-1Tratado de la nulidad de los contratos. J. Delgado y MA. Parra. Zaragoza. 2003.

2. LAS ACCIONES BASADAS EN LA INVALIDEZ

Panormica
Son distintas las acciones que nicamente tienen como objeto que se declare que
el contrato es nulo o anulable, de aquellas con las que se pretende la
restitucin de las prestaciones.
En esta Parte 2 nos ocupamos de las acciones declarativas basadas en la
anulabilidad (impugnacin del contrato anulable) (2.2) y de las acciones
declarativas de la nulidad de pleno derecho (2.3).
Un apartado especfico (2.4) est dedicado a la nulidad de las condiciones
generales de la contratacin y de las clusulas abusivas en los contratos
con consumidores y usuarios, que presentan notables peculiaridades.
El ejercicio de estas acciones declarativas es, obviamente, previo o simultneo al
de las acciones de restitucin, que estudiamos en la Parte 3 de este
MANUAL, bajo el ttulo de Las consecuencias de la invalidez.

2.1. Acciones declarativas y accin restitutoria

Resumen
Las acciones declarativas basadas en la invalidez del contrato tienen como objeto
exclusivamente que se declare la invalidez fundada en determinada causa.
No incluyen ninguna pretensin sustantiva. Frecuentemente se ejercitan
por va de excepcin, para pedir la absolucin.
La accin restitutoria constituye una pretensin sustantiva, dirigida a lograr la
restitucin de las prestaciones realizadas en atencin al contrato invlido.
El plazo de los cuatro aos sealado en el art. 1.301 Cc. se refiere slo a acciones
de restitucin cuando el contrato es anulable.

-2Las acciones declarativas se individualizan por la concreta causa o fundamento de

la invalidez. El art. 400 Lec. 2000 ha introducido una novedosa regla que
incide decisivamente sobre esta cuestin.

Respecto de un contrato invlido, puede pedirse ante los Tribunales,

bsicamente, dos cosas:
a) Que se declare la invalidez, de manera que se enerve toda exigencia basada en
el contrato invlido, y quede expedito el camino para el ejercicio de derechos o la
eficacia de ttulos que quedaran contradichos por el contrato invlido.
b) Que las cosas entregadas o, en general, las prestaciones realizadas con
fundamento en el contrato invlido, se restituyan a quien prest.
Esto segundo -accin de restitucin o repeticin- es consecuencia fundamental
de la declaracin de invalidez, y la nica considerada por el legislador (vid. art. 1.303:
declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben restituirse...). La mera
declaracin de ser invlido el contrato es objeto de una accin meramente declarativa
(negativa), que el legislador de 1888 ni regul ni pudo pensar en ella, ya que la
configuracin tcnica de tales acciones -al menos, su importacin en Espaa- es
bastante posterior (vid. DE CASTRO, F. 1967, 481, 504-505 y 511, nota 41).
[Doctrina]
No todos los autores admiten la teora de la doble accin: as,
sealadamente, Dez-Picazo, la ha criticado y afirma que podra tericamente
admitirse, aunque el supuesto sea acadmico, una anulacin pura y simple sin que
el demandante pida la restitucin, aunque no llegue a verse la utilidad que de ello
obtendra (ahora en, Dez-Picazo, L. 1996 I, 489; hace suya esta opinin Lpez
Beltrn de Heredia, C. 1995, 53).
En la prctica, no son raros los casos en que el demandante pide que se declare
la nulidad, o la anulacin, de un contrato, sin pretender restitucin alguna.
[Jurisprudencia]

-3Por ejemplo, en el mbito de la anulabilidad, que se declare que una

compraventa es anulable por dolo, para no tener que pagar el precio ni recibir la
cosa (caso de la S. 28 marzo 1973); o la anulabilidad de particin extrajudicial de
herencia, a efectos de incoar el correspondiente juicio de testamentara (vid. S. 4
noviembre 1969); o la anulacin de un segundo contrato en que los vendedores
aceptaron una modificacin del precio anteriormente pactado inducidos a error
por las maquinaciones de los compradores, a efectos de la plena eficacia del
primitivo contrato con el precio en l pactado (S. 24 noviembre 1983).
En la anulabilidad en razn de haberse prescindido del consentimiento
preceptivo del otro cnyuge, ste puede pretender simplemente que no se
consume el contrato con la entrega del bien ganancial o (caso del art. 1.310) de la
vivienda familiar. Cuando es un tercero el que hace valer la invalidez (en los casos
en que est legitimado para ello, en general los de nulidad de pleno derecho)
normalmente ser simplemente para evitar que se le oponga el contrato invlido.
Por ejemplo, el demandado de reinvidicacin que alega nulidad del ttulo que
servira de fundamento a la propiedad del reivindicante (v. gr. caso de la S. 25
octubre 1993); o el acreedor embargante que discute la validez del ttulo del
tercerista (v. gr., el caso de la S. 16 junio 1989).

El artculo 1.301 seala un plazo para el ejercicio de la accin de nulidad. La

doctrina es hoy acorde en considerar que este plazo de cuatro aos es propio,
nicamente, de la accin de anulacin, de modo que no se aplica a la nulidad de pleno
derecho. En nuestra opinin, lo que sucede ms exactamente es que el artculo 1.301 se
refiere tan solo a la accin de restitucin procedente por ser anulable el contrato por
alguno de los motivos en l enumerados -incapacidad, vicios del consentimiento,
contratos de un cnyuge sin consentimiento del otro cuando tal consentimiento es
necesario-, dejando imprejuzgadas todas las dems cuestiones (entre ellas, si hay plazo
o no para hacer valer la nulidad absoluta). Nosotros creemos que el ejercicio de las
acciones declarativas no est sujeto a limitaciones temporales, pero requiere un inters
actual en el actor. Mientras que la accin de restitucin tiene sealado plazo y su
ejercicio es slo posible para quien, siendo parte en el contrato, ha realizado alguna
prestacin en razn del mismo.

-4Pueden concurrir en un contrato varias causas de nulidad (menor edad en uno de

los contratantes, vicio de consentimiento en el otro, causa ilcita...). Las acciones
declarativas de invalidez se identifican e individualizan por la concreta causa o
fundamento de la misma. Aunque de caractersticas comunes, no hay una nica accin
de invalidez (ni una de nulidad y otra de anulabilidad) sino tantas cuantos fundamentos
de invalidez se dan en nuestro Derecho. La cuestin tiene importancia, adems, porque
las consecuencias pueden no ser las mismas en todos los casos (arts. 1303, 1304, 1305 y
1306: quedan obligados los dos a restituirse recprocamente, o uno de ellos slo en
cuanto se enriqueci, o que ninguno o solo uno pueda pedir lo entregado).
[Jurisprudencia]
La jurisprudencia ha venido reiterando que incurre en incongruencia la
sentencia que declara la invalidez por causa distinta de la alegada. Especialmente
clara la S. 26 septiembre 1989, que casa por esta razn en un caso en que se haba
instado nulidad por inexistencia de causa y de objeto cierto ya que a la prestacin
propia no corresponda contraprestacin alguna de contrario, y la sentencia de
apelacin declar la nulidad por carencia de objeto y de causa en razn de que
todo pacto entre particulares sobre un va pblica debe estimarse inexistente por
la inidoneidad del objeto. Vid. tambin Ss. 21 mayo 1976, 19 julio 1989, 8 enero
1992 (sobre matrimonio) y 25 enero 1994. La S. 10 febrero 1994 entiende que no
se da en el caso incongruencia, pues aunque la nulidad del testamento olgrafo se
pidi por defecto de capacidad y se concedi por inexactitud de la fecha, dada la
ntima conexin entre ambos datos tanto el defecto de capacidad como el examen
de la fecha se discutieron conjuntamente en fase probatoria, por lo que no ha
habido indefensin. Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo que pueden
hacerse valer varias causas de nulidad o anulabilidad en un solo juicio, cumulativa
o alternativamente (vid. S. 29 abril 1986).

En la actualidad, el art. 400 Lec. 2000 introduce una novedosa regla de

preclusin de la alegacin de hechos y fundamentos jurdicos de gran incidencia en
esta materia. La regla recoge una aspiracin doctrinal basada en razones de seguridad
jurdica y evitacin de procesos innecesarios (vid. DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. 2001 a,
668, con cita de De la Oliva). La consecuencia prctica ms importante es la de que la
cosa juzgada comprender los fundamentos jurdicos de nulidad que pudieron aducirse

-5pero no se adujeron en un proceso. La causa de pedir no podr ser tenida en cuenta en el

proceso porque no se ha alegado, pero tampoco en un proceso posterior por alcanzarle
la cosa juzgada.

2.2 La impugnacin del contrato anulable

Resumen
A la impugnacin del contrato anulable dedica el Cdigo, principalmente, los arts.
1.301 y 1.302. Este ltimo se ocupa, especialmente, de la legitimacin
activa, que es el primer gran problema que vamos a abordar (2.2.1.).
La regla general es que puede impugnar el contratante protegido por la norma:
fundamentalmente, los incapaces y quienes han sufrido un vicio del
consentimiento. Pero hay importantes excepciones, y se presentan
problemas nada fciles, en particular, respecto de la legitimacin de los
fiadores y de los codeudores solidarios.
Frente a opiniones acaso mayoritarias, que entienden que la anulabilidad slo
puede hacerse valer mediante accin constitutiva ejercitada judicialmente,
mantenemos que, en rigor, no es necesario el ejercicio judicial de ninguna
accin, y que cabe oponer el vicio del contrato anulable por va de
excepcin (2.2.2. Cmo se hace valer la anulabilidad).
Segn el art. 1.301, La accin de nulidad slo durar cuatro aos. Al indicar el
dies a quo muestra simultneamente el elenco de causa de anulabilidad de
los contratos.
El plazo de los cuatro aos, entendemos, en un plazo de prescripcin, al que est
sujeta la accin de restitucin. En 2.2.3 se analizan los problemas de
naturaleza y cmputo de este plazo.

-6-

2.2.1. Quin puede impugnar

2.2.1.1. El art. 1302 Cc.: antecedentes, sentido general y mbito

de aplicacin
El art. 1302 Cc. establece: Pueden ejercitar la accin de nulidad de los contratos
los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no
podrn, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con que contrataron; ni los que
causaron la intimidacin o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrn
fundar su accin en estos vicios del contrato.
La regla sobre quien contrata con incapaz procede de I. 1.21 y D.
18.1.29.13, de donde pas a P. 6.16.17, as como al art. 1125 del Cdigo civil
francs. El art. 1302, idntico salvo una variante sin importancia- al art. 1315 del
Anteproyecto de 1882-88, inspirado a su vez en el art. 1186 del Proyecto de 1851,
segn el cual: Puede pedir la declaracin de nulidad, no slo el obligado
principal, sino tambin los que lo sean en subsidio, salvo lo dispuesto en el art.
1735. La persona capaz no puede pedir la nulidad del contrato, fundndose en la
incapacidad del otro contrayente: tampoco puede pedirla por razn de violencia,
intimidacin o dolo el mismo que la caus, ni por error del otro contrayente el que
(no) lo padeci. El texto que GARCA GOYENA da de este artculo omite el no
que hemos puesto entre parntesis, en el entendimiento de corregir una errata clara
(cfr. MORALES MORENO, A. M. 1993, 309, sobre esta hiptesis, y la sugerencia de
una posible fuente de inspiracin, para el Anteproyecto de 1882-88, en el Cdigo
austriaco, prrafo 871).

El tenor del art. 1302, as como su situacin, inducen a duda sobre si ha de

aplicarse a todo supuesto de nulidad, o si, por el contrario, su alcance se circunscribe a
la categora de la anulabilidad. Prcticamente, la cuestin ms importante que pendera
de responder en uno u otro sentido es la de la legitimacin del los terceros para hacer
valer la nulidad absoluta de un contrato por el que no estn obligados principal ni
subsidiariamente, pero que lesiona o pone en peligro de otro modo sus intereses.
[Jurisprudencia]

-7El Tribunal Supremo ha dudado en admitir a los terceros interesados al

ejercicio de la accin de nulidad o de pleno derecho. Algunas sentencias de la
primera poca (1 abril 1897, 18 y 19 abril y 18 diciembre 1901, 23 diciembre
1903), por ciertas expresiones en ellas contenidas, pudieron considerarse
manifestaciones de una opinin contraria (as lo entiende la S. de 2 diciembre
1966). Pero una lectura atenta descubre que se trataba de casos en que el tercero
no poda mostrar ningn inters propio en la declaracin de nulidad; o que se
trataba realmente de un obligado cuya legitimacin se admita, por disponerlo el
art. 1302 Cc.; o en que la peculiaridad del supuesto desautoriza la generalizacin vid. ms adelante, 2.3.1.2.
La legitimacin de los terceros se reconoce a travs de dos caminos
distintos, que suponen una inteligencia contradictoria del alcance del art. 1302:
- una serie de sentencias parten de la aplicacin del art. 1302 en todo caso,
pero lo interpretan de tal forma que no excluye la legitimacin de los terceros:
dicho artculo afirma la legitimacin de los obligados, pero no dira nada respecto
de los extraos, que deben entenderse incluidos cuando del contrato pudieran
recibir perjuicio; as, las Ss. 28 octubre 1929, 15 abril 1955, 2 diciembre 1966, 2
diciembre 1996, 19 mayo 1998, 8 abril 2000 y 12 julio 2001;
- en una lnea distinta, el Tribunal Supremo entiende que el art. 1302, a
pesar del nombre empleado, se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad,
mientras que, tratndose de nulidad por inexistencia en la terminologa del
Tribunal, sealadamente, por simulacin- la accionabilidad por el tercero
interesado no tiene el lmite establecido por el citado artculo (entre otras, Ss. 11
enero 1928, 18 abril 1945, 3 abril 1962, 9 mayo 1968, 22 marzo 1974, 5
diciembre 1986, 15 marzo 1944 y 25 abril 2001). Precisamente la necesidad de
admitir a los terceros a la accin de simulacin (junto al tema de la
prescriptibilidad o no de la misma) fue el motivo principal que llev al Tribunal
Supremo a perfilar la separacin tajante entre nulidad y anulabilidad. Esta
segunda lnea parece la ms correcta.
En realidad, el art. 1302 (lo mismo que el art. 1301) se ocupa tan slo de la
invalidez derivada de incapacidad o vicio del consentimiento, y no de aquella que
procede de faltar alguno de los requisitos esenciales del contrato, o de haberse
infringido norma imperativa. Por otra parte, tambin aqu parece que el legislador tiene

-8en cuenta primordialmente la accin de repeticin, y sta, evidentemente, slo puede

corresponder a quien, por su parte, se entenda obligado a cumplir. La posibilidad de
hacer declarar la nulidad absoluta de un contrato en el que no se es parte no est
contemplada en este artculo, sino que deriva del concepto y elaboracin doctrinal de la
nulidad absoluta.

2.2.1.2. Legitimacin activa: el contratante protegido por la

norma
i) Centrndonos en los contratos anulables, que es el verdadero campo de
aplicacin del art. 1302, es unnime la doctrina que circunscribe a una de las partes, la
protegida por la norma (el incapaz o quien padeci vicio del consentimiento) el ejercicio
de la correspondiente accin. GARCA GOYENA (comentando el art. 1186 del Proyecto
de 1851) explicaba que la ley no ha tenido por objeto sino conservar y proteger los
intereses de los incapaces: por tanto, estos solos pueden reclamar o renunciar al
beneficio introducido a a su favor; y ms adelante: La ley socorre a las vctimas de la
violencia, dolo o error, no a los que obraron con plena libertad y conocimiento.
Esta doctrina merece plena aceptacin. Pero conviene advertir que no es ello lo
que resultara de una interpretacin literal del art. 1302. En l aparece como regla
general la legitimacin de ambos contratantes, sealndose luego mediante la
adversativa sin embargo- la privacin excepcional de tal legitimacin a algunos
contratantes en razn -parecera- de la ilicitud o deshonestidad de su conducta y como
sancin a la misma. Dada la estructura formal del precepto, podran entenderse
legitimados algunos sujetos en que la doctrina, segn parece, nunca ha pensado.
Concretamente, y habida cuenta de que la violencia y la intimidacin anulan el contrato
tambin cuando las emple un tercero que no intervino en l (art. 1268), y que el error
puede ser relevante aunque no haya sido producido por el cocontratante (vid. infra vi)
podramos preguntarnos si en estos casos quien no caus la violencia o intimidacin
sufrida de un tercero por su cocontratante, ni le indujo a error, estara legitimado para
pedir la anulacin en atencin a estos vicios. La respuesta ha de ser contra la
interpretacin literal del art. 1302- negativa. La finalidad del precepto es sin duda
proteger a los incapaces y a quienes padecieron el vicio. El portillo que la deficiente
redaccin del art. 1302 deja abierto es cerrado por el propio legislador en otros
preceptos, de que resulta que slo uno de los contratantes estar legitimado para pedir la

-9anulacin: as, en el art. 1311 se seala que puede confirmar el contrato el que tuviese
derecho a invocar la causa de nulidad, presuponiendo que slo uno de los contratantes
se encuentra en tal situacin; lo que resulta definitivamente aclarado en el art. 1312, en
el que se advierte que la confirmacin no necesita el concurso de aquel de los
contratantes a quien no correspondiese ejercitar la accin de nulidad. Hay pues,
siempre, tratndose de contratos anulables, y a pesar de la letra del art. 1302, un
contratante legitimado y otro que no lo est.
[Jurisprudencia]
En la sentencia de 25 de junio de 1946 se declara que los contratos
anulables no pueden ser denunciados por las partes cuyo consentimiento no
estaba viciado en tanto no sean impugnados por la nica que podra hacerlo al
amparo del art. 1302, la que por disponer de la accin de anulabilidad nicamente
podra confirmarlos sin precisar del concurso de la obra, a tenor de lo preceptuado
en los artculos 1309 y 1310.
ii) El trmino obligados significa aqu vinculados por el contrato, partes
contratantes en sentido sustantivo, cuyas esferas jurdicas quedan directamente sujetas a
la regla contractual (o mejor, habran de quedar sujetas si el contrato fuera vlido). No
da en el blanco, por tanto, la crtica que el uso de dicho trmino ha suscitado, aduciendo
que si el que es vctima de la causa de la nulidad del contrato est obligado por no
haber cumplido todava las obligaciones derivadas del mismo, ms que una accin para
anularlo lo que le interesa es una excepcin por si se le reclama que lo cumpla y, sin
embargo, el Cdigo no menciona dicha excepcin. Si, por el contrario, el perjudicado ha
cumplido las obligaciones del contrato nulo, que es el caso en que necesita de la accin
de nulidad, ya no puede llamrsele obligado (BORREL Y SOLER, A. 1947, 135).
iii) La accin puede ejercitarse mediante representante. A quien intervino
mediante representante en el contrato anulable corresponde la accin de anulacin,
aunque derive de vicios del consentimiento prestado por aqul. Segn los casos, podr
tambin el representante, en este concepto, ejercitar la accin: depender de la extensin
de su poder.
iv) En el caso del incapaz que contrat invlidamente, corresponde el ejercicio
de la accin a su representante legal mientras dure la incapacidad y luego al incapaz
cuando deje de serlo, durante cuatro aos.

- 10 El artculo 293 (desde 1983) indica que los actos jurdicos realizados sin
intervencin del curador, cuando sta sea preceptiva, sern anulables a instancia del
propio curador o de la persona sujeta a curatela (evidentemente, cuando salga de ella),
lo que ha de entenderse como legitimacin del curador en nombre propio, pues no es
representante de quien contrat. Ello hace pensar que los padres, o el tutor, tambin
tienen legitimacin en su propio nombre (como facultad integrada en sus funciones de
guarda legal) y no slo como representantes de sus hijos o pupilos, respecto de los actos
anulables realizados por stos. As ha de entenderse tambin la legitimacin de los
padres en el Derecho aragons, respecto de los actos realizados por sus hijos mayores de
catorce aos sin la debida asistencia, pues no tienen representacin sobre sus hijos de
esta edad (arts. 5 y 14 Compilacin del Derecho civil de Aragn).
Para el ejercicio de la accin de anulacin por los guardadores legales, cuando
estos son ms de uno (caso normal del padre y la madre) habr que atender a las reglas
que, en principio, imponen el ejercicio conjunto (vid. arts. 156 y 237).
Los representantes legales -pero no, probablemente, los guardadores legales que
carecen de poder de representacin, como los curadores- pueden ejercitar las acciones
de anulabilidad que correspondan al menor o incapaz por razones distintas a su propia
incapacidad; por ejemplo, porque heredaron tales acciones, nacidas de contrato
celebrado por su causante; pero entonces el plazo es el ordinario de los cuatro aos
desde su consumacin, pues la prescripcin opera tambin respecto de los incapaces.
Un caso especial constituyen los contratos invlidamente celebrados por los
representantes legales en nombre de menores o incapacitados, de los que en la prctica
los ms interesantes son los que consisten en disposicin de sus bienes sin la preceptiva
autorizacin judicial. Si han de considerarse anulables -como reafirma la S. 9 mayo
1994 y a nosotros nos parece correcto-, queda por determinar quin est legitimado para
el ejercicio de la accin. Nos parece que, en principio, no puede privarse de
legitimacin al representante -actuando como tal-, pero tampoco a los menores o
incapacitados, durante cuatro aos desde que salieren de esta situacin.
[Jurisprudencia]
En la importante S. 9 mayo 1994, se desestima la demanda interpuesta por
la madre, en nombre propio y como representante legal de sus hijos menores,
respecto de contrato en que dispuso de bienes de stos con plena conciencia de

- 11 que faltaba la autorizacin judicial. Esta denegacin de legitimacin ha de

considerarse excepcional, derivada de los hechos del caso, que llevan al Tribunal
Supremo a afirmar que carece de inters legtimo para instar la nulidad del
contrato, que otra cosa supondra contrariar la doctrina de los actos propios e
ignorar las exigencias de la buena fe, as como la proscripcin del abuso de
derecho, respecto de una conducta rayana, si no incursa, en el fraude procesal.
En la misma sentencia se advierte que la desestimacin de la pretensin ejercitada
por la madre no causa per se perjuicio a los hijos menores, habida cuenta de la
accin conferida por el artculo 1.301. En el anterior fundamento de derecho se
haba dicho que los menores disponen de una accin al llegar a su mayora de
edad, artculo 1.301, y de un mecanismo de confirmacin, artculo 1.311. Esta
configuracin de la accin de los menores supone -creemos que correctamentetratar estos contratos anulables como contratos celebrados por los menores, que
es el caso en que stos disponen de cuatro aos desde su mayora de edad. El caso,
literalmente, cabra en la letra de la ley, ya que se trata de contratos que alguien
celebra por los menores, es decir, sustituyndolos. Adems, si estos contratos
celebrados por los representantes han de considerarse anulables (como creemos) y
no nulos de pleno derecho, han de ser considerados precisamente como
celebrados por los menores a efectos del cmputo del plazo, ya que de otro
modo no dispondran stos con seguridad de la posibilidad de impugnarlos (o
confirmarlos) al llegar a la mayora.
La confirmacin de este planteamiento se produce en la S. de 17 de febrero
1995 que, con parecidos argumentos (la doctrina de los actos propios y el
principio de la buena fe) desestima el recurso de casacin interpuesto por el padre
que vendi bienes gananciales tras la muerte de su cnyuge, sin liquidar ni
solicitar autorizacin judicial y, en cambio, estima el recurso interpuesto por los
hijos (codemandados junto a su padre por el comprador, que solicitaba
declaracin de validez del contrato y otorgamiento de escritura pblica) y declara
la nulidad del contrato de venta.
La S. 21 enero 2000 considera nula de pleno derecho (y, en consecuencia,
que era de lo que se trataba, imprescriptible la accin) la venta realizada por
menor de edad, en nombre propio y en representacin de otros hermanos menores
de edad, por entender que en este caso falta absolutamente el consentimiento de

- 12 los hermanos representados. La sentencia se refiere a un caso de venta de bienes

gananciales tras la muerte del padre y en el otorgamiento del contrato intervienen,
como vendedoras, la madre y la mayor de los hijos, menor de edad. Una clusula
del contrato dice que todos los hijos estn conformes con esta compraventa y en
prueba de dicha conformidad firma la hija mayor. El TS. sostiene la nulidad
radical basndose en que los otros cuatro hermanos no tuvieron intervencin
alguna en la compraventa, a diferencia de lo que sucede en los casos de contratos
concertados por menores de edad, dotados de discernimiento suficiente, con
intervencin efectiva y prestando su consentimiento, que son anulables, al igual
que los contratos celebrados por los padres que ostentan la patria potestad sin la
preceptiva autorizacin judicial (y cita la S. 9 mayo 1994).
v) Aunque, como hemos dicho, en principio el mbito natural de aplicacin de la
regla general del artculo 1.302 es el acotado por las acciones de anulabilidad, creemos
que los casos concretos contemplados en la segunda parte del precepto pueden abarcar
supuestos de nulidad absoluta, o entendidos como tales por la jurisprudencia o la
doctrina. As, quien contrat con incapaz no puede alegar la incapacidad de la otra
parte, aunque cupiera argir nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento del
incapaz; y lo mismo respecto del cocontratante de quien incurri en error obstativo o
violencia ablativa, aun cuando se entienda que tales contratos estn afectados de nulidad
de pleno derecho.
vi) Hemos indicado antes que el texto legal, en cuanto que priva del ejercicio de
la accin a los que produjeron el error, no expresaba exactamente lo pretendido, al no
ser requisito del error el que haya sido producido por el otro contratante. Sin embargo,
la expresin legal ha podido dar lugar a ciertas consecuencias en dos sentidos.
Por una parte, el Tribunal Supremo, en varias sentencias, deniega la accin a
quien alegaba su propio error, entendiendo que el mismo actor lo haba producido al
proceder de hechos que le eran imputables: prcticamente, es un camino para imponer el
requisito de la excusabilidad del error (Ss. 25 enero 1908, 14 junio 1943, 13 diciembre
1951, 5 mayo 1983).
Por otra parte, en la doctrina, Morales Moreno ha visto en este final del artculo
1.302 un argumento en que apoyar el requisito, complementario de los sealados en el
artculo 1.266, de la imputabilidad del error al otro contratante (MORALES MORENO, A.
M. 1993, 308 y ss.).

- 13 [Doctrina]
Sin duda, como advierte, supone el reconocimiento legal de la existencia
de errores provocados que no llegan a constituir dolo; pero no es exacto, en
nuestra opinin, decir que este precepto limita el ejercicio de la accin de nulidad
a los casos en que el error padecido por uno de los contratantes sea imputable al
otro. Su texto dice simplemente que quien produjo el error no est legitimado: no
que slo esta legitimado quien, enfrente, tiene a quien produjo el error. Si el texto
del art 1.302 no tuviera otras fisuras, el argumento tendra mayor peso. Pero si el
legislador ha pasado por alto el caso de quien sufri violencia de un tercero, lo
mismo cabe pensar de los supuestos de error no provocado Que quien provoc el
error no pueda impugnar el contrato no implica lgicamente que quien padeci el
error slo pueda impugnar cuando el otro lo provoc: si esto es as, habr de
probarse aliunde. Con todo, el artculo 1.302 muestra que la imputabilidad del
error no es cuestin ajena a nuestro sistema, y puede ayudar a la evolucin
doctrinal auspiciada por Morales.
vii) Hay supuestos de anulabilidad para los que no se encuentra norma
directamente aplicable en el artculo 1.302.
As, el Tribunal Supremo ha entendido que la particin de la herencia realizada
por comisario, cuando no ha inventariado los bienes de la herencia con citacin de los
coherederos, acreedores y legatarios, a pesar de haber entre los coherederos alguno
menor de edad o sujeto a tutela (con infraccin, por tanto, de lo dispuesto en el artculo
1.057-3) est viciada de nulidad relativa o anulabilidad, de manera que el ejercicio de la
accin de anulabilidad corresponde a aquellos en cuyo favor o beneficio se ha
establecido la garanta, esto es, los coherederos, acreedores y legatarios (Ss. 23
diciembre 1976 y 16 mayo 1984), y no est exclusivamente circunscrito a los menores
intervinientes en la particin (S. 17 diciembre 1988, que cas por ello la de instancia).
Cabe dudar, sin embargo, si protegidos por la norma son otros que los coherederos
menores de edad o sujetos a tutela.
La anulabilidad prevista en el art. 4 de la ley sobre contratos celebrados fuera de
los establecimientos mercantiles (Ley 26/1991 de 21 de noviembre) para el caso de
incumplimiento de la forma escrita que exige su artculo 3 slo puede hacerse valer por
el consumidor. En ningn caso podr ser invocada la causa de nulidad por el
empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor (art. 4.II).

- 14 Las acciones de impugnacin de acuerdos de Juntas de Propietarios, Asambleas

de sociedades, etc., suelen tener sealado en la ley los requisitos de legitimacin que,
obviamente, no se refieren a una parte contratante, sino a los copropietarios, socios, etc.
que no votaron el acuerdo, ms otras exigencias segn los casos. Tambin las normas de
propiedad industrial (impugnacin de patentes, marcas, etc.) suelen tener reglas
especficas. Son supuestos en que se utiliza la tcnica de la anulabilidad por ser el
inters en juego privado y disponible; pero estamos fuera del mbito de las reglas de
proteccin de una de las partes contratantes.

2.2.1.3. Casos en que la accin corresponde exclusivamente a un

tercero
i) La accin dirigida a anular los contratos celebrados por un cnyuge sin
consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario (artculo 1.301 i.
f.) slo corresponde al cnyuge cuyo consentimiento se omiti y a sus herederos
(artculo 1.322-1); no al cnyuge contratante ni a la contraparte.
[Jurisprudencia]
Ss. 8 noviembre 1985, 17 abril 1990, 22 diciembre 1992, 15 y 19 julio y
22 diciembre 1993, 31 mayo 1995 y muchas otras.
En cuanto a la contraparte, podr, en su caso, pedir la resolucin por
incumplimiento y consiguiente restitucin de la prestacin por l realizada. Pero
aunque el resultado prctico puede ser similar al conseguido mediante la
anulacin (que no est en su mano), los presupuestos y rgimen en general son
muy distintos. Vid. la S. 15 julio 1993, en que se distingue perfectamente una y
otra accin y se falla en definitiva a favor de quien ha abonado el importe del
traspaso de un local ganancial sin que ste sea puesto a su disposicin, pues ha
sido luego vendido a un tercero (vid. BELLO JANEIRO, D. 1993, 211-221).
El supuesto es una notable excepcin a lo preceptuado en el artculo 1.302 que,
lo mismo que los siguientes, prescinde totalmente del mismo; anomala que prueba,
una vez ms, que este tipo de anulabilidad es un cuerpo extrao en el sistema (DE LOS
MOZOS). La anomala, aunque con otra trascendencia sustantiva, se daba ya en el
Cdigo en 1888, pues el artculo 65, derogado en 1975, confera solamente al marido y
a sus herederos la accin para anular los actos otorgados. Tampoco entonces volva a

- 15 ocuparse en Cdigo (fuera del artculo 1.301 para sealar el plazo, como se ha dicho) de
esta accin de anulabilidad en manos de terceros.
En cuanto a los herederos del cnyuge cuyo consentimiento se omiti, su
legitimacin deriva de la de su causante, de modo que carecen de ella si ste confirm, o
si dej pasar el plazo de cuatro aos desde que tuvo conocimiento suficiente del acto o
desde la disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio; y slo por el tiempo que
reste si el plazo comenz a correr antes de la muerte del causante.
Para ste y, en general, todos los problemas relacionados con la
legitimacin para impugnar este tipo de contratos anulables, BELLO JANEIRO, D.
1993, 89-98.
ii) Hay otros casos no considerados en los artculos 1.301-1.314 en los que
puede afirmarse que la legitimacin para el ejercicio de una accin de invalidez de un
contrato no corresponde a ninguna de las partes (o no slo a ellas, como resultara de la
jurisprudencia sobre el artculo 1.057 Cc.).
Es lo que ha venido ocurriendo respecto de ciertos actos del quebrado.
[Jurisprudencia]
Segn la S. 30 junio 1978, la situacin de quebrado no supona verdadera
incapacitacin, sino una mera restriccin de capacidad en favor de los acreedores
de la quiebra, y por tanto slo por la representacin legal de sta puede ejercitarse
la impugnacin con base en adolecer de un vicio invalidante (art. 1.300 Cc.), ser
realizado por un incapaz (art. 1.301 Cc.) y con posibilidad de ser anulado a
arbitrio de la Sindicatura, pero sin que el incapacitado o inhabilitado pueda ejercer
en su beneficio la impugnacin (art. 1.302) aunque uno y otro resultarn afectados
por la anulacin realizada. Incidentalmente, la S. 15 noviembre 1991 seala que
la nulidad de los actos del quebrado (calificada reiteradamente en la
jurisprudencia de "absoluta" o "radical") puede solicitarla "tanto el depositario de
la quiebra como despus los sndicos de la misma". Cuestin sta de la
legitimacin que era decisiva en la S. 8 febrero 1988, que niega en efecto
legitimacin a cualquier otro interesado (vid. tambin S. 13 abril 1988).
Ciertamente, el anlisis de la invalidez de los actos del quebrado (una vez
declarada la quiebra, o en el periodo de retroaccin de la misma) entraaba no
pocas dudas e incertidumbres, pero si hay un dato que parece claro es que esta

- 16 invalidez (de la clase que sea) trataba de proteger intereses de terceros y, en

consecuencia, se dejaban sus consecuencias al arbitrio de estos terceros
(DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. en particular, 2499). Con posterioridad, sobre la
"nulidad" del art. 878-2 Ccom. derogado a la entrada en vigor de la Ley
concursal-, es interesante la comparacin entre las Ss.13 septiembre y 29 octubre
1993.
En la actualidad, es el art. 40.7 de la Ley concursal el precepto que se ocupa de
los actos realizados por el deudor que infrinjan las limitaciones a las facultades de
administracin del deudor (segn los casos, bien intervencin y autorizacin o
conformidad, o bien suspensin y sustitucin por los administradores): slo podrn ser
anulados por la administracin concursal cuando no los hubiere convalidado o
confirmado (pero cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relacin afectada por
la infraccin podr requerir de la administracin concursal que se pronuncie acerca del
ejercicio de la correspondiente accin o de la convalidacin o confirmacin del acto).
En la Ley concursal, los actos anteriores a la declaracin del concurso no son anulables,
sino rescindibles cuando sean perjudiciales para la masa, en los trminos del art. 71.
Tericamente, algo parecido habra que decir de los actos del declarado prdigo,
pues no son sus intereses, sino los de ciertos familiares prximos suyos (art. 757.5 Lec.
2000 y, con anterioridad, el derogado artculo 294 Cc.) los que se trata de proteger. Pero
la aplicacin, inevitable, del artculo 293 lleva a otras consecuencias: no estn
legitimados quienes pudieron solicitar la declaracin de prodigalidad; mientras dura la
declaracin de prodigalidad, no es el prdigo quien pueden impugnar (pero podr
hacerlo durante los cuatro aos siguientes a su rehabilitacin), sino que la legitimacin
corresponde en exclusiva al curador, en atencin a los intereses de los familiares
protegidos, terceros por tanto respecto del contrato.
[Jurisprudencia]
La S. 23 diciembre 1997 admite tambin, correctamente, la legitimacin
del defensor judicial que se design con las funciones del curador (art. 302)
incumplidas por ste (una hija, favorecida por la donacin que es declarada,
tambin correctamente, nula de pleno derecho, por caer bajo el imperio
normativo de la norma prohibitiva del art. 221.1, mientras que las dems
donaciones otorgadas a otros hijos distintos de los actuales defensores judicialesson anulables).

- 17 Es muy posible que haya cierto nmero de casos en el Derecho espaol en que
legitimados para hacer valer la invalidez de un contrato sean nicamente ciertos terceros
respecto del mismo. Uno de ellos es el contenido en el art. 123 de la Ley del Derecho
civil foral del Pas Vasco, para el caso de que un bien troncal se enajene sin el previo
llamamiento de los parientes tronqueros ordenado por la ley. Cualquier tronquero cuyo
derecho sea preferente al del adquirente podr ejercitar la saca foral, "solicitando la
nulidad de la enajenacin y que se le adjudique la finca por su justa valoracin".
Peculiar nulidad, ciertamente, pero evidente en ella la limitacin de la legitimacin a
ciertos terceros.

2.2.1.4. Pluralidad de legitimados

i) En un mismo contrato pueden concurrir varios vicios invalidantes, que afectan
a distintos sujetos: v. gr., una parte es incapaz y la otra sufri error en la sustancia de la
cosa. Evidentemente, cada afectado podr hacer valer la causa de anulabilidad que le
corresponda, con total independencia entre s, cada una regida por sus propias reglas
(por ejemplo, en cuanto a prescripcin). nicamente, cuando las consecuencias sean
distintas -como en el ejemplo puesto, en que el incapaz, en cuanto tal, slo restituir en
la medida del artculo 1.304, mientras que anulado el contrato por error la restitucin
recproca habra de ser plena- habr que establecer algn criterio de preferencia para
cuando se ejerciten ambas acciones, criterio que, a nuestro parecer, sera favorable al
incapaz (Sobre concurso de varias causas de anulabilidad, y de la anulabilidad con otras
causas de ineficacia, puede verse DELGADO, J. 1976, 1.042 y ss.).
Ms problemtico es el caso en que, frente a la incapacidad de uno de los
contratantes, puede alegar el otro error sobre la misma incapacidad -y sobre la firmeza
del vnculo, por tanto- o dolo consistente en hacerle creer en la capacidad. Para esta
ltima hiptesis se ha sugerido -sin perjuicio de la posibilidad de que impugne el
contrato quien sufri el dolo- que el contrato as celebrado puede entenderse vlido,
acaso como forma de resarcir in natura el dao que de otro modo se seguira al
contratante engaado, dao del que es responsable el incapaz (al menos, el imputable
penalmente). Dicho de otro modo, puede oponerse a quien pretende la anulacin basada
en su incapacidad la excepcin de dolo
[Doctrina]

- 18 Cuestiones todas ellas discutidas. En dos monografas excelentes sobre

culpa in contrahendo se llega a conclusiones distintas: ASA GONZLEZ, C.
(1989, 263-265) niega ambas posibilidades, que admite, por el contrario, GARCA
RUBIO, M. P. (1991, 181-184). A nosotros nos parece segura la posibilidad de
impugnar por dolo (aunque sin poder evitar las consecuencias del artculo 1.304 si
el incapaz impugna). Tiene la ventaja prctica de poder evitar, en todo caso, un
cumplimiento an no producido.
En cuanto al error sobre la capacidad, se tiende a considerar irrelevante, por no
ser excusable (cabra discurrir, con todo, sobre el error provocado por el incapaz, sin ser
propiamente dolo).
Similares consideraciones pueden hacerse sobre el error o el dolo de quien
contrata con persona casada sin el necesario consentimiento de su cnyuge
(extensamente, BELLO JANEIRO, D. 1993, 178-190). Mientras que el error difcilmente
tendr los requisitos ordinarios para ser relevante, nada impide hacer valer la
anulabilidad por dolo de quien lo sufri por parte de la persona casada que, por ejemplo,
neg estar casado, asegur la naturaleza privativa del bien o afirm falsamente estar
autorizado. Por el contrario, el dolo de la otra parte contratante no permite deducir la
validez del contrato: aqu el dolo slo podra tener este efecto si hubiera sido utilizado,
no por quien contrat sin consentimiento de su cnyuge, sino por ste mismo. Caso
especial es el del artculo 1.320 Cc., cuyo segundo prrafo da lugar a interpretaciones
contradictorias.
ii) El vicio que afecta a ambas partes contratantes puede ser del mismo tipo
(ambos son incapaces, ambos han sufrido violencia de un tercero, ambos comparten el
mismo error). Cada uno podr ejercitar la accin que a l compete. La confirmacin por
la otra parte no precluye esta posibilidad.
iii) El problema que con mayor exactitud puede llamarse de la pluralidad de
legitimados es el que suscita la presencia de ms de un sujeto en una de las partes
contractuales, o de varias partes en los contratos que las admiten, cuando el mismo vicio
afecta al menos a dos de ellos. Podra pensarse que, entonces, slo es admisible el
ejercicio de la accin por todos los legitimados conjuntamente. Pero ms acertado
parece que cualquiera de ellos pueda invocar, por s solo, la incapacidad o vicio que le
afecta. La disyuntiva que entonces se ofrece entre la anulacin total del contrato, o la
anulacin subjetivamente parcial (de modo que los dems sujetos sigan vinculados por

- 19 el contrato), debe resolverse de acuerdo con los criterios ordinarios sobre la nulidad
parcial: en general, el contrato subsistir entre los dems si ha de pensarse que no
hubieran rechazado contratar de haber sabido que uno de ellos no se obligaba
eficazmente; o, dicho de otro modo, si la regulacin pactada sigue siendo adecuada a la
situacin de intereses una vez declarada la no vinculacin de uno de los sujetos
(CLAVERA, L. H. 1977, 123 y ss., que sigue sustancialmente al italiano IUDICA, 1973;
ENNECCERUS, 1944, 373-374).
La posibilidad de anulabilidad subjetivamente parcial es clara tratndose de
deudores solidarios, dado el tenor del art. 1148 Cc. Pero que los dems deudores siguen
necesariamente obligados tras la liberacin de uno de ellos aunque por un importe
global en el que se descontar la parte del liberado en la relacin interna- acaso sea
consecuencia del vnculo de solidaridad, no generalizable, por tanto, a otros supuestos
de pluralidad de sujetos.

2.2.1.5. Los obligados subsidiariamente

2.2.1.5.1. Planteamiento. El fiador y las excepciones puramente
personales del deudor.
La posibilidad de que invoquen la anulabilidad los obligados subsidiariamente
ha podido hacer dudar sobre el carcter de inherente a la persona que se reconoce a la
accin de anulabilidad, en el sentido de que slo competira al protegido por la norma.
En primer lugar, es claro que el fiador, o el deudor solidario (que son las
principales situaciones de obligado subsidiariamente o en subsidio, como deca el
art. 1.186 del Proyecto de 1851) pueden invocar las causas de anulabilidad a ellos
referidas, es decir, su propia incapacidad o defecto en la formacin de su voluntad.
Incluso puede ocurrir que el vicio de consentimiento (v. gr. error) que llev al obligado
principal a contratar sea compartido por el obligado subsidiario, en cuyo caso puede ste
hacer valer la anulabilidad de su propia obligacin, con independencia de que, en
definitiva, la principal se anule o se confirme (LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995,
227 y 234-236). La anulacin de su obligacin, en principio, no afectara a la obligacin
garantizada, o a los dems codeudores.
Pero no es a estos fenmenos a los que entiende referirse el legislador. La
mencin de los obligados subsidiariamente ha de relacionarse (como indicaba
expresamente el artculo 1.186 del Proyecto de 1851 y el correspondiente comentario de

- 20 GARCA GOYENA) con los artculos 1.824 y 1.853 Cc. (vid. tambin 1.845; vid.
GUILARTE ZAPATERO, V. 1979). La doctrina que de los mismos resulta para los fiadores
puede aplicarse, por extensin analgica, a los terceros constituyentes de hipoteca,
prenda (regular o irregular) o depsito en garanta.
El punto decisivo reside en precisar qu sean excepciones puramente personales
del deudor: aquellas que, segn el art. 1853, el fiador no puede oponer al acreedor. Se
trata de una regulacin tradicional procedente, mediatamente, del Derecho romano (C.
2.24.2; D. 44.1.7.1), recibida en el Derecho comn (vid. P. 5.12.4), que llega a nuestro
Cdigo civil a travs del francs (vid. arts. 1767 y 1735 del Proyecto de 1851,
coincidente con los arts. 1853 y 1824 Cc.). Con base en la tradicin doctrinal pueden
hacerse afirmaciones seguras sobre algunos puntos esenciales: excepcin puramente
personal es, ante todo, la de la menor edad; mientras que no lo son y por tanto pueden
oponerlas los fiadores- las basadas en vicios del consentimiento del deudor.
[Doctrina]
Vid., por ejemplo, POTHIER, 1844, 360 y 362 y ss.; TAPIA, E. 1828, 418 y
423; GUTIRREZ FERNNDEZ, B. 1869, 42 y ss. Que excepciones puramente
personales son slo las derivadas de la incapacidad del deudor lo afirmaron, en la
doctrina moderna espaola, DE BUEN, D. 1925, 40 y DE ROVIRA, A. 1958, 693 y
703. Vid. DE CASTRO, F. 1967, 506; CLAVERA, L. H. 1977, 142. Cfr. ALVENTOSA
DEL RO, J. 1988, 54 y ss.
La configuracin histrica de esta disciplina se ha hecho al margen de la
moderna categora de la anulabilidad, que comprende hoy supuestos histricamente
muy diferenciados: de una parte, los vicios del consentimiento y, de otra, la restitutio in
integrum a favor del menor de veinticinco aos. Slo en este ltimo caso se entenda
que la excepcin oponible era puramente personal del menor; mientras que del error,
la violencia y el dolo emanaran excepciones inherentes a la deuda (rei cohaerentes). La
discusin no se situaba en el terreno de la validez o no de la deuda principal, sino de la
naturaleza de las excepciones oponibles por el fiador, de manera que, tanto entre las
excepciones puramente personales como en las inherentes a la deuda, se
enumeraban supuestos a nuestros ojos muy heterogneos: entre las primeras (con ciertas
variantes, segn los autores) el beneficiunm competentiae, la quita y espera, el pactum
de non petendo in personam, el beneficio de inventario de que puede valerse el heredero

- 21 del deudor, la procedente del S. C. Veleyano; entre las segundas, adems de las
procedentes de error, violencia y dolo, la cosa juzgada y el juramento decisorio.
Siendo la obligacin principal anulable, hay que distinguir, por tanto, dos
situaciones muy diferentes para el fiador.
2.2.1.5.1.1. Obligaciones anulables por incapacidad del deudor.

El Cdigo seala entre las excepciones puramente personales, a ttulo de

ejemplo, la de la menor edad. La misma disciplina debe entenderse aplicable a todos los
supuestos de incapacidad del deudor principal cuyos actos sean por ello anulables.
El fiador del incapaz est obligado a pagar aun cuando ste se exima aduciendo
la causa de anulabilidad, de modo que el riesgo de que esto ocurra recae en el fiador, no
en el cocontratante, que queda garantizado para este evento (en el mismo sentido, por
todos, GUILARTE ZAPATERO, V. 1977, 73 a 75 y 1991, 1788).
La razn o finalidad por la que se mantiene en todo caso la vinculacin del
fiador es sustancialmente la misma que en el Derecho comn: la conveniencia de que
los incapaces con aptitud psquica de entender y querer no se encuentren en la
imposibilidad prctica de contratar (pinsese en supuestos en que los titulares de la
patria potestad estn ausentes, o imposibilitados para ejercitarla, o en que no se haya
constituido la necesaria tutela) y, a la vez, no sufran en ningn caso perjuicio. La
dificultad de esta solucin reside en la configuracin tcnica de esta fianza
eventualmente desligada de toda obligacin principal.
La doctrina tradicional, y todava algunos autores modernos, ofrecen como
explicacin que el menor ha contrado una obligacin natural, lo que se considera
suficiente para la validez de la fianza. Pero hoy la mayora de los autores niegan
correctamente, en nuestra opinin- que una obligacin natural sea susceptible de ser
garantizada. Ha de buscarse, en consecuencia, otra construccin para la fianza de
deudas de los incapaces. No estamos en presencia de una verdadera fianza, ya que quien
aparece como fiador queda vinculado aun cuando no haya obligacin principal, por
haber sido anulada. La obligacin del garante, aun cuando dirigida a proporcionar al
acreedor la satisfaccin del inters que correspondera a su crdito anulado- contra el
incapaz, es una obligacin principal y autnoma. Se trata, en definitiva, de un contrato
de garanta, en el que el garante toma a su cuenta la obligacin del incapaz para el caso

- 22 de que ste quede desligado, a la vez que se vincula como verdadero fiador si la
anulacin no se produce.
Se discute si, para que haya lugar a esta disciplina, es preciso que el fiador
conociera la incapacidad del garantizado. El texto legal calla sobre tal pretendido
requisito y en sentido contrario al mismo se hace valer que todo fiador tiene la carga de
asegurarse de la capacidad del sujeto a que garantiza. La cuestin es dudosa. Se ha
dicho tambin que el fiador podra anular su fianza en razn de error, cuando
ignoraba la incapacidad del afianzado: pero cabe dudar si tal error sera esencial y, sobre
todo, si sera excusable (quizs cuando el error hubiera sido inducido o producido, no
por el incapaz, sino por la otra parte contratante, en cuyo caso el supuesto es cercano al
dolo).
El fiador del incapaz que hace valer la anulabilidad no queda, necesariamente,
desprovisto de accin frente a ste. Recurdese que, anulada la obligacin por
incapacidad de uno de los contratantes, queda ste obligado a restituir en cuanto se
enriqueci con la cosa o precio que recibiera (artculo 1.304). Pues bien, el fiador que
pag al acreedor quedar subrogado en el derecho que ste tena a la aludida restitucin
limitada al enriquecimiento (en el mismo sentido DEZ-PICAZO, L. 1993 II, 421, que cita
en contra a Guilarte pero vid. despus GUILARTE ZAPATERO, V. 1991, 1789, donde
seala cmo, si el fiador paga, se considera que debe aplicarse el 1163, con cita de
Scaevola y Cosso o el art. 1304, con cita de Lacruz/Delgado-).
2.2.1.5.1.2. Obligaciones anulables por otras causas.

Cuando la anulabilidad de la obligacin principal procede de vicios del

consentimiento, el fiador s puede hacer valer la excepcin correspondiente al deudor
principal, porque sta es de las inherentes a la deuda, no de las puramente personales del
deudor. Se aplica, por tanto, el prrafo del art. 1824 (no el 2) y la primera regla del art.
1853. La obligacin fideiusoria sigue las vicisitudes de la principal: confirmada, o
transcurrido el plazo sin que el deudor principal haga valer la anulabilidad, nada puede
excepcionar el fiador por este concepto; mientras que, anulada la obligacin principal
decae tambin la fideiusoria, pudiendo repetir el fiador lo eventualmente pagado. En el
tiempo intermedio, no puede propiamente el fiador hacer anular la obligacin principal,
lo que supone una decisin que slo al deudor incumbe personalmente. Aun cuando el
art. 1302 da pie a una conclusin distinta, parece claro que el deudor podra confirmar
su obligacin aun tras haber sido impugnada por el fiador. Si esto es as, la

- 23 impugnacin por el fiador debe entenderse como ejercicio de una excepcin temporal,
que le permite suspender el pago mientras corra el riesgo de que el deudor principal le
niegue el reembolso en razn de la anulabilidad de la obligacin
[Doctrina]
Comparten esta opinin PREZ LVAREZ, M. 1985, 167 y GUILARTE
ZAPATERO, V. 1991, 1788; distinta es la opinin de CLAVERA, L. H. (1977, 144 y
145), quien entiende que el contrato anulable debe ser confirmado por el deudor y
el fiador y estima que la confirmacin de uno solo de ellos es subjetivamente
parcial y, en consecuencia, inoponible al otro que, si lo estima conveniente, puede
impugnar la validez del contrato afianzado; vid., sin embargo, lo que decimos ms
adelante sobre los sujetos que pueden confirmar, 4.1.5.
Esta disciplina es la aplicable en caso de fianza por prstamo hecho al hijo
de familia, considerado en el prr. 3 del artculo 1.824, conforme al cual, es
inaplicable a este supuesto el prr. 2 y, en consecuencia, queda sometido a la
regla general del prr. 1. El origen histrico de este precepto (consecuencia del S.
C. Macedoniano, dirigido a liberar a los hijos de familia con expectativas
hereditarias de las garras de los usureros) inclinara a ver aqu un supuesto de
nulidad absoluta (as lo entiende en la actualidad la mayora de la doctrina:
ALVENTOSA DEL RO, J. 1988, 57; DEZ-PICAZO, L. 1993 II, 421; PREZ LVAREZ,
M. 1985, 167). Pero tal consecuencia sera gravemente anmala en nuestro
Derecho, en que ningn precepto seala la nulidad de pleno derecho de tales
prstamos. Estos son, por tanto, simplemente anulables, como toda obligacin
convencional del menor (aqu por hijo de familia ha de entenderse cualquier
menor, sujeto a patria potestad o a tutela; acaso tambin el emancipado -vid. art.
323- y, verosmilmente, los dems incapaces). El precepto ahora considerado no
es sino una excepcin a la regulacin excepcional del prr. 2 del artculo 1.824,
con lo que sita el supuesto en la regla general para la fianza de obligaciones
anulables (es decir, que el fiador podr hacer valer la excepcin en los trminos
explicados), a la vez que confirma que el citado prr. 2 no es el que contiene tal
regla general (tambin comparte esta opinin expuesta por Jess Delgado en sus
trabajos anteriores sobre Invalidez e Ineficacia, LPEZ BELTRN DE HEREDIA,
C. 1995, 231-232).

- 24 El fiador, al oponer las excepciones que competen al deudor, acta legitimado

por sustitucin, ya que ejercita facultades ajenas en inters propio (por tanto, aun contra
la voluntad del deudor); lo que se le permite para impedir que el acreedor consiga del
fiador ms de lo que lograra dirigindose contra el fiado, con la indeseable
consecuencia de que podra ste negar a aqul el reembolso de lo que pag. Hay, pues,
una estrecha conexin entre la comunicacin de excepciones al fiador y la proteccin
del derecho de reembolso que compete a este ltimo.
2.2.1.5.1.3. Fiador del cnyuge que contrat sin el debido consentimiento conyugal.

Si la anulabilidad procede de haber contratado un cnyuge sin el necesario

consentimiento del otro, el fiador no puede oponer la anulabilidad: pero no porque se
trate de excepcin puramente personal del obligado principal (como en el caso sub i),
sino porque tampoco a ste corresponde la accin de anulacin.

2.2.1.5.2. Los deudores solidarios

El art. 1302 Cc. expresamente menciona a los obligados subsidiariamente, a
los que ya nos hemos referido, pero nada dice de los deudores solidarios. Para stos, hay
que poner en relacin el 1302 con el 1148 Cc., conforme al cual: El deudor solidario
podr utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se
deriven de la naturaleza de la obligacin y las que le sean personales. De las que
personalmente correspondan a los dems slo podr servirse en la parte de deuda de que
stos fueren responsables. Los deudores solidarios pueden hacer valer las causas de
anulabilidad que a ellos afecten, de modo que resulten totalmente desvinculados tanto
respecto al acreedor como a los dems deudores. Adems, la mayora de la doctrina,
atendiendo al tenor literal del art. 1148, entiende que un codeudor puede oponer frente a
la reclamacin del acreedor, sin distincin, todas las excepciones que afecten a otro
codeudor en la parte de deuda de que ste fuera responsable. Doctrina que cabe poner en
duda, pues el art. 1148 no menciona las excepciones puramente personales
(incapacidad), de manera que, ponindolo en relacin con el art. 1853, cabra concluir
que el deudor solidario podra invocar la anulabilidad basada en vicios del
consentimiento de otro codeudor (por la parte de deuda que a ste corresponda en la
relacin interna), pero no la incapacidad de otro codeudor.
[Doctrina]

- 25 As, para LACRUZ, J. L. (1999, 43), el rgimen de las excepciones en razn

de anulabilidad nacidas en cabeza de un deudor solidario que los otros pueden
oponer se separa de lo dispuesto para la fianza en el art. 1.853 en cuanto que los
deudores solidarios habran de poder oponer la incapacidad de uno de ellos -lo
mismo que los vicios del consentimiento-, por la parte que a ste corresponde en
la relacin interna.
Frente a esta tesis, DELGADO advirti que el art. 1148 debe interpretarse de
manera conjunta con el 1853, de tal manera que, adems de las excepciones
personales (que son las que menciona el ltimo inciso del art. 1148, de forma que
el deudor solidario puede oponer las excepciones personales de los dems en la
parte de deuda de que stos fueran responsables) debe tenerse en cuenta la
existencia de excepciones puramente personales (que no estn aludidas en el art.
1148 y que, por tanto, no pueden ser opuestas por los deudores solidarios cuando
se refieran a otro codeudor) (DELGADO, J. en LACRUZ, J. L. 1977, 285). Esta
interpretacin, que parte de la base de que, de acuerdo con lo explicado para la
fianza, entre las primeras se encuentran los vicios de consentimiento y entre las
segundas las que resultan de la incapacidad del deudor, ha sido seguida despus
por CAFFARENA, J. 1980, 46 y ss. y 68 y ss.; posteriormente en 1991, 148 y ss.
Desde este punto de vista, y de acuerdo con el final del art. 1148 que
introduce en nuestro Derecho una importante novedad en la disciplina de la deuda
solidaria, desconocida en el resto de los Ordenamientos que le sirven
habitualmente de modelo o trmino de comparacin-, cada deudor solidario
podra invocar la anulabilidad debida a vicios del consentimiento del otro
codeudor, por la parte de deuda que a ste corresponde en la relacin interna, y
con las mismas consecuencias que tiene la oposicin por el fiador de las
excepciones que corresponden a su deudor principal. El deudor solidario, en
cambio, y al igual que sucede con el fiador, no podra oponer como excepcin la
incapacidad de alguno de sus codeudores. El ltimo inciso del art.1148 supone un
acercamiento de la regulacin de la solidaridad pasiva a la de la fianza, en el
sentido de la fideiusso recproca de que la doctrina discute a partir de la novela 99
de Justiniano (en el mismo sentido debe interpretarse, por ejemplo, el prrafo 2
del art. 1148): nuestro Cdigo permite al codeudor solidario utilizar las
excepciones que correspondan personalmente slo a otro deudor en la medida en

- 26 que son meros garantes de deuda ajena, es decir, utilizando el mismo criterio
fundamental del art. 1853 Cc. Habra que entender, cabe pensar, que el art. 1148
presenta una laguna oculta consistente en la falta de regulacin de las
excepciones puramente personales, y colmarla con el mismo criterio que resulta
del art. 1853 Cc. Es decir, puesto que el fiador queda irremediablemente
vinculado a pesar de la anulacin de la obligacin principal cuando sta se deba a
incapacidad del deudor, del mismo modo sucedera con el deudor solidario, que
no podra oponer como excepcin la incapacidad de alguno de sus codeudores
(esta sera una excepcin puramente personal no aludida en el art. 1148).
PREZ LVAREZ, M. A. (1985, 280 y 281), ha defendido, criticando esta
postura que se acaba de exponer, que es diferente el rgimen jurdico previsto
respecto de los casos de incapacidad en el art. 1148, por una parte, y el establecido
por los arts. 1824 y 1853, por otra, pero no puede decirse que se haga a los
fiadores de peor condicin que a los obligados a ttulo principal, ni que sea
preciso interpretar el art. 1148 junto al 1853: los supuestos de afianzamiento de
obligaciones contradas por incapaces no seran, propiamente, supuestos de fianza
como hemos sealado aqu tambin en el 2.2.1.5-, sino que se tratara de una
garanta de carcter principal otorgada al acreedor: As determinada la
especificidad del supuesto previsto por el art. 1824, 2, del Cdigo civil, no existe
razn legal que motive hablar de trato de desfavor a los fiadores ni que, en
consecuencia, provoque la necesidad de acudir a una interpretacin sistemtica del
art. 1148 Cc.
Al menos, habr que atender a la causa del concreto negocio porque, segn los
casos, la deuda solidaria asumida junto a deudor incapaz puede serlo en realidad sin
parte propia en la relacin interna, como una garanta principal otorgada al acreedor.

2.2.1.6. Herederos y sucesores a ttulo particular

i) Si duda alguna, la facultad de invocar las causas de anulabilidad se transmite a
los herederos. El Cdigo lo dice slo respecto de los herederos de quien puede instar la
anulacin de actos realizados por su cnyuge sin su consentimiento (artculo 1.322; ya
antes de la reforma de 1975, el artculo 65 respecto de los herederos del marido ante
actos realizados por la mujer sin licencia); pero es claro que la facultad de anular se
encuentra entre los derechos que no se extinguen por la muerte (art. 659).

- 27 Como veremos en 2.2.2 (en particular, 2.2.3.4 y 2.2.3.45), no se abre un nuevo

plazo de cuatro aos para los herederos, sino que dispondrn del que restara a su
causante, si la accin comenz ya a prescribir (lo que no habr ocurrido, por ejemplo, en
el caso (que parece el ms frecuente) en que el incapacitado cuyos actos quieren
impugnarse haya fallecido en este estado: vid. S. 4 abril 1984).
Habiendo varios herederos, parece que slo actuando conjuntamente podrn
hacer valer la anulabilidad: de un lado, sta ha de afectar necesariamente a la totalidad
del contrato, sin que parezca posible la nulidad subjetivamente parcial; de otro, al
presuponer el ejercicio de la accin un juicio sobre la conveniencia de anular o
confirmar, ninguno de los herederos podr ejercitarla por s en favor de la comunidad.
En definitiva, tal ejercicio habr de acordarse por la mayora o la totalidad de los
herederos, segn los casos.
[Doctrina]
CLAVERA, L. H. 1977, 128; LACRUZ, J. L. 1961, 353. Este ltimo critica
dos sentencias del Tribunal Supremo que consideran legitimado a cada sucesor
universal (Ss. 26 octubre 1891 y 6 octubre 1931: la primera es sin duda la de
fecha de 27 del mismo mes y ao, en que ms probablemente se trataba de nulidad
de pleno derecho; la segunda no la hemos encontrado).
Realizada la particin y aunque no se haya adjudicado a nadie expresamente la
facultad de invocar la anulabilidad, parece que si a uno de los coherederos se adjudic la
contraprestacin recibida por su causante en el contrato anulable, a l corresponder en
exclusiva anular o confirmar: ha recibido la cosa por la misma causa por la que la
adquiri el causante (en contrato anulable) y es el nico que est en condiciones de,
restituyendo, pedir a su vez la restitucin (vid. artculo 1.308).
ii) La facultad de invocar la anulabilidad no puede transmitirse a ttulo particular
por s sola.
La doctrina francesa es proclive a admitir la transmisin de la accin al
adquirente de la cosa objeto del contrato anulable, como en el caso del menor que vende
un bien y luego, ya mayor, vuelve a venderlo a otra persona, a la que lo entrega
(GHESTIN, J. 1988, 901; LARROUMET, Ch. 1990, 524-525). Juega en esta conclusin una
regulacin distinta de la confirmacin, que, en el Cdigo francs, no puede oponerse a
tercero.

- 28 La cesin del contrato anulable comportar la de la accin de anulacin que

corresponda al cedente, cuando la cesin misma no suponga confirmacin (vid. artculo
1.208 y, para su interpretacin, artculo 1.139 Proy. 1851).

2.2.1.7. Los acreedores

Los acreedores de las partes, aunque eventualmente podran tener inters en
alegar la anulabilidad, carecen de legitimacin propia al respecto.
Parecen reconocrsela -como a todo tercero interesado- algunas sentencias que
se pronuncian genricamente sobre el artculo 1.302. Pero, como se ha dicho en 2.2.1.1,
asentado el criterio que circunscribe el mbito de aplicacin del artculo 1.302 a los
contratos anulables, no hay razn alguna para forzar su letra. La anulabilidad es una
invalidez de proteccin a ciertas personas, no a sus acreedores.
[Doctrina]
BELLO JANEIRO, D. 1993, 93-94, cita las sentencias 15 diciembre 1989 y
12 febrero 1990, en las que se encuentran expresiones en el sentido de que la
accin de anulacin por actos realizados por un cnyuge sin el preceptivo
consentimiento del otro sera ejercitable por el otro cnyuge o los terceros
perjudicados a tenor de los artculos 1.300, 1.301 y 1.302 Cc.. Critica este
autor tales declaraciones jurisprudenciales -ciertamente desafortunadas y que,
parece, nunca han servido de fundamento a un fallo del Supremo- y niega
igualmente -con cuidada informacin doctrinal- que los acreedores del cnyuge
preterido o de la sociedad conyugal puedan subrogarse en el ejercicio de la accin
que solo corresponde al cnyuge cuyo consentimiento se omiti (y a sus
herederos), discurriendo luego sobre la posibilidad de una accin rescisoria ex art.
1.111 contra la confirmacin por el cnyuge su deudor.
Cuestin distinta es si los acreedores podran hacer valer a travs de la accin
subrogatoria (y dados sus presupuestos) las causas de anulacin que corresponden a su
deudor. Admitido que puedan pedir la restitucin de lo entregado por su deudor cuando
ste ha tomado ya la iniciativa de anular el contrato, es dudoso que puedan subrogarse
en tal iniciativa. En principio, la facultad de anular un contrato de contenido patrimonial
es a su vez puramente patrimonial y no de las inherentes a la persona que el artculo
1.111 excluye como objeto posible de la accin subrogatoria (argumento que, con
dudas, inclina a DEZ-PICAZO, L. 1996 I, 491, a favor de la posibilidad del ejercicio de

- 29 la accin de nulidad en va subrogatoria). Ni siquiera cuando la anulabilidad proceda de

incapacidad del sujeto, a pesar de la consideracin de puramente personal del deudor
que los artculos 1.824 y 1.853 atribuyen a la correspondiente excepcin: el adjetivo
personal est utilizado en otro sentido y para otros fines.
Pero, en sentido contrario, puede observarse que el ejercicio de la accin de
anulacin, con la vuelta a la situacin primitiva y el intercambio de prestaciones que
ello comporta, exige una valoracin de su oportunidad cuyo rbitro slo puede ser el
deudor mismo.
[Doctrina]
Para algunos autores, como JORDANO FRAGA, F. (1996, 224), resulta
inadmisible que los acreedores del sujeto protegido por la anulabilidad puedan
ejercitar la accin en va subrogatoria porque con ello privaran a su deudor de la
posibilidad de confirmar el contrato. En sentido parecido, insistiendo en los
instrumentos de que disponen los acreedores para defenderse contra los contratos
anulables perjudiciales a sus intereses, sin acudir a la subrogatoria (rescisin por
fraude), se pronuncia PASQUAU LIAO, M. (1997, 255).
En realidad, los autores que, no sin dudas (LACRUZ, J. L. 1958, 211 y ss.;
CLAVERIA, L. H. 1977, 138 y ss.; en la doctrina francesa es ms corriente la
opinin afirmativa: GHESTIN, J. 1988, 901; LARROUMET, Ch. 1990. 523), admiten
el ejercicio por subrogacin, observan que los acreedores nunca podran confirmar
el contrato, facultad que permanecera siempre (aun despus de la anulacin por
los acreedores) en manos del deudor. Si esto es as, queda sustancialmente
desvirtuada la pretendida anulacin por los acreedores, cuyos efectos estaran
sujetos a la voluntad del deudor. Otra cosa es que los acreedores puedan
impugnar, mediante la pauliana, la confirmacin cuando el contrato confirmado
sea en fraude de su derecho.

2.2.1.8. Situacin del contratante que no puede invocar la

anulabilidad
El contratante que no puede impugnar el contrato anulable se encuentra en una
posicin incmoda e insegura, en cuanto que los efectos del negocio estn en manos de
otra persona, que bien puede mantener esta situacin de objetiva inseguridad durante
bastante tiempo. El Cdigo no se ocupa de la situacin del contratante no legitimado,

- 30 acaso por suponer que es siempre culpable, causante de la anulabilidad y, por tanto,
indigno de proteccin. Pero ya hemos advertido antes que tal premisa no es totalmente
correcta: el que contrat con incapaz, o con quien sufri violencia o intimidacin de un
tercero, o padeci error, puede ser ajeno y desconocedor de estas causas de anulacin.
En cualquier caso, no hay por qu llevar los perjuicios para el culpable ms all de lo
que exige la razonable proteccin del inocente: parece razonable que pueda forzarse a
ste a decidir definitivamente sobre la eficacia o ineficacia del contrato. Se ha pensado
para ello en utilizar la va de la accin de jactancia, lo que slo ser posible en casos
excepcionalsimos. Se ha propuesto, para salvar la dificultad, recurrir a la provocacin
del acto propio o de la confirmacin tcita: si el contrato no ha sido cumplido, ofrecer
su cumplimiento; si ya fue consumado, ofrecer la restitucin recproca de las cosas que
hubieran sido materia del mismo (DE CASTRO, F. 1967, 507-508).

2.2.2. Cmo se hace valer la anulabilidad.

2.2.2.1. Ejercicio de las acciones declarativas

El contrato anulable, segn hemos expuesto ms arriba (vid. 1.8.3, Naturaleza
de la anulabilidad), es invlido desde su origen, de modo que la accin para pedir la
constatacin de tal invalidez -que slo corresponde al sujeto protegido por la norma en
cada caso- es meramente declarativa (y lo mismo la correspondiente sentencia). El actor
no ejercita un poder concreto, sino el general de pretender que se declare lo que ya
existe por s mismo, el carcter viciado del negocio jurdico. Accin de condena, por el
contrario, ser la dirigida a pedir la restitucin de lo prestado, que es la regulada en los
artculos 1.301 y siguientes Cc.
Puesto que hacer valer la anulabilidad no es otra cosa que alegar el fundamento
del derecho o facultad que se ejercita, cabe hacerlo mediante accin, para conseguir
(excepcionalmente) la mera declaracin de invalidez o, normalmente, la restitucin de
lo prestado; pero tambin en forma de simple excepcin cuando se trata de oponerse a
demanda de cumplimiento del contrato que naci viciado.
Tal concepcin, que contrasta con las ideas generalmente admitidas, necesita
alguna explicacin. Como es sabido, para la doctrina ms comn el contrato anulable es
un contrato vlido -o, al menos, eficaz- desde su perfeccin; de modo que slo dejar de
serlo cuando el protegido por la anulabilidad ejercite la correspondiente accin dirigida
a producir, a travs del proceso, la invalidacin retroactiva de lo que naci vlido:

- 31 accin y sentencia, por tanto, de carcter constitutivo. El legitimado para hacer valer la
anulabilidad tendra entonces un poder de impugnacin, constitutivo de un derecho
potestativo o de configuracin jurdica, cuyo ejercicio, necesariamente judicial, estara
limitado en el tiempo por un plazo de caducidad.
De Castro se apart de esta concepcin, aun con algunas concesiones
dubitativas, manteniendo que en el ejercicio de la anulabilidad hay una accin doble:
junto a la restitutoria, y con carcter fundamental, la declarativa, con la que se busca la
declaracin judicial de que el negocio naci y sigue teniendo un vicio que determina su
nulidad, de modo que la posibilidad de pedir la anulacin es una facultad y no un
verdadero derecho subjetivo (DE CASTRO, F. 1967, 504; por ejemplo, en 508: La
anulacin, se dice, tiene eficacia retroactiva -subrayado nuestro-).
La construccin ms comn -prstamo indudable de la doctrina alemana e
italiana, sobre textos legales distintos- no slo no es pensable en la mente del legislador
de 1888 -lo que, evidentemente, no es una objecin decisiva-, sino que a) no es
necesaria para explicar los datos legales (utilicemos, por tanto, la navaja de OCCAN); b)
da por buena la categora dogmtica del derecho potestativo o al cambio jurdico, con el
riesgo de derivar de ella conceptualmente consecuencias que el legislador no previ (v.
gr. caducidad, necesidad de reconvencin); c) Separa demasiado drsticamente la
anulabilidad de la nulidad de pleno derecho (cuando en el Cdigo ms bien aqulla es
una clase o modalidad de la nulidad) y la acerca demasiado a la rescisin (contra la
expresa previsin legal: cfr. arts. 1.290 y 1.300).
Ciertamente, tiene ventajas, como la sencillez conceptual -quizs slo aparentey la mayor proteccin a la seguridad del trfico jurdico. Pero slo si se lleva
coherentemente a sus ltimas consecuencias, lo que implicara: a) mientras no se
impugne con xito, el contrato es vlido a todos los efectos; b) el plazo de cuatro aos
es de caducidad para el ejercicio del poder de impugnar y habra de iniciarse siempre
con la perfeccin del contrato; c) necesidad de ejercicio judicial y, precisamente,
mediante accin (en su caso, reconvencional: pero siempre dentro del plazo de
caducidad); d) la confirmacin no es convalidacin de lo invlido y no tiene efecto
retroactivo. Como veremos, la doctrina suele incurrir en contradicciones, y as, admite
que cuando no se ha consumado el contrato cabe la defensa como excepcin en
cualquier plazo, o la jurisprudencia admite que el plazo es de prescripcin.

- 32 Conviene destacar que si se entiende, como hacemos aqu, que el contrato

anulable es invlido desde su origen, no es imprescindible una declaracin judicial que
haga constar esta invalidez. En general, ni el Notario puede autorizar ni el Registrador
inscribir contratos cuya anulabilidad les conste en su funcin calificadora. Mientras que
nunca ha habido dudas sobre la inscribibilidad de contratos rescindibles por lesin (pues
el propio Cdigo dice que son vlidos), nunca ha podido fundarse en precepto legal la
opinin que preconiza la posibilidad de inscribir los contratos anulables -o algunos de
ellos-. En realidad, fuera del caso -en su tiempo- de los contratos otorgados por la mujer
casada -cuya anulabilidad era atpica, pues no era ella quien poda atacarlos, sino su
marido y sus herederos-, todos los dems han sido siempre al menos inciertos. Sin duda,
algunos o muchos contratos anulables se han inscrito (tambin contratos nulos), pero no
porque debieran ser inscritos (ni el art. 33 ni el 37 Lh. lo autorizan, simplemente
asumen que, aun indeseadamente, puede ocurrir), sino porque su vicio -error, dolo,
intimidacin- escapa casi siempre a la calificacin del registrador. En ningn caso es
susceptible de inscripcin un contrato publicando al mismo tiempo que es anulable por
dolo (por ejemplo) sufrido por una de las partes (como habra de ser si fuera, en verdad,
vlido mientras no se impugnara: los terceros quedaran perfectamente informados de la
situacin, como si se tratara, por ejemplo, de condicin resolutoria). Como no creemos
que el Notario pueda autorizar un contrato en el que le conste que una de las partes es
vctima de dolo o violencia (naturalmente, excepcional ser que pueda advertirlo).
[Doctrina]
La funcin calificadora, que se extiende a la validez de los actos (cfr. art.
18 Lh.), comprende no slo la nulidad, sino tambin la anulabilidad y esta
interpretacin ha sido acogida en los arts. 156-8 y 169 del Reglamento notarial y
94 Rh. (en este sentido, GMEZ GLLIGO, F. J. 1996, 891; LACRUZ, J. L. 2001 III
bis, 177).

2.2.2.2. La anulabilidad como excepcin. Innecesariedad de la

reconvencin
2.2.2.2.1. Antecedentes
El debate acerca de si es posible hacer valer la anulabilidad como excepcin o si
es necesario formular reconvencin se ha utilizado como argumento por las distintas

- 33 tesis sobre la naturaleza declarativa o constitutiva de la accin de anulabilidad. As,

por ejemplo, es corriente encontrar la afirmacin, entre quienes se inclinan por excluir
la posibilidad de que la anulabilidad se haga valer a travs de excepcin, de que ello es
consecuencia del carcter constitutivo de la accin de anulabilidad. Para quienes
mantienen esta tesis, slo la nulidad absoluta podra oponerse como simple excepcin,
sin necesidad de ejercitar una accin (reconvencin). De esta forma, en la doctrina
civilista, la discusin acerca de si es posible oponer la nulidad mediante simple
excepcin o si es preciso reconvenir se relaciona con la tesis que atribuye distinta
naturaleza a la accin segn vaya dirigida a que se declare la nulidad absoluta o radical
que, por existir ya fuera del proceso, se dice, no necesita ejercicio de la accin o la
anulabilidad de un contrato. Quienes defienden que la accin de impugnacin de un
contrato anulable es constitutiva entienden que al demandado que quiere hacer valer la
anulabilidad no le basta con oponerla como excepcin, sino que necesariamente debe
formular reconvencin, esto es, contestar a la demanda formulando la pretensin que
cree le compete frente al demandante (art. 406.1 Lec. vigente). Frente a ello,
defendemos que, puesto que hacer valer la anulabilidad no es otra cosa que alegar el
fundamento del derecho o facultad que se ejercita, cabe hacerlo mediante accin, para
conseguir (excepcionalmente) la mera declaracin de invalidez o, normalmente,
tambin la restitucin de lo prestado; pero asimismo en forma de simple excepcin para
oponerse a demanda de cumplimiento del contrato que naci viciado.
Que la anulabilidad puede hacerse valer por el demandado, para lograr la
absolucin de la demanda, mediante oposicin de excepcin, sin necesidad de
reconvenir (es decir, sin ejercitar a su vez una accin contra el demandante y acaso otras
personas, como exigira la tesis del poder de impugnacin) es lo que deriva
naturalmente de la tradicin histrica y de la forma de expresarse el Cdigo (artculo
1.824, e implcitamente artculos 1.148 y 1.853.
[Doctrina]
DE CASTRO, F. (1967, 506) apostillaba en nota: Se advertir que este
art. 1.853 precisa que el fiador opone una excepcin; no ejercita verdaderamente
una accin (a pesar de la letra del art. 1.301)"): vid. supra, lo que se dice sobre las
excepciones del fiador en 2.2.1.5. Esto ha sido doctrina y prctica pacficas
durante buena parte del tiempo de vigencia del Cdigo. DE CASTRO lo afirmaba
en 1967 como obvio, sin contraste de citas ni alegacin de jurisprudencia ( 504,

- 34 nota 18: no debe olvidarse que puede ejercitarse tanto en la demanda, y a modo
de reconvencin, como oponerse en la contestacin o dplica, en forma de
excepcin; 505: la sealada facilidad para el ejercicio conjunto de las acciones,
no debe ocultar la importancia del efecto primario declarativo, que puede ser el
nico perseguido, como cuando por ejemplo, se oponga a modo de excepcin
frente a una demanda de cumplimiento de contrato). Probablemente, para
entonces nadie lo haba puesto en duda, como prueba el hecho de que la doctrina
discutiera sobre si la excepcin prescribe, sin cuestionar la premisa obvia: que
puede oponerse como excepcin.
A partir de la dcada de los ochenta del pasado siglo, se produjeron varias
declaraciones jurisprudenciales en el sentido de exigir que la anulacin se postule a
travs de reconvencin, siendo insuficiente la mera oposicin de excepcin. Tenda a
cristalizar una mxima jurisprudencial que dira: a diferencia de la nulidad radical, en
la mera anulabilidad no puede hacerse por va de excepcin, sino exclusivamente a
travs del ejercicio de la correspondiente accin. Pero la jurisprudencia ha sido
vacilante, produciendo inseguridad jurdica y, desde luego, las razones por las que en su
caso ha rechazado tener en cuenta una alegacin de anulabilidad hecha por el
demandado como excepcin no siempre han sido las que pretende la doctrina que
defiende el carcter constitutivo de la accin de anulabilidad.
De una parte, la necesidad de reconvenir para alegar la nulidad, al margen de
que sea nulidad de pleno derecho o anulabilidad, se empieza a plantear despus de la
reforma de 1984 Lec., cuando el menor cuanta se convierte en el tipo, y desaparece la
rplica-dplica y con ello la posibilidad de argumentacin del actor para defender la
validez del contrato que es discutida por el demandado en su contestacin.
[Doctrina]
Es verdad que, en principio, podra parecer que en los casos de nulidad
absoluta no sera necesario el ejercicio de la accin si se entiende que tal nulidad
puede apreciarse de oficio. Pero no siempre se argumenta as, aparte de que
tampoco puede afirmarse de manera absoluta que la nulidad de pleno derecho sea
apreciada de oficio por los Tribunales- como veremos en 2.3.2-, sino que se tienen
en cuenta otros argumentos en contra, como el de la apariencia de validez, que
debe ser destruida mediante el ejercicio de una accin, o la necesidad de que
queden garantizados los principios de audiencia y defensa de las partes (art. 24

- 35 CE). Por tanto, las cosas no estn tan claras, y cabe entender que problemas
semejantes se plantean en todos los casos de impugnacin de la validez de un
negocio jurdico, sea atacado por vicio de nulidad o de anulabilidad.
Las dudas acerca de si el Tribunal debe pronunciarse sobre las excepciones
y de si la cosa juzgada alcanza a las excepciones o defensas alegadas por el
demandado (vid. DE LA OLIVA, A. 1991, especialmente, 59 y ss., con exposicin
de argumentos de gran inters, en particular con ejemplos de nulidad), o la
exigencia de que en el proceso sean parte todos los interesados, unido al problema
de si se admite la reconvencin implcita o si cabe reconvencin frente a terceros
ajenos al pleito o frente a un codemandado, son otros datos que, en nuestra
opinin, explican, junto a lo anterior, las ambigedades y contradicciones de la
jurisprudencia que, tras afirmar en muchas ocasiones que la anulabilidad debe
oponerse mediante reconvencin y la nulidad puede oponerse como excepcin o
como reconvencin, ha admitido la excepcin en casos de anulabilidad (vicios del
consentimiento) y en cambio ha rechazado la posibilidad de reconvenir en casos
de nulidad de pleno derecho (en particular, en casos de simulacin alegada por el
ejecutado para oponerse a la tercera de dominio).
Por otra parte, la doctrina que exige reconvencin para la alegacin de
anulabilidad se ha formulado precisamente en casos que versaban sobre posible
anulacin de contrato celebrado por el demandado -aunque en ellos se haya expresado
tambin la generalizacin a todos los de anulabilidad-, quien alegaba en la contestacin
a la demanda que l dispuso del bien ganancial sin el necesario consentimiento de su
cnyuge.
[Doctrina]
En el mismo sentido, LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 258; vid. la
jurisprudencia citada por RIVERA FERNNDEZ, M. 2000, 2372. El excepcionante,
por tanto, careca de legitimacin para hacer valer la anulabilidad, como hace
notar tambin el Tribunal Supremo, por lo que, en efecto, es totalmente
irrelevante la excepcin por l opuesta, ya que slo su cnyuge -en la prctica, la
mujer- podra pedir la anulacin, ejercitando la correspondiente accin
(reconviniendo, si ha sido demandada, o interponiendo otra demanda y
acumulando los autos, como explica BELLO JANEIRO, D. 1993, 144). Pero este
supuesto de anulacin, en que es un tercero -el cnyuge cuyo consentimiento se

- 36 pretiri- quien impugna un contrato que, mientras tanto, es vlido y eficaz entre
las partes, es un supuesto peculiar (vid. 2.2.1.3).
El Tribunal Supremo ha venido admitiendo en cambio la excepcin en los casos
clsicos de anulabilidad (incapacidad y vicios del consentimiento) en varias sentencias
que se analizan con detalle.
[Jurisprudencia]
- Antes de la reforma de 1984 de la Lec., la S. 24 mayo 1969 admiti la
oposicin como simple excepcin de la anulabilidad del contrato cuyo
cumplimiento se pide en la demanda. El demandado opona como excepcin (y el
Tribunal acept) el carcter usurario del contrato; BELLO JANEIRO, D. (1993, 141,
nota 224) entiende que esta sentencia no es un buen ejemplo porque los contratos
usurarios seran nulos, pero no es tan obvio que el contrato usurario sea -para la
doctrina y para los Tribunales- nulo de pleno derecho: por ejemplo, la S. 8
noviembre 1991 excluye claramente que se trate de nulidad radical (aunque lo
afirman, a otros efectos, sentencias igualmente recientes) (cfr. CORDN MORENO,
F. 1993, 1927-1928 y TAPIA FERNNDEZ, I. 1994, 38, que trata de manera
conjunta la impugnacin de los negocios jurdicos, sin distinguir los nulos de los
anulables, lo que no deja de tener, como se ha dicho, su sentido).
- Despus de 1984, la S. 14 febrero 1986 afirma que, cualquiera que fuere
el criterio que se sostuviere sobre si el acto realizado por incapacitado por
prodigalidad es nulo ipso iure o meramente anulable se est aplicando el
Derecho anterior a la reforma de la tutela del 1984-, ninguna mayor reclamacin
de ineficacia puede darse que la oposicin a la pretensin de eficacia de quien
resulta perjudicada por el mantenimiento del valor jurdico al acto realizado con
prohibicin legal (se trataba de capitulaciones otorgadas por un incapacitado por
prodigalidad, y el Tribunal hace la declaracin transcrita precisamente para el
caso de entenderse que el acto es meramente anulable).
- En la S. 2 junio 1989 se lee que la nulidad plena puede hacerse valer por
va de accin y de excepcin, mientras que la anulabilidad slo accionando, pero
se aade, ello no ocurre en todos los casos, pues en supuestos como el que nos
ocupa la anulabilidad alegada puede acogerse sin necesidad de que se reconvenga
por quien ha padecido la restriccin de su capacidad de obrar, siempre que lo haga

- 37 dentro del plazo de caducidad, pero la razn determinante de que se admita la

excepcin se encuentra en la explicacin que da el propio Supremo: ya que en
otro caso, si se admite que no puede reconvenir, sera l quien quedara indefenso,
precisamente por ser correcto que no cabe reconvenir frente al codemandado y
que el hoy recurrente no pidi subsanacin de falta alguna, con lo que admiti que
no haba tal reconvencin, y si entenda que se infringa el art. 24 de la
Constitucin bien poda la parte que ahora se considera perjudicada haber hecho
uso de las protestas o alegaciones pertinentes (en el caso, en la comparecencia a
que se refera el viejo art. 691 Lec., aunque parece dudoso que esa comparecencia
previa permitiera una verdadera contradiccin). En el caso, interpuesta demanda
de cumplimiento del comprador frente a la madre vendedora y sus hijos, es una de
las hijas, ahora emancipada, la que alega la excepcin de anulabilidad por faltar la
preceptiva autorizacin judicial: la reconvencin, o la demanda en su caso,
debiera haberse ejercitado tambin contra la madre vendedora, con el problema de
la reconvencin contra el codemandado.
- La S. 13 octubre 1989 absuelve a la compaa aseguradora demandada
que opuso la exceptio doli.
La prueba de que en el anlisis de este problema juegan otros datos
diferentes al de la naturaleza constitutiva o declarativa de la accin de
anulabilidad la encontramos en aquellos casos en que los Tribunales hacen
declaraciones sobre la admisin de la excepcin en supuestos en los que, en
realidad, se formul reconvencin, pero sin que haya sido demandado otro sujeto
que intervino en el contrato. As, la S. 4 julio 1986 excluye en el caso la necesidad
de litisconsorcio pasivo necesario, pues, dice, no pretendida la declaracin de
nulidad o anulabilidad del contrato, sino excepcionada su ineficacia para oponerse
al pago, no era precisa la audiencia de un tercero, lo que supone dar por buena la
va de la simple excepcin.
En otros casos, la afirmacin de la necesidad de reconvenir se hace, a
mayor abundamiento, sin que sea la razn decisiva del pleito, despus de haber
negado la legitimacin para impugnar (la S. 12 marzo 1987 reitera la doctrina de
la necesidad de formular reconvencin tras negar la legitimacin de quien celebr
un contrato de arrendamiento con quien no era propietario para invocar la
anulabilidad del contrato en virtud del cual el actor adquiri la propiedad) o

- 38 despus de negar que en el caso existiera el vicio del consentimiento alegado

(intimidacin en el caso de la S. 16 julio 1991, error en el caso de las Ss. 21 mayo
1997 y 11 mayo 1998).
Un caso especial, que presenta problemas propios, es el del ejecutante que alega
nulidad del ttulo del tercerista que pretende paralizar el embargo: en casos en los que el
tipo de nulidad que se suele invocar es la absoluta, la simulacin, y de ah precisamente
que se reconozca la legitimacin para hacerla valer a un tercero que no intervino en el
contrato, al ejecutante frente al que se interpone la tercera.
La S. 16 abril 2002 realiza un buen resumen de las ambigedades y evoluciones
de la propia jurisprudencia (con cita de varias sentencias anteriores), donde se pone de
relieve cmo son los problemas procesales los que explican las declaraciones acerca de
la alegacin como excepcin o reconvencin.
[Jurisprudencia]
Pese a su extensin, el inters de la cita justifica su reproduccin:
El recurrente [tercerista] no est conforme con que se pueda alegar como
excepcin perentoria la de nulidad del ttulo que, en su opinin, merecera al
menos el tratamiento de una reconvencin implcita. Sin embargo no fue sta la
solucin legislativa que dio la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente. Por el
contrario, se impeda que la nulidad se formulara como excepcin, aunque la
contrapretensin no pudiera tener ms alcance que el absolutorio, sin
planteamiento, por tanto, acerca de la cosa juzgada, ms all de la propia
declaracin absolutoria. Y la dicha solucin legislativa no puede considerarse
contraria a la Constitucin, puesto que comportando, en definitiva, la excepcin,
la alegacin de un hecho excluyente del derecho del actor, el artculo 693
(comparecencia obligatoria) permita al amparo del nmero segundo que se
establecieran las precisiones y rectificaciones fcticas conducentes a la
delimitacin de los trminos del debate. A la invocacin de la nulidad en las
terceras de dominio y a la legitimidad de su planteamiento como excepcin, se
refiere, adems, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1998 en los
siguientes trminos: procede que se tome en cuenta el mbito de las posibles
defensas del demandado en las terceras de dominio en cuanto al juego de las
excepciones de fondo y respecto del alcance de la posible reconvencin.

- 39 Conveniente resulta, a los efectos de la debida resolucin del caso, que se precise
el alcance que puede tener la reconvencin en las terceras de dominio, pues frente
a una moderna tesis muy amplia que considera, sin una reflexin adecuada sobre
el objeto de la tercera, que el proceso declarativo que le sirve de cauce admite
cualquier modalidad de reconvencin e incluso, fuera de toda lgica jurdica, con
infundado apoyo en suposiciones sobre inconstitucionalidad por indefensin, llega
a argir que debe permitirse la intervencin de personas ajenas a la litis en la
reconvencin formulada por el ejecutante en solicitud de la nulidad del ttulo
(extensin subjetivamente desmesurada de la reconvencin que ni siquiera cabe
en el proceso ordinario), es lo cierto que la jurisprudencia nunca ha olvidado la
naturaleza del juicio de tercera como incidencia de la ejecucin, ni su finalidad
bsica, que no es otra, que el levantamiento del embargo sobre los bienes trabados
para excluirlos de la ejecucin (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de
1993, entre otras muchas). Por ello, no cabe que se admita una reconvencin de
objeto indiscriminado y, nicamente, tras razonables titubeos acerca de su
procedencia en el juicio de tercera, despus de la aceptacin de la legitimidad de
la excepcin de nulidad del ttulo, como motivo de oposicin frente al tercerista,
se ha abierto paso la doctrina jurisprudencial que tolera la reconvencin sobre la
nulidad del ttulo dominical (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de
1979), doctrina, en la que, sin duda habr pesado, la dificultad que en nuestro
Derecho ofrece, a veces, la distincin entre la excepcin y la reconvencin, sobre
todo si se tienen en cuenta la amplitud del concepto de la segunda y la posibilidad
admitida de la reconvencin implcita. Cuando la nulidad del ttulo se hace valer
como simple excepcin el rigor sobre posibles terceros implicados en el negocio
que tendran que soportar la declaracin de nulidad decae, pues el Tribunal
sentenciador, como establece la jurisprudencia, se limita a apreciar la inexistencia
de un ttulo vlido de dominio en el tercerista (Sentencia del Tribunal Supremo
de 24 de julio de 1992). Mas si la nulidad se plantea, por va de reconvencin ser
preciso constatar quines fueron partes en el contrato cuya nulidad se pida no para
traer a ningn tercero al pleito sino para estimar, si alguno de los sujetos en la
relacin jurdico-material, que conforma el ttulo, no es parte en la tercera, y, con
ello, la imposibilidad del pronunciamiento por falta de litisconsorcio pasivo
necesario (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1992), o ms
correctamente, por insuficiente legitimacin pasiva (sentencia del Tribunal

- 40 Supremo de 20 de julio de 1994). Esta doble posibilidad de alegar la nulidad del

ttulo esgrimido (incluso la nulidad por simulacin) ya sea, por va de accin
reconvencional o por va excepcin la reiteran otras sentencias, entre ellas la
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1997 al comentar que la
doctrina de esta Sala es que, en principio, en la tercera de dominio no cabe
reconvencin, pues no es un proceso principal e independiente, sino un incidente
del proceso ejecutivo principal; en su caso, cabra reconvencin si se alega por la
parte demandada en tercera de dominio, la nulidad del ttulo del tercerista
demandante, que tambin la puede plantear como excepcin: la sentencia de 29 de
enero de 1992 admite la reconvencin en tercera de dominio en que se solicit la
nulidad por simulacin; la de 24 de julio de 1992 contempla la alegacin de
nulidad del ttulo, hecha valer como simple excepcin ya que entonces no se
exige del Tribunal declaracin de nulidad alguna... sino que simplemente se limita
a apreciar la inexistencia de un ttulo vlido de dominio en el tercerista; la de 4
de junio de 1993 declara que la descalificacin del ttulo dominical en que se
apoya el tercerista, no precisa la reconvencin, sino que puede hacerse como
excepcin; lo que reitera la de 29 de octubre de 1993" (sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de julio de 1994).
Puede concluirse, en definitiva, como resume el Tribunal Supremo en la
Sentencia que se acaba de citar, que la opinin mayoritaria en la jurisprudencia y en la
doctrina con anterioridad a la Lec. 2000 era la de que, exigido el cumplimiento de un
contrato, si la sentencia era absolutoria porque se estimaba una excepcin basada, por
ejemplo, en el dolo, la sentencia no producira cosa juzgada por lo que se refiere a la
nulidad, al ser alegada simplemente para lograr la absolucin, con fines meramente
defensivos (por todos, CORTS DOMNGUEZ, V. 1990, 454; TAPIA FERNNDEZ, I. 1994,
37 y ss. y 73). De la Oliva -cuya influencia en la Lec. es conocida- criticaba esta
doctrina mayoritaria, con razones que, directamente, nada tienen que ver con la
distincin entre nulidad y anulabilidad.
[Doctrina]
Como explicaba De La Oliva, esa sentencia tampoco vinculara al Tribunal
de un segundo proceso cuyo objeto esencial fuera una accin de nulidad del
negocio, ni prejuzgara la concreta conducta, el hecho que se consider
comportamiento doloso y determin apreciar la nulidad. Pero si la sentencia fuese

- 41 condenatoria por desestimar esa excepcin, tampoco producira cosa juzgada, ni

respecto de la validez del negocio en general ni sobre la inexistencia de la nulidad
(DE LA OLIVA, A. 1991, 60). Por el contrario, segn esa doctrina mayoritaria, para
lograr una declaracin judicial de nulidad del negocio sera preciso formular una
reconvencin y, entonces s, con la presencia en el proceso todos los interesados a
los que pudiera afectar tal declaracin, que s producir cosa juzgada. Tena razn
De La Oliva al calificar de curiosa cuando menos la propuesta de que la cosa
juzgada dependa de un comportamiento del demandado, que tampoco tendr
demasiado inters en ofrecer oportunidades al demandante para defenderse por las
ventajas que pueda ofrecerle la fuerza de cosa juzgada, adems de que no dejaba
de ser un grave defecto de la ley la imposibilidad o la injusta dificultad en que
pudiera hallarse el actor para responder a alegaciones del demandado con eventual
incidencia decisiva sobre la consecucin o no de la tutela judicial pretendida en la
demanda (1991, 68).

2.2.2.2.2. Situacin actual, vigente el art. 408 Lec.

El problema debe ser abordado en la actualidad desde otra perspectiva: la de las
consecuencias que tiene, para las partes, la exigencia de que la defensa del demandado
se formule como excepcin o deba formularse necesariamente como reconvencin. Este
es el planteamiento al que responde la regulacin que el art. 408.2 Lec. hace del
tratamiento procesal de la alegacin de la nulidad del negocio jurdico. Conviene
advertir que esta disposicin ha sido objeto de interpretaciones doctrinales bien diversas
desde su promulgacin, y que habr que esperar para ver la que prevalece en la prctica
jurisprudencial. Conforme al art. 408.2: Si el demandado adujere en su defensa hechos
determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensin o
pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del
negocio, el actor podr pedir al Tribunal, que as lo acordar, mediante providencia,
contestar a la referida alegacin de nulidad en el mismo plazo establecido para la
contestacin a la reconvencin.
Continuando con sus planteamientos previos sobre el problema, algunos autores
han querido ver en la regulacin del art. 408.2 Lec. un argumento a favor de la
imposibilidad de hacer valer la anulabilidad como excepcin y la necesidad de
ejercitarla como accin o como reconvencin.

- 42 [Doctrina]
Este es el caso de EGUSQUIZA BALMASEDA, M. A. (1999, 67): en relacin
con el proyecto de Lec., y partiendo del dato de que el precepto se refiere
expresamente a la nulidad absoluta concluye que: En todo caso, teniendo en
cuenta el carcter de orden pblico de las normas procesales, si al final este texto
ve la luz, parece que a la anulabilidad procedimentalmente no le quedar otro
camino que su deduccin por va de accin o reconvencin.
En el mismo sentido, pero de manera ms rotunda, DE PABLO CONTRERAS,
P. (2000, 451) entiende que la Ley de enjuiciamiento civil asume una concepcin
del contrato anulable como vlido hasta que no adquiera firmeza la sentencia,
constitutiva, a su juicio, que acoja su impugnacin: As resulta, a nuestro juicio
explica, de la interpretacin a contrario de su art. 408, que como hemos visto
restringe a la nulidad absoluta la posibilidad de que el demandado la alegue en la
contestacin sin necesidad de formular reconvencin, lo que se explica por el
carcter meramente declarativo de la accin: la nulidad del contrato existe ya
fuera del proceso, y ha de poder ser opuesta sin necesidad de ejercitar
propiamente aqulla (o sea, como excepcin, que lo es impropia, al estar basada
en un hecho impeditivo, que niega la existencia misma de la accin). Pero parece
claro que, para la Lec., las cosas suceden de otra manera si el contrato es
meramente anulable: entonces la accin es constitutiva, y por eso, si el que est
legitimado para hacer valer la anulabilidad es demandado, no le basta a ste con
oponer la anulabilidad como excepcin, sino que debe necesariamente formular
reconvencin (o sea, ejercitar la accin, formulando una pretensin que le
compete respecto del demandante: art. 406.1 Lec.).
Como se explica ms adelante, este argumento a contrario no es convincente
pero, adems, las conclusiones que se extraen tampoco resultan del todo coherentes con
la propia tesis que a priori se pretende defender para la nulidad absoluta. Porque, en
efecto, el rgimen previsto en el art. 408 Lec. permite que, alegados por el demandado
hechos determinantes de la nulidad del negocio, sin formular reconvencin, el actor
pueda sin embargo contestar como si se hubiera formulado reconvencin: es decir, que a
un tipo de nulidad para el que se pretende predicar como rasgo distintivo el existir al
margen del proceso y poder ser declarada aunque no se ejercite la accin ni el
demandado la oponga como accin reconvencional, el legislador le otorga en todo caso

- 43 el tratamiento de la reconvencin. No debe hacerse hincapi, por tanto, al comentar el

art. 408 Lec., en que se restringe a la nulidad absoluta la posibilidad de oponerla sin
formular reconvencin, porque lo que hace el precepto, precisamente, es permitir que la
alegacin de la nulidad absoluta pueda ser considerada en todo caso como
reconvencin. Todo ello indica que, en realidad, el enfoque desde el que ha sido
previsto el tratamiento de la alegacin de nulidad no es el carcter constitutivo o
declarativo de la accin sino, como veremos, el de la seguridad jurdica y la evitacin de
procesos entre las mismas partes que razonablemente puedan zanjarse en uno solo
(apartado VIII de la E. M. de la Lec.).
El art. 408.2 permite que el actor conteste como si se hubiera formulado
reconvencin cuando el demandado alegue en su defensa hechos determinantes de la
nulidad absoluta del negocio. Aunque el demandado haya formulado una simple
excepcin, dirigida a lograr su absolucin, y no una declaracin de la nulidad del
negocio. El art. 408.2 no establece que la nulidad de pleno derecho pueda hacerse valer
como excepcin y como reconvencin, sino que permite al actor que, alegada por el
demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio, se defienda, si quiere,
como si se hubiera formulado reconvencin. De lo previsto en el art. 408.2 no puede
deducirse a contrario, como se pretende con una interpretacin voluntarista, que la
alegacin de anulabilidad deba formularse necesariamente como reconvencin, sino, a
lo sumo, que para que la anulabilidad pueda ser tratada como reconvencin debe ser
formulada expresamente por el demandado como tal, conforme a la regla general del
art. 406.2 Lec., que rechaza la reconvencin implcita.
[Doctrina]
Esta parece ser la conclusin a la que han llegado otros autores que han
interpretado el art. 408 sin el prejuicio de la naturaleza de la accin de
impugnacin. As, TAPIA FERNNDEZ, I. (2000, 47) explica que el borrador de
anteproyecto mencionaba la nulidad, sin especificar si absoluta o relativa, con lo
que se podra interpretar que el legislador quera englobar cualquier forma de
impugnacin por parte del demandado del negocio y critica que el texto definitivo
de la ley restrinja el tratamiento especial del art. 408 a la alegacin de nulidad
absoluta, porque no es en la alegacin de nulidad absoluta donde mayores
problemas se plantean, sino justamente en las de anulabilidad o impugnacin
genrica de cualquier negocio jurdico. La misma autora, en otro lugar, avanza

- 44 ms en esta direccin argumental y concluye que: por lo tanto, si el demandado

alega en su defensa hechos determinantes de la nulidad relativa o cualquiera otra
forma de impugnacin del negocio jurdico en que se basa la demanda, tal
alegacin sigue la suerte de las excepciones materiales (no afectan a la
competencia ni al procedimiento adecuado; no es exigible su expresa resolucin
en la sentencia, ni son alcanzadas por la cosa juzgada de modo independiente)
(2001, 1371).
En efecto, a contrario, el art. 408 slo permite deducir que la alegacin de
anulabilidad por el demandado queda fuera del tratamiento que el precepto otorga a la
nulidad absoluta. Cabra pensar, entonces, que el art. 408 se ha ocupado de zanjar
expresamente el problema de la nulidad absoluta alegada como simple excepcin, pero
no del tratamiento que requiere la alegacin de la anulabilidad, lo que no slo es
criticable, sino que para algunos procesalistas exige una interpretacin correctora del
tenor literal de la ley. Porque, en efecto, no se trata slo de que sea poco razonable
excluir de lo previsto en el art. 408 Lec. los supuestos de anulabilidad, ya que la
problemtica se plantea con independencia del tipo de ineficacia sino que, adems y
sobre todo, porque en muchos casos, determinar si la causa alegada por el demandado es
de nulidad absoluta o relativa ser cuestin controvertible y que deber resolverse en la
sentencia.
[Doctrina]
Apunta esta idea, DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. (2001 b, 686). En sentido
parecido se manifiesta DE LA OLIVA, A., para quien es importante no entender en
sentido estricto o restrictivamente los trminos nulidad absoluta del art. 408.2:
en primer lugar, las discusiones sobre nulidad absoluta y nulidad relativa o
anulabilidad no siempre pueden recibir una respuesta segura; en segundo lugar
porque la obvia ratio iuris del precepto, que es no permitir que lo que resulta
razonable sustanciar en un solo proceso pueda originar dos porque el demandado
en el primer proceso puede entablar despus, otro en el que esgrima la nulidad,
no fundamenta excluir de esa norma (y del art. 222.3) la nulidad relativa o
anulabilidad (2001, 411).
En realidad, si bien se mira, la limitacin de la aplicacin del art. 408.2 a las
causas de nulidad absoluta slo puede mantenerse tericamente, pero en la prctica esta
distincin de rgimen para la nulidad y la anulabilidad no va a poder mantenerse. En

- 45 efecto, la calificacin como nulo de pleno derecho o anulable formulada por el

demandado en su contestacin puede ser discutida por el actor y, en cualquier caso, no
vincular al Juez en su sentencia.
De una parte, es posible que el demandado alegue en su contestacin hechos
determinantes de la nulidad del negocio y que, previa contestacin del actor, sea
considerada por el Tribunal como mera anulabilidad, con la consecuencia de que los
pronunciamientos de la sentencia tengan, para las partes, fuerza de cosa juzgada (arts.
222.2 y 408.3 Lec.). De otra parte, cabe imaginar que el actor, vista la contestacin a la
demanda, sostenga que el tipo de nulidad invocada por el demandado como excepcin,
sin formular reconvencin, es de las que da lugar a nulidad absoluta (aunque el
demandado la califique de anulable, o no la califique de ninguna manera), y pida que se
le d traslado para contestar en la misma forma que si fuera reconvencin.
[Doctrina]
No basta, para despreciar este supuesto, y desde el presupuesto que aqu se
trata de combatir de que es preciso formular reconvencin, que, alegada como
simple excepcin, el Tribunal no deber tenerla en cuenta, por lo que el actor no
tendr inters en solicitar que se le permita contestar en el plazo establecido para
contestar a la reconvencin. Por el contrario, el actor puede tener inters en que se
otorgue el tratamiento previsto en el art. 408 Lec. y tratar de desvirtuar los hechos
alegados en la contestacin para evitar las consecuencias de la aplicacin de la
doctrina jurisprudencial que admite la apreciacin de oficio de la nulidad de pleno
derecho. Carece de sentido sostener que el Tribunal pueda denegar esta solicitud,
mediante providencia, por entender que los hechos alegados son determinantes de
anulabilidad le ser fcil adelantar este juicio de la sentencia en una
providencia, a la vista de la demanda y la contestacin?. El art. 408.2 ms bien
inclina a pensar que el Tribunal debe atender en todo caso la solicitud del actor
aunque, al supeditar el tratamiento especial previsto a que en la demanda se
hubiere dado por supuesta la validez del negocio, permite sostener, como hace
DEZ-PICAZO GIMNEZ, I., que si el actor hubiese pedido una expresa declaracin
de dicha validez, no hay motivo para que se le permita contestar expresamente a la
alegacin de nulidad hecha por el demandado (2001 b, 686).
Es seguro que, sea cual sea la causa de nulidad alegada, si el demandado
reconviene expresamente, el actor puede contestar a la reconvencin (art. 407.2

- 46 Lec.) y lo que se resuelva sobre ella tendr el valor de cosa juzgada (art. 222.2
Lec.). Pero si el demandado no califica expresamente su alegacin de nulidad (o
anulabilidad) del negocio como reconvencin, estar en manos del actor el que esa
alegacin sea tratada como una excepcin o como reconvencin. En efecto, el art.
408.2 Lec. cobra sentido cuando el demandado alega la nulidad (o anulabilidad)
como simple excepcin, o cuando alegue la nulidad (o anulabilidad) sin indicar
expresamente que se trata de reconvencin. El art. 406.3 de la vigente Lec.
excluye expresamente la reconvencin implcita (La reconvencin habr de
expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto
del actor y, en su caso, de otros sujetos). El precepto termina diciendo que: En
ningn caso se entender formulada reconvencin en el escrito del demandado
que finalice solicitando su absolucin respecto de la pretensin o pretensiones de
la demanda principal. Frente a esto, el tratamiento que el art. 408.2 dispensa a la
alegacin de nulidad por el demandado, incluso cuando slo pretenda la
absolucin, constituye una especialidad: no porque se le considere como
reconvencin, sino porque permite al actor pedir al Tribunal contestar como si se
hubiera formulado reconvencin. Si el actor no ejerce esta facultad, no se abre el
trmite de contestacin, y el proceso sigue con la convocatoria de las partes a la
celebracin de la audiencia, considerndose la alegacin de hechos por el
demandado como simple excepcin.
Resulta discutible, sin embargo, si en este caso la Ley ha pretendido
extender el efecto de la cosa juzgada de la sentencia que se dicte respecto de la
alegacin de nulidad. Lo niega TAPIA FERNNDEZ, I. (2000, 45), al entender que si
el actor no solicita la declaracin expresa tales alegaciones funcionan como
verdaderas y propias excepciones, de tal modo que el Juez no tendr obligacin de
resolver expresamente sobre ellas, sino que bastar que las analice en los
razonamientos jurdicos como base para fundar su decisin sobre la reclamacin
actora, y la sentencia que se pronuncie no tendr efectos de cosa juzgada sobre
esas alegaciones. DE LA OLIVA, A. (1991, 57 y 74), con carcter general y con
anterioridad a la vigente Lec., haba defendido que el Tribunal debera
pronunciarse sobre las excepciones materiales propuestas por el demandante y, en
consecuencia, criticaba la tesis de que la cosa juzgada no se extienda a las
excepciones o defensas alegadas por el demandado. Ahora, en relacin con la

- 47 vigente Ley de Enjuiciamiento este autor ha escrito que, aunque no ha zanjado

definitivamente esta cuestin, en el art. 408 Lec. se ha dado respuesta expresa a
dos casos, la compensacin, en el apartado 1 y, por lo que aqu interesa, la nulidad
del negocio (2001, 411).
No es segura la interpretacin que excluye de la cosa juzgada la sentencia que se
dicte cuando el demandado ha formulado la alegacin de la nulidad sin formular
reconvencin o sin que el actor haya hecho de la facultad que le reconoce el art. 408.2, y
la Lec. ms bien proporciona argumentos en otro sentido.
[Doctrina]
Partiendo del criterio inspirador de la escasa justificacin de someter a los
mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente
actividad de los rganos jurisdiccionales, cuando la cuestin o asunto litigioso
razonablemente pueda zanjarse en uno solo, lo que hace la regulacin del art.
408, segn explica el apartado VIII de la E. M. de la Ley es, evitar la indebida
dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurdicos una, por va de
excepcin; otra por va de demanda o accin. Desde este punto de vista, puesto
que en el art. 408.2 se da al actor cauce para defender la validez del negocio una
vez alegados por el demandado hechos determinantes de la nulidad del negocio,
slo a l le ser imputable que no haya hecho valer en el proceso todos los
argumentos para defender su validez. Admitido este planteamiento, los arts.
222.2.I (La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la
reconvencin, as como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del
artculo 408 de esta Ley) y 408.3 Lec. (La sentencia que en definitiva se dicte
habr de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de
este artculo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos
puntos tendrn fuerza de cosa juzgada) permiten concluir que la cosa juzgada
alcanza a todos los pronunciamientos de la sentencia, incluidos los que tengan que
ver con la nulidad y con la validez del negocio. Aunque el actor no haya querido
hacer uso de la facultad que le reconoce el art. 408.2 Lec.
En definitiva, de lo hasta aqu expuesto resulta que la regulacin del art. 408
Lec. plantea problemas, pero parece preferible la interpretacin que sugiere que la
alegacin por el demandado de hechos determinantes de la falta de validez del contrato,
con independencia de que se trate de nulidad absoluta o de anulabilidad, permite al actor

- 48 solicitar contestar como si se hubiera formulado reconvencin. Por otra parte, y aunque
es discutible, cabe entender que la cosa juzgada de la sentencia que se dicte se extender
en todos los casos a las cuestiones relacionadas con la validez del contrato.

2.2.2.3. No es necesario el ejercicio judicial de la accin

Consecuentemente con cuanto se lleva expuesto, hay que sostener que el
ejercicio judicial de la impugnacin no es indispensable. Y ello, no porque se trate del
ejercicio de un derecho potestativo mediante simple declaracin de voluntad (como en
el Derecho alemn), sino porque, siguiendo el principio general, slo es necesario
acudir a los Tribunales cuando el ejercicio de un derecho sea negado o impedido por
otro sujeto.
No hay ningn inconveniente, terico ni prctico, en que se pida privadamente la
restitucin de lo entregado alegando la causa de anulacin; o que se oponga sta ante la
reclamacin privada de cumplimiento; o que se ejercite, asimismo extrajudicialmente,
cualquier otro derecho a pesar de la existencia de un contrato anulable que lo extinguira
o perjudicara. Y si la otra parte no se opone, no habiendo realmente materia litigiosa,
no hay necesidad de forzarles a la va judicial. Sin duda alguna pueden solucionar
privadamente la situacin, as como someter la cuestin a rbitros o transigir sobre ella.
nicamente ante la resistencia de la otra parte, quien pretenda ejercitar algn
derecho basado en la anulacin sealadamente, la repeticin de lo prestado habr de
acudir a los Tribunales (segn es normal, dada la prohibicin de hacerse justicia por su
mano) para que stos lo declaren e impongan su satisfaccin; y, de igual modo, a aquel
a quien se exija judicialmente algo con base en el contrato anulable, habr de deducir la
oportuna excepcin. La sentencia lo que har entonces es constatar frente a todos que el
contrato celebrado era invlido (sentencia, por tanto, declarativa, no constitutiva).
La opinin ms comn slo reconoce el ejercicio judicial de la accin de
anulacin elevada a la categora de derecho potestativo y, consecuentemente, que la
sentencia es constitutiva. Esta opinin tiene, sobre todo, una explicacin histrica. La
restitutio in integrum -figura de la que procede la moderna anulabilidad- era en Roma
un acto del pretor en ejercicio de su imperium, tras ponderacin particularizada de las
circunstancias del caso. Se presentaba, por tanto, como remedio procesal (no norma
sustantiva general y abstracta); carcter que mantiene en el Derecho comn. Pero en el
Cdigo espaol todo el planteamiento es distinto, e innecesario acudir al Juez cuando

- 49 las partes se atienen voluntariamente a las normas sustantivas que sealan la invalidez
de los contratos por ciertas causas, aunque stas slo puedan ser invocadas por uno de
los contratantes.
[DOCTRINA]
DEZ-PICAZO, L. (1996 I, 487) ha admitido, aludiendo a la tesis aqu
defendida, que el ejercicio judicial de la impugnacin no es indispensable y que
no hay ningn inconveniente, terico o prctico, en que la cuestin pueda ser
objeto de un arreglo entre las partes. En su opinin, la tesis as formulada es
indiscutiblemente cierta, si bien no es verdadera objecin frente a la tesis del
carcter constitutivo de la accin. Observa que hay materias en que las acciones
son indiscutiblemente constitutivas -pone el ejemplo de la actio communi
dividundo, para el que SAMANES ARA, C. (1995), sin embargo, ha demostrado que
no es una sentencia constitutiva, pues no introduce por s misma el cambio
jurdico, sino de condena- sin que nada impida que la cuestin sea
extrajudicialmente resuelta. Todo lo ms, concluye Dez-Picazo, ello llevara a
subdistinguir dos tipos de acciones constitutivas, unas en las que el proceso
judicial es necesario para la produccin del efecto y otras en que, aun siendo
constitutiva la accin judicial, el tema puede ser resuelto extrajudicialmente por
pertenecer a la disponibilidad de las partes.
La doctrina del carcter constitutivo de la accin tiene como fundamento
el prejuicio del carcter vlido del contrato anulable mientras una sentencia no lo
constituya en invlido, y suele explicarse mediante la doctrina del derecho
potestativo de impugnacin, cuyo ejercicio extrajudicial aunque admitido
expresamente en Derecho alemn- nuestra doctrina slo excepcionalmente admite.
As, PASQUAU LIAO, M. (1997, 204-205), para quien lo especfico de la
anulabilidad es la necesidad de una declaracin de voluntad de la persona
designada por la ley, que dispone del derecho o facultad cuyo ejercicio puede
determinar la nulidad o la validez; ahora bien, para este autor, nada obliga a
entender que tal derecho deba ejercerse en sede judicial; en su opinin, una vez
que la persona legitimada ha declarado de forma inequvoca su voluntad
anulatoria, se ha completado la causa de nulidad, exactamente igual que en los
casos de nulidad de pleno derecho. Que haya que acudir a juicio, concluye,
depender del carcter manifiesto o no de la causa de anulabilidad: si es de las

- 50 evidentes, es decir, de las que no comportan, por su propia naturaleza, la exigencia

de una valoracin judicial, no ser necesaria la accin de nulidad ni la sentencia,
debiendo el contrato entenderse como nulo por todos y a todos los efectos: as, en
los casos de contratos celebrados por menores o incapacitados judicialmente que
excedan a todas luces de su capacidad de obrar, las enajenaciones de bienes
gananciales a ttulo oneroso son consentimiento del cnyuge, o el defecto de
forma solemne en los contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles; si, al contrario, es necesaria tal valoracin judicial (como ocurre en
los casos de error, dolo o intimidacin), el contrato, aun habiendo declarado su
voluntad anulatoria quien dice haber sufrido el vicio de consentimiento, debe ser
tomado por vlido a todos los efectos por ejemplo, a los de inscripcin en el
Registro de la Propiedad- mientras no se pronuncie judicialmente la nulidad. La
sentencia ser declarativa en el primer caso, y servir slo para constatar los
hechos y dirimir la contienda; ser constitutiva en el segundo caso.
BELLO JANEIRO, D. (1993, 73) tambin parece admitir la posibilidad de
ejercicio extrajudicial, pues, ocupndose del art. 1.322, seala que su sancin no
se configura ab initio sino como consecuencia del ejercicio de la accin judicial
de impugnacin, sealando de seguido que aunque ello, segn veremos, no sea
imprescindible. En la 123, tras estudiar en detalle la jurisprudencia sobre la
naturaleza del plazo de los cuatro aos, concluye: A la vista de ello parece
oportuno considerar que el TS., ms que partir de que el legitimado para impugnar
es titular de un poder de impugnacin, que constituye un poder potestativo,
ejercitable slo a travs del juicio, durante un plazo, entonces, de caducidad,
parece entender, de modo ms acorde con nuestro ordenamiento jurdico, que la
invocacin de una causa de anulacin simplemente supone alegar el fundamento
jurdico del derecho que se ejercita, sin que necesariamente requiere ste una
configuracin independiente, como poder jurdico o derecho autnomo y, en
consecuencia, ejercitable durante un plazo de prescripcin. En su opinin, ello no
contradice el carcter constitutivo de la sentencia, de acuerdo con la distincin
entre sentencias constitutivas y sentencias constitutivas necesarias.
La doctrina procesalista ha distinguido, dentro de las sentencias constitutivas, las
constitutivas necesarias (v.gr., las de divorcio), nicas en que el pronunciamiento
jurisdiccional es imprescindible para el cambio jurdico, de las voluntarias (producto de

- 51 una actividad promovida por un simple querer de la parte) y las sustitutivas (que no
cumplen otra funcin que la de introducirse en el lugar de uno de los justiciables para
constituir aqul efecto que l poda haber constituido) (RASELLI, A. 1950, 571). Pero es
fcil comprobar que por esta va no siempre se llega a la solucin de calificar a la accin
de nulidad como meramente declarativa y a la accin de anulacin como constitutiva:
as, PRIETO-CASTRO, L. (1985, 451) menciona expresamente, entre las acciones y
sentencias constitutivas no slo a las de anulabilidad (arts. 1300 y ss. Cc.), sino tambin
a las de inexistencia por falta de los requisitos del art. 1261 supuesto de nulidad
absoluta e, incluso, a las de resolucin de los contratos (art. 1124 Cc.), donde
claramente es posible el ejercicio extrajudicial. Una muestra de que las expresiones
constitutiva y declarativa, referido a las acciones y a las sentencias no siempre se
utilizan en el mismo sentido por la doctrina.
Un criterio seguro para caracterizar las sentencias constitutivas (las que estiman
demandas en que se ejercita una accin constitutiva) es el que atiende al fenmeno
consistente en que el resultado obtenido por la sentencia no pueda lograrse sino a
consecuencia de una sentencia o resolucin judicial (GOLDSCHMIDT, J. 1936, 110;
GMEZ ORBANEJA, E. 1977, 243; DE LA OLIVA, A. 2001, 78). Desde este punto de vista,
la accin de anulacin es una accin declarativa, y no una accin constitutiva, porque no
es precisa la resolucin judicial para que el contrato sea considerado nulo. Cuestin
distinta es que la sentencia, al constatar la concurrencia de la causa de anulabilidad y la
voluntad de hacerla valer por quien puede hacerlo, suponga una especie de certificacin
oficial de la falta de validez del contrato.
[DOCTRINA]
DEZ-PICAZO, L. (1996 I, 488) que, como se ha sealado, parece admitir el
ejercicio extrajudicial de la anulabilidad insiste en el carcter constitutivo, no
necesario, de la accin, y en defensa de esta tesis aade una ltima razn: El
arreglo extrajudicial sobre la anulacin y la restitucin no produce nunca,
especialmente respecto de terceros, las consecuencias englobadas en el rgimen
jurdico de la anulacin, de manera que ese arreglo, transaccional o del tipo que
fuere, no produce unos efectos distintos del mutuo disenso. El carcter retroactivo,
llevado hasta el momento de la celebracin del contrato, slo puede otorgarlo la
autoridad competente. Pero tampoco este argumento parece convincente. Se
olvida que las sentencias no slo producen efectos como el de la cosa juzgada,

- 52 sino que adems, por s mismas, tienen un valor propio como hecho jurdico que,
en el caso de las declarativas, resulta de la constatacin oficial de la existencia de
los hechos que presuponen la falta de validez del contrato por incapacidad, por
violencia as como de la voluntad del favorecido por la norma de hacer valer esa
impugnacin. La sentencia que declara la nulidad del contrato, tanto si es nulidad
absoluta como anulabilidad, declara erga omnes esa nulidad: tambin en el caso
de la nulidad absoluta la otra parte del contrato, y los terceros, pueden pretender
las consecuencias de la validez del contrato mientras una sentencia no declare la
invalidez.

2.2.2.4. Legitimacin pasiva

No existe una regulacin expresa de quin est legitimado pasivamente en la
accin de impugnacin del negocio anulable. Las declaraciones jurisprudenciales, muy
numerosas, tienden a una gran generalizacin en el sentido de la necesaria presencia en
el juicio de todos los interesados. Pero no es totalmente seguro el alcance real de la
exigencia de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que convendr relacionar las
expresiones generales con la especie realmente resuelta.
Frente a los fundamentos del litisconsorcio esgrimidos con anterioridad por la
jurisprudencia el principio del proceso de la contradiccin de las partes, la santidad de
la cosa juzgada, evitar la existencia de sentencias contradictorias, el litisconsorcio
necesario se fundamenta hoy en las reglas ordinarias de legitimacin a la luz del art. 24
de la Constitucin: cuando en un proceso se pretenda la modificacin o declaracin de
una relacin o situacin jurdica plurisubjetiva, como regla, habr de demandarse a
todos sus titulares; en caso contrario, se vulnerara el derecho de defensa de los titulares
preteridos (LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T. 1999, 1935). Ahora, el art. 12.2 Lec.
establece que: Cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional
solicitada slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente
considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la
ley disponga expresamente otra cosa.
Quizs sea til distinguir la accin de anulabilidad de la de nulidad de pleno
derecho (que es el caso al que parecen referirse las ms de las sentencias, que no hacen
distinciones). Debe tenerse en cuenta, adems, que las afirmaciones generales no suelen
distinguir con la debida precisin si se refieren a la accin declarativa de invalidez o a la

- 53 de restitucin que slo puede ejercitarse con xito, necesariamente, frente a quien
recibi la prestacin. Por eso, y en este apartado nos referimos slo a la legitimacin
pasiva en las acciones de anulabilidad. Ms adelante nos ocupamos, separadamente, de
la legitimacin pasiva en las acciones de nulidad de pleno derecho (2.3.3) y de la
legitimacin pasiva en la accin de restitucin (3.4.3).
Las acciones de anulabilidad deben dirigirse contra la otra parte contractual (si
son varios los sujetos, contra todos ellos), aunque sta haya transferido a otro la cosa o
derecho que adquiri en virtud del contrato. En el supuesto de anulabilidad de los actos
realizados por un cnyuge sin el debido consentimiento del otro, la accin ha de
dirigirse contra ambas partes contratantes (el cnyuge del actor y quien con l contrat).
Si se configura la anulacin como facultad o derecho potestativo a impugnar un
acto hasta entonces vlido, es claro que slo contra la parte (o partes) del contrato
impugnado podra ejercitarse. Entendida como accin de restitucin fundada en los
vicios del contrato, la parte o partes del mismo han de ser demandadas porque slo
frente a ellas puede discutirse la presencia del vicio. Si pretende recuperarse cosa que ya
no est en poder de quien fue parte del contrato anulado, en nuestra opinin, ya no se
est ejercitando la accin regulada en los artculos 1.300 y ss. (el 1.303 se refiere a una
restitucin recproca entre los contratantes). Naturalmente, quien pretenda recuperar la
cosa habr de demandar a su poseedor (acaso en el mismo pleito en que se declare
anulado el ttulo de su transmitente) y fundar su accin, segn nos parece ms correcto,
en haber adquirido el demandado de quien no era dueo. Sobre este problema volvemos
ms adelante (3.4.3.2, A quin se puede pedir la restitucin).
En 2.2.2 (Cmo se hace valer la anulabilidad) se ha explicado el problema y
las distintas posturas sostenidas acerca de la posibilidad de oponer la anulabilidad como
excepcin, para oponerse al pago que el demandante exige. Con anterioridad a la
vigente Lec. 2000, quienes crean necesario el ejercicio de un derecho potestativo,
mediante reconvencin, habran de exigir que el demandado no slo reconviniera, sino
demandara a su vez a otras personas (acumulando luego los autos) si no es el
demandante el nico interviniente en el contrato anulable. Por el contrario, para quienes
admitan la alegacin de anulabilidad como excepcin, no haba ningn problema de
legitimacin pasiva: al demandado le basta con defenderse frente a quien le demanda
(as, S. 4 julio 1986: no pretendida la declaracin de nulidad o anulabilidad del contrato,
sino excepcionada su ineficacia para oponerse al pago, no era precisa la audiencia de un

- 54 tercero a quien no se haba demandado y con ello quedaba circunscrita correctamente la

relacin jurdico-procesal con la intervencin de quienes se reclamaban mutuamente el
pago de ciertas cantidades con base en ese contrato).
Pero ya hemos dicho cmo la distincin entre nulidad y anulabilidad muchas
veces no es fcil, ni puede establecerse a priori con seguridad el tipo de invalidez,
adems de que existen argumentos para sostener que, opuesta la anulabilidad como
excepcin, la vigente Lec. 2000 permite que se d ocasin al actor de contestar, como si
se hubiera formulado reconvencin, con la consecuencia tambin de la produccin de la
cosa juzgada. Si se admite esta premisa pueden darse ahora algunos pasos ms, con
apoyo en la nueva ley procesal, que llevan necesariamente a conclusiones distintas de
las que se venan defendiendo con anterioridad: la ley permite ahora, por diferentes
cauces, la intervencin en el proceso de sujetos diferentes de los que son parte
inicialmente, lo que en el caso que nos ocupa garantiza que la sentencia que se
pronuncie sobre la nulidad del contrato con efecto de cosa juzgada, tambin cuando
formalmente no se haya formulado reconvencin se haya dictado en un proceso con
audiencia de todas las partes del contrato. Sobre estos cauces, que en nuestra opinin
deben entenderse comunes para las alegaciones de nulidad absoluta o de mera
anulabilidad, volvemos en 2.3.3.

2.2.3. Plazo para hacer valer la anulabilidad

Entendemos que el plazo que establece el art. 1301 Cc. es el plazo de
prescripcin de la accin de restitucin y no, como suele entenderse, el plazo para hacer
valer la anulabilidad.
Para defender esta tesis resulta preciso explicar ahora el sentido del art. 1301
Cc., para aclarar que la accin de declaracin de nulidad no tiene plazo y para explicar
tambin la perpetuidad de la excepcin. En 3.4 (Las consecuencias de la invalidez. La
restitucin de las prestaciones), nos ocupamos de las relaciones entre este plazo de
restitucin y la posible adquisicin por usucapin de la cosa que debe restituirse.
En 2.3 (Las acciones de nulidad), se explica el plazo para la restitucin en
caso de nulidad. Conviene advertir que, aunque la restitucin es un fenmeno comn a
la nulidad y a la anulabilidad, hay plazos diferentes de prescripcin para la restitucin
en uno y otro caso.

- 55 -

2.2.3.1. El artculo 1301 Cc. Antecedentes.

Dispone el art. 1301 Cc.: La accin de nulidad slo durar cuatro aos.
Este tiempo empezar a correr:
En los casos de intimidacin o violencia, desde el da en que stas hubiesen
cesado.
En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumacin del
contrato.
Cuando la accin se refiera a los contratos celebrados por los menores o
incapacitados, desde que salieren de tutela.
Si la accin se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los
cnyuges sin consentimiento del otro, desde el da de la disolucin de la sociedad
conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de
dicho acto o contrato.
La Ley de 2 mayo 1975 alter la redaccin originaria del artculo, cambiando el
orden de sus dos ltimos prrafos e innovando sustancialmente el que hoy es ltimo.
Decan estos dos prrafos:
Cuando la accin se dirija a invalidar contratos hechos por mujer casada, sin
licencia o autorizacin competente, desde el da de la disolucin del matrimonio.
Y cuando se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados,
desde que salieren de tutela.
La primitiva redaccin del Cdigo coincida con el art. 1314 del Anteproyecto
de 1882-88 (que citaba el art. 1184 del Proyecto de 1851) salvo que ste, en su prrafo
ltimo, deca ataque donde el Cdigo sustituy por se refiera. El texto del art. 1184
del Proyecto de 1851 era el siguiente: La nulidad del contrato, fundada en algunas de
las causas expresadas en las Secciones II y III, captulo II, de este Tratado [defecto de
capacidad y vicios del consentimiento], no puede reclamarse por va de accin, sino
dentro del trmino de cuatro aos.
Este tiempo empieza a correr en los casos de violencia o intimidacin desde el
da que hayan cesado: en el caso de error o de dolo, desde que se tuvo conocimiento del
uno o del otro: respecto de las obligaciones contradas sin autorizacin competente por

- 56 las mujeres casadas, desde el da de la disolucin del matrimonio: en cuanto a las

obligaciones contradas por los menores, desde el da en que llegaron a la mayor edad: y
respecto de las contradas por personas sujetas a interdiccin, desde el da en que sta
haya sido alzada.

2.2.3.2. El plazo de los cuatro aos: naturaleza

De manera coherente con lo expuesto en 2.1 (Accin declarativa y accin
restitutoria), entendemos, con DE CASTRO, F. (1967, 499, 505 y 511), que el plazo de
los cuatro aos sealado en este artculo (que corresponde al de la vieja restitutio in
integrum) se refiere al derecho a pedir la restitucin de lo prestado por negocio nulo;
mientras que la posibilidad de pedir que se declare la invalidez del contrato, por estar
viciado el consentimiento o ser incapaz una de las partes, no est sujeta a prescripcin ni
caducidad, precisamente por tratarse de accin meramente declarativa.
A esta tesis, defendida por DELGADO, J. en sus distintos trabajos sobre
invalidez e ineficacia desde 1976 se adhiere YZQUIERDO TOLSADA, M. (2001,
623).
Ahora bien, la extincin de la accin restitutoria privar normalmente al actor de
aquel inters que le legitima para poder ejercitar la accin declarativa.
La opinin ms comn y casi unnime, por el contrario, refiere el plazo al
ejercicio del poder de impugnacin, entendido como derecho potestativo por el que se
consigue -mediante el proceso- la constitucin del contrato inicialmente vlido en la
situacin de invlido, retroactivamente.
[Doctrina]
Puede verse una impresionante lista de opiniones en este sentido en BELLO
JANEIRO, D. 1993, 112, nota 13, a la que puede aadirse LPEZ BELTRN DE
HEREDIA, C. 1995, 246. BELLO (108 y ss.), por su parte, sealando la peticin de
principio en que incurre el nutrido, abrumador, sector doctrinal que se
pronuncia por la caducidad, y tras un cuidadossimo examen de la jurisprudencia,
entiende que el Tribunal Supremo reiteradamente ha venido a configurar el plazo
del art. 1.301 como de prescripcin, y as lo acepta, aunque no referido -como
aqu- a la accin restitutoria, sino a la constitutiva de impugnacin (negando,
asimismo, que pueda oponerse como excepcin sin lmite de prescripcin).

- 57 Entonces, coherentemente -con apoyo tambin en los taxativos trminos slo

durar del texto legal- considera el plazo de ejercicio como de caducidad, no de
prescripcin, que transcurre automticamente sin poder ser interrumpido. Que el
transcurso del plazo no es una confirmacin tcita, ni equivale a ella -como a
veces razona el Tribunal Supremo-, parecera ser consecuencia necesaria de la
calificacin del plazo como de caducidad. Sin embargo, DEZ-PICAZO, L. (1996 I,
502) argumenta expresamente -contra CLAVERA- sobre la caducidad de la accin
de anulacin como confirmacin tcita (vid. infra, 4.1 sobre La confirmacin).
Rechazados los presupuestos doctrinales de que deriva la calificacin como
caducidad (como se argumenta en los epgrafes precedentes), es acorde con el
planteamiento general que aqu hacemos sobre la anulabilidad -y, en particular, con el
hecho de referir el plazo slo a la accin restitutoria- el considerar este plazo como de
prescripcin, y en consecuencia que es susceptible de interrupcin por declaracin
extrajudicial o reconocimiento de la contraparte, que no puede apreciarse de oficio y
que cabe su renuncia. Que el plazo es de prescripcin lo dice, en el Derecho navarro, la
Ley 34 de su Compilacin (y es de suponer que el legislador sabe lo que dice, en un
texto legal que acoge explcitamente la distincin entre prescripcin y caducidad).
Tambin es la respuesta del legislador italiano (art. 1.442), que asimismo se muestra
consciente de la distincin. Para el Derecho francs, sin norma escrita, la doctrina se
inclina asimismo por la prescripcin, diferenciando el caso del de rescisin por lesin
(GHESTIN, J. 1988, 1001).
[Doctrina]
En la doctrina espaola mencin especfica merece la opinin de Pasquau,
quien, en monografa dedicada a revisar de manera crtica la doctrina sobre
invalidez del contrato, propone superar todas las disfunciones desde la
elaboracin de una teora acerca de una nulidad de pleno derecho plural y flexible
que evite acudir abusivamente a la anulabilidad. Por lo que se refiere a la
prescripcin, Pasquau elabora una original y novedosa tesis: tras criticar la tesis
de la imprescriptibilidad de la accin de nulidad el autor sostiene que el plazo de
ejercicio de la misma, conforme a las reglas generales, es de quince aos:
coherentemente con sus ideas defiende que ese plazo es slo para los vicios no
manifiestos, mientras que si el contrato no tiene apariencia de validez (bien
porque de manera patente falte alguno de los requisitos del art. 1261, bien por

- 58 incumplir un requisito de forma solemne, o bien por una contravencin flagrante

en el sentido de evidente- de una norma imperativa o prohibitiva) no tiene
ningn sentido plantearse la prescripcin, porque la apreciacin de la nulidad no
requiere pronunciamiento judicial. Para Pasquau, el plazo de cuatro aos del art.
1301, a su juicio, de caducidad, se referira slo a la anulabilidad (judicial o
extrajudicial, y que el autor entiende como opcin a anular o no). En su opinin,
la especialidad del art. 1301 se justifica en el hecho de que la anulabilidad
comporta un derecho de opcin que debe ejercitarse en un corto espacio de
tiempo, por razones de seguridad jurdica, que sufre ms con la incertidumbre de
una nulidad disponible a discrecin o arbitrio librrimo de una de las partes, que
con una nulidad ipso iure cuya accin tarda en ejercitarse. Para Pasquau, la
accin de restitucin, finalmente, estara sometida a un plazo de prescripcin de
quince aos desde la entrega, con independencia de que se trate de nulidad o de
anulabilidad, lo que enlaza con su idea de que el plazo de cuatro aos se
circunscribe a integrar o completar la causa de nulidad, pues el ordenamiento
impide que pueda considerarse nulo el contrato mientras la persona por l
designada no lo haya decidido (PASQUAU LIAO, M. 1997, 277 y ss.).
En nuestra opinin, dejando a un lado la dificultad para distinguir los
vicios manifiestos de los que no lo son, lo que siempre estara sometido a una
apreciacin subjetiva del juzgador (Pasquau pone como ejemplo de contrato que
no tiene apariencia de validez la donacin inmobiliaria en documento privado),
esta explicacin no slo parte de presupuestos que tienen poco que ver con los
preceptos legales, que no tienen en cuenta los criterios que seala el autor, sino
que tampoco resuelve de manera satisfactoria los casos que puedan producirse,
como iremos viendo en 2.2.3 ( sobre Plazo para hacer valer la anulabilidad) y en
2.3.4 (Tiempo en que puede hacerse valer la nulidad). En particular, por lo que
se refiere a los casos de anulabilidad, de los que nos ocupamos ahora, la tesis
defendida por el autor puede suponer que haya transcurrido el plazo de quince
aos desde la consumacin para ejercitar la accin de restitucin y, sin embargo,
no hayan transcurrido los cuatro aos para optar por la validez o la nulidad (por
ejemplo, para el incapacitado, desde que sale de la tutela). Integrada la causa de
nulidad, ha podido prescribir la accin de restitucin por lo que, en su caso, slo
quedara la posibilidad de una accin reivindicatoria.

- 59 El punto de vista que aqu se defiende el art. 1301 Cc. establece un plazo de
prescripcin de la accin de restitucin para los casos que menciona, con todas sus
implicaciones para la construccin doctrinal de la anulabilidad- encuentra sustancial
apoyo en la jurisprudencia, que en los ltimos aos ha dicho repetidas veces que se trata
de un plazo de prescripcin y, lo que es ms importante, ha aplicado al caso las
consecuencias de esta calificacin del plazo.
[Jurisprudencia]
Entre las menos recientes, pueden citarse varias sentencias en que se
hablaba de prescripcin (Ss. 25 abril 1960, 28 mayo 1965 y 28 octubre 1974; en
sentido contrario la S. 17 febrero 1966, que habla incidentalmente de caducidad),
si bien no pareca muy relevante, dada la fecha relativamente reciente de la
introduccin de la categora de la caducidad en nuestra doctrina; ms revelador es
que en algunas sentencias se admitiera, siquiera hipotticamente, la interrupcin
del plazo (Ss. 23 octubre 1908 y 28 abril 1931) y que no se apreciara la
prescripcin por no haberse alegado en tiempo y forma (S. 13 noviembre 1916).
El balance, sin embargo, no era del todo concluyente.
Con posterioridad (y prescindiendo de la mencin de la palabra en otras
sentencias: Ss. 11 diciembre 1979, 4 mayo 1987, 5 marzo 1992), en varias
decisiones resulta decisivo para el resultado del pleito que el trmino sea,
precisamente, de prescripcin y no de caducidad. As, en la de 27 marzo 1987 se
niega, por esta razn, que el Juez pueda apreciarla de oficio: el recurrente acusaba
incongruencia alegando que no se haba apreciado la caducidad de la accin que,
segn l, haba denunciado en tiempo procesal oportuno; el Tribunal entiende que,
en realidad, tal denuncia no haba tenido lugar en la instancia, y aade: Pero es
que, adems, siendo el plazo que el artculo 1.301 establece de prescripcin y no
de caducidad, su apreciacin en la sentencia impugnada sin haber sido alegado en
el momento procesal oportuno es lo que hubiera producido la incongruencia"
(parecidamente, rechazando la posibilidad de apreciacin de oficio del plazo de
cuatro aos, por ser de prescripcin, y no de caducidad, la S. 1 febrero 2002, con
cita, entre otras, de la anterior; en la de 27 marzo 1989 (vid. comentario a esta
sentencia de DELGADO, J. 1989, 465 y ss.) se aprecia interrupcin del plazo (en un
caso que puede entenderse como de ejercicio extrajudicial), y en la de 23 octubre
1989 se dice que el plazo es de prescripcin de acuerdo con la doctrina de esta

- 60 Sala (Ss. 25 abril 1960, 28 marzo 1965 y 28 octubre 1974) susceptible, por tanto,
de interrupcin por reclamacin extrajudicial o reconocimiento del deudor a tenor
del invocado art. 1.973.
No conocemos ninguna sentencia en que el Tribunal Supremo haya tratado
este plazo de cuatro aos como de caducidad (aunque en algunas lo haya
calificado obiter de esta manera). Ciertamente, el mismo Tribunal Supremo se ha
pronunciado por la caducidad en casos de rescisin (Ss. 4 julio 1957, 26 junio
1967 y 6 junio 1990 -sobre el art. 1.076- y 11 mayo 1966; no sin vacilaciones: la
S. 16 octubre 1971 -sobre accin pauliana- rechaza el motivo fundado en el
transcurso del tiempo por no haberse opuesto la excepcin en la instancia, lo que
no se compadece con la apreciacin de oficio que conlleva el concepto doctrinal
de caducidad), pero la analoga no procede, ya que en la rescisin s que se parte
de un contrato vlido (vid. art. 1.290) contra el que se hace valer un derecho
potestativo. El propio Tribunal Supremo ha contrapuesto rescisin y anulabilidad
(al menos desde la S. 17 abril 1943) y precisamente por lo que se refiere al juego
de la prescripcin o caducidad en S. 6 junio 1990 (para la distincin entre el plazo
de caducidad del art. 1299 Cc. y la imprescriptibilidad de la accin de nulidad
radical o inexistencia en casos de simulacin, vid. la S. 4 noviembre de 1996).
[Doctrina]
Es de notar la opinin en contra de DE CASTRO, quien afirma que el plazo
de la accin de anulabilidad es de caducidad, fundado en la expresin slo
durar del art. 1.301 y con cita de la S. 4 julio 1957 sobre el caso anlogo -dicedel artculo 1.076; por lo que transcurre automticamente, sin posibilidad de
interrupcin (1967, 509, nota 30). En el mismo sentido en 1972, 178, por tratarse
de un poder para modificar una relacin negocial. Puede advertirse una clara
contradiccin entre esta opinin del profesor De Castro -acaso mera concesin a la
doctrina dominante- y sus claras tomas de postura sobre la invalidez originaria del
negocio anulable, el carcter meramente declarativo de la accin para hacerla
constar y el referirse el plazo del art. 1.301 slo a la accin restitutoria; as como
su neta distincin entre rescindibilidad y anulabilidad.
En consecuencia, la opinin que considera el plazo como de caducidad carece de
apoyo en la jurisprudencia y no creemos que tenga a su favor otro argumento que el
puramente conceptual sobre la naturaleza atribuida a la anulabilidad por esta doctrina.

- 61 En ciertos supuestos o mbitos, es discutible el tipo de invalidez a que se refiere

el legislador, que utiliza ambiguamente las expresiones nulidad y anular, si bien por
razones de seguridad se tiende a establecer breves plazos de impugnacin: as ocurre en
ciertos supuestos de la legislacin de propiedad industrial, o de sociedades, o de
impugnacin de acuerdos. Pueden encontrarse casos de anulabilidad sujetos a breves
plazos de caducidad en leyes extracodiciales (arts. 115-122 LSA; art. 18 Lph., despus
de la reforma por Ley 8/1999, de 6 de abril; art. 31 de la Ley 27/1999, general de
cooperativas, art. 40.7 de la Ley 22/2003, concursal, y as lo ha declarado repetidas
veces el Tribunal Supremo (vid. BELLO JANEIRO, D. 1993, 115-118, con citas de
jurisprudencia y autores). No hay ninguna razn, dadas las diferencias de diccin legal,
de finalidad de la normas, y hasta de duracin del plazo para trasladar esta calificacin a
los casos clsicos de anulabilidad en el Cdigo civil.
[Jurisprudencia]
Por ejemplo, en la S. 10 noviembre 1994 recibe tratamiento de caducidad
el plazo de cuarenta das para la impugnacin de acuerdos de Asamblea General
de una Asociacin (vid., ahora, art. 40.3 LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora
del derecho de asociacin).
La S. 10 marzo 1992, sobre una impugnacin que considera extempornea
de acuerdos de un club deportivo (sujetos al RD 177/1981, de 16 de enero, sobre
Clubes y Federaciones Deportivas, por lo que algn Tribunal ha considerado que
al ser norma reglamentaria no puede restringir el ejercicio del derecho de
impugnacin: SAP Huesca 22 julio 1998), seala que la impugnacin de acuerdos
nulos est sujeta al breve plazo de caducidad de cuarenta das; y que ello no
infringe el art. 6-3 Cc., ni va contra lo dispuesto en los arts. 22 y 86 CE; en
general pueden establecerse diferentes plazos y efectos segn las normas y, en
todo caso, se puede sealar un plazo de caducidad para las acciones de nulidad, y
no solo para las de anulabilidad. Pero es discutible que el tipo de ineficacia a la
que se refiere el precepto sea calificable necesariamente de nulidad, y ms bien
parece que se trata de un tipo especial de invalidez que se rige por reglas
especficas por lo que se refiere tanto a las causas como al plazo o a la
legitimacin de los sujetos que pueden impugnar (interesados y ministerio fiscal).
Por lo dems, la misma Sala 1 TS. unas veces entiende que el plazo no puede
correr automticamente sin que los interesados conozcan el acuerdo, pues en otro

- 62 caso se producira indefensin (S. 30 octubre 1989), o que es un plazo de

prescripcin susceptible de interrupcin por la presentacin de papeleta de
conciliacin (S. 26 octubre 1987) y otras, por el contrario, entiende que el plazo
de caducidad corre aun sin notificacin (S. 15 noviembre 1993).

2.2.3.3. Cmputo del plazo

2.2.3.3.1.Dies a quo en general.
En el artculo 1.969 Cc. se expresa la regla general sobre el comienzo de la
prescripcin de las acciones: el tiempo se contar desde el da en que pudieron
ejercitarse. Pero el mismo artculo seala la posibilidad de excepciones: esto es as
cuando no haya disposicin especial que otra cosa determine. Pues bien, el artculo
1.301 es una de esas disposiciones especiales que, en principio -sobre todo, en sus
antecedentes- no pretende sino precisar, por razones de seguridad, cundo se entiende
que en cada caso el interesado pudo ejercitar la accin: quien sufri violencia o
intimidacin, desde que cesaron; el menor o incapaz, desde que dej de serlo; el
cnyuge, desde la disolucin del matrimonio.
La coherencia con el planteamiento que explica el art. 1301 como disposicin
que precisa el momento en que puede exigirse la accin exigira que tambin en el caso
de error no comenzara la prescripcin hasta el descubrimiento del mismo (como indica
genricamente el art. 1.311 para la confirmacin tcita: conocimiento de la causa de
nulidad y que esta haya cesado). Como era y es en el Derecho francs (art. 1.304 Code).
Como prevea el Proyecto de 1851 (art. 1.184: en el caso de error o de dolo, desde que
se tuvo conocimiento del uno o del otro).
Sin embargo, el Cdigo (desde el Anteproyecto 1882-88) se aparta de esta idea,
para sealar como dies a quo de la prescripcin en los casos de error y dolo (y falsedad
de la causa) el de la consumacin del contrato. Por qu? La pregunta se divide, en
realidad, en dos: por qu se apart de la regla francesa, y por qu estableci
precisamente sta fundada en la consumacin.
En cuanto a lo primero, el criterio del Code haba suscitado crticas en la
doctrina francesa, que adverta que la situacin claudicante del contrato poda
prolongarse indefinidamente, con merma de la seguridad del trfico. Es en atencin a
estas consideraciones por lo que el legislador espaol trat de buscar para estos casos un
trmino inicial claro y seguro, adelantndolo -acortando, por tanto, el plazo- todo lo

- 63 posible. Adelantndolo hasta qu momento? Con esto entramos en la segunda parte de

la cuestin. Hasta el momento de la consumacin, porque retroceder ms -por ejemplo,
hasta la perfeccin- sera imposible si lo que el legislador entiende estar regulando bajo
el nombre de accin de nulidad es la accin de restitucin basada en vicios que
invalidan el contrato.
Por eso nos parece que el peculiar sealamiento por el legislador del momento
de inicio de la prescripcin en los casos de dolo y error pone de manifiesto con especial
claridad la concepcin subyacente, en la ley, sobre la accin que se est regulando.
Dicho de otro modo. Si partimos de la hiptesis hermenutica de la coherencia
de la ley, y tratamos de explicar por qu en el caso de error la accin no comienza a
prescribir sino desde la consumacin, mientras que en el de violencia desde que sta
cesa, carece de buen sentido suponer que, en este ltimo caso, la prescripcin comienza
aunque el contrato no se haya consumado. En la comparacin entre quien ha sido
vctima de violencia o intimidacin y quien ha sufrido error no habra de ser el primero
el que recibiera la mayor proteccin? Pues aqu ocurrira al revs. Pero no hay por qu
imputar al legislador este dislate. No hay por qu imaginar que la regla implcita es que
la accin (que accin?) debera prescribir siempre desde la perfeccin del contrato
(slo que con buen criterio retrasamos el momento para los casos de violencia a que sta
haya cesado, y con criterio entonces incomprensible en los de error al momento de la
consumacin).
Todo resulta, sin embargo, coherente, si partimos de la idea -implcita en el
Proyecto de 1851- de que el inicio es siempre posterior al momento de la consumacin
(pues antes no cabe pedir restitucin), y de que, adems, ha de haber cesado el vicio o
incapacidad. Tiene sentido objetar entonces que, en los casos de error, dolo y falsedad
de la causa (todos en la rbita del error) el vicio puede permanecer oculto demasiado
tiempo despus del cumplimiento y, en consecuencia, proponer que en estos casos el
plazo comience a correr aunque el vicio no haya desaparecido. Naturalmente, slo desde
el momento de la consumacin, pues de l se parte en esta hiptesis. Y tiene sentido
apartarse del punto de partida hipottico (momento de la consumacin) en estos casos
en torno al error, y no en los otros, porque es inicuo que transcurra el plazo para quien
todava est bajo los efectos de la violencia o intimidacin; o para el incapaz mientras
sigue sindolo.

- 64 De este modo -y slo de este modo- se encuentra explicacin razonable del

cambio de criterio entre 1851 y 1882, y al hecho indudable de que, en el Cdigo, la
prescripcin en los casos de error no comience sino desde la consumacin. No es,
entonces, el de la consumacin un criterio especial para el error, sino el general del que
los dems casos se apartan para requerir, adems, la cesacin del vicio (violencia) o la
incapacidad.
[Doctrina]
Estos razonamientos, expuestos sintticamente por DELGADO, J. en 1981,
convencen a ALBALADEJO, M. (1995 a, 16 y 17) y a MORALES MORENO, A. M.
(1993, 366). Tratando de los efectos de la violencia, seala el ltimo autor citado:
El ejercicio de la accin est sometido a plazo, establecido, fundamentalmente,
para limitar el efecto restitutorio. Como en otros vicios del consentimiento, el
plazo es de cuatro aos; pero el cmputo no se inicia en el momento de la
consumacin del contrato, como en el dolo y el error (art. 1.301, 3), sino en el
da en que stas [violencia e intimidacin] hubieran cesado (art. 1.301, 2). Esta
regla se explica por la mayor gravedad de este vicio del consentimiento [cursiva
nuestra]. Lo que con ella se pretende no es anticipar el comienzo del plazo a un
momento anterior a la consumacin del contrato, sino ms bien retrasarlo, cuando
en ese momento no haya cesado la causa que vici el consentimiento. Por lo
dems, admite igualmente que en va de excepcin puede utilizarse la anulabilidad
por la vctima de la violencia sin limitacin de plazo (365); y que la consumacin
cuando la violencia ha cesado puede ser valorada como confirmacin tcita (366).
Estos razonamientos no convencen, por el contrario, a BELLO JANEIRO, D.
(1993, 129-130), quien se ocupa de la accin que puede ejercitar el cnyuge cuyo
consentimiento se pretiri -caso posiblemente peculiar tambin en este aspecto- y
que no intenta una explicacin del tratamiento, entonces, privilegiado, para el que
sufre error. Tampoco a GMEZ CORRALIZA, B. 1990, 482.
Por su parte, PASQUAU (1997, 304) comparte la conclusin que as se
defiende, pero propone otros argumentos. En su opinin, interpretado el art. 1301
junto con el art. 1969 Cc., lleva a afirmar que el tiempo slo empieza a contar
desde que la situacin de hecho producida por el contrato le obligue a reaccionar,
es decir, desde el cumplimiento del mismo o desde el ejercicio de la accin de
cumplimiento por la otra parte. Las especificaciones del art. 1301 tienden a

- 65 alargar, en los casos de violencia, intimidacin y cnyuge cuyo consentimiento se

omiti, el momento de inicio del plazo hasta la fecha en que no slo deben optar
por la nulidad o por la validez, sino que tambin pueden hacerlo (por cesar la
coaccin, adquirir o recobrar la capacidad, o conocer el contrato,
respectivamente). Si es as, y todo parece indicar que s, en todos los casos ser
posible oponer por va de excepcin que con frecuencia deber ser reconvencinla anulacin del contrato.
En cuanto a la violencia, obsrvese adems que difcilmente el legislador puede
prever otra hiptesis que aquella en que la consumacin se ha realizado bajo efecto de la
coaccin o la violencia. Si la consumacin se produjera con posterioridad al cese de la
coaccin o violencia, ni siquiera podra plantearse el tema de la prescripcin, porque de
forma prcticamente necesaria tal consumacin, ya libre el sujeto de violencia o
coaccin, supondra confirmacin del contrato (contra, DEZ-PICAZO, L. 1996 II, 492,
para quien la cesacin de la violencia y de la intimidacin puede ser anterior o
posterior a la ejecucin de las prestaciones contractuales, lo que, en esta materia, resulta
intrascendente).
Naturalmente, que el momento inicial del cmputo del plazo no sea nunca
anterior a la consumacin no impide hacer valer la causa de anulacin con anterioridad
a la misma. Desde la perfeccin del contrato, y antes de su cumplimiento, puede
alegarse la causa de anulacin siempre que sea necesario, sealadamente para oponerse
al cumplimiento exigido por la otra parte (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 775).
[Jurisprudencia]
As lo reconoce la S. 28 marzo 1973: al reclamar el vendedor el precio de
las chinchillas vendidas, opone el comprador vicio de dolo. El vendedor arguye
que la accin de dolo, de acuerdo con el artculo 1.301, no puede todava
ejercitarse, por lo que el comprador, de momento al menos, habr de pagar y
recibir las chinchillas. El Tribunal Supremo falla a favor del comprador.
En relacin con un caso de cesin de renta vitalicia documentada en
escritura pblica, la S. 11 junio 2003, con cita de las Ss. de 11 julio 1984, 27
marzo 1989, 5 mayo 1983, 24 junio 1897 y 20 febrero 1928, insiste en que el
plazo de prescripcin de la accin de anulabilidad por dolo empieza a correr desde
la consumacin del contrato, , lo que ha de entenderse en el sentido, no que la

- 66 accin nazca a partir del momento de la consumacin del contrato, sino que la
misma podr ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro aos desde la
consumacin del contrato que establece el art. 1301 Cc. Entender que la accin
slo podra ejercitarse desde la consumacin del contrato, llevara a la
conclusin jurdicamente ilgica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse
por error, dolo o falsedad de la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con
prestaciones peridicas, durante la vigencia del contrato, concretamente en un
contrato de renta vitalicia como son los trados a debate, hasta el fallecimiento de
la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la accin en vida de la
beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la accin en el momento de su
ejercicio, al no haberse consumado an los contratos.
El TS., en S. de 29 abril 2000, considera, aplicando el art. 1969, y
contradiciendo la doctrina consolidada del carcter objetivo de la ejercitabilidad
de la accin (por todos, vid. REGLERO CAMPOS, F. 1994), que el plazo de
prescripcin de cuatro aos del art. 1301 no empez a correr hasta que el
demandante, que estaba en prisin, sali de la crcel. Posiblemente, el error de la
sentencia, que arranca de que en el art. 1301 no hay regla para el supuesto de que
se trata, deriva, precisamente, de que no es un caso de contrato anulable, y que el
TS. trata de corregir con esta equivocada doctrina las injustas consecuencias a que
le conducira la aplicacin del plazo de cuatro aos de la anulabilidad (se trataba
de un caso de contrato celebrado con extralimitacin de poder, para el que cabe
defender que no es nulo, a pesar del tenor literal del art. 1259 Cc., sino que
adolece de un tipo de ineficacia especfica (por todos, NEZ LAGOS, R. 1956,
39).
Sobre qu se entienda por consumacin del contrato, vid. S. 20 febrero
1928: El contrato no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la
realizacin de todas las obligaciones (se trataba de un prstamo tachado de
doloso). Tambin sobre este concepto de consumacin, Ss. 24 junio 1897, 17
mayo 1904, 16 octubre 1918, 5 mayo 1983, y 11 julio 1984.
La de 5 mayo 1983 afirma que en el supuesto de entender que no obstante
la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al
aplazarse en parte el pago del precio, no se haba consumado en la integridad de
los vnculos obligacionales que gener.

- 67 Es de notar que en la de 11 julio 1984, aunque sea obiter, se dice que el

cmputo para el posible ejercicio de la accin de nulidad, o con ms precisin
anulabilidad, de contrato de compraventa, pretendida por intimidacin, dolo o
error, se produce a partir de la consumacin del contrato, o sea, mediante la
realizacin de todas las obligaciones.
La de 27 marzo 1989 expresa que este momento de la consumacin no
pude confundirse con el de la perfeccin del contrato, sino que slo tiene lugar,
como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando estn
completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.
En casos de compraventas de inmuebles, las Ss. 8 abril 1995 y 27 febrero
1997 consideran, sin mayor explicacin, como dies a quo el otorgamiento de la
escritura pblica, pero parece que se han cumplido las prestaciones de las partes.
En un caso de error invalidante del consentimiento, la S. 19 enero 1957
entendi que no haba llegado el dies a quo, pese al otorgamiento de escritura de
renta vitalicia, porque ni el demandado satisfizo la renta ni la demandante alter
sus facultades como propietaria).
2.2.3.3.2. Peculiaridades de algunos supuestos
2.2.3.3.2.1. Intimidacin y violencia
A lo dicho en el apartado anterior cabe aadir ahora el problema de la carga de
la prueba del da en que la violencia o intimidacin cesaron, a partir del cual corre el
plazo de los cuatro aos. Debe partirse -de acuerdo con la jurisprudencia francesa (vid.
FLOUR J. y AUBERT J. L. 1984, 272, nota 2)- de que corresponde al actor probar que la
violencia o intimidacin siguieron actuando tras la consumacin del contrato, cuando
pretende ser restituido en tiempo posterior a los cuatro aos a partir de sta.
Si la violencia o la intimidacin cesaron sin haberse consumado el contrato,
pueden ocurrir dos cosas: bien que se consume luego, lo que supone confirmacin y
extingue toda accin basada en la invalidez; bien que no se haya consumado, en cuyo
caso la vctima podr indefinidamente, sin lmite de tiempo, pedir que se declare el
carcter viciado del contrato, oponindose as a toda eventual reclamacin basada en el
mismo (vid. MORALES MORENO, A. M. 1993, 366).

- 68 Se discute qu se entiende por violencia en este precepto, como nocin

separada de la intimidacin. La discusin tiene su sede propia en el estudio del
consentimiento contractual (art. 1.261.1) y sus vicios (arts. 1.267 y 1.268). La doctrina
espaola reciente (GORDILLO, A. 1983, 214 y ss.; JORDANO FRAGA, F. 1988; MORALES
MORENO, A. M. 1993, 341 ss.) se ha ocupado profundamente del tema en los ltimos
aos, mantenindose posiciones encontradas. En esta sede (compartiendo, por lo dems,
la explicacin de De Castro, Gordillo, Jordano Fraga y Morales Moreno sobre que la
violencia definida en el art. 1.267 es, ciertamente, vis physica, pero no ablativa, sino
compulsiva y, por tanto, vicio del consentimiento) nos permitimos simplemente
recordar que en un planteamiento funcional de los regmenes de invalidez como el que
aqu se defiende, lo decisivo no es si, en el caso -rarsimo en la prctica- de la vis
absoluta, falta el consentimiento en el sentido del art. 1.261 -lo que difcilmente puede
negarse-, sino si puede haber razones para, a pesar de ello, aplicarle el mismo rgimen
que a la vis compulsiva y, decisivamente, si ello es lo querido por el legislador.
[Doctrina]
Lo niega incluso lege ferenda, Jordano; mientras que para Gordillo -y
coincidimos en ello- sera razonable y cabe entenderlo as lege lata. MORALES,
partiendo de que el efecto de la vis absoluta es la nulidad del contrato (344-345),
observa luego que en la prctica se va a producir cierta aproximacin entre el
tratamiento jurdico de ambas manifestaciones de violencia, razonando sobre las
diversas situaciones en que el contrato ha sido cumplido (366-367)
Por otra parte, al menos en una concepcin de la anulabilidad como la aqu
expuesta -el contrato anulable es invlido; la accin para hacerla valer no comienza a
prescribir nunca antes de la consumacin del contrato; como excepcin puede hacerse
valer siempre- parece la anulabilidad un rgimen adecuado tambin para la vis absoluta.
No es inoportuno sealar a quien dice haberla sufrido un plazo breve -y el de cuatro
aos no lo es excesivamente- para pedir restitucin de aquello de que dice que fue
despojado. La inactividad de la vctima durante largo tiempo y su tarda alegacin de
haber sufrido violencia es sospechosa
En el anlisis doctrinal imaginamos una hiptesis en que, con absoluta
seguridad, ha faltado el consentimiento de la vctima (hay slo una apariencia de
declaracin) y sacamos las consecuencias lgicas de nuestra hiptesis; en la
realidad lo que hay es personas que dicen que han sufrido fuerza, encierro, golpes

- 69 o amenazas ms o menos fuertes y que describen los hechos de formas diversas

alegando datos de trascendencia variable. No est fuera de lugar poner
prudentemente un plazo pasado el cual no puedan ya alegarse los hechos
pretritos que habran de probarse. Por otra parte, no se ve ninguna ventaja
prctica en ofrecer el ejercicio de la accin a cualquier interesado, que sera la
consecuencia lgica de apreciar nulidad. Por todo ello puede defenderse que el
contrato viciado por violencia es tratado en nuestro Derecho como meramente
anulable.
[Jurisprudencia]
Es interesante la S. 5 marzo 1992: La tesis que, con invocacin de un
precepto totalmente inadecuado para servirle de soporte jurdico-sustantivo, en l
se sustenta de que la intimidacin genera la nulidad radical o absoluta del contrato
(con la que se trata de combatir la declaracin que tambin hace la sentencia
recurrida, en sus fundamentos jurdicos, de que se halla prescrita la accin de
nulidad ejercitada por va reconvencional) no puede ser aceptada, ya que (salvo
supuestos muy excepcionales, que no son del caso) la intimidacin (vis
compulsiva), aunque vicia el consentimiento, no lo excluye, ni elimina (voluntas,
coacta, voluntas est), y, en consecuencia, como norma general, slo da lugar a la
mera anulabilidad, no a la nulidad radical del contrato respectivo (art. 1300 Cc.).
2.2.3.3.2.2. Dolo, error y falsedad de la causa
Error, dolo y falsedad de la causa son los casos en que la ley expresamente sita
el momento inicial de la prescripcin de la accin en la consumacin del contrato, sin
esperar a que el vicio haya sido descubierto por quien lo sufri. Es, por ello, posible que
la accin prescriba sin que, en realidad, haya habido ocasin de ejercitarla y sin que
quepa pensar en una confirmacin tcita.
Qu sea dolo lo define la ley en el art. 1.269 (MORALES MORENO, A. M.
1993, 368 y ss.; adems, ROJO AJURIA, L. 1994). En cuanto a los requisitos del
error que vicia el consentimiento, los seala el art. 1.266 (MORALES MORENO, A.
M. 1987 y 1993, 221 y ss.).
Conviene recordar, sin embargo, que no parece haber duda en cuanto a la
aplicabilidad del artculo 1.301 al error de derecho (cuando haya de ser relevante).
[Jurisprudencia]

- 70 La S. 17 febrero 1994 recuerda que ya la S. 4 abril 1903 deca que una

cosa es que la ignorancia de la Ley no favorezca a quien la padece y otra que,
contra la realidad misma de las cosas, no se convierta en vicio de la voluntad lo
que es falta de consentimiento o consentimiento equivocado, y as ese error de
Derecho (reconocido en la doctrina y jurisprudencia, Ss. 7 julio 1930, 7 julio
1950, 21 mayo y 11 junio 1963) puede, como en este caso, dar lugar a la nulidad
por anulabilidad conforme al art. 1.301-4 Cc. con las consecuencias previstas en
el art. 1.303. Vid. MORALES MORENO, A. M. (adems de sus comentarios
citados) 1990, 1.455 y ss. y CABANILLAS SNCHEZ, A. 1992, 659 y ss.
La doctrina, en cambio, est dividida respecto de si el error obstativo produce
nulidad absoluta o anulabilidad (con aplicacin, entonces, del artculo 1.301).
Por todos, JORDANO FRAGA, F. 1988, 132-153 (en 151, nota 196, elenco de
autores partidarios de una u otra forma de invalidez) y MORALES MORENO, A. M.
1993, 259 y ss.
[Jurisprudencia]
En la jurisprudencia, frente a la conocida S. 23 mayo 1935 (que declara
nulo, inexistente, el contrato de cesin de derechos: participacin de lotera) puede
citarse la de 17 octubre 1989, que entiende aplicable al error en la redaccin de
escritura de hipoteca el rgimen (plazo) de la anulabilidad; en la S. 22 diciembre
1999 el TS. vuelve a la tesis de la nulidad (inexistencia del contrato por falta de
uno de sus elementos), que es reiterada por la S. 10 abril 2001, con la finalidad de
reconocer la legitimacin de un tercero que no intervino en el contrato (comentada
por DE VERDA Y BEAMONTE, J. R. 2002, 131 y ss., quien pone de relieve cmo
muchos de estos casos pueden solucionarse por va interpretativa del contrato,
ajustando la redaccin a lo realmente querido por los contratantes).
Falsedad de la causa, por el contrario, es expresin que, en el Cdigo, slo
comparece en este artculo (los dems del mismo captulo tambin la ignoran), por lo
que no es fcil identificar su concepto.
No puede entenderse como equivalente a la expresin de causa falsa del art.
1.276, si esta ltima, como suele afirmar la doctrina y es jurisprudencia constante, ha de
significar simulacin, con la consecuencia de la nulidad absoluta. No es este el lugar

- 71 para discutir este planteamiento habitual de la base normativa de la simulacin en

nuestro Derecho.
[Doctrina]
Desde otro punto de vista LACRUZ, J. L.(1994, 464 y ss.; en exposicin
ms breve, 1999, 405), con mayor respeto por los textos legales y la previsible
intencin del legislador, mostrada por los antecedentes, ha defendido que el art.
1.301 es, en este punto, interpretativo del 1.276 y que ambos se refieren al mismo
concepto de causa falsa. La comparacin con el art. 767 Cc. y el recurso a la
opinin de GARCA GOYENA (que entiende por causa falsa el error sobre el que
nicamente se fund el consentimiento) llevan a pensar que tanto el art. 1.276
como el 1.301 se refieren al error sobre la existencia de alguno de los elementos y
presupuestos que las partes consideraron esenciales al negocio. La falsedad de la
causa es, entonces, un defecto subjetivo, es decir, la creencia de que se da o existe
un presupuesto que falla en la realidad, y que era motivo determinante de la
obligacin asumida por un contratante.
En cualquier caso, puede darse por seguro que contratos viciados por falsedad
de la causa, a los efectos de la aplicacin del artculo 1.301 y consiguiente
consideracin como anulables, no son los simulados, ni aquellos en que falte
consentimiento, objeto o causa, sino exclusivamente los que padecen un defecto
subjetivo consistente en la representacin no coincidente con la realidad de alguna
circunstancia que ha sido incorporada al contrato como presupuesto del mismo. La
causa resultar falsa, entonces, para quien tuviera como motivo o causa principal
(motivos incorporados a la causa, causa concreta) algo que no existe. No se tratara de
causa inexistente, o de causa mentida, sino de causa viciada por error (DE CASTRO, F.
1967, 242-243 y 500). Lo que ocurre entonces es que ser muy difcil distinguir estos
supuestos de los de error vicio del consentimiento, si bien la dificultad no acarrea
problemas prcticos, ya que el tratamiento legal es idntico.
[DOCTRINA]
MORALES MORENO, A. M. (1993, 257 y ss.) entiende que muy cercana a la
falsedad de la causa est la causa putativa, pero que mientras la primera lleva a
la anulabilidad, la causa putativa produce nulidad radical. Esta la define como la
errnea creencia de que existe (en los casos en que sea necesaria su existencia; no

- 72 siempre) la causa previa y extrnseca al contrato, en la que, con carcter exclusivo,

se justifica la existencia del mismo (258); mientras que en el mbito de las
presuposiciones incorporadas al contrato por las partes, pero ajenas a su objeto y
funcin tpicos, estamos en el error extrnseco, que es preciso relacionar con la
falsedad de la causa, en el sentido del artculo 1.301.

2.2.3.4. En particular, los contratos celebrados por los menores

2.2.3.4.1. El plazo, en general.
El plazo del artculo 1.301 se refiere a los contratos celebrados por menores
cuando hayan de considerarse anulables. No es ste el lugar de discutir los supuestos, si
bien conviene recordar que hay contratos vlidos celebrados por menores (en cuanto a
los actos ordinarios de la vida cotidiana, realizados de acuerdo con su edad y los usos
sociales, vid. S. 10 junio 1991; respecto de la aceptacin de donaciones simples, vid.
RDGR 3 marzo 1989, comentada por PREZ DE CASTRO, N. 1989) mientras que, segn
la opinin ms extendida, son nulos radicalmente los celebrados sin capacidad natural
de entender y querer (vid. comentario a los artculos 1.263 y 1.264, por GMEZ
LAPLAZA, M. C. 1993, 155 y ss.). La situacin ms comn, con todo, es la de
anulabilidad.
Genricamente, puede decirse que el plazo no comienza a correr sino desde que
quien contrat siendo menor puede, por ser ya capaz, ejercitar la accin. Pero en nuestro
Derecho, a diferencia del francs, esta regulacin no es expresin de una regla que
impide que acte la prescripcin en perjuicio de menores o incapaces. De acuerdo con
el artculo 1.932, los derechos y acciones se extinguen por la prescripcin en perjuicio
de toda clase de personas. En consecuencia, si el menor ha heredado acciones de
impugnacin que correspondan a su causante (v.gr. por estar incapacitado, o por vicio
del consentimiento), el plazo se abre o sigue corriendo normalmente durante la minora
de edad. Al menor no le queda, en su caso, sino reclamar contra sus representantes
legtimos, cuya negligencia hubiera sido causa de la prescripcin (artculo 1.932-2). Lo
mismo cuando el contrato anulable ha sido celebrado por el representante en nombre del
menor (vid. S. 20 febrero 1960, respecto del prstamo usurario concertado por el
representante del menor en nombre de ste).
Ahora bien, para hacer valer la anulabilidad de los contratos por l celebrados, el
plazo puede ser bastante largo: normalmente, lo que quede para llegar a la mayora de

- 73 edad y cuatro aos ms. De modo que el contrato puede ser impugnado antes de que el
plazo de prescripcin haya comenzado a correr. Impugnado, naturalmente, por el
representante legal, quien puede hacerlo cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde
la consumacin del contrato, o desde que lleg a su conocimiento y sin que su
inactividad durante largo tiempo obste en nada al plazo de los cuatro aos que a partir
de la mayora de edad o emancipacin se abre para quien contrat siendo menor. Por el
contrario, la confirmacin por el representante legal impedir la impugnacin por el
menor cuando alcance la mayora; lo mismo que la anulacin por el representante
precluye la posibilidad de posterior confirmacin por el menor.
2.2.3.4.2. Da inicial del cmputo
Llama la atencin que el legislador seale como da inicial para el plazo de
anulacin de los contratos celebrados por los menores aqul en que salieren de tutela.
Como si la situacin normal de los menores fuera su sujecin a la tutela y no a la patria
potestad. Cabe ver un ltimo reflejo -totalmente inadecuado sistemticamente en el
Cdigo- de la diferente situacin histrica del menor sujeto a tutela (sui iuris,
normalmente hurfano), al que se refera el instituto de la restitutio in integrum, y la del
sujeto a la patria potestad (hasta 1870, cualquiera que fuera su edad), cuya incapacidad
radical slo se paliaba a travs de la doctrina de los peculios. Pero la explicacin parece
estar, sobre todo, en la inadecuada refundicin en una sola norma de las que en el
Proyecto de 1851 se ocupaban por separado de menores y de sujetos a interdiccin -es
decir, incapacitados-, de modo que la vigente ha de interpretarse en consonancia con las
varias situaciones en que hoy pueden encontrarse unos y otros. Por tanto, respecto de
los menores, por tutela debe entenderse toda institucin de Derecho privado dirigida a la
proteccin y -en su caso- representacin del menor; es decir, junto a tutela y curatela y
en primer lugar, la patria potestad.
Ha de entenderse que el plazo comienza a correr desde que la institucin
protectora se extingue definitivamente, de modo que no corre todava por la muerte de
los padres o la adopcin del menor (vid. arts. 169 y 276), sino exclusivamente en los
siguientes casos:
a) Por llegar el sujeto a la edad de dieciocho aos (o, siendo aragons, por
contraer matrimonio: art. 4 Comp. aragonesa). Es el caso ms corriente.

- 74 b) Por muerte del menor, caso en que sus herederos podrn ejercitar la accin
durante el plazo de cuatro aos a partir de la muerte. Si muere ya mayor, pero todava
no prescrita la accin, podrn utilizarla sus herederos en el tiempo que reste.
c) Por emancipacin (por matrimonio -salvo en Aragn-, concesin de quienes
ejerzan la patria potestad o concesin judicial) o por concesin del beneficio de la
mayor edad (arts. 169-2, 314, 276-4, 321). La solucin es dudosa y plantea algunos
problemas. Ciertamente, el sujeto ha salido de la patria potestad o de la tutela, pero
todava su situacin no es la de plenamente capaz, de modo que incluso la funcin
tuitiva de los padres contina a ciertos efectos o, en otros casos, se da lugar a una
curatela (vid. art. 286-1). El dato ms importante es que ahora puede regir su persona y
bienes como si fuera mayor (art. 323, salvo las excepciones en l sealadas), por lo que
ha de poder confirmar los contratos que celebr con anterioridad (en el mbito en que
ahora es capaz), as como anularlos si lo prefiere; mientras que los padres o el curador,
ahora en funcin de mera asistencia slo para ciertos actos, no puede ni impugnar ni
confirmar los que con anterioridad celebr el emancipado (y que ahora ste podra
otorgar por s mismo).
Respecto de las anteriores enajenaciones de inmuebles y dems contratos para
los que, ya emancipado, necesitara asistencia, es claro que no puede confirmar, sin la
debida asistencia, los que celebr an no emancipado (cabe pensar si podra anularlos
por s solo, sin asistencia: con ella no hay duda). Los padres o el curador no pueden
confirmarlos (no son representantes del emancipado; otra cosa es que presten su
asistencia a la confirmacin) y es dudoso que puedan instar su anulacin, pues no
estamos en el supuesto del artculo 293 (referido siempre a los actos realizados en el
periodo de la curatela, al que puede asimilarse el de emancipacin) cuyo remisin, por
lo dems, a los 1.301 y ss. produce no pocas incertidumbres.
En consecuencia, parece bastante seguro que, respecto de los contratos que, aun
emancipado, no puede realizar sin asistencia, el plazo de los cuatro aos no puede
empezar a correr con la emancipacin o beneficio de la mayor edad, sino cuando
alcance los dieciocho aos. Aun cuando no sea preciso el ejercicio judicial de la accin,
esta solucin se ve confirmada por lo dispuesto en el art. 7 de la Lec. que exige, a
quienes no estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (el emancipado no lo est),
que comparezcan con la asistencia exigida por la ley.

- 75 En cuanto a los dems, es defendible que comience el plazo con la emancipacin

o el beneficio, pues desde entonces pudo ejercitar la accin. Pero cabe tambin pensar
que slo desde la plena capacidad empiece el plazo, de manera que el menor tenga
cuatro aos desde que con absoluta y plena libertad pudo regir su persona y bienes. No
sera contradictorio con el hecho de que, con anterioridad, ya ha podido confirmar o
anular: de hecho, en todos los casos es posible este ejercicio de la accin (si bien por el
representante) con anterioridad al dies a quo de su prescripcin.
Esta ltima solucin es ms segura para el caso de vida independiente del menor
mayor de diecisis aos, ya que su situacin, aunque es de equiparacin a la
emancipacin, es asimismo revocable (art. 319).
Para el menor emancipado, y respecto de los actos que no puede realizar
vlidamente sino con asistencia, es claro que el plazo no empieza a correr sino desde la
mayora de edad (vid. PREZ DE CASTRO, N. 1988, 269 y ss.).
En los supuestos de incapacitacin durante la menor edad, el plazo no empezar
a correr sino desde que se levante la incapacitacin.

2.2.3.5. En particular, contratos otorgados por incapacitados e

incapaces
Recordemos que, literalmente, el artculo 1.301 seala como momento inicial de
la prescripcin de la accin, respecto de los contratos celebrados por los incapacitados,
desde que salieren de tutela. Este texto ha tenido siempre dificultades de armonizacin
con el artculo 1.263-2, que se vieron suprimidas cuando la LO 1/1996, de 15 de enero,
de proteccin jurdica del menor dio nueva redaccin al precepto, que ahora se refiere a
los incapacitados; pero adems, tras la reforma de la incapacitacin y de la tutela en
1983, el art. 1301 hay que relacionarlo con los preceptos de los artculos 199 y ss.
(derogados con posterioridad en buena medida por la Lec. de 7 de enero de 2000, que
regula en los arts. 756 y ss., los procesos sobre capacidad de las personas).
El artculo 1.301 utiliza el trmino incapacitados; en los artculos 1.302, 1.304
y 1.314, el de incapacidad. Nos ocuparemos de la posible aplicacin del rgimen de la
anulabilidad a todos los incapaces, estn o no incapacitados. Pero, en primer lugar, nos
referiremos a stos ltimos.
2.2.3.5.1. Los incapacitados

- 76 Quines pueden y deben serlo, y por qu procedimiento, es cosa que determinan

los artculos 199 y ss. Cc. y 756 y ss. Lec., que aqu no debe ocuparnos en particular,
salvo para recordar que, tericamente, quedan fuera de su concepto estricto los
declarados prdigos. Tambin, que fue suprimida la pena de interdiccin civil. S nos
interesan, en cambio, las consecuencias de la incapacitacin.
De acuerdo con el artculo 760 Lec. (con anterioridad, art. 210 Cc.), la sentencia
de incapacitacin ha de determinar la extensin y lmites de sta y el rgimen de tutela,
curatela o patria potestad (prorrogada o rehabilitada, vid. art. 171). De modo que,
obviamente, puede ocurrir que la sentencia no prive de capacidad para ciertos contratos
-en cuyo caso stos sern plenamente vlidos, con lo que no estamos en el campo de
aplicacin del art. 1.301-, o que exija para su validez la asistencia del guardador
(curador -art. 289-, pero tambin, aunque excepcionalmente, tutor o padres que, en los
actos ms importantes, le representan), o que el acto sea realizado por el representante
legal (tutor o padres). El artculo 1.301 no dice qu ocurre con los actos anulables del
incapacitado (ni, mucho menos, cules son o no anulables), sino nicamente que, si est
sujeto a tutela, la accin perdura por cuatro aos a partir de que saliere de la misma. De
este modo podr ejercitar la accin el incapacitado que, por dejar de serlo a travs de
otro pronunciamiento judicial, salga por ello de la tutela; pero, ms frecuentemente, sus
herederos, al terminar la tutela por fallecimiento del incapacitado en este estado. Que el
incapacitado tuviera antes intervalos lcidos -incluso que en uno de ello celebrara el
contrato- o que pudiera regir su persona y bienes plenamente mucho antes de la
declaracin judicial que le reintegr al estado de capaz o mucho antes de su muerte en
estado de incapacitacin no altera, en nuestra opinin, esta regla, pues el carcter
anulable de los contratos por l celebrados procede sin ms de la incapacitacin y nada
puede hacer por su validez mientras no sea levantada sta.
Lo mismo podemos decir, en principio, respecto del incapacitado sujeto a patria
potestad prorrogada o rehabilitada, o a curatela, para los actos por l realizados que, en
cada caso, hayan de considerarse anulables. Es decir, el trmino tutela, en el art.
1.301, comprende ahora todas las formas de guarda de incapacitados.
Esta afirmacin queda corroborada por la remisin que el artculo 293 (desde el
ao 1983) hace a los artculos 1.301 y siguientes de este Cdigo. Es cierto que la
remisin tiene algunos aspectos desconcertantes y que, en realidad, slo tendra pleno
sentido si en los artculos 1.301 y siguientes estuviera regulado el rgimen de la

- 77 anulabilidad de los actos realizados por quien se encuentra sujeto a curatela. Como esto,
obviamente, no es as, hay que entender que el legislador reclama para este caso lo all
dispuesto para otros, concretamente para los actos realizados por los incapacitados
sujetos a tutela. En consecuencia, lo mismo habr que pensar del incapacitado sujeto a
patria potestad.
Surgen algunos problemas cuando un rgimen de tutela es judicialmente
transformado en uno de curatela y viceversa (o ms en general, en todos los casos en
que la incapacitacin se suaviza o se agrava). En este ltimo caso, parece claro que el
hecho de que cese la curatela (o la patria potestad) para ser sustituida por tutela no hace
comenzar a correr el plazo de prescripcin; y que el tutor podr anular aquellos actos
realizados bajo curatela que pudo anular el curador.
Por el contrario, si cesa la tutela abrindose la curatela en virtud de la resolucin
judicial que modifique la incapacitacin, es defendible que comienza el plazo de
prescripcin -pues el incapacitado ha salido de la tutela- respecto de aquellos contratos
para los que, en su nuevo rgimen suavizado, el incapacitado tiene plena capacidad. Los
razonamientos posibles son paralelos a los expuestos respecto del menor que pasa a ser
emancipado. Por ello mismo, tambin puede pensarse que slo con la definitiva salida
de la incapacitacin empieza a correr el plazo, sin perjuicio de que antes el propio
incapacitado (y dudosamente el curador) pudiera ejercitar la accin.
2.2.3.5.2. Los incapaces no incapacitados
En cuanto al tipo de invalidez de los actos realizados por los incapaces no
incapacitados, la doctrina est dividida.
Si en el momento de contratar carecan de capacidad natural o aptitud para
entender o querer puede decirse que, entonces, por hiptesis, falta el consentimiento.
Hay razones, por tanto, para entender que, de acuerdo con el artculo 1.261, no hay
contrato, de modo que su invalidez sigue el rgimen de la nulidad absoluta y, en
particular, la accin no est sujeta a plazo, puede ejercitarla cualquier interesado y no
cabe confirmacin. Este punto de vista ha sido, probablemente, mayoritario en la
doctrina y sustancialmente corroborado por la jurisprudencia.
[Doctrina]
En la doctrina, con detenida argumentacin, TORRALBA SORIANO, V. 1983,
569 y ss. y JORDANO FRAGA, F. 1988, 308 y ss.; partidarios de la anulabilidad, por

- 78 el contrario, DEZ-PICAZO, L. 1993 I, 146; GORDILLO, A. 1986 (ya antes, en 1983,

y en los comentarios jurisprudenciales luego citados); LACRUZ, J. L. 2002 I-2,
122; GARCA-RIPOLL MONTIJANO, M. 1992; GMEZ LAPLAZA, M. C. 1993, 186 y
ss., con cuidada exposicin de la doctrina.
[Jurisprudencia]
En la jurisprudencia, Ss. 27 marzo 1963, 10 noviembre 1969, 4 abril 1984
(vid. comentario de DELGADO, J. 1984, 1.573 y ss.); cabe pensar que, en esta
Sentencia, el Tribunal no comparte plenamente la tesis de la nulidad absoluta, que
acepta en razn de la forma en que se articula el recurso), 1 febrero 1986 y 18
marzo 1988 (comentadas por GORDILLO, A. 1986, 3.405 y ss. y 1988, 209 y ss.,
respectivamente), entre otras.
Pero no es fcil justificar por qu los contratos realizados por el incapaz
incapacitado son anulables, mientras que los del mismo incapaz no incapacitado (y que
debera serlo) son nulos de pleno derecho, con diferente fundamento en cada caso y, por
tanto, necesidad de prueba sobre hechos distintos. En nuestra opinin, esta postura de la
doctrina y la jurisprudencia es una solucin ortopdica a las deficiencias del texto legal,
para acudir en ayuda de quienes, no estando incapacitados, se encuentran habitualmente
en situacin de locura o demencia (vid. art. 1.263-2, que antes de 1996 hablaba de
locos o dementes pero ahora se refiere a los incapacitados).
Probablemente, la indudable mejora que en el tratamiento jurdico-civil de los
incapaces ha supuesto la reforma de 1983 sigue estando desconectada de la realidad, en
que la iniciativa para incapacitar a un familiar suele ser vista como un ataque a ste -en
lugar de como una acto debido para su proteccin, como supone el legislador- o, en todo
caso, como una complicacin que se evita mientras no hay muy fuertes razones para
abordarla. En consecuencia, la mayor parte de los que para su proteccin, de acuerdo
con el Cdigo, deberan estar incapacitados, no lo estn. Si esto es as -y no parece que
vaya a cambiar- vale la pena hacer el esfuerzo doctrinal adecuado para aplicar a los
actos de los incapaces habituales la forma de invalidez que el Derecho predispone para
la proteccin de una parte contractual, es decir, la anulabilidad.
No hay en el art. 1301 ningn obstculo difcil de salvar para su aplicacin a los
actos de los enfermos mentales y disminuidos psquicos no incapacitados, y el resto del
captulo ms bien inclina a ello.

- 79 Recordemos el texto: cuando la accin se refiera a contratos celebrados por los

menores o incapacitados, desde que salieren de tutela. Puede darse un valor decisivo
al trmino incapacitados en un texto como ste? En nuestra opinin, todo inclina en
contrario. Si damos a incapacitados un sentido tcnico, tendremos que pensar que no
es lo mismo que incapacidad en los artculos 1.302, 1.304 y 1.314, de modo que stos
ltimos (pero no el 1.301) se aplicaran en todos los contratos celebrados por incapaces
(estn o no incapacitados). No parece muy coherente. Estaramos dando al trmino
incapacitado una importancia excesiva, en un texto que: a) se refiere a los menores
que salen de tutela, a pesar de lo cual no dudamos en aplicar el precepto a los casos,
muchsimo ms importantes, en que el menor nunca ha estado bajo tutela, sino bajo
patria potestad o, emancipado, bajo curatela (o incluso nunca ha estado bajo tutela
cuando debi estarlo, por ejemplo por orfandad, pero nadie se ocup de constituirla); b)
se refiere a la tutela de los incapacitados, a pesar de lo cual no dudamos en aplicarlo hoy
a los sujetos a curatela.
Podr decirse que en (casi) todos los casos anteriores el incapaz ha tenido un
guardador legal, lo que, para los mayores de edad, slo es posible mediante
incapacitacin. Esto es cierto, pero creemos que prueba lo contrario de lo que se ha
supuesto. No prueba que el precepto haya de aplicarse slo a los que han estado sujetos
a guarda legal, sino que, aun en estos casos, el inicio del plazo de prescripcin (no el
momento en que pudo ejercitarse la accin por el guardador) se retrasa al momento en
que el propio incapaz deja de serlo. No es que se retrase el dies a quo en razn de que,
con anterioridad, estaban bajo la proteccin de un tutor, sino que se retrasa a pesar de
contar, hasta entonces, con esta proteccin. La finalidad de esta determinacin del inicio
del plazo no es posibilitar que el tutor impugne -como es obvio-, sino posibilitar que
quien deje de ser incapaz impugne a pesar de que, hasta entonces, pudo hacerlo su
guardador legal. Por tanto, mayor razn hay para que no comience el plazo cuando el
incapaz no est en condiciones de impugnar y ni siquiera tiene quien lo haga por l.
Podemos, entonces, explicar la finalidad de la ley del siguiente modo. Ni
siquiera en el caso en que el incapaz (entonces, necesariamente, incapacitado) tenga
tutor el plazo empieza a correr con la perfeccin del contrato, o con su consumacin, o
cuando el tutor tuvo conocimiento del acto (o en cualquier otro momento que
pudiramos imaginar, relacionado con la posibilidad que el tutor tiene de hacer anular el

- 80 acto), sino que siempre (aun cuando tenga tutor que pudo ejercitar la accin) hay que
esperar a que la incapacidad cese.
Con mayor razn habr que esperar a este momento (el de recuperacin de la
capacidad -que habr de probar quien oponga la prescripcin; al incapaz; al que lo fue, o
a sus herederos, le basta con probar que era incapaz en el momento de contratar- o,
frecuentemente, el de fallecimiento) cuando quien contrat siendo habitualmente
incapaz de regir sus persona y bienes careci de guardador legal que pudiera hacer valer
con anterioridad la anulabilidad del contrato.
Tampoco hay razn para excluir la aplicacin de estos artculos en todos los
supuestos en que la invalidez del contrato proceda de incapacidad, aunque se parta del
principio de que slo los contratos de los incapacitados son, propiamente, anulables.
Que los autores que as opinan lleguen a la conclusin de que los contratos de los
incapaces no incapacitados son nulos de pleno derecho no debera impedir aplicar las
normas que el legislador ha previsto para este caso de invalidez. No habra (en este
planteamiento) lmite de plazo ni exigencia especfica de legitimacin, pero quien
contrat con el incapaz no podra alegar la incapacidad de su contratante, ni ste tendra
que restituir sino en cuanto se enriqueci. Esto ltimo entendi la S. 9 febrero 1949
(vid. DEZ-PICAZO, L. 1973, 64 y ss.).
2.2.3.5.3. Referencia a los prdigos y a los quebrados
A) Tras las reforma de 1983, parece indudable que los actos del declarado
prdigo son anulables (cuando producidos sin asistencia siendo sta necesaria), porque
as lo ha decidido el legislador (art. 293). Pero no es fcil precisar el rgimen de esta
anulabilidad, en general y por lo que respecta al cmputo del plazo, conforme al artculo
1.301 al que se remite (a este y a los siguientes) el 293
Una densa exposicin de los problemas de la prodigalidad desde el punto
de vista de la anulabilidad de los actos del prdigo en BELLO JANEIRO, D. 1993,
79 y ss., y notas 22-30, y all bibliografa.
Literalmente, el prdigo no es un incapacitado (porque el legislador as lo ha
querido; en cualquier caso, no es un incapacitado para su proteccin), ni est sujeto,
nunca, a tutela, sino a curatela. Todo ello no impide que pueda aplicarse el prrafo que
el art. 1.301 dedica a los incapacitados (lo era el prdigo, aunque de manera peculiar,
hasta 1983), de manera que el plazo de cuatro aos no comience a correr sino desde que

- 81 ha cesado la condicin de prdigo y ste ha dejado de estar bajo curatela. Con

anterioridad, es el curador (probablemente, solo l) quien puede impugnar.
El resultado es insatisfactorio. No tiene mucho sentido que sea el prdigo quien
pueda impugnar sus propios actos una vez libre de curatela (pues no se le sujet a la
misma para su proteccin, sino la de los intereses de familiares prximos). Pero los
datos legales no dan mucho margen para otra interpretacin. Ciertamente, el artculo
293, que no se aplica solamente a la curatela del prdigo, no fue pensado
originariamente para este caso. Pero su situacin entre las disposiciones generales de
la curatela, que suponen inequvocamente su aplicacin a la prodigalidad (vid. art. 2863), junto con la falta, en la seccin segunda, no ya de otra norma, sino de cualquier
indicio de un criterio divergente, hacen difcil evitar este resultado. Cabe pensar -ms
que nada, para tranquilidad del intrprete- que las consecuencias prcticas pueden no ser
tan graves. Si la declaracin de prodigalidad es levantada por otra resolucin judicial, es
de pensar que el curador -que protege los intereses de los familiares sealados en el art.
757.5 Lec. (antes, en el derogado art. 294 Cc.) - tiene ocasin y motivo para impugnar
a tiempo (es decir, antes de esta resolucin) los actos realizados con anterioridad por el
prdigo sin su asistencia, cuando sta era necesaria. Si, por el contrario, el declarado
prdigo fallece en este estado, la accin corresponder durante cuatro aos a sus
herederos (entre quienes fcilmente estn los familiares del art. 757.5).
B) Los concursados y quebrados no estaban sujetos, propiamente, a
incapacitacin (aunque de incapacitar hablaban los arts. 1.914 Cc., 878 Ccom. inhabilitado- y 1.161 Lec. 1881). La limitacin en la eficacia de muchos de sus actos no
trataba de proteger sus intereses sino, obviamente, los de sus acreedores. Ms
comnmente la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que los actos
contrarios a esta limitacin infringan una prohibicin, por lo que haban de
considerarse nulos de pleno derecho, con dudoso apoyo en el art. 878-2 Ccom. Sin
embargo, la S. 30 junio 1978 razon extensamente en contra, inclinndose por un
rgimen de ineficacia cercano al de la anulabilidad: GORDILLO, A. (1990, 981-982)
seala esta sentencia como exponente de la tendencia restrictiva de la nulidad y
extensiva de la anulabilidad en nuestro Derecho. Vid. tambin GOMEZ LAPLAZA, M. C.
(1993, 209) y DELGADO, J. 1993 II, 2499 y ss.
Creemos que los actos del quebrado no eran radicalmente nulos, pero el rgimen
de su anulabilidad era atpico. En cuanto al plazo, no es slo que para la determinacin

- 82 de su inicio no pudiramos subsumir el supuesto en ninguno de los prrafos del artculo

1.301, sino que caba poner en entredicho la misma duracin de cuatro aos. Ms bien
haba de poder impugnar la representacin de los acreedores mientras durara la
situacin, durante todo el tiempo que durara, pero nunca con posterioridad.
La Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, establece ahora los efectos de la
declaracin de concurso sobre la persona del deudor, distinguiendo segn sea voluntario
o necesario; para el primer caso se establece la conservacin de las facultades de
administracin y disposicin sobre su patrimonio, si bien sometido su ejercicio a la
intervencin de los administradores mediante su autorizacin o conformidad; en el caso
de concurso necesario se suspende el ejercicio de las facultades de administracin y
disposicin del deudor sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores
(art. 40). Para administrar bienes ajenos o para administrar o representar a cualquier
persona slo se prev la posibilidad de inhabilitacin en la sentencia que declare el
concurso como culpable (art. 172).
Para los actos del deudor posteriores al concurso se establece un rgimen de
anulabilidad especfico (art. 40.7): los actos contrarios a las limitaciones impuestas en la
ley pueden ser anulados a instancia de la administracin judicial, que tambin puede
convalidarlos o confirmarlos; el plazo de ejercicio de la accin, que se califica de
caducidad es de un mes en el caso de que los acreedores hayan requerido a la
administracin para que se pronuncie sobre la confirmacin o la impugnacin; en los
dems casos, la accin caduca con la aceptacin del convenio por los acreedores y, en el
supuesto de liquidacin, con la finalizacin de sta. Para los actos realizados en los dos
aos anteriores a la fecha de la declaracin del concurso y que sean perjudiciales se
establece una accin rescisoria, que frente a la actual interpretacin jurisprudencial de
los actos del quebrado en el perodo de retroaccin, presupone la validez inicial de tales
actos, si bien se establece la posibilidad de su impugnacin (arts. 71 a 73).

2.2.3.6. En particular, los contratos celebrados por un cnyuge

sin el necesario consentimiento del otro
2.2.3.6.1. Supuestos a que se refiere el artculo 1.301, prr. ltimo
La anulabilidad contemplada en el prrafo ltimo del artculo 1.301, es decir, la
de los actos y contratos realizados por uno de los cnyuges sin el consentimiento del
otro, cuando este consentimiento fuere necesario, es anmala, ya que la accin para

- 83 invalidar el contrato se concede, no a quien fue parte en el mismo, sino a un tercero

(cnyuge de uno de los contratantes). Ello tiene consecuencias de todo orden en el
rgimen de esta anulabilidad, hasta el punto de que, muy probablemente, su naturaleza
no es la misma que en los dems casos del artculo 1.301. En este caso, puede decirse
que el contrato celebrado es plenamente vlido y eficaz mientras el cnyuge cuyo
consentimiento se pretiri no ejercite esta accin dirigida a invalidar (segn la letra
del precepto; comprese la expresin la accin de nulidad con que comienza el
artculo) lo que, sin su ejercicio, era plenamente vlido y eficaz. En el mismo sentido
inclina el tenor literal del artculo 1.390 i. f., que habla de impugnar la eficacia del acto,
no de solicitar o pedir su ineficacia, como recuerda Bello Janeiro en su exahustivo
estudio de esta cuestin.
[Doctrina]
Para este autor, estamos ante una anulabilidad relativamente atpica,
distinta a los supuestos que inicialmente contemplaban los artculos 1.301 y ss.
Cc., y que constituye un cuerpo anmalo, atpico, peculiar o extrao al sistema
(BELLO JANEIRO, D. 1993, 133).
Naturalmente, no son los argumentos literales los decisivos (aunque tienen
mayor valor por provenir de textos recientes, en tiempo en que es de suponer que
el legislador conoce el alcance tcnico de los trminos que utiliza), sino los que
derivan de la regulacin que de esta anulabilidad hace el Cdigo en diversos
lugares.
La explicacin de esta anomala es histrica. Hasta la reforma de 2 de
mayo de 1975, el prrafo correspondiente del artculo 1.301 se ocupaba de los
contratos hechos por la mujer casada sin licencia o autorizacin competente,
supuesto que, en el modelo francs de donde se tom, se consideraba de
incapacidad, con lo que enlazaba sin dificultad con los dems referidos a
incapaces. Aun as, la norma no tena, en nuestro Cdigo, plena coherencia, ya
que no era la mujer -supuesta incapaz- quien poda impugnar el contrato por ella
celebrado, sino el marido y sus herederos (terceros, por tanto, respecto del
contrato), en atencin al principio de unidad de la familia y primaca del varn.
A partir de 1958, en que el artculo 1.413 exigi el consentimiento de la
mujer para la disposicin de inmuebles y establecimientos mercantiles

- 84 gananciales por parte del marido, la jurisprudencia -antes, en influyente trabajo,

DE LA CMARA- entendi que los actos realizados por ste sin el necesario
consentimiento de su mujer eran anulables, lo mismo que los de la mujer sin
licencia marital. Esta interpretacin era compartida por algunos autores, pero
tambin combatida por otros. Algunos autores se inclinaban por la nulidad de
pleno derecho; otros por formas ms matizadas de ineficacia (vid., por todos,
AMORS, M. 1977, 951 y ss., donde se recoge la doctrina y jurisprudencia
anteriores y se critica la postura jurisprudencial y su aceptacin por el legislador;
otras referencias en BELLO JANEIRO, D. 1993, 98-99, nota 91).
El legislador de 1975 se limit a consagrar la solucin jurisprudencial,
modificando el artculo 1.301 en la forma en que hoy sigue vigente. Se observar
que los dos ltimos prrafos del artculo 1.301 han permutado su posicin tras la
Ley de 2 mayo 1975. El Proyecto del Gobierno suprima el entonces prrafo
quinto (relativo a la mujer casada), supresin mantenida formalmente por la
Ponencia de la Comisin de Justicia de las Cortes. Pero esta Comisin introdujo
en su sustitucin el prrafo que hoy es ley, aadido ahora al final del precepto.
Quizs con esta colocacin queda ms subrayado el carcter heterogneo del
supuesto respecto de todos los casos anteriores del mismo artculo. Vid., para la
elaboracin del precepto, DE NGEL, R. 1977, 1056-1057.
Entre 1975 y 1981, el nico caso seguro a que poda referirse el artculo
1.301 i. f. (en relacin con el 65, derogado) lo constitua el previsto en el artculo
1413 (derogado), es decir, la disposicin de inmuebles gananciales por el marido
sin consentimiento de la mujer. Pudo discutirse entonces sobre la aplicacin del
art. 1.301 i. f. a los supuestos de los arts. 995, 1.361, 1.445, 1.416-1 Cc.
(naturalmente, en su redaccin anterior) y 6 y 9 Ccom. Vid. LACRUZ, J. L. 1975,
psg. 76-79; AMORS, M. 1977, 977-978.
Tras la reforma global del rgimen econmico matrimonial en 1981, el texto
inalterado (desde 1975) del art. 1.301 i. f. tiene un alcance distinto. Ha de ponerse ahora
en inmediata relacin con el artculo 1.322. Si bien ste apenas vara la redaccin del
artculo 65 (en su versin de 2 mayo 1975), ahora los casos en que los actos de un
cnyuge pueden ser anulados se amplan notablemente. La iniciativa de los actos
referidos a bienes gananciales compete a cada uno de los cnyuges y no slo al marido;
mientras que la necesidad de consentimiento de ambos esposos se extiende a la

- 85 generalidad de los actos de gestin y disposicin (aunque con muchas excepciones: arts.
1.375 y ss.). En todos estos casos la falta del consentimiento requerido conduce a la
previsin del artculo 1.301 (salvo que los actos, por ser a ttulo gratuito, sean nulos de
pleno derecho: artculos 1.322-2 y 1.378). Tambin en el supuesto del artculo 1.320
(para la S. 19 octubre 1994, las consecuencias de la infraccin del art. 1.320 las seala
el art. 1.322-1), cuyo segundo prrafo introduce una norma peculiar de proteccin a
terceros.
2.2.3.6.2. Da inicial para el cmputo del plazo
Hasta 1975, el precepto antecedente del actual sealaba que el plazo comenzaba
a correr desde la disolucin del matrimonio. Referido, como sabemos, a los actos de
la mujer casada sin licencia marital, era congruente con su tratamiento como incapaz en
el Cdigo de Napolen, pues slo ella poda impugnar sus actos, cuando la disolucin
del matrimonio le devolviera la capacidad de obrar. Pero en nuestro Cdigo, en que slo
el marido y sus herederos podan reclamar la nulidad de los actos otorgados por la mujer
(art. 65, derogado), este cmputo del plazo tena poco sentido. El marido, sin duda,
poda impugnar constante matrimonio. Entonces, segn una opinin doctrinal, basada
en que la accin slo durar cuatro aos, transcurrido este tiempo desde que el marido
pudo impugnar, es decir, desde que tuvo conocimiento del acto, se entenda prescrita la
accin. El resto del precepto significara que, a pesar del desconocimiento del marido, la
accin prescriba como mximo a los cuatro aos desde la disolucin del matrimonio.
Este es el planteamiento que el legislador, en 1975, traslada a los actos
realizados por un cnyuge sin el necesario consentimiento del otro. De manera que el
plazo de prescripcin empieza a correr desde el conocimiento del acto por quien puede
impugnarlo, si bien nunca puede durar ms all de los cuatro aos desde la disolucin
de la sociedad conyugal (en general, sobre los problemas del cmputo del plazo, BELLO
JANEIRO, D. 1993, 98-108).
A) El conocimiento suficiente del acto.
Se entiende, conocimiento por parte del cnyuge cuyo consentimiento, siendo
necesario, falta en el acto, por lo que a l corresponde la accin de impugnacin. El
texto del artculo 1.301 no es muy expresivo al respecto, pero la conclusin parece
segura.

- 86 El objeto de conocimiento parece ser el otorgamiento o perfeccin del acto por

el otro cnyuge (pues es entonces cuando hay un acto susceptible de invalidacin), no la
mera intencin, actos preparatorios u oferta contractual; pero tampoco la consumacin
del mismo (porque todava no se ha producido, o porque se ignora, siendo conocido el
otorgamiento). Si esto es as, el plazo de prescripcin puede empezar a correr antes de la
consumacin, lo que muestra que la anulabilidad de tales actos, tambin en esto,
diverge de la hiptesis normal.
El conocimiento ser suficiente cuando se conozca, al menos, que el cnyuge
ha realizado un acto de aquellos que requieren consentimiento conyugal, cul sea en
concreto el objeto de que se dispone y la identidad del contratante. Esta es la
informacin mnima, porque con ella puede ya interponerse la accin. Mientras que
acaso no sea excesiva exigencia respecto de un cnyuge que, ya enterado de un acto de
disposicin realizado por su consorte, averige en qu condiciones y reflexione sobre su
conveniencia, mientras que transcurre ya el plazo de cuatro aos. Para la contraparte
puede ser excesivamente difcil la prueba del conocimiento completo de las
condiciones, que acaso pueda presumirse desde que se prueba el conocimiento de la
realizacin del acto (BELLO JANEIRO, D. 1993, 107-108).
Si debiramos dar por buena -lo que no creemos- la doctrina a veces sentada por
el Tribunal Supremo en el sentido de que para la accin interpuesta por el cnyuge es
necesario dao, fraude o al menos riesgo para los intereses de la sociedad conyugal o
del impugnante, por ello mismo el conocimiento del dao o riesgo habra de ser
considerado requisito para la suficiencia del conocimiento.
No es preciso que sepa que la ley le concede una accin para impugnar lo hecho
sin su consentimiento.
La prueba de que se tuvo conocimiento suficiente del acto ms de cuatro aos
antes de interpuesta la accin corresponde a quien oponga la prescripcin. Tal prueba
puede ser difcil y suponer cierto grado de inseguridad, pero la carga viene sugerida
incluso por la redaccin del precepto, en que el cmputo a partir del conocimiento
aparece como excepcin de la regla general, segn la cual el tiempo comenzar a correr
desde la disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio, y sin que lleve
necesariamente a otra conclusin el art. 217.6 Lec., que ordena al tribunal tener en
cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes
del litigio.

- 87 La propia configuracin legal del inicio del plazo convence de que el

conocimiento suficiente, por un cnyuge, de lo hecho por el otro sin su consentimiento,
seguido de su pasividad, no puede valorarse como consentimiento tcito o
confirmacin. El legislador ha querido claramente concederle el plazo de cuatro aos,
por lo que merece crtica una lnea jurisprudencial notablemente proclive a privar a la
mujer (que suele ser en la prctica la que se ve en la necesidad de impugnar) de la
posibilidad de impugnar durante el plazo que la ley le brinda (BELLO JANEIRO, D. 1993,
208-209).
B) Disolucin del matrimonio y de la sociedad conyugal.
La disolucin del matrimonio conlleva siempre, necesariamente, la de la
sociedad conyugal, entendida como rgimen econmico matrimonial. Las causas de
disolucin de la sociedad de gananciales se enumeran en los artculos 1.392 y 1.393.
Pero sociedad conyugal ha de entenderse aqu en un sentido ms amplio, segn el
fundamento concreto de la accin que se ejercite, pues incluso en rgimen de separacin
se aplica el artculo 1.320.

2.2.4. Perpetuidad de la excepcin de anulabilidad

Se ha debatido desde la promulgacin del Cdigo si la deduccin de la
excepcin de anulabilidad -a diferencia del ejercicio de la accin- est sujeta a plazo. La
cuestin -adems de las implicaciones doctrinales que se dirn- tiene indudable alcance
prctico. Si las obligaciones nacidas del contrato no se han cumplido, ni el incapaz o
quien sufri vicio del consentimiento ha recibido reclamacin alguna, judicial o
extrajudicial, de la otra parte, lo ms frecuente ser que no tome la iniciativa de acudir a
los Tribunales para solicitar que se declare algo casi puramente terico: que el contrato
es anulable y que no est obligado a cumplir lo que nadie le pide. Ahora bien, si pasados
los cuatro aos (pero no prescrita la accin de cumplimiento, que lo har normalmente a
los quince) el que era incapaz cuando contrat o quien sufri el vicio del consentimiento
es demandado, su nica defensa posible ser oponer la excepcin de contrato
anulable si se admite que sta puede oponerse sin sujecin a plazo alguno.
La quaestio iuris se plantea a veces con carcter absolutamente general: si las
excepciones (todas, por el hecho de serlo) no prescriben, a pesar de que prescriban las
acciones. Cuestin que pende de otras dos igualmente tericas y generales: la naturaleza
jurdica de las excepciones (reus in excipiendo fit actor?) y la naturaleza jurdica de la

- 88 prescripcin (extincin del derecho? de la accin? hecho impeditivo de su ejercicio?

defensa del demandado que se hace valermediante excepcin?). Probablemente, con
esta generalidad no es posible dar una respuesta afirmativa ni negativa sobre la
imprescriptibilidad de las excepciones. Ni es necesario para resolver el problema que
nos ocupa.
El texto principal sobre esta materia en la tradicin del Derecho comn es uno
de PAULO (D. 44.4.5.6) relativo a la exceptio doli, sobre el que se generaliza
construyendo la regula "quae temporalia ad agendum perpetua ad excipiendum. La
expresin no est en este paso del Digesto, pero s la (posible) generalizacin. Dice as
D. 44.4.5.6: Non sicut de dolo actio certo tempore finitur, ita etiam exceptio eodem
tempore danda est: nam haec perpetuo competit, cum actor quidem in sua potestate
habeat, quando utatur suo iure, is autem cum quo agitur non habeat potestatem,
quando conveniatur. El argumento conserva su fuerza: la excepcin compete
perpetuamente, pues es potestad del actor decidir cundo ejerce su derecho, mientras
que aqul a quien se demanda no tiene poder para determinar cundo es demandado.
El alcance de la generalizacin nunca fue seguro, pero en general se afirmaba el
carcter imprescriptible de las excepciones de dolo y miedo, mientras que se negaba en
los casos de restitutio in integrum del incapaz, atendiendo a que en estos ltimos era
necesaria una previa impugnacin judicial y un acto judicial que ordenara volver las
cosas a su primitivo estado. Unificada la regulacin de ambos tipos de casos en nuestro
Cdigo en forma ms cercana a la regulacin tradicional de los vicios del
consentimiento, es normal que se trasladara a la anulabilidad la vieja regula atinente a
las excepciones de dolo y miedo.
Entendiendo, como se ha defendido aqu, que la prescripcin en el plazo de
cuatro aos se refiere exclusivamente a la accin de restitucin se logra una explicacin
aceptable sobre el tema, tantas veces debatido, de si la deduccin de la excepcin de
anulabilidad est sujeta a plazo.
La doctrina espaola moderna -observaba De Castro en 1967 (DE CASTRO, F.
1967, 510)- comienza estando dividida y ltimamente parece ms bien indecisa. En la
actualidad, el panorama no deja de ser confuso. Muchos autores parecen ser conscientes
de que admitir la imprescriptibilidad de la excepcin es contradictorio con la
consideracin del plazo como de caducidad, aplicado al ejercicio de un derecho
potestativo, ms an cuando defienden que slo puede ejercitarse accionando -en su

- 89 caso, en reconvencin- y no mediante excepcin. Partiendo de tal premisa, parece que

no hay lugar terico para la discusin. Pero, por otra parte, parecen tambin
mayoritariamente convencidos de la justicia y conveniencia de la solucin que
preconiza la posibilidad de oponer la excepcin frente a la demanda de cumplimiento,
cualquiera que sea el tiempo transcurrido. Manifestaciones vacilantes, perplejas o poco
claras suelen ser la consecuencia.
[Doctrina]
Constituye excepcin la postura de De Pablo Contreras quien, manteniendo
una lgica coherente con la postura mayoritaria a la que se adhiere acerca del
carcter constitutivo de la accin de nulidad y la imposibilidad de hacerla valer
como excepcin (sobre lo cual, vid. lo expuesto en 2.2.2.2), no valora el resultado
prctico a que conduce la solucin que de manera rotunda propone: Dado el
carcter constitutivo de la accin de anulabilidad, no puede hacerse valer sta
como excepcin, sino, siempre, a travs de la pertinente reconvencin (cfr. art.
408 Lec.), la cual, como ejercicio que es de la accin por el que es demandado,
est igualmente sujeta al indicado plazo de caducidad (DE PABLO CONTRERAS, P.
2000, 435).
A favor de la prescriptibilidad se hace valer -adems de las premisas
conceptuales a que acabamos de referirnos- que entre accin y excepcin no hay
diferencia sustantiva (reus in excipiendo fit actor); que es la mera inactividad
durante el lapso de tiempo fijado por la ley la que determina la extincin del
derecho; y que, estando basada la prescripcin en la voluntad tcita de renunciar a
la accin y confirmar el contrato, tal confirmacin tcita obstara toda alegacin
ulterior de la anulabilidad.
En sentido contrario, defendiendo la imprescriptibilidad, se aduce que
quien, habiendo prestado consentimiento viciado o cuando era incapaz, no se ve
inquietado por la contraparte que no le reclama el cumplimiento, no ha de verse
gravado con la carga de un pleito y que sera inicuo dejarle sucumbir ante la
reclamacin extempornea de un contratante astuto. Se distingue pues, a efectos
de la prescripcin, segn el contrato haya sino o no consumado. Lo que no
solamente es ms adecuado segn consideraciones de equidad, sino acorde con el
instituto de la prescripcin, es decir, la consolidacin de las situaciones de hecho:
quieta non movere. La extincin de la accin de anulabilidad, que impide

- 90 cuestionar un cumplimiento que ha tenido lugar, asegura el mantenimiento del

statu quo; mientras que la extincin de la excepcin, que permitira obtener un
cumplimiento que no ha tenido lugar, conducira a la destruccin del statu quo
(FLOUR, J. 1975; GAUDEMET, E. 1974, 202 y ss.; GHESTIN, J. 1988, 1.004;
LAROUMET, Ch. 1990, 544).
De Castro recordaba el texto del Proyecto de 1851, con la aclaracin terminante
de Garca Goyena, que hace pensar que accin, en el texto del artculo 1.301, no incluye
la excepcin.
El artculo 1.184, Proyecto 1851, precisaba: No puede reclamarse por va de
accin, sino dentro del trmino de cuatro aos. Y GARCA GOYENA explica: Por va
de accin: como excepcin podr oponerse cuando quiera, porque las acciones
temporales son perptuas como excepciones, considerando superadas las discusiones
con anterioridad suscitadas por la doctrina. Sobre todo mantiene -segn aqu tambin se
defiende- que el plazo de los cuatro aos se establece respecto de la accin restitutoria.
Accin, en el Cdigo, no puede referirse a la meramente declarativa, sino que denota la
accin de condena, es decir, la que se dirige a la restitucin recproca de cosa y precio,
la cual slo puede nacer iniciado al menos el cumplimiento del contrato. La accin
meramente declarativa, por serlo, ni prescribe ni caduca, y podr ejercitarse cuando
haya inters legtimo para ello; el cual no surgir normalmente mientras, an no iniciado
el cumplimiento, tampoco haya sido reclamado; y, de otra parte, habr desaparecido
cuando, cumplido el contrato, haya prescrito ya la accin de restitucin.
La construccin de la anulabilidad aqu aceptada tiene la virtualidad de dar
respuesta a la cuestin con toda sencillez, en el sentido ms acorde con la justicia.
[Doctrina]
Como reconoce ALBALADEJO, M. (1991) la tesis segn la cual la
excepcin no est sujeta a plazo "es preferible segn los antecedentes histricos,
cabe en la letra de los textos vigentes y adems, en casos como el visto, dar lugar
a una solucin ms equitativa que la contraria", a pesar lo cual no pareca que
entonces lo considerara argumento suficiente a favor de la tesis que aqu se
defiende. En trabajo posterior (1995, 16 y 17) cree que la tesis defendida por
DELGADO (1981) de que el dies a quo del ejercicio posible de la accin no es
nunca anterior a la consumacin del acto atacable es un acierto, por lo que

- 91 considera resuelto el problema sin necesidad de aceptar que la excepcin (que no

es posible despus de la consumacin) sobrevive a la accin.
Si el plazo de cuatro aos se refiere exclusivamente a la accin de restitucin, es
claro que al excepcionar anulabilidad frente a la accin de cumplimiento del contrato no
se est ejercitando accin alguna sujeta a ese plazo. En realidad, no se est ejercitando
ninguna accin (salvo, si se quiere ver as, la "meramente declarativa", no sujeta a
plazo).
Por otra parte, si se admite -como hemos expuesto ya- que el tiempo sealado en
el artculo 1.301 no empieza a correr en ningn caso antes de la consumacin del
contrato, el problema queda resuelto coherentemente de forma definitiva: aquel a quien
se reclama el cumplimiento puede negarse siempre oponiendo como excepcin que el
contrato es anulable, porque el plazo -se entienda como se entienda, prescripcin o
caducidad, de la accin restitutoria o de un hipottico poder de impugnar- ni siquiera ha
empezado a correr.
Aun quien no admita esta doctrina en general, habra de reconocer que es as en
los casos de error, dolo y falsedad de la causa, por expresa determinacin de la ley (art.
1.301, 4).
[Doctrina]
Dez-Picazo, sin embargo, afirma que la regla del art. 1301 en los casos
de error y de dolo hace difcilmente practicable en ellos la idea de la perpetuidad
de la excepcin, porque frente a un contrato consumado slo cabe el ejercicio de
la accin. La excepcin es posible si el error o el dolo se desvanecieran pronto, el
contrato no estuviera todava consumado y la otra parte reclamara el
cumplimiento. Tambin cabe cuando, aun habiendo sido consumado, la otra parte
reclame, frente al cumplimiento, responsabilidad contractual (DEZ-PICAZO, L.
1996 I, 492-493).
No entendemos que esto sea as. Por el contrario, quien err o fue
engaado puede siempre oponer a la reclamacin de cumplimiento el carcter
anulable del contrato, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde su
celebracin -pues la accin ni siquiera ha comenzado a prescribir. Si se admite
este razonamiento, raro y contradictorio valorativamente sera que no gozara de la

- 92 misma defensa perpetua -mientras no cumpla- el incapaz o quien sufri violencia

o intimidacin.

2.3 Las acciones de nulidad absoluta

[Resumen]
El rgimen de la nulidad de pleno derecho es puramente jurisprudencial.
Se entienden legitimados activamente para hacer valer la nulidad todos los
portadores de un inters legtimo (aunque no es clara la delimitacin de
esta situacin) (2.3.1).
En particular, estn legitimados en todos casos los contratantes (y sus herederos).
Los Tribunales no excluyen esta legitimacin aun en los casos en que la
nulidad pueda atribuirse a la mala fe de uno de los contratantes.
La S. de 29 marzo 1932 estableci la posibilidad de declarar de oficio la nulidad
en determinados supuestos. Su doctrina se ha generalizado luego, en
pronunciamientos judiciales y en la doctrina de los autores, mucho ms
all de aquellos supuestos y como si fuera consecuencia lgica ineludible
del propio concepto de nulidad. Consideramos un error esta generalizacin
(que hoy puede llevar a indefensin contraria a las garantas
constitucionales), y mostramos cmo el Tribunal Supremo ha rectificado
esta doctrina (con sus habituales contradicciones) a partir de los aos
ochenta (2.3.2)
El TS exige, en general, para que la relacin procesal se entienda bien constituida,
la presencia como demandados de todos los interesados en el contrato cuya
nulidad se pide, sean o no partes en el mismo. La casustica de la
legitimacin pasiva, sin embargo, es muy variada (2.3.3).
No se aplica el plazo de cuatro aos sealado en el art. 1.301 Cc. El TS entiende
que ningn otro, por lo que considera la accin imprescriptible. Cabe duda
de lo bien fundado de esta doctrina constante (cfr. art. 1.930.2 Cc.). La
accin de restitucin creemos que prescribe a los quince aos. Surgen
problemas al tratar de armonizar las consecuencias de la declaracin de
nulidad con las normas sobre usucapin.

- 93 -

2.3.1. Legitimacin activa en el supuesto de nulidad absoluta

La doctrina pone de relieve que la nulidad absoluta, aunque no genera una
accin pblica, puede hacerla valer cualquier particular que muestre un inters legtimo.
Eso significa que pueden solicitar la declaracin de nulidad tanto las partes del contrato
como los terceros interesados. Como suelen poner de manifiesto los autores franceses,
ampliando as la legitimacin se multiplican las posibilidades de que el contrato que no
debi nacer a la vida del derecho sea tratado efectivamente como nulo [GHESTIN, J.
1988, 911 y ss. (con citas de Japiot, Farjat y Couturier)].
Ahora bien, conviene advertir, antes de entrar en la explicacin de la
legitimacin de las partes y de los terceros interesados, que la calificacin como nulidad
de pleno derecho por la jurisprudencia de algunos supuestos que, ms bien, parecen de
anulabilidad, aunque su rgimen sea atpico, ha dado lugar a ciertas contradicciones si
se trata de mantener de manera rgida la distincin entre los dos regmenes de nulidad.
Esto es lo que ha venido sucediendo con la nulidad de los actos del quebrado en
el periodo de retroaccin de la quiebra. Siendo una nulidad que la jurisprudencia vena
definiendo repetidas veces como radical y absoluta, que se produce sin necesidad de
expresa declaracin judicial, sin embargo slo podan solicitar la declaracin de nulidad
el depositario de la quiebra y los sndicos: no las partes, por tanto, pero tampoco otros
terceros interesados. ss. 9 diciembre 1981 y 15 noviembre 1991 (vid. 2.2.1.3: Casos en
que la accin corresponde exclusivamente a un tercero). En la Ley 22/2003, de 9 de
julio, concursal, se establece, para los actos perjudiciales a la masa realizados durante
los dos aos anteriores a la declaracin una accin rescisoria para la que est legitimada
la administracin judicial y, subsidiariamente, los acreedores (art. 72.1 segundo inciso:
Los acreedores que hayan instado por escrito de la administracin concursal el
ejercicio de alguna accin, sealando el acto concreto que se trate de rescindir o
impugnar y el fundamento para ello, estarn legitimados pera ejercitarla si la
administracin concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al
requerimiento).
En la misma lnea de la constatacin de contradicciones puede sealarse que en
algunos supuestos que la jurisprudencia califica como de nulidad absoluta, luego
restringe el crculo de terceros legitimados atendiendo a cul es el fin de proteccin de

- 94 la norma infringida, en unas ocasiones tratando de evitar que pueda hacer valer la
nulidad la parte a quien la norma no trataba de proteger y, en otras, un tercero ajeno al
contrato y al inters tutelado por la norma que se infringi al celebrarlo. Muy
posiblemente, lo que sucede es que toda norma con contenido imperativo o prohibitivo
orientada a la proteccin de una parte del contrato no puede derivar, en caso de
infraccin, en nulidad radical
Como afirma CARRASCO PERERA, . 1992, 800. A la vista de estas
ambigedades, PASQUAU LIAO, M. (1997, 243), defiende que la infraccin de normas
imperativas de naturaleza protectora de una de las partes (usura, legislacin de
proteccin de consumidores, legislacin arrendaticia, normativa laboral, etc.) debe dar
lugar a una nulidad de pleno derecho relativa. Con carcter general, sobre la
restriccin prevista en algunas leyes en la legitimacin activa para interponer demanda
de nulidad as como sobre la tendencia jurisprudencial a denegar la accin de nulidad a
la parte cuyo inters no es legtimo, vid. VZQUEZ DE CASTRO, E. 2003, 478 y ss.

2.3.1.1. Los contratatantes.

En primer lugar, hemos dicho que la nulidad absoluta puede hacerla valer cada
uno de los contratantes (y sus herederos), aun cuando haya causado voluntariamente la
nulidad. La consideracin de que de este modo se fomenta la denuncia de la ilegalidad ya que, a poco que el contrato resulte desfavorable para uno de los contratantes, har
este valer la nulidad- triunfa sobre el principio de que nadie puede ir contra sus actos
propios (stos, para que acte el principio, han de ser vlidos, suele decir la
jurisprudencia).
[Jurisprudencia]
Es doctrina consolidada, que encontr contundente expresin en la S. 14
marzo 1974: no puede oponerse la excepcin de ir contra sus propios actos
puesto que ir contra alguno de los motivos que vician el acto supone el
cumplimiento de un deber, que debe ser bien acogido, cualquiera que haya sido la
pretrita actuacin de quien postule la nulidad. La S. 18 octubre 1982 recuerda
que el sistema de las acciones de nulidad y rescisin en cierto modo restringen el
mbito del venire contra factum, porque al impugnar el negocio en que se ha
intervenido se viene lcitamente contra los actos propios ante la revocacin que se
intenta. Tambin, la S. 10 febrero 1993, en un caso en que la nulidad de un

- 95 prstamo es solicitada por el prestatario, en razn de haberse concedido en

contravencin del Decreto-Ley y posterior Ley de expropiacin de RUMASA.
Para el Tribunal, no hay contravencin del principio venire contra factum
propium "cuando lo realizado trasciende de la esfera voluntarista negocial u
obligacional para afectar o incidir en la aplicacin de una norma positiva de
carcter imperativo, dado que dichos actos suponen en tales supuestos un
apartarse o un desconocer las reglas de derecho positivo que las partes debieron
tener en cuenta en el contrato por ellas celebrado, cual acontece precisamente aqu
con la Ley 2/1983, de 29 de junio, cuyos preceptos por ser de ius cogens no
pueden ser eludidos por las partes, ya que ello implicara una derogacin ex
voluntate de una norma jurdica.
La S. 2 junio 2000, en un caso de nulidad de pleno derecho de un contrato
por ser contrario al Derecho comunitario (art. 85 del Tratado Constitutivo y
Reglamento 1984/1983, de 22 de junio), por establecer una serie de limitaciones a
la actuacin mercantil del concesionario, lo que implicaba restricciones a la libre
competencia, declara que No es bice a la declaracin de nulidad del contrato
litigioso el que tal nulidad fuera alegada en el proceso precisamente por la parte a
quien favoreca la exclusividad y a quien cabra considerar culpable de la
nulidad... ya que, como se ha dicho anteriormente, para la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia es irrelevante de quin hubiera partido la iniciativa en la
introduccin de las clusulas prohibidas y, adems, en nuestro sistema la nulidad
de pleno derecho del art. 6.3 Cc. es apreciable por los Tribunales incluso de
oficio.
Para uno de los supuestos de mayor presencia ante los Tribunales, el de
simulacin, el TS. rechaza que el ejercicio de la accin de impugnacin pueda
excluirse por la aplicacin de la doctrina de los actos propios (S. 7 mayo 1993), o
que la aplicacin de esa doctrina permita amparar al donatario de donacin nula
frente al donante que la ratifica o cumple de modo voluntario y despus acciona
pidiendo su nulidad (S. 3 marzo 1995). La S. 23 octubre 1992 proclama que
como el Derecho no puede temer a la verdad, sino favorecer que sta prevalezca,
es llano que los intervinientes en el negocio con simulacin absoluta estn
legitimados para pedir la declaracin de su inexistencia (su nulidad e ineficacia
total por incumplimiento de una norma imperativa -art. 1.261-3 en relacin con el

- 96 art. 6-3-), pero tambin lo estn para pedir que se declare la inexistencia del
negocio aparente, el simulado, en el supuesto de simulacin relativa. Tambin
Ss. 31 mayo 1963 y 24 febrero 1986. Con todo, algunas sentencias ponen de
manifiesto algunas dudas (Ss. 21 octubre 1963, 18 marzo 1972, 20 abril 1983; v.
ATAZ LPEZ, J. en sus comentarios a las Ss. 7 mayo 1993 (1993, 569); 3 marzo
1995 (1995, 889); ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 2000, 2240).
Los artculos 1.305 y 1.306 niegan, en ciertos casos, a una o a ambas partes la
repeticin de lo prestado en cumplimiento del negocio nulo, en razn de su conducta
delictiva o gravemente inmoral, pero en ningn caso de la facultad de hacer declarar la
nulidad (y as, por ejemplo, evitar el cumplimiento).
[Doctrina]
Algunos autores han criticado que la doctrina de los actos propios, y el
principio de la buena fe, no impidan el ejercicio con xito de la accin de nulidad
en supuestos concretos (as, ALBALADEJO, M. 1986, 1608, en relacin con la
aplicacin del art. 633 Cc.). Con carcter general, PASQUAU LIAO, M. (1997, 247
y ss.) sostiene que los reparos que la doctrina y la jurisprudencia oponen a la
virtualidad del principio en el mbito de la nulidad derivan del error de considerar
que los actos propios son la misma celebracin del contrato nulo, cuando de lo
que se trata es de que el demandante haya mantenido objetivamente una conducta
que razonablemente indujera a pensar a la otra parte que aceptaba la nueva
situacin jurdica creada por el contrato. El autor cita jurisprudencia en apoyo de
su tesis. Sin restar valor a la misma, como exponentes de una lnea que tiende a
restringir la rigidez de la nulidad absoluta, por lo que se refiere a la amplia
legitimacin, o a la imposibilidad de sanar el contrato nulo, es preciso atender a
los datos concretos de las sentencias, lo que impide generalizar la afirmacin de
que exista una jurisprudencia que admita la doctrina de los actos propios en el
mbito de la nulidad: el contrato es considerado anulable, y no nulo de pleno
derecho (S. 9 mayo 1994: enajenacin por la madre de inmueble en parte propio y
en parte de sus hijos menores, sin la preceptiva autorizacin judicial; el TS.
excluye la legitimacin de la madre, por ir contra sus propios actos, pero deja a
salvo el ejercicio por los hijos conforme al art. 1301); o el TS. considera,
previamente, que no hay causa de nulidad (S. 20 junio 1983, otorgamiento de
escritura en domingo, da inhbil; S. 30 octubre 1995, los herederos de los

- 97 vendedores, que cobraron parte del precio, denuncian simulacin, que el TS. no
considera acreditada); o que el contrato no era donacin, con lo que excluye la
aplicacin del art. 632, que exige la aceptacin por escrito, en un caso en el que
quien cumpli voluntariamente el pago de una pensin, despus impugna la falta
de validez de la disposicin (S. 23 mayo 1987); en el caso de la S. 6 junio 1992,
quien impugna el contrato de arrendamiento no fue parte en el contrato, sino un
tercero que adquiere la finca del acreedor hipotecario que se la adjudic, y el TS.
tienen en cuenta no slo que el ejercicio de la accin es contrario a la buena fe (la
entidad demandante se constituye por la aportacin de capital de otras sociedades
que ocupaban otras fincas en arrendamiento con la misma persona y el mismo
vicio de falta de representacin) sino que, adems, la facultad de instar la
inexistencia del contrato de arrendamiento despus de la constitucin de la
hipoteca, ha de reconocerse, como fundada en el fraude o perjuicio de acreedor
hipotecario o adquirente del inmueble, a quienes lo adquieren a consecuencia de la
subasta judicial, no a quien, como la aqu recurrente, lo compr varios aos
despus al adjudicatario y con pleno conocimiento de la situacin arrendaticia del
mismo. En la S. 15 octubre 1999, se niega la legitimacin de la actora,
causahabiente del autor de las supuestas maniobras, despus de declarar la
irrelevancia que para el contrato civil de arrendamiento de estacin de servicio,
supone el incumplimiento de la obligacin reglamentaria de notificar a CAMPSA
la celebracin del contrato.
En relacin con los actos del quebrado el Supremo, que equivocadamente parta
de la calificacin de la nulidad, trataba despus de evitar las consecuencias
insatisfactorias a las que conducira su tesis si de verdad es nulo el contrato celebrado
por el quebrado puede impugnarlo su contraparte, aplicando de manera forzada, la
doctrina de los actos propios (as, S. 10 julio 1997, comentada por PARRA, M. A. 1998,
17 y ss., con cita de otras en el mismo sentido). Ya hemos dicho que el proyecto de ley
concursal de 23 de julio de 2002 prev, para los actos realizados en el perodo
sospechoso, una accin rescisoria, para la que est legitimada slo la administracin
judicial y, subsidiariamente, los acreedores.
Los herederos de las partes tienen, en cuanto tales, la misma legitimacin que su
causante.
[Jurisprudencia]

- 98 En la jurisprudencia, la cuestin se plantea frecuentemente en relacin con

contratos simulados, de modo que (aunque no sin algunas vacilaciones: la S. 21
enero 1986 lo trata como un tercero, de modo que basta que tenga inters para
atacar el contrato, y en otras se permite la impugnacin de la compraventa
simulada cuando no cumple con el requisito de la forma o contiene una causa
ilcita, Ss. 3 marzo 1932, 7 octubre 1958, 10 octubre 1961 y 17 febrero 1966) se
les reconoce legitimacin para atacar el contrato simulado, pero no el disimulado
que para su causante sera inatacable (Ss. 24 octubre 1995, que se apoya en las Ss.
30 junio 1944, 23 mayo 1956, 3 abril 1962, 22 abril 1963, 21 marzo 1964) y se
niega la legitimacin cuando no la tiene ni el propio causante (Ss. 3 abril 1962, 22
abril 1963, 5 julio 1966, 25 abril 1967 y 23 mayo 1987, citadas por ALBIEZ
DOHRMANN, K. J. 2000, 2240). La S. 14 diciembre 1999, que en el caso considera
que ha habido simulacin absoluta, y reconoce la legitimacin de los herederos de
la vendedora, afirma que a la misma solucin se llegara aunque se entendiese que
la compraventa encubra una donacin, ya que al ser precisa la escritura pblica
para la donacin de inmuebles la accin de impugnacin tambin correspondera
al causante.
Otra es la situacin de los legitimarios (tratados como terceros interesados), que,
adems, podrn impugnar el contrato disimulado con las acciones procedentes para la
defensa de su legtima.
[Jurisprudencia]
La S. 7 marzo 1980 recuerda que en punto a la legitimacin activa para el
ejercicio de la accin de simulacin, la jurisprudencia distingue entre los
herederos legitimarios, que actan ex iure propio en defensa de su cuota, y los
restantes sucesores por delacin voluntaria o intestada, que debern guardar
respeto a la voluntad autntica del causante manifestada al realizar la donacin,
por ms que la hubiera ocultado bajo la forma de escritura pblica de
compraventa. En el caso se trataba de una donacin remuneratoria en favor de un
mayordomo, disfrazada bajo apariencia de venta. En muchas pleitos sobre estos
temas se cruza el de la posible validez de la donacin de inmuebles disimulada
bajo compraventa, cuestin que no es de este lugar (pueden verse, sobre la
jurisprudencia, DURN RIVACOBA, R. 1995, 186 y ss.; ALBIEZ DOHRMANN, K. J.
2000, 2240; ATAZ LPEZ, J. 2000,1282).

- 99 -

2.3.1.2. Los terceros interesados.

La jurisprudencia super pronto el obstculo aparente de la letra del artculo
1.302, reconociendo legitimacin activa a quien tenga inters jurdicamente suficiente.
Tambin respecto de la especial invalidez de acuerdos de Junta de sociedad annima, a
pesar de que el art. 69 de la ley de 1951 exiga la condicin de socio para la
impugnacin de los acuerdos sociales, la jurisprudencia no tuvo inconveniente en
admitir la legitimacin de los terceros (extraos a la sociedad) para impugnar los
acuerdos sociales que fueran radicalmente nulos (con nulidad absoluta o de pleno
derecho), no los meramente anulables, siempre que acreditaran un inters legtimo para
dicha impugnacin (S. 9 octubre 1993). Hoy la distincin la hace la Ley, art. 117.1 del
texto refundido de 1989, que expresamente legitima a cualquier tercero que acredite
inters legtimo para impugnar los acuerdos nulos, y el mismo camino han seguido
despus el art. 31.4 de la Ley 27/1999, de cooperativas y el art. 40.2 de la LO 1/2002,
reguladora del derecho de asociacin.
La legitimacin de los terceros que tengan inters no configura una accin
pblica de nulidad. Que la accin no es pblica significa que ninguna persona particular
puede exigir ante los Tribunales la declaracin de nulidad en defensa del orden pblico
o el inters general (si ella no puede aducir uno especfico suyo) por ms lesivos a stos
que sea el acto cuestionado.
[Jurisprudencia]
Lo recuerda la S. 15 marzo 1994, que distingue la regulacin del artculo
1.302 respecto de los contratos que pueden ser anulados de la legitimacin ms
abierta que propugna la doctrina y la jurisprudencia en los casos de nulidad
absoluta, pero sealando que la accin de impugnacin por simulacin [tal era
el caso juzgado, pero podemos generalizar la doctrina a todos las acciones de
nulidad] no es pblica, sino que es necesario para su eficaz ejercicio que quien
acte procesalmente con dicha finalidad tenga un inters jurdico protegible por el
rgano jurisdiccional (con cita de las Ss. 30 junio 1944 y 30 mayo 1958).
Se abre camino, sin embargo (y la LOPJ, arts. 7-3 y 19 lo prev genricamente)
la idea de posibilitar el ejercicio de ciertas acciones de nulidad a asociaciones u
organizaciones especficamente dedicadas a la defensa de ciertos intereses sectoriales,
respecto de actos realizados por sus miembros o asociados o de modo ms general.

- 100 Sera el caso de los sindicatos respecto de las clusulas de los contratos de trabajo
individuales contrarias al convenio (puesto que, de acuerdo con el art. 83 del E.T., los
convenios colectivos tienen valor normativo), o el caso de los sindicatos representativos
para impugnar clusulas de un convenio extraestatutario, al que la jurisprudencia le
reconoce slo valor contractual, por ser contrarias a la legalidad vigente, constituida,
precisamente, por un convenio estatutario (S., Sala 4, de 16 mayo 2002) o de las
asociaciones de consumidores respecto de clusulas generales abusivas. De este ltimo
punto nos ocupamos ms adelante en este mismo apartado (2.4.4).
Afirmada la legitimacin de quienes tengan inters, el punto difcil es el de
precisar la entidad exigida en el inters del tercero. Ser suficiente el de quienes
contrataron sobre la cosa objeto del contrato tildado de nulo, en cuanto que su derecho
dependa en su existencia, firmeza o alcance de la invalidez del que atacan (como en una
doble venta en que la primera fuera nula; o en la venta de inmueble, en que fuera nulo el
arrendamiento concertado anteriormente por el vendedor) o el de los acreedores que ven
perjudicada la solvencia del deudor; o el del retrayente a quien se perjudica haciendo
figurar un precio exagerado, cuando no medi ninguno (S. 12 abril 1952); o el del
reivindicante frente al ttulo del poseedor que, de ser vlido, le servira para la
usucapin ordinaria o la adquisicin en virtud del Registro (no se trata de la supuesta
nulidad de la venta de cosa ajena, por serlo, sino de la invalidez del ttulo de quien,
adems, adquiri de quien no era dueo). No, por ejemplo, el del colindante de la finca
vendida que preferira tener como vecino al vendedor, por ser persona ms amable; o el
del hijo o familiar prximo que preferira que la cosa no saliera del patrimonio del padre
o pariente por razones afectivas (otra cosa es el inters del legitimario, en cuanto tal,
una vez abierta la sucesin). S, por ejemplo, el del cnyuge respecto de actos de
disposicin de bienes gananciales que su cnyuge podra hacer por s solo.
Los terceros no estn vinculados por el contrato que atacan, por lo que su inters
en pedir la declaracin de nulidad parece que ha de residir siempre en que el contrato
invlido supondra un obstculo o perjuicio al ejercicio o plenitud de algn derecho de
que son titulares (Ss. 19 mayo 1998 y 25 abril 2001, que en el caso no aprecian la causa
de nulidad; un comentario a la primera en FERNNDEZ ARVALO, . 1999, 169-172).
[Jurisprudencia]
La prctica jurisprudencial muestra, fundamentalmente, dos mbitos en los
que expone la doctrina de la legitimacin del tercero perjudicado por un contrato

- 101 en el que no ha sido parte: los actos de disposicin de cosa ajena o de cosa comn
por uno solo de los condueos y la accin de simulacin ejercitada por los
terceros:
- En efecto, en primer lugar, en algunas sentencias se parte del error de
considerar que la venta de cosa ajena o parcialmente ajena es nula de pleno
derecho, y se reconoce la legitimacin para hacer valer la nulidad al titular del
derecho para el que, al no ser parte del contrato, el mismo sera ineficaz: la S. 2
septiembre 1996 considera tercero perjudicado, legitimado para impugnar una
compraventa en la que no ha sido parte, a quien alega ser propietario por
usucapin de un trozo de finca objeto del contrato (pero en el caso no qued
acreditada la usucapin); la S. 9 noviembre 1999, a la segunda esposa, que
impugna la venta realizada por la primera de un inmueble ganancial y en parte,
por tanto, del difunto; la S. 17 febrero 2000, que cita otras muchas anteriores,
reconoce la legitimacin del coheredero para promover la accin de nulidad de
actos de disposicin de bienes de la herencia; la S. 10 abril 2001 reconoce la
legitimacin para impugnar el contrato de compraventa celebrado por otras
personas que, por error obstativo que en el caso es el vicio que da lugar a la
nulidad, incluyeron en la escritura parte de finca ajena. La misma doctrina se
mantiene en el caso de actos de disposicin de cosa slo en parte propia: por
ejemplo, en la disposicin por uno de los coherederos, para la que alguna
jurisprudencia sostiene, equivocadamente, la nulidad radical o inexistencia y, a
partir de all deduce la legitimacin activa de los terceros al contrato, los dems
coherederos cuyos derechos se pueden ver menoscabaos o burlados (S. 17 febrero
2000, con cita de otras anteriores).
- En segundo lugar, existe bastante jurisprudencia sobre la legitimacin de
los terceros en el caso de acreedores que ven perjudicados sus derechos como
consecuencia de la celebracin por su deudor de un contrato simulado (ALBIEZ
DOHRMANN, K. J. 2000, 2239). El hecho de que, en ocasiones, el tercero ejercite
subsidiariamente una accin revocatoria o pauliana (que presupone la validez del
contrato: por ejemplo, entre otros muchos, en el caso de la S. 12 julio 2001, donde
Hacienda es considerada como un tercero perjudicado por la celebracin de un
contrato simulado, en cuanto perjudica su derecho de crdito contra uno de los
demandados) pone de relieve la peculiaridad del sistema de nulidad construido

- 102 por la jurisprudencia en los casos de simulacin (legitimacin de los terceros

interesados en hacer desaparecer la apariencia del negocio e inexistencia de plazo
para hacer valer la nulidad): de lo que se trata, en definitiva, es de reconstituir el
patrimonio del deudor, pero la accin revocatoria no slo es subsidiaria sino que,
adems, est sujeta a plazo.
Especial referencia debe hacerse a las llamadas ventas en garanta, sobre
cuya validez se ha pronunciado el TS. en distintas ocasiones: en los casos en que
la demanda de nulidad es interpuesta por un acreedor de quien ha vendido en
garanta un bien a otro acreedor, la jurisprudencia, tras recordar la doctrina que
reconoce la legitimacin de los terceros para impugnar los contratos nulos, aclara
que la desestimacin de la demanda procede, no de la falta de legitimacin del
tercero, sino de la ausencia del presupuesto de ejercicio de la accin, es decir, el
de la invalidez de la venta en garanta, pues se la considera vlida cuando
realmente se acredita la existencia de la deuda entre quienes se ha constituido esta
peculiar forma de garanta (S. 25 abril 2001).
El TS., en Ss. de 5 y 21 noviembre 1997, no ha considerado terceros
perjudicados, sino parte, a los socios, negando su legitimacin para impugnar los
contratos celebrados por quien tiene la representacin de la sociedad (en realidad,
muy posiblemente, lo que suceden los casos decididos en estas sentencias es que
no existe causa de nulidad, y de ah la afirmacin del Tribunal de que, las acciones
que deben ejercitarse son las sociales de responsabilidad por daos al patrimonio
social o al de los socios).
La S. 8 abril 2000 niega la cualidad de tercero perjudicado a quien vendi
un negocio hostelero contrato que ahora pretende resolver por incumplimiento
y, en consecuencia, la legitimacin para impugnar el contrato celebrado entre el
comprador del negocio y una sociedad constituida para su explotacin.
Se niega tambin la condicin de tercero perjudicado al Banco acreedor
que pretende la declaracin de nulidad de una venta en garanta celebrada por su
deudor con un tercero cuando los bienes embargados cubren de manera suficiente
la cantidad adeudada (S. 25 abril 2001 que, a continuacin, niega, por otra parte,
que la venta en garanta sea nula si realmente existe la deuda entre los contratantes
y no se trata de defraudar a otros acreedores). Pero si se generaliza la afirmacin y
se considera que no es perjudicado el acreedor que impugna por simulacin un

- 103 contrato celebrado por su deudor cuando conserva otros bienes embargables para
cubrir su crdito lo que se est haciendo, adems, es admitir que, como
ciertamente nos parece, la nulidad en los casos de simulacin supone ejercer
oblicuamente una accin pauliana, que s es, por expresa disposicin legal,
subsidiaria.
El inters del tercero ha de ser legtimo y actual (S. 23 octubre 1973).
Vid., adems, entre otras, Ss. 26 febrero 1944, 15 marzo 1961, 22
noviembre 1963, 23 octubre 1973, 22 marzo 1974, 11 febrero y 16 abril 1986, 13
abril 1988, 14 diciembre 1993.
El inters que legitima para pedir la declaracin de nulidad ha de ser alegado y
probado por el demandante (S. 9 octubre 1993). Si se acta en un concepto, no cabe
luego, en casacin, aducir un inters distinto, pues sera plantear una cuestin nueva,
con alteracin de la causa petendi, respecto de la que la demandada no habra podido
defenderse.
La legitimacin a la que nos estamos refiriendo aqu es para pedir la declaracin
de nulidad: los terceros no estn legitimados para pedir la restitucin de las
prestaciones, ni para s ni en beneficio de las partes. Como tampoco estn vinculados
por el contrato que atacan, su inters en pedir la declaracin de nulidad parece que habr
de residir en que el contrato invlido supondra un obstculo o perjuicio al ejercicio o
plenitud de algn derecho de que son titulares. Pero la calificacin errnea como nulos
por parte de la jurisprudencia de ciertos contratos lleva a algunas incoherencias en las
condenas a restituir entre quienes no han sido parte en el contrato. Adems, hay que
tener en cuenta que en el proceso penal, cuando se ejercita la accin civil, s es posible
obtener frente a terceros ajenos al contrato la restitucin. Pero sobre todos estos
problemas volvemos en 3.4.3, La restitucin de las prestaciones. Sujetos.

2.3.2. Posible apreciacin de oficio de la nulidad absoluta

En los primeros aos de vigencia del Cdigo el Tribunal Supremo insisti
repetidamente en que cuando la resolucin de un litigio se hace depender de la nulidad
de un acto u obligacin debe solicitarse que sta se declare previa, expresa y
directamente (Ss. 7 y 18 abril 1892, 19 febrero 1984, 31 enero 1896, 11 junio 1897), de
modo que no puede ejercitarse en juicio accin alguna cuyo xito dependa de la nulidad
del contrato sin que previa o conjuntamente se ejercite la accin adecuada para

- 104 obtenerla (S. 18 enero 1904). Doctrina que, aunque algo atenuada por el paso del
tiempo, se ha recordado con posterioridad (S. 23 junio 1966, 4 noviembre 1969, 2 junio
1970, 3 octubre 1979) y que corresponde realmente a los principios de justicia rogada y
congruencia que presiden el proceso civil, consagrados expresamente ahora en los arts.
216 (Los Tribunales civiles decidirn los asuntos en virtud de las aportaciones de
hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa
en casos especiales") y 218 Lec. (antiguo art. 359 Lec. 1881).
Ahora bien, en el intermedio, se ha ido abriendo camino la doctrina que afirma
como corolario de la naturaleza de la nulidad de pleno derecho su posible apreciacin
de oficio por los Tribunales, procedente segn parece de la teorizacin de la escuela de
la exgesis sobre la categora de la inexistencia (y sin fundamento legal en el Code).
Fue, probablemente, la S. 29 marzo 1932 la primera que consider correcta la
apreciacin de oficio de una nulidad, en un caso en el que el contenido del contrato se
consider manifiesta y notoriamente contrario a la moral, y como excepcin,
entonces, al principio de congruencia.
[Jurisprudencia]
Esta S. de 29 marzo 1932, muy citada por sentencias posteriores (De
Castro la califica de decisiva), resolvi sobre los pactos entre un Agente
recaudador de contribuciones y quien le prestara la suma precisa para constituir la
necesaria fianza; por ello el Agente otorga al prestamista poder irrevocable de
gerente, con ilimitadas facultades para percibir los beneficio (resumen de DE
CASTRO, F. 1967, 476, en que expone la doctrina jurisprudencial hasta los aos
sesenta). En su prrafo decisivo dice: Si bien, en principio y acatando el art. 359
Lec., para que pueda decretarse la nulidad de los contratos debe ser solicitada en
debida forma por la parte que la pretenda y a quien sus efectos perjudican, no es
tan absoluto y rgido el precepto procesal mencionado, que impida a los
Tribunales de Justicia el hacer las oportunas declaraciones, cuando los pactos y
clusulas que integran el contenido de aquellos sean manifiesta y notoriamente
contarios a la moral o ilcitos, pues lo contrario conducira a que los fallos de los
Tribunales, por el silencio de las partes, pudieran tener apoyo y base fundamental
en hechos torpes o constitutivos de delitos, absurdo tico-jurdico inadmisible.
No parece que en esta primera y decisiva resolucin se considerara la
declaracin de oficio como una consecuencia del rgimen de la nulidad radical, sino

- 105 como medida excepcional ante la excepcional y notoria inmoralidad del contrato
contemplado, para no dar lugar a la pretensin de cumplimiento del mismo. Sin
embargo, la S. 17 mayo 1949, aunque incidentalmente (ambas partes haban admitido la
nulidad de la venta, por contraria a la Ley de Tasas) dice que la nulidad debe ser
apreciada, aun de oficio, por todas las jurisdicciones en sus respectivos rdenes, y la de
29 octubre del mismo ao, de manera decisiva para el pleito, no da lugar al recurso
diciendo: sin que obste a su desestimacin que actores y demandados aceptasen
mutuamente la validez de la clusula referida (sustitucin fideicomisaria), porque los
Tribunales pueden y deben apreciar ex officio, como base de un fallo desestimatorio, la
ineficacia o la inexistencia de los actos radicalmente nulos. Asimismo la S. 27 octubre
1956 rechaza el recurso fundado en incongruencia considerando que la nulidad era
procedente declararla de oficio, sin peticin concreta (venta de camin usado por
precio superior al de tasa).
DE CASTRO recoga tambin la S. 28 marzo 1963, que no aplicaba esta doctrina
al caso (adjudicacin entre coherederos de pisos, sin tener en cuenta la prelacin de
viviendas para negar la prrroga) precisando que es obvio que esta doctrina se
establece para aquellos casos graves y extremos en que la conciencia y el sentido del
deber del Juzgador se resiste, con fundamento, a sancionar un resultado francamente
ilcito, notoriamente inmoral o socialmente daoso. Estas precisiones son importantes
e indican el planteamiento correcto.
En 1981, DELGADO, J. escriba que la apreciacin de oficio de la nulidad haba
de considerarse excepcional, y los argumentos entonces utilizados por el autor pueden
mantenerse ahora.
[Doctrina]
Sealan tambin la excepcionalidad de la apreciacin de oficio, slo
predicable, en principio, de los actos contrarios al orden pblico, BELLO JANEIRO,
D. 1993, 62, nota 52. Tambin CARRASCO PERERA, . (1992, 782, nota 26) y
GORDILLO, A. (1990, 967). El principio iura novit curia puede llevar a declarar la
nulidad aun cuando no hayan sido invocados los preceptos oportunos, pero habrn
de concurrir los siguientes presupuestos: que hayan sido deducidos en juicio los
hechos productores de la nulidad, que la relacin jurdico-procesal est bien
constituida, siendo partes todos los interesados en la nulidad o validez y, en
principio, que las consecuencias de la nulidad hayan sido pedidas por alguno de

- 106 los litigantes. Las sentencias han de ajustarse a las peticiones de las partes para no
incurrir en vicio de incongruencia, por lo que no pueden declarar una nulidad no
pedida (Ss. 3 enero 1947, 10 y 24 febrero 1964, 18 diciembre 1968), aunque s
puede aplicar a los hechos probados un precepto jurdico no invocado por los
litigantes. De manera coherente con estas ideas, en la actualidad, el art. 218.1.II
Lec., armoniza la congruencia y la regla iura novit curia, recogiendo la
jurisprudencia del TS. (DE LA OLIVA, A. 2001 b, 386): El Tribunal, sin apartarse
de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de
los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas
aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los
litigantes.
Otras sentencias hacen notar, frente a la doctrina de la declaracin de oficio de la
nulidad, que la apariencia de validez que crea todo negocio jurdico hace indispensable
destruirla, previa invocacin por la parte, si constituye obstculo al ejercicio de un
derecho (Ss. 23 junio y 4 noviembre 1969 y de 31 diciembre 1949, 15 octubre 1957 y
16 mayo 1970, citadas por PASQUAU LIAO, M. 1997, 265 y 2000 a, 65).
[Jurisprudencia]
De manera muy clara, la S. 30 diciembre 1993 rechaza el motivo del
recurso de casacin que seala la infraccin del art. 24 de la Constitucin,
alegando que debi estimarse tal nulidad de oficio por el Tribunal de instancia y
no escudarse dicho Tribunal en que no se hizo tal peticin por la demandada
recurrente en la fase alegatoria de la primera instancia con el siguiente
razonamiento: "A) Esa nulidad absoluta o radical para que pueda ser calificada y
declarada ex officio es preciso que sea lo suficientemente clara y patente para
que el Tribunal pueda apreciarla, as por ejemplo cuando aparezca con relieve la
carencia de cualquiera de los elementos integrantes del contrato establecidos en el
art. 1261 del Cdigo Civil o los pactos sean manifiestamente contrarios a la Ley, a
la moral o las buenas costumbres o recaiga sobre objeto extra comercium, pero
no cuando la supuesta nulidad estriba en la falta de suficiente representacin de
los intervinientes en el negocio jurdico por cuenta, como en este caso, de la parte
vendedora-demandada, pues como dice la S. 3-1-1947, si bien la inexistencia o
nulidad absoluta del contrato obra de pleno derecho y sin necesidad de
declaracin judicial, por no producir efecto alguno, tal doctrina no siempre puede

- 107 admitirse como exacta, pues al crear todo negocio jurdico una apariencia de
validez, se hace indispensable destruir tal apariencia si constituye obstculo para
el ejercicio de un derecho (S. 29-3-1932; 27-5-1949; 29-10-1949; 16-3-1959; 6-51961). A lo que hay que aadir en este caso que tal apariencia de negocio jurdico
slo puede ser destruida con base en la aportacin de pruebas que acrediten en
forma eficiente esa falta de representacin ya que la buena fe que es exigible en
todo negocio jurdico (art. 7-1 del Cdigo Civil), requiere un especial y cuidado
tacto en su apreciacin cuando se trata de terceros afectados como parte
contratante que estn fuera, como en este caso, de esas relaciones ad intra de la
propia Cooperativa, de donde se infiere que los Tribunales no tienen en estos
casos instrumentos probatorios per se a su alcance para apreciar esa nulidad
radical que ahora se propugna y que no fue alegada en su momento por quien le
corresponda; y B) Bajo la base de la consideracin anterior es evidente, que no ha
podido atribursele al Tribunal a quo la infraccin del art. 24 de la Constitucin
Espaola en punto a la tutela judicial efectiva que el precepto constitucional le
impone porque su actuacin ha sido procesalmente irreprochable, cumpliendo con
su deber jurisdiccional examinando y aquilatando con casuismo exhaustivo todos
los pormenores de una supuesta falta de representatividad que no fue alegada
oportunamente por quien vena obligado a ello conforme a la jurisprudencia en
torno a los arts. 1214 y 1259 del Cdigo Civil [SS. 1-12-1989; 29-1-1990; 18-21991; 18 febrero y 22 julio 1992] mxime en materia jurisdiccional rogada".
Nos encontramos, por tanto, con lneas jurisprudenciales contradictorias, e
incompatibles si ambas las consideramos de aplicacin absoluta. Ante ello, parece
preferible mantener los principios tradicionales como norma general, admitiendo la
declaracin de oficio cuando causas muy sealadas muevan a ello, para evitar que los
Tribunales se vean forzados a colaborar en los turbios negocios que las partes presenten
tratando de ocultar sus aspectos ms reprobables o aun delictivos. El supuesto ms
claro, y acaso nico, de tal declaracin es el litigio entre los propios contratantes, que
piden la ejecucin de contratos delictivos o con causa torpe; con la consecuencias de
negrseles (ex artculos 1.305 y 1.306) tanto la ejecucin como la repeticin de lo ya
entregado.
En la jurisprudencia de los ltimos decenios siguen aflorando las mismas
contradicciones antes observadas, pero se perfila una consideracin restrictiva de la

- 108 posibilidad de apreciar de oficio la nulidad, de acuerdo genricamente con la opinin

aqu defendida. En realidad, en este mbito, ms que las declaraciones genricas que
repiten las sentencias, importa la relevancia que tales afirmaciones tienen para la
decisin del caso concreto as como el anlisis de las circunstancias concretas del caso,
de ndole fctica y procesal, y que llevan a los Tribunales a decidir en uno u otro
sentido.
A) Ciertamente, se han dictado sentencias en las que se aplica la doctrina de la
apreciacin de oficio de la nulidad, pero esta afirmacin debe ser explicada.
a) En primer lugar, se ha planteado la cuestin de la posible apreciacin de
oficio en un tipo de problemas en los que, en realidad, nada tiene que hacer. Como es
sabido, el Tribunal Supremo flexibiliza en los ltimos aos su doctrina sobre la
necesidad, para el triunfo de una accin reivindicatoria, de solicitar la nulidad del ttulo
que ostenta el demandado. Pues bien, la S. de 18 mayo 1994 mezcla esta doctrina con la
que permite hacer una declaracin de nulidad no solicitada por las partes cuando los
contratos son manifiestamente contrarios a la moral o ilcitos.
[Jurisprudencia]
En su fundamento sexto, tras sentar de manera posiblemente demasiado
general que "el hecho de haberse ejercitado una accin declarativa de dominio o
reivindicatoria, lleva claramente implcita la peticin de nulidad del contrato o
cancelacin del correspondiente asiento registral, y no puede ser causa de que por
razn de error u omisin en el suplico de la demanda se inadmita sta", se aade,
de manera poco comprensible, lo siguiente: "si bien lo indicado en el motivo fue
aceptado hace ya tiempo por este Tribunal (vid. S. de 29 marzo 1932), es lo cierto
que la doctrina de esta Sala ha evolucionado en el sentido que se deja expuesto,
estableciendo que el art. 359 Lec. no es tan absoluto ni tan rgido que impida a los
rganos judiciales hacer las pertinentes declaraciones cuando los pactos y
clusulas que integran el contrato sean manifiestamente contrarias a la moral o
ilcitos, ya que ello conducira a que como consecuencia del silencio de las partes,
los Tribunales pudieran en sus fallos apoyar actos o hechos injustos y hasta
delictivos (S. de 22 marzo 1963 y las en ella citadas)".
Es evidente que no es sino un exceso verbal o una mala explicacin de por qu
la peticin de nulidad se entiende implcita en el ejercicio de la declarativa o de la

- 109 reivindicatoria y no incurre en incongruencia la sentencia que se pronuncia al respecto a

pesar de no haberse ejercitado expresamente la accin.
b) En otras ocasiones, las sentencias que declaran que la nulidad es apreciable de
oficio lo han hecho en casos en que alguna de las partes lo haba pedido, o al menos s
las consecuencias de la nulidad, pero no en el momento procesal oportuno, o sin
invocacin del precepto pertinente o la argumentacin jurdica de la nulidad, o siendo
discutido si la relacin procesal estaba bien constituida por pretenderse tal declaracin
sin ser parte en el proceso todos los interesados. Con la doctrina de la apreciacin de
oficio el Supremo no establece consecuencias que no han sido pedidas por nadie, pero
salva los defectos de incongruencia o falta de litisconsorcio pasivo necesario aducidos
por la parte recurrente, aunque sobre casos muy diversos y con precisiones, a veces,
interesantes.
[Jurisprudencia]
- La S. 7 julio 1978, sobre una emancipacin concedida en el Derecho
navarro por quien (al haber contrado segundas nupcias) haba perdido la patria
potestad sobre sus hijos: En el mbito del derecho de familia, caracterizado por
las notas de inters pblico, contenido tico, transpersonalismo y la relevante
funcin a que sirven los poderes y facultades otorgados, la autonoma de la
voluntad viene constreida por normas imperativas inderogables, como son las
referentes a la creacin de un status, y en consecuencia es permitido al organismo
jurisdiccional apreciar de oficio la nulidad de una emancipacin realizada
vulnerando normas de inexcusable observancia, pues no se trata de un negocio
entregado al poder dispositivo de los intervinientes, sino que se trata de
situaciones que vienen reguladas ex lege y no susceptibles de ser disciplinadas
ex voluntate. Aunque es cierto que en materia de estado civil no juegan en toda
su extensin los principios dispositivos y de aportacin de parte, en el caso, el
Supremo considera relevante, antes de realizar su genrica afirmacin, que la
nulidad de la emancipacin fue formulada explcitamente en la splica del escrito
de rplica, adems de que guarda estrecha relacin con el tema planteado en la
demanda, donde se haca referencia a la nulidad radical de la emancipacin.
- As la de 31 diciembre 1979: La hiptesis del litis consorcio necesario y
la obligada intervencin en el proceso de todos los interesados en la relacin
jurdica debatida habr de considerarse inoperante cuando se trate de nulidad

- 110 negocial por ilicitud de la causa o del objeto, pues siendo el propsito negocial
contrario a la ley, la mcula incluso debe ser apreciada de oficio por los
Tribunales, abstenindose de otorgar eficacia al contrato viciado, cuya nulidad se
origina "ipso jure", segn resulta de los arts. 1275, 1305 y 1306 Cc.. En el caso,
el demandado formula reconvencin frente a la reclamacin de cumplimiento de
un convenio social contrario a las normas sobre competencia y, siendo parte en el
pleito la asociacin, cuya nulidad se declara, falta sin embargo uno de los
componentes individuales de la agrupacin empresarial: es discutible que, siendo
parte la asociacin, realmente hiciera falta su presencia en el proceso, como
hemos visto al hablar de los terceros interesados (vid. 2.3.1.2). Parece cierto, sin
embargo, que la doctrina de la apreciacin de oficio en el caso de "ilicitud
objetiva y causal ante la evidencia de su dedicacin a prcticas restrictivas
colusorias" le sirve al Tribunal para relajar la propia exigencia de la presencia en
el proceso de "todos los interesados". En cuanto a la tacha de incongruencia,
recordando la S. 29 marzo 1932 dice: y si bien conforme al art. 359 Lec. para
que pueda decretarse la nulidad debe ser solicitada en forma por la parte que la
pretenda y a quien sus efectos perjudiquen, no es tan absoluto el precepto que
impida al Juez hacer las oportunas declaraciones cuando los pactos choquen
manifiestamente con la moral o sean ilcitos, pues lo contrario conducira a que las
decisiones de los Tribunales, por el silencio de las partes, pudieran tener su apoyo
y base fundamental en hechos torpes o delictivos, absurdo tico jurdico
inadmisible (por la cuidada delimitacin que hace esta S. de los supuestos en que
procede la apreciacin de oficio, igualmente podra citarse como representante de
la tesis restrictiva -vid. GORDILLO, A. 1990, 976-).
- S. 27 noviembre 1984 (sobre pacto de sobreprecio contrario a la
legislacin de viviendas protegidas, decretando nulidad parcial): El deber judicial
de congruencia, o atenimiento a las pretensiones de las partes, no se viola cuanto
respetndose el hecho, se aplican al mismo las normas adecuadas, ya de modo
normal, ora cuando el ordenamiento jurdico contenga disposiciones de carcter
imperativo o prohibitivo que por su propia naturaleza hagan obligatoria su
observancia, incluso de oficio y en obediencia a las reglas de la jerarqua
normativa, que subordinan el principio de autonoma de las partes al inters social
o al orden pblico, con el fin (S. 29 marzo 1932) de evitar hechos torpes o

- 111 absurdos ticos jurdicos inadmisibles; en el caso, en definitiva, lo que hizo el

Tribunal es estimar la demanda de devolucin del precio pagado en exceso -que
alegaba haber pagado indebidamente- aplicando, iura novit curia, la norma
pertinente de la regulacin de viviendas de proteccin oficial junto a la doctrina
jurisprudencial que daba lugar a la "nulidad parcial" del contrato por lo que se
refiere al exceso del precio pagado;
- S. 30 diciembre 1992 (sobre un contrato blindado de un ConsejeroDelegado de Sociedad annima), por razones distintas de las alegadas en el
recurso y, quizs, para no pronunciarse en general sobre la nulidad de estos
pactos, y excluyendo que a un miembro del Consejo de Administracin se le
pueda aplicar ni por analoga las normas que rigen los contratos de personal de
alta direccin, entre ellas, por la importancia para el caso litigioso, el art. 11 R.D.
1382/85, que faculta al empresario para desistir del contrato teniendo en estos
casos derecho el alto directivo a las indemnizaciones pactadas en el contrato; el
Tribunal concluye que siendo los arts. 74 y 77.1 (LSA 1951) preceptos de clara
naturaleza imperativa, su falta de observancia conlleva la nulidad radical de los
pactos que los contraren, por lo que puede ser apreciada de oficio por esta Sala
segn ha mantenido en reiteradas ocasiones en que se apreci una nulidad de esta
naturaleza (con cita de las S. 37 mayo y 29 octubre 1949, 23 junio 1966 y 14
marzo 1983) (sobre la S. de 30 diciembre 1992, vid. el comentario de SALINAS
ADELANTADO, S. 1993, 4983-4998; sobre el tema, posteriormente, en comentario
a la S. 19 febrero 2001, LA CASA GARCA, R. 2001, 649 a 663).
- La S. 18 febrero 1997 declara que: Tratndose de una norma legal
imperativa como es la de la prohibicin del pacto comisorio no es necesario
reconvenir para que se decrete su nulidad porque no se trata de la defensa de
ningn inters privado sino del inters pblico, que no puede consentir que se deje
en manos de los acreedores la facultad de apropiarse de los bienes de los deudores
que dieron en garanta para satisfacer las deudas impagadas. En consecuencia,
dada la naturaleza de la prohibicin, estamos ante una nulidad radical y absoluta,
apreciable de oficio por los Tribunales. Pero es decisivo en el caso que la
alegacin de nulidad fue excepcin opuesta como fundamento de la peticin de
absolucin de la demanda de otorgamiento de escritura pblica, dirigida a lograr
la absolucin, pero sin formular reconvencin solicitando que fuera declarada la

- 112 nulidad. La doctrina de la apreciacin de oficio se vincula al debate procesal de la

eficacia de la alegacin de nulidad -en el caso se considera como nulidad radical y
absoluta- como simple excepcin y si el Tribunal debe o no pronunciarse sobre las
excepciones as como los efectos en su caso de ese pronunciamiento (sobre lo
cual, vid. DE LA OLIVA, A. 1990, 57 y ss.).
c) Para un caso concreto, de difcil generalizacin, la S. TJCE 27 junio
2000 (asuntos C-240, C-241, C-242, C-243 y C-244/1998), resolviendo cuestin
prejudicial planteada por el JPI n 35 de Barcelona, declara que: La proteccin
que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las clusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a stos implica que
el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula del
contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una
demanda presentada ante los rganos jurisdiccionales nacionales. En la
actualidad, en nuestro ordenamiento, el art. 58 Lec. obliga al Tribunal a examinar
de oficio la competencia territorial fijada por normas imperativas (previa
audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas), y el art. 54.2 Lec.
establece la falta de validez de la sumisin expresa contenida en contratos de
adhesin, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes,
o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios.
B) Pero tambin el Tribunal Supremo ha tenido ocasin de advertir la
excepcionalidad de la apreciacin de oficio, doctrina que hay que tomarla cum granu
salis, en palabras de la S. 31 marzo 1981, reiteradamente citada por la jurisprudencia
posterior y por la doctrina pero que, conviene advertirlo, casa la sentencia de instancia
que, en un pleito en el que las partes debatan si se trataba de arrendamiento de
industria, sujeto al Cdigo civil, o de venta de negocio y subsiguiente arriendo de
locales, fund su decisin, despus de calificar el contrato como de arriendo de
industria, no en la inadecuacin del procedimiento seguido, sino en el ejercicio abusivo
del derecho.
[Jurisprudencia]
"Tampoco podra estimarse como excusa de esa denunciada incongruencia
la posibilidad de justificarla como resultado de una aplicacin ex officio del deber
judicial de vigilancia y sancin de los actos contrarios a la ley mediante la
declaracin de su nulidad, doctrina que hay que tomarla cum grano salis para

- 113 evitar el peligro de proliferacin de nulidades excesivas en materias que entran en

el mbito de la autonoma de voluntad y que deben dejarse a la iniciativa e inters
de la parte, supuesta la inexistencia de atentado flagrante al orden jurdico de cuya
defensa estn encargados los Tribunales, as, si bien las SS. 29-1-32, 15-1-49, 2010-49, 28-4-63, las citas parecen contener errores y otras admiten la posibilidad
de una declaracin de oficio de la nulidad para evitar que los fallos de los
Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos torpes o
constitutivos de delito, tambin es cierto que ello slo tiene justificacin ante
actos nulos de pleno derecho (art. 6.3. C.C.), pero no ante negocios no afectos de
vicio o no infractores de un precepto claro y terminante -SS. 11-3 y 22-3-65-, y
mucho menos respecto de actos y negocios cuya apariencia jurdica correcta
merezca el debido respeto mientras no se impugnen en forma o eficazmente,
dando as oportunidad a la otra parte para su defensa -SS. 31-12-49, 15-10-57 y
16-5-70- en atencin a las posibles consecuencias de la accin (arts. 1.303 y ss.,
por ejemplo)".
a) El TS. ha rechazado la doctrina de la apreciacin de oficio de la nulidad,
casando incluso la sentencia de instancia que haba entendido errneamente la extensin
de sus poderes a este respecto.
[Jurisprudencia]
- S. 22 diciembre 1992: En un caso en el que la existencia del contrato no
es cuestin planteada, sino admitida por ambos, si bien para uno la renta debe
superar las 60.000 pesetas y hasta alcanzar las 135.000 y para otro no puede
superarla, la sentencia de primera instancia acepta la tesis de los demandados,
stos la consienten y la Audiencia, en la apelacin del actor, declara la nulidad del
contrato por inexistencia, afirma tener facultades para declararla de oficio,
desestima en todas sus partes la peticin del actor y absuelve totalmente a los
demandados. Esta resolucin desconoce que corresponde a las partes fijar los
hechos de la controversia y acreditarlos en periodo probatorio cuando no sean
reconocidos y al Juez decidir las cuestiones planteadas en los trminos contenidos
en los escritos de alegaciones. Pues bien, la Audiencia, al desestimar la demanda,
ha desconocido los trminos del debate que las partes reducen exclusivamente a la
fijacin de la cuanta entre 60.000 y 135.000 ptas. y ha aplicado de oficio unos

- 114 artculos como el 1.261, que en modo alguno han sido alegados y ha declarado
una nulidad contractual que no se somete a su decisin).
- Tambin la S. 25 enero 1994 reprocha incongruencia a la Sala de
instancia, pues declar una nulidad de los Estatutos no instada -slo se haba
pedido la modificacin de un punto concreto de los mismos-, sin que ello pueda
justificarse porque la razn de la modificacin interesada se fundamentase, ms o
menos explcitamente, en la nulidad de la disposicin referida".
- La S. 20 junio 1996 casa por incongruente la sentencia de la Audiencia
"tanto por resultar nulidad no probada y ser improcedente en la forma en que se
plante, al tratarse del ejercicio de una accin no integrada en el suplico de la
demanda y conformadora necesariamente del debate procesal, como por
representar su acogida alteracin de la causa de pedir y decidirse conforme a otra
distinta, con indefensin del litigante adverso, por el cambio de accin operado a
cargo del Tribunal de instancia"; en el caso, la demanda peda resolucin del
contrato por incumplimiento, y la nulidad fue hecha valer por el actor en la
contestacin a la reconvencin, pero la Audiencia entendi, y en este punto su
sentencia es casada por el TS., que no haba incongruencia porque la demandante
siempre pidi, con la misma base fctica, la ineficacia del contrato por lo que
derivarla primero de la resolucin y luego de la nulidad, no implica propiamente
modificacin de la pretensin).
- La misma doctrina es mantenida por la S. 24 abril 1997 (que casa, por
incongruente, la sentencia que declar de oficio la nulidad de una compraventa de
una nave, por inexistencia de objeto, al no haber fijado en el documento la
ubicacin exacta de la misma) (vid. el comentario de CARRIN OLMOS, S. 1999,
792 a 808): solicitada en la demanda condena al otorgamiento de escritura pblica
no parece que la vendedora demandada invocara la nulidad del contrato, lo que
fue declarado de oficio por la Audiencia. El Supremo, tras recordar la lnea
jurisprudencial que admite en determinado mbito la declaracin de oficio de los
negocios, concluye que: "Por contrario, no procede declarar de oficio la nulidad
de aquellos contratos no afectados de vaco y cuya apariencia jurdica correcta
merezca el debido respeto, mientras no fueren impugnados en forma o
eficazmente, dando as oportunidad a la otra parte para su defensa; lo que sucede
en este supuesto, pues no se trata precisamente de ausencia total del objeto del

- 115 contrato o inexistencia material del mismo, ya que la nave que se vendi estaba
ubicada en la urbanizacin que tena realidad material y superficial y se situ
dentro de su extensin superficial de 19.500 m, y con independencia de su
ubicacin exacta, que es problema distinto, por lo que el motivo ha de acogerse, al
no encajar la nulidad decretada en los supuestos autorizados por la doctrina
jurisprudencial y haber llevado a cabo la sentencia recurrida alteracin decidida de
la causa de pedir, irrogando indefensin a la recurrente y as esta Sala lo ha
declarado en Sentencia de 20 junio 1996 (que cita, entre otras, las de 7 julio 1986,
9 enero 1992, 9 noviembre 1993, 10 febrero 1994 y 6 marzo 1995)".
b) La S. 15 diciembre 1993 (supuesta nulidad de contrato de arrendamiento por
carecer de causa), tras un cuidado estudio de la anterior doctrina jurisprudencial
(sealadamente, las Ss. 29 marzo 1932 y 21 marzo 1981) concluye afirmando el
carcter excepcional y restrictivo con que ha de ser ejercitada por el juzgador esta
facultad (la de la declaracin de oficio de la nulidad).
[Jurisprudencia]
El demandante recurrente es quien denuncia en casacin inaplicacin de la
doctrina que permite declarar de oficio la nulidad (que l no pidi) y el Supremo,
sin desconocer esa jurisprudencia matiza que tampoco podra estimarse como
excusa de esa denunciada incongruencia la posibilidad de justificarla como
resultado de una aplicacin ex officio del deber judicial de vigilancia y sancin
de los actos contrarios a la Ley mediante la declaracin de su nulidad, doctrina
que hay que tomarla cum grano salis para evitar el peligro de proliferacin de
nulidades excesivas en materias que entran en el mbito de la autonoma de la
voluntad y que deben dejarse a la iniciativa e inters de la parte, supuesta la
inexistencia de atentado flagrante al orden jurdico de cuya defensa estn
encargados los Tribunales, as, si bien las SS. 29-3-1932 15-1-1949 20-10-1949
28-4-1963 y otras admiten la posibilidad de una declaracin de oficio de la
nulidad para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes,
puedan amparar hechos torpes o constitutivos de delito, tambin es cierto que ello
slo tiene justificacin ante actos nulos de pleno derecho (art. 6.3. Cc.), pero no
ante negocios no afectos de vaco o no infractores de un precepto claro y
terminante -SS. 11-3-1965 y 22-3-1965 y mucho menos respecto de actos y
negocios cuya apariencia jurdica correcta merezca el debido respeto mientras no

- 116 se impugnen en forma o eficazmente, dando as oportunidad a la otra parte para

su defensa -SS. 31-12-1949, 15-10-1957 y 16-5-1970- en atencin a las posibles
consecuencias de la accin;
La observacin de algunas sentencias de que hay que dar oportunidad a la otra
parte para su defensa debe entenderse hoy ineludible en razn del derecho fundamental
establecido en el artculo 24 CE, en su interpretacin por el Tribunal Constitucional,
como advierte Dez-Picazo: La actuacin de oficio puede suponer un grave recorte o
limitacin de los medios de defensa. Es concebible que el Juez proponga de oficio de
cuestin de la validez y decida or a las partes sobre ella, aunque esta solucin no
encuentre hoy una va procesal clara -DEZ-PICAZO, L. 1993 I, 433, aunque esta
afirmacin haya desparecido de 1996 I, donde el autor se limita a decir que el Juez
puede declarar de oficio la nulidad, aunque nadie la haya instado (472 y 473)-.
En efecto, aunque la LOPJ (art. 240-2) permite al Juez, en ciertos casos, que
declare de oficio la nulidad de actuaciones procesales, siempre previa audiencia de las
partes (para el proceso civil, en los mismos trminos, el art. 227.2 Lec.), no hay norma
legal similar respecto de la nulidad de actos o contratos de los particulares aducidos en
juicio. Acaso pudiramos argumentar, partiendo de aquel precepto, que si el Juez no
puede declarar ni siquiera la nulidad de actos procesales, en ningn caso, sin dar ocasin
a las partes para alegar lo que crean conveniente, mucho menos podr, sin aquella
audiencia, declarar nulo un contrato cuya invalidez ningn legitimado ha pedido. Cabe
observar, finalmente que el legislador, al regular el tratamiento procesal de la nulidad
del negocio establece que, alegada como simple excepcin por el demandado, el actor
puede defenderse como si se hubiera formulado reconvencin (art. 408.2 Lec.): si
consideraba admisible la apreciacin de oficio debi igualmente mencionarla, abriendo
un cauce para que las partes pudieran tomar posicin frente a la iniciativa del Juez.

2.3.3. Legitimacin pasiva

En el mbito de las acciones de nulidad de pleno derecho es donde el Tribunal
Supremo viene exigiendo la presencia de todos los interesados, entendindose que son
interesados para estos efectos: los intervinientes en el negocio que se ataca de nulo; sus
herederos; los que obtuvieron beneficios econmicos de dicho negocio, y los causantes
de la nulidad, pues si as no se exigiera, como la cosa juzgada perjudica nicamente a
los que litigaron y sus causahabientes, se podra dar el contrasentido de que un negocio

- 117 jurdico determinado podra ser nulo para uno de los interesados en l y vlido para
otro, si ste no fue llamado al proceso en que se obtuvo la declaracin de nulidad, lo que
ira contra todo raciocinio lgico, que impide que un negocio jurdico sea vlido y nulo
al mismo tiempo (S. 9 noviembre 1961).
Doctrina similar se encuentra en otras muchas, aunque luego, en el caso se
entiende que s han intervenido las partes del contrato, nicas a las que poda afectar la
declaracin de la nulidad. Fuera de la afirmacin general, lo realmente importante es
concretar los supuestos en los que se ha considerado a los terceros no intervinientes en
el negocio, como interesados legitimados, y en qu casos no, con la consecuencia de
que, sin su presencia se ha considerado mal constituida la relacin jurdico procesal,
dando lugar a una sentencia absolutoria sin entrar en el fondo del asunto.
Un anlisis de los supuestos concretos de las decisiones en las que el Tribunal
Supremo ha reiterado esa doctrina de la necesidad de traer a todos los interesados al
proceso en el que se ejercita la accin de nulidad de un negocio nulo muestra que,
habitualmente, la afirmacin se ha hecho en supuestos en los que no han sido
demandados todos los otorgantes del negocio (o sus herederos, que deben ser
considerados como partes).
[Jurisprudencia]
As, en la citada S. 9 noviembre 1961, que con tanta claridad recoge la
doctrina general de los terceros interesados se refiere a la heredera: solicitada
por el arrendatario, que alega error doloso provocado por la otra parte del
contrato, declaracin de nulidad del contrato de arrendamiento, y declaracin de
vigencia de los contratos anteriores, que se modificaron en virtud del que se
impugna, la demanda no se dirige contra la heredera de quien otorg los contratos
cuya vigencia se pretende ahora hacer revivir, sino slo contra su padre, que
siendo slo usufructuario otorg el contrato impugnado como si fuera heredero, y
contra el posterior comprador de la finca arrendada; en el caso, adems, la
heredera no demandada, en virtud de la renuncia al usufructo por parte de su padre
haba consolidado la propiedad, subrogndose en los derechos del arrendador. Los
interesados que faltaban en el proceso, en el caso de la S. de 30 noviembre 1954
son los hermanos de quien manifest comprar para s y para sus hermanos, que
haban contribuido al precio y en el caso de la S. 27 octubre 1955 son los
intervinientes como partes en el contrato de redencin de foro pretendida en la

- 118 demanda. En la S. 3 junio 1995, aparte de que no se solicit expresamente la

nulidad, sino slo la declaracin de propiedad a favor de la demandante, no se
trajo al proceso a todos los otorgantes de los anteriores contratos de compraventa
que se consideraban nulos y de los que trae causa la parte demandada.
Parece correcto el criterio de la S. 14 junio 1969, que casa la sentencia que
estim la reconvencin ejercitada por el demandado frente a quien le demanda
reivindicando una finca: la reconvencin alega nulidad del ttulo de uno de los
transmitentes que luego vendi a quien compr la demandante, y el TS. estima
que los otorgantes de los ttulos cuya nulidad se pretende resultaran afectados por
las declaraciones de nulidad y han de ser parte.
Por eso, ms que de una inflexin, ha de hablarse de un planteamiento ms
realista en las afirmaciones jurisprudenciales en el sentido de que "cuando se trata de
postular la ineficacia de cualquier relacin negocial basta dirigir la pretensin contra
quienes han sido parte en el contrato, como propiamente ligados por la cuestin
litigiosa, frente a quienes ha de ser preservado el principio de audiencia, evitando su
indefensin, por cuanto ostentan un inters legtimo y directo en la controversia y les
alcanzan de modo inmediato los pronunciamientos que se dicten" (S. 4 julio 1986, que
cita las de 24 febrero y 10 octubre 1983, 28 marzo 1984 y 9 marzo 1985).
[Jurisprudencia]
No es interesado, ni existe razn para llamar al pleito, al Estado en el caso
de declaracin de nulidad de una venta solicitada por los herederos del propietario
vendedor que haba fallecido ya cuando la venta se efectu en un proceso
contra los compradores: la venta, otorgada por un agente ejecutivo en el caso de
subasta en un expediente de apremio por falta de pago de contribuciones: la
enajenacin, dice la S. 20 marzo 1964, lo que resulta cuando menos dudoso, la
realiza el agente en nombre del dueo, no del Estado, que no percibe el precio, ni
debe restituirlo si la venta se declara inexistente. Un ejemplo de la confusin entre
declaracin de nulidad y restitucin.
La S. 4 enero 1947 donde no fue llamado al proceso el administrador
judicial que, infringiendo la norma, no celebr el arrendamiento mediante subasta,
pero s intervinieron los propietarios que, terminada la administracin, quedaban

- 119 vinculados por el contrato, y el arrendatario desestima el recurso de casacin que

consideraba mal constituida la relacin procesal.
No est mal constituida la relacin procesal ni existe litisconsorcio pasivo
necesario por no haber demandado al hermano que no intervino en la compraventa
simulada otorgada por los dems hermanos del demandante y su madre, a pesar de
que resultara beneficiado por el xito de la accin, al verse incrementado el
patrimonio hereditario (S. 3 junio 1995). Tampoco hay litisconsorcio pasivo
necesario entre la sociedad demandada que concert el contrato simulado y los
socios- accionistas de la misma (S. 25 mayo 1995).
Hay otros ejemplos que muestran las ambigedades y contradicciones de la
jurisprudencia en esta materia, y que en buena medida han venido condicionados por
una insatisfactoria regulacin procesal de la materia: en particular, de la forma de
oponer la nulidad y los efectos de su declaracin judicial cuando se opone como
excepcin.
[Jurisprudencia]
La S. 16 mayo 1960 declara que el principio de contradiccin impide que
pueda declararse la nulidad de un contrato de permuta, por simulacin que
encubre una compraventa, para evitar el derecho de retracto de colindante del
demandante, sin que la demanda se dirija tambin contra el transmitente de la
finca. En el caso, lo que proceda, dice el Supremo, era la previa declaracin de
nulidad del contrato, como fundamento necesario para que pudiera prosperar el
retracto. En cambio, la S. 30 diciembre 1991 se admite la nulidad de un contrato
de arrendamiento sin traer al proceso a una de las partes que lo otorg. En el caso,
ejercitada demanda de retracto arrendaticio, el propietario que se adjudic la finca
en una ejecucin y que es ahora demandado, opone como excepcin la simulacin
del contrato de arrendamiento; desestimada la demanda con fundamento en la
inexistencia del arrendamiento por simulacin, la sentencia es confirmada en
casacin porque en el juicio de retracto se puede conocer de la validez o nulidad
del ttulo en que se basa el retrayente, si la parte demandada niega su eficacia o
validez...Sera a todas luces un atentado contra el principio de economa procesal
que el retrado tuviese que consentir la accin de retracto, pese a creer en la
nulidad o inexistencia del ttulo del retrayente, y entablar aparte un juicio
declarativo para anular los efectos del anterior retracto. Nada que objetar salvo

- 120 que ese contrato de arrendamiento que se considera inexistente, aparentemente fue
celebrado por el actor y por el anterior propietario, que no ha sido trado al
proceso.
Posiblemente, tras la Lec. 2000, hayan perdido ya su sentido y su valor
planteamientos como el de la sentencia ltimamente citada o el de la S. 4 julio 1986
cuando seala que, alegada la nulidad del contrato por las demandadas reconvinientes
para oponerse al pago de la cantidad reclamada y obtener la devolucin de las
cantidades ya abonadas no es preciso traer al pleito a todos los otorgantes del contrato,
sino que basta con la presencia de aquellos entre los que se plantean los problemas de
pago de las cantidades reclamadas: el argumento fundamental, que no se pretende la
declaracin de nulidad del contrato, sino que slo se utiliza la nulidad como argumento
para no pagar. Como se explica en 2.2.2.2 (La anulabilidad como excepcin.
Innecesariedad de la reconvencin) hoy es otra la perspectiva de la ley procesal,
dirigida a garantizar la seguridad jurdica y la evitacin de procesos entre las partes que
razonablemente puedan zanjarse en uno solo.
[Jurisprudencia]
Tomemos como hiptesis el supuesto de ejercicio de accin de retracto contra quien
compr al anterior propietario, que haba concertado previamente un contrato de arrendamiento
con el ahora demandante (la pretensin, ahora, tramitndose como juicio ordinario, art. 249.1.7
Lec., ya no plantea el problema procesal de la dificultad de ventilar en su caso la complejidad de
una declaracin de nulidad de ttulo en un proceso especial como era el de retracto):
- En primer lugar, si el adquirente demandado de retracto quiere oponerse a la demanda
alegando la nulidad del ttulo en que se basa la demanda nulidad del contrato de arrendamiento
puede formular reconvencin contra el demandante, pero tambin contra quien le vendi y
previamente haba otorgado el contrato de arrendamiento con el actor, puesto que el art. 407 Lec.
2000 permite dirigir la reconvencin contra sujetos no demandantes (siempre que puedan
considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relacin con el
objeto de la demanda reconvencional, lo que debe entenderse en el sentido de que la demanda, en
su caso, debiera haberse dirigido contra actor y tercero reconvenido: TAPIA FERNDEZ, I. 2000, 61;
SAMANES ARA, C. 2000, 141).
- En segundo lugar, si el adquirente demandado no formula expresamente reconvencin,
pero se opone a la demanda alegando la nulidad del contrato de arrendamiento, el art. 408 Lec.
permite al actor contestar como si se hubiera formulado reconvencin: es decir, al actor se le da
ocasin de contestar a la alegacin con la consecuencia de la produccin de cosa juzgada. Cmo
interviene el anterior propietario que concert el arrendamiento cuya nulidad invoca el
demandado? De una parte, el demandante, al contestar puede denunciar la falta de litisconsorcio

- 121 pasivo necesario, con las consecuencias previstas en el art. 420 Lec. (el Juez ordenar emplazar a
quien tambin debe integrar la litis si quien formula reconvencin no se opone, pero si lo hace l
deber soportar las consecuencias de una sentencia que no pueda pronunciarse sobre la falta de
validez del ttulo por no haber sido parte uno de los sujetos que lo otorg: con carcter general,
sobre la integracin de la litis, SAMANES ARA, C. 2000, 126). Se ha discutido si el Juez puede
apreciar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo tras la nueva ley (a favor de que se mantenga la
jurisprudencia anterior al respecto, SAMANES ARA, C. 2000, 128; contra, LPEZ-FRAGOSO
LVAREZ, T. 1999, 1936), pero parece que la jurisprudencia del TS. no modificar su criterio
anterior (vid. S. 30 mayo 2002, con cita de otras anteriores). Finalmente, tambin es posible,
aunque poco probable, que el anterior propietario que concert el contrato de arrendamiento
solicite ser admitido como parte por acreditar tener inters directo y legtimo en el resultado del
pleito (art. 13 Lec.): de hecho, si no ha sido demandado, la sentencia no le afectar, ni podr tener
para l efecto de cosa juzgada.

La posibilidad de dirigir la demanda reconvencional contra personas no

originariamente demandantes pero que se hallen en situacin de litisconsorcio con ella
puede solucionar tambin los problemas planteados en las terceras de dominio, donde
el demandado ejecutante podr hacer valer la nulidad del ttulo en que se basa la tercera
dirigiendo su pretensin frente al tercerista y dems personas participantes en ese
negocio jurdico (TAPIA FERNDEZ, I. 1994, 69 y ss.; CORDN MORENO, F. 1993, 1922;
TAPIA FERNDEZ, I. 2000, 62).
Las mayores dificultades se producen en aquellos casos en los que la validez y
eficacia de un acto o contrato pretende hacerse valer entre sujetos que carecen de la
legitimacin activa o pasiva para impugnar. As, por ejemplo, el art. 18 Lph.
establece un rgimen de impugnacin de los acuerdos de la Junta de propietarios que
legitima a determinados propietarios (art. 18.2) dentro de ciertos plazos. Pero no cabe
desconocer que, pasados esos plazos, un vecino puede reclamar el paso por un local
ajeno invocando un acuerdo comunitario que, por mayora, ha creado una servidumbre
de paso sobre el local: para este tipo de supuestos Carrasco defiende que el demandado
puede excepcionar con la simple nulidad radical del acuerdo, sin pretender la
declaracin de nulidad, que slo podra obtenerse demandando a la comunidad
representada por el presidente (CARRASCO PERERA, A. 2002 a, 568). La solucin
satisfactoria, en efecto, pasa por admitir, como hace el autor citado, que hay casos de
ineficacia no incluidos en el art. 18 y otras vas para conseguir la nulidad de los
acuerdos y, en particular, que los interesados pueden, dentro o fuera del plazo de
caducidad del art. 18, obtener una declaracin de nulidad de los acuerdos incursos en

- 122 causa de nulidad radical no subsanable ni convalidable. Pero, como ya se ha apuntado

antes, no ser raro que, opuesta como simple excepcin, se llegue a considerar la
necesidad de llamar al proceso a la Junta o que, en caso contrario, se dicte una sentencia
que no se pronuncie sobre la falta de validez del ttulo por no haber sido parte quien lo
otorg.
Finalmente, deben tenerse en cuenta tambin las consecuencias que para la
impugnacin de los contratos pueden derivarse de la presuncin de exactitud
proclamada por el art. 38 Lh. cuando la finca objeto del contrato figure inscrita en el
Registro de la Propiedad. La accin material debe acumularse a la accin de
rectificacin del asiento (arts. 38.II y 40 Lh.), y la conocida y discutida doctrina
jurisprudencial que flexibiliza la aplicacin del art. 38.II, entendiendo que la accin de
nulidad o cancelacin se entiende implcitamente pedida por el mero ejercicio de la
accin contradictoria del dominio inscrito, no es aplicable cuando el titular registral no
haya sido demandado, porque entonces la aplicacin rigurosa del art. 38.II es exigencia
directa del art. 24 CE (S. 6 junio 1988, y argumentos en GARCA GARCA, J. M. 1999, p
798 y ss. y en LACRUZ, J. L. 2001 III bis, 145).

2.3.4. Tiempo en que puede hacerse valer la nulidad

El artculo 1.301 se abre con una declaracin general, cuyo alcance es necesario
precisar: La accin de nulidad slo durar cuatro aos.
En un primer momento, la jurisprudencia entendi que este plazo afectaba a toda
accin de nulidad en su ms amplio sentido. Tambin, por ejemplo, cuando la nulidad
se deba a simulacin o a falta de causa (Ss. 12 junio 1900, 19 abril 1919, 21 febrero
1928, 3 abril y 30 septiembre 1929).
A partir del segundo decenio del siglo veinte se produce un cambio en la
doctrina -como parte de la cada vez ms tajante separacin entre las categoras de
nulidad y anulabilidad- que restringe la aplicacin del artculo 1.301 a los supuestos de
anulabilidad, haciendo notar, para los dems, que el legislador no entiende referirse aqu
sino a los contratos en que concurren los requisitos del artculo 1.261 (art. 1.300); que la
prescripcin de la accin es una suerte de renuncia tcita con funcin confirmatoria, por
lo que no podr afectar a los contratos que no tuvieren los requisitos expresados en el
artculo 1.261 (artculo 1.310); que la inexistencia no necesita del ejercicio de accin

- 123 alguna para ser tal, por lo que podr acusarse sin lmite de tiempo y, en general, se cita
enfticamente el brocardo quod ab initio vitiosum est non potest tractu temporis
convalescere. Esto ltimo abarca tambin los supuestos de nulidad de pleno derecho por
infraccin de prohibicin legal, para los que cabe argumentar -al menos, muchos de
ellos- a partir del art. 1.275: los contratos sin causa o con causa ilcita no producen
efecto alguno. En el sentido de la imprescriptibilidad de la accin -meramente
declarativa- de nulidad se manifiesta hoy la doctrina mayoritaria (con matices, como
veremos ms adelante) y la jurisprudencia.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, es imposible y de escasa utilidad tratar
de recoger todas las sentencias que han declarado la imprescriptibilidad de la accin de
nulidad de pleno derecho. Con todo, merece la pena hacer algunas citas, pues muestran
tambin cierta evolucin y algunas dudas significativas.
[Jurisprudencia]
Algunas sentencias se detienen en la afirmacin de que el art. 1.301 no
tiene aplicacin en los casos de nulidad radial o inexistencia, sin llevar ms lejos
su anlisis (Ss. 18 abril 1945, 25 abril 1960, 20 marzo 1964 y 28 octubre 1974),
aunque parecen admitir implcitamente que la accin de nulidad no est sujeta a
plazo alguno de prescripcin ni de caducidad. Esto ltimo lo dicen explcitamente
y con cierto nfasis buen nmero de sentencias, como las siguientes: Ss. 11 enero
1928, 19 diciembre 1951, 20 y 23 octubre 1954, 8 octubre 1962, 27 marzo y 13
mayo 1963, 13 febrero 1964, 28 mayo 1965, 17 febrero 1966, 20 marzo 1969, 16
abril y 14 diciembre 1973, 14 y 22 marzo 1974, 20 diciembre 1975. Reiteran la
imprescriptibilidad de la accin de nulidad las Ss.: 19 julio 1989, 14 noviembre
1991: (la nulidad de pleno derecho o de inexistencia contractual es imprescriptible
de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser
convalidado por la accin del tiempo); 23 julio 1993 (la nulidad radical es una
figura de crisis negocial que queda al margen de la prescripcin, segn constante
doctrina de esta Sala); 19 mayo 1995 (reproduciendo argumentos de quod ab
initio vitiosum est y de inaplicabilidad del art. 1301 a los casos de nulidad radical
o inexistencia, calificacin que otorga a la renuncia de derechos hereditarios por el
padre en representacin de hijos menores y de menor emancipado por el padre
para la ocasin; la impugnacin, veintisiete aos despus de la celebracin del
contrato, prospera, sobre todo, porque, a travs de un uso conjunto del abuso del

- 124 derecho y del fraude de ley, el Tribunal llega a afirmar que no se trata de una
voluntad viciada que dara lugar a anulabilidad, lo que en principio es ms
correcto para estos casos- sino de falta de voluntad: vid. el comentario de DE LOS
MOZOS, J. L. 1996, 742 a751).
As como la no aplicacin del art. 1.301 a los contratos en que no se dan los
requisitos del art. 1.261 parece concluyente, es de notar que ni la doctrina ni la
jurisprudencia ha tratado de argumentar -ms all de las expresiones generales a las que
hemos hecho referencia- por qu no ha de aplicarse ningn plazo de prescripcin, a
pesar de lo dispuesto en los arts. 1.930 (se extinguen por la prescripcin las
acciones, de cualquier clase que sean) y 1.961.
[Jurisprudencia]
La S. 31 octubre 1922, si bien negaba la aplicacin del artculo 1.301 a los
contratos inexistentes, declaraba que en todo caso, seran aplicables las
disposiciones generales en materia de prescripcin de acciones. Y la S. 22 abril
1894 sujet una accin de nulidad en Catalua a la prescripcin de treinta aos del
Usatge Omnes causa. Pero ni stas, ni la S. 16 abril 1916, son claras ni
contundentes y estn contradichas por las posteriores. La S. 20 diciembre 1975
afirma que con arreglo a la reiteradsima jurisprudencia de esta Sala, la accin
para declararlo as [la inexistencia por falta de consentimiento], pese a lo previsto
en el artculo 1.961 del mismo ordenamiento, no est sujeta a prescripcin
extintiva).
En la jurisprudencia, la fundamentacin de esta imprescriptibilidad, cuando
alguna se ofrece, no es muy cuidada, como puede verse en un par de ejemplos
seleccionados entre los mejores.
[Jurisprudencia]
Segn la S. 15 junio 1994, "en las situaciones de nulidad radical
contractual de pleno derecho, contraventoras frontales de la legalidad, no opera la
prescripcin, como sanciona el art. 6-3 Cc. y al ser sus efectos ex tunc, como
consecuencia de la sentencia declarativa que la decreta. La nulidad se produce
ipso iure y por ello es imprescriptible, proyectndose frente a todos, sin perjuicio
de los derechos de los terceros de buena fe declarada". Para la S. 8 marzo 1994,
"al margen de las disquisiciones doctrinales existentes en orden a si existe o no

- 125 distincin entre la inexistencia y la nulidad radical, es lo cierto que la doctrina de

esta Sala, no muy abundante (?) pero s unvoca, tiene declarado que tanto en los
casos de inexistencia como de nulidad absoluta el art. 1.301 no es aplicable, ya
que estos contratos carecen de toda validez (Ss. 23 marzo y 10 abril 1933; 13
mayo y 22 noviembre 1983; y 31 octubre 1992)". Este tipo de afirmaciones se
reitera en decisiones posteriores: S. 21 enero 2000 (rechaza el recurso que alegaba
inaplicacin del art. 1303 con el argumento de que los contratos celebrados por
menor, en nombre propio y representacin de sus hermanos menores no pueden
convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la accin de
nulidad en un caso de consentimiento inexistente que acarrea la nulidad radical
del contrato -art. 6.3 Cc.-); S. 14 marzo 2000 (son innumerables las sentencias
de esta Sala que declaran inaplicable el plazo de cuatro aos, que establece el art.
1301 Cc., a supuestos de nulidad radical o absoluta como es el de ilicitud de la
causa, caracterizado segn el art. 1275 Cc. por la carencia de efecto alguno, o a
los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, que el art. 6.4
del mismo cuerpo legal sanciona con la nulidad de pleno derecho: vid. el
comentario de BENAVENTE MOREDA, P. 2000, 805-834); 5 junio 2000 (el
precepto citado el art. 1301- no es de aplicacin para los contratos radicalmente
nulos o inexistentes por falta de consentimiento, toda vez que la accin para tal
categora de ineficacia es imprescriptible).
En la experiencia espaola creemos que ha influido en la formulacin de la regla
general de la imprescriptibilidad de la accin de restitucin la utilizacin del concepto
de inexistencia respecto de los contratos absolutamente simulados (mera apariencia),
que parecen ser los que dieron origen a la doctrina de la imprescriptibilidad (doctrina
que se reitera, en casos de simulacin, en Ss. de 13 abril 1988, 4 noviembre 1996, 29
abril 1997, 26 febrero 1999, 30 octubre 1999, 1 abril 2000). Tambin, decisivamente, la
consideracin doctrinal de la accin como meramente declarativa: como recuerda De
Castro, no es una accin en sentido estricto, no comprende ninguna pretensin (facultad
actual de exigir a otro un cierto hacer o no hacer) ni se ejercita con ella un poder
concreto, sino el general de pretender que se declare lo que ya existe por s mismo
(DE CASTRO, F. 1967, 481). El mismo De Castro hace derivar de este carcter
meramente declarativo la consecuencia prctica de que no se extingue por el mero
lapso del tiempo.

- 126 Pero si esto es as, por ello mismo distinto ha de ser el tratamiento de las
pretensiones que, si bien basadas en la nulidad, no se reducen a su mera declaracin: en
particular, la accin restitutoria de la prestacin realizada. Como recuerda la importante
S. 27 febrero 1964 (con antecedente en la de 31 octubre 1922), en el art. 1.930 Cc. se
declara la prescripcin de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean, sin
que se establezca en parte alguna que las acciones restitutorias basadas en la nulidad
sean imprescriptibles, carcter que el Cdigo reconoce slo a las que enumera en su
artculo 1.965. Dado que el Cdigo tampoco seala particularmente el plazo de
prescripcin -y supuesto que no ha de aplicarse el art. 1.301-, debemos inclinarnos por
el genrico de quince aos de las acciones personales que no tengan fijado otro (art.
1.964 Cc.).
[Doctrina]
En este sentido ESPN, D. 1970, 531 y ss, y 537 y ss., con cita de doctrina y
amplio razonamiento. Mucho antes, BORREL Y SOLER, A. 1947, 115-117. La
misma opinin en DEZ-PICAZO, L. 1970 I, 302, 1993 I, 448, 1996 I, 474; BELLO
JANEIRO, D. 1993, 63; con dudas, LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995, 245, 249
y 278 y ss.
Pasquau ha sometido a crtica el dogma de la imprescriptibilidad,
revisando las ideas fundamentales en las que, a su juicio, se sustenta (la
equivalencia prctica entre confirmacin tcita- y prescripcin, que dara lugar a
que slo pudiera jugar la prescripcin en casos de contratos confirmables, es
decir, aquellos que renan los requisitos del art. 1261; la identificacin de la
nulidad con las causas de nulidad que, en cuanto tales, no desaparecen con el
tiempo, luego tampoco la nulidad; finalmente, la idea de que la anulabilidad
protege intereses de orden privado, que pueden ceder por razones de seguridad
jurdica, mientras que la nulidad protege el inters general, lo que explicara que
en el primer caso jugara la prescripcin y en el segundo no). El autor citado
sostiene que, a falta de norma expresa, por exigencias de la seguridad jurdica
(fundamento de la prescripcin) y por aplicacin de lo dispuesto en los arts.
1930.2 y 1964 Cc., debe entenderse que la accin de nulidad prescribe a los
quince aos. Lo que sucedera es que, para el autor, de manera coherente con sus
peculiares tesis sobre la nulidad, tratndose de lo que califica como vicios
manifiestos, que hacen que el contrato no tenga apariencia de validez no tiene

- 127 sentido hablar de prescripcin porque no es necesaria una accin para que el
contrato pueda considerarse nulo (PASQUAU LIAO, M. 1997, 281 y ss. y 362).

En la jurisprudencia, la afirmacin de la imprescriptibilidad de la accin de

nulidad se manifiesta con ms facilidad cuando no se solicita una restitucin sino una
accin meramente declarativa, de la que pueden resultar otras consecuencias. As, en los
casos de simulacin, que se tenga el acto simulado por inexistente (Ss.13 abril 1988, 4
noviembre 1996, 27 abril 1997, 26 febrero 1999, 20 octubre 1999, 1 abril y 14 marzo
2000), o que se declare el derecho de la demandante a participar en la herencia de su
madre (S. 5 junio 2000: transcurridos treinta aos desde la venta de la herencia, sin
que ella hubiera firmado).
Algn caso reciente hace pensar tambin que la impresciptibilidad comnmente
afirmada no puede llevarse tan lejos que obligue a reescribir la historia de la propiedad
en Espaa.
[Jurisprudencia]
En el resuelto por S. 25 enero 1991, se cuestionaba la validez de la
inclusin, en la venta cuestionada, de una capilla que formaba parte de la finca
subastada a mediados del siglo XIX, con fundamento en la legislacin
desamortizadora. De acuerdo con esta legislacin, la capilla no poda incluirse. En
casacin se alegan los arts. 6.3, 1255, 1271-1 y el principio quod ab initio. Muy
comprensiblemente, el Tribunal Supremo no da la razn al recurrente, explicando
que lo que plantea es el tema de la nulidad radical o absoluta, en la parte que
afecta a la capilla, de la venta judicial llevada a cabo por el repetido auto, por no
haber excluido a la capilla de la citada venta, acerca de lo cual no cabe
pronunciarse ahora, al tratarse de una resolucin judicial que, con la lejana
histrica qued firme, y no consta que hubiera sido impugnada en su tiempo por
quien tuviera legitimacin para ello. El argumento sobre tratarse de resolucin
judicial (por ser judicial la subasta) parece ad hoc y poco convincente [de hecho,
el propio Tribunal se ha servido de su doctrina de la imprescriptibilidad de los
actos radicalmente nulos para aplicarla a una adopcin, naturalmente aprobada por
el Juez en su momento, sealando correctamente que no es dable confundir
expediente (judicial) con litigio: S. 8 marzo 1988].

- 128 Curiosamente, el Tribunal Supremo ha aplicado la prescripcin de quince aos a

la accin de nulidad procedente del carcter usurario del contrato (Ley 23 julio 1908):
Ss. 14 diciembre 1949 y 25 febrero 1960. Quizs porque en estos casos se ejercita casi
siempre una accin restitutoria. Hay que recordar, de todos modos, que la jurisprudencia
sobre la clase de invalidez de los contratos usurarios es contradictoria: por ejemplo,
mientras que la S. 30 diciembre 1987 afirma su nulidad radical, la de 8 noviembre 1991
la excluye de manera no menos expresa, bien es cierto que a distintos efectos.
Merece recordarse que los Jueces franceses, en concordancia con los autores de
aquel pas, y ante la misma ausencia de norma legal especfica que en el Espaa, han
entendido que las acciones de nulidad (absoluta, radical, de pleno derecho) estn sujetas
a prescripcin, aplicndoles el plazo ms largo que el Derecho francs conoce para la
misma: el de treinta aos. Ciertamente, no sin vacilaciones, pero esta parece ser la
praxis y doctrina con mucho dominante. La prescriptibilidad de la accin no era
totalmente coherente con la teora clsica, pero desde principio del siglo veinte la
jurisprudencia es prcticamente invariable (otra cosa es que, lo mismo que para la
anulabilidad, se entienda que la excepcin no prescribe). Se hace notar que el mismo
tiempo que permite a un usurpador transformar su posesin en propiedad permite
igualmente transformar la situacin de hecho creada por el contrato nulo en una
situacin de derecho. Vid. GHESTIN, J. 1988, 875, 877 y 995; LAROUMET, Ch. 1990,
538-544.
Para nuestro ordenamiento, resulta interesante comprobar las consecuencias
problemticas que derivan de la admisin, por una parte, de la tesis que mantiene la
imprescriptibilidad de la accin de declaracin de nulidad y, al mismo tiempo, un plazo
de quince aos para el ejercicio de la accin de restitucin y, por otra, de la existencia
de los plazos de adquisicin por usucapin (desde la perspectiva de la nulidad, pero con
distintos enfoques y resultados, se han ocupado de analizar este grupo de problemas:
LPEZ BELTRN DE HEREDIA, C. 1995 73 y ss.; PASQUAU LIAO, M. 1997, 277 y ss.;
YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 603 y ss.). Por otra parte, es distutible si, quien entreg
una cosa en cumplimiento de un contrato nulo la respuesta es claramente afirmativa
cuando el reivindicante no fue parte en el contrato cuya declaracin de nulidad se pide-,
puede reivindicarla. Parece defendible que, prescrita la accin de restitucin, pueda
reivindicarse la cosa entregada si concurren los presupuestos de la accin
reivindicatoria, que son diferentes de los de la restitutoria (que quien entreg sea

- 129 propietario y no haya dejado de serlo; que, siendo cosa inmueble la reivindicacin se
produzca dentro del plazo de treinta aos: para los bienes muebles, los plazos para la
reivindicacin son ms cortos tres o seis aos- que el sealado para la restitucin). De
una y otra cuestin nos ocupamos ms adelante en Usucapin y nulidad del ttulo
(3.4.3.3).

2.4. Nulidad de las condiciones generales de la

contratacin y de las clusulas abusivas en los contratos con
consumidores
[Resumen]
En estas materias, por su novedad y especialidad, pero tambin por influencia de
las Directivas europeas, resultan inadecuados los regmenes conocidos de
la nulidad y la anulabilidad, o requieren notables adaptaciones. Cabe
hablar, en ciertos casos, de una nulidad de pleno derecho relativa.

2.4.1. Las partes

El art. 8.1 de la Ley de condiciones generales de la contratacin de 1998
establece que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan
en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa
o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravencin. Frente a estas condiciones es posible una reaccin individual de un
concreto adherente, pero tambin el ejercicio de unas acciones colectivas. Cuando se
trata de contratos entre profesionales y consumidores en el sentido del art. 1 de la Ley
general para la defensa de los consumidores y usuarios la nulidad de las clusulas no
negociadas individualmente, sean o no condiciones generales en el sentido de la Ley de
1998, puede derivar de su carcter abusivo, lo que sucede cuando en contra de las
exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art.
10 bis de la Ley de consumidores y usuarios). Para las condiciones generales abusivas
en los contratos con consumidores el art. 8.2 de la Ley de condiciones generales se
remite, adems, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Es esta
una materia regulada de manera muy compleja, por las difciles relaciones establecidas

- 130 por el legislador entre la regulacin inicialmente prevista en la Ley de consumidores y

la Ley de condiciones generales, que modific a la primera y, a su vez, fue modificada
primero por la Ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 y posteriormente por
la Ley de 28 de octubre de 2002, de transposicin al ordenamiento jurdico espaol de
diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los intereses de los
consumidores y usuarios.
Precisamente porque al establecer un rgimen de invalidez el legislador no est
vinculado por los prejuicios doctrinales sobre la nulidad, la Ley de condiciones
generales de la contratacin establece en su art. 8 un rgimen que puede calificarse de
nulidad de pleno derecho relativa.
[Doctrina]
La doctrina explica que se trata de una nulidad de pleno derecho, por ser la
que procede en el caso de contravencin de norma imperativa o prohibitiva, pero
que slo est prevista en inters del adherente, en el sentido del art. 2 de la Ley,
nico legitimado para hacerla valer (PASQUAU LIAO, M. 1999 a, 282; MIQUEL, J.
M. 2002, 474), o su fiador, conforme al art. 1853 Cc. (en este sentido, SNCHEZ
LPEZ, B.- DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. 2002, 490).
[Jurisprudencia]
No lo entendi as, con anterioridad a la Ley, la S. de 12 de diciembre de
1991, que aplic en contra del comprador el antiguo art. 14 de la Ley de venta a
plazos de bienes muebles y apreci la excepcin de incompetencia porque el
comprador present la demanda ante el Juez del domicilio del vendedor.
Con un criterio no compartible, la S. 20 noviembre 1996, consider
insuficiente la condicin de adherente, exigiendo tambin la presencia de un
inters que, parece ser, se hubiera acreditado si se le hubiera pretendido aplicar
alguna de las clusulas del contrato o se le hubiera causado algn perjuicio. En el
caso, por el contrario, el actor no buscaba con el pleito la proteccin de sus
intereses como titular de una cuenta corriente con el Banco A., S.A., sino
precisamente provocar este pleito, como lo demuestra el hecho de haber abierto
otras en distintas entidades bancarias y no haber en ningn momento ejercitado
sus derechos contractuales.

- 131 Cabe preguntarse si las entidades colectivas que, con arreglo al art. 16 de la Ley,
pueden ejercer las acciones colectivas, estn legitimadas para intervenir en un proceso
individual de nulidad.
[DOCTRINA]
SNCHEZ LPEZ, B.- DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. entienden que, fuera de los
casos en que la propia entidad sea adherente de un especfico contrato, o de la
actuacin en representacin de uno de sus asociados, slo es posible la actuacin
tales entidades como intervinientes adhesivos simples en un proceso iniciado por
un adherente particular, para lo que debern acreditar un inters jurdicamente
protegible, que slo concurrir cuando el xito de la accin individual pueda hacer
renacer la accin colectiva prescrita, conforme a lo previsto en el art. 19 de la Ley
(2002, 493 y ss.).
Es discutible que la nulidad pueda ser apreciada de oficio, aunque sea en inters
del adherente.
[Doctrina]
La doctrina no es uniforme: con criterio restrictivo, sealando el juego de
los principios de congruencia y tutela judicial efectiva, PASQUAU LIAO, M. 1999
a, 285; a favor de la apreciacin de oficio de la nulidad: MIQUEL, J. M. (2002,
478), para quien la audiencia a las partes puede llevarse a cabo en la
comparecencia previa, art. 416 Lec., aunque no nos parece seguro que este cauce
est pensado para resolver problemas de este tipo, adems de que hara falta que el
Juez hubiera tomado ya su iniciativa en ese momento; BERCOVITZ, R. admite la
apreciacin de oficio, con respeto al art. 24 CE, dando por supuesto que esto es lo
que sucede en los casos de nulidad absoluta (1999, 263, nota 10); tambin
SNCHEZ LPEZ, B.- DEZ-PICAZO, I., pero negando que la decisin del Juez a este
respecto tenga fuerza de cosa juzgada (2002, 515).
Para la apreciacin de oficio de la nulidad en un proceso ejecutivo, estos
ltimos autores entienden que el Juez est facultado ex arts. 551 y 552 Lec.
cuando la nulidad de la condicin general pueda afectar a la regularidad formal
del ttulo ejecutivo por ejemplo, la liquidez o la exigibilidad de la deuda-. Entre
las resoluciones de los Tribunales, la STJCE 27 junio 2000se mostr favorable a
la apreciacin de oficio por los Tribunales nacionales acerca del carcter abusivo

- 132 de las clusulas, pero en un caso de sumisin expresa contraria al carcter

improrrogable de la competencia territorial, por lo que no es seguro que, pese a la
amplitud de su razonamientos, pueda generalizarse esa doctrina.
Por lo que se refiere a la legitimacin pasiva, es indudable la del predisponente,
pero discutible que otros predisponentes de clusulas idnticas a las que son objeto del
proceso puedan actuar en l, coadyuvando al predisponente demandado. Parece
preferible inclinarse por la negativa, porque en realidad, el resultado del pleito
individual no va a afectar a otros predisponentes que no son parte en el proceso
(SNCHEZ LPEZ, B.- DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. 2002, 497).

2.4.2. Cmo se hace valer la nulidad. Efectos de la nulidad

En la prctica, ser ms corriente la alegacin de la nulidad frente a una
reclamacin de cumplimiento del contrato. Debe entenderse aplicable a la alegacin por
el demandado de la nulidad de una condicin general lo previsto en el art. 408 Lec.
(2.2.2.2). Para el caso de clusulas incluidas en contratos de prstamo bancarios o
plizas de contratos mercantiles, que conforme al art. 517.2 Lec. llevan aparejada
ejecucin, es difcil precisar en qu medida la nulidad puede hacerse valer como
oposicin a la ejecucin prevista en los arts. 557, 558, 560 y 561 Lec.
[DOCTRINA]
SNCHEZ LPEZ, B.- DEZ-PICAZO GIMNEZ, I., que han estudiado la
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales dictada al amparo del art. 10 de la
Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 1984 bajo la
vigencia de la anterior Ley de enjuiciamiento, ponen de relieve que, en la prctica,
y contra la letra de la ley procesal, los Tribunales entraban en el anlisis de todo
tipo de argumentos defensivos del ejecutado que, en buena tcnica, deban
reservarse para un eventual proceso declarativo posterior (2002, 505 y ss.). Pero
para estos autores, con la nueva Lec. resulta ms claro que el legislador no ha
querido introducir una norma que prevea la posibilidad de alegar como motivo de
oposicin a la ejecucin la nulidad de una condicin general, por lo que el lugar
para hacerla valer ser el proceso declarativo posterior (509).
No existe todava jurisprudencia al respecto, y la doctrina no se pone de acuerdo
acerca del plazo de ejercicio de la accin: a favor de la imprescriptibilidad de la
declaracin de nulidad, no de la accin de restitucin, para la que no ve inconveniente

- 133 en aplicar el plazo de cuatro aos del art. 1301 Cc. o, en su caso, el de la accin de
enriquecimiento, esto es, el general de quince aos- MIQUEL, J. M. (2002, 478); contra,
PASQUAU LIAO, M., quien considera aplicable el plazo general de quince aos (1999 a,
288, siguiendo la opinin defendida en 1997, 281).
No es necesario el ejercicio judicial de la accin de nulidad (en este sentido,
MIQUEL, J. M. 2002, 477 y SNCHEZ LPEZ, B.- DEZ-PICAZO GIMNEZ, I. 2002, 487).
Ejercitada la accin de declaracin de nulidad, podrn acumularse a ella otras acciones
(art. 71 Lec.), como por ejemplo la de restitucin de cantidades ya abonadas. En su
caso, conforme al art. 9 de la Ley, la sentencia estimatoria decreta la nulidad y
aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artculo 10, o declarar la nulidad del
propio contrato cuando la nulidad de aqullas o su no incorporacin afectara a uno de
los elementos esenciales del mismo en los trminos del artculo 1261 del Cdigo civil.
Por su parte, el art. 10.1 establece que la declaracin de nulidad no determinar la
ineficacia total del contrato, si ste puede subsistir sin tales clusulas, extremo sobre el
que deber pronunciarse la sentencia.
Se establece, por tanto, una regla de ineficacia parcial (sobre la cual,vid. 3.3). La
doctrina es unnime a la hora de sealar que, pese a la literalidad del art. 10 de la Ley,
individualizadas las clusulas nulas, es necesario integrar el contrato con arreglo a lo
dispuesto en el art. 1258 Cc. y disposiciones en materia de interpretacin y, con
posterioridad, valorar si la tacha de invalidez compromete o no la eficacia de todo el
contrato (por todos, con citas bibliogrficas, PASQUAU LIAO, M. 1999 a, 306, y
PERDICES HUETOS, A. B. 2002, 530). Se entiende que el Tribunal puede declarar, sin
cometer incongruencia, la ineficacia total del contrato, y tampoco comete incongruencia
cuando aclara la eficacia del contrato una vez declarada la nulidad.

2.4.3. Control abstracto

Junto al control individual de nulidad (y el de no incorporacin del art. 7 de la
Ley), la Ley de condiciones generales adopta un modelo de control abstracto, aplicable
tanto cuando el adherente es un consumidor como cuando es un profesional. En
cumplimiento del art. 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, de clusulas abusivas
en los contratos celebrados con consumidores, que encomendaba a los Estados que
velaran para dotar a sus ordenamientos de medios para que cese el uso de clusulas
abusivas, el art. 12 de la Ley espaola regula las acciones de cesacin, de retractacin y

- 134 declarativa para cuyo ejercicio estn legitimadas las personas a que se refiere el art. 16
de la Ley (redactado conforme a la Ley 39/2002 de transposicin de diversas directivas
comunitarias). La accin de cesacin se dirige a obtener una sentencia que condene al
demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a
abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea
necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse vlido y eficaz (art. 12.2.I).
La accin de retractacin tiene por objeto obtener una sentencia que declare e imponga
al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendacin
que haya efectuado de utilizar las clusulas de condiciones generales que se consideren
nulas y de abstenerse de seguir recomendndolas en el futuro (art. 12.3). La accin
declarativa se dirige a obtener una sentencia que reconozca una clusula como
condicin general de la contratacin y ordene su inscripcin cuando sta proceda
conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del artculo 11 de la presente
Ley (art. 12.4), es decir, cuando el Gobierno imponga la inscripcin obligatoria en el
Registro de las condiciones generales en determinados sectores especficos de la
contratacin.
Uno de los presupuestos del control abstracto es, precisamente, por lo que aqu
interesa, la nulidad de la clusula: se ha dicho, por ello, que hay una acumulacin de
acciones (CORDN MORENO, F. 1998, 14). Si la accin que se ejercita es la de cesacin
y la sentencia es estimatoria se condena al demandado a eliminar y a abstenerse de
utilizar en lo sucesivo tal clusula (sobre todo ello, PORTELLANO DEZ, P. 2002, 593).
Pero, adems, puede acumularse una accin de devolucin de las cantidades que se
hubiese cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia (art. 12.2.II). El
precepto pretende que concretos adherentes puedan verse beneficiados por el ejercicio
de la accin colectiva. Para la exigencia de esta especie de restitucin, conforme a la
redaccin actual del precepto, otorgada por la disp. final 6 Lec. 2000, estn legitimadas
las entidades previstas en el art. 16 de la Ley, lo que, aunque es perfectamente coherente
con la amplia legitimacin prevista en el art. 11 Lec., no deja de causar perplejidad,
puesto que si no intervienen esos concretos adherentes no estn determinados los
sujetos ni las cuantas de esos derechos de devolucin. Para la aplicacin prctica de
esta disposicin deben tenerse en cuenta (vid. disp. adicional 4 de la Ley de
condiciones generales, introducida por la Lec.) las disposiciones contenidas en los arts.
15 (publicidad e intervencin en procesos para la proteccin de derechos e intereses

- 135 colectivos y difusos de consumidores y usuarios), 221 (sentencias promovidas en

procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios) y 519 Lec. (accin
ejecutiva de consumidores y usuarios fundada en sentencia de condena sin
determinacin individual de los beneficiados). S que es posible, tras la entrada en vigor
de la Lec., y ms sencillo, que concretos adherentes se personen como parte y deduzcan
sus propias pretensiones, acumulndolas a la accin colectiva (REBOLLEDO VARELA, .
1999, 527).
Por lo que se refiere al contenido de la devolucin a que se refiere el art.
12.2.II de la Ley de condiciones generales debe tenerse en cuenta el art. 1303 Cc.
(restitucin recproca), aunque el tenor literal del artculo mueva a pensar en el cobro de
lo indebido (devolucin de cantidades que se hubiese cobrado, vid. PORTELLANO
DEZ, P. 2002, 606).
El art. 16 no consagra para las acciones colectivas una accin popular, pues
cualquiera no tiene acceso a estos procesos colectivos. Al no existir un concreto derecho
subjetivo no existe, a diferencia de lo que sucede en las acciones individuales, un
legitimado nato o natural, y, por razones de oportunidad y de conveniencia decide
atribuir la legitimacin a las entidades que considera representativas (GASCN
INCHAUSTI, F. 2002 a, 685). Para las acciones colectivas no est legitimado un
adherente concreto y es discutible si lo estn los grupos de afectados, mencionados en
los arts. 6 y 11 Lec. (ley posterior), pero no en el art. 16 de la Ley de condiciones
generales de la contratacin, que parece debe prevalecer como ley especial.
La Ley 39/2002, de transposicin de diversas directivas comunitarias dio nueva
redaccin al art. 19 de la Ley de condiciones generales, que se ocupa de la prescripcin
de las acciones colectivas. En esta materia se trata de lograr un equilibrio entre la
seguridad del trfico y la proteccin de los intereses de los consumidores, dando lugar a
un peculiar rgimen de prescripcin: la accin declarativa es imprescriptible (art. 19.4),
porque se parte del presupuesto de que sus efectos se agotan en la mera declaracin, por
lo que la imprescriptiblidad no se considera contraria a la seguridad jurdica; para las
acciones colectivas de cesacin y retractacin, despus de declarar que con carcter
general son imprescriptibles (art. 19.1), el art. 19.2 establece un plazo de prescripcin
de cinco aos a partir del da en que se hubieran depositado en el Registro General de
Condiciones Generales de la Contratacin esta parece ser la nica virtualidad del
depsito en el Registro- siempre que se hayan sido objeto de utilizacin efectiva; es

- 136 decir, que no existe plazo de prescripcin si las condiciones cuya utilizacin o
recomendacin se pretende atacar no han sido depositadas o, aun depositadas, no hayan
sido utilizadas. Pero, aun transcurrido ese plazo de prescripcin, el ejercicio de una
accin individual puede resucitar a la accin colectiva. As debe entenderse lo
dispuesto en la Ley en el sentido de que tales acciones podrn ser ejercitadas en todo
caso durante los cinco aos siguientes a la declaracin judicial firme de nulidad o no
incorporacin que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la accin
individual (art. 19.3).
El art. 14 de la Ley de condiciones generales exclua que pudiera acumularse
una accin individual y una accin colectiva. Es decir, se exclua la acumulacin de una
accin individual de nulidad (o de no incorporacin) a una accin colectiva de cesacin,
de retractacin o declarativa, para cuyo ejercicio slo estn legitimadas las entidades del
art. 16. La doctrina encontraba justificada esta regla en distintas razones: no haba
identidad de personas, ni de cosas ni de accin, adems de que la eficacia y la rapidez
de un proceso colectivo puede verse interferido con otros interese individuales (sobre lo
cual vid. BONET NAVARRO, A. 1999, 499 y ss.; BACHMAIER WINTER, L. 2002, 624 y
ss.). La Lec. 2000 derog esta disposicin, y en la actualidad hay que tener en cuenta el
rgimen general sobre acumulacin de acciones. La razn hay que buscarla en la
coherencia con otras disposiciones de la propia ley procesal: el art. 15 permite la
intervencin de los consumidores en procesos promovidos por las asociaciones y el art.
222 establece que la sentencia dictada en un proceso colectivo puede producir efecto de
cosa juzgada respecto de un sujeto que no ha litigado (tngase en cuenta, adems, que
conforme a la disp. adicional 4 de la Ley de condiciones generales introducida por la
propia Lec., las referencias a los consumidores en la Lec. deben entenderse hecha a todo
adherente, sea o no consumidor, y la referencia a las asociaciones de consumidores
deben entenderse hechas a las personas y entes legitimadas para ejercer las acciones
colectivas).

2.4.4. Contratos celebrados con consumidores

Adems, en los contratos celebrados con consumidores, el carcter abusivo de
una clusula, sea o no condicin general conforme a lo previsto en el art. 10.bis.1comportar, segn establece el art. 10.bis.2 de la Ley general de defensa de los
consumidores y usuarios, su nulidad, y la clusula se tendr por no puesta. El
precepto contempla tambin la nulidad parcial, la integracin del contrato con arreglo al

- 137 art. 1258 Cc. as como la facultad moderadora del Juez respecto de los derechos y
obligaciones de las partes cuando subsista el contrato y de las consecuencias de su
ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario: slo cuando
las clusulas subsistentes determinen una situacin no equitativa en la posicin de las
partes que no pueda ser subsanada podr declarar su ineficacia el contrato, rgimen
distinto del previsto en los arts. 9 y 10 de la Ley de condiciones generales para los casos
de nulidad. La Directiva comunitaria se limitaba a decir que las clusulas abusivas no
fuesen vinculantes, sin precisar el instrumento jurdico para lograr ese objetivo, y el
legislador espaol ha optado por la nulidad de pleno derecho (art. 8.2 de la Ley de
condiciones generales y art. 10.bis.2 de la Ley general de consumidores).
La doctrina critica que el legislador no haya aprovechado la ocasin para
establecer un rgimen completo de invalidez, ya que se plantean aqu problemas de
legitimacin, posible apreciacin de oficio o plazo de prescripcin. Puede sostenerse
que se trata de una nulidad de pleno derecho relativa, en el sentido explicado ms arriba
y que el principio de proteccin de los consumidores proclamado por el art. 51 CE
puede inclinar a favor de la apreciabilidad de oficio de la nulidad, siempre en beneficio
del consumidor y cuando no se entre en conflicto con otros intereses ms atendibles
(vid. PASQUAU LIAO, M. 1999 b, 778).
Especialmente importante es la posibilidad de que las asociaciones de
consumidores ejerciten acciones en defensa de los intereses generales de los
consumidores, conforme a los arts. 20 de la Ley general de consumidores y usuarios y el
art. 11 Lec. Conforme a este precepto debe entenderse que las asociaciones de
consumidores y usuarios tienen reconocida, adems de la legitimacin ordinaria para la
defensa de sus propios intereses: a) una legitimacin extraordinaria representativa para
defender los derechos e intereses de sus asociados; b) una legitimacin extraordinaria
para defender los intereses supraindividuales y los derechos de los consumidores; c) una
legitimacin extraordinaria para la defensa de los intereses y derechos colectivos de los
consumidores, es decir, los de un grupo de consumidores determinados o fcilmente
determinables; d) una legitimacin extraordinaria representativa de los grupos de
afectados por el hecho daoso, para la defensa de los intereses difusos, es decir, los de
consumidores indeterminados o de difcil determinacin (LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T.
2002, 2-115).
[Doctrina]

- 138 Adems, y conforme al art. 222.3 Lec., la cosa juzgada de la sentencia de

fondo firme dictada en un proceso para la proteccin de los derechos e intereses
de los consumidores iniciados por las personas legitimadas por el art. 11 afecta a
los sujetos que no hayan sido parte en dicho proceso pero son los titulares de los
derechos que fundamenta la legitimacin de las partes que actuaron en el mismo.
Habr que esperar, sin embargo, como indica este mismo autor, a la interpretacin
jurisprudencial, para ver cul de las dos interpretaciones posibles del precepto
prevalece: a) entender que cuando la asociacin o el grupo de afectados
comparecen en el proceso como actores, pueden intervenir en el mismo los
perjudicados individuales (art. 13.1 Lec.), garantizndoles su intervencin la
publicidad que ha de realizarse de la existencia del proceso (art. 15 Lec.); se trata
de una intervencin provocada porque a los concretos individuos que han sufrido
un dao en la terminologa de la ley, aunque es aplicable en general a otros
supuestos- les afectar la sentencia (art. 222.3 Lec.), y podrn verse beneficiados
por la sentencia estimatoria de la pretensin de condena aunque su derecho no
haya sido objeto del proceso (arts 221 y 519 Lec.); b) entender que los derechos
personales de resarcimiento por el dao la restitucin de la prestacin, en el caso
que nos ocupa- no quedan comprendidos en los efectos de la cosa juzgada, y los
concretos consumidores que no inicien el proceso ni intervengan en l pueden
optar por utilizar el beneficio que para la ejecucin de la sentencia de condena les
ofrece el art. 221.1 o iniciar un proceso autnomo (LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T.
2001, 1-329).
Debe tenerse en cuenta, por lo dems, que la legitimacin de las asociaciones de
consumidores para ejercer las acciones colectivas frente a las clusulas abusivas deriva
de la interpretacin conjunta de los arts. 16 y 8.2 de la Ley de condiciones generales,
que expresamente se remite al actual art. 10 bis y disposicin adicional primera de la
Ley general de consumidores y usuarios.