LA TITULARIDAD DEL PODER TRIBUTARIO EN COLOMBIA

JORGE JULIAN ARTUNDUAGA PINEDA

CARLOS ANDRS BERNAL CASAS
JOHANN SCHOMBERGER TIBOCHA

Presentado para optar al ttulo de abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
CARRERA DE DERECHO
Bogot D.C.
2005

LA TITULARIDAD DEL PODER TRIBUTARIO EN COLOMBIA

JORGE JULIAN ARTUNDUAGA PINEDA

CARLOS ANDRS BERNAL CASAS
JOHANN SCHOMBERGER TIBOCHA

Presentado para optar al ttulo de abogado

Director
CARLOS MARIO LAFAURIE ESCORCE
Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
CARRERA DE DERECHO
Bogot D.C.
2005

NOTA DE ADVERTENCIA

Artculo 23 de la Resolucin N 13 de julio de 1946.

la Universidad no se hace responsable por l os conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velar por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral
catlica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.

Dedicado muy especialmente a mis padres Hans y Olga, quienes con infinito amor guiaron
y guan el camino a seguir.
A Hans, mi hermano y ejemplo.
A Ana Maria, por todo.
Johann Schomberger Tibocha

A mi mama, Nylda Casas, por que el amor, la dedicacin y la lucha con que me ha sacado
adelante hacen que todos mis logros y triunfos sean tambin de ella
Carlos Andrs Bernal Casas

A mi madre, por su gran esfuerzo.

A mi hermana, por su apoyo incondicional.
Y a mi padre, mi gran ejemplo en el cielo.
Jorge Artunduaga Pineda

AGRADECIMIENTOS
Los autores agradecen muy especialmente a Carlos Mario Lafaurie Escorce y Carolina
Restrepo por el tiempo y esfuerzo dedicado a este trabajo de grado.

CONTENIDO

Pg.

INTRODUCCIN

11

1. DEL PODER POLTICO AL PODER TRIBUTARIO

12

1.1. EL PODER PBLICO Y SU ESTRUCTURACIN EN LA

CONSTITUCIN DE 1991

12

1.1.1 El concepto de poder pblico

12

1.1.1.1 Elementos del poder pblico

13

1.1.1.2 La legitimacin del poder pblico

13

1.1.1.3 El fundamento popular del poder

14

1.1.1.4Caractersticas del poder pblico dentro de un Estado de

Derecho

14

1.1.1.5. El principio de separacin de poderes

16

1.1.2 El poder pblico en la Constitucin de 1991

18

1.1.2.1 La titularidad del poder pblico en la Constitucin de 1991

19

1.1.2.2. El principio de separacin de poderes en la Constitucin de 1991

19

2. EL PODER TRIBUTARIO

21

2.1CONCEPTO Y FUNDAMENTOS

24

2.2 CARACTERSTICAS DEL PODER TRIBUTARIO

24

2.3 CLASIFICACIN PRINCIPAL

25

2.3.1 Segn el origen de la potestad

25

2.3.2 Segn el origen nacional o supranacional

26

2.4FUNDAMENTO ECONMICO Y JURDICO DEL PODER TRIBUTARIO

26

3. EL PODER TRIBUTARIO EN LA CONSTITUCIN POLTICA

COLOMBIANA.

28

3.1. EL PODER TRIBUTARIO RESIDE EN EL PUEBLO

28

3.2 EL CONGRESO

29

3.3 LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES Y LOS CONCEJOS

MUNICIPALES Y DISTRITALES

33

3.3.1 Grado de determinacin de la Ley que crea los tributos territoriales

36

3.4. LAS AUTORIDADES EN LAS TASAS Y CONTRIBUCIONES

52

3.4.1 Qu son tasas y contribuciones de que habla el artculo 338 CP?

54

3.4.1.1. Las Tasas.

54

3.4.1.2 Las contribuciones

56

3.4.2. El sistema y el mtodo de que habla el artculo 338 CP

57

3.4.3 Conclusiones relativas al poder tributario en tasas y contribuciones

61

3.5. EL PODER TRIBUTARIO DEL PRESIDENTE

61

3.5.1. El poder tributario en tiempos de convulsin

64

3.5.1.1. Estado de guerra exterior

65

3.5.1.2. Estado de grave perturbacin del orden publico

66

3.5.1.3 estado de grave perturbacin del orden econmico, social y ecolgico

68

3.5.1.4 Conclusiones relativas al poder tributario en los estados de excepcin

69

3.5.2. Tarifas y aranceles del comercio exterior

70

3.5.3. IVA implcito

76

3.5.3.1 Dinmica del IVA implcito

76

3.5.4. Parasos fiscales

83

3.5.5. El plan nacional de desarrollo

83

3.5.6. La Ley anual de presupuesto

87

4. PODER TRIBUTARIO Y RELACIONES INTERNACIONALES

89

4.1. PARASOS FISCALES

89

4.2 PODER TRIBUTARIO Y LOS ACUERDOS INTERNACIONALES

DE CONTENIDO ECONMICO: TRATADOS DE LIBRE COMERCIO
Y EL DERECHO COMUNITARIO SUPRANACIONAL O DE LA
INTEGRACIN

92

4.2.1 El principio de pacta sunt servanda: La obligatoriedad de

tratados internacionales

93

los

4.2.2 Los acuerdos de libre comercio y su importancia en el campo tributario

94

4.2.3 Normas constitucionales sobre la aprobacin de los tratados internacionales.

Garanta del poder tributario en cabeza del pueblo

95

4.2.3.1 La puesta en vigencia provisional de los tratados por parte del Presidente
de la Repblica

95

4.2.4. Derecho comunitario o de la integracin y poder tributario

96

4.2.4.1 El caso concreto de la Comunidad Andina de Naciones (CAN);

la decisin 578 que busca evitar la doble tributacin

101

5. CONCLUSIONES

108

BIBLIOGRAFA

111

10

INTRODUCCIN
Al comenzar a elaborar la idea central del trabajo, el tema a desarrollar en nuestra tesis eran
las cuestiones constitucionales del impuesto de renta. Nos apasionan las cuestiones
constitucionales y, al mismo tiempo, nos despierta un gran inters el derecho tributario as
que, nos preguntamos, por qu no hacer algo que fusione las dos reas del derecho?

En la investigacin y profundizacin sobre el tema escogido, nos encontramos con que

hablar de cuestiones constitucionales, en sentido genrico, era no establecer lmites claros
sobre lo que bamos a tratar, lo cual no seria muy aconsejable para desarrollar la tesis de
grado. Qu podamos hacer? Discutiendo nuevamente el tema, ya no los tres alumnos
solos, sino en compaa de nuestro director de tesis, el Dr. Carlos Mario Lafaurie Escorce;
quien nos dirigi hacia un tema ms alinderado y por que no decirlo, mucho mas
apasionante, en la medida que involucra fuertes dosis de poltica y poder, por dems de
reunir y fusionar los dos aspectos que en principio queramos desarrollar (la Constitucin y
el derecho tributario). Este tema es La Titularidad del Poder Tributario en Colombia, el
cual pretendemos desarrollar en esta tesis de grado.

Como advertimos, el asunto del poder tributario, como el lector podr notar durante el
texto, se matiza polticamente, pues representa la disputa financiera de las entidades
territoriales en busca de mayor autonoma, y por otro lado, el sector central y el papel que
desempea en un Estado unitario con descentralizacin. Representa tambin al Presidente
en busca de poder tributario, y una Corte Constitucional que debe matizar estos intereses al
son de la carta poltica del 91. En fin, se da un interesante choque en el Estado en busca de
poder financiero, de una fuente que le permita desarrollar sus fines constitucionales, y en
ltimas, de poder tributario.

Nuestra intencin es mostrar al lector el origen poltico y constitucional del poder y como
de este se llega al poder tributario. Una vez conceptuado el poder tributario, iniciar un
anlisis del texto constitucional que llevara al lector a conocer que entes gozan de poder
impositivo. Evidentemente, en este camino por la Constitucin, encontrar el lector
remisiones a doctrina y sobre todo, a jurisprudencia de algunas de las altas Cortes de
Colombia.

Pues bien, una vez introducido el tema, solo nos queda desearle al lector que esta tesis sea
del total agrado y que, por la facilidad y estructura con que se desarroll, le brinde la
mayor utilidad posible.

11

1. DEL PODER POLTICO AL PODER TRIBUTARIO

1.1. EL PODER PBLICO Y SU ESTRUCTURACIN EN LA
CONSTITUCIN DE 1991.
Cuando se habla del concepto de poder tributario, entendido este como la facultad o
capacidad que tiene el Estado de crear tributos e imponerlos sobre sus asociados (los
ciudadanos), se debe tener en cuenta que esta es una de las tantas manifestaciones del poder
pblico del Estado; por lo tanto, es necesario en primer lugar, realizar una referencia
general al concepto del Poder Pblico (poder poltico concentrado en cabeza del Estado), es
decir a cual ha sido su evolucin histrica, cuales son sus caractersticas determinantes y
como se ejerce y organiza dentro del contexto de un Estado democrtico de Derecho. As
mismo, y concretndonos en el tema objeto de este trabajo, debemos sealar la manera en
que se estructura y se ejerce el poder pblico en Colombia, es decir de acuerdo con la
Constitucin poltica de 1991 y respondiendo los cuestionamientos acerca de quien es el
titular de tal poder, que sujetos u rganos dentro del Estado lo ejercen y con que
limitaciones (funciones y competencias).

1.1.1 El concepto de poder pblico.

El trmino poder pblico hace referencia al concepto del poder poltico (entendido este
como la capacidad de un individuo o grupo de llevar a cabo su voluntad, incluso a pesar de
la resistencia de otros 1 ) existente en una sociedad, pero ya no ejercido por varios
individuos o grupos de manera disgregada y desigual, sino concentrado e institucionalizado
en la figura del Estado, como un ente donde tal poder se distingue claramente del individuo
o persona que lo ejerce 2 .
De esta forma el poder del Estado se manifiesta en la sociedad como el ejercicio de un
control social efectivo, entendido este como la funcin de tomar decisiones y la capacidad
de obligar a los destinatarios del poder a obedecerlas 3 ; sin embargo, este poder ejercido en
una sociedad tiende a excederse y quienes lo detentan potencialmente pueden abusar de l,
por lo que se hace necesario limitarlo en beneficio tanto de quienes son gobernados como
de sus mismos detentadores, ya que un poder desbordado y abusivo, aparte de vulnerar las
1

BODENHEIMER Edgar. Teora del Derecho. Pg. 17. Fondo de Cultura Econmica. 1997.
Este es el fenmeno de la institucionalizacin del poder, entendido este como el proceso en el cual el
poder deja de ser identificado con el individuo que lo ejerce y asimilarse ms bien con la figura del Estado.
Naranjo MESA Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones polticas. Pgs. 83-87 Temis 1997.
3
LOWENSTEIN Karl. Teora de la Constitucin. Pgs. 26-27. Ariel 1983.
2

12

libertades de los asociados comienza a ser desconocido por la colectividad perdiendo as su

legitimacin 4 . La idea de la limitacin del poder poltico, es decir la imposicin de lmites a
los sujetos que lo detentan, es el aspecto central de lo que se conoce como
constitucionalismo y comprende un acuerdo social sobre las reglas fijas a las que se
deben sujetar tanto detentadores como destinatarios del poder (lo que vendra a ser un
Constitucin), garantizando as el ejercicio de una debida autoridad por parte de los
gobernantes para el cumplimiento de los cometidos estatales y por otro lado protegiendo la
libertad de los destinatarios frente al ejercicio de tal autoridad; as mismo, esta fijacin de
reglas exige que el ejercicio del poder se distribuya y divida entre varios sujetos
independientes (principio de separacin de poderes), evitando su concentracin y
monopolizacin en cabeza de un solo detentador como ocurre en los sistemas autocrticos,
en los cuales el poder tiende a excederse en mayor magnitud. 5

1.1.1.1 Elementos del poder pblico.

Se han distinguido dos elementos de la esencia del poder pblico ejercido por el Estado, los
cuales son la dominacin y la competencia. En lo referente a la dominacin, esta
comprende la capacidad que tienen los gobernantes de hacer cumplir sus decisiones,
incluso por la fuerza; este elemento puede aparecer de manera extrema o de forma
acentuada segn el sistema de Estado o de gobierno imperante. En cuanto al elemento de la
competencia, esta comprende la aceptacin de la comunidad frente a los mandatos de
quienes ejercen el poder, sin que estos tengan la necesidad de recurrir a la fuerza. Teniendo
en cuenta lo anterior, se afirma que se esta en presencia de un poder de hecho cuando lo
que predomina es el elemento de la dominacin y que, en cambio, se habla de un poder de
derecho cuando lo que prevalece es la aceptacin libre de la comunidad a ese poder
(competencia) 6 .

1.1.1.2 La legitimacin del poder pblico.

La legitimacin del poder pblico, comprende el consentimiento a su ejercicio por parte de

la comunidad ya que esta toma conciencia del vnculo existente entre ella y quien ejerce el
poder, cuando este ltimo lo hace respondiendo a un beneficio recproco; este
consentimiento se ha considerado como una condicin previa y esencial para la existencia
del Estado, ya que constituye un slido fundamento del poder institucional, el cual se
transfiere del individuo que ejerce el poder al ente estatal.

Esto es lo que Lowenstein seala como el carcter demonaco del poder y que se resume en la conocida
frase Power tends to corrupt, absolute power tends to corrupt absolutely. Ibd. Pg. 28-29.
5
Para Lowenstein, la autocracia se opone a los fundamentos del constitucionalismo. Ibd. Pg. 29-35.
6
NARANJO MESA Vladimiro. Ibd. Pgs. 120-122.

13

De la legitimacin del poder pblico, se han distinguido diferentes tipos que son; a)
tradicional: se refiere al gobierno por dinastas; b) carismtico: que comprende la
legitimacin por las cualidades personales del gobernante; y c) el racional o legal, en el cual
las autoridades gobiernan de acuerdo con un poder investido por la Ley 7 .

1.1.1.3 El fundamento popular del poder.

Frente a la necesidad de frenar los excesos en los que caen aquellos que detentan y ejercen
el poder, surge la idea de que este radica en la misma colectividad (lo cual es otro aspecto
fundamental del constitucionalismo) y que ella es la que debe participar en su formacin y
funcionamiento, en razn de garantizar los derechos y libertades de quienes la conforman.
Esta concepcin, cuyos antecedentes histricos se remontan a la filosofa aristotlica y a
gran parte del pensamiento medieval (aunque, obviamente, no de manera preponderante) 8 ,
cobra su mayor fuerza en el siglo XVIII, y principalmente con la obra de J.J Rousseau,
llegndose a constituir como uno de los principales fundamentos del constitucionalismo; se
afirma entonces que el poder pertenece al pueblo, en el que encuentra su origen, y que los
gobernantes nicamente reciben de este su autoridad, crendose as la conciencia de que tal
poder debe ejercerse en inters de toda la comunidad y procurando el bien comn, todo
dentro de un marco de reglas que garantice tales finalidades, llegando a la concepcin del
Estado de derecho. La titularidad del poder es entonces algo de carcter colectivo, razn
por la que se habla de poder pblico, perteneciendo la soberana al pueblo y quienes
ejercen la autoridad (de manera transitoria) no son ms que agentes transitorios de este; en
resumen, esto es lo que caracteriza al poder pblico en el Estado de derecho, y tal principio
(el de la soberana popular) es el que ha sido adoptado por todas las democracias
occidentales, incluyendo la nuestra, como fundamento de la organizacin del Estado9 .

1.1.1.4 Caractersticas del poder pblico dentro de un Estado de derecho.

Habiendo definido el poder pblico dentro del contexto de un Estado de derecho, es

importante hacer referencia a sus principales caractersticas 10 dentro de dicho marco, y que
lo distinguen de otras formas de poder:

NARANJO MESA Vladimiro. Ibd. Pgs. 123.

En la edad media la doctrina que predomina en cuanto al fundamento del poder de los gobernantes es la del
origen divino de la autoridad o teocracia.
9
NARANJO MESA Vladimiro. Ibd. Pgs. 128-129
10
NARANJO MESA Vladimiro. Ibd. Pgs. 129-133.
8

14

a) Superposicin y centralizacin.

Esta caracterstica supone que el poder del Estado (poder pblico), suprime todo poder
poltico intermedio y ajeno a su mbito dentro de la sociedad, imponindose y
consolidndose como un ente centralizado en el que se concentra el poder.

b) Poder de carcter poltico.

La naturaleza poltica del poder del Estado se debe, principalmente, a tres connotaciones:
1) Es un poder de arbitraje frente a toda la comunidad, es decir que interviene en las
relaciones sociales.
2) Es un poder que no tiene el carcter de patrimonial, en razn a que el patrimonio del
Estado no se confunde con el patrimonio particular y privado que quienes ejercen la
autoridad de forma transitoria.
3) Impone sanciones de carcter jurdico, es decir que estas amonestaciones estn
contempladas en la Ley y van dirigidas a la persona que la infringe, sin atacar sus
medios mnimos de subsistencia.

c) Poder civil.

Es decir, que prevalece la autoridad civil sobre la militar, la cual debe sujetarse a los
mandatos de la primera; esto se concreta en aspectos tales como la prohibicin que tienen
los miembros de las fuerzas militares de participar en las decisiones polticas, y en que el
jefe de Estado, el cual es una autoridad civil, sea el comandante supremo de las fuerzas
armadas.

d) Poder monopolizador de los medios de coercin.

Una de las funciones principales del Estado de derecho, y siendo esto consecuencia del
principio de la soberana popular, es la de proteger la seguridad de todos sus asociados y lo
cual se logra por todos los medios de coercin material y jurdica que tiene a su disposicin
(fuerzas armadas y de polica, sistema carcelario, administracin de justicia), que radican
en su cabeza de forma exclusiva con el fin de garantizar el cumplimiento de las reglas de
derecho por parte de todos los asociados.
e) Poder soberano
El poder del Estado se impone frente a otros poderes coexistentes dentro de la sociedad y

15

en relacin con otros Estados (es decir en el mbito internacional) se encuentra en un plano
de igualdad.
En relacin al poder pblico institucionalizado en la figura del Estado, tambin se han
distinguido las siguientes caractersticas:
1) La existencia de diversos rganos en los cuales se divide el ejercicio del poder
poltico.
2) La existencia de funcionarios que pongan en movimiento a los organismos del
Estado, por medio de la realizacin de las tareas y funciones que a ellos
corresponden.
3) La existencia de un marco normativo que defina y determine los rganos del poder
y cuales son sus funciones y competencias.
4) La clara diferenciacin entre el rgano de poder del Estado y el individuo que
ejerce tal poder (que el funcionario o gobernante no se identifique con el poder) 11 .

1.1.1.5. El principio de separacin de poderes.

Con respecto al tema del poder pblico del Estado, y como consecuencia lgica del
principio de la soberana popular el cual exige que el poder pblico sea limitado y regulado
en garanta de las libertades y derechos de quienes conforman al pueblo, es necesario hacer
mencin al principio de separacin de poderes aplicable a todo Estado democrtico de
derecho, ya que este lleva a determinar la forma en la que se organiza y estructura ese poder
pblico para ser ejercido 12 , es decir que hace referencia a cuales son los sujetos y rganos
instituidos para el ejercicio de tal poder y cuales son sus funciones, competencias y
limitaciones.
El principio de separacin de poderes, el cual encuentra sus antecedentes filosficos en el
pensamiento aristotlico (al igual que la idea de la soberana popular y de la cual deriva),
concreta su formulacin en el siglo XVIII con Montesquieu y su Espritu de las Leyes,
quien afirmaba que el poder del Estado en realidad no era uno solo, sino que se podan
diferenciar de manera clara tres poderes separados y con una funcin diferente cada uno: el
legislativo (encargado obviamente de elaborar las Leyes y normas generales destinadas a la
sociedad), el ejecutivo(cuya funcin principal es la de gobernar, aplicando tales normas
generales) y el judicial (encargado de resolver los conflictos resultantes de tal aplicacin);
cada uno de los tres poderes, afirmaba Montesquieu, deban coincidir con la funcin que le
corresponda, sin que ninguno de los otros pudiera intervenir de ninguna forma en asuntos

11

Estas caractersticas son desarrolladas por el tratadista lvaro Echeverri Uruburo, en su obra Teora
Constitucional y Ciencia Poltica. Tomado de NARANJO MESA Vladimiro. Op.cit. Pg. 133.
12
LOWENSTEIN Karl. Op.cit Pgs. 54-57

16

propios de su mbito, dndose as una independencia y separacin absoluta que impidiera

el ejercicio arbitrario del poder 13 .
Sin embargo, esta formulacin original del principio de separacin de poderes no tiene
actualmente una aplicacin plena en ningn Estado democrtico de derecho, ya que se debe
tener en cuenta la evolucin de este principio y en la cual se distinguen las siguientes
etapas: 14

1) El poder pblico es uno solo, pero se divide en distintas ramas y rganos.

Esto es una consecuencia lgica de que el Estado internamente es uno solo, frente a lo cual
no es comprensible la existencia de tres poderes totalmente separados y autnomos al
interior del mismo; teniendo en cuanta esto, la concepcin tripartita del poder ideada por
Montesquieu no es incompatible con el hecho de que el poder pblico sea uno solo, ya que
este, dentro del contexto de un Estado de derecho, se halle dividido en tres partes
denominadas ramas u rganos del poder pblico.

2) Colaboracin entre las distintas ramas y rganos del poder pblico.

Con la idea de que el poder pblico es uno solo, es imposible afirmar una separacin
absoluta y extrema de las ramas y rganos que lo conforman, ya que estas deben estar
relacionadas entre s y colaborarse mutuamente, con el fin de llevar a cabo los intereses
comunes del Estado. De esto se concluye que si bien cada una de las ramas u rganos ejerce
de manera principal la funcin que le corresponde, tal ejercicio no sea exclusivo ni
excluyente, y no impide que otras ramas colaboren en el ejercicio de la funcin, participen
de ella o la ejerzan de manera efectiva.15 Se habla entonces de una colaboracin simple
cuando una rama u rgano del poder contribuye al ejercicio de una funcin que corresponde
a otra rama u rgano, y de colaboracin plena cuando un rgano o rama del poder pblico
cumple o ejerce de manera efectiva la funcin que le corresponde a otro.

3) Ampliacin de la funcin ejecutiva.

Siguiendo la formulacin original del principio de separacin de poderes, la funcin
13

NARANJO MESA Vladimiro. Op.cit Pgs. 247-249 y RODRGUEZ Libardo. Estructura del poder
pblico en Colombia. Pgs. 2-3. Temis. 2003.
14
RODRGUEZ Libardo. Ibd. Pgs. 1-10.
.
15
Esto es fundamental cuando nos vayamos a referir al tema de los titulares del poder tributario en la
Constitucin de 1991, ya que hay sujetos y rganos dentro de la estructura del Estado que lo ejercen de
manera principal, sin implicar esto que otros intervengan en el mismo.

17

ejecutiva (ejercida por el rgano o rama ejecutiva del poder pblico) comprenda la
aplicacin y concrecin de la Ley dictada por la rama legislativa; sin embargo, sumndose
a la idea de que el poder pblico es uno solo y que debe existir colaboracin entre los
rganos y ramas que lo conforman, una tercera etapa en la evolucin del principio
comprende el reconocimiento a la rama ejecutiva de poder ejercer funciones que, desde una
primera percepcin, corresponderan a otras ramas u rganos.
As, en primer lugar, se le ha reconocido al ejecutivo la facultad de reglamentar la Ley
mediante la expedicin de normas de carcter general e impersonal (funcin que
correspondera, desde una ptica tradicional, a la rama legislativa); en consecuencia, es
plenamente aceptado, segn la evolucin del principio, que dicha potestad reglamentaria
haga parte de la funcin ejecutiva 16 .
Igualmente, en segundo trmino, ha llegado a considerarse como inherente a la funcin
desempeada por la rama ejecutiva, la capacidad que esta tiene de aplicar la Ley a
situaciones particulares y concretas (crendolas, modificndolas o extinguindolas), es
decir todo lo relativo a la funcin administrativa como parte integrante de la funcin
ejecutiva del poder pblico.
4) Finalmente, una cuarta etapa en la evolucin del principio de separacin de poderes
comprende la existencia y reconocimiento, al interior del Estado, de rganos de carcter
autnomo e independiente, diferentes a las tres ramas tradicionales del poder pblico y los
cuales desempean funciones especializadas para el cumplimiento de los fines del Estado.
Dichos rganos independientes, si bien podran estar desempeando competencias que
corresponderan a la rama u rgano ejecutivo del Estado, se instituyen para ejercer de
manera principal las funciones que se les atribuyen, en relacin a la importancia de las
mismas; igualmente, tambin se acepta y reconoce la existencia de entidades con
autonoma e independencia en los niveles territoriales del Estado (seccional y local), que
haran parte de la misma administracin pblica 17 .

1.1.2 El Poder pblico en la constitucin de 1991.

Despus de haber definido el poder pblico y la manera en que este se manifiesta dentro de
un Estado de derecho, lo concerniente ahora es ver la forma en que esta concebido dentro
de la Constitucin Poltica de 1991, es decir determinar quien es el titular del poder en
Colombia, y de que forma se manifiesta el principio de separacin de poderes para el
ejercicio de las funciones del Estado.
16

Importante tambin resulta este aspecto en lo relativo al tema del poder tributario, ya que surge la cuestin
de si la rama ejecutiva del poder pblico, va esta facultad de reglamentacin (inherente a su funcin) puede
ejercer tal poder.
17
La existencia de entidades u rganos autnomos e independientes en los niveles territoriales del Estado,
tambin constituye un tema importante dentro del poder tributario, ya que una de las cuestiones es si estos
rganos tienen la posibilidad de ejercerlo o no.

18

1.1.2.1 La titularidad del poder pblico en la Constitucin de 1991.

Nuestra Carta Poltica consagra claramente el principio constitucional de la soberana

popular, ya que todo el poder que ejerce el Estado proviene exclusivamente del pueblo, lo
cual se puede ver en diferentes disposiciones normativas del ordenamiento superior.
En primer lugar se encuentra el prembulo de la Constitucin Poltica 18 , donde se seala
claramente que es el Pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano 19 , el que
promulga la Carta Poltica.
El artculo 3 de la C.P. consagra de manera expresa el principio de la soberana popular,
sealando que la soberana reside exclusivamente en el pueblo y que de el emana el poder
pblico; esta soberana, reza el artculo, puede ser ejercida de forma directa o por medio de
representantes, segn lo que establezca la misma Constitucin. Este principio, de la manera
en que se consagra, tiene la importante consecuencia de que aquellos que son elegidos por
el pueblo para atender las funciones del Estado deben sujetarse a sus instrucciones,
procurando con sus decisiones el bien comn y el inters general, reservndose el pueblo la
facultad de revocarles el mandato en caso de que no lo hagan; situacin contraria se
presentaba en la Constitucin de 1886, en la cual la soberana resida en la persona jurdica
de la Nacin y con lo que no exista la responsabilidad de los mandatarios frente al pueblo
en el ejercicio de sus funciones.
La soberana popular se refleja igualmente en el derecho que tiene todo ciudadano a
participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico (Art. 40 CP Derechos
del Ciudadano), en los mecanismos de participacin ciudadana que consagra la
Constitucin (Art. 103 CP), y en el carcter de representantes del pueblo (con todas las
responsabilidades que esto trae) de los miembros de los cuerpos colegiados de eleccin
directa (Art. 133 CP).

1.1.2.2. El principio de separacin de poderes en la Constitucin de 1991.

Segn el artculo 113 de la Carta Poltica, se establece que son ramas del poder pblico la
legislativa, la ejecutiva y la judicial y que, adems de los rganos que integran a estas,
existen otros que son autnomos e independientes que tambin cumplen las dems
funciones del Estado; finalmente, establece que si bien los diferente rganos del Estado
18
19

En adelante CP.
Se habla aqu del poder constituyente primario, cuyo titular es el pueblo.

19

tienen funciones separadas, estos colaboran armnicamente entre s para la realizacin de

sus fines.
Claramente lo que hace la Constitucin no es consagrar el principio de separacin de
poderes tal como fue formulado originalmente (separacin total y absoluta de tres poderes
distintos), sino que establece que el poder pblico es uno solo, conformado por tres ramas
distintas, por unos rganos autnomos e independientes, rigiendo entre estos un deber de
colaboracin armnica para la consecucin de los fines del Estado, desarrollando as las
distintas etapas de evolucin que ha presentado este principio.
De esta manera, la rama legislativa es integrada por el Congreso de la Repblica, la
ejecutiva por el Gobierno Nacional, y la rama judicial del poder pblico por todos los
Jueces, Tribunales y Altas Cortes de la Repblica (adems de la Fiscala General de la
Nacin), quienes ejercen la funcin correspondiente de manera preponderante aunque no
exclusiva; por otro lado, existen otras funciones del Estado ejercidas por parte de
organismos autnomos independientes creados por la misma Constitucin (Contralora,
Procuradura, Registradura, Consejo Nacional Electoral...); existe la controversia acerca de
si las entidades territoriales, siendo autnomas en los asuntos que son de su competencia,
podran calificarse como rganos autnomos e independientes diferentes a las ramas que
conforman el poder pblico, o si mas bien hacen parte integrante de la rama ejecutiva.
Finalmente, es importante hacer referencia particular a ejemplos en los que la colaboracin
armnica entre ramas y rganos autnomos del poder pblico, segn nuestro marco
constitucional (en el cual encontraremos a una rama u rgano que ejerce de manera
principal una funcin, as como la intervencin valida de otras ramas y rganos en
funciones que no son de su titularidad), tendra incidencia en el ejercicio del poder
tributario (siendo este una manifestacin del poder pblico); particularmente, nos referimos
a casos de colaboracin de la Rama ejecutiva (integrada por el Gobierno Nacional) en
asuntos de competencia de la Rama Legislativa (integrada por el Congreso):
Una forma de colaboracin simple es la iniciativa exclusiva del gobierno( rgano integrante
de la rama ejecutiva) en la presentacin de proyectos de Ley en temas como la
organizacin del crdito pblico, el rgimen de comercio exterior y de cambios
internacionales, participacin en las rentas nacionales o sus transferencias, y exenciones de
impuestos, contribuciones y tasas nacionales (Art. 154 CP), el Plan Nacional de desarrollo
y de inversiones pblicas y el presupuesto de rentas y gastos (Art.200 numeral 3 y 4 CP);
en cuanto a la colaboracin plena, esto es ejercicio pleno de la funcin, esta la expedicin
por parte del gobierno de decretos con fuerza de Ley en estados de excepcin (Conmocin
interior-Art. 213; Guerra exterior-Art. 212; emergencia econmica, social y ecolgica-Art.
215), en los cuales tiene la posibilidad de crear tributos, y en lo referente al Plan de
desarrollo e inversiones Pblicas (Art. 341 Inc. 3 CP) en donde se discute esa posibilidad.

20

2. EL PODER TRIBUTARIO.
2.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.
Para lograr determinar el concepto de poder tributario debemos retomar la definicin de
poder poltico. El poder poltico actualmente, es la capacidad que tiene el Estado de dirigir
o encaminar, incluso por la fuerza, a la sociedad para que se cumplan los fines
preestablecidos en la Constitucin, los cuales concuerdan con el inters general de los
asociados. Es indudable que para alcanzar cualquiera de estos fines, se debe tener un
mnimo de recursos econmicos disponibles, siendo entonces el objetivo fundamental del
poder tributario proveer los recursos financieros suficientes para la consecucin de las
metas estatales.
Es en el sentido anterior que muchos tratadistas entienden el fundamento y justificacin del
poder tributario del Estado. As, para Alejandro Ramrez Cardona este se fundamenta en
que:
la facultad de establecer tributos, que tiene como fundamento poltico-financiero el
hecho de que debe satisfacerse determinadas necesidades colectivas como pblicas
esenciales, es decir, mediante instituciones de servicio pblico primario. Por tratarse de
necesidades de cuya satisfaccin depende la integridad misma del sistema social, de
manera que no puede excluirse de su beneficio tanto a quien no puede (sin capacidad
econmica) como a quien no quiere contribuir (el evasor) a su sostenimiento, han de
financiarse las instituciones encargadas de tales funciones mediante impuestos y no
mediante tasas ni precios. 20
Respecto al fundamento del poder tributario Bravo Arteaga tambin comenta:
Como sujeto del poder tributario, el Estado representa una soberana que mantiene bajo
su sujecin a los particulares, no simplemente como una manifestacin de fuerza poltica y
jurdica, sino con la finalidad fundamental de realizar el bien comn de los asociados. Por
virtud de ese poder encaminado al bien comn, el Estado puede y debe establecer los
tributos necesarios para proveer los recursos destinados al cumplimiento de sus fines 21 .
Dicha potestad, de acuerdo a los principios democrticos y de legalidad tributaria, solo
puede ser ejercida por medio de la Ley, razn por la cual su titular originario es el
20

RAMREZ CARDONA, Alejandro. Derecho Tributario Sustancial y Procedimental. Pg. 51. Temis.
1985.
21
BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. Pg.213. Legis.
2003.

21

Congreso, y como veremos ms adelante, otras autoridades pblicas la ostentan de manera

derivada.
A esto Ramrez Cardona agrega que:
la imposicin fiscal, en sentido amplio para que se ejerza adecuadamente dentro del
Estado de derecho, debe someterse a los mismos principios de la divisin de las ramas del
poder poltico. El impuesto debe establecerse por medio de Leyes dictadas por el
Congreso, recaudarse por la Administracin Pblica (fiscal) y someterse a la legalidad de
los actos administrativos correspondientes a un control poltico, jurisdiccional y
administrativo, en igual forma a como se cumple la misin del Estado en los dems
sectores de Derecho Pblico. 22
Son diversas las definiciones que se encuentran en la doctrina acerca de lo que es el poder
tributario, veamos algunas de ellas:
Calvo Ortega define al poder tributario y a sus titulares as:
es un conjunto de potestades atribuidas por el ordenamiento a determinadas instituciones
pblicas (parlamento y poder ejecutivo)y a entes pblicos territoriales cuya concrecin
depende de la organizacin poltico-territorial del Estado mismo; () Hay, pues, tantos
poderes tributarios como ordenamientos aunque no todos tengan el mismo contenido (el
municipal, por ejemplo, tiene un alcance menor que el estatal) y todos ellos cuenten con
algunas fuentes y normas comunes (comenzando por la Constitucin). 23
Para Giuliani Fonrouge la expresin de poder tributario es:
La expresin de poder tributario significa la facultad o posibilidad jurdica del Estado de
exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdiccin 24
Bafile por su parte lo ve como:
El poder de supremaca tributaria es una manifestacin de la soberana ejercida slo a
travs de la emanacin de Leyes del Estado (a titulo originario) o de los sujetos (Regiones,
Comunidad Econmica Europea) habilitados, en va derivada, aunque dentro de sus
limites restringidos, para la emanacin de las Leyes. 25
Amors Rica dice que:

22

RAMREZ CARDONA. Alejandro. Op.cit Pg. 53.

CALVO ORTEGA, Rafael. Derecho Tributario Parte General. Pg.123. Civitas. 2001.
24
FONROUGE Giuliani. Derecho Financiero tomo I. Pg. 268. Depalma. Buenos Aires. 1977.
25
BAFILE.C, Introduzione al Diritto Tributario.Cedam, Pg.23Padova 1978.Citado por CARZOLA
PRIETO Luis Maria. Poder Tributario y Estado Contemporneo.Pg.95.Instituto de estudios Fiscales
Ministerio de Hacienda.1981.
23

22

Usualmente la expresin de poder tributario significa la facultad o posibilidad jurdica

del Estado de exigir contribuciones a las personas o bienes que se hallan dentro de sus
fronteras o lmites territoriales. 26
Por su parte Mauricio Plazas, al explicar la nocin de poder tributario, la ata
indisolublemente al principio de legalidad as:
El poder tributario se concreta en la facultad de crear tributos y, en los sistemas
liberales, gira alrededor del principio nullun tributum sine lege cuya vigencia y
reconocimiento excede los limites nacionales para adquirir las caractersticas de un
derecho universal y una garanta para los asociados de todos los pueblos en los cuales
reine la libertad. Tal facultad, reside en el Parlamento por ser el rgano o rama del
poder pblico que ejerce supremaca en la creacin de derecho legislado,
supremaca que es posible porque el pueblo, verdadero titular del poder soberano,
as lo ha dispuesto. 27
La profesora Lucy Cruz de Quinez 28 lo define como:
la facultad reconocida a un ente publico para establecer tributos
Para la citada autora, este concepto se desprende como una especie del poder financiero,
bajo el cual el Estado,
tiene la facultad de establecer un sistema de ingresos y gastos, capaces de asegurar los
fines del Estado
Entonces, dado que el Estado requiere flujos de recursos monetarios para desarrollar sus
fines, pues desarrolla una de las herramientas que tiene para ello, cual es la imposicin de
tributos gracias al poder tributario (es solo una de las formas para conseguir recursos).
El autor Vicente Arche 29 , citado por la profesora Lucy Cruz en su texto, establece que:
el poder tributario es el poder de establecer tributos, manifestacin en el terreno
financiero del poder legislativo. Con lo cual solo se reconoce dicho poder al ente o entes
que en virtud de la Constitucin, estn facultados para establecer tributos. As se distingue
indudablemente el poder tributario, de la potestad reglamentaria de la administracin
publica en materia tributaria

26

AMOROS Rica, Derecho Tributario.Pg.158 Ed. Derecho Financiero, Madrid 1970, Citado por
CARZOLA PRIETO Luis Maria Ibd. Pg.95
27
PLAZAS Vega Mauricio. Derecho de la Hacienda Pblica y Derecho Tributario Pg.611.Temis.2000.
Comillas tomadas del texto original.
28
CRUZ DE QUINEZ Lucy Derecho Tributario. Varios Autores. Pgs.225-262. ICDT.1999.
29
ARCHE Fernando Vicente.Notas de Derecho Espaol a los Principios de Derecho Tributario de Antonio
Berliri. Madrid. Pg. 177.1964.

23

Para Otto Mayer, el poder tributario es la fuerza publica dirigida hacia las rentas del
Estado. Para este autor, segn el texto de Lucy Cruz, el poder tributario es una situacin
de supremaca y de sujecin de los ciudadanos frente al Estado, por lo que coexiste con el
poder de polica, pues se sirve de los mismos medios, tan solo que este busca procurar el
orden de la comunidad, mientras que el poder tributario busca satisfacer los ingresos
necesarios a la actividad del Estado.
Otra corriente, segn el texto citado, considera que la administracin al entrar en contacto
con los administrados no lo hace en virtud de una relacin de poder, sino de un vnculo
jurdico en sentido propio. En este sentido, el poder tributario no seria un poder de
supremaca para subordinar a los administrados, sino una facultad para crear relaciones
jurdicas.
Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-510 del 3 de septiembre de 1992 al
respecto dijo que:
La competencia impositiva general, expresada en la prerrogativa de crear tributos,
establecer exenciones y autorizar a otras corporaciones representativas para hacerlo,
corresponde al Congreso. Se trata de una materia, inveteradamente ligada a la gnesis y
desarrollo del Parlamento y, en general, al principio participativo que exige que el tributo
no provenga de una imposicin sino de una decisin que los mismos ciudadanos toman por
conducto de sus representantes.

2.2 CARACTERSTICAS DEL PODER TRIBUTARIO.

La profesora Cruz encuentra 5 caractersticas que perfilan el poder tributario: 30
1- EXPRESO. La titularidad sobre este poder debe ser asignada directamente por la
Constitucin, de forma expresa. Esta puede ser exclusiva del Congreso o concurrente
con otros entes.
2- ABSTRACTO. Se dirige en forma general a una comunidad, sin singularizar el
destinatario especifico del tributo.
3- TERRITORIAL. El ejercicio del poder tributario, en la medida que responde a la
soberana, esta limitado a un determinado mbito territorial (bien sea nacional o de
cada entidad territorial).
4- LIMITADO. Como todo poder, no es ilimitado y responde a lmites materiales, que de
vulnerarse llevaran a vicios del acto.
30

CRUZ DE QUIONES Lucy. Op.cit Pg.225-262.

24

5- PERMANENTE. Como se desprende de la soberana del Estado, se considera

inherente a la misma, de tal forma que este no se extingue sino con la extincin del
Estado.
A continuacin incluiremos dos caractersticas no contempladas en el texto de la profesora
Lucy Cruz de Quinez, que consideramos importantes para que el lector comprenda
algunas de las conclusiones a que llega este trabajo.
6- IMPRESCRIPTIBLE. El poder tributario del estado es imprescriptible, es decir, que
no responde a lmites temporales que puedan agotar el ejercicio de este poder. En ese
mismo sentido, cuando un rgano estatal es titular del poder tributario tal potestad no esta
sometida a un termino, sino que se otorga indefinidamente, salvo el caso especialsimo de
la competencia impositiva del Presidente en los estados de excepcin, donde, por ser
estados de anormalidad se limita el tiempo de ejercicio de tal poder.
7- INDELEGABLE.
No es posible transferir a un tercero el poder o competencia
tributaria que esta siendo expresamente atribuido por la Constitucin, por cuanto delegarlo
implicara un poder tributario transitorio para el delegatario 31 , por dems de vulnerara el
principio de representacin.

2.3 CLASIFICACIN PRINCIPAL

2.3.1. Segn el origen de la potestad.

Hemos visto que existen diversos titulares de poder tributario, pero no todos adquieren
dicha potestad de la misma manera, por esto la doctrina ha clasificado al poder tributario en
originario y derivado.
Dicha clasificacin adquiere una mayor importancia en repblicas organizadas de forma
unitaria, puesto que en las federales se entiende que el poder tributario originario lo tienen
todos los rganos de gobierno (Nacin, Provincias y Municipios). El fundamento de lo
anterior tal y como lo dice Fonrouge es que:
tanto la Nacin como las provincias y los municipios tienen poder originario inherente,
porque es connatural al Estado en cualquiera de sus manifestaciones; la diferencia no
radica en la esencia sino en el mbito de actuacin,... la nica delegacin de poderes
(incluyendo el tributario) es la efectuada por el pueblo, depositario de la soberana, al
sancionar la Constitucin que nos rige... 32
31
32

FONROUGE, Giuliani. Derecho Financiero tomo I. Pg. 273. Depalma. Buenos Aires. 1977.
FONROUGE Giuliani. Ibd. Pg.277.

25

En cambio para repblicas organizadas en forma unitaria, estos conceptos son de til
aplicacin, puesto que se entiende que el poder tributario es originario cuando proviene de
la Constitucin y derivado cuando el ente pblico lo posee por autorizacin del ente
pblico con poder originario 33 .
As, el poder tributario se puede clasificar como originario y derivado, el originario es aquel
que ha sido establecido por la propia Constitucin, el derivado en cambio es fruto de
mecanismos de desviacin de competencias como lo es la descentralizacin. En nuestro
caso el poder tributario originario se encuentra radicado en el Congreso, y el poder
tributario derivado en las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales.

2.3.2

Segn el origen nacional o supranacional.

De acuerdo con esta clasificacin el poder tributario ser nacional cuando el origen o la
modificacin de los elementos estructurales del tributo provengan de la manifestacin de
voluntad de un rgano estatal y en ejercicio de una competencia expresamente atribuida por
la Constitucin.
Por el contrario ser de carcter supranacional cuando la creacin o modificacin de los
elementos estructurales provenga de la manifestacin de voluntad de un rgano del ente
supranacional, ente que a su vez ha surgido de la aprobacin de un tratado internacional por
medio del cual se transfiere la soberana en determinadas materias.

2.4 FUNDAMENTO ECONMICO Y JURDICO DEL PODER

TRIBUTARIO
Sin embargo, el poder tributario no solamente tiene un fundamento econmico en el sentido
de recaudar dinero para cubrir el gasto pblico, como expusimos al inicio de este capitulo,
sino tambin como herramienta de poltica econmica, por lo que, a travs del tributo,
puede incentivarse o no determinada rea de la produccin.
Por otro lado tienen un fundamento social. No podemos negar la finalidad social del poder
tributario, aunque si bien este se traduce en un esfuerzo econmico para los contribuyentes,
lo cierto es que tambin por medio del gasto pblico se traduce en obras, bienes y servicios
para la poblacin, como la atencin en salud y la justicia gratuita, mejorando la calidad de
vida de los habitantes y cumpliendo tambin con los fines del Estado, siendo aqu esencial

33

RAMREZ CARDONA, Alejandro. Ibd. Pg.54

26

el papel de las entidades pblicas territoriales puesto que son ellas las que tienen una mejor
idea de aquello que es realmente necesario en materia de gasto pblico para su regin.
Su fundamento jurdico, no es otro que el de ser un poder establecido en la Constitucin y
limitado por ella misma, razn por la cual no puede ser ejercido si no es atendiendo a las
condiciones establecidas all. Por lo tanto el nico que puede ejercer dicho poder a nivel
nacional es el rgano legislativo (Congreso) quien establece los tributos a travs de la Ley
(en principio). Sin embargo, como ya lo hemos comentado, jurdicamente tambin se
dispone de un poder tributario para los mbitos distintos al nacional (Departamentos y
Municipios) a lo cual se le ha llamado poder tributario derivado, poder que tambin se
encuentra regulado por la Constitucin y la Ley, pero que por su carcter de derivado
depende esencialmente de lo que plantea el Congreso respecto de un determinado tributo.

27

3. EL PODER TRIBUTARIO EN LA CONSTITUCIN POLTICA

COLOMBIANA.
3.1. EL PODER TRIBUTARIO RESIDE EN EL PUEBLO.
Lo primero que reclama la Constitucin al hacer la consagracin del poder tributario, es
reconocer al pueblo como su soberano, a travs del artculo 3 CP, en los siguientes
trminos:
"Art. 3. La soberana reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder publico.
El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los trminos que
la Constitucin establece."
Este articulo no habla expresamente del poder tributario, mas refiere a la existencia de
soberana. Para nosotros es suficiente este reconocimiento genrico, pues ello implica que,
como primera piedra de la estructura del Estado, tiene el pueblo la facultad de tomar
decisiones, y dentro de estas se incluyen las de tipo tributario.
Adems de los efectos e implicaciones polticas se puede colegir este importante efecto
tributario; la norma esta creando el poder de imponer tributos en cabeza del pueblo, dado
que la soberana, entendida esta como un poder absoluto y por encima del cual no puede
haber otro poder, es decir que al reconocer que el pueblo es soberano, todos los dems
elementos le estn subordinados 34 ; es de su exclusivo resorte, diciendo entonces que, en
principio, solo este soberano podr establecer los gravmenes.
Al suceder el cambio de titularidad en la soberana, tambin cambia la residencia del poder
tributario por lo que, podramos decir, en trminos generales y a manera de introduccin,
que el poder tributario, bajo la Constitucin de 1991, corresponde a el pueblo 35 , que es
aquella parte de la poblacin capacitada para participar del poder poltico del Estado, es
34

NARANJO MESA Vladimiro. Op.cit. Pgs. 133,134, 223-224.

No obstante el pueblo es el soberano, la Constitucin ha querido que ejerza este poder exclusivamente a
travs del Congreso, como explicaremos mas adelante. En este sentido, limita tambin su actuacin en
materia impositiva, como se puede ver en el artculo 170 CP, donde no permite la participacin del pueblo,
va referendo, para que se derogue una norma relativa a materia tributaria. Disposiciones de este tipo hallan
justificacin en la razn de existencia de los tributos. Estos responden tanto a necesidades de gasto, como a
desarrollos de poltica fiscal en busca de efectos macroeconmicos. Siendo as las cosas, ambas situaciones
son del resorte exclusivo del presidente en cuanto, solo el gobierno nacional conoce los requerimientos de
ingresos del estado (por ser quien elabora el presupuesto). En la medida de lo anterior, no se justifica la
existencia de iniciativa o poder derogatorio en el pueblo (va referendo) por cuanto no seria responsable que
una decisin que debera depender del criterio de necesidad de ingreso y de sus efectos macroeconmicos,
baje al plano popular, a ser tomadas con motivaciones diferentes.
35

28

decir el conjunto de personas que tiene derechos polticos y que elige a sus gobernantes 36 ;
y sobre esta premisa de orden constitucional debe estructurarse el anlisis que estamos
realizando.

3.2 EL CONGRESO
Una vez sabemos que el poder tributario existe de forma originaria en el pueblo, debemos
entrar a analizar como ejerce el pueblo este poder. En este punto se observa dificultad para
que el pueblo, como un componente abstracto pueda tomar decisiones, no solo tributarias,
sino de cualquier tipo. Para esto, las constituciones se han valido de elementos como la
democracia representativa y participativa, de tal forma que aquella soberana decorativa se
convierta en una herramienta eficaz, bajo la cual, es el pueblo el artfice de la dinmica del
Estado, participando activamente en las decisiones del mismo y constituyndolo.
Es entonces claro que el pueblo es el soberano, pero que participa a travs de ciertas figuras
que hacen efectiva su intervencin. En este caso concreto, la figura que utiliza el pueblo
para realizar las Leyes, es el Congreso de la Repblica, segn texto del artculo 114 CP:
"Art. 114. Corresponde al Congreso de la Repblica reformar la Constitucin, hacer las
Leyes y ejercer control poltico sobre el gobierno y la administracin.
El Congreso de la Repblica estar integrado por el senado y la cmara de
representantes."
Es as como podemos decir que en el Congreso se ha delegado la competencia para crear
Leyes. Pues bien, a travs de estas Leyes, y conforme a la Constitucin Poltica, en el
artculo 150 numeral 11 y 12, se establecen los tributos:
"Art. 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administracin.
12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en
los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley."
Recapitulando lo que hemos dicho, el pueblo es el soberano, luego en el recae el poder
tributario. Para que esta soberana no sea meramente ornamental, la soberana se manifiesta
a travs de la democracia participativa y representativa. Es as como el Congreso representa
al pueblo, en cuanto a la funcin de crear Leyes. Por tanto, si la Constitucin establece en
su artculo 150 que a travs de estas se crean los tributos, pues es el mismo pueblo quien, a
travs de su representante, llega al consenso sobre la imposicin tributaria, de tal forma que
el Congreso es el titular del poder tributario (por cuanto representa al pueblo).
36

NARANJO MESA Vladimiro. Op.cit. Pgs. 89-90.

29

Al respecto, la Corte ha entendido la competencia general del Congreso en la imposicin de

tributos como consecuencia del principio democrtico, en sentencia C-510 de 1992:
La competencia impositiva general, expresada en la prerrogativa de crear tributos,
establecer exenciones y autorizar a otras corporaciones representativas para hacerlo,
corresponde al Congreso. Se trata de una materia, inveteradamente ligada a la gnesis y
desarrollo del Parlamento y, en general, al principio participativo que exige que el tributo
no provenga de una imposicin sino de una decisin que los mismos ciudadanos toman por
conducto de sus representantes. Histricamente, la contribucin econmica sufragada por
los contribuyentes, independientemente de cualquier otra consideracin, sirvi para
justificar el nacimiento y la permanencia de instituciones representativas, y esa
circunstancia todava hoy le otorga a esta competencia, unida a la otra funcin afn de
votar el presupuesto, un valor central en el cuadro de sus atribuciones.
Los Constituyentes, en su afn de robustecer al Congreso como expresin del principio
democrtico y representativo (CP Art. 1), no slo reiteraron sus ttulos constitucionales en
esta materia, sino que definieron, profundizaron y reforzaron con ms vigor la esfera de sus
competencias
En sentencias C-1063 de 2003, C-597 de 2000 y C-987 de 1999, ha expresado la
importancia del principio democrtico, fuente del poder tributario en el Congreso (y las
Asambleas y Concejos), en los siguientes trminos:
Fue en desarrollo del principio democrtico que el Constituyente de 1991 confiri a los
cuerpos colegiados y de eleccin y representacin popular antes mencionados, esa
facultad de establecer tributos, la cual se encuentra sometida a los presupuestos propios
del principio de legalidad tributaria 37 , dentro de los cuales adquieren especial vigencia
los de representacin popular para el sealamiento de los impuestos y el de
predeterminacin de los elementos esenciales de los mismos, en los trminos analizados
por esta Corte en la Sentencia C-987 de 1999, de la siguiente manera:
5- En anteriores oportunidades, esta Corporacin ha precisado el alcance del principio de
legalidad tributaria, y ha sealado que ste comprende al menos tres aspectos 38 . De un
lado, este principio incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de
representacin popular en materia tributaria, segn el cual no puede haber impuesto sin
representacin de los eventuales afectados. Por ello la Constitucin autoriza nicamente a
las corporaciones de representacin pluralista - como el Congreso, las Asambleas y los
Concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (CP Art. 338). De otro lado,
la Carta consagra el principio de la predeterminacin de los tributos, ya que fija los
elementos mnimos que debe contener el acto jurdico que impone la contribucin para
poder ser vlido, puesto que ordena que tal acto debe sealar los sujetos activo y pasivo de
37

Ver, entre otras, las Sentencias C-209 de 1993, C-537 de 1995, C-220 de 1996 y C-583 de 1996.
Ver, por ejemplo, las sentencias C-004 de 1993. M.P. Dr. Ciro Angarita Barn y C-084 de 1995, MP
Alejandro Martnez Caballero, Fundamentos 12 y ss
38

30

la obligacin tributaria, as como los hechos, las bases gravables y las tarifas (CP Art.
338). Y, finalmente, la Constitucin autoriza a las entidades territoriales a establecer
tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constitucin y la Ley. Esto muestra
entonces que las entidades territoriales, dentro de su autonoma, pueden establecer
contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la Ley, puesto
que Colombia es un pas unitario, y por ende los departamentos y municipios no gozan de
soberana fiscal (CP Art. 287 y 338).. 39
En este estado de la tesis ya hemos explicado como el poder tributario reside, de forma
delegada 40 , en el Congreso. Ahora bien, el Congreso establece los tributos, segn la norma
recientemente citada, pero existen otros titulares del poder tributario?; la norma
constitucional 338 parece darnos la respuesta:
"Art. 338. En tiempos de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y
los Concejos Distritales y Municipales podrn imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La Ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos
activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La Ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa
de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperacin de los
costos de los servicios que les presten o participacin en los beneficios que les
proporcionen; pero el sistema y el mtodo para definir tales costos y beneficios, y la forma
de hacer su reparto, deben ser fijados por la Ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las Leyes, las ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea
el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse
sino a partir del periodo que comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva Ley,
ordenanza o acuerdo."
Si bien es cierto el artculo reafirma lo dicho lneas arriba sobre la titularidad del poder
tributario en cabeza del Congreso, establece adems, otros titulares que enunciaremos a
continuacin:
- Los primeros titulares son las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y
Distritales. El punto es interesante pues pareciera que la Constitucin esta facultando a
estas entidades para crear tributos, independientemente del Congreso. Sin embargo,
veremos mas adelante si esta afirmacin es cierta desde un anlisis omnicomprensivo de la
constitucin.
- El segundo titular que se desprende de este articulo son las "autoridades", quienes pueden,
39

Sentencia C-597 de 2000.

El titular del poder tributario es el pueblo, en la medida que crea la Constitucin, y en el reside la soberana,
de tal forma que el Congreso es apenas un delegado, en trminos polticos, del soberano.
40

31

fijar la tarifa de las tasas y contribuciones (y ya sabemos que fijar algn elemento del
tributo, es per se el ejercicio de poder tributario) cuando la Ley, la ordenanza o el acuerdo
se lo permitan y siempre que el sistema y mtodo para definir los costos y beneficios, sea
fijado por estas. Mas adelante ahondaremos sobre este tema, buscando concretar si las
autoridades tienen o no poder tributario.
- El tercer titular, resulta de un silencio del artculo 338 CP. Cuando la disposicin nos dice
que el poder tributario reside en el Congreso, las Asambleas y los Concejos, y lo refiere
solo a "tiempos de paz", es porque puede haber tiempos de convulsin, en cuyo caso la
norma citada no puede aplicarse plenamente, luego quien tiene el poder tributario en
tiempos de convulsin? Es un interrogante que responderemos mas adelante, de la mano de
los artculos 212, 213, 214 y 215 CP, que establecen los estados de excepcin, bajo los
cuales el texto constitucional podra dar autorizacin al poder tributario del Presidente de la
Repblica.
De la lectura del artculo 338 CP, podemos concluir que podra haber tres titulares de poder
tributario (si son o no titulares, y en que condiciones, lo analizaremos mas adelante). No
obstante, existen otras normas constitucionales que abren la discusin sobre otros titulares
no enunciados en el 338 CP:
- El articulo 150 numeral 19 en concordancia con el 189 numeral 25 de la Constitucin
Poltica, enuncian la facultad del Presidente de la Repblica para modificar aranceles,
tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de aduanas.
- El artculo 200 CP en concordancia con los artculos 339 y 341, nos habla de la obligacin
del Presidente de presentar el plan nacional de desarrollo, el cual consta de una parte
general, y otra de inversiones publicas. El general, son los objetivos y propsitos
nacionales de largo plazo, mientras que la parte de inversiones pblicas incluye los
proyectos de inversin pblica nacional y la especificacin de los recursos financieros
requeridos para su ejecucin. La pregunta que surge a la luz de este artculo es:
A- Es posible crear o modificar tributos por medio de la Ley del plan de desarrollo?
B- En caso de ser afirmativo lo anterior y en la medida que el efecto de la no aprobacin
del plan nacional de inversiones publicas es la adopcin de este por medio de decreto con
fuerza de Ley, si el plan nacional de inversiones publicas en su parte de recursos crea o
modifica tributos, podra decirse que el Presidente tiene poder tributario en este caso, al
crear el tributo mediante decreto?
Como vemos, la situacin no es pacifica, por lo que mas adelante analizaremos el tema.
- Otro punto a analizar es la existencia de poder tributario en organizaciones
supranacionales. En particular, el articulo 227 CP nos dice que mediante tratados se pueden
crear organismos supranacionales. Ello quiere decir que si un tratado permite a un
organismo supranacional fijar ciertas situaciones tributarias, estara otorgndole poder
tributario?, y en consecuencia, seria constitucional esta delegacin? Estos puntos los
analizaremos mas adelante.

32

- El Presidente, a la luz del articulo 224 CP puede dar aplicacin provisional a los tratados
de naturaleza econmica. Si el tipo de tratado en cuestin contuviera disposiciones bajo las
cuales se modifican elementos de alguna relacin jurdica tributaria y, dado que el
Presidente le puede dar aplicacin provisional, estara el Presidente, en este caso,
ejerciendo poder tributario?
-Hay otras situaciones que han surgido a partir de flexibilizaciones jurisprudenciales de la
competencia sobre el poder tributario, como en el IVA implcito, los parasos fiscales, etc.
Situaciones que analizaremos mas adelante.
En conclusin sabemos, por lo explicado arriba, que el Congreso tiene poder tributario,
pero a la par de la lectura constitucional, surgen varias situaciones donde podra insinuarse
poder tributario en cabeza de otros rganos, situaciones que analizaremos a continuacin.

3.3 LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES Y LOS CONCEJOS

MUNICIPALES Y DISTRITALES 41 .
Conforme al artculo 338 CP arriba trascrito, podra pensarse que existe un poder tributario
"originario" en las Asambleas y Concejos. Originario en el sentido que no requiere del
concurso de una Ley para que el impuesto sea efectivo.
Adems, al leer el articulo 287 CP, pareciere reforzarse la idea, pues permite a las entidades
territoriales "establecer" los tributos necesarios. Este artculo reza,
"Art. 287. Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses,
y dentro de los lmites de la constitucin y la Ley. En tal virtud tendrn los siguientes
derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de
sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales."
41

En el desarrollo de este punto, partiremos de la nocin de poder tributario originario y derivado en el

sentido utilizado por Blumenstein, Lucy Cruz de Quinez y la Corte Constitucional, entre otros. No obstante,
es un imperativo advertir al lector que una parte sustancial de la doctrina considera que el poder de las
Asambleas y Concejos es originario en la medida que este ha sido conferido expresamente por la Constitucin
a un determinado ente, como bien sucede con el articulo 338 CP. Por ende, si un rgano es nombrado por la
Constitucin como titular del poder tributario, este tendr poder originario, sin importar que por distribucin
de los niveles de competencia (nacional, departamental y municipal) requiera de una ley previa de
autorizaciones, que insisten, nada afecta lo originario o derivado de este poder.

33

Sin embargo, de una lectura constitucional integral, observamos que el poder tributario de
las Asambleas y Concejos es limitado. El articulo 300 CP, que se refiere exactamente a las
facultades de las Asambleas, declara lo siguiente,
"Art. 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:
(....)
4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el
cumplimiento de las funciones departamentales.
(....)"
Puede observarse en este artculo como se realiza una remisin directa a la Ley, es decir,
que sin el concurso de una Ley, no podrn existir los tributos Departamentales,
Municipales, ni Distritales. Podramos decir a la luz de este artculo, que no existe tal
poder tributario originario en cabeza de las Asambleas, y por el contrario, deber siempre
haber una habilitacin realizada por el Congreso Nacional a travs de Ley.
Ahora, en el caso de los Concejos Municipales y Distritales se llega a una conclusin
similar, basados en el artculo 313 CP,
Art. 313. Corresponde a los Concejos:
4. Votar de conformidad con la constitucin y la Ley los tributos y los gastos locales."
Ntese como, al igual que sucede con las Asambleas Departamentales, los Concejos
pueden "votar" los tributos de conformidad con la Ley. Esto reafirma la tesis bajo la cual no
puede partirse de una concepcin originaria de poder tributario en estas entidades, pues
cualquier actuacin donde pueda entenderse la fijacin de tributos debe realizarse conforme
a la Ley nacional.
Un argumento adicional, que corrobora la concepcin derivada del poder tributario en
cabeza de las Asambleas y Concejos, es la calidad de unitario del Estado colombiano,
establecida en el artculo 1 CP, as:
ART. 1. Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de Repblica
unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la divinidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
Estado unitario se entiende como aquel que posee un solo centro de impulsin poltica y
administrativa, es decir, aquel en el cual la soberana se ejerce directamente sobre todo el
conglomerado social asentado sobre un mismo territorio. De esta suerte, la totalidad de los
atributos y funciones del poder poltico emanan de un titular nico, que es la persona
jurdica llamada Estado. Todos los individuos colocados bajo la soberana de este
obedecen a una misma y sola autoridad, viven bajo un mismo rgimen constitucional y son
regidos por unas mismas Leyes, 42 as, dada la calidad de unitario del Estado colombiano,
42

NARANJO MESA. Vladimiro. Op.cit. Pg.290.

34

las entidades territoriales tienen una autonoma fiscal limitada (que es una de las
diferencias con los Estados federales) y, por tanto, se circunscribe su potestad a establecer
los tributos que la Ley nacional ha autorizado.
En conclusin, la Constitucin de 1991 establece al Congreso como titular del poder
tributario originario, pero da unas particulares facultades a las Asambleas y Concejos, bajo
las cuales estas son las nicas habilitadas para establecer o votar tributos (que no sean de
carcter nacional) dentro de su competencia, pero siempre con referencia directa a lo
establecido por el legislador nacional, es decir, ostentan un poder tributario derivado.
Frente a esta dualidad de asignacin de competencias (poder originario poder derivado),
la profesora Lucy Cruz de Quinez expresa que esta dualidad de origen suizo
(Blumenstein), se establece segn si este poder emana directamente de la Constitucin,
sin sujecin a otros limites que los que la propia Constitucin establezca, nocin que
corresponde al poder originario o si por el contrario ese poder aunque sea reconocido
constitucionalmente debe someterse a la Ley de autorizaciones, en cuyo caso se designa
como poder derivado. Adems, concluye que el poder de las entidades territoriales es
derivado en la medida que las entidades locales tienen autonoma para establecer los
tributos en su territorio siempre y cuando exista una Ley que contenga una autorizacin
impositiva en la cual se prevean los supuestos de hecho tipificadores del tributo que, es
justamente el contenido de la competencia del Congreso, es decir, para la autora, el poder
de las entidades territoriales se deriva de la autorizacin dada por la Ley.
El profesor Lewin Figueroa, nos da luces sobre la posicin de la Corte Constitucional frente
a la autonoma tributaria de las entidades territoriales, al referirse a la sentencia C-517 de
1992, donde:
() la Corte juzga necesario poner de presente que la denominada tesis de la soberana
fiscal de las entidades territoriales no tiene asidero constitucional. As se infiere de manera
clara e inequvoca no solo del contexto sistemtico de la carta y en particular de los
artculos citados, sino adems de la misma historia de dicha iniciativa.
La propuesta de consagrarla fue derrotada en la Asamblea Constitucional. Esos mismos
elementos permiten sin reticencias afirmar que en la nueva carta el constituyente en esta
materia conservo los lineamientos bsicos del rgimen anterior pues les reconoci una
autonoma fiscal limitada. Es decir, su ejercicio se subordina a los trminos que seale la
Ley
Pues bien, la posicin reflejada por la Corte, desde el mismo inicio de su funcin como
suprema guardadora de la constitucin, es la de considerar que no existe una total
autonoma fiscal en cabeza de las entidades territoriales. Esta tesis se ha mantenido durante
toda la evolucin jurisprudencial constitucional, como se ve en sentencia C-335 de 1996,
citada por el doctor Lewin 43 :
43

LEWIN FIGUEROA Alfredo. Principios Constitucionales del Derecho Tributario. ICDT. Pgs.54 y 55.
2002

35

Estas normas determinan inequvocamente que la potestad impositiva de los

departamentos y municipios tienen que ejercerse de conformidad con la Ley. No es, por lo
mismo, aceptable sostener que en esta materia cada Departamento y cada Municipio
pueden ejercer su competencia dentro de los lmites que el mismo quiera trazarse. Sostener
semejante tesis implicara la consagracin del desorden y el caos en lo que tiene que ver
con los tributos departamentales y municipales, pues lo Departamentos y Municipios
podran establecer tributos y contribuciones sin otro limite que el inexistente de la
imaginacin. En tales circunstancias, se quebrantaran, ah si, dos principios
fundamentales de la Constitucin: el primero, el que Colombia esta organizada en forma
de Repblica unitaria (artculo 1) el segundo, el de igualdad ante la Ley (artculo 13)
En este punto parece haberse aclarado el problema sobre el contenido del poder tributario
de las entidades territoriales donde se reconoce, en los trminos usados por la doctrina, un
poder tributario derivado; mas surge un interrogante fundamental; en que consiste esta
remisin a la Ley nacional? En la fijacin absoluta de todos los elementos de la relacin
jurdica tributaria, para que las entidades territoriales los adopten o no, sin modificacin
alguna? A continuacin analizremos este punto.

3.3.1 Grado de determinacin de la Ley que crea los tributos territoriales.

Este punto se refiere a la determinacin de los elementos de la relacin jurdica tributaria

que, como sabemos, deben crearse a travs de Ley nacional. No obstante, surge una zona
gris de la cual se desprende el siguiente planteamiento Es necesario que la Ley establezca
la totalidad de los elementos, entindase la fijacin del sujeto pasivo, sujeto activo, hecho
generador, base gravable y tarifa, o por el contrario, basta una enunciacin del sujeto activo
y del hecho generador, de tal forma que las Asambleas o Concejos completen los dems
elementos?
Para Lucy Cruz 44 ,el reconocimiento de un ncleo competencial propio indisponible para
el legislador, hace que la Ley no pueda regular ntegramente el tributo y tomar decisiones
puramente locales o seccionales, por corresponder a sus propias corporaciones. En ese
mismo sentido considera que la Ley nacional debe regular lo bsico, lo bsico en materia
tributaria alude a la conformacin del hecho generador, sujetos y base gravable,
admitiendo como espacio para la diversidad y la autonoma, la escogencia de tarifas
dentro de criterios o parmetros legales, la libre escogencia de estmulos, beneficios,
descuentos, exenciones y todo el tema de gestin del tributo que incluye el control,
fiscalizacin, liquidacin y recaudo.

44

CRUZ DE QUIONES Lucy. Op.cit. Pgs. 225-262.

36

De lo anterior, si bien la tesis de la profesora Cruz parte de la base del respeto a la

autonoma territorial y a las competencias tributarias establecidas por el artculo 338
superior en cabeza de Asambleas y Concejos, las Asambleas y Concejos deben fijar solo la
tarifa, los estmulos, beneficios, descuentos y exenciones. El resto, debe establecerse por la
Ley, en respeto mnimo del principio de legalidad.
Ahora bien, en materia jurisprudencial, existen dos tesis al respecto, la tesis del Consejo de
Estado y la de la Corte Constitucional. Analicemos:

A) Tesis del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado sostiene un concepto rgido del principio de legalidad, al interpretar

la reserva legal totalizando la labor del Congreso de la Repblica en la fijacin de los
elementos del tributo. Considera que es el poder originario en cabeza del Congreso el
habilitado para fijar todos los elementos, y el poder derivado se limita a una incorporacin a
su territorio, a travs de la votacin en el seno de sus corporaciones publicas, de lo
contrario, la indeterminacin llevara a un poder tributario autnomo de las Asambleas y
Concejos.
Veamos los puntos ms importantes de la presente tesis, elaborada sucesivamente, y
concretada entre otras, en la sentencia de 11 de marzo de 2004.
Empezaremos con la evolucin jurisprudencial que ha tenido el tema, para despus concluir
con el anlisis de la citada sentencia.

Evolucin.
Sentencia 5194 de 27 de Enero de 1995:

En esta jurisprudencia del Consejo de Estado se concluye que el poder tributario en

Colombia se encuentra en cabeza del Congreso de forma originaria, y que las Asambleas
Departamentales y Concejos Municipales lo tienen de forma derivada pero solo respecto al
establecimiento del tributo en sus territorios respectivos y en todo caso limitada al texto de
la Ley que crea el tributo en lo que tiene que ver al hecho generador, la base gravable y las
tarifas.
Relacionada con estas materias, (principios generales de la tributacin: equidad y
coordinacin tributaria) se encuentra la cuestin de a quien corresponde la potestad
tributaria; actualmente, como se sabe ella es de la exclusividad del Congreso Nacional, de
tal manera que es a l nicamente a quien le compete la creacin valida de los impuestos,
a pesar de que los impuestos creados puedan ser establecidos por las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales. A este respecto vale la pena considerar que

37

cualquier regulacin sobre autonoma fiscal territorial, debe atenerse a los siguientes
criterios:
i) La capacidad de las entidades territoriales para fijar tributos est limitada en todo
caso por la Ley, en lo concerniente a la definicin de tributos existentes, criterios
generales de administracin de los mismos, bases gravables y tarifas. (...)

Sentencia 8939 de 02 de Octubre de 1998.

En esta Jurisprudencia el Consejo de Estado reconoce tambin que existe un poder

tributario originario en cabeza del Congreso y uno derivado en cabeza de las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales, y que esos poderes de acuerdo al artculo 338
de la Constitucin son indelegables. Tambin dice, y comentando el mismo artculo, que es
por medio de la Ley, la ordenanza o el acuerdo, como se establecen los elementos que
conforman la obligacin tributaria, pero siempre tanto acuerdos como ordenanzas requieren
de la previa autorizacin legal tanto para el establecimiento, reforma y regulacin de los
aspectos concernientes con la materia tributaria. Dice as la sentencia:
El ejercicio de la funcin impositiva en cualquiera de los tres niveles en que puede
desarrollarse, nacional, departamental y municipal, es indelegable, esto es no puede
deferirse tal atribucin a otras autoridades, (...)
Rige tambin el denominado principio de predeterminacin, en virtud del cual el
sealamiento de los elementos objetivos de la obligacin tributaria debe hacerse
exclusivamente por parte de los organismos de representacin popular, en la forma
consagrada en el artculo 338 de la Constitucin, en el que sta dispuso hasta donde deben
ir estas corporaciones en la expedicin de las normas conformadoras de los tributos, al
conferirles la funcin indelegable de sealar directamente en sus actos los elementos
que conforman la obligacin impositiva como son: los sujetos activos y pasivos, los hechos
generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. De esta forma la Carta
asign de manera exclusiva y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definicin y
regulacin de los citados elementos estructurales y elimin en general la posibilidad de
que ellos fueran fijados por rganos o autoridades diferentes de los cuerpos
representativos(...)
En sntesis, el ejercicio de la funcin impositiva corresponde en forma privativa e
indelegable a las corporaciones de eleccin popular. Para establecer, reformar y regular
aspectos inherentes a la actividad impositiva en cualquier gravamen de orden local se
requiere expedicin de acuerdo
del correspondiente concejo municipal, previa
autorizacin de la Ley y de conformidad con la Constitucin (...)

38

Sentencia 5487 de 07 de octubre de 1999.

En esta jurisprudencia se reitera lo dicho en las dos anteriores respecto a que el poder
tributario originario se encuentra radicado en el Congreso y que las Asambleas
departamentales y Concejos Municipales lo tienen de forma derivada, razn por la cual
siempre dependen de la previa habilitacin legal para desarrollar su poder tributario.
Por su parte esta sentencia nos permite inferir que en ocasiones la ley puede facultar
expresamente al Municipio para que fije la tarifa, pero los dems elementos deben ser
fijados por la ley.
El numeral 4 del artculo 313 de la Constitucin, en consonancia con el numeral 3 del
artculo 287 ibdem, faculta a los concejos para votar tributos, pero sujeta tal atribucin
a su conformidad con la Constitucin y la Ley, lo cual entraa que los Concejos
Municipales no pueden crear tributos y fijar tarifas en razn de los mismos, si no en los
casos que taxativamente se lo permita la ley.
As las cosas, el establecimiento de todo tributo en el nivel territorial (departamental,
distrital y municipal) pasa por la voluntad del legislador, expresada en la Ley, que
usualmente autoriza a las autoridades territoriales para cobrar tributos, o sea, que quien
los crea genricamente es el legislador. De all que la soberana fiscal que se atribuye a
los entes territoriales no es absoluta sino relativa en cuanto a creacin de tributos se
refiere, lo que implica que tal autonoma est condicionada de conformidad con la Ley que
los cre o autoriz.

La sentencia de 11 de marzo de 2004.

El actor demanda en accin de nulidad los acuerdos 53 de 1999, en sus artculos 1 y 34 a

40, y el acuerdo 064 de 1999, en su articulo 1, expedidos por el Concejo Municipal de
Palmira.
Esos acuerdos se refieren al establecimiento del impuesto de telfonos en el municipio de
Palmira, basado en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 por las cuales el legislador autorizaba
el impuesto de telfonos urbanos. El artculo primero de la Ley 97 de 1913, en consonancia
con la Ley 84 de 1915 establece que se otorga a los Concejos Municipales la facultad de
crear:
el impuesto sobre telgrafos y telfonos urbanos, sobre empresas de luz elctrica, de gas
y anlogos
Ahora bien, el punto central debatido por el Consejo de Estado radica en que la Ley 97 de
1913 no establece la totalidad de los elementos del tributo, sino un nombramiento genrico
del hecho generador y el sujeto activo, de tal forma que surge la pregunta es esto
suficiente? Miremos los puntos que se analizan:

39

El Consejo empieza con un planteamiento bajo el cual la Constitucin de 1991

consagro un Estado de autonoma regional (Art. 1 CP), mas dicha autonoma no es
ilimitada sino derivada. Es claro que el Consejo de Estado arranca su argumento
desde una nocin limitada de la autonoma territorial, y de suyo, tributaria. Esto
conforme al artculo 287 CP.

ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus
intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la Ley. (.......)

Ahora, conforme al artculo 1 de Ley 97 de 1913 arriba trascrito, el Consejo de

Estado concluye que en tal enunciacin no existe criterio alguno que permita
identificar los elementos de la relacin jurdica tributaria. Por lo tanto, se vulnera la
legalidad y, para dar solidez al punto, trae a colacin los trminos de la sentencia de
22 de febrero de 2002,

esta norma exige que el legislador creador del impuesto, sea nacional, departamental o
municipal fije DIRECTAMENTE los elementos estructurales del tributo

Considera que una determinacin como la de la Ley 97 de 1913 incurre en

indeterminacin, dado que para el contribuyente no es clara la autorizacin
otorgada, pues no fijo directamente todos los elementos, y lo hace de manera vaga.
El Consejo de Estado sustenta el punto de la indeterminacin a que estn sujetas las
disposiciones legales que no establezcan la totalidad de los elementos, a la luz de la
sentencia C-504 de 2002 de la Corte Constitucional,

no puede convalidarse ningn mandato legal que bajo el expediente de la autorizacin

para crear tributos territoriales incurre en mandamientos de carcter indeterminado o
ambiguo, ya que ello seria tanto como delegarle in genere a la respectiva entidad
territorial el poder impositivo, que quiso el constituyente reservarle con exclusividad al
Congreso de la Repblica
Continua el argumento, y sostiene que el establecimiento de los elementos por el
legislador no es caprichoso, en la medida que esta precisin en la definicin logra
que confluya la unidad econmica nacional con la autonoma fiscal territorial, por
dems de lograr que las cargas publicas se mantengan de forma equitativa, al no
permitir que por un mismo hecho generador se den tratos diferentes, segn cita que
hace de sentencia C-504 de 2002.

Procede entonces el Consejo a considerar que se deben fijar la totalidad de los

elementos del tributo en la Ley, de tal forma que, elaborada con toda precisin,
pueda la entidad territorial adoptarlo. Considera entonces, en el caso concreto de los
acuerdos de Palmira, que la Ley 97 carece de toda precisin, y para afirmarlo cita la
sentencia del Consejo de Estado, seccin cuarta de 22 de febrero de 2002,

40

el mencionado articulo no indica cual es el hecho generador del impuesto de telfonos,

tampoco seala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que pueda identificarlos. En
cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse ningn tipo de directriz

La conclusin a la que llega es la nulidad de los acuerdos municipales, en la medida

que,

ante la ausencia de la precisa determinacin legal de los elementos estructurales del

gravamen, el Concejo Municipal de Palmira careca de competencia derivada para
desarrollarlo dentro de su jurisdiccin
En conclusin, el Consejo de Estado considera que una correcta elaboracin de la Ley en
materia tributaria implicara la precisa determinacin de todos los elementos estructurales
del respectivo gravamen, a efectos de limitar el ejercicio de la competencia tributaria de las
Asambleas y Concejos. De otra forma, la indeterminacin llevara al establecimiento de
hecho de un poder tributario originario en cabeza de entes que por Constitucin no lo
ostentan.
Ahora bien, segn la tesis elaborada por el Consejo de Estado, Cules son los elementos
estructurales a que se hace referencia en esta sentencia y en la de febrero 22 de 2002? Debe
notarse como en el siguiente aparte, ya trascrito, el Consejo de Estado resume y concreta
que elementos debe tener la Ley y como deben establecerse para que pueda considerarse
una delegacin constitucional a las entidades territoriales. As la sentencia de 22 de febrero
de 2002, nos dice:
el mencionado artculo no indica cual es el hecho generador del impuesto de telfonos,
tampoco seala los sujetos pasivos, ni fija alguna pauta que pueda identificarlos. En
cuanto a la base gravable o las tarifas, no puede verificarse ningn tipo de directriz
Conforme a lo anterior, es indispensable para esta entidad que el hecho generador no se
constituya en una mera enunciacin del nombre del impuesto, como sucede en la Ley en
cuestin, donde se faculta a los Concejos Municipales para que creen:
el impuesto sobre telgrafos y telfonos urbanos, sobre empresas de luz elctrica, de gas
y anlogos 45
a. Frente al hecho generador. Debe notarse como se habla del impuesto sobre telgrafos y
telfonos, sin que se describa cual es el hecho que genera el surgimiento de la obligacin
tributaria, es decir, Vg. es el hecho de hacer una llamada?, O cuando la recibo?, O puede
ser el hecho de tener lnea telefnica?, no es muy claro el punto, por lo que el Consejo de
Estado exige, con razn para nuestro gusto, que la Ley enuncie el hecho generador de
45

El aparte y anlogos fue declarado inexequible.

41

forma completa, es decir, con una descripcin de la situacin fctica, de tal forma que sea
claro para el contribuyente y para las entidades territoriales el hecho generador de la
obligacin. Esto se puede interpretar del prrafo de la sentencia de 22 de febrero de 2002,
donde dice que el mencionado artculo no indica cual es el hecho generador del impuesto
de telfonos pues, como se ve, la mera enunciacin del nombre del impuesto no lo
considera suficiente para ser hecho generador.
No obstante, acepta el Consejo de Estado que la enunciacin no se haga de forma expresa
siempre que se fijen unas pautas de tal claridad, que permitan identificar y definir el hecho
gravable. As lo observa en la misma sentencia y prrafo, cuando dice ni fija alguna pauta
que pueda identificarlos., refirindose al hecho generador y al sujeto pasivo.
b. Frente a la base gravable y la tarifa. En este punto considera que la ley 97 no puede
verificarse ningn tipo de directriz. Si se interpreta y lee con cuidado el mensaje del
Consejo de Estado, este permite que la Ley nacional haga la fijacin de la base y la tarifa a
partir de unas directrices. Ello quiere decir que puede no establecerlos de forma detallada,
y suplir esto con unas directrices para que la entidad territorial lo fije.
C. Conclusiones.
1- Para el Consejo de Estado, la Ley debe establecer todos los elementos, y es por esto
que encarna una tesis rgida.
2- Si bien debe establecerlos todos, puede escoger la forma en que lo va a hacer:
a. Establece todo de forma casuista y detallada.
b. Lo hace, estableciendo el hecho y el sujeto pasivo a travs de pautas y las
bases y tarifas por concurso de directrices.
3- Segn nuestro anlisis, es as como creemos que debe interpretarse cuando el
Consejo habla de elementos estructurales del tributo o de precisa determinacin
legal del impuesto delegado.
Es preciso referirse aqu a la tesis de la profesora Lucy Cruz en la medida que presenta una
cierta similitud con la adoptada por el Consejo de Estado. Para ella, los elementos bsicos
que debe contener la ley de autorizaciones, son los que entiende como lo bsico, que
para ella se resume en:
lo bsico en materia tributaria alude a la conformacin del hecho generador, sujetos y
base gravable, admitiendo como espacio para la diversidad y la autonoma, la escogencia
de tarifas dentro de criterios o parmetros legales, la libre escogencia de estmulos,
beneficios, descuentos, exenciones y todo el tema de gestin del tributo que incluye el
control, fiscalizacin, liquidacin y recaudo. 46
En ese sentido, su tesis se asimila parcialmente a la expuesta por el Consejo de Estado en la
medida que comparten el hecho de que la ley deba referirse a todos los elementos del

46

CRUZ DE QUIONES Lucy. Op.cit Pgs. 225-262.

42

tributo 47 y a que permite que el legislador pueda establecer unos criterios o parmetros para
que la entidad territorial sea quien determine la tarifa (para el Consejo pueden fijarse
directrices). Ahora, difieren en que la base gravable, para la profesora Cruz, no puede ser
fijada sino de forma detallada, mientras que para el Consejo pueden existir directrices.

B) Tesis de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional, a travs de varias sentencias, en particular de la C-504 de 2002 y

C-413 de 1996, ha venido decantando el concepto absoluto y centralista de la reserva legal,
y lo ha atenuado, al combinarlo con otros principios y valores constitucionales, como lo es,
en este caso, la autonoma consagrada a las entidades territoriales. En virtud de lo anterior,
la Corte se ha pronunciado en el sentido de que no puede existir un poder tributario
originario (del Congreso) tan detallado y omnicomprensivo, que elimine la competencia
que el 338 CP le asigno a las entidades territoriales, pues estara vaciando su competencia.
Pero tampoco puede existir un poder tributario derivado (de los Concejos y Asambleas)
basado en una Ley, de tal forma indeterminada o ambigua, que pareciese ms una
delegacin del poder tributario originario del Congreso a estas entidades. No obstante,
desde sus comienzos, la posicin de la Corte no ha sido unvoca en tal sentido, ya que ha
presentado distintas etapas de evolucin hasta llegar a la tesis actual; a continuacin
analizaremos como se ha dado tal evolucin.
La sentencia C- 517 de 1992.

En esta jurisprudencia inicial se ve como la Corte Constitucional, al interpretar el artculo

338, deja claro que si bien se reconoce capacidad tributaria a las entidades territoriales, de
todas formas la Ley es la determinante de tal atribucin en el sentido que esta crea el
tributo. Sin embargo, no se dice nada en cuanto a si la determinacin de los elementos del
tributo corresponde exclusivamente a la Ley, o si se deja un marco de actuacin a las
entidades territoriales en tal sentido; dice as la sentencia:
"En efecto, pese a que la Carta del 91 increment notablemente la capacidad tributaria de
las entidades territoriales contina supeditada a la ley que ha de ejercerse con estricta
sujecin a los parmetros que en ella se fijen" 48 .
La sentencia C- 467 de 1993.
Reitera la Corte en esta jurisprudencia que la creacin de los tributos corresponde a la

47

Esto en contraposicin a la tesis de la corte constitucional, que como veremos ms adelante, solo exige que
se refiera al hecho gravable y sujetos.
48
Sentencia C-517 de 1992.

43

Ley, aclarando que las entidades territoriales no tienen soberana tributaria; en ese
sentido, se entendera que si el acto de creacin del tributo es nicamente de orden
legal, esto incluira tambin la determinacin de todos los elementos de la relacin
jurdica tributaria:
"Dentro del reconocimiento de autonoma que la Constitucin les otorga a los
municipios en diferentes campos, en materia impositiva stos no cuentan con una
soberana tributaria para efectos de creacin de impuestos, ya que dicha facultad se
encuentra limitada o subordinada no slo a la Constitucin sino tambin a la ley, tal
como lo ha expresado esta Corporacin". 49
La sentencia C-455 de 1994

Aqu se puede ver como comienza el cambio de la posicin de la Corte Constitucional,

respecto a los pronunciamientos anteriores, ya que por va de esta jurisprudencia se
reconoce ya de una manera expresa que segn el artculo 338 CP, la capacidad de fijar los
tributos esta en poder de los rganos colegiados de eleccin popular, siendo estos los
nicos habilitados para establecer (en la ley, las ordenanzas y acuerdos) los elementos
esenciales de tales tributos. El cambio esta en la capacidad que se le reconoce a las
ordenanzas y acuerdos en la determinacin de los elementos del tributo, que segn los
pronunciamientos anteriores pareca reconocrsele nicamente a la Ley.
En esta sentencia tambin se hace mencin a la fijacin de la tarifa en las tasas y
contribuciones, que, por delegacin de la Ley, las ordenanzas y los acuerdos, puedan ser
fijadas por la autoridad recaudadora del tributo; para la Corte, en este pronunciamiento, tal
facultad, al ser una excepcin, es de interpretacin restrictiva y su ejercicio debe seguir el
cumplimiento exacto y perentorio de las normas constitucionales.....
Hallndose, pues, la expresada atribucin en cabeza de los cuerpos colegiados de
eleccin popular, es natural que stos, tal como lo ordena el mencionado artculo 338,
sean los nicos autorizados para plasmar en las correspondientes Leyes, ordenanzas o
acuerdos los elementos esenciales de los tributos que introduzcan: sujetos activos y
pasivos, hechos gravables, bases gravables y tarifas.
Excepcionalmente, la Constitucin ha previsto que la ley, las ordenanzas y los acuerdos
puedan permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que
cobren a los contribuyentes, como recuperacin de los costos de los servicios que les
presten o participacin en los beneficios que les proporcionen.
Tal posibilidad, por ser extraordinaria, es de interpretacin restrictiva y, por tanto, para
que pueda tener realizacin, requiere del exacto y pleno cumplimiento de perentorias
exigencias constitucionales.
49

Sentencia C-467 de 1993.

44

Represe, ante todo, en que el inciso segundo del artculo 338 de la Constitucin
nicamente es aplicable a las tasas y contribuciones, de lo cual se concluye que el
Constituyente ha querido excluir a los impuestos de toda posible delegacin de la potestad
exclusivamente radicada en los aludidos rganos representativos.
Pero, adems, aun tratndose de tasas y contribuciones, la oportunidad legal de
autoridades distintas est limitada nica y exclusivamente a la fijacin de las tarifas de
aquellas. Est eliminada de plano toda posibilidad de que dichas autoridades puedan
establecer los dems elementos tributarios, es decir, los sujetos activos y pasivos, los
hechos y las bases gravables 50 .

La Sentencia C-222 de 1995.

Esta jurisprudencia expresa que la atribucin normativa en materia tributaria, sobre todo la
que esta en cabeza del Congreso es amplia y discrecional en cuanto a la fijacin de los
elementos bsicos de los tributos, siempre que no se opongan a las normas constitucionales.
Por otro lado, se reitera que la atribucin de competencia a las autoridades recaudadoras en
la fijacin de las tarifas en las tasas y las contribuciones, no implica la transferencia de un
poder absoluto, en razn a que la Constitucin establece la exigencia de determinar el
sistema y el mtodo para fijar la tarifa.
"...la atribucin de legislar en materia tributaria, principalmente encomendada al
Congreso de la Repblica, es lo bastante amplia y discrecional como para permitirle fijar
los elementos bsicos de cada gravamen atendiendo a una poltica tributaria que el mismo
legislador seala, siguiendo su propia evaluacin, sus criterios y sus orientaciones en
torno a las mejores conveniencias de la economa y de la actividad estatal.
As, mientras las normas que al respecto establezca no se opongan a los mandatos
constitucionales, debe reconocerse como principio el de la autonoma legislativa para
crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, as como para
regular todo lo pertinente al tiempo de su vigencia, los sujetos activos y pasivos, los
hechos y las bases gravables, las tarifas y las formas de cobro y recaudo".....
....Dentro de la filosofa que inspira la normatividad constitucional al respecto, no
hubiera podido entenderse que la atribucin de competencia para la fijacin de tarifas de
tasas y contribuciones implicara la transferencia de un poder absoluto e ilimitado a manos
de las autoridades encargadas de prestar los servicios, facultadas a la vez para su
percepcin y cobro y claramente interesadas en la captacin de recursos por esta va.

50

sentencia C-455 de 1994

45

En consecuencia, el Constituyente tuvo buen cuidado en determinar que el sistema y el

mtodo para definir los expresados costos y beneficios, con base en los cuales habrn de
ser fijadas las tarifas, as como la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley,
las ordenanzas o los acuerdos.
De lo dicho se concluye que cuando el Congreso, las asambleas y los concejos hacen uso
del expediente previsto en el inciso segundo del artculo 338 de la Carta, estn
condicionados por la misma preceptiva superior y, por ende, no les es dado traspasar a
otra autoridad de manera absoluta e incontrolada la competencia para fijar tarifas de
tasas y contribuciones. Es decir, la falta de cualquiera de los enunciados requisitos
implica la inconstitucionalidad del acto mediante el cual se otorg a una autoridad
especfica tal atribucin, pues en ese evento se estara reasignando una facultad propia
del respectivo cuerpo colegiado por fuera de los lmites sealados en el Ordenamiento
Fundamental. 51

La Sentencia C-430 de 1995.

Parecera que en esta jurisprudencia la Corte Constitucional regresa a la tesis bajo la cual es
el legislador el nico habilitado para establecer los impuestos, de manera directa, indicando
los sujetos pasivos y activos del tributo, los hechos y las bases gravables y las tarifas, pero
gozando de la mas amplia discrecionalidad en tal fijacin, lo que implicara que bien podra
el legislador no detallar minuciosamente tales elementos sino fijando pautas y criterios, con
los cuales, y segn una interpretacin razonable es posible deducirlos.
Un principio insoslayable de la Constitucin Poltica es el de que el legislador puede
establecer impuestos, es decir gravmenes fijados por l sin contraprestacin directa,
exigibles a todos o a parte de los contribuyentes potenciales, siempre que se ajuste a los
postulados de progresividad, equidad y eficiencia (artculo 363 C.P.), as como al
principio constitucional de la igualdad (artculo 13 C.P.), no les otorgue carcter
retroactivo (artculos 338, inciso 3, y 363, inciso 2, C.P.), indique desde cundo
principiarn a cobrarse, fije directamente los sujetos pasivos y activos del tributo, los
hechos y bases gravables y las tarifas correspondientes (artculo 338 C.P.) y, en general,
se ajuste a la Constitucin.
Como lo ha expresado la Corte, en esta materia por legislador se entiende al Congreso
de la Repblica, que, segn clarsimas exigencias constitucionales, debe actuar
directamente al establecer tributos, puesto que a partir de 1991 qued prohibido el
otorgamiento de facultades extraordinarias al Ejecutivo para tal fin. (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-455 del 20 de octubre de 1994 y C-246 del 1 de
junio de 1995).

51

Sentencia C-222 de 1995.

46

En el ejercicio de este poder, inherente a la funcin legislativa, el Congreso de la

Repblica goza de la ms amplia discrecionalidad, desde luego siempre que la aplique
razonablemente y sujeto a la Constitucin, tanto para crear como para modificar,
aumentar, disminuir y suprimir tributos 52 .
La Sentencia C-537 de 1995

Vuelve la Corte a considerar que, en lo relativo a las contribuciones fiscales y parafiscales,

los elementos constitutivos del tributo pueden estar determinados tanto en la Ley como en
las ordenanzas y acuerdos, aclarando la posibilidad que tienen las Asambleas y Consejos
de determinar de manera directa tales elementos en el caso que el legislador no lo haga.
A juicio de la Corte, los elementos requeridos para la fijacin de las contribuciones
fiscales o parafiscales, pueden estar determinados no slo en la Ley sino tambin en las
ordenanzas departamentales o en los acuerdos municipales, de manera que al no sealar
el legislador directamente dichos elementos, bien pueden en forma directa hacerlo las
Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales, como se desprende
del contenido e interpretacin del mismo texto constitucional -artculo 338 CP.-, que
claramente dispone que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los
impuestos, lo que indica que la atribucin de los entes territoriales para la fijacin de los
elementos mencionados, la concede el mismo ordenamiento superior en el precepto
constitucional enunciado. 53
La sentencia C-412 de 1996

Segn la Corte en esta sentencia 54 , en articulacin con el principio de representacin

popular en materia tributaria, solamente los rganos de representacin popular (Congreso,
Asambleas y Concejos) son los que pueden establecer los tributos, mediante acto que
contenga los elementos bsicos y constitutivos del impuesto: sujetos activo y pasivo, hecho
generador, base gravable y las tarifas. As lo expresa:
..11- La predeterminacin de los tributos est articulada al principio de representacin
popular en materia tributaria y es garanta de las personas establecida en el artculo 338
de la Carta. Segn tal principio nicamente los rganos de representacin popular plural
pueden establecer los impuestos. Adems, hay unos elementos mnimos que debe contener
el acto jurdico que impone la contribucin para poder ser vlido. As, la Carta ordena
que tal acto debe sealar los sujetos activo y pasivo de la obligacin tributaria, as como
los hechos, las bases gravables y las tarifas. Esta Corporacin ha sealado que tales
52

Sentencia C-430 de 1995.

Sentencia C-537 de 1995.
54
Sentencia C-412 de 1996.
53

47

principios tienen un objetivo democrtico esencial, ya que fortalecen la seguridad jurdica

y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurdico que impone
la contribucin para ser vlido debe ser obra de un cuerpo representativo y debe fijar,
con base en una discusin democrtica, los elementos esenciales del tributo....
En cuanto a la determinacin de los elementos en los tributos de carcter territorial, la
Corte acepta que la ley al crearlos, bien puede encargar al cuerpo colegiado territorial
correspondiente la facultad de dar precisin final a los elementos del tributo, teniendo la
corporacin territorial la atribucin directa para fijarlos.
esta Corte ha aceptado que, en tratndose de impuestos territoriales, la ley que los
autoriza o los crea puede, dentro de ciertos marcos, delegar en el cuerpo representativo
de la correspondiente entidad territorial, la precisin final de los elementos del tributo. En
efecto, la Constitucin seala con claridad que no es slo la ley sino tambin los acuerdos
y las ordenanzas quienes deben y pueden fijar directamente los elementos del tributo (CP
art. 338)

La sentencia C-413 de 1996.

En esta sentencia, la Corte considera que el Congreso no puede concentrar la competencia

de establecer los elementos de todo tributo, por cuanto, el articulo 338 CP otorga a las
Asambleas y Concejos competencias inalienables de poder tributario. As lo expresa la
Corte:
ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto
constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y
excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las
Asambleas departamentales y los Concejos Municipales y distritales, pues ello implicara,
ni mas ni menos, el desconocimiento del mbito propio e inalienable que la Constitucin
reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravmenes en sus
respectivos territorios.
Tambin considera la Corte que las disposiciones constitucionales bajo las cuales las
Asambleas y Concejos votan los tributos de conformidad con la Ley nacional, no se
refieren a una cesin absoluta del poder de imposicin territorial al legislador nacional,
sino, por el contrario, a la exigencia constitucional de armonizar las competencias
impositivas que se adjudicaron a cada corporacin, de tal forma que no puede subvalorarse
la importantsima labor de los Concejos y Asambleas, que mucho mas cercanos a la
realidad de sus jurisdicciones, podrn imponer con mayor conocimiento, algunos elementos
del tributo. As lo expresa la Corte:
cuando la constitucin estatuye que tales competencias de los cuerpos de eleccin popular
habrn de ser ejercidas de acuerdo con la Ley no esta dando lugar a la absorcin de la

48

facultad por parte del Congreso de tal manera que las Asambleas y los Concejos deban
ceder absolutamente su poder de imposicin al legislador. Este , por el contrario, al fijar
las pautas y directrices dentro de las cuales obraran esas corporaciones, tienen que dejar
a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una
dentro de las circunstancias y necesidades especificas de la correspondiente entidad
territorial, lo que concierne a las caractersticas de los gravmenes que vayan a cobrar.
En la misma lnea, considera que mas que facultativo del legislador el dejar un campo de
actuacin a las entidades territoriales en materia impositiva, es su obligacin, dada la
balanza constitucional bajo la cual el 338 CP estableci funciones impositivas
complementarias. Por lo anterior, no deber permitirse que el Congreso regule y establezca
la totalidad de los elementos del tributo. As lo resea la Corte:
no se le puede exigir, ni debe permitrsele que en la Ley respectiva incluya directamente
todos los componentes del tributo (.....) Pues su funcin no es ni puede ser, segn las reglas
de la descentralizacin y la autonoma de las entidades territoriales, la de sustituir a los
rganos de estas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la
Constitucin.

La Sentencia C-987 de 1999

Importante es este pronunciamiento de la Corte, en razn a que expresa que bien pude el
legislador, o quien en el caso concreto determina o fija los elementos de la relacin jurdica
tributaria, no establecer tales elementos de manera expresa y detallada, sin que ello
implique la inconstitucionalidad de la norma tributaria, ya que la determinacin de estos
puede solucionarse acudiendo a una interpretacin razonable de la disposicin; en
consecuencia, bien no se pueden fijar detalladamente tales elementos, pero si establecer
unas pautas y criterios que hagan posible tal interpretacin razonable a la hora de definirlos.
6- La Corte coincide con la actora en que la redaccin de la norma acusada no es la ms
adecuada pues no establece expresamente, y de manera diferenciada, los distintos
elementos del tributo. Sin embargo, ese defecto de tcnica normativa no acarrea, por s
solo, la inconstitucionalidad de la disposicin, pues esta Corporacin tiene bien
establecido que, en materia tributaria, no existe violacin al principio de legalidad
tributaria, si las dificultades de la ley, en cuanto a la determinacin de los elementos del
tributo, pueden ser solucionadas por una interpretacin razonable del alcance de la
disposicin acusada 55 .

55

Sentencia C-987 de 1999

49

La Sentencia C-488 de 2000

En esta jurisprudencia, la Corte reitera la tesis fijada en la sentencia C-987 de 1999 de la

siguiente manera:
La ambigedad y confusin de las expresiones que se utilicen en la descripcin de los
elementos del tributo puede conducir a la declaracin de inconstitucionalidad de los
preceptos respectivos, nicamente en aquellos casos en que no es posible, de acuerdo con
las reglas generales de interpretacin de las leyes, determinarlos 56

Sentencia C-504 de 2002.

Bajo esta sentencia, reitera los argumentos elaborados en sentencia C-413 de 1996, y
concluye que el ejercicio de la competencia impositiva originaria del Congreso no puede
llevar a la vulneracin de la autonoma territorial, y de las competencias impositivas
otorgadas por la constitucin. As lo enuncia la Corte,
el artculo 313-4 constitucional prev el ejercicio de las potestades impositivas de las
Asambleas y Concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitucin Poltica y la Ley, siempre
y cuando esta no vulnere el ncleo esencial que informa la autonoma territorial de los
departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo la Ley que cree o autorice la creacin
de un tributo territorial debe gozar de una precisin tal que acompase la unidad
econmica nacional con la autonoma fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio
de igualdad frente a las cargas publicas dentro de un marco equitativo, eficiente y
progresivo.
En conclusin, Este ncleo esencial a que se refiri este prrafo de la Corte
Constitucional, fue establecido implcitamente en otro prrafo, al decir que,
el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de
carcter nacional, en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mnimo crear o
autorizar la creacin de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus
elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo. (......) es decir, en materias de los
tributos territoriales el Congreso de la Repblica no puede fijarlo todo.

56

Sentencia C-488 de 2000.

50

C) El choque de las altas cortes.

Debe recordarse el escenario en el que se producen estas sentencias. La Corte

Constitucional, en sentencia C-504 de 2002 analiza la Ley 73 de 1913, que autoriza a los
Municipios a crear el impuesto a los telfonos y telgrafos,
estableciendo su
constitucionalidad, de la mano del criterio laxo ya comentado.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 11 de marzo de 2004, al confrontar un
Acuerdo del Municipio de Palmira con la misma ley 73 de 1913, concluye que este es
ilegal, en la medida que la ley no hace una correcta autorizacin al municipio, en clara
exhibicin de una tesis rgida.
El choque surge, en la medida que la Corte se pronuncia sobre esa misma ley con
anterioridad al fallo del Consejo, de forma tal que, como explicaremos en el siguiente
literal, esta debi ser la interpretacin vinculante para el Consejo de Estado. As, el
Consejo debiendo partir de este supuesto, desconoci la sentencia y la subregla vinculante,
y estableci su propio criterio, de una forma que se mueve en los lmites extremos de la
legalidad.
Es por esto que hablamos en este capitulo de choque de tesis, que se refieren a las
enunciadas por cada entidad.

D) Conclusin relativa a las dos tesis.

Nuestra visin del choque surgido entre las dos Cortes, por el tema de la determinacin de
los elementos del tributo, se reduce a resolver la cuestin relativa a quien debe interpretar el
artculo 338 CP, el cual otorga las competencias en cuestin. Entonces, nos preguntamos,
Quin debe dirimir las controversias sobre las competencias constitucionales asignadas a
los entes pblicos, cuando esta se representa en un choque Ley-Constitucin?, Pues bien, la
interpretacin que consideramos aplicable es la que fija la Corte Constitucional, pues su
lectura de la Carta Poltica, es una lectura vinculante para todos, incluidas las dems altas
Cortes, quienes, en virtud de el Estado de derecho, se sometern a las normas. En la misma
lnea, si la Corte Constitucional interpreta el artculo 338 CP, en la forma que propugna por
un encuentro de competencias del Congreso y de las corporaciones pblicas, en el tema
tributario, pues esta se convierte en la lectura del nico interprete vlido y vinculante de la
Constitucin, razn por la cual, debi el Consejo de Estado someterse a esta sentencia (pese
a que en sentencia de 11 de marzo de 2004 no lo hizo).
Esta superioridad funcional que ostentan las interpretaciones de la Corte, se explica, entre
otras, en sentencia C-083 de 1995, veamos:

51

parece razonable, entonces, que al sealar a las normas constitucionales como

fundamento de los fallos, a falta de Ley, se agregue una cualificacin adicional,
consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido
fijados por quien haga las a veces de interprete autorizado de la Constitucin. Que, de ese
modo, la aplicacin de las normas superiores este tamizada por la elaboracin doctrinaria
que de ellas haya hecho su interprete supremo
En este mismo sentido, el profesor Diego Lpez Medina 57 , nos aclara:
en estos casos de vaco legislativo, entonces, se aplica directamente la constitucin y su
interpretacin autorizada: tal conjunto constituye la doctrina constitucional. En dichos
casos, segn la Corte, no se desquicia el sistema tradicional de fuentes ya que aqu, en
puridad, no asumen fuerza obligatoria las sentencias de la Corte sino la constitucin
misma, que por su textura abierta, solo puede ser leda a travs de los lentes de la Corte.
Lo contrario seria abrir espacio a que los jueces interpretaran motu propio el texto
constitucional, con grave peligro para la unidad de sentido del texto.
Pues bien, como surge de lo anterior, en el caso de interpretacin del artculo 338 CP, que
la Corte realiz en las sentencias antes citadas, pues fijo los linderos constitucionales, con
carcter obligatorio para todos los sujetos a la regla de derecho, entindase incluido al
Consejo de Estado, quien debi interpretar el problema sin desconocer el mandato de la
carta poltica, hecho a travs de su lector autorizado.

3.4. LAS AUTORIDADES EN LAS TASAS Y CONTRIBUCIONES.

El arriba trascrito artculo 338 CP, permite a las autoridades la fijacin de la tarifa que se
cobre a los contribuyentes por concepto de tasas y contribuciones, siempre y cuando la Ley,
la ordenanza o el acuerdo respectivo, que da origen a la tasa o contribucin, establezca 58 el
sistema y el mtodo que permita definir los costos, beneficios y forma de hacer el reparto.
Esta autorizacin la ha entendido la Corte, en sentencia C-430 de 1995, as:
en efecto, la norma que se estudia afirma que las tarifas de las tasas entendidas como
recuperacin de los costos de los servicios que les presten a los contribuyentes- y las
tarifas de las contribuciones entendidas como participacin de los beneficios que les
proporcionen a los mismos contribuyentes-, pueden ser fijadas por las autoridades, previo
permiso de la Ley.

57

LPEZ MEDINA Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Pgs.22 y 23. Legis. 2002.
La profesora Lucy Cruz de Quinez, considera que, conforme al artculo 338 CP, se debe exigir que la ley
contenga un sistema y mtodo, as no haya delegacin de la fijacin de la tarifa en una autoridad, es decir,
cuando la propia ley establece la tarifa.
58

52

Como puede observarse, esta norma constitucional habilita a las "autoridades" para fijar
uno de los elementos tributarios, que bien sabemos, esta reservado a los rganos de
representacin popular. Dado este supuesto normativo, podra afirmarse que estas ejercen
poder tributario, pues no de otra forma se fijan los elementos de los tributos a los asociados.
A esta conclusin llegamos por las siguientes razones:

Hay poder tributario por cuanto la funcin de la autoridad no puede ser reglada
por la Ley, al punto que elimine la discrecionalidad. Como veremos mas
adelante, al referirnos al sistema y mtodo, la Corte Constitucional ha entendido
que el establecimiento de estos en la Ley, debe armonizarse con el querer del
constituyente, para que sea la autoridad quien fije la tarifa. Lo anterior debe
interpretarse como la consagracin constitucional de la discrecionalidad de la
autoridad en la fijacin de este elemento, pues tal delegacin no debe ser tan
reglada que su funcin sea la de mero ejecutor (eliminando su campo de
libertad), ni tan discrecional, que sea un poder abierto e inconstitucional; en este
sentido, siempre debe existir esta discrecionalidad, de tal forma que si el
sistema y mtodo son muy estrictos, se amenaza la competencia de la autoridad,
la cual debe ser protegida constitucionalmente, y que consiste en la libertad para
ejercer poder tributario conforme a unos parmetros establecidos en la Ley.
En este sentido, la Corte se pronuncia en sentencia C-482 de 1996:
La Ley, en sntesis, no tiene por qu contener una descripcin detallada de los
elementos y procedimientos que deben tenerse en cuenta para establecer los
costos y definir las tarifas. Tal exigencia hara intil la delegacin prevista en
el artculo 338, y creara un marco rgido dentro del cual no podran obrar las
autoridades competentes.
Como puede observarse, la Corte considera que si existe una delegacin al
ejecutivo, y que esta no puede ser tan detallada que haga intil la delegacin. Ello
quiere decir que el Congreso comparte competencia tributaria con la autoridad, pues
de lo contrario, este podra regular el sistema y mtodo de forma estricta, y no
habra ningn problema, pues es su exclusiva competencia, pero, como lo que
quiere la Carta Poltica es que se ejerza de forma compartida, debe hacerlo de tal
manera que no vaci la competencia tributaria de la entidad.

puede considerarse que el establecimiento de criterios implica la centralizacin en

el Congreso de la fijacin de la tarifa? No lo consideramos acertado, por cuanto un
criterio es una pauta a seguir, una luz que ilumina y gua la ejecucin de la
competencia, pero no es la competencia misma. Seria tanto como decir que una Ley,
que consagra los principios de la actuacin administrativa, esta centralizando en el
Congreso las competencias administrativas, y que los dems son meros ejecutores,
por la nica razn que fija los criterios y guas a los cuales deben sujetarse todas las

53

actuaciones administrativas. As, interpretar el artculo 338 CP centralizando la

competencia en el Congreso, seria vaciar el poder del ejecutivo con el nico
argumento de que fijar unos linderos es ejercer enteramente una competencia. Una
interpretacin as, desconocera que el fin del artculo 338 CP es radicar una
funcin, para ser ejercida conforme a unos lineamientos preestablecidos, de tal
forma que el poder tributario en la tarifa se ejerce de forma compartida entre el
legislador y la autoridad.

Quien fija la tarifa? Nos preguntamos entonces, si la autoridad no estableciera la

tarifa conforme al sistema y mtodo podra entenderse que existe tributo? Creemos
que no, por cuanto, de acuerdo al 338 CP, solamente existirn tributos si se han
fijado todos los elementos del mismo, ahora, si la autoridad no la establece, y solo
existe el sistema y mtodo, pues no habr tributo. Solo se perfecciona ello, en la
medida que se completa la relacin jurdica tributaria, con la actuacin de la
autoridad. As, la Ley que establece tan solo un sistema y mtodo es una norma
incompleta y sin efectos frente a el contribuyente, y solo afectar al contribuyente si
la autoridad se manifiesta, y solo as se podr exigir la norma al contribuyente, lo
que nos lleva a pensar que es en ltimas el que determina la exigibilidad de la
norma, en claro ejercicio de poder tributario.

Ahora bien, existe otra tesis que considera que no estamos en cede de un excepcin al
principio democrtico y de legalidad, por cuanto es el propio legislador quien establece la
tarifa, en la medida que al fijar un sistema y mtodo, esta limitando el campo de accin de
la administracin a aplicar estos factores con un criterio objetivo, procurando una
centralizacin en la fijacin de la tarifa.
Una vez fijado lo anterior, debemos responder dos preguntas bsicas, cuya resolucin nos
facilitar la comprensin del artculo 338 CP, en este punto. As, la primera es Qu son
tasas y contribuciones? Y la segunda, que es el sistema y mtodo?, analicemos esto.

3.4.1. Que son tasas y contribuciones de que habla el artculo 338 CP?

Ahora debemos ahondar en los conceptos de tasa y contribucin, de tal forma que se pueda
explicar el comportamiento constitucional, al otorgar poder tributario a las autoridades,
para posteriormente estudiar los conceptos de sistema y mtodo.

3.4.1.1. Las Tasas.

Juan Camilo Restrepo las define 59 en su libro Hacienda Pblica, como:
59

RESTREPO Juan Camilo. Hacienda Pblica. Universidad Externado. Pg.134.

54

"las remuneraciones que deben los particulares por ciertos servicios que presta el Estado"
Tambin, citando en su libro a Duverger, este entiende por tasa:
"la tasa es el precio pagado por el usuario de un servicio pblico no industrial en
contrapartida de las prestaciones o ventajas que l recibe de este servicio: as, el envo de
la correspondencia es una tasa postal, los derechos de inscripcin pagados por los
estudiantes en la enseanza superior son tasas".
En el mismo libro, el profesor Restrepo aclara que las tasas se diferencian de los impuestos
en cuanto existe una contraprestacin tangible (envo de la carta, transporte por ferrocarril),
que no sucede lo mismo con los impuestos, donde el dinero va a un arca comn y se destina
a mltiples actividades sin que exista precisa contraprestacin. Algunos autores tambin los
diferencian por la voluntariedad de la tasa. Esto ltimo por cuanto el impuesto es
obligatorio, mientras que el pago de la tasa depende de si el sujeto utiliza o no el servicio.
Por su parte el profesor Hctor Villegas las define como:
La tasa es un tributo vinculado, o sea que hay un hecho o circunstancia del contribuyente
que se integra con una actividad o gasto a cargo del Estado que de alguna forma afecta a
dicho contribuyente. La obligacin surge ante el mero goce o aprovechamiento de
servicios pblicos por el obligado, sin que interese su requerimiento de tales servicios ni su
beneficio como consecuencia. 60
Plazas Vega, las define como:
una prestacin tributaria establecida por la Ley o con fundamento en la Ley, a favor del
Estado como titular directo o indirecto, originada por una actividad de inters pblico o
colectivo directamente relacionada con el contribuyente, o por la utilizacin de un bien de
dominio pblico, que no obstante ser indispensable para l, tiene lugar en virtud de su
solicitud, y cuya cuanta tiene como criterio de referencia el costo de la actividad o de la
disponibilidad del bien de que se trate. 61
Para la profesora Cruz, esta se puede entender como: 62
una erogacin no definitiva al Estado u otros entes pblicos o privados que ejerzan
funciones pblicas, con contrapartida directa, personal y de parcial equivalencia, limitada
constitucionalmente al valor del costo contable del servicio. La contrapartida es directa y
personal porque quien la paga recibe el servicio que demanda, pero en trminos
econmicos la equivalencia es parcial, porque el Estado puede subsidiar determinadas
actividades que considera indispensables o prioritarias, o los particulares, con criterios de
60

VILLEGAS Hctor B. Manual de Finanzas Pblicas. Pg. 253. Depalma. 2000

PLAZAS Vega Mauricio. Op.cit Pg.873
62
CRUZ DE QUIONES Lucy. Op.cit. Pgs.225-262.
61

55

solidaridad, pueden resultar sufragando una tasa mayor que otros de escasos recursos, por
los mismos servicios.
Por otro lado, el artculo 16 del Cdigo Tributario para la Amrica Latina 63 , define Tasa de
la siguiente manera:
el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva o potencial
de un servicio pblico individualizado en el contribuyente. Su producto no debe tener
destino distinto ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligacin
La Corte Constitucional se ha referido a las tasas, en sentencia C-465 de 1993 como:
aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero slo se
hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio pblico
correspondiente. Es decir, se trata de una recuperacin total o parcial de los costos que
genera la prestacin de un servicio pblico; se autofinancia este servicio mediante una
remuneracin que se paga a la entidad administrativa que lo presta.
Toda tasa implica una erogacin al contribuyente decretada por el Estado por un motivo
claro, que, para el caso, es el principio de razn suficiente: Por la prestacin de un servicio
pblico especfico. El fin que persigue la tasa es la financiacin del servicio pblico que se
presta.
La tasa es una retribucin equitativa por un gasto pblico que el Estado trata de compensar
en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan
origen a l.

3.4.1.2 Las Contribuciones.

Para Duverger, citado por el profesor Juan Camilo Restrepo en su libro Hacienda Pblica
son:
"una institucin intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto" y las concibe como
" pagos que deben hacer los usuarios de ciertos organismos pblicos o semipblicos para
asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autnoma". 64
La Corte Constitucional, en sentencia C-455 de 1994, citada por la profesora Cruz, nos
aclara el concepto de contribucin,
no se trata de un impuesto, pues el tributo no ha sido establecido de manera general e
63
64

Citado en RAMREZ CARDONA, Alejandro. Op.cit Pg.4.

RESTREPO Juan Camilo. Op.cit Pg.134.

56

indiscriminada sino que se ha concebido para un sector determinado que esta compuesto
por las entidades sometidas al control de la superintendencia y, a diferencia de lo que
ocurre con los impuestos, hay una contraprestacin que cobija a los sujetos pasivos, a los
cuales se les presta el servicio de vigilancia estatal
Concluye adems, en la misma sentencia, que se trata de un cobro que puede efectuar la
autoridad a titulo de retribucin o remuneracin global por los servicios prestados.
Tambin, el artculo 17 del Cdigo Tributario para la Amrica Latina define Contribucin
de la siguiente manera:
el tributo cuya obligacin tiene como hecho generador beneficios derivados de la
realizacin de obras pblicas o de actividades estatales y cuyo producto no debe tener un
destino ajeno a la financiacin de las obras o las actividades que constituyen el
presupuesto de la obligacin.
Para Hctor Villegas son:
Son los tributos debidos en razn de beneficios individuales o de grupos sociales
derivados de la realizacin de obras o gastos pblicos o de especiales actividades del
Estado. 65
Por ltimo, Mauricio Plazas las define como:
La contribucin es una prestacin tributaria establecida por la ley o con fundamento en
la ley, a favor del Estado, como titular directo o indirecto, en virtud de la realizacin
actual o potencial de una obra o de la ejecucin de una actividad de inters colectivo que
no depende de la solicitud del contribuyente pero le reporta beneficio, liquidada en funcin
de ese beneficio y destinada a financiar la obra o la actividad deque se trate.. 66

3.4.2 El sistema y el mtodo de que habla l artculo 338 CP.

Lo primero a aclarar al abordar este punto, es que el artculo 338 superior trata de forma
unificada el sistema y el mtodo para definir la tarifa tanto para tasas como para
contribuciones, lo que puede dar lugar a confusiones, pues trata indistintamente a tasa y
contribucin siendo elementos de naturaleza diversa. Por esto la Corte
Constitucional 67 aclar este punto y dijo que:
La tarifa de la tasa tiene la funcin de recuperar los costos que el Estado presta al
individuo. La contribucin tiene como eje la compensacin que le cabe a la persona por el
beneficio directo que ella reporta como consecuencia de un servicio u obra que la entidad
65

VILLEGAS Hctor B. Op.cit Pg. 274.

PLAZAS VEGA Mauricio. Op.cit Pg. 908.
67
C-144 de Abril 20 de 1993.
66

57

pblica presta, realiza o ejecuta. Correlativamente, el sistema y el mtodo para definir la

tarifa de cada una de estas dos especies tributarias es diferente y debe, en todo caso,
ajustarse y consultar su naturaleza especfica.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido la definicin de sistema y mtodo 68 en
sentencia C-455 de 1994. All nos explica que debe entenderse por estos:
En esos trminos, una interpretacin coherente de la normatividad constitucional y el fin
del precepto superior, llevan a la conclusin segn la cual los mtodos -pautas tcnicas
encaminadas a la previa definicin de los criterios que tienen relevancia en materia de
tasas y contribuciones para determinar los costos y beneficios que inciden en una tarifa- y
los sistemas -formas especficas de medicin econmica, de valoracin y ponderacin de
los distintos factores que convergen en dicha determinacin- son directrices cuyo
acatamiento es obligatorio para el encargado de fijar la tarifa y constituyen a la vez
garanta del contribuyente frente a la administracin
Tambin enuncia el significado de sistema y mtodo en el salvamento de voto de la
sentencia C-144 de 1993 (aunque por ser salvamento no tiene fuerza vinculante):
Por sistema puede entenderse un conjunto de elementos y dispositivos que funcionan como
un todo en virtud de la interdependencia de sus partes.
Etimolgicamente mtodo significa "camino", de manera que se adopta un mtodo cuando
se sigue un derrotero para lograr un determinado objetivo propuesto de antemano.
No obstante la Corte ha intentado definir que debe entenderse por sistema y mtodo, en
lo cual existe un relativo acuerdo, la controversia que ha surgido en el seno de esta alta
corporacin radica en la especificidad con que la Ley debe establecer el sistema y el
mtodo. Veamos la evolucin histrica de esta situacin.
Se parte de un concepto laxo sobre el sistema y mtodo, bajo el cual no se exiga una
detallada y especifica enunciacin del contenido del sistema y mtodo, como se ve a
continuacin, en tesis expuesta por la Corte Constitucional en sentencia C-144 de 1993:
...el sistema y el mtodo para definir la tarifa de cada una de estas dos especies
tributarias (la tasa y la contribucin) es diferente, y debe, en todo caso, ajustarse y
consultar su naturaleza especfica.
La determinacin legal del sistema y el mtodo para definir el costo de un servicio
debe ser evaluada en cada caso concreto, tomando en consideracin las modalidades
peculiares del mismo.
En sentencia C-482 de 1996, reafirma el criterio laxo expuesto en sentencia C-144 de
1993:
68

El efecto es de la mayor relevancia, pues la Ley debe establecer tal sistema o mtodo, so pena de estar
afectada de inconstitucionalidad.

58

La Ley, en sntesis, no tiene por qu contener una descripcin detallada de los elementos
y procedimientos que deben tenerse en cuenta para establecer los costos y definir las
tarifas. Tal exigencia hara intil la delegacin prevista en el artculo 338, y creara un
marco rgido dentro del cual no podran obrar las autoridades competentes.
Autoridades que, por lo dems, estn obligadas a ejercer sus atribuciones con sujecin a
los principios de equidad, eficiencia y progresividad consagrados expresamente por el
artculo 363 de la Constitucin. Y cuya buena fe se presume, segn el principio general del
derecho, mientras no se demuestre lo contrario.
Quienes sostienen la tesis de que el artculo 338 exige Leyes detalladas y casuistas que
establezcan minuciosamente todo lo relativo a la fijacin de las tarifas, aducen como una
de sus razones principales la necesidad de impedir los posibles abusos de funcionarios
arbitristas. Olvidan, al presumir el dolo y la mala fe, lo que se acaba de exponer sobre la
sujecin a los principios del sistema tributario, y sobre la presuncin universal de la buena
fe. Olvidan, adems, que el fraude a la Ley siempre podr intentarse, pues no se origina
en la Ley misma sino en su torcida interpretacin. Y olvidan, finalmente, que los actos
administrativos que fijen las tasas y tarifas en virtud de la delegacin prevista en el
artculo 338, estn sujetos al control de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo,
por regla general.
En otro aparte de la misma sentencia, refuerza su percepcin sobre la fijacin legal del
sistema y mtodo as:
en conclusin, considera la Corte que en este caso estn definidos el sistema y el mtodo,
en forma general y abstracta (subrayado fuera del texto), como deben definirse, sin acudir
a formulas complicadas y casi ininteligibles. Formulas que, cuando se emplean en una Ley,
permiten en mayor grado el capricho del interprete.
Tambin sostiene este criterio en sentencia C-1371 de 2000, donde:
Entonces, el sealamiento de los elementos y procedimientos que permitirn fijar los costos
y definir las tarifas no requiere de una regulacin detallada y rgida, pues se estara
desconociendo la delegacin misma autorizada a las autoridades administrativas en el
artculo 338 superior, antes citado. As, ese sealamiento legal deber hacerse desde una
perspectiva general y amplia, ajustada a la naturaleza especfica y a las modalidades propias
del servicio del cual se trate. 69
Y complementa la tesis en esta sentencia, donde se acepta que debe sealarse el sistema y
mtodo, pero no de forma tan detallada que haga imposible la delegacin, as:
Frente a las tasas y contribuciones especiales la Corte considera que tanto el sistema
como el mtodo, referidos en el artculo 338 de la Constitucin, deben ser lo
69

Consultar estos criterios en las sentencias C-144 de 1993 y C-482 de 1996.

59

suficientemente claros y precisos a fin de evitar que los rganos de representacin popular
desatiendan un expreso mandato Superior, mas no por ello tienen que hacer una descripcin
detallada o rigurosa de cada uno de los elementos y procedimientos a tener en cuenta para
fijar la tarifa, pues en tal caso la facultad constitucional de las autoridades administrativas
perdera por completo su razn de ser.
Sin embargo, la jurisprudencia no es pacifica respecto a este tema puesto que tambin existe
una posicin diferente (tesis rgida) frente a la interpretacin del artculo 338 de la
Constitucin, posicin expresada en sentencia C-455 de 1994 (tambin en los salvamentos de
voto de sentencias C-144 de 1993, en C-482 de 1996 y en C-816 de 1999, entre otras), donde
se crey que se rectificaba la tesis establecida en sentencia C-144 de 1993. Esta tesis rgida se
basa, en palabras del profesor Lewin Figueroa 70 , en:
que solo excepcionalmente, la constitucin ha previsto que la Ley, las ordenanzas y los
acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones, y
por tanto, esa posibilidad requiere exacto y pleno conocimiento y aplicacin de exigencias
constitucionales
Esta posicin, sostenida en sentencia C-482 de 1996 y otras, considera que la fijacin del
sistema y mtodo debe establecerse de forma rgida por la Ley, es decir que no basta una
enunciacin general y abstracta para cumplir con el presupuesto del articulo 338 superior,
sino que, por el contrario, se trataba de reducir al mximo la arbitrariedad que pudiera tener la
autoridad a quien se le delegara la tarea de fijacin de la tasa o contribucin. Labor que solo
se lograra si la descripcin del sistema y mtodo hecha por la Ley se hace de forma
especfica y particular.
En sentencia C-532 de 2003, la Corte Constitucional establece un parmetro intermedio entre
las dos tesis, pues acepta que no pueden fijarse estrictamente los elementos del sistema y
mtodo (y por eso cita las sentencias C-816 de 1999 y C-455 de 1994 -tesis rgida-, a la par
de la sentencia C-1371 de 2000, que empieza a adoptar un concepto intermedio), en la medida
que se corre el riesgo de eliminar la autonoma que quiso el constituyente otorgar a la
autoridad, pero tampoco puede ser de tal forma vaga la remisin, que se preste a arbitrariedad
por parte de la autoridad.
En conclusin, el tema no es pacifico en la jurisprudencia constitucional y seguir
debatindose, inclinndose la Corte para una u otra tesis, como hasta el momento lo ha hecho,
mas nuestra posicin se inclina hacia una tesis rgida atenuada. Ello lo argumentamos con
base en la excepcionalidad que cubre la fijacin de elementos de la relacin jurdica tributaria,
por entes no representativos del pueblo. Cuando esto sucede, y dado que amenaza la vigencia
del principio democrtico en las imposiciones tributarias, debe interpretarse con la mayor
rigidez, que para el caso seria la estricta sumisin de la fijacin de la tarifa a lo establecido, de
forma especifica por la Ley de autorizaciones, pero sin que por eso se pueda inutilizar la
70

LEWIN FIGUEROA Alfredo. Op.cit Pgs. 45 Y 46.

60

delegacin autorizada constitucionalmente. Al respecto, el profesor Lewin, se inclina por una

tesis rgida, mas reconoce la dificultad de elaboracin que ello representa para el Congreso,
as:
Debe aceptarse que no resulta fcil, en cada caso, establecer de manera incontrovertible si
el legislador, las Asambleas y lo Concejos, segn sea el caso, determinaron o no el sistema
y el mtodo segn los cuales, de acuerdo con el articulo 338 de la constitucin, las
autoridades pueden fijar las tarifas de tasas y contribuciones. Las definiciones de mtodo y
sistema no son univocas y, por tanto, esta cuestin continuara suscitando controversias en el
futuro

3.4.3 Conclusiones relativas al poder tributario en tasas y contribuciones.

1- Las autoridades tienen poder tributario, en la medida que establecen el elemento tarifa de
las tasas y contribuciones.
2- Con esta explicacin resulta claro el poder tributario que tienen las autoridades, pero
siempre, cumpliendo con lo prescrito por el propio articulo 338 CP, as:
-La delegacin a la autoridad es potestativa del Congreso, Asamblea o Concejo, pues la
norma constitucional nos aclara que "pueden permitir".
-Una vez el Congreso, Asamblea o Concejo, faculte a la respectiva autoridad para fijar la
tarifa, esta habilitacin debe estar acompaada de un sistema y mtodo.
3- Si la intencin constitucional es que la tarifa recoja el costo en que incurre la autoridad al
prestar el servicio, o el beneficio que se recibe en las contribuciones, pues nadie mejor que
la propia autoridad, quien se presume, debe conocer el funcionamiento y de suyo, los costos
en que incurre para prestar el citado servicio, o el beneficio obtenido. De esa forma, la
norma mxima faculta al Congreso, Asambleas o Concejos, para que remitan la fijacin de
la tarifa a la autoridad encargada de prestar el servicio.

3.5. EL PODER TRIBUTARIO DEL PRESIDENTE.

Al analizar el tema de las competencias de poder tributario asignadas al Presidente,
debemos empezar por contextualizar el papel que desempea a la luz del principio de
legalidad, y sobre todo de la reserva de Ley en materia tributaria. Pues bien, empezaremos
por analizar el principio de legalidad, para despus observar la forma en que pese a esta
reserva, el Presidente (y otras autoridades) ejerce, directa o indirectamente, poder tributario.

61

Ahora bien, el principio de legalidad, se manifiesta bajo dos formas, una, por un principio
de legalidad general, y otra, por uno de reserva legal. La primera, bajo la cual el Presidente
puede desarrollar la Ley mediante decreto, de tal forma que la misma puede no agotar, ni
desarrollar integralmente la materia, permitiendo su concrecin por el ejecutivo. As lo
resea la Corte Constitucional en sentencia C-690 de 2003:
"Por un lado el rgano que tiene la potestad genrica de desarrollar la Constitucin y
expedir las reglas de derecho es el Congreso... (C-280 de 1996 MP Alejandro Martnez
caballero) y por otro,...el desarrollo de la potestad reglamentaria por el gobierno exige
que la Ley haya previamente configurado una regulacin bsica o materialidad legislativa,
a partir de la cual, el gobierno puede ejercer la funcin de reglamentar la Ley con miras a
su debida aplicacin, que es de naturaleza administrativa, y esta entonces sujeta a la Ley"
Tambin afirma la Corte, sobre la clusula general de competencia,
"aquellos asuntos que por virtud de la clusula general de competencia corresponde
desarrollar primariamente al legislador, no pueden ser objeto del ejercicio de potestades
de regulacin por parte de autoridades distintas, sin que previamente se haya expedido la
Ley que contenga la regulacin bsica"
Y complementa el principio de legalidad general (mirar tambin C-234 de 2002 y C-710 de
2001),
"la existencia de ese principio de legalidad no implica, sin embargo, que el legislador deba
agotar la regulacin de todas las materias hasta el detalle, puesto que, como lo ha
sealado la Corte, cuando la regulacin de determinada materia corresponda
primariamente al legislador, en virtud de la clusula general de competencia, la Ley no
tiene que desarrollar integralmente la materia, pues puede delimitar el tema y permitir su
concrecin por medio de reglamentos administrativos
De la naturaleza del principio de legalidad en su carcter general, surge la funcin de
concrecin que desempea el reglamento, as lo afirma en sentencia C-690 de 2003:
"no puede el reglamento ser fuente autnoma de obligaciones, limitaciones o gravmenes,
pero si es posible, en trminos amplios, una concrecin administrativa de los elementos
centrales que hayan sido previamente definidos en la Ley, lo que constituye una exigencia
tcnica para su debida ejecucin"
Por el contrario, cuando estamos en cede de legalidad del tipo de reserva legal, estamos
considerando temas que por su importancia, la propia Constitucin decidi dejar
exclusivamente en manos del legislador. Dentro de esta clase se encuentra la fijacin de los
elementos del tributo o poder tributario (artculo 338 CP). La Corte entiende que el efecto
prctico de esta reserva de Ley es,
"no pueden ser objeto de remisin al reglamento, puesto que corresponde al legislador la
regulacin clara y expresa de las materias reservadas."

62

En conclusin, diferencia los dos tipos de legalidad, as,

"no significa que la Ley deba obligatoriamente agotar toda la materia, pues una cosa es
que determinada materia corresponda primariamente al legislador, en virtud de la
clusula general de competencia, y otra que se trate de un asunto que tenga reserva legal,
por mandato especifico de la carta. En el primer caso, la Ley no tiene que desarrollar
integralmente la materia, pues puede delimitar el tema y permitir su concrecin por medio
de reglamentos administrativos. En cambio, si se trata de una materia que tiene reserva
legal, entonces corresponde exclusivamente al legislador desarrollarla, pues la reserva de
Ley "es una institucin jurdica, de raigambre constitucional, que protege el principio
democrtico, al obligar al legislador a regular aquellas materias que el constituyente
decidi que fueran desarrolladas en una Ley (c-570 de 1997 Carlos Gaviria. Ver tambin
1191 de 2001) 71 "
Ahora bien, la Corte explica que esta reserva legal, en materia tributaria, es fuerte, pero no
absoluta, en el sentido que existen situaciones no contempladas por la norma, que obligan a
una participacin ms amplia del ejecutivo en la determinacin de algunos elementos de la
relacin jurdica tributaria. Como hemos observado, estas excepciones se presentan, bien
por directa determinacin constitucional, cual es el caso de los aranceles, las tarifas en tasas
y contribuciones y los estados de excepcin. O bien por la superacin que la realidad hace a
la norma, hacindola necesariamente flexible, tal como afirma la Corte en sentencia C-690
de 2003:
"en desarrollo del principio de legalidad en materia tributaria corresponde a las
corporaciones de eleccin popular definir de manera clara e inequvoca todos los
elementos del tributo, sin que sobre la materia quepa remisin al reglamento, la Corte, en
aplicacin del principio a situaciones concretas, ha identificado unas limitaciones a la
extensin del mismo que, en general, pueden encuadrarse dentro de consideraciones de
razonabilidad y proporcionalidad en su interpretacin, y conforme a las cuales, por un
lado, no toda dificultad interpretativa de las normas que crean un tributo conducen a su
inconstitucionalidad, y por otro, resultan admisibles a la luz de la Constitucin,
determinadas remisiones al reglamento en las Leyes que crean los tributos"
Esta situacin se ha visto en los siguientes casos:
-

71

El IVA implcito. (se comenta mas adelante)

Los parasos fiscales. (se comenta mas adelante)
El caso de la certificacin del precio de la panela. En sentencia C-040 de 1993 se
analiza la situacin bajo la cual la Ley atribuye al ministerio de agricultura la fijacin
del precio de la panela que se tomara como base gravable de la cuota de fomento
panelero, que es una contribucin parafiscal.
C-474 de 2003.

63

La fijacin del precio de productos agropecuarios como punto de partida para

establecer la tarifa de las contribuciones parafiscales aplicables. Analizada en sentencia
C-1067 de 2002.
La determinacin de los parmetros para la fijacin del ndice de bursatilidad de las
acciones. Analizado en sentencia C-842 de 2000. El asunto consista en una norma que
dispona que la utilidad que provenga de la enajenacin de acciones de alta o media
bursatilidad, realizadas a travs de bolsa de valores, no constituira renta ni ganancia
ocasional. La controversia radica en que la Superintendencia de Valores, es quien
establecera cuando una accin es de alta o media bursatilidad, de tal forma que
dependiendo de esto, se hacia o no sujeto de la reduccin en la utilidad gravada. Aqu
la Corte acept la remisin y la justifico en que haba razones de tipo tcnico que no
permitan al Congreso establecer la bursatilidad, siendo esta una tarea de ndole
administrativa.
Tambin se incluye aqu la sentencia C-583 de 1996, referida a la remisin a las
autoridades para fijar los mtodos para hacer la valoracin patrimonial de ciertos
activos, por considerarse una cuestin tcnica que escapa a las funciones del Congreso.
-En sentencia C-467 de 1993, la Corte permiti la remisin hecha por la Ley al avalu
catastral para la determinacin de la base gravable del impuesto predial, con el
argumento que la nica forma de obtener el valor de los inmuebles es a travs de una
labor tcnica, mediante investigacin y anlisis estadstico del mercado inmobiliario,
del cual surgir el valor del predio, y de suyo, la base gravable (sin perjuicio del
autoavalo).

As pues, con estos linderos, desarrollaremos el poder tributario del Presidente, bien cuando
se origina en atribucin directa de la Constitucin, o como en los casos enunciados lneas
arriba, surge como una flexibilizacin hecha a partir de la jurisprudencia. Analicemos.

3.5.1. El poder tributario en tiempos de convulsin.

Como ya explicamos, el artculo 338 CP no aclara quien tiene el poder tributario en tiempos
que no sean de paz. Ante este silencio constitucional, debemos analizar otras normas de la
carta, para as concretar este silencio y llegar a un concepto claro sobre el poder tributario
en tiempos de "convulsin".
La direccin lgica que debe tomar esta discusin, cuando hablamos de tiempo de no paz,
ser el anlisis de los estados de excepcin, que precisamente responden a tiempos de
anormalidad. En estos artculos el Presidente asume funciones legislativas a travs de
decretos con fuerza de ley. Ello se explica por cuanto el Presidente debe velar por el
reestablecimiento de las condiciones que permitan la vida en sociedad, y este
reestablecimiento solo puede hacerse a travs de leyes, por cuanto este implicar la
limitacin de libertades de las personas; adems, no puede acudir al legislativo, como
ordinariamente lo hace, porque la urgencia de la situacin no le permite perder tiempo en
un tramite ordinario largo y dispendioso.

64

Ahora, con base en lo anterior, y habiendo explicado la necesidad material de las

funciones legislativas del Presidente en los estados de excepcin, procederemos a analizar
estos artculos, que nos darn luces al respecto.

3.5.1.1. Estado de guerra exterior.

A continuacin, el artculo que regula lo relativo al estado de guerra exterior:

"Art. 212. El Presidente de la Repblica, con la firma de todos los ministros, podr
declarar el estado de guerra exterior. Mediante tal declaracin, el gobierno tendr las
facultades estrictamente necesarias para repeler la agresin, defender la soberana,
atender los requerimientos de la guerra, y procurar el establecimiento de la normalidad.
La declaracin del estado de guerra exterior solo proceder una vez el senado haya
autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente fuere necesario
repeler la agresin.
Mientras subsista el estado de guerra, el Congreso se reunir con la plenitud de sus
atribuciones constitucionales y legales, y el gobierno le informara motivada y
peridicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolucin de los acontecimientos.
Los decretos legislativos que dicte el gobierno suspenden las Leyes incompatibles con el
estado de guerra, rigen durante el tiempo que ellos mismos sealen y dejaran de tener
vigencia tan pronto se declare restablecida la normalidad. El Congreso podr, en
cualquier poca, reformarlos o derogarlos con el voto favorable de los dos tercios de los
miembros de una y otra cmara."
Debe notarse como este artculo no hace una referencia directa al tema tributario, como si
ocurre en la regulacin del estado de emergencia econmica (215 CP). Esta omisin es
muy interesante, pues de haber querido el constituyente que se trasladara el poder tributario
al ejecutivo, lo habra expresado claramente, como lo hace en el 215 CP.
No obstante esta particularidad de la norma, podra inferirse un poder tributario en
situaciones de guerra, aplicando el aparte del artculo citado, donde, ah si claramente:
() el gobierno tendr las facultades estrictamente necesarias para repeler la
agresin, defender la soberana, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el
reestablecimiento de la normalidad."
Este artculo otorga facultades extraordinarias al Presidente, pero, en que consisten estas
facultades?, incluyen estas la fijacin de tributos? Es ac donde, dada la generalidad con
que se maneja el tema puede introducirse el poder tributario como una de las facultades
necesarias para repeler la agresin, defender la soberana, atender los requerimientos de la

65

guerra, y procurar el reestablecimiento de la normalidad. Mas exactamente, cuando habla

de atender los requerimientos de la guerra, esta claramente hablando de ingresos necesarios
para sobrellevar los gastos que implica la guerra, que de suyo se refleja en poder tributario
para conseguir ingresos adicionales.
Pues bien, nuestra posicin se inclina hacia la existencia de poder tributario en tiempos de
guerra exterior, por cuanto, al concatenar este articulo con el 338 CP (en tiempo de paz), se
concluye lo siguiente.
Si en tiempo de paz solo el Congreso, las Asambleas y los Concejos tienen poder tributario,
en tiempos de anormalidad lo tendr 72 , adems del Congreso, una autoridad distinta. Para
saber a que ente se faculta a travs del silencio 73 de la norma es necesario establecer una
relacin entre el 338 y las funciones del Presidente, emanadas de los artculos de excepcin.
Luego, quien es ese alguien ms que esta llamado a conjurar los tiempos de anormalidad?
Pues es el Presidente de la Repblica a travs de los estados de excepcin. Luego si la
competencia para conjurar los estados de no paz es del Presidente, y al mismo tiempo, el
silencio del 338 le da poder tributario a quien tenga esa facultad de conjurar la anormalidad,
pues concluimos que el Presidente de la Repblica tiene poder tributario en todos los
estados de excepcin.
En conclusin, este argumento, unido a la redaccin propia del artculo cuando le da las
facultades necesarias para "atender los requerimientos de la guerra", completan el marco de
competencia del Presidente en estado de guerra exterior.
En este mismo sentido se manifiesta el profesor Alfredo Lewin Figueroa 74 , cuando nos
dice:
respecto a las facultades del gobierno en desarrollo de una guerra exterior, y en la
medida en que el articulo 212 de la constitucin le permite al gobierno atender los
requerimientos de la guerra y tomar las medidas necesarias para repeler la agresin,
habr que concluir que tienen facultades para establecer y modificar tributos.

3.5.1.2. Estado de grave perturbacin del orden pblico.

A continuacin, el artculo que regula lo relativo al estado de grave perturbacin del orden
pblico:

72

Segn la carta poltica, la anormalidad se configura en tres situaciones: guerra exterior, conmocin interior
y emergencia econmica, social y ecolgica.
73
La tesis que enunciamos sobre el silencio del artculo 338 CP, es trabajada en sentencia de la Corte
Constitucional C-373 de 1994.
74
LEWIN FIGUEROA Alfredo. Op.cit Pg.42.

66

"Art. 213. En caso de grave perturbacin del orden pblico que atente de manera
inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia
ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de
las autoridades de polica, el Presidente de la Repblica con la firma de todos los
ministros, podr declarar el estado de conmocin interior, en toda la Repblica o parte de
ella, por trminos no mayor de noventa das, prorrogable hasta por dos periodos iguales,
el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la Repblica.
Mediante tal declaracin, el gobierno tendr las facultades estrictamente necesarias para
conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus efectos.
Los decretos legislativos que dicte el gobierno podrn suspender las Leyes incompatibles
con el estado de conmocin y dejaran de regir tan pronto como se declare reestablecido el
orden pblico. El gobierno podr prorrogar su vigencia hasta por noventa das ms.
Dentro de los tres das siguientes a la declaratoria o prorroga del estado de conmocin, el
Congreso se reunir por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones
constitucionales y legales. El Presidente le pasar inmediatamente un informe motivado
sobre las razones que determinaron la declaracin. En ningn caso los civiles podrn ser
investigados o juzgados por la justicia penal militar."
Como se puede observar, de la redaccin de este artculo surge un importante punto que
nos indicara la inexistencia de poder tributario, cuando el artculo se refiere a:
"que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de polica"
Bajo nuestra lectura de este aparte de la carta, la justificacin de este estado de excepcin
se hace desde la insuficiencia de las facultades de polica con que cuenta el Presidente en
tiempos de normalidad. Por tanto, a nuestro gusto, la primera parte del artculo le permite
facultades extraordinarias en materia de polica, entendiendo por ellas la habilitacin del
poder de polica en cabeza del Presidente, que en trminos generales, "hace referencia a la
capacidad de expedir normas de carcter general y abstracto, que contemplan los
mecanismos necesarios para garantizar el mantenimiento y, en caso de su perturbacin, la
recuperacin del "orden publico" (conformado este por los elementos de seguridad,
salubridad, moralidad publica y tranquilidad), que contempla restricciones al ejercicio de
las libertades y derechos de los asociados, precisamente para que estos estn plenamente
garantizados". Ahora bien, el poder tributario quedara cobijado por el poder de polica?
La respuesta es negativa, en la medida que el poder de polica se dirige al mantenimiento
del orden pblico, mientras que el poder tributario se dirige a la satisfaccin de los ingresos
del Estado. Dado lo anterior, pues seria un argumento para negar este poder en cabeza del
ejecutivo, en la medida que este artculo solo le permitira facultades extraordinarias de
polica (y el poder tributario no es de polica).
Sin embargo, esta afirmacin pareciera debilitarse por una segunda parte, bajo la cual:

67

"Mediante tal declaracin, el gobierno tendr las facultades estrictamente necesarias para
conjurar las causas de la perturbacin e impedir la extensin de sus efectos."
Ntese como nuevamente abre el camino a aplicar las facultades necesarias para conjurar
las causas de la perturbacin. Y en esa medida, si en desarrollo del estado de conmocin
interior hay requerimientos econmicos que hagan necesaria la implementacin de tributos,
pues, conforme a dicho aparte, se volvera una de las facultades necesarias para conjurar la
crisis, por la que se habilitara la potestad tributaria.
El aparente choque de los dos puntos que hemos esbozado se puede resolver con el
argumento elaborado para el estado de guerra exterior, que nos permitimos volver a traer:
"Si en tiempo de paz solo el Congreso, las Asambleas y los Concejos tienen poder
tributario, en tiempos de anormalidad lo tendr, adems del Congreso, una autoridad
distinta (de no querer que hubiera un rgano adicional no habra establecido "en tiempos de
paz" sino "siempre"). Para saber a que ente se faculta a travs del silencio de la norma es
necesario establecer una relacin entre el artculo 338 y las funciones del Presidente,
emanadas de los artculos de excepcin. Luego al hacer tal relacin, quien es ese alguien
que esta llamado a conjurar los tiempos de anormalidad? Pues es el Presidente de la
Repblica a travs de los estados de excepcin. Luego si la competencia para conjurar los
estados de no paz es del Presidente, y al mismo tiempo, el silencio del artculo 338 le da
poder tributario a quien tenga esa facultad de conjurar la anormalidad, pues concluimos
que el Presidente de la Repblica tiene poder tributario en todos los estados de
excepcin 75 .
En el mismo sentido, Alfredo Lewin Figueroa, manifiesta 76 que:
En relacin con las facultades del Presidente de la Repblica en estados de excepcin de
conmocin interior o de guerra exterior, la Corte tuvo oportunidad de estudiar esta
materia cuando decidi la demanda interpuesta contra el decreto legislativo 2009 de 1992
que cre una contribucin a contratos de obra publica (C-373 de 1994). La Corte sostuvo
que en tiempo de no paz como los del estado de conmocin interior, si se pueden
decretar contribuciones, segn la previsin implcita del articulo 338 de la constitucin.

3.5.1.3 estado de grave perturbacin del orden econmico, social y ecolgico.

Bajo el presente estado de anormalidad, el Presidente podr, a travs de decretos con fuerza
de Ley, hacer uso de un poder tributario de carcter temporal. La norma le otorga tal
competencia de forma expresa en los siguientes trminos:
75
76

Concepto desarrollado en la pagina 101 de la presente tesis de grado.

LEWIN FIGUEROA Alfredo. Op.cit. Pg. 41.

68

"Art. 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artculos 212 y 213
que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden econmico,
social y ecolgico del pas, o que constituyan grave calamidad publica, podr el
Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por
periodos hasta de treinta das en cada caso, que sumados no podrn exceder de noventa
das en el ao calendario.
Mediante tal declaracin, que deber ser motivada, podr el Presidente, con la firma de
todos los ministros, dictar decretos con fuerza de Ley, destinados exclusivamente a
conjurar la crisis y a impedir la extensin de sus efectos.
Estos decretos debern referirse a materias que tengan relacin directa y especifica con el
estado de emergencia, y podrn, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes (subrayado nuestro). En estos ltimos casos, las medidas dejaran
de regir al trmino de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el ao
siguiente, les otorgue carcter permanente. (.......)"
En conclusin, bajo este estado cabe el establecimiento de tributos con el concurso nico de
la voluntad del Presidente, siempre y cuando esta imposicin se justifique y este
relacionada directa y especficamente con el estado de emergencia que le dio lugar. Al
igual que los dos anteriores estados, la fuente de competencia es el presente artculo, por
dems del artculo 338 CP, bajo el cual, y segn argumento esbozado lneas arriba, se
faculta al Presidente con poder tributario en situaciones de anormalidad, como lo es esta
del articulo 215 CP.

3.5.1.4 Conclusiones relativas al poder tributario en los estados de excepcin.

La Corte Constitucional acepta el poder tributario del Presidente en todos los estados de
excepcin, basada en tres argumentos:
1- En los estados de emergencia econmica, ecolgica y social, existe una atribucin
expresa del artculo 215 superior.
2- En el estado de guerra exterior, por dos razones:
2.1. Cuando se refiere a facultades necesarias para satisfacer los requerimientos de
la guerra, esta claramente hablando de poder financiero, que como explicamos
lneas arriba, habilita el poder tributario en la medida que es una forma de conseguir
recursos para procurar los gastos de la guerra.
2.2. Los artculos 338 y el 212 CP superiores (conforme a sentencia C-373 de
1994), facultan al Presidente con poder tributario en los escenarios de guerra
exterior. No obstante, debe interpretarse, dado el carcter expreso del poder
tributario, que la facultad surge del artculo 212 CP, por remisin del artculo 338

69

CP, mediante silencio de la norma. Esto debe leerse as, pues, dado el carcter de
expreso, no pueden interpretarse los vacos, para deducir del articulo 338 CP,
directa y exclusivamente, la competencia tributaria.
3- En el estado de conmocin interior, el presidente tiene poder tributario por dos razones:
3.1. El articulo 213 CP, le da facultades necesarias para conjurar la crisis, y aqu,
puede introducirse, en la medida de ser necesario, el poder tributario.
3.2. El artculo 338 CP nos remite a los estados de excepcin, tal como lo aclara el
profesor Lewin Figueroa y la Corte Constitucional en sentencia C-373 de 1994, de
tal forma que la competencia del presidente surge de los artculos 213 CP y 338 CP.
3.5.2. Tarifas y aranceles del comercio exterior 77 .

Ninguna Nacin es autosuficiente y por lo tanto requiere de otros pases para que lo
provean de los bienes y servicios que el no produce o que produce deficientemente. Por
esto los pases necesitan del comercio, para regular la entrada y salida de bienes y servicios
as como para establecer mecanismos de control que permitan proteger la industria
nacional.
Uno de esos mecanismos de control es el arancel, el cual es una medida de poltica
comercial que tiende a proteger la economa de una nacin, por medio de la imposicin de
tarifas que se causan al momento de exportar o importar bienes hacia un pas. Es por esa
razn que el arancel tambin es conocido con el nombre de impuesto de aduanas puesto que
comparte los elementos esenciales de un impuesto.
Ms detalladamente, Nidia Patricia Narvez Gmez 78 expresa que:
El arancel incorpora, de acuerdo con una especfica y completa clasificacin, un
conjunto de mercancas que se distribuyen en diferentes posiciones arancelarias las que a
su turno determinan el rgimen y la tarifa aplicable. El arancel se dice especfico si su
tarifa se establece de conformidad con el peso, capacidad, volumen, nmero de mercancas
y otras caractersticas del bien sobre el cual recae el gravamen. Ser ad valorem si la
tarifa se determina de acuerdo con el precio o valor de las respectivas mercancas.
Por su parte Chan Lizcano lo define como:
la aplicacin de un impuesto indirecto que grava los bienes que se importan o que se
exportan a/o desde un territorio aduanero determinado, generalmente constituido por el
territorio nacional del Estado que lo aplica. 79

77

ARANGO LONDOO Gilberto. Estructura Econmica Colombiana. Mc. Graw Hill.2000.

NARVEZ GMEZ Nidia Patricia. Elementos de Derecho Aduanero. DIAN. Pg.114.
79
CHAHN LIZCANO Guillermo, Comercio Exterior.Librera del Profesional. Pg.33.1998.
78

70

La Corte Constitucional lo define de la siguiente manera:

El arancel de aduanas es una especie de prestacin pecuniaria exigida a los particulares
por el Estado, sin contraprestacin alguna, para atender a las necesidades del servicio
pblico. El arancel rene a cabalidad los caracteres distintivos de los impuestos y de ah
que en la literatura especializada se lo conozca con el nombre de impuesto de aduanas.
Las dos formas del arancel, sobre las importaciones o las exportaciones, revelan en todo
caso la presencia de un impuesto, por lo general indirecto en cuanto que como tributo
tiende a desplazarse a los consumidores del producto en el mercado domstico. 80
En materia constitucional, el artculo 150 de nuestra Constitucin Poltica dispone en el
numeral 19 literales b) y c) que:
Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones:
19. Dictar las normas generales y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales
debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:
a) (...)
b) Regular el comercio exterior y sealar el rgimen de cambio internacional, en
concordancia con las funciones que la constitucin consagra para la Junta Directiva del
Banco de la Repblica;
c) Modificar, por razones de poltica comercial los aranceles, tarifas y dems
disposiciones concernientes al rgimen de aduanas; (...)
Adems el artculo 189 numeral 25 establece que:
Corresponde al Presidente de la Repblica como jefe de Estado, Jefe de Gobierno y
Suprema Autoridad Administrativa:
25. Organizar el crdito pblico; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio;
modificar los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de
aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervencin en las actividades
financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversin de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo
con la Ley.
En esta materia el Congreso se encarga, por medio de una Ley marco, de establecer los
parmetros esenciales a los cuales debe ceirse el poder ejecutivo para regular el comercio
exterior incluyendo la modificacin de los aranceles. La razn de este fenmeno es que la
materia comercial requiere de mayor agilidad en su regulacin, en la medida que es una
materia fluctuante que requiere de decisiones rpidas, por esto se le encarga al ejecutivo su
regulacin, ya que el no esta sujeto al largo tramite al que se somete la expedicin de una
Ley, sino que se pronuncia a travs de decretos reglamentarios, en este caso. La Corte
Constitucional fue clara en resaltar dicha justificacin:
80

C-510 de 3 de Septiembre de 1992. Negrillas originales del texto.

71

Es fcil advertir que los asuntos objeto de las Leyes marco corresponden a una realidad
susceptible de permanente cambio. La regulacin de estos fenmenos corre el riesgo de
desactualizarse y no acomodarse a su errtico curso, si carece de cierto grado de
flexibilidad. 81
Al respecto de las Leyes marco el Consejo de Estado en sentencia de 15 de Julio de 1982
dijo que:
Las Leyes cuadro se distinguen por su tcnica y por su materia. Aquella se concreta a que
el legislador debe en este tipo de Leyes limitarse a fijar polticas, los criterios, los
principios que dirigirn la accin del ejecutivo en determinado campo de gestin.
Por otro lado la Corte Constitucional al hablar sobre las razones por las cuales el gobierno
puede modificar los aranceles, dijo que:
La modificacin del rgimen aduanero por razones de poltica comercial es, pues, materia
que debe ser objeto necesariamente de una Ley conocida por la doctrina con el nombre de
"Ley marco". Con base en el mencionado tipo de instrumento legal la Constitucin opera
respecto de una especfica materia una especial distribucin de competencias normativas
entre la Ley y el reglamento. Al primero se confa la determinacin de los objetivos y
criterios generales, conforme a los cuales el segundo deber ocuparse del resto de la
regulacin. De esta manera se garantiza en favor del reglamento un mbito de regulacin,
como quiera que la Ley deber limitarse a los aspectos generales ya sealados que son
precisamente los que configuran el "marco" dentro del cual se dictarn los reglamentos
llamados a desarrollar los objetivos y criterios trazados por el legislador. La Ley marco
en esta materia debe necesariamente circunscribirse a dictar las normas generales, y
sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para
modificar - no regular originariamente dado que el presupuesto de la facultad de
"modificacin" es su previo establecimiento legal - por razones de poltica comercial los
aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de aduanas.
Correlativamente, el mbito del decreto se mueve en el marco del rgimen de aduanas - de
origen legal - para cuya modificacin queda habilitado el Gobierno siempre que sea
necesario hacerlo por razones de poltica comercial. 82
Por su parte Chahn Lizcano dice que:
En esencia estas Leyes distribuyen la competencia legislativa entre el Congreso y el
Ejecutivo, de tal manera que a aquel le corresponde, por medio de Leyes, dictar los
reglamentos mas generales, las orientaciones globales, sobre los temas que pueden, segn
la Constitucin, ser objeto de regulacin por este mecanismo; mientras que al Ejecutivo le

81
82

C-510 de 3 de Septiembre de 1992.

C-510 de 3 de Septiembre de1992. Las negrillas son nuestras.

72

compete expedir las reglamentaciones especficas que regulen ya de manera detallada, la

materia a la que se refiere la Ley marco respectiva. 83
Estamos entonces ante una responsabilidad de tipo compartido, ya que el Congreso se
encarga de expedir una Ley, llamada Ley marco o cuadro en la cual se fijan las directrices a
las cuales debe sujetarse el gobierno para modificar los aranceles y tarifas, siendo dichas
directrices el lmite que tiene el gobierno.
Debemos comentar tambin que por expresa disposicin de la Constitucin Poltica el
nico facultado para iniciar el trmite de Leyes marco sobre comercio exterior es el
gobierno de la Repblica. Esto se encuentra establecido en el artculo 154 de la
Constitucin Nacional:
Las Leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cmaras a propuesta de sus
respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades sealadas en el artculo
156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitucin.
No obstante, slo podrn ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las Leyes a
que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del
artculo 150.
Al respecto Luis Carlos Schica dice que:
las materias regidas por las Leyes cuadro escapan a la regulacin de la Ley ordinaria,
limitacin de la potestad legislativa, ya que para regularlas se requiere de la iniciativa del
ejecutivo, y ello solo es posible mediante Leyes de la misma clase. 84
Cabe mencionar, que se descarta el literal c), numeral 19 del artculo 150 CP donde se
concluye que el Presidente no posee iniciativa legislativa para comenzar el tramite de leyes
que tengan que ver con la modificacin de aranceles y tarifas por razones de poltica
comercial, lo que tiene es la iniciativa para desarrollar las leyes marco que en este campo
expida el Congreso.
Las Leyes marco que regulan la modificacin de los aranceles y el establecimiento de las
tarifas son la Ley 6 de 1971 (Ley Marco de Aduanas) y la Ley 7 de 1991, que es la actual
Ley Marco de Comercio Exterior.
Por medio de la Ley 6 de 1971 se dictan las normas generales a las cuales debe sujetarse
el gobierno para modificar los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al
rgimen de aduanas. Debemos resaltar que es una Ley anterior a la Constitucin Poltica de
1991, razn por la cual fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, puesto que el
artculo 150 numeral 10 de la Constitucin del 91, prohbe otorgarle facultades
83

CHAHN LIZCANO Guillermo. Op.cit Pg.200.

84

SCHICA Luis Carlos. Constitucionalismo Colombiano. Temis. Pg. 395. 2000

.

73

extraordinarias al gobierno para expedir las Leyes de las que habla el numeral 19 del
mismo articulo, dentro de las cuales encontramos, en el literal c), las que hablan sobre la
modificacin de aranceles y tarifas.

A este respecto la Corte Constitucional en sentencia C-1111 de 24 de agosto de 2000 dijo

que:
Es preciso que la Corte deje en claro que las prohibiciones contempladas en el numeral
10 del artculo 150 de la Constitucin, en lo referente a la concesin de aqullas por el
Congreso al Gobierno para expedir o reformar cdigos o para crear impuestos, solamente
principiaron a aplicarse desde la promulgacin de la actual Carta Poltica hacia el futuro,
esto es, desde el 7 de julio de 1991, y por ende no pueden retrotraerse a pocas anteriores
para deducir la inconstitucionalidad de Leyes expedidas bajo la vigencia de la
Constitucin anterior, que no restringa en esas materias al legislador ordinario para
transferir temporalmente y en forma precisa su propia competencia al Ejecutivo.
Tambin dijo que:
Si con antelacin a la promulgacin de la Carta hubiese sido revestido el Presidente de
facultades extraordinarias al amparo del entonces vigente artculo 76, numeral 12, de la
Constitucin derogada, no hay all un motivo actual de inconstitucionalidad, pues mal
podra hacerse exigible al Congreso una norma que en su momento -cuando confiri las
facultades- no exista. El cotejo al respecto debe hacerse con la normatividad precedente,
pues lo contrario significara otorgar efectos retroactivos a las prohibiciones que consagr
el Constituyente de 1991, lo que no resulta aceptable en tratndose de competencias.
La Ley 6 de 1971 le otorgo al ejecutivo facultades para modificar de forma gil la tarifa y
adaptarla a las diversas fluctuaciones de la economa nacional. Entre otras podemos
mencionar las siguientes:
a) Actualizar la nomenclatura.
d) Restringir o derogar exenciones de derechos arancelarios de importacin.
e) Variar la tarifa.
Sin embargo, la Constitucin del 91 limita dichas facultades de la Ley marco de Aduanas,
ya que respecto a la modificacin de aranceles aduaneros, el gobierno solo puede
modificarlos por razones de ndole comercial, luego podramos concluir que en este campo
el gobierno tiene un poder tributario limitado ya que no es libre de modificar el arancel por
motivos fiscales sino que nicamente puede hacerlo por razones de tipo comercial. A este
respecto la Corte Constitucional en sentencia C-510 de 3 de Septiembre de 1992, dijo que:
La naturaleza excepcional de las Leyes marco - segn la regla general en las materias de
competencia del Congreso la extensin o densidad normativas, son asuntos librados a su
soberana discrecin -, unidos a una atenta consideracin del nuevo texto del artculo 150-

74

19-c, explicados a la luz de los debates y ponencias que condicionaron la competencia del
Gobierno a la existencia de razones de poltica comercial, obligan definitivamente a
excluir la posibilidad de que a travs de los decretos que desarrollen la Ley marco
respectiva se puedan alcanzar finalidades de orden fiscal reivindicadas en favor del
Congreso en virtud de la mencionada restriccin. Si a travs del arancel de aduanas, ya se
trate de su establecimiento o modificacin, se busca de manera primera y principal un
objetivo fiscal o de recaudo de ingresos para el Estado, ello slo se podr hacer por Ley y
en ejercicio de la competencia tributaria del Congreso (CP artculo 150-12). 85
Por su parte la Ley 07 de 1991, a la cual debe sujetarse el gobierno para regular el comercio
exterior de nuestro pas, en materia de arancel, cre el Consejo Superior de Comercio
Exterior al cual le fijo la funcin de fijar las tarifas arancelarias86 , dicho rgano esta
compuesto por el Presidente de la Repblica, el Ministro de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, el Ministro de
Relaciones Exteriores, el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, el Ministro de
Agricultura, el Ministro de Minas y Energa, el Jefe del Departamento Nacional de
Planeacin, el Gerente General del Banco de la Repblica, y el Presidente del Banco de
Comercio Exterior de Colombia, el Director General de Adunas y los Asesores del Consejo
Superior quienes tienen voz pero no voto.
Adems, estableci una serie de principios a los que se debe ceir el gobierno nacional al
regular los temas concernientes al comercio exterior. En materia de aranceles en el articulo
2 numeral 7 la Ley en comento estableci que el gobierno debe Coordinar las polticas y
regulaciones en materia de comercio exterior con las polticas arancelaria, monetaria,
cambiaria y fiscal. Tambin, facult al gobierno en su articulo 9 para que en materia de
productos agropecuarios y agroindustriales, pudiera establecer sistemas de aranceles
variables, pero con el limite de observar con precisin y arreglo los criterios objetivos
para la determinacin automtica del arancel aplicable.
En consonancia con lo anterior, el gobierno al modificar la tarifa de los aranceles, debe
observar lo establecido por la Ley 06 de 1971, en el sentido de que dichas modificaciones
deben perseguir los siguientes objetivos:
Estimular el crecimiento econmico del pas.
Otorgar una razonable y adecuada proteccin a la industria nacional.
Regular las importaciones con miras al adecuado aprovechamiento de las
disponibilidades de divisas.
Promover la sustitucin de las importaciones.
Promover las inversiones.
Servir de instrumento de control en la poltica de precios internos que adelante el
Gobierno en defensa del consumidor y velar por el mejoramiento de la posicin
competitiva de los productos colombianos.
85

Negrillas originales del texto.

Articulo 14 numeral 2, Ley 07 de 1991.
0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
86

75

Atender las obligaciones del pas contempladas en los Tratados y Convenios

internacionales, especialmente las relativas a los programas de integracin
econmica.

Como consecuencia directa del anterior punto es que hacia finales de 1991 fruto de la
Integracin Andina (hoy Comunidad Andina), se determino un arancel externo comn para
los pases pertenecientes a la comunidad, discriminados de la siguiente manera: 5% para
insumos, 10% para bienes intermedios, 15% para bienes elaborados y 20% para bienes
manufacturados.
Ahora bien, ya sabemos que el Presidente tiene poder tributario en la medida que tiene
amplias facultades sobre el arancel. Nos falta por aclarar la justificacin material de esta
remisin constitucional. Ello se explica en la medida que el Presidente, conforme al articulo
189 numeral 2 CP, es el encargado, como jefe de estado, de dirigir las relaciones
internacionales. Ahora, el comercio exterior es una parte de las relaciones internacionales
por cuanto regula el intercambio comercial con otros pases, de donde se concluye que el
Presidente dirige tambin el comercio exterior. Una parte fundamental del comercio
exterior son los aranceles, en la medida que su justificacin es de poltica comercial ms
que fiscal, de tal forma que tambin hacen parte de las relaciones internacionales. Dado lo
anterior, es en ejercicio de su funcin de director de las relaciones internacionales, que la
Constitucin lo faculta con poder tributario en materia de aranceles.

3.5.3. IVA implcito.

Abordaremos este tema, no obstante la norma base (Ley 488 de 1998, articulo 43) no se
encuentre vigente. La inclusin radica en dos puntos: El primero, que esta sentencia fija
criterios muy importantes frente al poder tributario del legislador y del ejecutivo. El
segundo, que la lectura de la carta a travs de sentencias de constitucionalidad hacen que
sus efectos permanezcan en el tiempo, pues son de obligatorio cumplimiento, esto es,
tienen efectos erga omnes, incluyendo, como es natural, a autoridades publicas y
ciudadanos. 87 Es claro tambin, como lo expresa la sentencia C-131 de 1993, que la
obligatoriedad ampara tanto la cosa juzgada implcita como la explicita.

3.5.3.1 Dinmica del IVA implcito.

El IVA implcito surge como respuesta a la discriminacin de que era objeto el productor
nacional. Esta discriminacin surge de un efecto econmico del impuesto, veamos pues el
problema.
87

LPEZ MEDINA Diego Eduardo. Op.cit Pg.36. .

76

El artculo 424 del Estatuto Tributario, consagr la exclusin de ciertos bienes, tanto por
venta como por importacin, as:
"ART. 424. Bienes que no causan impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del
impuesto y por consiguiente su venta o importacin no causa el impuesto a las ventas.
Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria nandina vigente: (....)"
Hasta aqu, pareciere preservarse el principio de igualdad, pero un efecto econmico no
previsto por la norma, empez a fracturar la paridad entre los productores nacionales y los
importadores, en la medida del costo final del producto. Veamos en que consiste la
diferencia prctica:

Frente al Importador.

El importador no paga IVA por ser un bien excluido. Al mismo tiempo, el impuesto que
grava el consumo en los pases de origen de esos bienes, no se generaba en la medida que
es un bien que se exporta. De tal forma que en el precio final del bien no se incluye ni el
IVA, ni el impuesto a las ventas por los insumos consumidos en la elaboracin del bien
importado.

Frente al productor nacional.

El productor nacional no paga IVA por la venta del bien final, en la medida que es un bien
excluido. No obstante, si existe un IVA que este productor nacional asume, cual es el
pagado por los insumos que utiliza en la elaboracin del bien, se podra creer que este
mayor valor se puede eliminar a travs de un descuento, pero ello no es posible, en la
medida que el bien esta excluido. Todo esto lleva a que el productor nacional transfiera el
valor de este IVA -implcito- como un costo en la produccin del bien, lo que incrementa el
costo y el valor final del bien.
Ntese entonces como el importador no incurre en un mayor costo, pues sus insumos no
fueron gravados, mientras que el productor nacional traslada el IVA pagado por los
insumos como un costo, que generan un mayor valor en el precio de venta del bien. En
conclusin, existen dos bienes de la misma naturaleza, donde el importado es mas
econmico que el producto nacional.
Recordemos que en una economa de mercado, donde las leyes de la demanda insinan que
el consumidor maximiza su utilidad en la medida que satisface sus preferencias por el
menor costo posible en el mercado, pues estamos en un supuesto con efectos
econmicamente nocivos para el productor nacional.

77

El problema.

Ahora, dada la desigualdad que se presenta, el Congreso, a travs de la Ley 488 de 1998
dispuso que,
"ART. 43. Bienes que no causan el impuesto. El artculo 424 del estatuto tributario
quedara as:
ART. 424. Bienes que no causan impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del
impuesto y por consiguiente su venta o importacin no causa el impuesto a las ventas.
Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria nandina vigente: (.....)
PAR. 1- (el aparte adicionado) la importacin de los bienes previstos en el presente artculo
estar gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas
promedio implcita en el costo de produccin de bienes de la misma clase de produccin
nacional, con excepcin de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la
demanda interna.
Para efectos de la liquidacin y pago del impuesto sobre las ventas por importaciones de
esta clase de bienes, el gobierno nacional deber publicar la base gravable mencionada en
el inciso anterior aplicable a la importacin de cada bien, teniendo en cuenta la
composicin en su produccin nacional"
Pues bien, mediante esta adicin al artculo 424, pretende reestablecer el equilibrio entre
productores nacionales e importadores.
La Corte ha tratado este punto en la sentencia C-597 de 2000, bajo la cual ha entendido la
situacin de desigualdad, fundamentndose en concepto emitido por el Ministro de
Hacienda, en Septiembre de 1999, as:
"el objetivo del pargrafo, que introduce la creacin del IVA implcito en la importacin
de bienes que se encuentren excluidos en su produccin nacional, es colocar en igualdad
de condiciones al productor nacional frente al importador.
El fundamento de esta medida radica en que la venta de bienes "excluidos" no causa el
IVA, pero los productores y distribuidores de esta clase de bienes si pagan dicho impuesto
cuando adquieren insumos gravados. La imposibilidad de solicitar el descuento
correspondiente conduce a que estos agentes trasladen, primero al costo y luego al precio
final del producto, el IVA cancelado en la compra de insumos, de acuerdo con las
elasticidades del ingreso y sustitucin del bien, y en definitiva conforme a las condiciones
de competencia del mercado especifico. De la situacin antes descrita, resulta que en los

78

bienes excluidos existe un IVA implcito que eleva el precio de los mismos.
Cuando la misma clase de bienes es importada, los pases exportadores atendiendo el
principio de destino, garantizan que las mercancas lleguen a territorio colombiano libres
de este impuesto, lo que los convierte en bienes exentos al momento de ingresar al
territorio nacional"
La Corte Constitucional, en la misma sentencia, acepta que el propsito de la disposicin es
consolidar la igualdad entre importador y productor nacional, en los siguientes trminos:
"como se puede deducir de lo anterior, lo pretendido por el legislador fue desgravar la
venta de productos agrcolas y pecuarios, entre otros, esenciales en la produccin nacional
permitiendo que la demanda tambin fuera satisfecha mediante la importacin de los
mismos, pero en igualdad de condiciones con los productores nacionales; de esta manera
los importadores de dichos bienes deban asumir un pago proporcional a los impuestos que
en el proceso de produccin asumen los productores nacionales, por virtud de la
incorporacin de insumos gravados con el IVA"
Resulta claro el objetivo del legislador, ms para ello utiliza dos herramientas, objeto de
estudio de esta tesis:
A- El Presidente, mediante decreto reglamentario, deber establecer la tarifa aplicable a los
bienes importados, de tal forma que esta recoja el IVA implcito asumido por los
productores nacionales.
B- No obstante lo anterior, si se tratase de productos cuya oferta sea insuficiente para
atender la demanda, estos no se sometern a este gravamen adicional. El punto es que el
Presidente es quien define cuando hay insuficiente oferta de un bien, de tal forma que, a
travs de la exclusin por insuficiente oferta, modifica la base gravable.
Debe notarse como a travs de estas dos herramientas, la Ley faculta al Presidente para que,
por determinados decretos pueda llegar a afectarse algunos de los elementos de la relacin
jurdica tributaria, que, como ya se ha explicado en esta tesis, son de exclusiva fijacin por
el Congreso a travs de Ley de la Repblica (con las excepciones y atenuaciones vistas).
Miremos ms detenidamente el problema, a la luz de la sentencia C-597 de 2000, bajo la
cual se expuso el argumento de violacin a la clusula de competencia restrictiva del
Congreso, al ser el Presidente quien "fija" estos elementos (entre otros argumentos que no
hacen lugar en esta tesis).

La sentencia C-597 de 2000.

La primera tarea que acometi la Corte Constitucional, fue la de analizar la justificacin de

la medida. Conforme citamos lneas arriba; la Corte encuentra que el fin perseguido es
loable y amparado por la Carta Poltica, dada la fractura indeseable de la igualdad entre

79

productores nacionales e importadores.

Dicho esto, procede a analizar si las herramientas (las que enunciamos como literales A y B
lneas arriba) que la Ley usa para ello se ajustan a la Carta, mas exactamente, lo relativo a
la clusula constitucional de poder tributario.
HERRAMIENTA B- La definicin de oferta insuficiente.
El actor objeta la disposicin en la medida que el ejecutivo ha procedido a fijar los bienes
importados que se consideran gravados, y los importados que se consideran exentos del
pago del IVA (como compensacin del implcito), en desarrollo del concepto
indeterminado fijado por la Ley como "oferta insuficiente". Para el actor, dada la vaguedad
del concepto, el Presidente fijar los bienes que considere, limitando o ampliando el factor
objetivo del hecho generador y la base gravable, lo cual es competencia exclusiva del
Congreso de la Repblica.
La Corte dispone que, en condiciones normales, la limitacin del hecho generador, de la
base gravable, la tarifa o de cualquier elemento no amparado por excepcin constitucional,
se tendr como inconstitucional; mas en este caso especial, dispone que:
1- "Segn la jurisprudencia de la Corte, como ya se menciono en esta providencia, razones
de ndole administrativa y tcnica predicables a la fijacin de la base de cobro de un
determinado tributo, impiden que en el procedimiento adelantado para obtener la
respectiva definicin, el legislador asuma una labor detallada de determinacin de la suma
sobre la cual dicho impuesto habr de liquidarse, pues estara desconociendo la influencia
de variables econmicas fluctuantes en un momento especifico de la realidad econmica
nacional"
2- Refuerza su punto al citar al procurador, as: "oferta insuficiente para atender la
demanda interna debe darse de conformidad con la funcin legislativa en el campo fiscal,
segn la cual al legislador no le corresponde puntualizar valores, como ocurre en este
caso con la produccin de bienes excluidos del impuesto del cual trata la norma acusada,
cuando la misma se supedita a situaciones climticas, econmicas y hasta de orden pblico
indefinibles, pues llevara a extremar una funcin y a la postre obtener normas que serian
imposibles de aplicar".
3- Concluye su argumento as, "la Corte estima que el legislador no avanz en una
definicin expresa y concreta de oferta insuficiente, por cuanto que se trata de un concepto
determinable a travs de parmetros que otorga adecuadamente la ciencia econmica y
los conceptos emitidos por las autoridades nacionales encargadas de esas materias, a
manera de gua para la labor de concrecin del mismo."
En conclusin, la Corte acepta, que hay casos en que la determinacin de algn elemento
del tributo, en este caso la base gravable, pueda ser determinada por el Presidente, si es de
aquellos casos en que por la especificidad, fluctuacin y carcter tcnico del tema, el
Congreso no lo pueda hacer, o lo haga de tal forma que la norma adolecera de inutilidad.

80

HERRAMIENTA A. la determinacin de la tarifa aplicable.

La determinacin de la tarifa aplicable a los bienes excluidos importados, es de
competencia del Presidente, en la medida que esta debe surgir del estudio de la situacin de
la produccin nacional de estos bienes, determinando el promedio del monto del bien final
correspondiente al impacto del IVA implcito. En este caso, la Corte usa un argumento
similar al anterior, pues considera que dado el carcter tcnico del estudio que determina el
monto del IVA implcito en los bienes finales de produccin nacional, deber hacerlo el
Presidente.
As lo expresa la Corte,
1- "la Corte comparte esa afirmacin pues claramente se colige que el legislador
estableci unas bases ciertas y determinables para sealar la suma concreta sobre la cual
se liquidara el gravamen de que trata la norma acusada".
2- "as mismo, por el carcter tcnico y administrativo de esa labor, la cuantificacin
debi quedar en manos del gobierno nacional, ya que para su realizacin este debe
consultar una serie de datos e informacin y efectuar la respectiva evaluacin, as como la
valoracin de los mismos, aspectos que son de competencia de la administracin"
3- " sin que pueda endilgarse el ejercicio absolutamente discrecional de una funcin, pues
como se ha visto esta se encuentra reglada, lo que permitir el debido cumplimiento de los
mandatos legales establecidos en la disposicin acusada, con sujecin a los artculos 113,
189-11 y 338 de la Carta Poltica."
En conclusin, la Corte Constitucional fijo la posibilidad de que la Ley, ante la dificultad
de la fijacin de ciertos elementos de la relacin jurdica tributaria, por razn de su
especialidad, y altsimo grado tcnico, pueda facultar al Presidente para su fijacin, en los
trminos dados por la sentencia, que podramos resumir en dos puntos:
1- El alto carcter tcnico que hace que sea imposible o muy oneroso para el legislador
entrar a fijarlo. De no ser as, no puede darse esto.
2- Que la facultad consagrada en la Ley no sea arbitraria, sino que se establezcan criterios
claros para el proceder del Presidente en la fijacin del elemento.
Tambin considera la sentencia que se justifican estas remisiones cuando la alta
variabilidad de un punto haga imposible que el legislador pueda establecerlo, pues como
tal, su fijacin petrificara una situacin que por naturaleza es variable, hacindola intil e
ineficaz en la prctica. En estos casos solo el ejecutivo, quien cuenta con ms medios y
con un procedimiento mucho ms eficiente y rpido que le permite amoldarse a la realidad,
deber ser quien fije ese elemento, procurando entonces, que la Ley continu siendo
aplicable en la realidad.

81

La otra tesis.

Frente a este punto, los magistrados Carlos Gaviria, Jos Gregorio Hernndez y Alfredo
Beltrn Sierra manifestaron su inconformidad con la sentencia, en la medida que las normas
que fijan tributos al igual que aquellas que establecen delitos, "han de ser tan inteligibles,
que no necesitan intermediarios que precisen su contenido. Si otra cosa ocurre, se
escamotea el principio de legalidad, que en uno y otro campo han de tener vigencia
rigurosa."
A nuestro criterio, el ejecutivo no esta determinando ni fijando ningn elemento, tan solo le
esta dando publicidad, pues su labor es la de mero investigador que debe recoger aquello
que se presenta en el mercado (el costo por IVA implcito) y llevarlo a una norma. Como se
ve, su funcin es solo enunciativa de una realidad que por compleja, necesita de un lector
especializado. En otras palabras, la tarifa y los bienes exentos, ya estn establecidos por el
mercado, tan solo es el Presidente el que les da publicidad, a manera de lente especializado,
de tal forma que este no est determinando nada.
Hacemos la analoga con la funcin de certificacin de la tasa de inters que tiene la
Superintendencia Bancaria, pues es claro que este es un elemento del tipo penal de la usura,
tan solo que debe haber un lector especializado que nos certifique (ojo, no que se invente)
lo que ocurre en el mercado. En la medida que, como sucede con el IVA implcito, el
elemento sea de naturaleza tcnica.

Conclusin relativa a las remisiones al reglamento.

La Corte Constitucional, a travs de sus sentencias ha depurado y flexibilizado el concepto

de reserva legal, de tal forma que el ejecutivo, podr afectar directa o indirectamente
algunos elementos de la relacin jurdica tributaria, cuando ellos correspondan a alguna de
dos situaciones: 88
a- Si dado el carcter tcnico, el Congreso no puede fijarlo directamente.
b- Si bien no es un asunto tcnico, es de tal naturaleza que no pueda fijarlo directamente, en
cuyo caso deber fijar los linderos y parmetros para la determinacin del concepto que ha
de influir en la determinacin del elemento del tributo. Uno de los casos, a titulo de
88

Debe tenerse claro que si la remisin al reglamento no se hace con base en estos criterios, pues la norma
legal estara afectada de inconstitucionalidad.

82

ejemplo, en que surge la imposibilidad del legislador de fijar todos los elementos es el de la
constante fluctuacin de alguno de estos, que hace necesario la participacin del ejecutivo,
de tal forma que recoja, con rapidez y eficiencia, la nueva situacin. As, en el IVA
implcito, vemos como este no se aplica a aquellos bienes en los que no hay suficiente
oferta del mismo, y tendr el ejecutivo que estar atento a las variaciones de la oferta del
bien, para constatar su insuficiencia y proceder a la exclusin de esos bienes del gravamen
del IVA implcito. De no hacerse, la disposicin legal estar viciada de
inconstitucionalidad.

3.5.4 Parasos fiscales.

En este caso la ley permite una remisin al reglamento, constituyndose en un supuesto

excepcional bajo el cual el presidente tiene injerencia en alguno de los elementos
estructurales del impuesto de renta, y por ende, poder tributario. No obstante lo anterior,
decidimos tratar este tema en el capitulo 4, relativo al poder tributario en el plano
internacional, por ser las jurisdicciones de menor imposicin un asunto que tiene,
necesariamente, puntos de contacto en pases extranjeros.

3.5.5 El plan nacional de desarrollo

Un punto de discusin importante en lo relativo a los casos en los que, de acuerdo al marco
constitucional, podra el Presidente de la Repblica estar ejerciendo el poder tributario es en
lo referente al Plan Nacional de Desarrollo (Art. 339 CP y siguientes), en cuanto a la
cuestin sobre la posibilidad de que en l se estn incluyendo normas que creen tributos, y
teniendo en cuenta lo prescrito por el artculo 341 CP al establecer que si el Congreso no lo
aprueba en el trmino de tres meses despus de su presentacin por parte del gobierno, este
puede ponerlo en vigencia por medio de un decreto con fuerza de Ley.
Si la respuesta a tal cuestionamiento es afirmativa, esto es que este permitido crear tributos
por va de la Ley del Plan de Desarrollo, se aceptara la existencia del ejercicio del poder
tributario por parte del Presidente en el evento que este lo ponga en vigencia mediante
decreto con fuerza de Ley; si, por el contrario, definitivamente no es posible, segn lo
prescrito por la Carta Poltica, incluir tributos en la Ley del Plan, obviamente se negar tal
poder tributario del Presidente en este caso.
La discusin planteada tuvo su origen en Mayo de 2000 cuando el gobierno de turno puso
en vigencia, mediante el decreto 955, el Plan de Inversiones Pblicas (Plan Nacional de
Desarrollo) tras la declaratoria de inconstitucionalidad, por vicios de trmite y de forma, de

83

la Ley 508 de 1999 89 que lo aprobaba, haciendo una interpretacin manifiestamente errnea
de lo prescrito por el artculo 341 constitucional. Finalmente, y por razones obvias, tal
decreto fue declarado inexequible:
...Debe la Corte en esta sentencia dilucidar el interrogante de si, al haber sido declarada
inexequible la Ley del Plan de Desarrollo e Inversiones Pblicas aprobada por el
Congreso, se configura la hiptesis contemplada en el artculo 341 de la Constitucin, es
decir, la de que el Congreso no haya aprobado el Plan Nacional de Inversiones Pblicas
en un trmino de tres meses despus de presentado....
A juicio de esta Corporacin, la respuesta es negativa y, por tanto, en el presente caso el
Ejecutivo careca de autorizacin constitucional y de competencia para poner en vigencia,
mediante decreto, el Plan de Inversiones Pblicas... 90 .
Lo que nos interesa dentro del tema del poder tributario, es que el texto de este decreto del
Plan de Desarrollo contemplaba la creacin de un impuesto a las transacciones
financieras, y definiendo todos sus elementos constitutivos de la siguiente manera:
Artculo 98. Impuesto a las transacciones financieras. Crase un impuesto nacional, de
carcter temporal, que regir entre el primero de enero y el 31 de diciembre del ao 2000,
a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman.
El producido de este impuesto se destinar a financiar los gastos ocasionados por las
medidas adoptadas para la reconstruccin, rehabilitacin y desarrollo de la zona
determinada en los decretos dictados en virtud del estado excepcin declarado por el
Decreto 195 de 1999.
Por disposicin de esta Ley estos gastos se consideran de inversin social.
El hecho generador del impuesto creado en virtud de esta Ley, lo constituye la realizacin
de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados
en cuntas corrientes o de ahorros y los giros de cheques de gerencia; as como el pago
del saldo neto de las operaciones interbancarias, segn el reglamento que expida el
Gobierno Nacional.
De conformidad con el inciso segundo del pargrafo del artculo 357 de la Constitucin
Poltica, el impuesto aqu establecido estar excluido de la participacin que le
corresponde a los municipios en los ingresos corrientes.
Pargrafo 1. Los cheques de gerencia girados por un establecimiento de crdito no
bancario, con cargo a los recursos de una cuenta de ahorros perteneciente a un cliente, se
considerar que constituyen una sola operacin, el retiro en virtud del cual se expide el
cheque y el pago del mismo.

89

La Ley 508 de 1999, por la cual se expeda el Plan de Inversiones Pblicas para los aos 1998 a 2002, fue
declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 557 de 2000.
90
Sentencia C-1403 de 2000.

84

Pargrafo 2. Los traslados entre cuentas corrientes de un mismo establecimiento de

crdito, estarn exentos del impuesto a las transacciones financieras, cuando dichas
cuentas pertenezcan a un mismo y nico titular.
Artculo 99. Tarifa, causacin y base gravable del impuesto a las transacciones
financieras. El impuesto tendr una tarifa nica del dos por mil (2/1.000), que se causar
en el momento en que se produzca la disposicin de los recursos objeto de la transaccin
financiera o el pago del saldo neto en las operaciones interbancarias.
La base gravable ser el valor total de la transaccin financiera por la cual se dispone de
los recursos y el valor neto de las operaciones interbancarias.
Artculo 100. Sujetos Pasivos. Sern sujetos pasivos del tributo los usuarios del sistema
financiero y las entidades que lo conforman.
Cuando se trate de retiros de fondos que manejen ahorro colectivo, el sujeto pasivo ser el
ahorrador individual beneficiario del retiro de la cuenta individual.
Aunque la Corte Constitucional declar inexequible en su integridad el decreto, por la
razn ya expuesta, no se detuvo a analizar de fondo su contenido, es decir sin resolver la
cuestin acerca de la posibilidad de incluir tributos en la Ley del Plan de Desarrollo. Por
esta Razn, debemos determinar cual es el contenido, a la luz de la Constitucin, del Plan y
acudiendo a otros pronunciamientos de la Corte en tal sentido, para determinar as si es
viable la incorporacin de tributos dentro de su texto.
Segn el artculo 339 CP, el Plan Nacional de Desarrollo debe tener la siguiente
estructuracin: 1) una parte general, en la cual se sealan los propsitos y objetivos
nacionales de largo plazo, las estrategias y orientaciones generales de la poltica econmica,
social y ambiental que deben ser adoptadas por el gobierno; y 2) una parte que contendr el
Plan de Inversiones Pblicas, conteniendo este los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversin pblica nacional y la especificacin de los
recursos financieros requeridos para su ejecucin.
Este ltimo trmino (especificacin de los recursos financieros requeridos para su
ejecucin), es el que generara dudas en cuanto a si tal especificacin comprendera la
creacin de nuevos recursos y fuentes de financiacin, y en ese sentido se habilitara la
creacin de tributos por va de la Ley del plan, o si ms bien se refiere a la especificacin
de las rentas y recursos con los que ya cuenta el Estado para la financiacin de los
programas de inversin que contempla el plan.
Sobre este punto es conveniente hacer referencia a lo dicho por la Corte Constitucional
(claro que no hace mencin detallada sobre la creacin de tributos) en lo relativo al
contenido del Plan Nacional de Desarrollo; en sentencia C- 191 de 1996, la Corte seala
que el Plan de Desarrollo debe contener normas de carcter instrumental que aseguren el
cumplimiento de los propsitos generales y la ejecucin de los programas y proyectos de
inversin:
Los planes de desarrollo deben incorporar normas instrumentales. As, la Constitucin
establece que la Ley del plan debe contener no slo los objetivos generales y las

85

inversiones pblicas que piensan adelantarse sino tambin "las medidas necesarias para
impulsar el cumplimiento de los mismos" 91 . Por consiguiente, es propio de la Ley del plan
comprender normas destinadas a permitir que se cumplan los objetivos y metas sealados
en la parte general y que efectivamente se adelanten las inversiones programadas en la
programacin de las inversiones. Esto deriva de una cualidad especial de la Ley del plan
pues, segn la Carta, "sus mandatos constituirn mecanismos idneos para su ejecucin"
por lo cual es perfectamente natural que en estas Leyes se incluyan normas instrumentales,
esto es, disposiciones destinadas a permitir la puesta en marcha del propio Plan de
Desarrollo.
Y en relacin con las contribuciones parafiscales seala que:
Las contribuciones parafiscales que son de naturaleza esencialmente pblica, pues son
fruto de la soberana fiscal del Estado, aun cuando puedan ser administrados por
entidades privadas. Adems, esos recursos parafiscales pueden servir para financiar
servicios o inversiones en determinados espacios, pues ellos son una contribucin
obligatoria para cierto sector de la sociedad, cuya finalidad es la reversin de tales
recursos en ese mismo sector. Por ende, es perfectamente natural que se incluyan dentro de
la Ley del plan disposiciones sobre la forma como deben ser gestionados y ejecutados estos
recursos parafiscales pues ellos sirven para financiar, en forma permanente, servicios e
inversiones en determinados sectores sociales...
La Corte no encuentra ninguna objecin a que la Ley exija que las entidades que manejan
contribuciones parafiscales elijan a sus representantes y directivos por medios
democrticos, pues de esa manera se busca que todos los intereses que conforman el sector
gravado parafiscalmente se encuentren adecuadamente representados y puedan incidir en
la forma de manejo de tales recursos... 92 .
En ese sentido, cuando nos referimos a la consagracin de normas instrumentales (an
cuando la Corte no da una definicin detallada) para la ejecucin del Plan de Desarrollo y
en relacin con los tributos, siendo estos recursos o fuentes de financiacin que deben
especificarse dentro del texto del plan, tales instrumentos se refieren ms que todo a normas
sobre la gestin y administracin de los tributos de acuerdo a las finalidades y propsitos
establecidos en el plan, y no a su creacin por esta va; por tanto, llegamos a la conclusin
de que cuando la Constitucin habla de la especificacin de los recursos dentro del plan
no se esta habilitando ni al Congreso ni al gobierno para crear nuevas fuentes financieras
distintas a con las que cuenta el Estado para la ejecucin de los programas y proyectos de
inversin contemplados en el mismo plan (si no, se estara violando la unidad de materia);
por ende, las normas instrumentales deben ser relacionadas con la gestin de esos recursos
y no a la creacin de nuevas fuentes de financiacin, dentro de lo que entran los recursos
provenientes de los tributos.
94
92

Comillas del texto original.

Sentencia C- 191 de 1996

86

Teniendo en cuenta lo anterior, si no se pueden crear tributos por la va del Plan Nacional
de Desarrollo, es decir que no se pude ejercer ningn poder tributario, no podra tampoco el
Presidente tener tal ejercicio en la eventualidad de que expida el plan mediante decreto con
fuerza de Ley.
3.5.6 La Ley anual del presupuesto.

Sobre el ejercicio del poder tributario en cabeza del Presidente de la Repblica tambin es
importante discutir lo relativo al tema de la Ley anual de presupuesto, ya que la misma
Constitucin contempla que en caso de su no expedicin por parte del Congreso, deber
regir el presupuesto presentado por el gobierno si este lo ha radicado a tiempo (primeros
diez das de cada legislatura, segn el artculo 346 CP), tal como lo dispone el artculo 348
de nuestra Carta Poltica; por otro lado, segn establece el mismo 348, si el Congreso no
aprueba el presupuesto o si el gobierno no lo present dentro del termino, rige el
presupuesto del ao anterior.
Lo anterior es importante dentro del tema de estudio en cuanto a que si se acepta la
posibilidad de crear tributos dentro de la Ley anual de presupuesto, se estara dando el
ejercicio del poder tributario por va de esta ley y , segn la posibilidad contemplada por la
Constitucin, se le estara reconociendo eventualmente tal ejercicio al Presidente. Para
resolver este cuestionamiento, debemos seguir los mismos lineamientos a los que
recurrimos en el punto referente al Plan Nacional de Desarrollo, es decir determinar cual es
el contenido, segn lo establece la Carta Poltica, de la Ley anual de presupuesto y definir si
esta puede contemplar o no la creacin de tributos; si la respuesta es negativa, obviamente
se descartar el ejercicio del poder tributario, por va de esta Ley, bien sea por parte del
Congreso o del Presidente de la Repblica.
Del artculo 345 de la Constitucin se establece que el Presupuesto General de la Nacin
esta conformado por dos grandes componentes que son las de ingresos o rentas y el
referente a los gastos y las apropiaciones, interesndonos para efectos de nuestro estudio el
primer concepto, es decir el de ingresos o rentas. Segn la Ley 225 de 1995 ( modificatoria
de la Ley orgnica de presupuesto) el presupuesto de rentas esta compuesto por los ingresos
corrientes de la Nacin, las contribuciones parafiscales administradas por un rgano parte
del presupuesto, los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los
establecimientos pblicos del orden nacional; sobre este punto nos interesan los ingresos
corrientes, ya que en estos se encuentran los ingresos tributarios de la Nacin (impuestos
directos e indirectos), teniendo en cuenta que las contribuciones parafiscales tambin son
tributos, en razn a que tal trmino podra hacer referencia a que por va de esta ley se
podran crear tales ingresos y, en consecuencia, los ingresos de carcter tributario.
Sobre este punto consideramos que, al igual que en el Plan Nacional de Desarrollo, al cual
debe sujetarse la ley de presupuesto, (segn lo dispuesto por los artculos 342 y 346 CP) y
que lleva a deducir que sus componentes de ingresos y gastos gozan de la misma

87

naturaleza, tales ingresos se refieren a los recursos con los que ya cuenta el Estado en el
respectivo periodo fiscal y con los cuales se van a ejecutar los gastos, segundo gran
componente del presupuesto anual, razn por la cual no se aceptara la creacin de nuevas
fuentes de ingreso y financiacin.
Por tanto, tampoco por la va de la ley anual de presupuesto esta habilitado el legislador o
el Presidente para crear tributos, es decir que se niega la posibilidad del ejercicio del poder
tributario en este contexto.

88

4. PODER TRIBUTARIO Y RELACIONES INTERNACIONALES.

4.1. PARASOS FISCALES.
No obstante la norma 93 que regula este tema fue derogada, a travs de esta sentencia se
fijan criterios de la mayor importancia, en la medida que establece linderos al ejercicio
reglamentario del Presidente, es por esto que lo estudiaremos aqu: Este criterio es
afirmado en sentencias C-715 de 2003, C-945 de 2003 y C-1005 de 2003. Antes de
enfocar el problema, debemos decir al lector que la Corte Constitucional considera vlida
la remisin al reglamento sobre la determinacin de cuales son las jurisdicciones
consideradas parasos fiscales, aun cuando la inclusin de una de ellas, implique una
afectacin en alguno de los elementos de la relacin jurdica tributaria. Esta flexibilizacin
de la Ley es permitida, por cuanto algunos de los elementos de la determinacin de paraso
fiscal depende de cuestiones fluctuantes (por ejemplo de la reciprocidad entre pases) de la
poltica internacional, que por tal, son del resorte del Presidente, quien puede valorar con
flexibilidad, tales situaciones. Ahora, como expondremos ms adelante, no puede ser una
remisin indeterminada, sino que deben fijarse criterios que permitan al Presidente
desarrollar esta potestad dentro de los fines queridos por el legislador.

El problema

La Ley 788 de 2002, en su artculo 83, adiciono al artculo 408 ET lo siguiente:

"Pargrafo. Los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto que constituyan ingreso
gravado para su beneficiario y este sea residente o se encuentre constituido, localizado o
en funcionamiento en pases declarados parasos fiscales, por la Organizacin para el
Desarrollo Econmico Europeo OCDE, o por el gobierno colombiano, se sometern a
retencin en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia ocasional a la
tarifa del treinta y cinco por ciento (subrayado nuestro), sin perjuicio de la aplicacin de
la retencin en la fuente por concepto de impuesto de remesas, a la tarifa del siete por
ciento."
Tambin adiciono al artculo 124-1 ET, a travs del artculo 82 de la misma Ley:
"pargrafo 2. No sern constitutivos de costo o deduccin los pagos o abonos en cuenta
que se realicen a personas naturales, personas jurdicas o a cualquier otro tipo de entidad
93

Ley 788 de 2002, artculos 82 y 83.

89

que se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en pases que hayan sido

declarados parasos fiscales, por la Organizacin para el Desarrollo Econmico Europeo,
OCDE, o por el gobierno colombiano, salvo que se haya efectuado retencin en la fuente
por concepto de impuesto sobre la renta y remesas. (......)
Pues bien, como puede notarse, la norma habilita al Presidente de la Repblica para fijar
mediante decreto los pases 94 que se consideran, para efectos tributarios como parasos
fiscales. Pareciera que esta habilitacin al gobierno no fuera reprochable, adems al
profundizar en los efectos indirectos de la norma, se observa como la tarifa 95 (en el articulo
83 de la Ley 788 de) y la base gravable (articulo 83 de la Ley 788 ) varan dependiendo de
la calificacin de un pas, como paraso fiscal. Un ejemplo nos aclara la cuestin:
A, sociedad colombiana adquiere sus insumos de sociedad B por un valor de $1.000
dlares. As, si B esta en un pas de aquellos que el gobierno califica como paraso fiscal,
pues, la sociedad A, quien en condiciones normales habra podido asumir este pago como
un costo que reduce su renta gravable, por virtud de la inclusin en la lista, no podr
tomarlo como un menor valor en la depuracin de la renta.
Como se ve, el efecto de la habilitacin al gobierno tiene un fuerte efecto indirecto en la
determinacin de la base gravable, por tanto, debemos proceder a analizar esta situacin y
ver si se considera ejercicio del poder tributario a travs de decreto.

El anlisis de la Corte Constitucional

La Corte, en sentencia C-690 de 2003, asumi el control de constitucionalidad de estas

normas, demandadas, entre otras razones, por considerar que vulneraban el principio de
reserva legal al permitir que el Presidente, mediante decreto influyera en la base gravable
del impuesto de renta.
La Corte encuentra en este caso que los parasos fiscales, pueden ser fijados a travs de
decreto, en la medida que:
"la determinacin del mbito de la decisin, sin embargo, por la naturaleza del concepto y
la imposibilidad del legislador de precisarlo, se deja a la administracin"
La Corte considera que la determinacin de parasos fiscales, no es un mero concepto
normativo, sino que implica anlisis de cuestiones, econmicas, de poltica fiscal y de
94

Recordemos que actualmente no se habla de pases sino de jurisdicciones.

Debe recordarse que para los no residentes o domiciliados en Colombia, la retencin en la fuente constituye
el impuesto de renta, por tanto, es de resorte exclusivo del Congreso.
95

90

comercio exterior, que, por su naturaleza cambiante, no pueden establecerse con ptimos
efectos a travs de una Ley. As, conforme a lo anterior, la Corte fija los siguientes
parmetros a tener en cuenta:
1.
La definicin acerca de los pases o las jurisdicciones que puedan calificarse como
parasos fiscales a efectos de la Ley comporta un margen de discrecionalidad para la
Administracin, dado que esta determinacin recoge, no solo criterios conceptuales de la
doctrina, sino de naturaleza poltica (por esencia, fluctuante) como la existencia de
compromisos bilaterales o multilaterales o los niveles de comercio real que existan con
determinados pases, entre otros.
2.
Resulta posible, sin desconocer el principio de legalidad en materia tributaria,
que a partir del sealamiento que se haga en la Ley de los elementos de un tributo, se deje
a la Administracin la especificacin de algunos de ellos cuando resulte imposible que tal
especificacin, en razn de la naturaleza de la materia, se haga en la propia Ley.
Cuando hay un propsito constitucionalmente valioso que se incluye en el mbito de
determinacin poltica del tributo, pero cuya realizacin requiere de una concrecin que no
es posible incorporar a la misma Ley, por consideraciones tcnicas, y que sea necesaria
para la cabal ejecucin de la Ley, debe permitirse un papel mas extenso al reglamento, de
lo contrario, se estara haciendo ineficaz un propsito constitucionalmente valioso, por la
mera imposibilidad de fijacin exclusiva de la Ley en determinadas materias.
3.
Por la naturaleza de los criterios que intervienen en la calificacin de un pas o
jurisdiccin como paraso fiscal, no es posible que la Ley sea quien los fije, pues estos
responden a parmetros cambiantes de poltica comercial, diplomtica, de existencia de
tratados, de comercio real, etc. Por esta razn, cabra que el legislador remita a la
administracin la fijacin de estos, confirindole, cierto margen de discrecionalidad (dada
la naturaleza del asunto)
4. Ahora bien, esta fijacin por la administracin afecta algunos elementos de la relacin
jurdica tributaria (tarifa y base gravable), de tal forma que el anlisis de constitucionalidad
debe ser muy estricto, en la medida de la reserva de competencia en el Congreso.
5. As, la intervencin de la administracin en la fijacin de los elementos ser exequible
siempre que, o bien sea la materia de tal naturaleza tcnica que la discrecionalidad de la
administracin queda reducida, o bien, la materia no sea tcnica, pero, dado que su
fijacin es imposible por el legislador, deber la administracin hacerlo con sujecin a
parmetros que la misma Ley le establezca. Si la Ley no lo hace, tal disposicin legal
adolece de inconstitucionalidad.
6. como la ciencia econmica del concepto no puede ofrecer una respuesta unvoca en
torno a los parasos fiscales sera indispensable que la remisin a la Administracin
estuviese precedida de la fijacin por la Ley, de los parmetros aplicables a la
determinacin del concepto, en particular, en cuanto a la identificacin de los criterios
generales que serviran de base para hacer la calificacin, y de las condiciones en las
cuales sera posible incluir, no incluir o excluir a una determinada jurisdiccin en los

91

listados.

96

En conclusin, la Corte no acepta la configuracin de la remisin que la Ley 788 de 2002

hace al reglamento, no por que la naturaleza del asunto no lo permita, sino por considerar
que:
"si no es posible definir en la Ley, de manera precisa, el concepto de parasos fiscales, y el
mismo no es susceptible de precisa determinacin tcnica, ser la Ley la que seale, al
menos, los parmetros dentro de los cuales dicha determinacin habr de hacerse por el
gobierno"
Y en la media que la Ley no seal parmetros para el proceder del ejecutivo en la fijacin
de los parasos fiscales, pues esta norma esta afectada de inconstitucionalidad.

4.2. PODER TRIBUTARIO Y LOS ACUERDOS INTERNACIONALES

DE CONTENIDO ECONMICO: TRATADOS DE LIBRE
COMERCIO Y EL DERECHO COMUNITARIO SUPRANACIONAL O
DE LA INTEGRACIN.
Dentro del estudio del poder tributario es necesario hablar de los acuerdos internacionales
que suscribe el Estado en materia de liberalizacin del comercio, ya que siendo su objetivo
principal lograr el mximo intercambio mundial o regional de productos y servicios,
procurando una ampliacin de los mercados y de las perspectivas de desarrollo de la
economas, por la va de la eliminacin de los privilegios de tipo nacionalista y de las
discriminaciones en favor o en contra de capitales nacionales o extranjeros, es indudable su
influencia en el campo tributario en razn a que tales acuerdos contemplan disposiciones
que obligan a los Estados partes a crear, modificar o suprimir los tributos contemplados
en sus legislaciones internas, constituyendo esto, en cierta forma, una manifestacin de lo
que a lo largo de este estudio hemos definido como poder tributario.
El punto de discusin sobre este tema radica en el posible desconocimiento, por la va de
estos acuerdos internacionales, de la soberana del pueblo que, como ya lo hemos sealado,
es el titular del poder tributario ejercido por el Congreso en virtud de la representacin de
acuerdo a nuestro marco constitucional, y en consecuencia del principio nullum tributum
sine lege (no hay tributo sin Ley), en particular en lo referente a los acuerdos de
integracin regional con fundamento en los cuales se crean autoridades y organismos
supranacionales con la facultad de expedir normas que, en virtud del acuerdo, comienzan a
regir de manera inmediata para los pases miembros (derecho comunitario), sin que
aparentemente medie representacin popular alguna.
96

Si bien es cierto, existen guas como las de la OECD que brindan algunos criterios identificadores, estas
nociones siempre comportan una zona gris o de penumbra, lugar donde deber moverse el reglamento.

92

Teniendo en cuenta la cuestin anteriormente planteada, a continuacin haremos referencia

al tema de los acuerdos internacionales en general, haciendo mencin de la aplicacin del
principio pacta sunt Servanda en el derecho internacional, de los acuerdos de libre
comercio y de las condiciones que establece nuestra Carta Poltica en lo relativo a la
celebracin y aprobacin, detenindonos en el estudio obligatorio de la facultad que tiene el
Presidente de la Repblica de poner en vigencia, directamente y de manera provisional, los
tratados de naturaleza econmica y comercial (en razn a que por esta va se le estara
reconociendo otra forma de ejercicio del poder tributario al jefe de Estado), as como
enunciaremos los principales tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia
que han tenido influencia en materia tributaria; as mismo, trataremos el problema del poder
tributario dentro del marco de los acuerdos de integracin supranacional y el derecho
comunitario, haciendo nfasis al caso de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) de la
cual hace parte Colombia.

4.2.1. El principio de pacta sunt servanda: la obligatoriedad de los Tratados

Internacionales.

Comprende el principio denominado Pacta Sunt Servanda, aplicado al derecho

internacional y a una de sus fuentes que son los tratados internacionales, en que estos son
de obligatorio cumplimiento, siguiendo la buena fe, por parte de los Estados que los
suscriben.
Claramente establece la Convencin de Viena en su artculo 26 que las partes son obligadas
a ejecutar un tratado de buena fe y de manera razonable, teniendo esto las siguientes
consecuencias 97 .
1) La obligacin de cumplir con el tratado compete al Estado; en ese sentido, los cambios
de autoridad o gobierno no son excusa para alegar su no ejecucin (se discuten los casos de
cambios revolucionarios en la estructura del Estado)
2) Primaca del tratado internacional sobre el derecho interno en las relaciones
internacionales: el artculo 27 de la Convencin de Viena establece que un Estado no
puede invocar su derecho interno para la no aplicacin del tratado; por tanto, el tratado
obliga a los diferentes rganos del Estado, sean estos de carcter legislativo, ejecutivo o
judicial; igualmente, la legislacin interna del Estado parte debe permitir la ejecucin del
tratado.
Estos parmetros que definen el principio de Pacta Sunt Servanda , son importantes en lo
referente a nuestro tema de estudio en razn a que, como lo veremos a continuacin,
pueden existir acuerdos y tratados internacionales de contenido econmico y/o comercial,
97

LVAREZ LONDOO Luis Fernando S.J. Derecho Internacional Pblico. Javergraf.2004

93

que eventualmente pueden incidir en el campo tributario, y que deben ser cumplidos de
manera obligatoria por los Estados que los suscriben y sin que estos puedan alegar razones
de derecho interno para su no aplicacin, so pena de comprometer su responsabilidad
internacional y estar sujetos a las correspondientes sanciones, bien se trate de acuerdos
internacionales bilaterales o que den origen y desarrollen sistemas de integracin regional
en los que se le otorgue competencias a rganos supranacionales integrantes de tal sistema,
los cuales, como sealaremos en su momento, podran estar ejerciendo facultades que
implicaran el ejercicio del poder tributario.

4.2.2. Los acuerdos de libre comercio y su importancia en el campo tributario.

Para hablar de la influencia que en el campo tributario tienen los acuerdos de libre
comercio, se debe hacer mencin de los criterios de clasificacin que categorizan a los
tributos en objetivos y subjetivos, y por otro lado en internos y externos.
Los tributos objetivos, son aquellos en los cuales es ms importante la materia imponible
(hecho generador), dejando en segundo plano el aspecto personal y condiciones especiales
del sujeto pasivo (teniendo como claro ejemplo el del arancel, estructurado con base en
la clasificacin objetiva de bienes acogida por la comunidad internacional) mientras que
en los impuestos subjetivos, por el contrario, el aspecto personal es lo ms importante 98 .
Por otro lado se encuentran los tributos externos, en los cuales el hecho generador esta
comprendido por actividades realizadas por sujetos de un pas en relacin a otros pases,
que conllevan al traslado de un bien o factor de produccin de una jurisdiccin nacional a
otra, teniendo como ejemplo nuevamente al arancel y al IVA externo; los tributos internos,
en cambio, tienen como hecho generador las operaciones que no implican tal
desplazamiento o traslado del bien o factor de produccin, como en el caso del IVA
interno 99 .
Son importantes estos tipos de tributos, en razn a que los pases celebran acuerdos
bilaterales de libre comercio cuya materia versa comnmente sobre la imposicin al
comercio exterior, y que exigen la modificacin (disminucin o supresin ms que todo) de
tales impuestos, encausando o limitando, de cierta forma, el ejercicio del poder tributario al
interior de cada pas suscriptor del acuerdo.
Entre los principales acuerdos de comercio suscritos por Colombia y Leyes que versan
sobre lo sealado podemos sealar como ejemplo el acuerdo del Grupo de los Tres,
conformado por Colombia, Venezuela y Mxico, que contempla un programa gradual de

98

PLAZAS VEGA Mauricio. Derecho Tributario Comunitario, La Armonizacin Tributaria en el Sistema

Andino de Integracin. Pg.53. Legis 2001.
99
PLAZAS VEGA Mauricio. Ibd. Pg. 54

94

liberacin arancelaria, aprobado mediante la Ley 172 de 1994, la cual fue declarada
exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-178 de 1995 100 .

4.2.3 Normas constitucionales sobre la aprobacin de los tratados internacionales.

Garanta del poder tributario en cabeza del pueblo.

Tenemos en primer lugar, que segn lo dispone nuestra Constitucin Poltica en su artculo
189 numeral 2, la direccin de las relaciones internacionales corresponde al Presidente de la
Repblica, en calidad de jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa; y en virtud de esto, le corresponde la celebracin con otros Estados y
organos de derecho internacional tratados y convenios que se someten a la aprobacin del
Congreso.
Lo anterior nos lleva a que es el Congreso de la Repblica el que, por va de Ley, el que
aprueba los tratados internacionales (Art. 150 numeral 16 C.P), con lo cual tenemos que no
se vulnera el principio nullum tributum sine lege, y tampoco el poder tributario radicado
en el pueblo y ejercido por el Congreso con fundamento en la representacin, en caso tal de
que se trate de acuerdos de libre comercio que obliguen a los Estados partes a modificar
su legislacin interna en materia tributaria 101 .
Finalmente, la Carta Poltica establece que para la entrada en vigencia del acuerdo en
Colombia, y como requisito previo al canje de instrumentos de ratificacin, se exige la
revisin y declaratoria de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional (Art. 241
numeral 10 CP), garantizado as la integridad de la Constitucin, control que versa sobre el
proyecto de tratado (no del tratado como tal) y de su Ley aprobatoria.

4.2.3.1. La puesta en vigencia provisional de los tratados por parte del Presidente de
la Repblica.

A pesar del proceso anterior, la misma Constitucin Poltica consagra en su artculo 224,
teniendo como fundamento la direccin de las relaciones internacionales por parte del
Presidente de la Repblica (Art. 189 numeral 2), la posibilidad de que los tratados
econmicos y comerciales sean puestos en vigencia, de manera provisional, por parte del
mismo Presidente de la Repblica, teniendo este la obligacin de enviarlo al Congreso para
su aprobacin y en caso de que este no lo apruebe, se suspende la aplicacin del mismo.
En este caso surgen dos tesis relativas a la existencia o inexistencia del poder tributario. La
primera, bajo la cual si se trata de acuerdos econmicos y/o comerciales acordados en el
100
101

PLAZAS VEGA Mauricio. Ibd. Pgs. 54-55

PLAZAS VEGA Mauricio. Ibd. Pgs. 58-59

95

mbito de organismos internacionales, que contemplan disposiciones que obliguen a los

Estados partes a modificar su marco normativo en materia tributaria, se podra hablar de un
poder tributario originario (en razn a que es la misma Constitucin la que lo atribuye),
aunque transitorio, en cabeza del Presidente de la Repblica y constituyndose este en una
excepcin al poder tributario ejercido por el Congreso en representacin del pueblo, su
titular 102 . En este mismo sentido el profesor Plazas Vega afirma:
En ese caso, dado que la aplicacin provisional implica que el tratado entre a regir sin la
aprobacin del Congreso puede haber otra excepcin, aunque de vigencia transitoria, al
principio nullum tributum sine lege. El Presidente de la Repblica, al firmar el tratado
en el cual se establece su aplicacin provisional y expedir el Decreto que as lo dispone en
el orden interno, ejerce poder tributario en lo que atae a las normas del tratado
relacionadas con impuestos, tasas o contribuciones. Y si bien es un poder restringido, de
alcance transitorio, no es derivado sino originario, en la misma medida en que esta
previsto directamente en el articulo 224 de la Constitucin. 103
Sin embargo, la Carta Poltica dispone la obligacin que tiene el Presidente de la Repblica
de remitir el tratado al Congreso para que este lo apruebe (obviamente siguiendo su normal
cauce que termina con el control de la Corte Constitucional) y en caso de que no lo haga se
suspende su aplicacin.
No obstante, es criticable de esta tesis el hecho de no consultar los caracteres bsicos del
poder tributario, bajo los cuales, entre otros, este es imprescriptible (salvo la temporalidad y
prescriptibilidad del poder tributario del presidente en estados de excepcin), de tal forma
que no podra predicarse, en situaciones de normalidad, un poder tributario temporal.
Adems, no consulta el carcter de indelegable, por el cual no puede conferirse poder
tributario a quien no se ha otorgado expresamente, va constitucional, esta competencia.
Por dems, debe criticarse que la atribucin de poder tributario en este caso no es tan clara,
por cuanto el articulo 338 CP pretendi que la competencia general en materia tributaria
fuera del Congreso, y solo por excepcin (En la medida que esta en juego el principio
democrtico) cuando ella misma expresamente lo asignara. Para el caso del articulo 224
CP, siguiendo la misma lnea, el Presidente solo podra poner en vigencia tratados
econmicos o comerciales cuyo contenido no modifique elementos de la relacin jurdica
tributaria (pues no otorga expresamente la competencia impositiva), con la nica excepcin
de los tratados que afecten los aranceles, caso en el cual, por ser de su competencia (Art.
189 # 25 CP), si podra hacerlo.
La segunda tesis surge entonces, de las crticas antes formuladas, y se resume en la
negacin del poder tributario del presidente en el supuesto del artculo 224 CP.

102

El Dr. Hugo Palacios Mejia es de igual posicin. La Economa en el Derecho Constitucional

Colombiano. Editorial Derecho Vigente. 1999. Pg. 84.
103
PLAZAS VEGA Mauricio. Op.cit Pg. 61

96

4.2.4. Derecho Comunitario o de la integracin y poder tributario.

Procedemos ahora a estudiar el tema del poder tributario dentro del contexto de los
acuerdos de integracin econmica sub-regional, ya que en virtud de estos (y en aras de
lograr la comunidad econmica entre los pases que los integran, lo cual es su fin
fundamental) se crean organismos y autoridades de carcter supranacional encargados de
su direccin y coordinacin, asignndoseles competencias que pueden derivar en la
expedicin de normas de carcter vinculante y de aplicacin directa en los pases
miembros del acuerdo, conocindose esto como derecho comunitario.
Teniendo en cuenta el hecho que tales normas expedidas por una autoridad u organismo
supranacional son en virtud de un acuerdo de integracin econmica, en el cual uno de
los objetivos ms importantes es eliminar las barreras comerciales entre los pases
miembros y el facilitar el libre intercambio de bienes, factores y servicios, es indudable que
tales normas supranacionales tengan incidencia en el campo tributario, llevndonos a la
cuestin de si estas pueden llegar a constituirse en la manifestacin de un poder tributario
supranacional en la medida que contemplen disposiciones de aplicacin directa que
obliguen a los pases miembros a modificar su legislacin interna en cuanto a los elementos
constitutivos de los tributos se refiere. Tal cuestionamiento tiene como punto central la
discusin acerca de si se estara vulnerando, por la va del derecho comunitario, el
principio del poder tributario en cabeza del pueblo soberano y ejercido por el Congreso
en virtud de la representacin concretado en la expresin ya antes sealada de nullum
tributum sine lege.
Sin duda, este tema tiene relacin con la discusin general acerca de la crisis de la
soberana de los Estados Nacin frente a las competencias que con mayor grado adquieren
los organismos supranacionales, ante lo cual es pertinente traer a colacin lo que el
tratadista Mauricio Plazas Vega ha escrito sobre el tema y que llevara a afirmar que, en
teora, tal soberana no estara siendo desconocida.
Plazas Vega expresa claramente que la radicacin de competencias en cabeza de estos
organismos es fruto de una decisin soberana de los Estados integrantes manifestada a
travs del acuerdo de integracin suscrito por ellos. En ese sentido, se cae en el error (por
parte de quienes afirman esta crisis) de asimilar el concepto de soberana con el de la
supremaca, teniendo en cuenta que el poder del pueblo soberano se manifiesta ms bien en
su facultad de dar legitimidad a todo el cuerpo poltico, incluso si este va ms all de las
fronteras nacionales; es el pueblo, en ejercicio de su soberana, quien decide que ramas u
rganos ejercen el poder, en que materias y si lo ejercen con supremaca, prevalencia y con
que competencia, estando condicionado tal ejercicio desde su origen ya que solo es posible
en cuanto el soberano no disponga de otra cosa; en consecuencia, no se podra afirmar que
por el hecho de que ciertos organismos del orden supranacional estn investidos con la

97

facultad de expedir normas obligatorias para los miembros de la comunidad, que el pueblo
ya no sea soberano 104 .
Aplicando lo anterior al tema del poder tributario, este reside en el Estado y es ejercido por
el Congreso, de manera originaria, en virtud de la decisin del pueblo soberano; pero este
tambin puede residir y ser ejercido por un organismo de representacin popular
supranacional, de tal manera que no se vulnere el principio nullum tributum sine lege, sin
que de forma alguna se permita a burcratas comunitarios el establecer tributos sin contar
con el voto de los representantes del pueblo de la regin o sub-regin; solo de esta manera,
se garantizara la soberana del pueblo en cuanto a la creacin de tributos 105 .
Dentro del marco de un sistema de integracin como el de la Unin Europea esto esta
plenamente consagrado, en virtud de la existencia de un Parlamento Europeo, elegido por
sufragio universal de los ciudadanos de toda la unin, con facultades legislativas y cuyo
consentimiento previo debe mediar para que el Concejo pueda establecer los tributos que
considere 106 . Respecto de la Comunidad Andina de Naciones, por otro lado, el acuerdo subregional consagra la existencia de un Parlamento Andino que, en una ultima instancia,
deber integrarse mediante sufragio universal y atribursele facultades de tipo legislativo107 .
En consecuencia, solo hasta que el Parlamento este investido de tales facultades legislativas
se podrn establecer tributos comunitarios de aplicacin directa; hasta tanto, y debido a la
ausencia del poder decisorio del pueblo en los rganos comunitarios, especialmente en lo
referido a las decisiones de la comisin, solo se podran expedir decisiones de carcter
tributario en la medida en que no se vulnere el poder tributario en cabeza del pueblo, y lo
cual solo se lograra en la medida en que tales decisiones sean acompaadas del respectivo
acto de incorporacin en el derecho interno, es decir mediante Ley expedida por el
Congreso 108 .
Por otro lado, debemos mostrar al lector la existencia de otra tesis, bajo la cual el poder
tributario comunitario respeta el principio democrtico, aun cuando tal norma no emane de
un rgano constituido por representacin popular. Para esta tesis, el punto se salva por los
siguientes argumentos:

104

PLAZAS VEGA Mauricio. Op.cit Pgs. 75-76

PLAZAS VEGA Mauricio. Op.cit Pg.80.
106
Aclaramos que dentro del contexto de la Unin Europea, la actuacin del Parlamento Europeo es respecto
a la creacin originaria de tributos; no obstante, al interior de la Unin se suscriben convenios de
armonizacin tributaria en materia de tributacin indirecta y se producen directivas por parte del Consejo
tendientes a evitar la doble tributacin, y respecto de las cuales el Parlamento no tiene intervencin alguna; si
bien tales convenios y directivas no estn creando tributos, si implican la limitacin del ejercicio interno del
poder tributario de los pases miembros de la Comunidad Europea.
107
Actualmente el Parlamento Andino, segn lo dispone el acuerdo de Cartagena, esta compuesto por
representantes de los Congresos nacionales de cada pas miembro (hasta tanto se suscriba el protocolo
correspondiente que establezca su composicin mediante sufragio universal), siendo el rgano deliberante del
sistema pero sin an tener el carcter de rgano decisorio.
108
Esta es la conclusin a la que llega Mauricio Plazas en lo referente a las eventuales decisiones tributarias
que forman parte del derecho comunitario Op.cit Pgs.80-81; sin embargo, como lo veremos a continuacin,
la realidad prctica en el contexto de la CAN es muy distinta.
105

98

1- El principio democrtico existe y se respeta, en la medida que el tratado creador del

ordenamiento supranacional, el cual puede contener la transferencia de soberana en
aspectos relativos al poder tributario (evitar doble imposicin), ha sido sometido a la
autorizacin del Congreso de la Republica, de tal forma que el pueblo, representado por
dicho rgano, es quien se manifiesta aceptando que un ente supranacional pueda crear o
modificar los elementos estructurales de la relacin jurdica tributaria (Artculo 150 # 16
CP). En este sentido se manifiesta el profesor Andrea Amatucci, al decir que:
el principio nullum sine lege, al cual se ha referido el profesor Gonzlez Garca, parece
violado por el proceso de armonizacin. Sin embargo, de un estudio exhaustivo surgen
nuevos detalles que inducen a considerar que este principio no esta sustancialmente
perjudicado durante la larga fase inicial que precede a la atribucin plena de la autoridad
tributaria al parlamento comunitario, elegido por los ciudadanos de los pases miembros.
De hecho, como se ha examinado, gracias a una ley de ratificacin del tratado
comunitario, se transfiere parte de la autoridad tributaria de cada pas a la comunidad de
pases (.). 109
2- La Convencin de Viena establece que no se puede incumplir un tratado internacional
argumentando la existencia de una norma contraria de derecho interno. De esto puede
entenderse una consagracin de la tesis monista, bajo la cual prevalece el derecho
internacional sobre el derecho de los estados, de tal forma que, en el momento de la
celebracin del Tratado que crea el ente supranacional, todas las cuestiones reguladas por
este tratado, sern vinculantes para los estados parte, en desarrollo del principio Pacta Sunt
Servanda. Es as como, en el caso concreto, las decisiones relativas a la doble imposicin
emanadas del rgano supranacional (as no sea de constitucin democrtica como la
comisin andina) son obligatorias, en la medida de la superioridad resultante de la renuncia
a la soberana en ese tema especifico, y sin importar el carcter democrtico o no de esta
norma.
Refuerza este argumento el hecho que los mismos tratados contemplan disposiciones
referentes a su denuncia por parte del Estado que los suscribe, en caso tal que sea su
voluntad en dar termino a los efectos del tratado sobre su ordenamiento interno, sin que sea
posible, en principio, proceder a su inaplicacin interna sin recurrir a tal denuncia.
La convencin de Viena sobre los tratados internacionales dice al respecto:

SECCIN TERCERA
Terminacin de los tratados y suspensin de su aplicacin.

109

AMATUCCI, Andrea.
Derecho tributario comunitario. Un enfoque hacia la integracin
latinoamericana. Memorias XXV jornadas de derecho tributario. ICDT. 2001. Pg. 223.

99

54. Terminacin de un tratado o retiro de l en virtud de sus disposiciones o por

consentimiento de las partes. La terminacin de un tratado o el retiro de una parte
podrn tener lugar:
a) conforme a las disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes despus de
consultar a los dems Estados contratantes.
55. Reduccin del nmero de partes en un tratado multilateral a un nmero inferior
al necesario para su entrada en vigor. Un tratado multilateral no terminar por el
solo hecho de que el nmero de partes llegue a ser inferior al necesario para su
entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa.
56. Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre
la terminacin, la denuncia o el retiro. 1. Un tratado que no contenga disposiciones
sobre su terminacin ni prevea la denuncia o el retiro del mismo, no podr ser
objeto de denuncia o de retiro a menos:
a) que conste que fue intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o
de retiro: o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.
2. Una parte deber notificar con doce meses, por lo menos, de antelacin su
intencin de denunciar un tratado o de retirarse de l conforme al prrafo 1.
En lo relativo a los acuerdos de integracin supranacional, de conformidad con lo
dispuesto por la Convencin de Viena, podemos citar como ejemplo las disposiciones
correspondientes del Acuerdo de Cartagena, que da origen a la Comunidad Andina de
Naciones (CAN):
Artculo 135.- El Pas Miembro que desee denunciar este Acuerdo deber comunicarlo a
la Comisin. Desde ese momento cesarn para l los derechos y obligaciones derivados de
su condicin de Miembro, con excepcin de las ventajas recibidas y otorgadas de
conformidad con el Programa de Liberacin de la Subregin, las cuales permanecern en
vigencia por un plazo de cinco aos a partir de la denuncia.
El plazo indicado en el prrafo anterior podr ser disminuido en casos debidamente
fundados, por decisin de la Comisin y a peticin del Pas Miembro interesado.
En relacin con los Programas de Integracin Industrial se aplicar lo dispuesto en el
literal i) del Artculo 62.
3- La conformacin de entes supranacionales se da en el contexto de la transferencia de la
soberana de un Estado, sobre unos asuntos particulares. As, si el Estado ya no es titular de
esa soberana, tampoco lo ser del poder tributario que se desprende de tal soberana
consiguiendo entonces que este poder resida en el ente supranacional. Si este poder ya no

100

pertenece al Estado, no se entiende como puede calificarse conforme a los principios de

derecho interno de un Estado determinado, pues es claro que se convierte en un asunto
extrao a sus competencias. En el caso concreto, no puede aplicrsele una caracterstica
elaborada por el derecho nacional, y destinada al poder tributario interno, a un poder que
ahora es ajeno a ese ordenamiento, por ser ahora de orden supranacional.
Dado lo anterior, deben buscarse los principios aplicables a los poderes de orden
supranacional, en particular al poder tributario, en la fuente misma de estos ordenamientos
supranacionales: los Tratados creadores.
As, de no existir entre los principios
consagrados en el orden internacional, disposiciones relativas al principio democrtico en
los tributos, pues sencillamente este no ser aplicable a estas normas.
No obstante lo anterior la Corte Constitucional ha sostenido, en sentencia C-231 de 1997 (a
la cual nos referiremos ms adelante), que los principios constitucionales (como el
democrtico) de los pases andinos constituyentes de la CAN, se incorporan a, y nutren ese
ordenamiento, de tal forma que debera entonces predicarse y aplicarse el principio
democrtico, el cual deber garantizarse dentro de tales.

4.2.4.1. El caso concreto de la Comunidad Andina de Naciones (CAN); la decisin 578

que busca evitar la doble tributacin.

En el punto anterior vimos lo que, en teora, debera funcionar en un sistema de integracin

econmica en cuanto a la aplicacin obligatoria y vinculante de normas comunitarias de
naturaleza tributaria para no desconocer el principio del poder tributario en cabeza del
pueblo, esto es la expedicin de tales disposiciones por parte de un organismo
supranacional de representacin popular revestido de facultades legislativas mediante una
decisin del mismo pueblo soberano, y en consecuencia, tras la ausencia de tal organismo
dentro del sistema, para que las normas comunitarias de carcter tributario tengan una
aplicacin obligatoria para los integrantes de la comunidad, debera seguirse el proceso
normal de incorporacin de estas disposiciones por medio de un acto decisorio del cuerpo
legislativo (Ley aprobatoria) de cada Estado miembro; por tanto, si las cosas funcionan
siguiendo un procedimiento distinto, siendo tomadas estas decisiones de aplicacin directa
por un rgano que no cumpla con tales caractersticas, se estara vulnerando el principio
democrtico que debe guiar al proceso de integracin, concretado en el campo de las
decisiones tributarias.
Esto es de suma importancia teniendo en cuenta que dentro del contexto de la Comunidad
Andina de Naciones (CAN) existe un orden jurdico de naturaleza supranacional, siendo
una de sus caractersticas principales la aplicacin directa de todas las disposiciones que lo
conforman, sin requerir estas de procedimientos de recepcin en el ordenamiento interno de
cada pas miembro y gozando de primaca frente a las normas de derecho interno de cada
Estado sin que estas puedan alegarse para dejar de cumplir las obligaciones adquiridas

101

dentro del proceso de integracin 110 . Este marco normativo, segn lo dispuesto por el
artculo 1 del Tratado de creacin del Tribunal Andino, esta compuesto por las siguientes
normas: 1) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos Adicionales; 2) El
Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y sus Protocolos
Modificatorios; 3) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores y de la Comisin de la Comunidad Andina; 4) Las Resoluciones de la Secretara
General de la Comunidad Andina; y 5) Los Convenios de Complementacin Industrial y
otros que adopten los Pases Miembros entre s y en el marco del proceso de integracin
sub-regional andino, siendo las decisiones del Consejo Andino y de la Comisin de la
Comunidad las que integran en su mayor parte, y estableciendo verdaderas regulaciones en
las materias de su competencia, este ordenamiento jurdico supranacional.
Tanto el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores como la Comisin de la
Comunidad Andina son, en la prctica, los organismos de carcter decisorio y normativo
dentro de la comunidad ya que sus decisiones son vinculantes y tienen aplicacin directa
al interior de todos los Estados miembros del acuerdo, es decir que, materialmente
hablando, actualmente son los rganos revestidos de facultades de tipo legislativo dentro
del sistema de integracin. Esto tiene una importante incidencia respecto de lo que hemos
venido afirmando sobre el poder tributario en cabeza del pueblo y ejercido, en virtud de la
representacin, por el Congreso, ya que estos rganos supranacionales con poder decisorio
carecen de la representacin popular requerida para el no desconocimiento de tal principio,
en el evento tal que sus decisiones lleguen a tener naturaleza tributaria. Esto se deduce de
la composicin de estos dos organismos: 1) El Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores est conformado por los Ministros de relaciones Exteriores de los Pases
Miembros del Acuerdo de Cartagena (Art. 15 del Acuerdo); y 2) La Comisin de la
Comunidad Andina est constituida por un representante plenipotenciario de cada uno de
los gobiernos de los Pases Miembros. Cada gobierno acreditar un representante titular y
un alterno (Art. 21 del acuerdo), expresndose cada uno mediante decisiones.
En efecto, tal hiptesis se esta dando en la prctica en razn de que la Comisin de la
Comunidad Andina ha venido expidiendo decisiones con una clara incidencia tributaria y
que incluso pueden implicar el ejercicio de poder tributario; tal es el caso de la decisin 578
de 2004, que establece un rgimen para evitar la doble tributacin y prevenir la evasin
fiscal, respecto de la cual realizaremos un breve estudio a continuacin.

110

Esta aplicacin directa, dentro del marco normativo andino, encuentra su fundamento en el tratado del
Tribunal Andino en su artculo 2 que dispone que "las Decisiones obligan a los Pases Miembros desde la
fecha en que sean aprobadas por la Comisin" y en su artculo 3 que establece que "las Decisiones de la
Comisin sern directamente aplicables en los Pases Miembros a partir de la fecha de su publicacin en la
Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas sealen una fecha posterior...". Tomado de Mnica
Rosell. (funcionaria de la Secretara General de la Comunidad Andina) Marco institucional y seguridad
jurdica en la Comunidad Andina. Abril de 1999.

102

La decisin 578 tiene como fin el eliminar la doble imposicin a las actividades de las
personas naturales y jurdicas, domiciliadas en los Pases Miembros de la Comunidad
Andina, y establecer un esquema y reglas para la colaboracin entre las administraciones
tributarias para lograr tal fin. En ese sentido, la decisin establece su mbito de aplicacin
sobre las personas domiciliadas en cualquiera de los pases miembros de la Comunidad en
relacin a los impuestos de renta y al patrimonio en cada Estado, dejando claro que se
aplicar tambin a las modificaciones que se introdujeran a estos impuestos y a cualquier
otro que, en razn de su base gravable o materia imponible, fuera esencial y
econmicamente anlogo a los anteriormente citados y que fuere establecido por cualquiera
de los Pases Miembros con posterioridad a la publicacin de esta Decisin (Art. 1 de la
Decisin). Como se puede ver, la decisin estara condicionando el ejercicio del poder
tributario al interior de los pases miembros en relacin a las modificaciones que estos
hagan respecto del impuesto a la renta o en la creacin de tributos que analgicamente sean
equivalentes.
A continuacin, en su artculo 2, la decisin seala una serie de definiciones para los
efectos de su aplicacin, dentro de las cuales nos interesan las siguientes:
c) El trmino persona servir para designar a:
1. Una persona fsica o natural
2. Una persona moral o jurdica
3. Cualquier otra entidad o grupo de personas, asociadas o no, sujetas a
responsabilidad tributaria.
d) El trmino empresa significar una organizacin constituida por una o ms personas
que realiza una actividad lucrativa......
e) Una persona fsica o natural ser considerada domiciliada en el Pas Miembro en que
tenga su residencia habitual.
Se entiende que una empresa est domiciliada en el Pas que seala su instrumento de
constitucin. Si no existe instrumento de constitucin o ste no seala domicilio, la
empresa se considerar domiciliada en el lugar donde se encuentre su administracin
efectiva.
Cuando, no obstante estas normas, no sea posible determinar el domicilio, las autoridades
competentes de los Pases Miembros interesados resolvern el caso de comn acuerdo.
f) La expresin fuente productora se refiere a la actividad, derecho o bien que genere o
pueda generar una renta.
g) La expresin actividades empresariales se refiere a actividades desarrolladas por
empresas.

103

h) Los trminos empresa de un Pas Miembro y empresa de otro Pas Miembro

significan una empresa domiciliada en uno u otro Pas Miembro.
i) El trmino regala se refiere a cualquier beneficio, valor o suma de dinero pagado por
el uso o el derecho de uso de bienes intangibles, tales como marcas, patentes, licencias,
conocimientos tcnicos no patentados u otros conocimientos de similar naturaleza en el
territorio de uno de los Pases Miembros, incluyendo en particular los derechos del
obtentor de nuevas variedades vegetales previstos en la Decisin 345 y los derechos de
autor y derechos conexos comprendidos en la Decisin 351.
j) La expresin ganancias de capital se refiere al beneficio obtenido por una persona en
la enajenacin de bienes que no adquiere, produce o enajena habitualmente dentro del
giro ordinario de sus actividades.
k) El trmino pensin significa un pago peridico hecho en consideracin a servicios
prestados o por daos padecidos, y el trmino anualidad significa una suma
determinada de dinero pagadera peridicamente durante un lapso determinado a ttulo
gratuito o en compensacin de una contraprestacin realizada o apreciable en dinero.
l) El trmino intereses significa los rendimientos de cualquier naturaleza, incluidos los
rendimientos financieros de crditos, depsitos y captaciones realizados por entidades
financieras privadas, con o sin garanta hipotecaria, o clusula de participacin en los
beneficios del deudor, y especialmente, las rentas provenientes de fondos pblicos (ttulos
emitidos por entidades del Estado) y bonos u obligaciones, incluidas las primas y premios
relacionados con esos ttulos. Las penalizaciones por mora en el pago atrasado no se
considerarn intereses a efecto del presente articulado.
m) La expresin autoridad competente significa en el caso de:
Bolivia, el Ministro de Hacienda o su delegado.
Colombia, el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico o su delegado.
Ecuador, el Ministro de Economa y Finanzas o su delegado.
Per, el Ministro de Economa y Finanzas o su delegado.
Repblica Bolivariana de Venezuela, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario
del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (SENIAT) o su
delegado.
Se puede ver claramente que la decisin establece definiciones que indudablemente tocan
con los elementos constitutivos del impuesto a la renta, como lo son los sujetos pasivos del
tributo (cuando se refiere a las definiciones de persona o empresa), los sujetos activos
(al mencionar lo que se entiende por autoridades competentes) y al hecho gravable o
imponible (cuando se refiere a las rentas producidas de las actividades de los sujetos
pasivos, incluyndose en este trmino las regalas, las ganancias de capital, las
pensiones y los intereses; por tanto, en virtud de la aplicacin directa de la decisin, los

104

pases miembros de la comunidad deben tener en cuenta tales definiciones en relacin a las
modificaciones que hagan sobre los elementos constitutivos del impuesto a la renta o sobre
los elementos de tributos equivalentes que se piensen crear con posterioridad,
condicionando as, de manera evidente, el ejercicio del poder tributario.
Finalmente, siendo el fin de la decisin, los captulos II y III de la disposicin comunitaria
establecen que sin importar la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de
cualquier naturaleza que stas obtuvieren, slo sern gravables en el Pas Miembro en el
que tales rentas tengan su fuente productora, prohibindose as la doble tributacin, a lo
que deber atenerse el legislador interno, en virtud de la aplicacin directa del derecho
comunitario, a la hora de ejercer el poder tributario encomendado por el pueblo en lo
relativo al impuesto de renta y tributos equivalentes.
Se puede concluir entonces que, aunque la decisin en cuestin no establezca ningn
tributo de manera originaria y directa, si contiene esta disposiciones que condicionan y
restringen el poder tributario ejercido por los cuerpos legislativos de los pases miembros,
dndose as, en nuestro parecer una forma de ejercicio de tal poder y lo que puede implicar
que, en un futuro, rganos supranacionales carentes de la representacin popular necesaria
como la Comisin Andina lo hagan de manera ms recurrente y directa y con lo que se
estara vulnerando el principio del poder tributario en cabeza del pueblo soberano,
concretado en la expresin nullum tributum sine lege .
De esta realidad prctica surge el cuestionamiento acerca de la validez de este tipo de
decisiones, cuyo carcter de normas supranacionales lleva a su aplicacin directa en los
ordenes internos de los pases miembros segn lo ya sealado, en razn a que se estara
desconociendo un principio democrtico de rango constitucional; sin embargo, tambin se
debe tener en cuenta que la competencia atribuida a los rganos supranacionales encuentra
su fundamento en un acuerdo internacional en el cual los Estados que lo suscriben 111 , en
una manifestacin soberana, deciden limitar su propia soberana para determinados asuntos
en aras de lograr la integracin econmica, cual es tambin un fin por el cual propende
nuestro ordenamiento constitucional (Artculo 227 C.P), siendo esta una razn que podra
sustentar la validez, e incluso la constitucionalidad segn nuestro orden interno, de las
decisiones en cuestin y justificando as un sacrificio del principio democrtico; y, segn la
tesis expuesta pginas anteriores, tampoco se estara vulnerando el principio democrtico
en razn a que la manera en que se cumple con l, es mediante la misma ratificacin del
tratado, por parte del rgano legislativo de representacin popular, que da origen al acuerdo
de integracin supranacional y atribuye las competencias a sus distintos rganos.
Frente a estas dos posiciones, por nuestra parte, consideramos que el principio democrtico,
dentro del contexto de nuestra Constitucin, presenta un carcter superior y esencial en el
111

En efecto, el tratado inicial que da origen a la Comunidad Andina fue aprobado por la Ley 8 de 1973
declarada exequible, en su mayor parte y sobre todo en lo referente a las competencias atribuidas a los
rganos supranacionales (como la Comisin Andina que puede regular en materia de doble tributacin),
por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de febrero de 1973 a la luz de la Constitucin de 1886;
aclaramos que, segn nuestra consideracin, la Carta de 1991es la que se debe tomar en cuenta para el estudio
del ejercicio de tales competencias y atribuciones.

105

Estado que no debe ser desconocido en razn de la integracin. Mas bien, se debe afirmar
que la integracin por la que propende la Carta Poltica debe ceirse a este principio
superior y llevarse a cabo mediante procedimientos democrticos, en los que la soberana
del pueblo no sea desconocida en los asuntos que ms lo afecten (como es el caso de las
normas de carcter tributario); a estos procedimientos democrticos que deben guiar la
integracin hace referencia incluso el artculo 227 de la Carta al establecer que la Ley
podr establecer elecciones directas para la constitucin del Parlamento Andino y del
Parlamento Latinoamericano.
En ese sentido, afirmamos que si las decisiones de la Comisin tienen clara incidencia
tributaria, se estara desconociendo el principio democrtico superior por no contar tal
rgano con la representacin popular necesaria. Por lo tanto, tales decisiones tendran que
inaplicarse internamente hasta tanto estas no sean expedidas y adoptadas de la forma
correcta (es decir por un rgano supranacional de representacin popular, o bien siendo
incorporadas al derecho interno mediante Ley aprobatoria), existiendo el problema de
comprometer la responsabilidad internacional del Estado Colombiano dentro del marco de
la Comunidad Andina, por la aplicacin del principio de pacta sunt Servanda ya visto.
Al respecto, fundamentamos nuestro punto de vista con base en lo sealado por la Corte
Constitucional en su sentencia C-231 de 1997, que declar exequible, segn los trminos
que ella misma sealaba, el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Integracin Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en Trujillo, Per, el 10 de marzo de
1996, y la Ley 323 de 1996 por la cual se suscribi tal protocolo; claramente la Corte
seal lo siguiente:
Si no se descubre el modo de impedir que al menos los principios superiores del
ordenamiento constitucional -respeto de los derechos humanos, vigencia del Estado social
de derecho, de la democracia y de la separacin de poderes-, se preserven en la fase de
ejecucin del acuerdo, los rganos de la comunidad detentaran un poder constituyente
que ninguno de los pases imagin conferirles. Sin embargo, esta hiptesis debe desecharse
puesto que el desarrollo del tratado, en modo alguno, requiere que dichos principios dejen
de observarse. Las facultades de las autoridades de la sub-regin se limitan al ejercicio de
las competencias que se trasladan a la comunidad y stas, como emanacin de los
diferentes pueblos soberanos, no comportan la posibilidad de quebrantar tales principios
que, adems de corresponder a la tradicin de los pases firmantes, se recogen en los
tratados internacionales suscritos por ellos y que, por su condicin de derecho imperativo,
resultan oponibles y vinculantes en el seno de la comunidad creada. No cabe la menor
duda de que los actos y decisiones comunitarias que violen los principios superiores deben
reputarse ultra vires y ser anulados por denotar desviacin de poder...
.... Corresponder al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, conforme a las
disposiciones del tratado que lo constituy, declarar la nulidad de las decisiones de la
comunidad que violen el ordenamiento jurdico de la comunidad, dentro del cual debern
entenderse incorporados los principios superiores...
... La denegacin de justicia por parte del Tribunal o la probada ineficacia de sus

106

mecanismos judiciales para enervar las decisiones o actos de la comunidad que violen los
derechos humanos u otro principio jurdico superior, podra eventualmente llevar a la
Jurisdiccin Constitucional, en una situacin extrema, a ordenar su inaplicacin
interna. 112

112

Sentencia C-231/97.

107

5. CONCLUSIONES.

El poder tributario es el poder del Estado para establecer tributos a sus asociados. Este
poder esta reglado constitucionalmente en busca de la garanta democrtica y de legalidad.
En virtud de lo anterior, el tributo debe ser establecido ntegramente por Ley, es decir, debe
esta fijar el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa.
Con esto se garantiza que los asociados puedan conocer el tipo tributario de forma clara y
transparente, pero tambin, que el tributo haya sido consentido por el soberano (el pueblo),
a travs de los rganos de representacin popular, haciendo honor al principio histrico
relativo a no taxation without representation 113 .
Sin embargo, las normas constitucionales no se contradicen entre si, sino que se deben
armonizar, de tal forma que no puede considerarse la anterior como una norma absoluta y
ptrea. Existen varias disposiciones constitucionales en las que otros rganos, unos de
representacin popular y otros no, adquieren poder tributario. Aun ms, algunas veces la
existencia de la disposicin constitucional relativa al poder tributario no es muy clara, pero,
va jurisprudencia, se ha otorgado esta competencia, flexibilizando el concepto rgido y
garantista establecido constitucionalmente en el artculo 338 CP; esto sucedi, entre otros,
con el IVA implcito.
Pues bien, la conclusin mas importante a que llegamos, es que el concepto de poder
tributario no esta centralizado en el Congreso de la Repblica, sino que existen otros entes a
los que la misma carta superior faculta directamente, o indirectamente, va jurisprudencia.
El resultado de nuestro trabajo, y conclusin mas importante, es mostrarle al lector que
entes tienen poder tributario en Colombia. Los cuales son:

El Congreso. El articulo 338 CP, otorga al Congreso el poder tributario originario,

es decir aquel que solo se sujeta al texto constitucional. Esto implica que es quien
establece todos los tributos, no obstante, en algunas ocasiones comparta
competencias con otros entes.
Las Asambleas y Concejos. El articulo 338 CP, otorga poder tributario a estas
entidades, mas, segn explicamos en el trabajo, este poder es derivado, en la medida
que depende de la existencia de una Ley de autorizaciones que expide el titular del
poder tributario originario, y por ningn motivo pueden inventarse sus tributos.
Ahora bien, el debate sobre el grado de determinacin de los elementos del tributo
creado en Ley de autorizaciones, lo resolvimos en virtud de la primaca de la
interpretacin constitucional hecha por su suprema guardadora, de tal forma que, la
tesis del Consejo de Estado no podra aplicarse.

113

No hay tributos sin representacin.

108

Las autoridades en la fijacin de la tarifa de tasas y contribuciones. El constituyente

otorgo a las autoridades la posibilidad de fijar esta tarifa, en la medida que son
quienes, por la cercana con el servicio o la obra pblica, podran establecer con
mayor precisin el monto de la tarifa. Es evidente que la Ley no puede otorgar
delegaciones abiertas, por el contrario, la carta superior obliga a que, so pena de
inconstitucionalidad, se establezca el sistema y mtodo necesario para que la
autoridad fije la tarifa. Este punto no es pacifico, mas los ltimos desarrollos
jurisprudenciales se inclinan por una descripcin especifica del sistema y mtodo,
pero no tan determinada que desnaturalice el fin constitucional de la delegacin.
El Presidente de la Repblica. El Presidente no es una entidad de representacin
popular, como lo es el Congreso o las Asambleas y Concejos. En esta medida, las
restricciones de la carta frente al poder tributario del presidente son inmensas, en
consideracin al alto valor que el constituyente otorgo al principio democrtico.
Con todo, en algunos casos se reconoce a este la posibilidad de fijar algunos
elementos de la relacin jurdica tributaria. Esto sucede en:
o Estados de excepcin. El articulo 338CP cuando establece que en tiempos
de paz, esta reconociendo poder tributario a quien debe conjurar los estados
de anormalidad, quien es el Presidente de la Repblica.
o Los aranceles del comercio exterior. La Carta Poltica otorga al Presidente
la competencia para modificar o establecer aranceles, en la medida que estos
tributos, mas all de tener una finalidad rentstica, se atan teleolgicamente
al comercio exterior, que est en cabeza del Presidente. Ahora, el ejercicio
de este poder impositivo se sujeta a los criterios establecidos por el
legislador a travs de Ley marco.
o Derivadas va jurisprudencia. Aqu se encuentran algunas como el IVA
implcito y el caso de los Parasos Fiscales, entre otros, donde la Corte
Constitucional, reconociendo que el derecho debe ser flexible a la realidad
que lo agobia, acept que el Presidente pudiera, a travs de reglamento
configurar algunos elementos de la relacin, en aras de la imposibilidad para
el Congreso de establecerlos, bien por su alto carcter tcnico, o por que
depende de otras variables que escapan a su radio de accin.
o El caso del Plan Nacional de Desarrollo. No obstante no existe
jurisprudencia especifica sobre el tema, nuestra conclusin se dirige a que
en el plan no pueden crearse nuevos tributos, de tal forma que si el
Presidente lo pone en marcha a travs de decreto, estaramos frente a un plan
que viola la unidad de materia, pues no es objeto de una Ley presupuestal
cuatrienal, el crear un tributo. Venga de decreto, o venga de Ley, es
inconstitucional, independientemente del tema del poder tributario; lo
anterior tambin se puede predicar respecto de la Ley anual del presupuesto,
en razn a que su contenido tiene la misma naturaleza y carcter, adems
que debe sujetarse a ella, de la ley del Plan Nacional de desarrollo.

109

Poder tributario y los acuerdos internacionales de contenido econmico: tratados de

libre comercio y el derecho comunitario supranacional o de la integracin.
o Observamos que en relacin a los tratados internacionales de contenido
econmico y de libre comercio que suscribe el Estado, se puede presentar el
ejercicio del poder tributario ya que, en razn de sus objetivos y finalidades,
estos pueden contener disposiciones que obligan a los Estados partes a
modificar o suprimir ciertos tributos contemplados en sus legislaciones
internas. Frente a esto, como lo sealamos, nuestra Constitucin Poltica
consagra un procedimiento que garantiza el principio del poder tributario en
cabeza del pueblo soberano y ejercido, en virtud de la representacin, por el
Congreso.
o En lo referente a la facultad que, por disposicin de la misma Carta, tiene el
Presidente de la Repblica de poner en vigencia, de manera transitoria y
provisional, mediante decreto los tratados de naturaleza econmica y
comercial, se puede decir que tambin en estos casos se le estara
reconociendo el ejercicio de un poder tributario, originario aunque
transitorio, teniendo en cuenta la naturaleza y carcter de tales tratados.
o Dentro del tema del poder tributario en el contexto internacional, a nuestro
modo de ver, el punto que genera ms controversia es el relativo a los
sistemas de integracin econmica en razn a la existencia de un orden
jurdico supranacional que tiene aplicacin directa en los pases que integran
el sistema; las disposiciones que integran ese orden jurdico supranacional
pueden eventualmente tener naturaleza tributaria, caso en el que se estara
ejerciendo un poder tributario por parte del rgano supranacional que las
expide, frente a lo cual cabe decir que para que no se desconozca la
soberana popular en el ejercicio de tal poder, esos rganos supranacionales
deberan tener un origen popular, o las disposiciones ser incorporadas
mediante Ley aprobatoria por parte del Congreso. En la prctica, y en el
caso particular de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), esto no se esta
cumpliendo en razn a que los rganos supranacionales facultados para
expedir las normas de aplicacin directa integrantes del orden jurdico
supranacional no son de representacin popular como lo hemos sealado;
por tanto, se presentara un problema de contradiccin entre tales
disposiciones comunitarias y los principios superiores que consagra nuestra
Constitucin, como el de la democracia, ante lo cual (y siguiendo los
parmetros fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia) debera
llevarse a la inaplicacin de esas disposiciones en nuestro derecho interno
(obviamente cumpliendo con el paso previo en el que el Tribunal Andino se
pronuncie sobre su nulidad), generando el problema de la responsabilidad
internacional del Estado dentro del marco del sistema de integracin.

110

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C-083 de 1995
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C-557 de 2000
C-597 de 2000
C-842 de 2000
C-1111 de 2000
C-1371 de 2000
C-1403 de 2000
C-710 de 2001
C-234 de 2002
C-504 de 2002
C-1067 de 2002
C-474 de 2003
C-532 de 2003
C-690 de 2003
C-715 de 2003
C-945 de 2003
C-1005 de 2003
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SENTENCIAS CONSEJO DE ESTADO .Seccin cuarta.
15 de julio de 1982.
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113