utilizados para la defensa, han propuesto dejar de lado dicha proporcionalidad y en
su reemplazo consideran otras circunstancias como la intensidad y peligrosidad de la agresin,
la forma de proceder del agresor y los medios de que disponga la persona que realiza la
defensa al momento de concretarla. Desde luego, que estos criterios normativos debern
armonizarse con los criterios doctrinarios a fin de racionalizar el ejercicio de esta causal de
justificacin.
a).2. Estado de necesidad justificante
Esta causal de justificacin est prevista en el artculo 20.4) del CP. Consiste en la
realizacin de una afectacin a determinado bien jurdico u objeto penalmente tutelado con la
finalidad de salvar a un bien jurdico propio o de terceros que se encuentra en un actual e
inminente peligro o riesgo de lesin, destruccin o cualquier otra forma de afectacin. Con
dicha accin el agente logra poner a salvo o proteger al bien propio o de terceros o conjurar el
peligro que cerna sobre ste. Para que esta accin protectora o salvadora opere como causal
de justificacin se requiere de los siguientes requisitos: que la afectacin o ataque al bien de
tercero sea la nica forma de salvar al bien puesto en peligro o riesgo; que el bien salvado sea
de mayor valor o jerarqua que el afectado, o que por la intensidad del peligro o riesgo de
afectacin del bien protegido, el inters afectado (atacado con la accin defensiva) resulte de
menor valor conforme a las circunstancias especficas (aun cuando en general, este ltimo
inters pudiese ser de mayor valor, no obstante, la magnitud de su afectacin resulta menor en
relacin al inters protegido); asimismo, se debe de emplear un medio adecuado para vencer
el peligro (conforme a las circunstancias), de tal modo que no se cause una afectacin
superior a la estrictamente necesaria para conjurar el peligro y poner a salvo al inters
protegido.
a).3. Obrar por mandato legal o cumplimiento de un deber
Previsto en el artculo 20.8 del CP. Se presenta cuando el agente realiza determinadas
acciones que implican la afectacin de ciertos bienes jurdicos (como la libertad), pero acta
Previsto igualmente en el artculo 20.8 del CP. En estos casos estamos ante dos
agentes, uno facultado para impartir determinadas rdenes y otro que obedece y ejecuta la
orden, presentndose un nivel de jerarquas debidamente configuradas entre el que ordena y el
que obedece. El deber de obediencia se fundamenta en los mandatos legales o reglamentarios
obligatorios. El deber vinculante de los mandatos obligatorios no depende de su legalidad o
incluso de su adecuacin al fin perseguido, sino que sigue sus reglas propias que emanan de la
divisin de funciones entre los rganos que mandan y los que obedecen122. La orden debe
evidenciarse como una conforme a derecho, esto es, debe tratarse de una orden con
presuncin de veracidad tanto en el plano formal as como material; esto es, debe quedar
claramente (formalmente) establecida la competencia del rgano o persona que imparte la
orden, as como debe observarse la forma prescrita por la ley. Asimismo, en el plano material,
la orden no debe infringir manifiestamente el ordenamiento jurdico. Si ella implica
materialmente una lesin a la dignidad de la persona, resulta evidente que se trata de una
orden antijurdica. Ms an, la orden no ser vinculante, si el cumplimiento de la misma
implica la realizacin de un comportamiento punible.
a).5. Ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo
Tambin est prevista en el artculo 20.8) del CP. Se trata de supuestos que realizan la
accin tpica; sin embargo, la accin se enmarca dentro del ejercicio de un derecho
reconocido por una norma extrapenal, como el Cdigo Civil u otras normas complementarias
o conexas. El ejercicio del derecho debe ser legtimo, esto es, debe concretarse dentro de los
lmites autorizados por el derecho; cualquier exceso o abuso negaran la calidad de causal de
justificacin de estas acciones. Estamos ante ejercicio legtimo de un derecho como causal de
justificacin, por ejemplo en el caso del artculo 241 del Cdigo Civil que faculta para
contraer matrimonio a los menores de 16 aos ( y por tanto a mantener relaciones sexuales
consentidas) pese a que el artculo 173.3) del Cdigo Penal considera a estas relaciones
sexuales como acciones tpicas del delito de violacin sexual de menor; asimismo, el caso del
derecho de retencin previsto en los artculos 1123 y siguientes del Cdigo Civil y en los
dems pertinentes referidos a los actos jurdicos o contratos sinalagmticos (con prestacin y
contraprestacin), que en todo caso justificara conductas que, de no existir este derecho (de
retencin), realizaran la conducta tpica del delito de apropiacin ilcita; o el caso de la
defensa extrajudicial de la posesin autorizada por el artculo 920 del Cdigo Civil; etc.; en
122
JESCHECK y WEIGEND: Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5 Edicin, 1995, p. 422.
cuyo caso se deber evitar incurrir en las llamadas vas de hecho no justificadas por las
circunstancias; en este caso, se justifica una accin tpica del delito de usurpacin.
En el ejercicio de un oficio, profesin o empleo, el agente es portador de deberes
especiales que no puede infringir, como es el caso de los mdicos y abogados respecto a la
informacin a la que accedan a travs de su ejercicio profesional; como por ejemplo el mdico
psiquiatra o abogado, que adems, es polica y se informa a travs del ejercicio profesional de
que su paciente o defendido (en un determinado caso), se dedica al trfico ilcito de drogas,
por lo que por su calidad de Polica est en la obligacin de denunciarlo, y de no hacerlo
incurrira en la realizacin de la accin tpica del delito de omisin de denuncia o de un
eventual encubrimiento; sin embargo, en virtud de esta causal de justificacin, su conducta no
ser antijurdica as como tampoco delictiva, por el contrario, configura una actuacin
conforme a derecho, al estar amparado por el derecho de secreto profesional.
a).6. Consentimiento
Se trata de supuestos en que el titular del bien jurdico afectado consciente la afectacin
del mismo; si se trata de un bien jurdico en el que se reconoce a su titular, potestades para
poder disponer del mismo sin reservas, en realidad estaremos ante supuestos de atipicidad,
inclusive ni siquiera se puede hablar de una accin penalmente relevante (tpica), puesto que
en este caso, no se presenta propiamente una afectacin al bien jurdico. En el caso que
estuviera permitida la disposicin pero con alguna restriccin, reserva o condicionamiento, la
conducta ser tpica, pero no se podr afirmar la antijuricidad, en tal caso estaremos ante una
causal de justificacin; en estos casos, se aduce que lo que determina la tipicidad de la
conducta es el menoscabo al propio objeto de proteccin, por encima de la capacidad de
disposicin del titular del bien jurdico. Estos son los casos de donacin de rganos, de
cirugas estticas que impliquen menoscabos a la integridad corporal, etc.
D. LA CULPABILIDAD
JESCHECK y WEIGEND: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Olmedo Cardenete, 2001, p.
434.
124
125
126
Para JAKOBS en la culpabilidad no debemos examinar si el autor tenia realmente una alternativa de
comportamiento (culpabilidad establecida como juicio de reproche por obrar contra derecho cuando poda
tena una alternativa real-obrar conforme a derecho) realizable individualmente; lo que debe
individualizarse en la culpabilidad es si existe una alternativa de organizacin que sea preferible a la
imputacin del hecho al autor, y si sta existiese se le reprocha que no lo haya utilizado.
La culpabilidad se dar no solo cuando el autor no se ha motivado por la norma sino cuando, adems,
estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de motivacin. Por ello Jakobs
afirma que en la culpabilidad lo que se ha de determinar es qu factores relevantes para la motivacin
pertenecen al mbito de tareas del autor, y que factores pueden invocar el autor como no disponible para l.
Por consiguiente la culpabilidad supone un dficit de motivacin jurdica cuya competencia pertenece a la
persona y no a la estructura social.
127
129
Sin embargo, no se trata de facultar al intrprete del Derecho o de la norma (Juez, Jurista, u otro operador jurdico) para
determinar el contenido de la culpabilidad o para considerar la presencia de la necesidad de pena o la exencin de la
misma, conforme a sus propias representaciones poltico criminales o criterios preventivos, sino que se deben
averiguarse las hiptesis preventivas que sirven de base y fundamento de la propia ley. ROXIN: Derecho Penal. Parte
General. Traduccin de la segunda edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz Garca Conlledo y
Javier de Vicente Remensal; Civitas, Madrid, 1999, p. 793.
130
BOTTKE, Wilfried: La actual discusin sobre las finalidades de la pena. Trad. Guillermo Benlloch. En: Poltica
Criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Roxin, Editor Silva Snchez, Bosch, Barcelona, 1997, p. 47.
131
132
Estos ataques y erosiones es denunciado por HASSEMER, quien indica: El principio de culpabilidad est siendo
bombardeado. Tras mucho tiempo sin ser cuestionada como justificacin de la pena, como indicador de su medicin y
como criterio de imputacin y exculpacin, se le considera hoy como sospechoso de mala metafsica, con signo de un
derecho penal autoritario (...) hace ya mucho tiempo que el propio legislador penal ha ido erosionando sus paredes
maestras all, donde ste le impeda llevar a cabo una eficaz poltica criminal. Ob. Cit. p. 51.
SCHNEMANN constata igual situacin, ... el principio de culpabilidad, despus de haber necesitado de siglos para su
plena realizacin y aceptacin como principio jurdico fundamental kat exojen (que en griego significa por
exelencia) en muy poco tiempo vuelve a abandonarse y a estimarse superfluo e incluso nocivo. Ob. Cit. p. 199.
134
135
Ibidem.
136
menores de 18 aos y de sujetos cuyo estado mental est afectado gravemente. En estos
casos, el sujeto s tiene capacidad de accin (para realizar la accin tpica) pero su actuacin
no resulta reprobable, precisamente porque en las condiciones en las que actu o dada su
condicin psiquico-mental, no posea capacidad de control de la accin y para motivarse por
el mensaje normativo. Estos son los supuestos de inimputabilidad.
Existen tambin casos de capacidad disminuida en los cuales, sin llegar a anularse la
capacidad para motivarse en las normas esta queda afectado negando una adecuada
orientacin; en estos casos, aun cuando nos encontramos ante la culpabilidad, el grado de
reprobacin resulta menor, lo que redundar en una atenuacin de la punibilidad.
A nivel de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, tambin se trata la llamada
actio libera in causa, referida al supuesto en que el sujeto acta sin capacidad de accin o
plena aptitud de culpabilidad, pero cuya decisin de actuar la ha tomado en momento en que
posea tal aptitud o capacidad de culpabilidad o estaba en condiciones de prever que la accin
poda realizarse. En este caso, se puede asumir que el sujeto inici el curso causal cuando
posea capacidad de culpabilidad y por tanto, resulta culpable, puesto que ha asumido y
cuenta con la realizacin del hecho. Estos son los casos de embriaguez extrema o
drogadiccin.
b) Posibilidad de conocimiento de la prohibicin
Referida a la aptitud del agente para comprender que su comportamiento est prohibido
penalmente. Este conocimiento no est referido a la norma jurdico penal en s o a la
punibilidad conminada en la norma, esto es a un conocimiento tcnico de la prohibicin y la
punibilidad, por el contrario es suficiente con el conocimiento que pueda tener un lego,
respecto a que su conducta reviste naturaleza delictiva.
b).1. Error de prohibicin
139
140
MUOZ CONDE, Francisco y DAZ PITA, Mara del Mar: En Prlogo a la traduccin del libro de HASSEMER,
Winfried: Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en Derecho penal. Temis,
Bogot, 1999, p. VII.
MIR PUIG, Santiago: Derecho penal. Parte General. Cuarta Edicin, Tecnofoto S.L., Barcelona, 1996. p 541.
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms: Derecho Penal. Parte general. 4 Edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia p. 859
DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel: Hacia una Nueva Concepcin de la Pena. Grijley, Lima, 1995. pp. 39, 44
y 45.
142
En este sentido, se descartan los criterios que sostienen que para la determinacin de la antijuricidad de la conducta, se
debe tener en cuenta nicamente las normas penales, dada la propia finalidad del derecho penal y de la pena. Pues no se
puede sostener que una conducta, pueda estar prohibida por una rama del derecho y permitida por otra (justificada) lo
cual resultara ser un contrasentido, al contrario se debe tener presente que lo que rige en la sociedad es el ordenamiento
jurdico en general y no nicamente una determinada disciplina jurdica.
adems de la culpabilidad del sujeto, la necesidad preventiva de pena (en determinados casos
como el exceso en la legtima defensa). Acreditadas la tipicidad de la conducta, su
antijuricidad y la culpabilidad (o responsabilidad penal) del agente, podremos decir que
formalmente se ha acreditado la comisin del delito; esto es que estamos ante una conducta
tpica, antijurdica y culpable, sin incluir en su estructura a la punibilidad143.
Sin embargo, acreditada la comisin del delito no necesariamente sobreviene la
punibilidad porque la conducta puede estar sujeta a alguna excusa absolutoria, una condicin
objetiva de punibilidad, casos en los cuales, an cuando nos encontramos ante un delito no es
posible imponer la pena, porque la propia ley (u ordenamiento jurdico) ha excluido tal
posibilidad. Asimismo, pudiera darse el caso que nos encontremos ante supuestos de
exencin de pena, o inclusive ante supuestos de condicionamiento de pena, en los cuales, si
bien estamos ante un delito y la ley no excluye la posibilidad e la punicin, queda a la
discrecionalidad del juzgador imponer o no la pena, o en todo caso, imponerla pera
suspendida su ejecucin, lo que en la prctica tiene los mismos efectos que la no imposicin
de la pena.
Si no estuviramos ante estos supuestos (excusa absolutoria y condicin objetiva de
punibilidad) o ante los dems supuestos de exclusin de la pena o de inejecucin de la misma,
quedando nicamente la accin tpica, antijurdica y culpable (o responsable conforma a
ROXIN), concluiremos que nos encontramos ante un supuesto frente al cual se ha afirmado la
punibilidad y por tanto es posible la imposicin y ejecucin de la pena prevista en la norma
para el hecho tpico correspondiente. Esto es que se ha cumplido con los presupuestos o
condiciones para la aplicacin de la pena.
2.2.4.1. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Sin embargo tambin debemos tener en cuenta que al respecto existen criterios que consideran que no es concebible un
delito que no sea antijurdico al igual que tampoco es posible un delito que no sea punible. DE RIVACOBA Y
RIVACOBA, Manuel: Ob. Cit. p. 39.
144
Y puesto que la punibilidad seala en el delito la conveniencia pblica de sancionarlo penalmente, y la pena se impone
por la misma razn como su genuina consecuencia jurdica, el principio generador de las excusas absolutorias ha de
consistir en una razn tambin de conveniencia social, utilitatis causa, que aconseja antes limitar la accin de la ley
penal ante ciertas situaciones, que descargar sobre ellas su peso y consecuencias, por seguirse de tal limitacin ms
beneficio o provecho para la comunidad que la de su punicin. RIVA COBA Y RIVA COBA, Manuel: Ob. Cit. p. 43.
del Cdigo Penal, de conformidad con el artculo 406 del mismo cuerpo legal, en cuyos
casos, se asume que no es razonable sancionar conductas motivadas por sentimientos
nobles como el amor paternal, maternal, filial fraternal, etc., las que antes que
sancionarlas se busca estimularlas; igualmente, en el caso del artculo 351 del CP,
referido a la exencin de pena para los rebeldes (en el delito de rebelin), sediciosos (en
el delito de sedicin) o amotinados (en el delito de motn), si es que se someten a la
autoridad legtima o se disuelven antes de que sta les haga intimaciones, o lo hacen a
consecuencia de ellas, sin haber causado otro mal que la perturbacin momentnea del
orden, en este caso las razones son de conveniencia poltico social; de igual modo, en el
caso de la llamada exceptio veritatis prevista en el artculo 134 del CP, respecto a la
exencin de pena en los casos de ofensas contra el honor cuando se prueba que el hecho,
cualidad o conducta atribuido al ofendido, resulta ser cierto; as como tambin el
supuesto previsto en la segunda parte del artculo 137 del CP, referido a la injuria
verbal provocada por ofensas personales; y, finalmente en los casos previstos en el
artculo 18 del CP, relativos al desistimiento voluntario y de arrepentimiento activo. La
excusa absolutoria sin embargo, al eximir al agente nicamente de la pena, deja
subsistente la responsabilidad civil145 y las otras consecuencia, como el decomiso, las
medidas aplicables a las personas jurdicas, las costas procesales, etc., las mismas que
debern determinarse, en el mismo proceso, si es que ste se hubiese empezado, o en la
va correspondiente si no se inici el proceso penal o fenece ste sin haber llegado a la
emisin de resolucin definitiva. Obviamente, la multa, la inhabilitacin u otras penas
distintas a la privativa de libertad, tambin quedan perdonadas con la excusa absolutoria.
No obstante en el caso de la inhabilitacin o la multa, si fuera el caso, podr imponerse
como sancin administrativa, en la va correspondiente, cuando ello fuere posible y
necesario; esto sobre todo, para los casos de rebelin, sedicin o motn, en los cuales
puede participar un funcionario o servidor pblico, y otros agentes portadores de deberes
especiales infringidos con la realizacin del tipo penal.
Muchas veces se confunde condicin o requisito de procedibilidad con excusa
absolutoria; la primera nicamente constituye un presupuesto que previamente al ejercicio de
la accin penal debe cumplirse, tal es el caso (entre otros), del informe tcnico de la
Superintendencia de Banca y Seguros respecto a las denuncias formuladas contra
representantes de empresas del Sistema Financiero y de Seguros por la presunta comisin de
un delito en ejercicio de sus funciones o labores al interior de dichas empresas; por el
contrario, la excusa absolutoria, implica una exencin de pena o exclusin de punibilidad, es
decir el agente del delito no ser sujeto de pena, por lo que tampoco se podr iniciar un
proceso penal si es que la excusa absolutoria est debidamente determinada desde antes de
iniciarse la accin penal. En los casos en que no se cumple con el requisito de procedibilidad,
ser rechazada la pretensin del recurrente, pero una vez cumplida sta, se podr,
vlidamente, iniciar el proceso penal, el mismo que podr terminar en una sentencia
condenatoria en contra del procesado. Por el contrario, si nos encontramos ante la presencia
de una excusa absolutoria, la accin penal no podr viabilizarse de ninguna manera; pues si
bien es cierto que nos encontramos ante la existencia de un delito, el propio ordenamiento
jurdico ha eximido de pena al agente del mismo. La excusa absolutoria, incide directamente
en la responsabilidad penal del agente, y no queda a la discrecionalidad del Juez, como los
casos de exencin de pena previstos por el artculo 68 del Cdigo Penal.
145
En el mismo sentido PRADO SALDARRIAGA, con cita de BRAMONT ARIAS Y BRAMONT ARIAS TORRES y
MORILLAS CUEVA LORENZO Las consecuencias jurdicas del delito en el Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p.
292.
147
148
castigada (...). Son, en definitiva, circunstancias adicionales que operan como factores
excepcionalmente agregados a los elementos objetivos y subjetivos de imputacin149.
Sin embargo, tambin existen posiciones que las ubican dentro del tipo: Las
condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo penal por que condicionan su objetiva
relevancia penal -a diferencia de lo que sucede con las llamadas excusas absolutorias que
tiene el carcter de causas personales de exclusin o levantamiento de la pena y no empecen,
por ello, el significado penal del hecho sino slo la posibilidad de castigar a ciertos sujetos
por su realizacin 150.
Por nuestra parte, creemos que para definir o tener una idea clara sobre la condicin
objetiva de punibilidad, debemos utilizar el concepto general de condicin en la medida en
que no es contrario a las finalidades propias del Derecho penal. Y por tanto entendemos por
condicin, a todo evento incierto del cual se hace depender la punibilidad, al igual que en el
Acto Jurdico (Derecho civil), se hace depender los efectos del mismo de un evento
incierto151. Consecuentemente, cometido el delito (en el mismo que se ha considerado una
condicin objetiva de punibilidad) slo sobrevendr la pena, si es que se presenta la
condicin objetiva de punibilidad.
En nuestro ordenamiento jurdico penal, la condicin objetiva de punibilidad no parece
tener mayor relevancia, puesto que no encontramos claramente un delito cuya punibilidad
quede sujeta a una condicin. Antes de la modificacin del artculo 244 del CP, exista un
caso claro de condicin objetiva de punibilidad. En este caso, el delito de concentracin
crediticia o crdito fraudulento quedaba consumado con el otorgamiento de un crdito por
parte del representante o administrador de la institucin bancaria (financiera u otra que opere
con fondos pblicos) a favor de una persona que no calificaba para dicho crdito (o por
cantidades no calificadas); este hecho por s solo configuraba una accin tpica, antijurdica y
culpable; sin embargo, el hecho era punible o penado slo si, a consecuencia del otorgamiento
de dicho crdito, sobrevena el estado de insolvencia de la institucin o entidad. De no
presentarse la insolvencia sobreviniente, el hecho no era punible. La condicin objetiva de
punibilidad, en este caso, era el estado de insolvencia sobrevenido; obviamente, ste era el
evento del cual se haca depender la punibilidad. Con la modificacin este ejemplo ilustrativo
de la condicin objetiva de punibilidad ya no est ms en nuestro orden jurdico.
En los casos de quiebra fraudulenta, que algunos consideran como condicin objetiva de
punibilidad, del modo como actualmente est legislado en nuestro Cdigo Penal, no se puede
considera como tal, sino ms bien como un elemento objetivo del tipo penal; esto es, como
una situacin especial del sujeto del delito, y por tanto a un elemento del mismo ms, no a un
condicin objetiva de punibilidad. Ms an en este caso, con las modificaciones establecidas,
ya no es posible hablar de esta condicin.
149
MARTNEZ PEREZ, Carlos: Las condiciones objetivas de punibilidad. Edersa, Madrid, 1989, p. 108.
150
151
A tal efecto, consideramos que si bien cada disciplina jurdica debe elaborar sus propios conceptos y determinar el
contenido de sus categora conforme a sus propios fundamentos y funciones dentro del ordenamiento jurdico (o del
sistema de control), cuando sta no lo hace, resulta razonable recurrir a los conceptos que sobre las mismas cuestiones
han formulado otras ramas o disciplinas jurdicas; obviamente, en la medida que los conceptos elaborados por las otras
disciplinas no colisione con los fundamentos y funciones de la disciplina a la cual trasladamos dicho concepto. En este
caso, el concepto condicin ha sido desarrollado al detalle y con profundidad por el Derecho Civil, en la teora del
Acto Jurdico, y no encontramos inconveniente para utilizar estos mismos criterios para definir la condicin objetiva
de punibilidad; sobre todo, si tenemos en cuenta que el Derecho utiliza un lenguaje comn y por sobre todo, significa
comunicacin, y no se puede crear artificialmente un lenguaje para cada disciplina, salvo que fuese estrictamente
necesario.
Es de esta manera como debemos concluir que nos encontramos ante un supuesto frente
al cual se ha afirmado la punibilidad, y por tanto, es posible la imposicin de la pena prevista
en la norma correspondiente. Esto es, que se ha cumplido con los presupuestos o condiciones
para la aplicacin de la pena.
2.2.4.3.
EXENCIN DE PENA
En todos estos casos, existe responsabilidad penal del agente del delito, la misma que
debe de haberse acreditado debidamente en el proceso. Sin embargo, por tratarse de delitos
de escasa gravedad o atendiendo a la condiciones especiales del agente del delito, se concluye
que la ejecucin de la pena no cumplir su finalidad, por el contrario, aplicarla podra generar
mayores costos, tanto sociales as como individuales, dada la naturaleza crimingena de la
pena privativa de libertad, atendiendo a las malas condiciones en las que operan los centros
carcelarios. En estos casos, se suspende la ejecucin de la pena condicionndola a ciertas
reglas normativamente establecidas y especificadas por el Juzgador en cada caso particular.
Supuestos de condicionamiento de la aplicacin de la pena son los casos de la suspensin de
la ejecucin de la pena y la reserva del fallo condenatorio; en los cuales la pena se ejecutar
slo si el condenado no cumple las reglas de conducta impuestas por el Juez.
Asimismo, en lo casos de aplicacin del llamado principio de oportunidad, tambin se
condiciona la secuela procesal, y por ende la aplicacin y ejecucin de la pena llegado el caso.
En este supuesto el Fiscal se abstiene de ejercitar la accin penal o se archiva la causa cuando
ya se ha iniciado el proceso, en razn a que el investigado o procesado admite su
responsabilidad y muestra su predisposicin de reparar el dao ocasionado y eventualmente
de someterse a las dems consecuencias del delito distintas de la pena, y por tanto, evidencia
cierto arrepentimiento que lleva a la conclusin de que la pena resulta innecesaria o el hecho
no merece pena. La aplicacin del principio de oportunidad obedece a criterios de eficacia de
la Administracin de Justicia, que sabindose incapaz de procesar y reprimir todos los delitos,
se abstiene de la persecucin de algunos delitos llamados de bagatela a fin de concentrar sus
esfuerzos a la persecucin de los delitos ms graves. Igualmente, se fundamenta la aplicacin
del principio de oportunidad, como su nombre lo indica, en la resolucin oportuna del
conflicto creado por el delito, sobre todo el vinculado al agente y el agraviado, y con ello se
renuncia a la aplicacin de la pena, que de continuar la secuela procesal recin se resolvera
luego de un largo tiempo con el subsecuente costo econmico y social.
3.
Tal como se ha indicado, el injusto penal queda consumado cuando el agente realiza los
elementos objetivos del tipo penal, mediando dolo o culpa en la realizacin (elementos
subjetivos), habindose descartado la presencia de las causales de justificacin, con lo que se
determina la antijuricidad; adicionalmente hay que determinar la culpabilidad del autor, y para
la imposicin de la pena se debern descartar la presencia de excusas absolutorias o deber
constatarse la ausencia de la condicin objetiva de punibilidad, cuando la norma as lo exija.
Sin embargo, como quiera que en la gran mayora de casos, para la configuracin del
tipo penal se ha considerado diversos elementos que deben estar presentes para la realizacin
o concrecin del tipo, en muchos de stos no se llega a realizar o concretar todos estos
elementos, como es el supuesto de los delitos de resultado. En stos, si bien se inici la
realizacin del tipo (la realizacin de la accin), ste no se consum, por ausencia de alguno
de los elementos exigidos. En estos casos estamos ante los casos de tipos imperfectamente
realizados; resultando relevantes en estos casos, la propia secuencia del delito o itercriminis,
los actos preparatorios, la tentativa y la consumacin del delito.
3.1.
ITER CRIMINIS
Se entiende por tal, al camino o secuencia recorrida por el agente del delito desde su
inicio hasta su consumacin; o dicho en otras palabras, el itercriminis est constituido por las
diversas etapas constitutivas del delito, comprendindose tanto los aspectos objetivos as
como los subjetivos; por ello se habla de una fase interna y otra externa.
En la etapa interna se considera al momento de la ideacin, en la cual el agente gesta la
idea de cometer el delito. Asimismo, el momento de deliberacin, en la cual el sujeto evala
las posibilidades, conveniencias e inconveniencias de la comisin del delito, as como
tambin la forma cmo va a cometerlo. Esta etapa interna concluye con la decisin, en que el
agente luego de la reflexin o meditacin correspondiente, decide cometer el delito. Esta
etapa no reviste relevancia penal alguna, pero explica la comisin del delito, sobre todo para
determinar los elementos subjetivos as como para determinar la premeditacin o actuacin
deliberada como se cometi el delito.
En la etapa externa el agente ya manifiesta o exterioriza su voluntad delictiva a travs
de la realizacin de un acto ejecutivo que evidencia dicha voluntad; ello ya resulta relevante
penalmente. No obstante, algunos actos exteriorizados an no resultan relevantes penalmente,
por no estar directamente vinculados a la realizacin de la accin tpica, tales son los llamados
actos preparatorios.
El itercriminis comprende a la tentativa, la consumacin y tambin a los actos
preparatorios as la llamada fase de agotamiento del delito, la misma que normalmente ya no
revista relevancia penal al igual que los actos preparatorios, puesto que con la consumacin ya
se completa formalmente el delito.
3.3. TENTATIVA
Se trata de los actos realizados desde que se comienza la ejecucin del delito,
concretando alguno de los elementos objetivos del tipo, hasta la consumacin del delito. En
realidad la tentativa slo resulta relevante cuando el delito no llega a consumarse,
fundamentalmente en los delitos de resultado, puesto que de concretarse el resultado o si se
llega a consumar el delito, la tentativa pierde toda importancia; por ello se identifica a la
tentativa con la interrupcin del proceso ejecutivo orientado a la consumacin del delito. En
tal sentido, los delitos en grado de tentativa operan como subsidiarios de los delitos
consumados. No obstante, adems de los delitos de resultado, existen otros delitos cuya
accin se materializa con la realizacin de ms de un acto, en cuyo caso, estaremos ante la
tentativa aun antes de que la accin tpica se haya concretado, habindose nicamente
iniciado la realizacin de dicha accin tpica. En estos casos, estaremos ante la llamada
tentativa inacabada, y cuando el agente haya realizado todos los actos necesarios para la
consumacin del delito (y ste no se ha consumado), estaremos ante la tentativa acabada.
La tentativa presupone tres aspectos: la resolucin (decisin) de la realizacin del tipo
como elemento subjetivo, la inmediata puesta en marcha de la realizacin del tipo como
elemento objetivo y la ausencia de la consumacin del tipo como factor negativo
conceptualmente necesario152. Por tal razn, se sostiene que slo es posible la tentativa en los
delitos dolosos, descartndose en los imprudentes, aun cuando ltimamente se est
fundamentando, para ciertos casos, la tentativa imprudente. Igualmente, en la tentativa, el
resultado no se produce por razones ajenas al agente, si fuera el propio agente quien decide no
continuar con el delito o impide la produccin del resultado (o en general la consumacin del
delito), estaremos ante supuestos no punibles, tal como lo establece el artculo 17 del CP.
En estos ltimos casos estamos ante los llamados desistimiento voluntario y
arrepentimiento activo respectivamente. En el primer caso, el agente por voluntad propia, y
sin realizar todos los actos necesarios para la conclusin de la accin delictiva, se desiste de
continuar con los dems actos necesarios para la concrecin de la accin delictiva (estaremos
ante una tentativa inacabada) y se abstiene o se retira del lugar de los hechos. En el segundo
152
Al respecto, ver desarrollo detallado en: ROJAS VARGAS: Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito.
Grijley, Lima, 1997, pp. 326 y ss.
155
pues como refiere SOLER: En el camino de un delito, est consumido por ste todo lo que
constituya una etapa menor o anterior, es decir, todo aquello que no tiene el carcter de un
hecho autnomo sino de un hecho previo, pero tambin quedan consumidas por el tipo todas
aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autnomas, porque la
produccin de ellas necesariamente presupone la imputacin anterior156. O como indica
ROJAS VARGAS, ... el agotamiento es la etapa postrera en la teora del proceso del delito,
en la que se producen efectos y resultados cuya previsin no constituye efectos del tipo (...) se
trata de una ontologizacin de los correlatos del delito, que carecen ya por lo general de
relevancia jurdica en el plano de la tipicidad para los fines de agravar la responsabilidad,
idem para comprender la participacin o de enfocar la prescripcin del delito en relacin al
sujeto activo (...). Agotar el delito estrictamente, significa conseguir el propsito buscado por
el agente157.
156
SOLER, Sebastin: Derecho Penal Argentino. TEA, Buenos Aires, 1978, pp. 177 y 178.
157
4. AUTORA Y PARTICIPACIN
4.1.
CUESTIONES GENERALES
Al respecto ver: PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos y CANCIO MELI, Manuel:
Un nuevo sistema del Derecho penal. Grijley, Lima, 1998, p. 92.
159
La teora funcionalista tambin concibe con claridad este diferenciacin, aun cuando presenta otros razonamientos. Al
respecto sostiene que el sistema funcionalista conforma dos fundamentos de responsabilidad de la persona: a)
la responsabilidad por Organizacin, segn el cual una persona puede organizar el mundo en la forma
que tenga por conveniente, pero ser responsable de esa organizacin. En la responsabilidad por
organizacin la persona ha conformado el mundo, lo ha organizado, pero defraudando las expectativas
sociales, esto es, desobedeciendo la norma; se presenta cuando se defraudan las expectativas mediante los
delitos de dominio. b) la responsabilidad institucional, segn la cual las expectativas sociales
conforman el mundo en la que vive la persona y sta es responsable en virtud del rol que la corresponde. La
responsabilidad institucional se configura mediante los delitos de infraccin de deber.
160
SUREZ GONZLEZ, Carlos J.: Los Delitos consistentes en la infraccin de un deber. Particular referencia los
delitos cometidos por funcionarios. En: La Dogmtica Penal frente a la Criminalidad en la Administracin Pblica.
Grijley, Lima, 2001, p. 150.
subjetiva. El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, de manera que slo
podr ser autor del delito quien domina el curso del hecho. Este dominio es definido, en
esencia, como la capacidad de poder decidir sobre la realizacin del hecho delictivo, por lo
que solamente aquellos intervinientes que tienen ese poder de configuracin del hecho podrn
ser considerados autores del delito161.
Para determinar la autora en los delitos de dominio, la doctrina mayoritaria se orienta
por la teora del dominio del hecho, la misma que asume las variantes de dominio de la
accin, dominio de la voluntad y dominio funcional del hecho. Para la determinacin del
autor material, directo, ejecutivo o inmediato se toma en consideracin el dominio de la
accin, para el autor mediato el dominio de la voluntad y para los coautores el dominio
funcional de la accin162. La jurisprudencia nacional tambin ha asumido la teora del
dominio del hecho, como puede verse en la Ejecutoria Suprema del 11 de marzo de 1999,
Exp. N 5315-98 LA LIBERTAD, en la que seala: toda forma de autora dolosa en los
delitos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o coautora, se caracteriza por el
dominio del hecho.
En estos casos, la discusin se concentra en la determinacin de quin ha tenido el
dominio del hecho, para atribuirle la calidad de autor, sea directo, mediato o coautor163; a los
dems sujetos que hubiesen contribuido a la realizacin del delito, que no ostenten tal
dominio, slo se les podr atribuir la calidad de partcipes (cmplices, o inductores). A la
vez: Tiene el dominio del hecho, y es autor quien, a travs de su influjo determinante en el
acontecimiento, aparece como figura clave, como figura central, en la realizacin del
delito164. Es decir, quien tiene realmente el poder sobre la realizacin del hecho descrito en
el respectivo tipo legal165.
Sin embargo, estos criterios de determinacin del autor y del partcipe de un delito, a
travs del dominio del hecho166, funcionan nicamente para los llamados delitos de dominio o
161
GARCA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Grijley, Lima, 2008, p. 559.
162
ROXIN, Claus: Autora y Dominio del Hecho en el Derecho Penal. Traduccin de la sexta edicin alemana por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano GONZLES de Murillo, Madrid, Barcelona, 1998. El mismo autor:
Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Idemsa, Lima, 1998. El mismo: Las formas de participacin en el Delito: el
estado actual de la discusin. Revista Peruana de ciencia Penales. N 9, Lima, 2000, p. 545 y ss. MAURACH
Reinhart y ZIFT Heinz: Derecho Penal Parte General. Astrea, Buenos Aires, 1995. WESSELS, Johannes:
Derecho Penal Parte Genral. Depalma, Buenos Aires, 1980. JESCHECK, Hans Heinrich: Tratado de Derecho
Penal. Parte General. Bosch, Barcelona, 1981. BUSTOS RAMREZ, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte
General. Ariel, Barcelona, 1989. JAKOBS, Gnter: Derecho Penal. Parte Genral. Fundamentos y Teora de la
Imputacin. Marcial Pons, Madrid, 1995.
163
... autora es realizacin del hecho, ora tenga sta lugar inmediatamente y por obra de una sola persona, para se lleve a
cabo valindose de otro como instrumento o se ejecute conjuntamente con otros. En consecuencia las posibilidades de
autora son tres, a saber: autora inmediata, autora mediata y autora conjunta (co-autora). VIVES ANTN, Toms:
Comentarios al Cdigo Penal de 1995. p. 280.
164
ROXIN, Claus: Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Trad. Manuel Abanto Vsquez, Idemsa, Lima, 1998, p. 385.
165
166
Para JESCHECK, la consecuencia concreta que tiene la teora del dominio del hecho es la siguiente: 1) siempre es
autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo; 2) es autor quien ejecuta el hecho utilizando a
otro como instrumento (autora mediata); 3) es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecucin del
plan global (dominio funcional del hecho), aunque no sea un acto tpico en sentido estricto, pero participando en todo
caso de la comn resolucin delictiva. Como se ve, la teora del dominio del hecho permite combinar el punto de
partida del concepto restrictivo de autor con una cierta flexibilidad que da cabida en la autora no slo al ejecutor
material, sino tambin a la autora mediata y a casos de coautora sin un acto tpico en sentido estricto. JESCHECK.
Citado por MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 364.
167
BRAMONT-ARIAS TORRES, citando a Bustos Ramrez y Gmez Bentez, refiere que tiene el dominio del hecho
quien tiene en la mano dolosamente la complementacin de la descripcin tpica, es decir, domina el curso de la
realizacin del hecho y tiene las riendas del acontecimiento tpico; y citando a MAURACH, agrega, tendr el dominio
del hecho el que de la manera indicada, est en condiciones de frenar o no segn su voluntad, la realizacin del tipo.
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto: Cdigo Penal Anotado Tercera Edicin,
Lima, 2001, p. 215. Respecto a la ltima parte de esta cita, ROXIN refiere: La idea de que quien domina el hecho
puede, a su voluntad, dejar continuar el suceso o impedirlo se encuentra slo en MAURACH, no habiendo sido
asumida por ningn otro partidario del dominio del hecho. Maurach se sirve de esta frmula para caracterizar el
concepto del dominio del hecho en general y para determinar con ms precisin la coautora en particular. ROXIN,
Claus: Autora dominio del hecho en el Derecho Penal. p. 340.
JAKOBS refiere al respecto: A las mltiples variantes que se derivan de las posibilidades de dominio y divisin del
trabajo no pueden darle solucin frmulas que se orientan a modelos nicos. La autora hay que definirla ms bien
como dominio en al menos uno de los mbitos de configuracin, decisin o ejecucin del hecho, no siendo relevante el
hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena responsabilidad por el hecho. Por eso con la
distribucin en mbitos de dominio diferentes en su contenido no es que se renan elementos heterogneos ni siquiera
nominalistamente, sino que todos los elementos son homogneos en un aspecto: son los actos de organizacin que
fundamente plena responsabilidad. JAKOBS, Gnter: Ob. Cit. p. 742.
JAKOBS, refirindose a los criterios del dominio del hecho, aplicables para la determinacin de los autores y
partcipes de algunos delitos, a los que al parecer los asimila en lo que l llama mbito de organizacin o de
configuracin, refiere: Las siguientes consideraciones se aplican a los delitos -la mayora con mucho en el mbito de
la comisin- en los que quien interviene tiene con la vctima (potencial) una relacin exclusivamente negativa: Quien
toma parte debe mantener su mbito de organizacin en tal estado que no tenga output alguno en detrimento del mbito
de organizacin ajeno. Estos delitos se llaman delitos de dominio, porque la responsabilidad surge de un acto
organizativo. JAKOBS, Gnter: Ob. Cit. p. 730.
La configuracin del hecho consiste en disponer el suceso que realiza el tipo en su desenvolvimiento concreto, tal
como se perfecciona desde la accin de ejecucin hasta la consumacin (o hasta su fracaso en la tentativa). Las
configuraciones son, pues, la organizacin del autor, del objeto del hecho, de la medida de su lesin, del medio
(incluso en los simples delitos de resultado el medio empleado in concreto est prohibido en el tipo), y en su caso de
otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto que realiza el tipo. JAKOBS, Gnter: Ob. Cit. p. 751.
168
Sin embargo, un sector de la doctrina, entre los que se encuentra SUREZ GONZLEZ, consideran que existe un
grupo de delitos que participan de las caractersticas de los delitos de dominio y de los de infraccin de deber.
Tambin son delitos de dominio determinados delitos especiales, en los que lo determinante, a los efectos de la
imputacin, no es la existencia de una vinculacin de esferas, sino la creacin de riesgos desaprobados que dimanan
del propio mbito organizativo. Lo determinante en estos delitos no lo conforma un rol especial, sino una posicin
determinada del rol general de ciudadano. Ob. Cit. p. 151.
169
170
Una variedad de estos delitos son los llamados delitos de propia mano, en los que se
requiere que el agente, para ser autor ejecutivo se requiere la realizacin corporal de la
accin prohibida171. Ejemplo de estos delitos es el delito de violacin sexual.
4.2.2.
COAUTORA
AUTORA MEDIATA
Tal como lo establece el artculo 23 del CP, la autora mediata se presenta cuando el
agente realiza el delito por medio de otro. Este otro debe actuar como mero instrumento 173 del
autor mediato, al que la doctrina lo llama hombre de atrs. Se considera como instrumento
171
172
173
VILLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 471; seal que a este otro, no puede denominrsele mero instrumento,
trmino que viene siendo abandonado paulatinamente para ser reemplazada por persona interpuesta u hombre que
acta desde adelante.
al hombre de adelante (quien ejecuta por s mismo el hecho delictivo), porque no acta
voluntariamente, pues su voluntad est dominada por el hombre de atrs, el mismo que
acta con dominio de la voluntad (variante de la teora del dominio del hecho). No hay
voluntad de parte del ejecutor del delito porque ste no acta libremente, ya que es
coaccionado o engaado por el hombre de atrs, incurriendo en error, o en todo caso, en un
estado de total desconocimiento o ignorancia. En esto se diferencia de la instigacin, ya que
en sta de todos modos est presente la voluntad del instigado, viciado o condicionada pero
presente al fin y al cabo. Por ello, el instigado normalmente es responsable penalmente, al
contrario de lo que sucede en los casos del instrumento en la autora mediata.
Normalmente se presentan los casos de autora mediata cuando existe una posicin de
subordinacin del ejecutor y una posicin dominante de parte del hombre de atrs.
Como el instrumento no acta voluntariamente, respecto de l no habr accin
relevante penalmente, y por tanto, no habr tipo penal y menos an responsabilidad penal, la
misma que se descarga en el autor mediato. Si de algn modo, el ejecutor tendra algn nivel
de dominio o de voluntad en el accionar delictivo, ya no estaremos ante un supuesto de
autora mediata sino ante un autor ejecutivo (quien ejecuta la conducta) y ante un instigador o
cmplice (el hombre de atrs). No es posible la autora mediata en delitos de propia mano,
como por ejemplo en el delito de bigamia.
No obstante, existen lmites respecto a la imputacin de la autora mediata al hombre
de atrs, como cuando el ejecutor pudiese cometer excesos, como el caso en que se utiliza a
un menor de edad para vender droga, y ste adems de vender la droga causa lesiones a un
eventual comprador. Asimismo, si el ejecutor comienza a actuar responsablemente, reasume
su competencia penal por el hecho, limitando la competencia del hombre de atrs; tal es el
caso, del sujeto que mediante engao es encomendado para suministrar un supuesto tnico
fortificante a un tercero; sin embargo, antes de suministrar el tnico se da cuenta que no se
trata de un tnico sino de una dosis letal de veneno, de continuar con la accin, ser
responsable de asesinato, y el primigenio hombre de atrs no responder como autor mediato,
aun cuando se lo puede comprender como inductor o como cmplice.
De otro lado, existen casos en que el ejecutor no es utilizado como instrumento, por
actuar voluntariamente y en ejercicio de su libertad, y sin embargo, es el hombre de atrs el
que domina los acontecimientos y decide la comisin del delito, como en los casos de la
actuacin de organizaciones delictivas clandestinas o las propias fuerzas o destacamentos de
seguridad del Estado. En estos supuestos, la existencia de relaciones de subordinacin
jerrquica permite atribuir a los dirigentes un dominio sobre el curso de los acontecimientos,
puesto que son ellos quienes toman las decisiones respecto a la comisin de los delitos, lo que
amerita un reproche penal superior respecto a los simples ejecutores. Pues, estos ltimos, sin
llegar a ser instrumentos, slo constituyen parte del engranaje de la maquinaria que constituye
la organizacin.
Tal como refiere ROXIN: el instrumento que posibilita al hombre de atrs la
ejecucin de sus rdenes, no es slo y ni siquiera mayoritariamente aquel que con sus propias
manos ocasiona la muerte de la vctima. El verdadero instrumento es ms bien al aparato
como tal. ste est compuesto por una pluralidad de personas, que estn integradas en
estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organizacin y
cuyo entramado asegura al hombre de atrs el dominio sobre el resultado. El que acta
individualmente no desempea un papel decisivo para el actuar de la organizacin porque sta
puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que se les pide 174, y agrega el
referido autor: el ejecutor y el hombre de atrs poseen distintas formas de dominio del
hecho, que no se excluyen mutuamente. El que mata a la vctima con sus propias manos,
ejerce el denominado dominio de la accin, es decir, un dominio que se deriva de la
consumacin de un determinado acto del hecho. El hombre de atrs tiene, en cambio, el
dominio de la organizacin, es decir una posibilidad de influir, que asegura la produccin del
resultado sin ejecucin del hecho de propia mano a travs del aparado de poder que est a su
disposicin. Esta seguridad de resultado fundamenta el dominio del hecho. Se diferencia del
dominio de la accin del ejecutor, pero puede, sin ms coexistir con l 175. En este sentido,
queda claramente establecido que tanto el autor ejecutivo, as como el hombre de atrs (jefe
o dirigente de la organizacin) tienen el dominio de los acontecimientos, el primero a travs
de un dominio individual de la accin, y el segundo a travs del dominio de la organizacin,
la misma que le garantiza a este ltimo la obtencin del resultado querido.
Esta teora ha venido siendo utilizada en la Jurisprudencia nacional y extranjera,
especialmente en el caso del Ex Presidente Fujimori Fujimori, como veremos ms adelante,
en un Excurso que contiene nuestra posicin y propuesta para la requisitoria oral del
Ministerio Pblico en dicho caso.
4.2.4. LA PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE DOMINIO
Los casos de induccin (al igual que la participacin) configura una extensin tpica a
travs de la cual se ampla la aplicacin de los tipos penales de la parte especial y de leyes
penales especiales, para comprender en la imputacin penal la conducta de quien dolosamente
ha determinado la voluntad de otro para cometer el hecho punible, tal como lo establece
expresamente el artculo 24 del CP. En tal sentido, se descarta comprender como instigacin
a una actuacin culposa o imprudente. Asimismo, la conducta del instigador debe realizarse
en un momento previo a la realizacin de la conducta delictiva, aun cuando no se descarte
inducciones simultneas en casos especiales.
La instigacin consiste en la realizacin de una conducta a travs de la cual el agente
hace surgir en un tercero la idea, a la vez que determina su voluntad para cometer el delito;
(con lo que se descarta como conducta instigadora a la omisin). La conducta instigadora
174
ROXIN: El dominio de la organizacin como forma independiente de autora mediata. Revista penal:
Conferencia pronunciada el 23 de marzo del 2006 en la clausura del Curso de Doctorado Problemas fundamentales del
Derecho penal y la criminologa. Universidad Pablo de Olavide. Sevilla.
175
Ibidem
debe tener tal fuerza de conviccin o intensidad como para determinar la voluntad del
inducido; esto es, debe poseer idoneidad o aptitud de conviccin suficiente. Esto es, la
induccin debe tener un influjo psicolgico determinante en el inducido, de modo que
cualquier idea o actuacin que favorezca la conviccin de ste, que no signifique una
influencia determinante, no podr ser considerada como induccin.
Los medios de los que se puede valer el instigador pueden ser consejos, promesas,
apuestas, ruegos, persuasiones, etc. siempre que impliquen una influencia psquica, pero claro
cada uno de stos debe ser lo suficientemente idneo y eficaz para genera la conviccin de
cometer el delito176.
El agente (inducido), previo a la conducta inductora, no debe haber tenido la voluntad de
cometer el delito, sta debe haber surgido por accin del inductor; aun cuando pueden
presentarse casos en que el agente ya tena la idea de cometer el delito, pero no estaba seguro
de cometerlo o no (estaba en duda) y recin a partir de la accin del inductor toma tal
decisin, resolucin o determinacin de cometerlo. Inclusive se presenta la induccin cuando
el agente ya tena la voluntad de cometer el delito, pero uno menos grave o atenuado, sin
embargo el inductor con su fuerza de conviccin determina la voluntad de aqul para que
cometa un delito ms grave; tales sern los casos en que el agente estaba decidido a cometer
un delito de hurto, y ante las dificultades que presente su comisin (por la presencia de
personas en el lugar) el induciros lo convence para que cometa el delito de robo; o tambin el
caso en que al agente iba a robar sin causar lesiones o muerte a los agraviados, y el inductor lo
convence para que mate a stos y as evitar un futuro reconocimiento.
El instigador no participa en la ejecucin del delito (a diferencia del coautor y del
partcipe), tampoco instrumentaliza al agente inducido, ya que ste acta voluntariamente,
slo que condicionado por la fuerza convincente del inductor.
En cuanto al aspecto subjetivo del instigador, ste debe de estar dirigido a un
determinado hecho y a un determinado autor, a la vez que debe abarcar y pretender la
consumacin del delito (no nicamente que se intente); de este modo se puede diferenciar al
inductor del agente provocador, quien normalmente no pretende la consumacin del delito, o
por lo menos, no busca la afectacin al bien jurdico protegido, sino ms bien busca que se
conozca o acredite la comisin del delito, a fin de lograr la sancin del agente; tales son los
casos de los agentes encubiertos. Sin embargo, la conducta de este agente provocador (agente
encubierto) no debe ser la determinante para la comisin de un delito por persona que en
ningn momento tuvo la idea de cometerlo y que no estaba vinculada a la comisin de delitos,
y que slo tom tal decisin a partir de la conducta del inductor; pues de tratarse de estos
casos, la conducta del inductor no podra ser justificada.
La instigacin tambin puede realizarse a travs de la coinstigacin as como a travs de
la instigacin mediata; incluso es admisible la instigacin en cadena. Esto es, puede tratarse
de que dos o ms personas conjuntamente determinen la voluntad del inducido a la comisin
del delito. Asimismo, que una persona determine la voluntad de otra, para que sta a su vez
instigue a un tercero a la comisin del delito; igualmente, puede tratarse que A instigue a B
para que sta instigue a C y finalmente la persona instigada o inducida final cometa el delito.
176
178
179
180
En legislaciones como la espaola, a estos cmplices primarios, se los considera autores, y por tanto se les aplica la
misma pena. Art. 27 del Cdigo Penal Espaol.
Ello conforme ya se ha indicado, de acuerdo a la teora de la unidad del ttulo de la imputacin.
En tal sentido, ROXIN refiere: As si bien CRAMER dice que el injusto de la participacin sera dependiente del
injusto del hecho principal, sin embargo tambin encarnara un propio desvalor. Si bien JESCHECK considera el
injusto de la participacin dependiente del hecho principal en cuanto a su fundamento y a su medida, sin embargo, al
mismo tiempo habla de la direccin del ataque al bien jurdico protegido, que tambin es exigible para el partcipe.
Para Wessels ambas formas
de participacin derivan su contenido de injusto del injusto del hecho principal. Esto
no significa que la induccin y la complicidad no encarnen ningn desvalor propio. Por cierto que es mucho menos
claro en qu consiste realmente la independencia parcial del injusto de la participacin y cmo se refleja en la prctica.
Dogmtica Penal y Poltica Criminal. p. 379.
182
ROXIN, Claus: Autora y Dominio del Hecho en el Derecho Penal. Traduccin de la sexta edicin alemana por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano GONZLES de Murillo, Madrid, Barcelona, 1998. El mismo autor:
Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Idemsa, Lima, 1998. El mismo: Las formas de participacin en el Delito: el
estado actual de la discusin. Revista Peruana de ciencia Penales. N 9, Lima, 2000, p. 545 y ss. MAURACH Reinhart
y ZIFT Heinz: Derecho Penal Parte General. Astrea, Buenos Aires, 1995. WESSELS, Johannes: Derecho Penal
Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1980. JESCHECK, Hans Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Bosch, Barcelona, 1981. BUSTOS RAMREZ, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ariel,
Barcelona, 1989. JAKOBS, Gnter: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin.
Marcial Pons, Madrid, 1995.
183
La prohibicin de regreso es una de las instituciones desarrolladas y propuestas por JAKOBS para afirmar o negar la
imputacin objetiva y de este modo afirmar o negar la relevancia penal de la conducta. La imputacin objetiva en el
Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001, p. 26.
184
185
Al respecto, ver: CARO JOHN, Jos Antonio: Conductas neutrales no punibles en virtud de la prohibicin de regreso.
En Caro John: Normativismo e Imputacin Jurdico-Penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Ara Editores,
Lima, 2010, pp. 89 y ss.
Al respecto Ver: CARO JOHN Ob. Cit. pp. 96 y ss.
SUREZ GONZLEZ, Carlos J.: Los Delitos consistentes en la infraccin de un deber. Particular referencia los
delitos cometidos por funcionarios. En: La Dogmtica Penal frente a la Criminalidad en la Administracin Pblica.
Grijley, Lima, 2001, p. 150.
187
Como se sabe, los funcionalistas sustentan la imputacin objetiva de un delito en la infraccin de un deber de
organizacin, aplicable a todos las personas y en la infraccin de un deber institucional, en este ltimo sustentan los
delitos de infraccin de deber.
188
189
ROXIN, JAKOBS, WESSELS, BUSTOS RAMREZ, conforme a las citas antes expuestas.
Inclusive, desde una perspectiva de la imputacin objetiva, se cuestiona hasta la posibilidad de la participacin en este
tipo de delitos, en efecto, se sostiene. autor de un delito de infraccin de deber no puede serlo cualquiera, sino
solamente el obligado institucionalmente (por ejemplo el Juez en el delito de prevaricato). Para determinar la calidad de
obligado institucional se recurre por lo general, a un proceso formal de atribucin con ciertos procedimientos
preestablecidos. La sola asuncin fctica de una posicin institucional no permite afirmar el surgimiento de una
vinculacin institucional. nicamente en los casos en los que la institucin est configurada slo socialmente y no
responda, por tanto, a una acuacin previa hecho por otra rama jurdica, podra admitirse la entrada excepcional de
criterios fcticos para determinar la titularidad del deber especial. Pero la regla general es que solamente aquellos que
estn formalmente vinculados a una institucin social especfica son titulares de los deberes especiales que surgen de esa
relacin institucional. Los extranei a la vinculacin institucional especfica no podran responder ni siquiera como
partcipes del delito de infraccin de deber, pues el delito se sustenta sobre la base de una competencia institucional que
no admite una graduacin cuantitativa. Por otra parte, no hay manera que la infraccin de competencias por
organizacin, por muy grave que sea, configure una competencia institucional secundaria. En este sentido, slo el
institucionalmente obligado puede responder penalmente como autor de un delito de infraccin de deber. GARCA
CAVERO: Ob. Cit. p. 385.
190
191
ABANTO VSQUEZ, Manuel A.: Los Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano.
Palestra Editores, Lima, 2001, p. 45.
192
La teora de la unidad del ttulo de la imputacin. Para esta tesis, el extraneus puede ser partcipe del delito especial,
pues si bien no es ni puede ser autor, nada impide que pueda ser cmplice o instigador de ese mismo delito; tambin a l
se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un inters determinado (bien jurdico) y la
proteccin no solamente radica en inters de todos, sino que crea el deber de todos de no atentar contra esta proteccin.
ABANTO VSQUEZ, Manuel A.: Ob. Cit. p. 44.
contraposicin a la teora de la ruptura del ttulo de imputacin-193; sin embargo, los mismos
autores refieren que esta teora es doctrina dominante en Alemania194 y la asumen en Espaa
autores prestigiosos como GMEZ BENITES y BACIGALUPO195 entre otros. Los autores
espaoles que no asumen esta teora, consideran que la misma extendera demasiado el
concepto de autora196; o que ni el artculo 28 ni los concretos tipos delictivos lo acogen
de un modo general, salvo algunos supuestos especficos197 (delitos cometidos por
funcionarios y servidores pblicos). Sin embargo, podemos sostener que a la fecha, en nuestro
medio, especialmente para los delitos contra la Administracin pblica entre otros, la teora
que acepta la divisin entre delitos de dominio o accin y delitos de infraccin de deber es la
que ms se ajusta a los verdaderos fines del derecho penal198, y se asume mayoritariamente
para la determinacin del autor y del partcipe.
De este modo, se pueden solucionar casos complicados como cuando el particular o
sujeto no cualificado es quien ha tenido el dominio y el sujeto especial slo ha contribuido a
la realizacin del delito (participado en el mismo). En este caso, si nos sujetsemos a la teora
del dominio del hecho, el extraneus no sera autor, por no reunir la condicin personal para
ser tal; asimismo, el sujeto especial tampoco lo sera, por no haber tenido el dominio del
hecho. Entonces, estando a la accesoriedad de la participacin como institucin jurdicopenal, ambas conductas seran impunes; pues no hay autor, y por tanto, tampoco habrn
partcipes. En cambio, aplicando la teora de los delitos de infraccin de deber, el sujeto
especial (funcionario o servidor por ejemplo) ser autor, ya que infringi el deber, y por tanto,
est presente el ttulo de imputacin; y el particular ser partcipe (cmplice); pero estando a
que ha tenido el dominio del hecho, ser un partcipe primario, y por tanto le corresponder la
misma pena del autor, en virtud al artculo 25 del Cdigo Penal.
En este caso, ambos agentes quedarn equilibrados en cuanto a la pena a aplicrseles.
El sujeto especial, pese a no haber dominado el hecho, por haber participado infringiendo su
deber (lo que agrava su conducta) y el particular, que si bien no ha infringido deber especfico
alguno, ha tenido el dominio del hecho. Como se aprecia, aplicando la teora de los delitos de
infraccin de deber, se resuelven satisfactoriamente casos que con la teora del dominio del
hecho quedaran sin resolver.
193
Esta teora, realiza doble imputacin, en el caso de la intervencin del extraneus en la comisin del delito; en este
sentido, si por ejemplo, en el delito de peculado, interviene un funcionario ejerciendo del dominio del hecho, y un
particular (extraneus), ste ltimo ser partcipe o cmplice pero no del delito de peculado, sino del delito de
apropiacin ilcita o hurto, segn sea el caso, pero como podr advertirse este ltimo delito, en realidad no se ha
cometido . Igualmente, si interviene el extraneus ejercitando el dominio del hecho y el intraneus o funcionario, slo
colaborando con la accin del particular, ste slo ser partcipe o cmplice del delito de peculado (que no se ha
cometido), y el particular, ser autor del delito de apropiacin ilcita o hurto. Esta teora pierde de vista el criterio de la
accesoriedad de la participacin, y precisamente all radica su punto ms dbil. Como puede observarse, esta teora no
proporciona soluciones satisfactorias.
194
Con opinin contraria de Stratenwerth. MIR PUIG, Carlos: Ob. Cit. p. 310.
195
MIR PUIG, Carlos: Ob. Cit. p. 310. Tambin se pronuncian en contra, aunque aceptndola para algunos supuestos
(dentro de los cuales, en nuestro caso podemos ubicar a los delitos de enriquecimiento ilcito), MUOZ CONDE,
Francisco: Ob. Cit. p. 813 (Parte Especial); MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 370; RODRGUEZ MOURRULLO, G:
El autor mediato en Derecho Penal espaol. Libro Homenaje al Profesor Jimnez de Aza. Buenos Aires, 1970. p.
574; GINBERNAT ORDEIG, Enrique: Autor y Cmplice en Derecho Penal. Madrid, 1966, p. 297. Aun cuando este
ltimo autor lo admite, cuando los tipos penales estn constituidos como infraccin de deberes. Cita, esta ltima, de
ABANTO VSQUEZ, Manuel: Delitos contra la Administracin Pblica.... p.49.
196
197
198
Sobre todo si se cuenta con el aval de la autorizada doctrina Alemana (ROXIN, JAKOBS, WESSELS, HERZBERG,
etc. Adems de BUSTOS RAMREZ, BACIGALUPO, RODRGUEZ MOURRULLO, etc.).
Por otro lado es necesario tener en cuenta que, tanto para la determinacin de la calidad
de autor a travs de la teora del dominio del hecho, as como tomando en consideracin la
participacin del sujeto que infringe su especial deber frente al bien jurdico o al titular de
ste, lo importante es determinar la estructura o contenido del tipo penal de que se trate, -la
accin tpica, el resultado, el nexo de causalidad entre ambos y dems circunstancias
relevantes-, pues como refiere BUSTOS RAMREZ, no se puede ser autor en abstracto o
en general sino que se es slo autor de un delito determinado, ya que las caractersticas de la
correspondiente figura legal sealan los presupuestos bsicos ineludibles para sealar a una
persona como autor. El autor surge de la Parte Especial de los delitos en particular199.
4.3.1. AUTOR EJECUTIVO
Al igual que en los delitos de dominio, en este caso el agente realiza por s mismo la
accin delictiva; slo que el fundamento de la imputacin penal no es el dominio del hecho
sino la infraccin del deber del cual es portador el agente. El crculo de autores est limitado a
los portadores del deber, como por ejemplo el caso especfico del delito de prevaricato, el cual
puede ser cometido nicamente por los jueces o fiscales; aun cuando conforme al artculo
421 del CP, tambin se considera en general al abogado como autor de este delito, es de
verse que en este caso, propiamente estaremos hablando de delito de patrocinio indebido y no
propiamente de prevaricato.
4.3.2. COAUTOR
200
BACIGALUPO, Enrique: Derecho Penal. Parte General. Ara Editores, Lima, 2004, p. 480..
201
202
En los delitos de dominio un sujeto es autor mediato si dirige, dominndolo, el acontecer mediante coaccin o engao
a otro, o en el marco de aparatos de poder organizado. Por el contrario, en los delitos de infraccin de deber para la
autora mediata no se requiere el dominio del hecho. ROXIN, Claus: Ob. Cit. p. 392.
casos en que el agente especial se vale de una persona a la que utiliza como instrumento
(con ausencia de voluntad), como quiera que el fundamento de la imputacin penal es la
infraccin del deber, tambin en este caso el agente estar infringiendo su deber de modo
directo, y por tanto, le ser imputable el delito de infraccin de deber a ttulo de autor directo
o ejecutivo.
Cuando el intraneus se vale de un extraneus para la comisin del delito, se presenta el
siguiente problema: el extraneus no puede ser autor por cuanto no es portador del deber
especial, pero tampoco el intraneus puede ser autor mediato, porque el extraneus actu
voluntariamente (no como instrumento); asimismo, el intraneus tampoco puede ser instigador
porque para ello se requiere de un autor ejecutivo, y el extraneus no lo es; en estos casos,
aparentemente se generara una situacin de impunidad intolerable, que debe ser resuelto por
la dogmtica penal. Ante tal situacin, como venimos sostenindolo a lo largo de este trabajo,
y sobre todo tomando en cuenta las necesidades poltico criminales preventivas de este tipo de
conductas, debemos tener presente que tambin en estos casos es la infraccin del deber el
fundamento de la punicin, y tal infraccin slo la ha cometido el intraneus,
consecuentemente ser a ste a quien debe imputrsele la autora del hecho; por tanto,
estaremos ante un caso de autora directa del intraneus. Pero claro, el extraneus ha
intervenido en los hechos desarrollando una actividad en la que ha tenido pleno dominio, por
lo que resulta ser un cmplice necesario al que debe corresponderle la misma pena que para el
autor, tal como lo hemos sealado lneas antes. En sentido similar se pronuncia
VILLAVICENCIO TERREROS203. En este caso se muestra una vez ms el rendimiento
prctico de la definicin de los delitos de infraccin de deber como categora dogmtica.
4.3.4. PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE INFRACCION DE DEBER
En los delitos de infraccin de deber, no interesa el dominio del hecho para determinar
la calidad de autor, partcipe o cmplice, pudiendo darse el caso en que el extraneus (que no
tiene el deber) tenga el dominio del hecho, sin embargo, no se le puede considera autor, por
cuanto en estos delitos el fundamento de la imputacin penal se sustenta en la infraccin del
deber y no en el dominio, y precisamente dicho particular (entraneus) no es portador del
deber especial que califica el ttulo de imputacin de autora. Ello a la vez significa que si se
trata de sujetos portadores del deber (garantes del bien jurdico), independientemente del
grado de su contribucin a la comisin del delito, respondern siempre en calidad de autores.
Claro que en estos casos, el menor grado de participacin tendr incidencia al momento de la
determinacin de la pena dentro de los extremos de la pena conminada, pero de ningn modo
se niega la autora. Sin embargo, el deber especial deber estar referido directamente a la
proteccin del bien jurdico atacado por el delito, porque de otro modo, ser considerado
como un particular ms y no se le podr atribuir la calidad de autor; por ejemplo, en el caso
del delito de peculado, el agente para ser autor, adems de la condicin de funcionario o
servidor pblico, deber tener el deber de custodia o administracin del los efectos o caudales
pertenecientes a la administracin pblica materia del delito, y si participara otro funcionario
que no tiene tal deber, slo se le podr imputar la calidad de partcipe o cmplice, aun cuando
hubiese tenido una participacin determinante en la comisin del delito (que se podra decir
que ha dominado el hecho).
203
204
Si por ejemplo, alguien determina, dados los requisitos del 52, a un funcionario a realizar torturas (343 StGB), tiene,
tal como hemos visto supra, el dominio del hecho. Pero sin embargo no es autor de las torturas del 343 StGB, lo que se
deduce del tipo de este precepto, que presupone un funcionario como sujeto de este delito. ROXIN, Claus:
Autora... p. 383.
205
REAO PESCHIERA, Jos Leandro: Autora y participacin en delitos especiales de funcionarios pblicos cometidos
en el marco de organizaciones criminales: Un anlisis dogmtico a partir del delito de asociacin ilcita. En: San
Martn Castro, Caro Coria y Reao Peschiera: Delitos de Trfico de Influencias, Enriquecimiento Ilcito y Asociacin
para delinquir. Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 272 y ss.
Asimismo, tampoco resuelve la situacin del intraneus en los delitos especiales propios,
cuando ste, pese a ser portador del deber especial, no acta con dominio del hecho (como se
he indicado, esta teora se vale del dominio del hecho para determinar al autor), y por tanto no
podr ser autor del delito especial, pero como quiera que el extraneus tampoco puede ser
autor por no ser portador del deber especial, la situacin del intraneus ser de total impunidad
en estos casos.
Asimismo, desconoce y niega en diversos casos el principio de accesoriedad de la
participacin; en efecto, en el caso de los delitos especiales impropios en los que el extraneus
slo presta cierta contribucin a la realizacin del delito, le correspondera slo la condicin
de partcipe, sin embargo, al calificar su conducta en el delito comn, se le atribuye la
condicin de autor (pues no puede ser partcipe de un delito donde no hay autor).
Igualmente, esta teora, pese a que se trata de un solo hecho, en el que particip tanto el
sujeto especial as como el extraneus, crea artificialmente dos hechos, uno configurativo del
delito especial (por ejemplo, peculado) y otro comn (por ejemplo apropiacin ilcita).
Para superar estas inconveniencias se ha desarrollado la teora de la unidad del ttulo de
la imputacin. Para esta tesis, el extraneus puede ser partcipe del delito especial, tanto en los
delitos especiales propios as como en los impropios; pues si bien no es ni puede ser autor,
nada impide que pueda ser cmplice o instigador de ese mismo delito. En efecto, tambin a l
se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un inters determinado
(bien jurdico) y la proteccin no solamente radica en inters de todos, sino que crea el deber
de todos de no atentar contra esta proteccin206. El contenido del injusto de la participacin se
determina segn el contenido del injusto del hecho en el que se participa. Esta teora se apoya
en la vigencia del principio de accesoriedad limitada de la participacin respecto de la autora,
a la par que se reconoce que la incomunicabilidad prevista en el artculo 26 del CP
nicamente opera frente a las circunstancias modificativas de responsabilidad, ms no ante las
que fundamentan el unjusto207.
Finalmente, respecto a la aplicacin de la pena, conforme a al artculo 25 del CP, al
partcipe (extraneus), le correspondera la misma pena que al intraneus; no obstante, como
quiera que no ha infringido deber especial alguno, el reproche penal exigido no puede ser el
mismo que el que corresponde a quien s lo hizo, para evitar esta circunstancia de injusticia, el
juzgador deber aplicar una pena al partcipe dentro de los lmites de la pena conminada pero
siempre por debajo de la pena que le corresponda al autor. Inclusive, podra rebajarse la pena
por debajo del mnimo legal, en los casos de los delitos especiales impropios -hasta el lmite
de la pena prevista para el delito en el cual se hubiese tipificado el delito si es que no hubiese
participado el sujeto especial- en aplicacin de la analoga in bonam parte208; claro que esto
no ser posible en el caso de los delitos especiales propios.
Esta teora ha sido asumida ampliamente en nuestra jurisprudencia, tanto del Poder
Judicial as como del Tribunal Constitucional209; sin embargo, tambin se sostiene que resulta
206
ABANTO VSQUEZ, Manuel A: Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra
Editores, Lima, 2001, p. 44.
207
208
209
En efecto el TC, en aplicacin de esta teora, ha sostenido lo siguiente: Siendo el tipo penal de enriquecimiento ilcito
un delito especial propio en este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumacin,
sin que tal condicin implique la ruptura del ttulo de imputacin; que la intervencin de tercero en delitos especiales,
ms all incluso de la entidad de la contribucin material concreta de cada uno de ellos, slo puede ser a ttulo de
INTRODUCCIN
partcipes en tanto no son funcionarios o servidores pblicos, que es lo que el tipo exige para la autora el autor en este
caso es quien infringe un deber especfico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en todo caso no puede
negar la consideracin general que los partcipes como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesin del bien o
inters jurdico que protege la norma jurdico-penal en cuestin; que es claro entonces, que el cmplice no necesita
tener la calificacin jurdica que determina la autora del hecho punible, sencillamente porque no es un autor sino un
simple partcipe. EXP. N. 2758-2004-HC/TC. Caso: Bedoya de Vivanco. 23/11/2004.
210
MUOZ CONDE, Francisco: Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada. En: Quintero
Olivares y otros (Editores), Universidad de Huelva, Huelva, 1999. p. 159.
2. El llamado Grupo Colina estaba integrado por efectivos militares en actividad y dependa
directamente de los mandos militares en cuyo vrtice superior estaba el acusado AFF en
su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas del Pas; mando que en general
comparta con su Asesor Vladimiro Montesinos Torres, quien como ex miembro del
Ejrcito conoca los sistemas y estrategias de inteligencia, a la vez que recababa
directamente la informacin de los rganos de inteligencia y planeaba, con conocimiento
y autorizacin del acusado AFF, las acciones especiales a travs de las cuales se
concretaba los fines y objetivos del referido destacamento militar.
3. En este contexto, y para efectos del presente proceso, es necesario precisar cul es el ttulo
de imputacin penal que le corresponde al procesado AFF, a partir del cual se debe
determinar su responsabilidad penal. Puesto que an cuando no tuvo participacin directa
en los hechos ejecutivos configurativos de los delitos materia de autos, s tubo
participacin decisiva en la organizacin del grupo militar y en la aprobacin de las
acciones objeto del proceso as como en las actuaciones orientadas a lograr la impunidad
de dichas acciones. Ms all de que en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas y de Presidente de la Repblica, tena el supremo deber de velar por la
proteccin de los bienes jurdicos de los ciudadanos, especialmente sus vidas e integridad
fsica (lo que le otorgaban una especie de posicin de garante de los mismos), e
infringiendo este supremo deber propici los atentados contra la vida de las personas
comprendidas en el presente proceso.
En este sentido, debe precisarse en primer lugar su calidad de autor, coautor, inductor o
partcipe en los hechos sub materia, a fin de graduar el reproche penal que le corresponde;
teniendo en cuenta la distancia existente entre su posicin en el vrtice de la cadena de
mando y los autores ejecutivos de los hechos, constituidos por los integrantes del llamado
Grupo Colina, autores de las muertes, desapariciones y torturas en cuestin, as como su
actuacin decisiva en la comisin de los hechos materia de autos.
II. EN APARATOS ORGANIZADOA DE PODER
Obviamente, esta disposicin es distinta a la del Cdigo penal espaol (ms tradicional en este aspecto), que
establece: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven
como instrumento (art.28).
212
ROXIN: El dominio de la organizacin como forma independiente de autora mediata. Revista penal:
Conferencia pronunciada el 23 de marzo del 2006 en la clausura del Curso de Doctorado Problemas fundamentales del
Derecho penal y la criminologa. Universidad Pablo de Olavide, Sevilla.
213
Ibidem
Sobre todo a partir de las atrocidades llevadas a cabo por el nacionalsocialismo alemn y posteriormente por gobiernos
totalitarios o dictatoriales, as como por organizaciones terroristas.
215
FARALDO CABANA, Patricia con cita de BLOY, en: Responsabilidad Penal de dirigentes en Estructuras
Jerrquicas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110.
216
ROXIN: La autora mediata por dominio de la organizacin. En Revista Peruana de Ciencias Penales. N 13, Junio
2003, Idemsa, Lima, p. 18.
desvinculadas del derecho, aunque la Jefatura del Estado de la RDA debi de haber
tenido otra opinin al respecto217.
En el caso de autos, sin embargo, no existe duda alguna que toda la actuacin del llamado
Grupo Colina, se enmarcaba fuera del mbito del ordenamiento jurdico, puesto que su
propia gestacin tuvo como meta cometer acciones evidentemente delictivas, como las de
detectar, identificar, ubicar, secuestrar, torturar y eliminar a personas vinculadas a la
organizaciones subversivas, as como tambin a opositores polticos, o en general, a
personas contrarias al rgimen de gobierno del acusado.
d) La fungibilidad del autor inmediato o ejecutor
Determinada por la intercambibilidad o sustituibilidad de los ejecutores que asegura la
realizacin del resultado delictivo; esto es, de los que realizan la ltima fase de la
comisin del delito. Aun cuando el propio ROXIN indica que la fungibilidad en las
organizaciones puede estar configurada en distinta medida, de modo que es recomendable
no apoyar exclusivamente la autora mediata en este criterio218, en determinados casos
puede jugar un papel determinante, en la medida que se cuente con un buen nmero de
posibles ejecutores, de tal suerte que la negativa de alguno de ellos no impida la
realizacin del delito.
Particularmente en el caso de autos el nmero de ejecutores era elevado y cada uno de
ellos estaba presto a cumplir la orden, estimulados fundamentalmente por los beneficios
econmico que obtenan por su participacin en los actos delictivos.
e) La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor
Entendida como la disposicin incondicional para llevar a cabo las instrucciones
antijurdicas recibidas, las mismas que establece una especie de sujecin del ejecutor con
el hombre de atrs. Tal como refiere ROXIN: un aparato organizado de poder
desvinculado del derecho lleva a cabo el ltimo acto que realiza el tipo, tiene una posicin
distinta a un actor individual que se tiene que desenvolver por s mismo. En este sentido
pueden presentarse diversas circunstancias que influyen en el comportamiento del
ejecutor:
-
217
ROXIN: El dominio de la organizacin como forma independiente de autora mediata. Revista penal:
Conferencia pronunciada el 23 de marzo del 2006 en la clausura del Curso de Doctorado Problemas fundamentales del
Derecho penal y la criminologa. Universidad Pablo de Olavide. Sevilla.
218
Ibidem
219
Ibidem
220
1. Esta nueva teora, diseada inicialmente por ROXIN y enriquecida con los planteamientos
de HERZBERG, AMBOS, BLOY, SCHROEDER, SILVA SNCHEZ Y FARALDO
CABANA entre otros, ha sido asumida casi unnimemente por la Doctrina y la
221
222
223
Jurisprudencia nacional as como por la extranjera, y ha servido para llevar adelante los
procesos y condenar a los grandes violadores de los derechos humanos, como los
dirigentes del nacional socialismo y los asesinatos del Muro de Berln, en Alemania; los
crmenes de la Junta Militar Argentina; procesar a Pinochet; etc. Asimismo, ha sido
aplicada en diversos casos vinculados a los procesos seguidos contra jefes de las huestes
terroristas, especialmente contra Abimael Guzmn Reynoso, as como tambin en el
proceso seguido contra Julio Salazar Monroe, precisamente en el caso La Cantuta,
tambin materia del presente proceso.
2. Debiendo precisarse que se aplica esta teora, no slo para imputar autora mediata a los
dirigentes que se encuentran en el vrtice superior de mando, sino tambin a los puestos
intermedios; los que si bien no dominan todo el aparato organizacional, s dominan una
parte de l, a travs de la cual deciden la realizacin del hecho delictivo. Esto es, tienen
capacidad para impartir o transmitir la orden delictiva con poder de mando independiente.
3. Es ms, en nuestro ordenamiento jurdico penal tiene total legitimidad, y no nos
enfrentamos al supuesto lmite establecido en la legislacin Espaola, en cuanto al uso de
instrumento en la autora mediata. En efecto, para imputar autora mediata en el artculo
28 del Cdigo Penal Espaol, se establece que es autor (mediato) el realiza el hecho por
medio de otro del que se sirve como instrumento. Con lo que aparentemente cerrara la
posibilidad de sustentar la autora mediata cuando el ejecutor es una persona plenamente
responsable, como en el caso de los ejecutores en los aparatos organizados de poder. En
cambio nuestro Cdigo Penal en su artculo 23 establece que, es autor (mediato) el que
realiza por medio de otro el hecho punible, sin limitarse a los casos en que se utiliza al
otro como instrumento. En tal sentido, esta teora se encuadra dentro de nuestro marco
normativo penal y resulta congruente con el principio de legalidad. Ms an, es
concordante con el Estatuto de Roma, en cuanto establece en su artculo 25, que ser
penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de competencia
de la corte, quien cometa el crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea este
responsable penalmente o no. Esto es, se atribuye autora mediata aun cuando el ejecutor
inmediato sea una persona responsable, y no nicamente un instrumento cuya voluntad es
dominada por el hombre de atrs. Debiendo precisarse que aun cuando esta norma es
posterior a la comisin de los hechos materia del presente proceso, establece un criterio
vlido par la interpretacin de las norma y la configuracin de las instituciones jurdicopenales.
V. CONCLUSIN
5.
CONCURSO DE DELITOS
En este rubro se tratan ordinariamente los casos de concurso ideal y del concurso real
de delitos. Se presenta el concurso ideal, cuando un solo hecho (o accin) configura varios
delitos, o lo que es lo mismo, infringe varias normas penales. Tambin es considerado por
cierto sector de la doctrina y particularmente por la legislacin penal espaola, como un
supuesto de concurso ideal de delitos, el llamado concurso medial,224 consistente en la
comisin de un delito con la finalidad de lograr la comisin de otro; 225 existiendo sin
embargo, respecto a este punto, cierta tendencia a considerarlo como un caso de concurso
real, salvo los casos en que el delito medio, constituya el medio necesario y exclusivo para
lograr la conducta fin; es decir los casos en que sin la comisin del delito medio no pudiese
cometerse el delito fin; o los casos en que el delito fin fuera evidentemente ms grave que el
tipo realizado por la conducta medio.226 Asimismo, se presenta el concurso real cuando
varias acciones atribuidas a un mismo agente y ordinariamente enjuiciadas en un mismo
proceso, configuran a la vez varios delitos distintos, siempre que se d un elemento vinculante
entre ambos, o si se quiere, un elemento de conexidad.227 Finalmente tambin se habla de
concurso real retrospectivo que ms que todo es un conjunto de criterios procesales para
procesar y resolver casos de concurso real cuyos delitos no son conocidos por la autoridad al
momento de dictar una primera sentencia condenatoria.
El concurso de delitos tiene importancia prctica sobre todo a nivel de la aplicacin de
la pena.228 Asimismo tambin resulta relevante para el cmputo del plazo de prescripcin de
la accin penal.
224
Se habla de concurso medial, cuando se comete una infraccin penal como medio necesario para obtener una finalidad
que a la vez es configurativa de otra infraccin penal. Esto es, se comete un delito como medio para cometer otro. En el
artculo 77 del Cdigo Penal Espaol de 1995, se equipara el concurso ideal con el concurso medial, resolvindolos de
la misma manera. Hay que entender con la doctrina mayoritaria, que el segundo supuesto del prrafo primero del
artculo 77 requiere la presencia de dos objetividades jurdicas distintas, unidas por la relacin medio necesario-fin,
tratndose de una hiptesis de concurso real, cuyo tratamiento se parifica al del concurso ideal. COBO DEL ROSAL,
y VIVES ANTN: Derecho Penal. Parte General. 4 Edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 698.
225
Significa esto que estamos aqu frente a la manifestacin de un concurso ideal, o se trata de todos modos de un
concurso real? A favor de considerar que el concurso medial que examinamos constituye para la ley una modalidad de
concurso ideal, en la cual la unidad de fin unificara los distintos hechos, se alega su tratamiento penal como concurso
ideal. Mas la doctrina parece evolucionar hacia la tesis del concurso real, que contara a favor con el hecho de que, pese
a todo, la ley no habla en este caso de un solo hecho, sino que ms bien parece contraponer la relacin de medio a
fin al caso de un solo hecho que constituye varios delitos. Probablemente, sin embargo, el fundamento de la
equiparacin del tratamiento legal sea anlogo al del concurso ideal y responda a la concepcin de los clsicos (como
Carrara), que consideraban que constituira una doble sancin de la misma voluntad castigar por separado los delitos
unidos en el plan del autor. MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 663.
226
Siempre que la ley presuponga, a fin de integrar la figura de un delito, habr unidad: a) Cuando la previsin
contenida en el tipo principal sea especfica; b) Cuando la hiptesis prevista sea ms grave. Habr concurso real de
delitos , en cambio, cuando siendo general la previsin de la ley, el medio adoptado exceda al que la figura principal
requiere como elemento o tiene como agravante. SOLER, Sebastin: Ob. Cit. p. 192.
227
El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario que ya se ha resuelto la relacin de los tipos entre s y
de lo que se trata es de saber si la accin se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal) y adems si el
autor ha realizado varias acciones o varias lesiones de la ley penal (concurso real). BACIGALUPO, Enrique: Manuel
de Derecho Penal. Temis, Bogot, 1996, p. 238.
228
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN: Ob. Cit. pp. 691 y ss. ZAFFARONI, Eugenio Ral: Tratado de Derecho
Penal. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, pp. 511 y ss. BUSTOS RAMREZ, Juan: Ob. Cit. p. 299.
El caso del concurso ideal, conforme al artculo 48 de nuestro Cdigo Penal, se resuelve
aplicando hasta el mximo de la pena prevista para el delito ms grave, es decir aplicando el
principio de absorcin,229 basada en la consideracin de la combinacin de varios tipos para
contemplar el desvalor total de un hecho unitario.230 Sin embargo, con la modificacin
introducida por la Ley N 28726 del 9 de mayo del 2006, el principio de absorcin ya no ser
suficiente, puesto que no se ha mostrado convincente para resolver todos los casos de
concurso ideal de delitos, por lo que con la modificacin introducida se puede incrementar la
pena hasta en una cuarta parte del mximo de la pena ms grave, sin que en ningn caso se
exceda de 35 aos de pena privativa de libertad.
Como puede verse, actualmente con la modificacin introducida, la solucin del
concurso ideal de delitos, desborda la solucin dada por el principio de absorcin, puesto que
la pena menos grave, que con el antiguo criterio dejaba de aplicarse en todos sus extremos, sin
ejercer influencia alguna en la resolucin del caso, actualmente s tiene incidencia en la
determinacin y aplicacin de la pena. En tal sentido, resulta posible la aplicacin de penas
distintas a la pena privativa de libertad establecidas en el delito o norma menos grave, como la
multa, inhabilitacin u otro tipo de pena, pese a que el delito ms grave no las considere.
Igualmente, en cuanto al concurso real de delitos previsto en el artculo 50 del CP,
antes de la modificacin introducida por la Ley N 28730 del 13 de mayo del 2006,
prcticamente no exista una solucin convincente a nivel normativo, slo la doctrina se haba
encargado de disear una solucin, la que tampoco resultaba adecuada; en efecto, se planteaba
la aplicacin del llamado principio de de asperasin o aspersin, el cual consiste en la
aplicacin de la pena conminada correspondiente al delito ms grave y dentro de esta pena,
los dems delitos son tomados en cuenta como circunstancias agravantes.231 Obviamente esta
solucin no se aplic mayormente, por lo que en los casos de concurso real de delitos si es
que el agente cometa un delito grave, tena impunidad para cometer otros delitos menos
graves, o incluso graves como el primero, puesto que la pena que se le iba a aplicar era
nicamente la correspondiente al primero. Esta situacin ha cambiado totalmente con la
modificacin indicada, puesto que se ha introducido la sumatoria de penas. Esto es, el Juez
determinar la pena que corresponda a cada delito y luego realizar la sumatoria total hasta un
mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos.
Obviamente, tambin impondr las penas diversas a la privativa de libertad previstas en
cualquiera de los delitos, como la multa, inhabilitacin, etc., siendo suficiente con que dicha
pena est prevista en alguno de los delitos.
Nuestro Cdigo no ha contemplado la figura del concurso medial, existiendo la
tendencia jurisprudencial a resolver estos casos como concurso real, aplicando
consecuentemente la sumatoria de penas, tal como se acaba de indicar.
En el caso del concurso real retrospectivo, en realidad ste tena importancia antes de la
modificacin introducida por la Ley N 28730, en que, como quiera que rega el principio de
La cuestin del concurso tiene una incidencia directa en la determinacin del marco penal (es decir, para la
determinacin del mximo y mnimo de la pena) aplicable: la solucin de un concurso aparente de leyes importa la
exclusin de las penas que seran consecuencia de los tipos penales excluidos. A su vez la determinacin de si una
accin se adeca a un tipo o a ms de uno o si varias acciones realizan diversos tipos (o ms de una vez el mismo)
genera la cuestin de si es suficiente sancin la pena de un delito para una accin de mltiple adecuacin
o de si
la pluralidad de acciones tpicas debe sancionarse mediante la acumulacin de las penas previstas para cada delito y, en
este caso, hasta dnde puede alcanzar tal acumulacin. BACIGALUPO, Enrique: Ob. Cit. p. 239.
229
230
231
aspersin para el concurso real, la pena que deba imponerse era nicamente la
correspondiente al delito ms grave, y si ya se haba impuesto esta pena en el primer proceso,
no tena sentido realizar otro proceso que no iba a modificar dicha pena y que slo se iba a
generar un supuesto de refundicin de pena que luego de la segunda condena deba realizarse
en cualquier momento, puesto que el tratamiento penolgico que deba darse al condenado
deba ser uno solo. Esto cambia totalmente con la modificacin introducida, puesto que ahora
se impondr la pena correspondiente para cada uno de los delitos cometidos realizndose la
sumatoria pertinente; consecuentemente ya no tiene sentido hablar de concurso real
retrospectivo, simplemente se tratar de un concurso real de delitos con todas sus
consecuencias; y claro, si no se investig y sancion un delito se lo podr hacer en cualquier
momento, siempre que no se haya extinguido la accin penal, aplicndose la referida
sumatoria de penas, sin exceder el mximo del doble del delito ms grave, teniendo como
mximo 35 aos de pena privativa de libertad, a la vez que aplicndose todas las penas
prevista en cada delito.
En tal sentido, con la sumatoria de penas tambin ha perdido importancia la refundicin
de penas como institucin jurdico penal, puesto que ya no ser procedente la refundicin en
todos los casos en que la sumatoria sea posible, slo ser procedente en los casos en que la
sumatoria exceda de los 35 aos, o alguna de las condenas sea de cadena perpetua; asimismo,
tambin podr proceder en los casos en que exista 3 ms condenas y sumndose las penas
dicha sumatoria exceda del doble del mximo del delito ms grave, en cuyo caso se refundir
las penas en una sla pena que debe exceder tal lmite. As por ejemplo si en una primera
condena se impone 9 aos de pena privativa de libertad y el mximo de la pena conminada
pare este delito es 10 aos; y en la segunda condena se impone 8 aos y el mximo
conminado es 8 aos, y en una tercera condena se impone 7 aos y el mximo de la pena
conminada de 8 aos; en este caso, la sumatoria de las tres condenas llega a 24 aos de pena
privativa de libertad, pero el doble de la pena mxima prevista para el delito ms grave es
nicamente 20 aos, correspondiente al doble de la pena del primer delito (10 aos). En tal
caso, la refundicin se realizar para tener como nica pena a la de 20 aos de pena privativa
de la libertad (doble del mximo de la pena ms grave). Claro que esta solucin no es del
todo adecuada, porque si se trata de 3 o ms delitos no debe considerarse como mxima pena
sumada el doble del mximo, sino que debe tomarse en cuenta el extremo mximo de la pena
de duracin determinada en general, esto es 35 aos.
6.
Al contrario de lo que sucede con el concurso de delitos, en que estamos ante verdaderos
concursos, en el caso del llamado concurso aparente de normas, como su mismo nombre lo
indica, estamos nicamente ante un concurso aparente, donde de lo que se trata es de resolver
un problema de interpretacin de normas, para determinar la ley o precepto legal aplicable; es
decir, cuando ante un mismo supuesto de hecho, aparentemente son varios los preceptos que
pretenden comprenderlo dentro de su mbito y, por tanto, cada uno reclama su aplicacin;
pero el desvalor que representa ese supuesto de hecho es abarcado por uno solo de los
preceptos concurrentes cuya aplicacin excluye a los dems.232 Es decir slo ser uno de los
preceptos normativos el que tenga que aplicarse al caso.233
Estos casos de aparente concurso, estn referidos a las distintas formas en que se
relacionan o vinculan las normas penales entre s, y estas relaciones a la vez pueden ser de
especialidad, consuncin y subsidiariedad, y tambin (como refiere la doctrina y legislacin
espaolas), de alternatividad.234
Se presenta una relacin de especialidad, cuando concurre para abordar el supuesto
fctico una norma especial y una general, en este caso se resuelve el aparente concurso,
optando por lo que disponga el precepto especial, en virtud al principio lex specialis derogat
legi generali.235 Este es el caso ms importante de relacin de normas penales (inclusive es
considerado por Jakobs como el nico principio) y ha sido suficientemente explicitado por la
doctrina, y aplicado por la legislacin y la jurisprudencia, tanto a nivel nacional como
extranjera, no existiendo problema al respecto. Habiendo quedado claro que en estos casos,
se establece entre ambas normas (especial y general) una relacin de exclusividad, por la cual
la norma especial rige en exclusiva, desplazando a la general, la misma que no tendr ninguna
vigencia para el caso concreto. En este supuesto, opera la exclusin de la norma general, sin
importar si la norma especfica establece una pena ms grave o una pena ms benigna; pues lo
que importa es que la norma especial realiza una descripcin ms intensa y especfica del
232
233
Aun cuando a la fecha, la doctrina admite que los preceptos que son desplazados de todas maneras tienen implicancia
en la resolucin definitiva del caso. As, si el lmite mnimo de la pena sealado por el precepto desplazado es
superior al del precepto desplazante (ms grave en su lmite mximo), no podr imponerse una pena inferior a la
permitida por el precepto desplazado, pues se considera absurdo que la aplicacin del precepto ms grave pudiera
conducir a una pena inferior a la del menos grave. MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 668. En igual sentido, WESSELS:
Ob. Cit. p. 238. JESCHECK: Ob. Cit. p.1034. etc.
Siendo as, es decir, si el precepto desplazado va ha tener influjo o incidencia en la decisin del caso concreto, ya no
puede hablarse propiamente de concurso aparente de leyes o normas penales; es por ello que parte de la doctrina
prefiere hablar de Unidad de Leyes. WESSELS, JESCHECK, etc.
234
JAKOBS sin embargo refiere que el nico principio para resolver el concurso de leyes o normas penales, es el de
especialidad, e indica: La doctrina pasa por alto la posibilidad de remitir todo el concurso de leyes al principio de
especialidad, y ello porque no parte de una proposicin jurdica que est concretada hasta la aplicabilidad al caso
particular, sino de una proposicin jurdica con un grado de abstraccin como el que escoge el texto de la ley. De modo
que hace depender el concurso de leyes de datos meramente externos de tcnica legislativa. JAKOBS, Ob. Cit. p.
1050. En este sentido habla de la especialidad en virtud de la intensidad de la descripcin (especialidad); especialidad
en virtud de concrecin de la consumacin o de intensidad de la intervencin o del resultado (subsidiariedad); y
especialidad relativa al hecho concomitante (consuncin). Ob. Cit. p. 1055 y ss.
235
Al decir de JAKOBS: ... la aplicacin de una regulacin con un contexto ms rico conduce al efecto de regulacin
pretendido mejor que la aplicacin de otra con un contexto ms pobre. Ob. Cit. p. 1053.
Hay varios criterios para establecer si se trata o no de una relacin de especialidad: a) una disposicin es especfica en
relacin a otra cuando sta se encuentra expresamente comprendida en aqulla; b) pero tambin lo es cuando la
cuidadosa interpretacin nos muestre que una figura importa una descripcin ms prxima o minuciosa de un hecho.
SOLER, Sebastin: Ob. Cit. p. 185.
237
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239
240
241
En el camino del delito, est consumido por ste todo lo que constituya una etapa menor o anterior, es decir, todo
aquello que no tiene el carcter de hecho autnomo sino de hecho previo, pero tambin quedan consumidas por el tipo
todas aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autnomas, porque la produccin de ellas
necesariamente presupone la imputacin anterior. SOLER, Sebastin: Ob. Cit. p. 177.
enriquecimiento ilcito- resulta consumido por el tipo penal previo, en cuanto a su tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad y punibilidad.242 Estos casos de agotamiento se consideran
consumidos por el tipo previo al enriquecimiento, justamente porque su nueva punicin
implicara una infraccin al principio non bis in idem.243
Asimismo, estaremos frente a una relacin de subsidiariedad244, cuando: Un precepto
penal slo ha de encontrar aplicacin de forma auxiliar, para el caso de que no intervenga ya
otro precepto penal.245 El fundamento material de lo subsidiariedad lo ve Honig en el hecho
de que distintas proposiciones jurdico-penales protegen el mismo bien jurdico en distintos
estadios de ataque.246 La relacin de subusidiariedad puede enunciarse lgicamente en los
siguientes trminos: existe subsidiariedad cuando una clase de hechos X se halla prevista en
dos grupos de preceptos P (principal) y S (subsidiario), de tal suerte que todos los X que no
sean P (y slo los que no lo sean) habrn de ser S. La subsidiariedad no es, en consecuencia,
una relacin de gnero a especie, sino una relacin entre dos especies (principal y
subsidiaria) de un mismo gnero.247 Las figuras subsidiarias son, pues, necesariamente
menores que la principal y no tienen con ella la relacin gnero-especie.248 En este sentido,
la norma secundaria o auxiliar, slo resultar aplicable al caso si se descarta la aplicacin de
la norma principal o primaria, la misma que necesariamente debe ser ms grave, o lo que es lo
mismo, establecer una mayor pena para el supuesto fctico249.
Existe la subsidiariedad expresa250 cuando un concreto precepto penal condiciona
expresamente su propia aplicacin a que el hecho por l previsto no constituya un delito ms
grave.251 Y existe subsidiariedad tcita, cuando por va de interpretacin de la norma, se
advierte que sta no pretende ser aplicada cuando concurre otra posible calificacin ms
grave del hecho por constituir ste una forma de ataque ms grave o acabada del mismo bien
jurdico.252 Los casos de subsidiariedad expresa estarn establecidos concretamente en la
242
Alguna vez, atendiendo a los distintos momentos consumativos, cremos que entre el delito contra la Administracin
origen del enriquecimiento y el enriquecimiento ilcito del artculo 268 (2), que no poda aparecer, por consiguiente,
como justificado, se daba un verdadero concurso real; sin embargo es preciso reconocer que en esos casos el
enriquecimiento ser parte del iter criminis de aquel delito, constituyendo su faz de agotamiento; salvo las hiptesis en
que el agotamiento supone un plus de conducta tpica respecto del delito agotado ... el delito agotado consume los tipos
que aparentemente cubren el agotamiento; aqu aquel plus de conducta no se da. CREUS, Carlos: Ob. Cit. p. 426.
243
En este caso, si bien es cierto que generalmente el supuesto que consume al otro debe ser un tipo ms complejo,
superior o ms grave ( SOLER: Ob. Cit. p. 175. BACIGALUPO: Ob. Cit. p. 241), excepcionalmente puede tratarse de
un tipo menos grave o de igual gravedad, como en el caso del enriquecimiento ilcito que siendo ms grave que el
peculado, concusin, cohecho, etc., conforme a nuestro ordenamiento jurdico penal, es consumido por el tipo penal
previo (peculado, concusin, etc.). Esto es posible precisamente por que la relacin existente entre el tipo consumido y
el tipo previo no es una relacin de gnero a especie como en el caso de la especialidad.
244
Ver amplio e interesante desarrollo que ROMERO SOTO, Luis E. Concurso aparente de leyes. Hechos copenados.
Temis, Bogot, 1993.
245
JESCHECK: Ob. Cit. p. 1036. En el mismo sentido, MIR PUIG: Ob. Cit. p. 670. BACIGALUPO: Ob. Cit. p. 240.
WESSELS: Ob. Cit. p. 237. SOLER: Ob. Cit. p.187, etc.
246
247
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms: Ob. Cit. p. 159..
248
SOLER: Ob. Cit. p. 187. JESCHECK: Ob. Cit. p. 1037. MIR PUIG: Ob. Cit. p. 670.
249
MORO, Aldo: citado por Romero Soto, Luis E., refiere: en la subsidiariedad prevalece siempre la figura ms rica en
significado ilcito y con pena ms grave. Romero Soto, Luis E.; Concurso aparente de leyes. Hechos copenados.
Temis, Bogot, 1993, p. 36.
250
La subsidiariedad expresa slo puede regir con el requisito de que la ley primaria abarque el contenido delictivo de la
subsidiaria JAKOBS, Gnther: Ob. Cit. p. 1054.
251
252
Ibidem.
norma, como por ejemplo el caso del artculo 172 II del Cdigo Penal espaol, 253 en que la
subsidiariedad est referida a la pena; o el caso del artculo 148 del Cdigo Penal
colombiano.254 O el artculo 438 del Cdigo Penal peruano, referido a los supuestos de
falsedad genrica, los mismos que conforme al texto de la norma, slo se configurarn si es
que no estn comprendidos en otros tipos correspondientes al mismo ttulo.
Los casos de subsidiariedad tcita se presentan sobre todo entre los delitos de peligro
concreto y los delitos de lesin; entre los supuestos de tentativa y la consumacin; as como
entre formas ms leves y graves de participacin (instigacin y la complicidad son
subsidiarias frente a todas las formas de autora, y dentro de la participacin la complicidad es
subsidiaria frente a la instigacin).255 Asimismo, tambin existe subsidiariedad tcita en la
comisin de los delitos imprudentes respecto a los dolosos256 (criterio que se aprecia con
claridad en el artculo 14 del CP. Igualmente ... se acuerda a todas las disposiciones
generales del Cdigo el carcter de subsidiarias, respecto a los posibles delitos previstos en las
leyes especiales.257 Finalmente, tambin pueden considerarse subsidiarias las normas de la
parte general respecto de las normas de la parte especial del Cdigo. Finalmente, alguna
normas de la parte especial del CP, dada su estructura y finalidad poltico-criminal tambin
son consideradas subsidiarias de otras normas; tal es el caso del artculo 376 del CP, relativo
al delito de abuso de autoridad, el mismo que slo se configura si es que los hechos no
configuran otro tipo penal especfico.
Particular importancia en relacin de subsidiariedad se presenta en el delito
enriquecimiento ilcito, puesto que los autores nacionales consideran que la norma penal que
tipifica este delito es de naturaleza subsidiaria respecto de las normas que tipifican los dems
delitos, sobre todo respecto a los otros delitos contra la Administracin Pblica258. Sin
embargo, por nuestra parte consideramos que este tipo penal no resulta subsidiario de ningn
otro delito, por cuanto su tipificacin no resulta secundaria o auxiliar. Pues, la subsidiariedad
opera necesariamente para casos menos graves respecto al tipo principal ms grave, en cuyo
caso, el tipo penal subsidiario ser desplazado, y slo podr ser aplicado si es que no estamos
frente al tipo principal. No obstante, respecto al delito de enriquecimiento ilcito, la mayor
parte de delitos contra la administracin pblica, as como los otros delitos que podran ser la
fuente del enriquecimiento, son menos graves. Consecuentemente, no puede establecerse una
relacin de subsidiariedad del delito de enriquecimiento respecto a los dems; por el
253
Artculo 172 del Cdigo Penal Espaol.- El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia
hacer lo que la Ley no prohbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a tres aos o con multa de seis a veinticuatro meses, segn la gravedad de la coaccin o
los medios empleados.
Cuando la coaccin ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se impondrn las
penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto de este Cdigo.
254
Artculo 148 del Cdigo Penal Colombiano.- El servidor pblico que por razn del cargo o de sus funciones, obtenga
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrir en prisin de dos (2) a
ocho (8) aos de prisin, multa equivalente al valor del enriquecimiento o interdiccin de derechos y funcionarios
pblicos por el mismo trmino de la pena principal.
En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado.
255
WESSELS: Ob. Cit. p. 237. En igual sentido JESCHECK: Ob. Cit. p.1037. Igualmente JAKOBS: Ob. Cit. p. 1059 y ss.
256
257
SOLER: Ob. Cit. p. 193. Aunque en algunas legislaciones, el propio Cdigo o la propia legislacin lo establece
expresamente, lo que le dara la calidad de subsidiariedad expresa y no slo tcita como sucede habitualmente.
258
ROJAS VARGAS: Ob. Cit. p. 465. PORTOCARRERO HIDALGO: Ob. Cit. p. 231. FRISANCHO APARICIO y
PEA CABRERA: Ob. Cit. p. 358; entre otros.
260
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara: Dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito. En: WOLTER, Jrgen
y FREUND, George: El sistema integral del Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 16.