A INCONSTITUCIONALIDADE

DA REVISTA NTIMA REALIZADA

EM FAMILIARES DE PRESOS, A
SEGURANA PRISIONAL E O PRINCPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Yuri Frederico Dutra1

SUMRIO: 1 Introduo; 2 O controle de constitucionalidade das leis no sistema jurdico brasileiro ps1988: 2.1 O posicionamento hierrquico da Resoluo n 09/06 do CNPCP e o controle de constitucionalidade
formal; 2.2 O Controle de constitucionalidade substancial; 3 O princpio da segurana e sua coliso com o
princpio da dignidade da pessoa humana; 3.1 A segurana prisional e a revista ntima; Referncias.

RESUMO: A elaborao de leis e atos normativos, num Estado Democrtico de Direito, deve seguir
formal e substancialmente preceitos e princpios Constitucionais. Possveis irregularidades, dependendo
do tipo de norma elaborada, so passveis de nulidade ou de controle de constitucionalidade para sua
correo ou retirada do ordenamento jurdico. No entanto, em decorrncia das transformaes sociais
advindas com a violncia e do recrudescimento das penas, a segurana, equivocadamente, tornou-se um
princpio muito valorado, que chega a substituir o princpio da dignidade humana. Como o exemplo da
Resoluo n 09/06 do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, que permitiu uma exceo
ao princpio da dignidade humana em nome da segurana prisional, ao normatizar autorizao de revista
ntima manual em familiares de reclusos. O objetivo deste artigo verificar a valorao dos princpios
de segurana e dignidade, e analisar o controle de constitucionalidade da Resoluo n 09/06 do CNPCP
para a sua retirada do ordenamento jurdico.

PALAVRAS CHAVES: Controle de Constitucionalidade. Segurana Prisional. Princpio da Dignidade

Humana.

ABSTRACT: The creation of laws and normative acts, in a Democratic State of Law, must formally and
substantially follow constitutional precepts and principles. Possible irregularities, depending on the type
of regulation, require invalidity or constitutional control for their correction, or removal from the legal
system. However, as a result of social changes that are taking place, due to the violence and worsening
of the penalties imposed by the State, security has, without a doubt, become a highly valued principle,
which replaces the principle of human dignity. For example, Resolution 09/06 of the Conselho Nacional

de Poltica Criminal e Penitenciria (National Council of Criminal and Prison Policies), which allows for an
exception to the principle of human dignity in the name of security prison, by standardizing authorization
for manual body searches on prisoners families. The aim of this article is to verify the value given to the

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principles of safety and dignity, and to analyze the control of constitutionality of Resolution 09/06 of the
CNPCP for its removal from the legal system.

KEY WORDS: Constitutional Control. Prison Security. Principle of Human Dignity.

RESUMEN: La elaboracin de leyes y actos normativos, en un Estado Democrtico de Derecho, debe

seguir formal y sustancialmente preceptos y principios Constitucionales. Las posibles irregularidades,
dependiendo del tipo de norma elaborada, son pasibles de nulidad o de control de constitucionalidad para
su correccin o retirada del ordenamiento jurdico. Sin embargo, a consecuencia de las transformaciones
sociales advenidas con la violencia y del recrudecimiento de las penas, la seguridad, equivocadamente, se
transform en un principio muy valorado, que llega a sustituir al principio de la dignidad humana. Como el
ejemplo de la Resolucin n 09/06 del Consejo Nacional de Poltica Criminal y Penitenciaria, que permiti
una excepcin al principio de la dignidad humana en nombre de la seguridad prisional, al normatizar
autorizacin de revisin ntima manual en familiares de reclusos. El objetivo de este artculo es verificar
la valoracin de los principios de seguridad y dignidad, y analizar el control de constitucionalidad de la
Resolucin n 09/06 del CNPCP para su retirada del ordenamiento jurdico.

PALABRAS CLAVE: Control de Constitucionalidad. Seguridad Prisional. Principio de la Dignidad

Humana.

1 Introduo
Parte-se da anlise do sistema jurdico sob o ponto de vista do controle de constitucionalidade,
para verificar se, ao elaborar suas leis ou atos normativos, as prises (federais e estaduais,
rgos descentralizado do Poder Executivo) possuem um micropoder2 que est acima do Estado
Democrtico de Direito.3
Para verificar a existncia desse micropoder e a possibilidade de retirada de leis inconstitucionais
emitidas por ele, avaliar-se- a fundamentao jurdica da Resoluo n. 09/06 e a aplicabilidade
do controle de constitucionalidade.
O julgamento do controle de constitucionalidade no Brasil exercido pelo Supremo Tribunal
Federal, competncia prevista no art. 102 da Constituio Federal e, segundo este artigo, toda lei
e todo ato normativo federal ou estadual que afrontem os preceitos constitucionais so passveis
de serem retirados do sistema jurdico atravs do controle de constitucionalidade.
H duas formas de julgar normas inconstitucionais: sob o aspecto do controle de constitucionalidade
formal, avalia-se o processo de elaborao normativa e o posicionamento hierrquico das normas
constitucionais e infraconstitucionais. Sob o aspecto do controle de constitucionalidade substancial, avalia-se
se o contedo normativo desse regulamento administrativo est a ferir direitos humanos fundamentais.
Buscar-se- analisar se a Resoluo n. 09/06 do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria (CNPCP) viola necessidades e direitos dos reclusos de receber visitas e das famlias
dos reclusos ao terem de se submeter revista ntima (de forma ofensiva sua dignidade humana),
em nome da ordem e disciplina da segurana penitenciria.4

2 O controle de constitucionalidade das leis no sistema jurdico brasileiro

ps-1988
O controle de constitucionalidade um processo de verificao da compatibilidade de uma lei
ou um ato normativo com a Constituio, realizado pela observao de seus requisitos formais e
substanciais.
Como exposto anteriormente e extrado dos ensinamentos de Paulo Bonavides, a Constituio
possui superioridade hierrquica frente s demais normas, pois:

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Yuri Frederico Dutra - A inconstitucionalidade da revista ntima ...

O sistema das Constituies rgidas assenta numa distino primacial entre poder constituinte
e poderes constitudos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder
constituinte, sobre a lei ordinria, simples ato do poder constitudo, um poder inferior de
competncia limitada pela Constituio mesma. (2005, p. 296).

O Poder Legislativo e o Executivo, ao realizarem suas competncias originrias e derivadas de

criar leis ou regulamentos, no podem introduzir leis contrrias s disposies constitucionais
(BONAVIDES, 2005, p. 297), pois estas leis restariam nulas, inaplicveis, inconsistentes com a
ordem jurdica estabelecida (BONAVIDES, 2005, p. 297; MIRANDA, 1970, p. 316, 317).
O controle de constitucionalidade pode ser exercido pela via formal ou substancial, sendo que
a primeira ir analisar se todos os requisitos estruturais de competncia e hierarquias previstas
constitucionalmente foram respeitados para a validade da lei ou do ato normativo elaborado.
O controle de constitucionalidade formal estritamente jurdico e consiste em examinar
se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituio no sentido da correta
observncia das formas estatudas, se a regra normativa no fere uma competncia deferida
constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a regra normativa no fere uma competncia
deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim se a obra do legislador ordinrio no
contravm preceitos constitucionais pertinentes organizao tcnica dos poderes, bem como
dos ordenamentos estatais respectivos. (BONAVIDES, 2005, p. 267).

No controle de constitucionalidade substancial, o que ser analisado se o contedo do ato

normativo elaborado est de acordo com os Direitos Humanos fundamentais estabelecidos pela
Constituio. Ambas as modalidades de controle de constitucionalidade sero interpretadas pelo
Supremo Tribunal Federal, conforme o art. 102 da CF, que determina:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) ao direita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e ao
declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
b) [...].

H duas formas de perquirir sobre o controle de inconstitucionalidade:

a) por via de exceo em que uma das partes requer, em ao judicial, incidente de
inconstitucionalidade, com objetivo de retirar a eficcia da lei considerada inconstitucional, que aps
declarada pelo Juiz, possui efeitos que atingem somente as partes processuais , e
b) por via de ao - que consiste na interposio de uma Ao direita de inconstitucionalidade
(Adin) perante o STF, com o objetivo de retirar a validade da lei ou ato normativo5, tornando uma
ou outro nulos e atribuindo anulao alcance erga omnes6, ou seja, atingindo a todas as pessoas
(BARROS, 2001, p. 57).
Dessa forma, o meio eficaz para corrigir possveis inverses hierrquicas no ordenamento
jurdico ou violaes dos atos normativos aos direitos humanos fundamentais o controle de
constitucionalidade, que se d por meio de incidentes de inconstitucionalidade ou por meio de ao
direita de inconstitucionalidade. Neste artigo, ater-se- ao controle de constitucionalidade por via de
ao, por sua fora de extino imediata e definitiva do ato normativo inconstitucional do sistema
jurdico e por sua eficcia erga omnes, pois a interposio dessa ao, em sendo considerada
procedente, atinge a totalidade dos familiares de reclusos.

2.1 O posicionamento hierrquico da Resoluo n 09/06 do CNPCP e o

controle de constitucionalidade formal
Analisar-se- essa resoluo (considerada um ato normativo federal) sobre os aspectos do
controle de constitucionalidade formal e do controle de constitucionalidade substancial. No primeiro
aspecto, delimitar-se- o posicionamento hierrquico no ordenamento jurdico da Resoluo
Administrativa n. 09/06 (ANEXO D) do Conselho Nacional de Polticas Criminais e Penitencirias
(CNPCP) e sua natureza jurdica, verificando competncias dos rgos e abrangncias da normativa.
No segundo aspecto, verificar-se-o os limites de contedo da Resoluo diante da Constituio
Federal do Brasil, com a finalidade de comprovar possvel inconstitucionalidade.

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Para a melhor execuo das Leis, o Poder Executivo ou rgos da administrao direta podem
elaborar atos normativos, sendo um deles as Resolues. Hierarquicamente inferior s Leis, as
Resolues concedem maior liberdade ao Executivo, ao utilizar do poder discricionrio, que lhe
assegurado, para esclarecer a aplicao de uma Lei e estabelecer a uniformidade de comportamento
dentro de suas instituies administradas.
A Resoluo n. 09/06, emanada pelo CNPCP, tem por objetivo a adoo de procedimentos
uniformes nas instituies prisionais, com relao revista nos visitantes, para manter a ordem e
a disciplina das prises e para evitar excessos de controle pelo Poder Prisional.
O CNPCP, ao elaborar esta resoluo, est esclarecendo a aplicao da Lei 7.210 de 11 de julho
de 1984 (Lei de Execues Penais) em seu art. 41, inc. X, que institui como um direito do recluso
a visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados, para que as
instituies prisionais possam executar de maneira uniforme o ingresso dos visitantes.
No aspecto formal, a competncia para elaborar resolues sobre assuntos prisionais pertence ao
Conselho Nacional de Polticas Criminais e Penitencirias (CNPCP). O CNPCP um rgo deliberativo,
subordinado ao Ministrio da Justia, que tambm um rgo de Administrao Direta do Poder
Executivo.
Isso significa que, mesmo sendo subordinado e hierarquicamente inferior ao Ministrio da
Justia, atravs do CNPCP, como rgo descentralizado, que o Estado atua nas polticas criminais
e penitencirias e tem o poder de emitir Resolues.
Na viso de Mello a aludida distribuio de competncia no prejudica a unidade monoltica
do Estado, pois todos os rgos e agentes permanecem ligados por um slido vnculo denominado
hierarquia (1994, p. 81).
Para melhor esclarecimento da competncia especfica do CNPCP, realizar-se- um
enquadramento administrativo dos rgos do Poder Executivo relativo aos assuntos de Segurana
Pblica e Justia.
A Repblica Federativa do Brasil composta por trs Poderes: O Poder Executivo, o Poder
Legislativo e o Poder Judicirio. O Poder Executivo, segundo o art. 76 da Constituio Federal de
1988, exercido pelo Presidente da Repblica, e este auxiliado, por meio da administrao direta,
pelos Ministros de Estado.
Para Mello,
O Estado pode desenvolver por si mesmo as atividades administrativas que tm constitucionalmente
a seu encargo, [...] de forma centralizada quando exercida pelo prprio Estado, ou seja, pelo
conjunto orgnico que lhe compe a intimidade.
Na centralizao, o Estado atua diretamente por meio dos seus rgos, isto , das unidades
que so simples reparties interiores de sua pessoa e que por isto dele no se distinguem.
Consiste, portanto, em meras distribuies internas de plexos de competncia, ou seja, em
desconcentraes administrativas. Na descentralizao o Estado atua indiretamente, pois o faz
atravs de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas
e por isso mesmo se constituam, [...], em parcelas (personalizadas) da totalidade do aparelho
administrativo estatal (1996, p. 80).

Segundo o Portal eletrnico do Governo Brasileiro7, a funo dos Ministrios a de elaborar

normas, acompanhar e avaliar os programas federais, formular e implementar as polticas para
os setores que representam. So encarregados, ainda, de estabelecer estratgias, diretrizes e
prioridades na aplicao dos recursos pblicos.
Dentre os 27 Ministrios do Poder Executivo, o Ministrio da Justia8, o mais antigo entre todos
os rgos da Administrao Federal direta, o rgo que possui misso de promover a Cidadania,
a Justia e a Segurana Pblica conjunta entre o Estado e a sociedade.
O Ministrio da Justia possui reas de competncias estabelecidas pelo Decreto n. 5.834, de 6
de julho de 20069, que so desconcentradas10 (MELLO, 1996, p. 80) em alguns rgos especficos,
os quais citaremos apenas no interesse deste objeto de estudo:
a) Secretaria Nacional de Segurana Pblica, subdividida em Departamento de Polticas,
Programas e Projetos, Departamento de Pesquisa, Anlise de Informao e Desenvolvimento Pessoal

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Yuri Frederico Dutra - A inconstitucionalidade da revista ntima ...

em Segurana Pblica, Departamento de Execuo e Avaliao do Plano Nacional de Segurana

Pblica, Departamento da Fora Nacional de Segurana Pblica de Pesquisa, Departamento de
Execuo e Avaliao do Plano Nacional de Segurana Pblica, Departamento da Fora Nacional de
Segurana Pblica.
b) Departamento Penitencirio Nacional, subdividido em Diretoria-Executiva, Diretoria de
Polticas Penitencirias, Diretoria do Sistema Penitencirio Federal e os rgos colegiados, dentre
eles o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria - CNPCP .
Portanto, no aspecto do controle de constitucionalidade formal, nada h de errado com a
elaborao da Resoluo n 09/06 do CNPCP, pois este o rgo competente para emitir resolues
sobre questes prisionais. Porm esse ato normativo executivo possui limites no aspecto do controle
de constitucionalidade substancial, uma vez que o contedo estabelecido em sua norma deve
obedecer hierarquicamente seu posicionamento no sistema jurdico, respeitando direitos e garantias
fundamentais, conforme anlises apresentadas a seguir.
Segundo o Direito Administrativo, as Portarias, Resolues, Regimentos e demais atos normativos
dessa hierarquia do Poder Executivo da Administrao Direta obedecem s mesmas regras do
Regulamento Administrativo, mas tm menor poder extensivo que este.
Mesmo havendo esta pequena diferenciao, nenhum desses atos normativos pode criar direitos
ou restries liberdade e ao serem elaborados. Seu contedo normativo exige estrita observncia
ao princpio da legalidade, art. 5, II, art. 37 e art. 84, IV todos da CF, ou seja, no podem alterar
o institudo em lei, somente explicar melhor a sua aplicao.
Se o regulamento no pode criar direitos ou restries liberdade, propriedade e atividades dos
indivduos que j no estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda podero faz-lo
instrues, portarias ou resolues. Se o regulamento no pode ser instrumento para regular
matria que, por ser legislativa, insuscetvel de delegao, menos ainda podero faz-lo atos
de estirpe inferior, quais instrues, portarias ou resolues. Se o Chefe do Poder Executivo no
pode assenhorar-se de funes legislativas nem receb-las para isso por complacncia irregular
do Poder Legislativo, menos ainda podero outros rgos ou entidades da Administrao direita
ou Indireta. (MELLO, 1996, p. 208).

Para Mello, a natureza jurdica da competncia regulamentar um dever jurdico: o de proceder

a uma delimitao administrativa interna da esfera de discricionariedade que da lei resultava para
a Administrao, em vista de assegurar o referido princpio da igualdade, mediante imposio de
um comportamento uniforme perante situaes iguais (1996, p.194).
Constata-se ento que, ao exercer o poder regulamentar, o Executivo possui limites,
sendo um deles o de nunca ultrapassar o institudo em lei e estabelecido em Constituio
legislativa. Nas lies de Pontes de Miranda (1970, p. 316, 317): Se, regulamentando a lei
a o regulamento fere a Constituio ou outra lei, contrrio Constituio, ou lei, e, em
conseqncia, nulo o que editou.
E na viso de Mello:
dizer: se lei fosse dado dispor que o Executivo disciplinaria, por regulamento, tal ou qual
liberdade, o ditame assecuratrio de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei perderia o carter de garantia Constitucional, pois o administrado
seria obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa ora em virtude de regulamento, ora de
lei, ao lbito do Legislativo, isto , conforme o legislador ordinrio entendesse de decidir. E bvio,
entretanto, que, em tal caso, este ltimo estaria se sobrepondo ao constituinte e subvertendo a
hierarquia entre Constituio e lei, evento juridicamente inadmissvel em regime de Constituio
rgida. (1996, p. 195).

Esses limites da Lei e da Constituio devem ser respeitados ao elaborar uma Resoluo, sob
pena de haver um Poder Executivo legislando e determinando qual sujeito merece ter seus direitos
fundamentais preservados e qual no merece.
De outro lado, o poder discricionrio concedido Administrao Pblica tambm representa
um limite ao arbtrio do Poder Legislativo ao elaborar as leis, para no interferir de forma
abstrata em um conhecimento que ele no possui, que, no caso deste artigo, o de administrar
instituies prisionais.

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A razo do Estado de Direito, conforme Mello (1996, p. 186), a proteo do indivduo contra
os excessos do Poder Pblico. Essa proteo se d por meio da tripartio dos Poderes, que nega
ao Executivo a legislao de leis que limitem a liberdade e propriedade das pessoas, mesmo por
atos regulamentares administrativos.
Assim, na ordem hierrquica, a obedincia Constituio e, posteriormente, Lei, coloca
ambas em superioridade ao Regulamento, tanto porque so emanadas respectivamente pelo Poder
Constituinte e pelo Legislativo, que tm competncia constitucional para elabor-las quanto por
seu carter de ordem normativa com contedo que inovador11 no ordenamento jurdico (LIMA,
1982, p. 40; FAGUNDES, 1979, p. 316). A hierarquia que a Resoluo n 09/06 do CNPCP deve
obedecer primeiramente o princpio da dignidade da pessoa humana e posteriormente o art.
41 da Lei de Execues Penais.
De outro lado, o processo de formulao de uma lei se diferencia da elaborao de uma
Resoluo, pois a Lei deve passar pelo crivo de vrias ideologias partidrias, por vrios
procedimentos, at ser instituda como tal. J o regulamento criado no gabinete pessoal do
rgo administrativo que o emitir, somente inspirado na ideologia de um nico indivduo e em
observncia lei que pretende esclarecer melhor.
Regulamentos, portarias, resolues e demais atos normativos, por sua vez, somente so
emitidos pelo Poder Executivo e em nada alteram o ordenamento jurdico, pois segundo Pontes
de Miranda, o regulamento no mais do que auxiliar das leis, auxiliar que si pretender, no
raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem
categoria de lei. (1970, p. 314).
Conforme colocado anteriormente, o CNPCP possui competncia de, atravs de Resoluo,
delimitar como deve ser exercido o direito, estabelecido por lei (art. 41 da Lei de Execues Penais),
de receber visitas pelos presos e tambm como as instituies prisionais devem acolher os visitantes.
Que deve ser assegurando-lhes o princpio da igualdade (de tratamento entre todas as pessoas)
art. 5, caput da Constituio Brasileira e da dignidade da pessoa humana.

2.2 O Controle de constitucionalidade substancial12

Uma explicao dos motivos da elaborao da Resoluo n 09/06 o de verificar excessos no
controle de cidados livres nos estabelecimentos penais e, para tanto, resolve no art. 1 delimitar
em que consiste a revista, alm de justificar que ela deve ser efetuada em nome da segurana dos
estabelecimentos penais (que denominamos estabelecimentos prisionais).
Dita o art. 1- A revista e a inspeo que se efetua, com fins de segurana, por meios eletrnicos
e/ou manuais, em pessoas que, na qualidade de visitantes servidores ou portadores de servios,
ingressarem nos estabelecimentos penais.

No entanto no art. 2 dessa Resoluo que verificamos a inconstitucionalidade substancial

desse ato normativo federal, pois ocorre abuso de poder do Executivo, ao estabelecer em resoluo
administrativa limitaes aos direitos e liberdades dos familiares visitantes.
O Poder Prisional no possui competncia para estabelecer limites aos direitos fundamentais dos
visitantes, como o procedimento da revista ntima que implica ofender a dignidade da pessoa humana.
Por isso, sustenta-se que o Poder Prisional um micropoder no sentido foucaultiano, que
exerce a violncia institucional, conceituada por Alessandro Barata (1993, p. 48) como a represso
das necessidades reais de direitos humanos e a violao dos direitos fundamentais.
Segundo o art. 2- A revista manual s se efetuar em carter excepcional, ou seja, quando
houver fundada suspeita de que o revistando portador de objeto ou substncias proibidos
legalmente e/ou que venham a por em risco a segurana do estabelecimento.

H, nesse artigo da Resoluo n 09/06, uma limitao ao princpio da dignidade da pessoa

humana, um dos princpios basilares e de maior valor axiolgico para a criao de toda norma do
ordenamento jurdico, bem como um Direito Humano fundamental de mxima grandeza e ao direito
fundamental de intimidade, art. 5 inc. X da Constituio Federal, ao permitir a violao a estes
princpios, mesmo que em casos excepcionais.

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Yuri Frederico Dutra - A inconstitucionalidade da revista ntima ...

Esse abuso de poder equivale s excees criadas pelo Poder Executivo, ocorridas nas eras
de Hitler, Stalin, Mussolini e na Amrica Latina, em nossas ditaduras militares, quando direitos
fundamentais eram violados e tornados relativos, pois suas decises tinham fora de lei.
Diante dos ensinamentos constitucionais e administrativos expostos nos tpicos anteriores, o
artigo 2 da Resoluo n 09/06 do CNPCP nulo. No entanto, at o presente momento, nenhuma
ao direta de inconstitucionalidade, mandado de segurana ou nulidade administrativa13 foram
acionadas contra essa resoluo.
As nicas medidas concretas tomadas foram a rebelio dos reclusos como forma de protesto s
revistas ntimas em seus familiares e, em Santa Catarina, protestos via associao no-governamental,
a Habeas Corpus do Estado de Santa Catarina, formada por familiares de detentos.
Verifica-se, na realidade dos estabelecimentos prisionais de Santa Catarina, que mesmo que o
visitante passe por detector de metais, a revista ntima regra para a visitao de familiares aos
reclusos, sob a alegao de que as drogas no so detectadas por esta tecnologia.
Na prtica, toda essa discusso jurdica, entre valorar a segurana prisional em detrimento da
dignidade da pessoa humana, poderia ser solucionada com os avanos tecnolgicos. A utilizao
de uma cmera de vdeo14, que j se encontra em operao nos metrs e aeroportos de Londres,
Reino Unido, que consegue identificar objetos escondidos em roupas e em rgos sexuais sem que
o corpo humano seja exposto, seria a soluo, no caso concreto para eliminar a violao dignidade
da pessoa humana e preservar a segurana prisional.

3 O princpio da segurana e sua coliso com o princpio da

dignidade da pessoa humana
Hipoteticamente, alguns operadores jurdicos, no entanto, poderiam entender, na interpretao de
controle de Constitucionalidade substancial da resoluo, que no ocorre inconstitucionalidade, e por
isso no h nulidade alguma na Resoluo n 09/06, pois incide uma ponderao de princpios entre
o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental da segurana.
Mas esta seria uma interpretao politicamente errnea, pois a segurana que trata a resoluo
a segurana da priso, em nada compatvel com a segurana eleita como um princpio fundamental
de um Estado Democrtico de Direito.
Mesmo assim, apresentar-se- o argumento dessa interpretao politicamente errnea para
invalid-lo. Segundo esse argumento errneo, o principio da segurana teria maior valor que o
princpio da dignidade humana, e falsamente todas as normas infraconstitucionais deveriam ser
pautadas observando o princpio da segurana e no o princpio da dignidade da pessoa humana.
O art. 5, caput da Constituio Federal de 1988, consagrou como um direito fundamental a
segurana. Tal consagrao proveniente da Declarao dos Direitos do Homem e do cidado, de
1789, e em seu art. 2 determina que: os direitos naturais e imprescindveis do homem so:
a liberdade, a propriedade, a segurana e resistncia opresso, demonstrando ser esta uma
declarao tipicamente burguesa, porque a segurana por ela invocada para acompanhar a
proteo da propriedade.
No entanto, o princpio da segurana, no Brasil, segundo Crettela Jnior, foi mal empregado pelo
legislador constituinte, dando margem a vrias dvidas de interpretao que, segundo o positivismo,
s podem ser sanadas com a mens legis do constituinte, ou seja, com o objetivo do constituinte ao
elaborar o contedo de tal direito.
Na interpretao positivista, a mens legis sobre segurana pode ser verificada no prembulo
da Constituio, o qual refere que a segurana deve ser garantida conforme o exerccio dos direitos
sociais e individuais. Para Cretella, o mesmo entendimento pode ser aplicado com relao ao art.
6 da CF, em que a Constituio determina o dever de assegurar a inviolabilidade dos direitos
concernentes segurana.
Nos dois passos da Constituio, podemos observar os vocbulos assegurar a segurana, o
que reflete a falta de cuidado com a linguagem e o estilo do diploma mais significativo da Nao

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Brasileira. Garantir a segurana , de fato, garantir o exerccio das demais liberdades, porque a
vis inquieta impede o homem de agir. (CRETELLA, 1992, p. 185).

O status de segurana na Constituio de 1988, conforme Cretella, de direito social,

mencionado em quinto lugar, logo depois do trabalho e do lazer, dando a impresso ao intrprete,
numa primeira anlise, de que se trataria da segurana do trabalho, na verdade, espcie da
segurana de todo o cidado (1994, p. 889).
O que vem a ser o contedo desta segurana proclamada pela Constituio?
A segurana do ser humano e dos bens fator indispensvel para o natural desenvolvimento do
homem em sociedade. A segurana, proclamada inviolvel pelo direito, fica, entretanto, merc
de foras exteriores, pessoais e impessoais, que ameaam a todo instante a paz fsica e espiritual
dos indivduos. Contra tais ameaas e danos, em concreto, que se transformam em perigo e que
configuram inegvel vis inquietativa, o homem contrape, quando possvel, primeiro a prpria
fora e, em seguida, recorre fora organizada existente no meio social em que vive, j que
o atentado direto a um constitui ameaa indireta a toda a sociedade, motivo por que necessita
ser coibida. A livre atividade do cidado, nas sociedades organizadas, tem necessariamente, de
circunscrever-se a certos limites, fixados pelo poder pblico, que os assinala, definindo, em regra
jurdica constitucional e nas leis, as garantias fundamentais conferidas a todos para o exerccio
das liberdades pblicas e dos direitos de cada um e das prerrogativas individuais que emanam do
status, em que se integra o homem, que vive em sociedade. (CRETELLA JR., 1994, p. 890).

Muito valorada, foi a interpretao positivista, durante certo perodo histrico, analisando-se a
vontade do legislador, sem, no entanto, aperceber-se das transformaes e necessidades culturais
do sujeito da lei para anlise do seu sentido.
A interpretao positivista segundo Raquel Sparemberger, busca na lei o sentido dado pelo legislador
como forma de reproduo do conhecimento a partir da relao sujeito/objeto (2007, p. 165). Contrrio
a este aspecto, a interpretao crtica busca a valorizao da pluralidade, a oposio ao absolutismo
da verdade e a ldica experincia do sujeito como tradio (SPAREMBERGER, 2007, p. 156).
Conceitos como o princpio da segurana (art. 5 CF), Segurana Pblica (art. 144 CF) e segurana
prisional somente foram interpretados de forma crtica aps a Constituio de 1988.
Socialmente, observou-se que o princpio da segurana (art. 5 CF), longe de representar o real
sentido de um direito fundamental, muitas vezes confundido com o dever do Estado de preservar
a ordem pblica (art. 144 CF) e, desta forma, apresentar-se como um dos direitos que mais violam
as garantias constitucionais e legitima a violncia institucional exercida pelo Poder Punitivo.
Assim, a funo real do princpio da segurana, que a de promover uma segurana com
base na igualdade, desvirtua-se mediante o abuso do poder Estatal, ao violar os direitos humanos,
deixando pessoas, tratadas como desiguais, sem nenhum mecanismo de proteo.
A segurana, com todas as adjetivaes que se lhe atribui na atualidade, como pblica, cidad,
ou urbana, no passa, repita-se, de um argumento utilizado para conferir legitimidade ao poder
punitivo, como expresso da ideologia da defesa social, invocada durante toda a histria, desde
que o Estado assumiu o poder de punir. (PRADO, 2006, p. 197).

Por outro lado, violar direitos humanos em nome da segurana, com a finalidade de preservar a
ordem pblica e a incolumidade das pessoas e patrimnio passou a ser recorrente no Brasil, uma vez
que internacionalmente a globalizao aumenta15, os Estados-Nacionais se privatizam e a cidadania
diminui. Neste contexto, a violncia estrutural16 passa a ficar mais evidente.
Os Estados-Naes, no nosso caso o Brasil, com seus rgos governamentais, precisam dar uma
resposta, mesmo que imediatista, a esses atos de violncia, muitas vezes escolhendo inocentes e
punindo-os, como uma suposta demonstrao de que o Estado ainda possui fora e est no comando
do pas, para remediar os problemas sociais.
Forte a tendncia, animada pelo movimento da lei e da ordem, de, sob o pretexto da
relatividade dos direitos e garantias fundamentais, restringir estes direitos, vistos como
verdadeiros empecilhos para o efetivo combate da criminalidade, em favor da preservao da
segurana da coletividade.
importante assinalar, contudo, que direitos e garantias individuais no so os responsveis pelo
aumento dos conflitos sociais e da violncia. Mas enfrentar o problema sob essa perspectiva
mais simples, mais fcil, menos oneroso e politicamente mais vantajoso.

100

Yuri Frederico Dutra - A inconstitucionalidade da revista ntima ...

Entretanto, isso tem conseqncias nefastas. Ressalte-se que, medida que os conflitos
sociais se agravam, at mesmo em decorrncia do prprio sistema penal, que segundo
Lopes Jnior (2005, p. 18, apud PRADO), autofgico, isto , alimenta-se a si mesmo. A
segurana, com qualquer adjetivao que seja, passa a constituir o bem jurdico que, sempre
e ilimitadamente, preponderar sobre direitos e garantias individuais efetivamente protegidos
pela Constituio Federal, at chegar o dia em que estes ficaro reduzidos a uma simples
folha de papel (PRADO, 2006, p. 195).

Com o surgimento do modelo de Estado Democrtico de Direito, procurou-se dar ao Direito Penal
funes mais garantidoras e respeitadoras das liberdades individuais, limitando o poder de punir
do Estado, porm no se conseguiu implantar as suas funes declaradas17 (ANDRADE, 2003). O
Poder Punitivo ainda um dos maiores violadores das garantias constitucionais.
Fabiana Prado (2006, p. 219) afirma que, ponderar o princpio da segurana, erroneamente
interpretado como Segurana Pblica, com o princpio da dignidade da pessoa humana, seria
um paradoxo, principalmente por invocar um poder punitivo deslegitimado no modelo de Estado
Democrtico de Direito.
(...) uma vez que o princpio de proporcionalidade tem sido invocado ideologicamente vinculado
a um falso conceito de segurana, para conferir legitimidade s restries aos direitos e garantias
fundamentais em situaes nas quais no est caracterizada uma coliso entre direitos ou bens
constitucionalmente protegidos, mas entre eles e o poder de punir Estatal (PRADO, 2006, p. 230).

Sem se esquecer de que a dignidade da pessoa humana representa uma proteo para a
preservao da coeso social, de valor maior que a do princpio da segurana (PRADO, 2006, p.
219), mesmo quando este cumprir suas reais ideologias.

3.1 A segurana prisional e a revista ntima

Ferir o princpio da dignidade da pessoa humana, neste caso atravs de revistas que violem
a integridade e a intimidade de visitantes nas prises, consiste em valorar de forma mxima a
segurana prisional.
A segurana, seja ela pblica ou apenas segurana prisional, constitui um argumento recorrente
para justificar todas as violaes aos direitos e garantias fundamentais (PRADO, 2006, p.199).
Com essa valorao infundada da segurana, conforme foi abordado anteriormente, so permitidos
comportamentos e a vigncia de normas infraconstitucionais que violam a Constituio.
A relativizao da dignidade da pessoa humana em questes prisionais freqentemente utilizada
pelo Judicirio, Ministrio Pblico, outros rgos estatais e principalmente pela opinio pblica.
A mdia refora o discurso de que uma segurana prisional altamente repressiva representa,
como a proteo do princpio da segurana, uma sensao de proteo para os cidados livres no
mundo globalizado.
Por todos estes meios pouco ticos ou diretamente criminosos, vende-se a iluso de que obter
mais segurana urbana contra o delito comum, sancionando leis que reprimam acima de qualquer
medida os raros vulnerveis e marginalizados tomados individualmente e aumentado a arbitragem
policial, legitimando direta ou indiretamente todo gnero de violncia, inclusive contra quem
contesta o discurso publicitrio. (ZAFFARONI, 2007, p. 76).

A mdia, ao auxiliar na construo errnea da necessidade de segurana, torna a sociedade

permissiva quanto s imprudncias realizadas pelo Poder Punitivo do Estado, que provoca a violao
dos direitos humanos basilares, legitimando a violncia institucional exercida pelas prises.
Essa violao dos direitos humanos pelas Prises evidencia que o Poder Prisional quem possui
um micropoder equivalente ao poder soberano, pois essa instituio que est habilitada a decidir
e determinar qual direito ou garantia fundamental ir suspender, legitimando-se com o argumento
da segurana prisional, que discricionria e subjetiva.
Segundo Zaffaroni, quem avalia a oportunidade desta medida (de segurana) ter sempre
a chance de invocar a necessidade de maior segurana (2007, p. 152). Portanto, em nome da
segurana prisional, seres humanos so privados de direitos fundamentais, so coisificados,

NEJ - Vol. 13 - n. 2 - p. 93-104 / jul-dez 2008

101

tratados como desiguais, simplesmente porque representam um perigo social, mesmo que sejam
inocentes, como os familiares que nada devem justia penal.
Nesse sentido, a Priso na Amrica Latina, longe de apenas ressocializar, age suprindo a vida
dos reclusos, atravs da eliminao dos direitos bsicos, como podemos ver com as superlotaes
dos presdios, ambientes insalubres, etc.
A histria ensina que os conflitos que no terminaram em genocdio se solucionaram pela
negociao, que pertence ao campo da poltica. Porm, a globalizao ao debilitar o poder de
deciso dos Estados nacionais, empobreceu a poltica at reduzi-la sua expresso mnima.
[...] Como resultado desta sensao de minimizao da poltica e da negociao, duas
frentes vo sendo delineadas no mundo do pensamento, com seu natural impacto no mundo
poltico: a dos direitos humanos e da negociao, por um lado e, por outro, a da soluo
violenta que arrasa com os direitos humanos e, mais cedo ou mais tarde acaba no genocdio.
(ZAFFARONI, 2007, p. 17).

No caso em estudo, ponderar corretamente os interesses em conflito se faz necessrio para evitar
a restrio de direitos e garantias dignidade da pessoa humana, como as geradas pela Resoluo
n 09/06 que, em casos concretos, permitem a vistoria em rgos sexuais de familiares livres que
visitam a priso, em nome da segurana penitenciria. Esta vistoria, alm de humilhante, inibe a
visita dos familiares, eliminando o direito de visita e contato pessoal do recluso e, por conseqncia,
a sua reabilitao e contato com o mundo externo.
O principio que nessas situaes est sendo erroneamente interpretado e maximizado o da
segurana, com a interpretao errnea que tambm se estende a segurana prisional. Uma coisa
garantir a segurana de todos os indivduos em um Estado; outra, ferir a dignidade da pessoa
humana em nome da segurana prisional e da Segurana Pblica.
Assim, ao ferir direitos fundamentais de familiares de reclusos, como na revista ntima, a
priso, estaria impondo uma pena em nome de uma ponderao interpretada de forma errnea,
sentenciando e punindo terceiros, sem competncia para tanto, e transmitindo dor desnecessria
a pessoas livres.

Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de Segurana Jurdica: Do Controle da Violncia a Violncia
do Controle Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 336 p
BARATTA, Alessandro. Direitos Humanos: Entre a violncia Estrutural e a violncia penal. Traduo de Ana
Lucia Sabadell. Fascculos de Cincias Penais. Porto Alegre. Ano 6, v.6, n 2, p. 44-61, 1993.
BARROS, Jos Manoel de Aguiar. Direito Constitucional em Esquemas. So Paulo: Themis, 2001.
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa, So Paulo: Malheiros,
2005.
CRETELLA Jnior, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, volume I- Rio de Janeiro.
Forense Universitria, 1992.
______. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. Rio de Janeiro. Forense Universitria, 1994.
v. II.
FAGUNDES, Seabra. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed., v. I: Forense, 1979. v. I
LIMA, Cirne, Princpios de Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo: RT, 1982, p. 40
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1996.
624 p.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n.
1 de 1969. 2. ed. So Paulo: RT, 1970, t. III .
PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A ponderao de interesses em matria de prova no processo
penal. So Paulo: IBCCRIM, 2006.238 p.
STRECK, Lenio Luiz. Cincia Poltica e teoria geral do Estado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001.
SPAREMBERGER, Raquel. O Direito (Esttua) e A Hermenutica da Produo: espelho e reflexo da realidade. In. LUCAS, Douglas Csar (Org.). SPAREMBERGER, Fabiana (Org.). Olhares Hermenuticos
sobre o direito: em busca de sentido para os caminhos do jurista. 2. ed. Iju: Uniju, 2007.
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamarro. Rio de Janeiro:
Revan, 2007, 222 p.

102

Yuri Frederico Dutra - A inconstitucionalidade da revista ntima ...

Documentos de sites oficiais

BRASLIA, Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria - CNPCP. Resoluo CNPCP n 009, de
12 de julho de 2006. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/cnpcp>. Acesso em: 22 mar.2007.
MINISTRIO DA JUSTIA. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/cnpcp>. Acesso em: 22 mar. 2007.

Notas
1

Mestre em Direito pela UFSC. Professora de orientao de monografias de especializao da Escola da

Magistratura de Maring PR. E-MAIL: yuridutra@gmail.com.

O conceito de micropoder Prisional aqui utilizado o conceito Foucaultiano, que pode ser consultado
principalmente nas obras FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Rio de Janeiro: Edies Graal,
2005 e FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Ligia M. Pond Vassallo.
9. ed. Petrpolis: Vozes, 1991.

Sobre a diferenciao entre Estado Absolutista, Estado de Direito e Estado Democrtico de Direito ver
obra de STRECK, Lenio Luiz. Cincia Poltica e teoria geral do Estado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001.

Mencionar-se- sobre trs tipos de segurana. A Segurana como direito fundamental, prevista no
art. 5 caput, e art. 6 da Constituio Federal, que significa garantir liberdades sociais e individuais.
A Segurana Pblica prevista no art. 144 da Constituio Federal, com significado de preservao de
ordem pblica e incolumidade das pessoas e patrimnios e a Segurana Prisional, mencionada pela
Resoluo n 09/2006 do CNPCP para a ordem e disciplina das Prises.

A lei uma norma jurdica elaborada pelo poder legislativo, com validade em todo o territrio jurdico,
sendo obrigatria para todas as pessoas; o ato normativo tambm pode ser considerado uma norma,
que difere da lei, por ser emanada pelo poder executivo ao elaborar decretos e regulamentos e que
obriga apenas os rgos e sujeitos pertencentes ao Poder Executivo.

O significado do termo jurdico erga omnes, nos casos de Adin, representa que todas as pessoas
podem se beneficiar da deciso de nulidade, no necessitando interpor nenhum processo para terem
seu direito reconhecido.

Disponvel em: http://www.brasil.gov.br/gov_federal/estrutura/ministrios. Acesso em: 26 de abril

de 2007.

Criado em 03 de julho de 1822, pelo Prncipe Regente D. Pedro, em decreto referendado por Jos
Bonifcio de Andrada e Silva, que criava a Secretaria de Estado de Negcios da Justia, com nomeao
do Ministro Caetano Pinto de Miranda Montenegro, contanto at hoje com 207 Ministros, sendo o
ltimo Ministro nomeado, em 16/03/2007, o Ministro Tarso Genro, em substituio ao Ministro Mrcio
Thomaz Bastos (2003-2007). Dados retirados do stio http://www.mj.gov.br - institucional, estrutura,
acessado em 26 de abril de 2007.

As demais competncias do Ministrio da Justia so: Art.1 O Ministrio da Justia, rgo da

administrao federal direta, tem como rea de competncia os seguintes assuntos: I - defesa da
ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais; II - poltica judiciria; III - direitos
dos ndios; IV - entorpecentes, segurana pblica, Polcias Federal, Rodoviria Federal e Ferroviria
Federal e do Distrito Federal; V - defesa da ordem econmica nacional e dos direitos do consumidor;
VI -planejamento, coordenao e administrao da poltica penitenciria nacional; VII - nacionalidade,
imigrao e estrangeiros; VIII - ouvidoria-geral dos ndios e do consumidor; IX - ouvidoria das
polcias federais; X-assistncia jurdica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados,
assim considerados em lei; XI - defesa dos bens e dos prprios da Unio e das entidades integrantes
da administrao pblica federal indireta; XII - articulao, integrao e proposio das aes do
Governo nos aspectos relacionados com as atividades de represso ao uso indevido, do trfico ilcito
e da produo no autorizada de substncias entorpecentes e drogas que causem dependncia fsica
ou psquica; XIII -coordenao e implementao dos trabalhos de consolidao dos atos normativos
no mbito do Poder Executivo; e XIV - preveno e represso lavagem de dinheiro e cooperao
jurdica internacional.

10

Termo do Direito Administrativo, que consiste no ato da Administrao atuar diretamente por meio de
seus rgos, mas com distribuies internas, sendo que estas reparties dele no se distinguem.

11

As leis constitucionais inauguram novas diretrizes e valores que um Estado deve seguir, j as leis
ordinrias, baseadas em valores constitucionais, inauguram um novo mandamento coercitivo para
todas as pessoas de um determinado Territrio (Estado). O Regulamento apenas determina como a
lei ordinria deve ser aplicada entre as instituies Executivas.

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103

12

Este aspecto adentra ao contedo interpretativo da resoluo.

13

Para uma melhor anlise de nulidade administrativa ver o livro de Hely Lopes Meireles e demais autores
de Direito Administrativo.

14

Esta cmera funciona emitindo energia que no vista por olho nu, mas captada pelas lentes. Essas
lentes captam os raios Terahertz raios T. Para maiores informaes sobre esta cmera entrar no site
www.thruvision.com. Reportagem acessada em: 25/03/2008 no sitio www.g1.globo.com/noticias/
tecnologia.

15

Sobre como a globalizao viola os direitos humanos, ler o livro de: BAUMAN, Zigmund. Globalizao:
as conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Zahar. 1999.

16

Para Alessandro Barata a violncia estrutural sinnimo de injustia social. BARATTA, 1993, p. 49.

17

Em vrios momentos de sua obra a autora apresenta as funes declaradas do Direito Penal e as no
cumpridas, colocar uma pgina nessa referncia seria limitar uma idia.

Recebido em: 07/08

Avaliado em: 09/08
Aprovado para publicao em: 10/08

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