Centro de Documentacin Judicial

Id Cendoj:
rgano:
Sede:
Seccin:
N de Recurso:
N de Resolucin:
Procedimiento:
Ponente:
Tipo de Resolucin:

28079120001991101887
Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Madrid
0
6302/1989
RECURSO DE CASACIN
FRANCISCO HUET GARCIA
Sentencia

Resumen:
ABANDONODEFAMILIA

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrs de Septiembre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casacin por Infraccin de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado
Luis Pablo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castelln de la Plana que le conden por
delito de abandono de familia , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen
se expresan se han constituido para la votacin y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y
Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Huet Garca, siendo tambin parte el Ministerio Fiscal, y estando
dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Marn Prez.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instruccin nmero uno de los de Castelln instruy Procedimiento Abreviado con
el nmero 92 de 1.989 contra Luis Pablo y, una vez concluso, lo remiti a la Audiencia Provincial de
Castelln de la Plana que, con fecha veintitres de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve. dict
sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO RESULTANDO: El acusado Luis Pablo (hoy
de 51 aos y sin antecedentes penales) divorciado de su mujer legtima que desapareci hace unos diez
aos, en fecha no exctamente concretada de mediados de 1988 sali del domicilio familiar, sito en Avenida
DIRECCION000 n NUM000 , portal NUM001 - NUM002 , de Castelln, donde viva con sus hijos Consuelo
, Fermn , Teresa , Filomena y Mara Dolores , de 18, 17, 14, 11 y 9 aos respectivamente, y se march a
vivir con la mujer a la que ahora est sentimentalmente unido en la calle DIRECCION001 n NUM003 NUM004 , de esta misma ciudad, desde cuyo momento dej de tener contacto con uss citados hijos, a los
que tampoco facilitaba dinero para su subsistencia y vestido, viendose obligada la mayor de ellos a hacerse
cargo de sus hermanos con la ayuda de los Servicios Sociales de la Generalitat Valenciana, hasta que el 7
de Abril de 1.989 se person el acusado nuevamente en el domicilio familiar y expuls de l a los dos hijos
mayores - Fermn haba cumplido los 18 aos el 28 de Marzo de 1.989- en tanto que las tres nias menores
tuvieron que dormir en casa de distintos vecinos porque teman ser objeto de malos tratos por parte de su
padre.- Desde la incoacin de este procedimiento el acusado sigue conviviendo y atiende econmica y
afectivamente a sus hijas Teresa , Filomena y Mara Dolores ." 2.- La Audiencia de instancia dict el
siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Luis Pablo como criminalmente responsable en concepto de autor de
un delito de abandono de familia , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad
criminal, a las penas de CUATRO MESES Y UN DIA de arresto mayor y multa de CIEN MIL PESETAS, con
arresto sustitutorio de cincuenta y dos dias para caso de impago, y al pago de las costas del proceso.Reclmese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias." 3.- Notificada
la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por infraccin de Ley, por el procesado Luis Pablo
, que se tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose el
recurso.
4.- Por la representacin del recurrente, se formaliz el recurso alegando los mitivos siguientes:

Centro de Documentacin Judicial

PRIMERO.- Al amparo del nmero 1 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin
de Ley, aplicacin indebida del artculo 487 del Cdigo Penal, n 1 y prrafo 4 y no aplicacin de su prrafo
sexto y del n 5 del artculo 112 del Cdigo Penal y ltimo prrafo del artculo 847. SEGUNDO.- Al amparo
del nmero 2 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin de Ley, error en la
apreciacin de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocacin del
Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Al amparo del nmero 1
del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin de Ley, aplicacin indebida del art. 847 n 1.
CUARTO.- Al amparo del n 2 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infraccin de
Ley, error de hecho en la apreciacin de la prueba , basado en documentos que obran en autos que
demuestran la equivocacin del Juzgador. QUINTO.- Al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, y del artculo 849-2 en lo procedente, error de hecho en la apreciacin de la prueba con
infraccin de los artculos 24.1, 24.2 y 120-2 de la Constitucin Espaola. SEXTO.- Al amparo del artculo
5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo
procedente, infraccin del principio de legalidad penal establecido por el artculo 25.1 en relacin con el 9.3
de la Constitucin.
5.- Instrudo el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admiti el mismo, quedando conclusos
los autos para sealamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento para Fallo, se celebr la votacin prevenida el da diecisiete de septiembre
de mil novecientos noventa y uno.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primer motivo del recurso lo es al amparo del artculo 849-1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por aplicacin inebida del artculo 487, nmero 1 y prrafo cuarto del Cdigo Penal
y no aplicacin del prrafo sexto y del nmero cinco del artculo 112, ltimo prrafo del artculo 487.
Entiende la parte, en primer lugar, que la aplicacin del tipo penal del artculo 487 del Cdigo exige
denuncia previa del agraviado o del Ministerio Fiscal, requisito no cumplido en el presente caso, al tener 18
aos la denunciante cuando formul la denuncia.
Es de tener en cuenta, sin embargo, que los llamados por la doctrina requisitos procesales o
condiciones generales o especiales de la persecucin, como la denuncia previa, pertenecen al derecho
procesal, an cuando se exijan en el articulado del Cdigo Penal.
Son presupuestos del proceso que condicionan la accin procesal, pero no inexorablemente la
punicin. Nada tienen que ver con la tipicidad por no ser elementos estructurales del delito.
An siendo el mandato normativo de carcter adjetivo, como lo es, su plasmacin en una norma
sustantiva hace que sea correcta alegar sta para interponer el recurso de casacin por infraccin de
Ley,con base en el artculo 849.1. Ello obliga a su examen.
SEGUNDO.- Si la parte crea que este defecto procesal exista, lo que no se puede analizar en ste
motivo, pudo y debi ya en el sumario, o en conclusiones que elev a definitivas en juicio oral, plantear la
cuestin. Al no hacerlo as, segn reiterada doctrina de esta Sala para el recurso por infraccin de Ley, que
es el que nos ocupa (Ss. 6-2-87, 14- 10-87, 9-2-88, entre muchas), se introduce aqu una cuestin nueva, lo
que est vetado en casacin por pugnar con los principios de buena f, lealtad y contradiccin, as como por
producir una ampliacin de las cuestiones debatidas en la instancia, las cuales no se pueden aumentar
sorpresivamente a travs de un recurso extraordinario como es el de casacin, impidiendo de ese modo que
las partes acusadoras puedan impugnarlas y los Tribunales de instancia examinarlas y decidirlas.
TERCERO.- En el mismo motivo, se afirma, que al haber renunciado a la accin penal la hermana
mayor denunciante se ha producido el perdn a que hace referencia el ltimo prrafo del artculo 487 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y se habra extinguido dicha accin.
Hay que considerar, previamente, que diferente es, al menos en el contexto, as lo distingue el
precepto, persona agraviada y persona ofendida por el delito.
El primer trmino cubre un expectro ms amplio que el segundo. Ya el Cdigo Civil -artculo 158permite al Juez adoptar las medidas cautelares precisas para las necesidades de los hijos si los padres las

Centro de Documentacin Judicial

incumplen, a instancia, a ms de los propios hijos y del Ministerio Fiscal, de cualquier pariente. La hermana
mayor, adems en este caso, conviva, mantena y educaba, con ayuda de servicios sociales municipales, a
sus hermanos menores. Su legitimacin pues en este caso como responsable y cuidandose de personas
desvalidas est fuera de toda duda.
Esperar a que el Fiscal conociera y asumiera, como hizo despus, la accin penal en defensa de los
menores, ira contra una interpretacin adecuada del trmino agraviada y contra el artculo 24 de la
Constitucin Espaola garantizadora de una tutela judicial efectiva. Por otra parte el perdn afirmado por la
parte, no fue aprobado por el Tribunal ni se oy al Fiscal.
El trmino ofendido, ms restrictivo en el concepto de la descripcin penal, s hace referencia a los
que lo son directamente por la comisin del tipo de injusto, en este caso los menores, que en ningn caso,
por quien los ampara, el Fiscal, se ha producido renuncia alguna.
El motivo, pues, debe ser desestimado.
CUARTO.- Los motivos segundo y sexto, sustancialmente idnticos al primero, aunque con distintos
planteamientos, artculo 849.2 en el segundo por existir documentos que acreditan la mayor edad de la
denunciante y 25 de la Constitucin Espaola en el quinto al infringir el principio de legalidad la falta de
denuncia de sta, han de ser desestimados por los razonamientos anteriores, que no es preciso reiterar.
QUINTO.- Por razones metodolgicas obvias, procede alterar el orden de estudio de los motivos, en
el quinto se alega la presuncin de inocencia, en el cuarto error en la apreciacin de la prueba y en el
tercero aplicacin indebida del artculo 487 del Cdigo Penal.
En el motivo quinto, al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y por infraccin
de los artculos 24.1, 24.2, 120.2 de la Constitucin Espaola, se alega la presuncin de inocencia y se
hace con base en los argumentos que se dan en el motivo cuarto, planteado con fundamento en el artculo
849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se afirma que no est acreditada la ausencia permanente del acusado del domicilio conyugal y citan
en descargo certificado de convivencia familiar del Ayuntamiento de Castelln de la Plana, contradicho por
otras pruebas, certificado del colegio Lope de Vega de que sus hijos menores comen y estudian en el
colegio, lo que nadie ha negado, y diversos recibos de compras alimenticias y gastos, que nada prueban en
cuanto a su fn.
Sin embargo, la prueba testifical de cargo, unnime en las vecinas, incluso con transcendencia
pblica en la prensa y ratificada en juicio oral, que ni la convivencia, no necesaria para las atenciones de
subsistencia, ni stas, que s son imprescindibles, se produjeron, teniendo que ser sus dos hijos mayores
quienes mantuvieran y atendieran a sus hermanos pequeos, a pesar de tener medios econmicos
suficientes para hacerlos.
Los motivos deben ser desestimados.
SEXTO.- El motivo tercero se basa en el artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicacin indebida del 487.1 del Cdigo Penal, al entender la parte que no se han incumplido los deberes
de asistencia que tipifican el delito.
El relato de hechos probados, intangible ya, no avala esta afirmacin. As se dice que a mediados de
1988 se march a vivir con la mujer a la que ahora est unido "desde cuyo momento dej de tener contacto
con sus citados hijos a los que tampoco facilitaba dinero para su subsistencia y vestido, vindose obligada
la mayor de ellos a hacerse cargo de sus hermanos".
La valoracin que de stos hechos -artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- hace el
Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, es lgico y objetivo.
El motivo debe ser desestimado.

III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION
por infraccin de Ley, interpuesto por el procesado Luis Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia

Centro de Documentacin Judicial

Provincial de Castelln de la Plana, de fecha veintitres de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve, en
causa seguida contra el mismo por delito de abandono de familia . Condenamos a dicho recurrente al pago
de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la prdida del depsito que constituy en su da al que
se le dar el destino legal oportuno.
Comunquese esta resolucin a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolucin de
la causa que en su da remiti, interesndose acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Francisco Huet Garca , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.