El fin de los tiempos modernos

Las grandes propuestas jurdico-filosficas. Escuela Francesa de la Exgesis. La

Escuela Histrica del derecho.
La concepcin liberal y el positivismo jurdico.
Las nuevas propuestas del formalismo jurdico: Rudolf Stammler y Hans Kelsen.LAS GRANDES PROPUESTAS FILOSOFICAS JURIDICAS
LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHO
El siglo XIX ser decididamente antimetafsico: ciencia positiva
aparicin de la moderna Ciencia del Derecho por obra del historicismo en
Alemania y de la exgesis en Francia. Estos dos intentos de extender y explicar el
derecho sistemticamente, se constituirn en los nicos modos posibles de pensar
y actuar jurdicamente, y no obstante que su monopolio como Escuela
ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS: Exgesis significa interpretar ,
analizar.IDEAS CENTRALES
CULTO AL TEXTO LEGAL
CLAVE PARA LA INTERPRETACION: INTENCION DEL LEGISLADOR
PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.
ESTUDIO Y ENSEANZA DEL DERECHO IDENTIFICADO CON
COMENTARIO DE LOS CODIGOS
EL DERECHO POSITIVO TIENE UN VALOR ABSOLUTO.-

LAS GRANDES PROPUESTAS FILOSOFICAS JURIDICAS

LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHO
El siglo XIX ser decididamente antimetafsico, los interrogantes propiamente filosficos que
durante dos siglos se intentaron responder desde el racionalismo o el empirismo, quedan suprimidos
ante la fuerza de la materia y de la ciencia positiva
En el campo jurdico, se computa la aparicin de la moderna Ciencia del Derecho por obra
del historicismo en Alemania y de la exgesis en Francia. Estos dos intentos de extender y explicar
el derecho sistemticamente, se constituirn en los nicos modos posibles de pensar y actuar
jurdicamente, y no obstante que su monopolio como Escuela languidecer en ese mismo siglo, es
indudable que su influencia sobre la vida prctica jurdica se prolonga en el siglo siguiente
En la opinin de Legaz y Lacambra los supuestos que posibilitan la aparicin de la moderna
ciencia del derecho son: La laicizacin del mbito cientfico-jurdico, la separacin de los
conceptos de derecho y moral y la lucha de la Escuela Histrica contra el derecho natural y por la
antologizacin del derecho positivo
Los principios filosficos conforme a los cuales se elaborar la moderna concepcin jurdica,
condicionan el desarrollo de la misma. El concepto y mtodo de la ciencia; criterio de verdad;
alcance, funciones y relaciones de la inteligencia y voluntad; estructura metafsica de la realidad y
principio de causalidad; presencia de Dios en el mundo y su cognoscibilidad; contenido de la moral;
caracterizacin de la libertad; origen y fines de la sociedad y el Estado, sern algunos de los
elementos que los filsofos modernos suministrarn a los cientficos del derecho para que
adaptndose a ellos de un modo explcito o implcito, con mayor o menor rigorismo, puedan
construir la nueva ciencia jurdica que sea todo lo positiva y todo lo antimetafsica que
aconsejaban las corrientes principales del pensamiento europeo.ESCUELA FRANCESA DE LA EXEGESIS

Domin no slo en el derecho civil, en el cual alcanz su auge, sino que, de una manera general, en
todas las ramas del derecho codificada
El pensamiento exegtico usufruct el xito que acompa a los ideales revolucionarios, los
que haban sido incorporados al cdigo. la filosofa de la codificacin haba sido el iusnaturalismo
este movimiento construy deductivamente su pormenorizado y completo sistema jurdico a partir
de los derechos naturales individuales, y dicha tendencia individualista y liberal se plasma en el
Cdigo como lo refleja el principio de la autonoma de la voluntad, la admisin del divorcio, el
concepto absoluto del derecho de propiedad, la libre contratacin de las condiciones laborales,
etctera. La Escuela de la exgesis y su antecedente inmediato, el cdigo de Napolen, son a su
vez consecuencia y exponente, versin jurdica de los dogmas filosficos y polticos de la
Revolucin Francesa
Los exgetas se ajustaron al orden de materias impuesto en el Cdigo y procuraron elaborar
la ciencia jurdica sobre la base del comentario y anlisis sistemtico de los distintos artculo,
aunque sometindolos siempre a la palabra de la ley, a la voluntad efectiva o presunta del legislador
y al principio de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico.La Escuela Francesa, procura que su ciencia jurdica responda a las exigencias del saber
cientfico por excelencia, que segn la filosofa moderna era el fsico matemtico.- Todas las
soluciones estn contenidas en germen, en un conjunto de principios formulados con rigor
matemtico y, tan ntimamente soldados entre s, que forman un verdadero edificio jurdico.Las caractersticas distintivas de la exgesis son:
Positivismo legalista::: no hay otro derecho que el positivo, el que est contenido totalmente en la
ley o Cdigo. El nico y verdadero derecho es el que sale de esa razn todopoderosa y previsora
del legislador, es ste la fuente nica del derecho. . La razn del legislador, conforme a la confianza
enseada por el iluminismo, estaba capacitada para construir deductivamente los cdigos que
prevern con validez absoluta y universal todos los casos posibles y le brindarn anticipadamente la
solucin apropiada e indiscutible, y luego ser la voluntad soberana e ilimitada de esos mismos
legisladores la que impondr el derecho estableciendo coactivamente las normas jurdicas que
regirn la sociedad
En esta escuela, la funcin judicial consista en la mecnica de un silogismo, donde la
premisa mayor era algn artculo del Cdigo, la premisa menor el caso planteado, y la consecuencia
el fallo estricto y sin otra preocupacin que ser reflejo de la ley
No hay para el pensamiento exegtico en el campo jurdico, ni derecho natural, ni equidad, ni
justicia
ESCUELA HISTORICA:
Esta escuela nace en Alemania a principios del siglo XIX encuentra como precursor ms
importante a Gustavo Hugo y en Federico Carlos vn Savigny (1779- 1861) su artfice.Constituye el romanticismo el clima cultural de Alemania al momento que irrumpe el
Historicismo jurdico.El romanticismo enfrenta al iluminismo y por oposicin a ste, destacar el valor de la
historia, de los sentimientos, de los grupos orgnicos configurados en naciones, y dems, implic
una afirmacin del pueblo alemn frente al expansionismo francs. Por esos tiempos en Alemania se
consolidar el idealismo que lleg a ser la expresin filosfica del romanticismo, especialmente a
travs de Schelling.Para algunos autores la escuela Histrica del derecho es la manifestacin del romanticismo en
el campo jurdico.- Adems de la influencia romntica sobre el historicismo jurdico, puede
comprobarse en sus explicaciones, de un modo ms claro, elementos aportados por el idealismo
alemn, y principalmente por Schelling, Por ejemplo: la concepcin espiritualizada de la naturaleza;
el despliegue evolutivo de la realidad, lo que lleva a privilegiar su historicidad; el carcter
comunitario de los anlisis sociales, polticos o jurdicos, asignndosele a cada pueblo un alma o
espritu particular, la interpretacin artstica o potica de las realidades humanas, e incluso la
naturaleza; la decidida oposicin del jusnaturalismo racionalista, que llevar a la Escuela a un firme
positivismo jurdico y el sentimiento profundamente nacional, con significacin especficamente en
el campo cultural
Manifiesta Reale: La escuela Histrica repudia el creacionismo abstracto que caracteriza el
contractualismo, pero no por ello se libera de la religin de la naturaleza, que es el elemento

animador y romntico de la obra de Rousseau, explicndose as la combinacin de ingredientes

empricos y metaempricos de la concepcin.Lo realmente original del historicismo consisti en haber recurrido al espritu del pueblo para
explicar el origen del derecho, lo que a su vez implic privilegiar el derecho consuetudinario frente
al derecho legislativo. Pero la caracterizacin de la ciencia jurdica que lleva a cabo el historicismo,
es afn a las posturas racionalistas y formalistas propias del iusnaturalismo moderno
Hernndez Gil nos da algunas claves para comprender el fundamento del pensamiento historicista:
En la escuela histrica hace crisis la metafsica jurdica y resurge la lgica jurdica. Es que el
historicismo en cuanto al mtodo para conocer lo que es el derecho es decididamente empirista, se
trata de la expresin en el campo jurdico de dicha corriente filosfica que modernamente se inciara
con Descartes. No hay principios a priori ni criterios axiolgicos, el derecho es un hecho histrico
social, externo y dado que se descubre exclusivamente en la experiencia y como algo elaborado. El
derecho no es creado libremente por el hombre, sino que es el resultado de una "y dotada de
necesidad interna" que va transformndolo ininterrumpida y evolutivamente: " estos
desenvolvimientos continuos siguen una marcha regular, obedecen a un encadenamiento de
circunstancias invariables, cada una de las cuales se liga de una manera especial con las diversas
manifestaciones del espritu, en el seno del cual el derecho toma su nacimiento. Esta confianza en el
desarrollo orgnico, necesario y emprico del derecho lleva al historicismo a declararse contrario
a cualquier manifestacin jurdica que no sea el derecho positivo; el irracionalismo historicista
niega toda pretensin de descubrir o elaborar normas o principios jurdicos universales y eternos, e
incluso Savigny reserva la denominacin de derecho natural para el derecho popular. El
antijusnaturalismo de la Escuela Histrica impuesto por su mtodo empirista, irracionalista y
relativista, la conduce a negar toda interferencia de la moral y de la filosofa en el campo del
derecho; es que ste; es un producto irreflexivo, espontneo y necesario del espritu del pueblo y, en
consecuencia, no hay posibilidad de plantear un deber ser para lo jurdico cuando ste se agota en
el hecho.La confianza del historicismo se traslada del legislador a la comunidad nacional, el derecho
sigue siendo un hecho aunque ya no resultado de Dios o la Razn sino algo espontneo e irracional
La postura racionalista y sistemtica se muestra cuando plantea las exigencias a la Ciencia
del Derecho, la actitud del jurista es la dogmtica y trasciende definitivamente el campo jurdico la
preocupacin por la justicia o el bien
El nico derecho es el positivo o consuetudinario, que los legisladores escribirn dotndolo
de mayor claridad y los jueces aplicarn sin apartarse de las palabras de la ley, y que en definitiva la
ciencia construir el sistema perfecto lgicamente armando y donde se reduzcan las normas e
instituciones jurdicas a la unidad
Escuela Histrica- Escuela francesa: coincidencias:
Decidida actitud antimetafsica, su preocupacin principal es cientfica y no entran en intiles
disquisiciones iusfilosficas.La Escuela alemana sostiene que el derecho es un hecho, un hecho histrico y comunitario, que
surge espontnea e irreflexivamente; para la francesa, el derecho tambin es un hecho, pero un
hecho normativo absolutamente racional, deductivamente producido por el poder Legislativo del
Estado. Para las dos posiciones el derecho aparece como algo completo cuyo descubrimiento se
verifica en la experiencia, y frente al cual slo cabe aceptarlo sin consideraciones valorativas,
filosficas o ideolgicas. La justicia y el fin han desaparecido del derecho y queda indicado como
mtodo jurdico el dogmtico y positivista.
El sistema es hermtico, autosuficiente, racionalmente formulado, con estricta coherencia lgica
formal de los conceptos, y donde recurriendo a los principios puede encontrarse la solucin a
cualquier problema, aun cuando las elucubraciones cientficas del historicismo tiene mayor creacin
que la exgesis. Para la exgesis slo tiene capacidad jurdica el legislador, el derecho es lo que est
contenido en la ley; y para el historicismo esa capacidad se le reconoce prcticamente en
exclusividad en la comunidad, el derecho slo se dice a travs del derecho consuetudinario. El
inters se centra en la coherencia interna y lgica del sistema
Vigo, Rodolfo Luis (h) Visin Crtica de la historia de la Filosofa del Derecho. Edit RubinzalCulzoni. Buenos Aires 1983

RETORNO A KANT
EL FORMALISMO JURIDICO
Anlisis comparativo de las dos propuestas modernas de la sociedad
contempornea: Stammbler y Kelsen.-:
Ambos pertenecen a un formalismo jurdico. Hay una propuesta racional y
formal para trabajar el derecho.
PRESUPUESTOS:
1) El derecho debe ser AUTONOMO: el derecho como tal no debe formar parte
de otras concepciones ( moral. religiosa) Es un sistema normativo autnomo que
est separado de esas realidades.2) Se preocupa en la FORMA que debe realizarse la accin para que un acto sea
considerado como jurdico.- Lo propio de la conciencia del hombre no pertenece
al derecho sino a otros rdenes ( moral-religioso)
Por ejemplo: conducta concretas como los delitos: muestran la conducta externa
como responsable
3.) Tiene una presencia importante la construccin lgica, el razonamiento
lgico para determinar el acto.
RUDOLF STAMMLER (1853-1938)
Satmmler manifiesta que en el campo del derecho es necesario distinguir
Filosofa del derecho de la Ciencia del derecho.
CIENCIA DEL DERECHO: Se ocupa de sistematizar y ordenar los datos que le
suministran dogmticamente los Ordenamientos jurdicos positivos. Le
competen los contenidos materiales.- ( delimita y separa las normas jurdicas de
otras manifestaciones, como por ejemplo de la moral, religin etc.)
Ver si esos principios universales de derecho, el hombre los puede tomar como
modelos. La Ciencia del derecho debe buscar esa universalidad
A travs de Derecho comparado (positivo) aspiraba encontrar normas comunes
con criterios arquetipos que busque lo comn y universal.Existen dos dimensiones de los jurdico: 1) Dimensin Jurdico Universal y
2) Dimensin particularizada ( lo que muestra que hay diversidad y cambio)
Slo el pensamiento cientfico permite poner en claro tres problemas claves
para el pensamiento cientfico
El concepto de derecho
La justificacin de la coaccin jurdica
El contenido de un derecho justo.Cules son los principales fundamentos del derecho justo.? Estos principios son
puramente formales, se resuelven en las ideas de respeto y de solidaridad:
Respeto: a) nadie puede someter arbitrariamente a otro. b) Todo obligado debe
aceptar voluntariamente su obligacin, siempre considerado como igual;
Solidaridad: 1) En todo vnculo jurdico debe excluirse la arbitrariedad en el
tratamiento del sujeto obligado; 2) Todo poder dispositivo que excluya a alguien,
debe respetar el principio de igualdad entre sujeto obligante y el obligado

Slo es posible una justicia relativa, acomodada a las circunstancias de tiempo y

lugar, segn las valoraciones vigentes.
Los elementos que deben tenerse en cuenta para construir una ciencia autnoma
son:
Encontrar un fundamento nico de validez del derecho ( Pp universal)
Formalidad y normatividad: El derecho como sistema de normas
Ubicacin del derecho dentro de su propio campo, que es la esfera de lo
social, porque las normas jurdicas crean relaciones, que implican la
existencia de una comunidad y son propias del derecho
Unidad entre el concepto de hombre y la vinculacin de fines. Hombres
vinculados socialmente debe unirse a la vinculacin de fines (autnomos)
elemento fundamental para el conocimiento cientfico del derecho
Orden jurdico: es un medio para el logro de fines. Hombres vinculados socialmente
LA FILOSOFIA JURIDICA: TIENE POR OBJETO LAS NOCIONES
NECESARIAS, UNIVERSALES, A PRIORI .- Las nociones son formas puras
Estas formas puras y universales del pensamiento jurdico se indagan a merced
de un mtodo crtico, y son dos: EL CONCEPTO DE DERECHO Y LA IDEA
DE DERECHO: ESA ES LA MISIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO,
INDAGAR ESAS DOS FORMAS PURAS
1. CONCEPTO DE DERECHO: permite distinguir derecho de lo que no es
2. IDEA DE DERECHO: aproximadamente consiste en el tema de la justicia
El DERECHO POSITIVO: tiene que ser un derecho JUSTO, por lo que
debe contarse con un principio de justicia; tal criterio lo suministra el llamado
Derecho Natural.- considerndolo como una forma a priori que permanece
invariable aunque pueden darse en la historia innumerables contenidos
concretos.
Derecho Natural. ste es una pura forma, vaca en s misma, que recibir
diferentes contenidos en las diferentes pocas histricas: el derecho natural nos
dir que es formalmente justo en todas partes y en todo momento, pero no lo que
es justo en cada momento
En su obra fundamental filosofa del derecho distingue concepto e idea del
derecho
EL CONCEPTO DE DERECHO : es el elemento formal de nuestro
entendimiento, ordenador y condicionador de los materiales empricos que
suministra la realidad. Es una nocin que delimita y separa las normas jurdicas
de otras manifestaciones tpicas de la vida .
EL DERECHO ES UN QUERER AUTARQUICO, ENTRELAZANTE E
INVIOLABLE
Indica que el derecho no puede encasillarse en el mundo de la naturaleza, que se
rige por el principio de causalidad, sino en EL DEL FINALISMO, DE LA
TELELOGA, DE ALL QUE SEA UN QUERER
Querer o voluntad o regla de finalidad. Podemos distinguir dos clases

1. Regla referida a la ordenacin de la conciencia, vida interior del individuo

considerndolo aislado: la moral
2. Regla referida a los fines de distintos hombres puestos en relacin de
condicionamiento mutuo y recproco, es querer vinculatorio, entrelazante,
aqu est el derecho.Querer no tiene elemento psicolgico, sino que est referido a la eleccin lgica,
querer el medio adecuado. Querer se mueve en el mbito de fines y medios.
Supone un orden jurdico: Ese Orden Jurdico es el medio adecuado para
el logro de fines. Ese medio debe ser elegido y la eleccin significa querer el
medio adecuado
.
Es VINCULATORIO, porque entrelaza conductas de sujetos
actuantes, con lo que distingue al derecho de la moral
Es AUTARQUICO porque impera con independencia de los sujetos
subordinados al ordenamiento jurdico.
Es INVIOLABLE no porque no pueda ser violado. En realidad, si el
derecho es un sistema coactivo, se requiere su imperio precisamente para
sancionar las violaciones que a sus normas producen los sujetos vinculados. Si
tales violaciones no se produjeren nunca, el ordenamiento no sera necesario o el
hombre sera perfecto.
Arbitrariedad: poder arbitrario es aqul que no cumple o viola el mismo
ordenamiento jurdico que implanta
IDEA DE DERECHO: HACE REFERENCIA AL PROBLEMA DE LA
JUSTICIA.
PARA Stammler el derecho es una categora mental, un concepto, que constituye
un mtodo de ordenacin que es la voluntad.Medio para un fin.. La idea de Derecho es la justicia, no integra el concepto. Como idea absoluta es
comparable a la estrella polar que gua al navegante y lo lleva al puerto, pero
que nunca la alcanza
La nocin de justicia nace de la posibilidad de armonizar en nuestra mente
de un modo absoluto todas las aspiraciones posibles
Esta comunidad constituye el ideal social. En esta comunidad los individuos son
autnomos y representan fines en s mismos, no pudiendo ser considerados como
meros medios para otros hombres. Esta idea es puramente formal- ordenadoray no impide la multiplicidad concreta de derechos justos, segn las
circunstancias histricas.
Segn Satmmler, los elementos que deben tenerse en cuenta para el
conocimiento del derecho: Nocin de armona. Si existe un dominio de la justicia
en el orden social hay armona, si no hay justicia no hay armona
Justicia es un ideal al que tendemos, pero aqu y ahora no es posible la
realizacin de la justicia.Para Stammler existe una idea absoluta y otra relativa de justicia.
La idea absoluta es regulativa del derecho positivo, sin integrarlo. Es decir,
conforma la justicia absoluta una idea a la que debe orientarse el derecho, pero
sin la pretensin de tomarla como propia.- La justicia absoluta slo puede darse
en una comunidad perfecta, inaccesible a la naturaleza humana, estando

integrada por hombres libres de voluntad sin lmites, unidos entre s por auto
fines.HANS KELSEN
QUE SIGNIFICA TEORIA PURA DEL DERECHOEsta teora pura se propone elaborar una teora de la Ciencia Jurdica.
Teora pura del derecho significa que es depurada de toda ideologa poltica,
depurada de todo elemento de las ciencias de la naturaleza.; o sea depurado,
tiene que haber un derecho solo; depurado de lo religioso, poltico, sociolgico.
nada de elementos metafsicos.
- Se trata de una ciencia jurdica que tenga sus propias leyes; Objeto propio, no
compartida con otras ciencias. La depuracin, es entonces principalmente
metodolgica.OBJETO DE ESTA CIENCIA: EL DERECHO POSITIVO
Como Teora quiere conocer nica y exclusivamente su OBJETO. Procura
responder a las preguntas sobre qu es y cmo se forma el derecho, pero no a la
cuestin se cmo debe ser o cmo debe elaborrselo. Es la ciencia del derecho y
no poltica del derecho, sino se entrara en la tica. Lo que importa es como est
dado el derecho positivo, elaborado por el hombre, cmo se forma, lo dems no
es objeto de la ciencia del derecho.
TRABAJA POR LO TANTO EXCLUSIVAMENTE CON EL DERECHO
POSITIVO, PUESTO, ELABORADO POR EL HOMBRE.El derecho, nico objeto del conocimiento jurdico es NORMA
SEPARA EL DERECHO DE LA NATURALEZA, se preocupa por separar al
derecho de las normas del espritu, entre las que ubica a las morales.KELSEN SE VALE DEL DISTINGO KANTIANO ENTRE LOGICA DEL SER
Y LOGICA DEL DEBE SER.Realiza la distincin entre leyes de la naturaleza (causalidad) y leyes de la
sociedad, no son iguales, cada una tiene sus caractersticas.LEYES DE LA SOCIEDAD: DEBER SER creado por el Hombre.El Derecho como ciencia cuyo Objeto se constituye con las normas jurdicas del
derecho positivo, emanadas del Estado y no del Derecho Natural ni de la
Justicia. Rige el principio IMPUTACION o IMPUTABILIDAD.El enlace se produce entre una condicin condicionante y una consecuencia
condicionada
hecho condicionante: el que matare a otro
hecho condicionado: se le aplicar una prisin.Una consecuencia sancin, es atribuida o imputada a una persona ) cuando se
produce el hecho ilcito y el hecho est contemplado por la norma como ilcito
Para Kelsen la norma jurdica se estructura como juicio hipottico del deber ser
Derecho: es expresin normativa del Estado. Basta una ordenacin jurdica y un
poder necesario, para imponerla para que exista el estado, sin importar que su
significacin sea justa o injusta.DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS:

PERSPECTIVA ESTATICA: El derecho es un SISTEMA DE NORMAS

establecidas, es un orden social. Es un sistema de normas que regula la conducta
humana ( Cdigo Civil, Cdigo penal)
PERSPECTIVA DINAMICA: Se refiere a los actos por los que se crea y aplica el
derecho, tiene en cuenta la conducta regulada por las normas jurdicas.- No hay
slo un derecho dado, sino tambin un derecho aplicado
Esta norma se ha creado conforme a criterios, formalidades y exigencias para
su creacin? Cules son los actos por los que se crea? Cmo se aplican las
normas?
DEFINICION DE DERECHO

ES UN ORDEN NORMATIVO, UN SISTEMA

DE NORMAS COORDINADAS ENTRE SI, FORMALMENTE UN TODO
COHERENTE.Fundamento de las normas: Cmo se forman, cmo se aplican.
NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL.
El ordenamiento es un todo pleno y hermtico, supone un conjunto de normas de
un sistema.Ese ordenamiento tiene un principio superior o es una totalidad cerrada?
La norma fundamental es la que confiere validez a todas las dems integrantes
del Ordenamiento jurdico.
Kelsen dice que existe un principio anterior y superior que llama NORMA
HIPOTETICA FUNDAMENTAL Por encima de la Constitucin hay normas o principios?
El iusnaturalismo dice que hay principios del derecho natural.
Kelsen pone una norma hipottica fundamental, no es de Derecho positivo; no
ha sido elaborada ni puesta por el hombre. Es una norma supuesta
. Para ello Kelsen implementa los conceptos de validez y vigencia dentro del
ordenamiento.VALIDEZ: Constituye el grado de legitimidad necesario para que una norma se
integre al ordenamiento y puede ser formal y material.
*Relacin entre Estado y Derecho:
..En su opinin Derecho y Estado no son meramente dos aspectos o lados del
mismo fenmeno; son totalmente y sin reservas idnticos. Todo acto del Estado
es a la vez acto jurdico. Toda definicin del Estado es a la vez una definicin
del Derecho. No supone la ms mnima diferencia que el Estado de que se trate
sea autocrtico o democrtico, que sea Estado de poder o Estado de Derecho. El
poder del Estado es meramente la suma total de normas coactivas vlidas en una
sociedad dada; lo mismo es el Derecho. Segn Kelsen es algo totalmente
injustificado hablar de un dualismo entre Estado y Derecho*
*Bodemheimer Edgar Teora del Derecho. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico-Buenos Aires
LA CONCEPCION LIBERAL Y POSITIVISTA:
EL LIBERALISMO:

Las primeras manifestaciones del liberalismo son prcticas y no tericas.- Es una actitud que tiene
su raz en LA AUTONOMIA DEL HOMBRE, frente a todo tipo de obediencia o sometimiento de
autoridad que no emana de la libre determinacin de cada individuo.
Aparece como impulso emancipador del hombre, primero frente a la Iglesia Catlica ( y antiguo
rgimen) y de las monarquas tradicionales europeas. Y luego, sobre todo al configurarse como una
doctrina universal, tambin frente a las diversas formas de dependencia impuesta al hombre en
virtud de autoridades y leyes propias del derecho natural
LA LIBERTAD COMO VALOR SUPREMO: la autonoma del hombre supone que la libertad es su
mximo bien.
Qu es la LIBERTAD para el liberalismo?
La Libertad es la ausencia de coaccin sobre la conducta del individuo. Coactivo es cualquier acto
que interfiera en la conducta para intentar darle una direccin que no sea la que la persona,
espontneamente, quiera conferirle Toda ley o norma que pretenda, con fundamento objetivo y
universal, dirigir la conducta concreta de las personas, todo acto de autoridad, son asimilables a la
categora de presin coactiva.- Unicamente es vlida o legitima como ley para el hombre la que
emane de su subjetividad, en el supuesto que sta se haya independizado antes de todo vnculo
obligante extrnseco.La esfera propia de la libertad, donde deben verificarse inmediatamente sus efectos, es en el
mbito privado de la persona ( las relaciones entre el sujeto y los bienes materiales constituyen
propiedad suya. Tambin es privado del hombre; todo lo interior e ntimo del individuo, es decir sus
hbitos, actos intelectivos, volitivos, sentimientos etc (los que competen absolutamente a l y, por lo
mismo, slo a l,.) Con lo que significa que queda reducido al plano de la SUBJETIVIDAD:
excluyente todo lo que pertenezca al orden de los objetos de la inteligencia y de la voluntad. Todo
lo que se refiere al orden de la verdad y bienLo verdadero y bueno: son asuntos privados de cada sujeto (algo que no puede tener trascendencia
ms all de l, poseyendo una validez objetiva distinta a la que tiene en l y para l,
Manifiesta Widow que se llega a una completa confusin entre lo interior o ntimo y lo privado. La
privacidad es, en realidad, la condicin normal para la intimidad en el hombre, debido a que ste
slo toca el mundo de lo espiritual y a que debe cuidar, por ello, de no turbarlo con su torpeza
animal: no es contraria, en consecuencia, a la intencionalidad universal de las principales facultades
que constituyen esa intimidad, la inteligencia y la voluntad, sino que se ordena a ella como su fin
ms importante). Debida a tal confusin, ocurre una inversin en el orden interior del sujeto: en el
primer lugar entre los actos interiores quedan los SENTIMIENTOS.-, en razn de su carencia de
objetividad propia: son, en efecto, slo repercusiones subjetivas provocadas por el conocimiento y
el querer, y sometidos a ellos, los actos del entendimiento y de la voluntad
La afirmacin de la independencia del individuo en sus actos interiores exige esta inversin
del orden propio de las operaciones del alma. Y a su vez, tal independencia es lo que desliga a la
conducta externa del sujeto de todo tipo de obligacin: respecto a Dios, pues se le ha recluido en la
subjetividad, identificndola de hecho con ella, y respecto de los dems hombres y de las otras
criaturas, pudiendo de este modo afirmarse absolutamente su autonoma. Por esta razn, al disponer
de lo suyo, de las cosas sobre las cuales tiene propiedad, goza tambin de la priivacidad absoluta ,
lo cual significa que el uso de esas cosas no puede de ningn modo ordenarse a un bien distinto de
aquel que consiste en la simple reafirmacin, mediante los actos exteriores, de la autonoma del
sujeto. Esta es su LIBERTAD: independencia en todos los actos respecto de cualquier forma de
autoridad o de ley extrnsecas, la cual implica la renuncia a la pretensin de lo que es vlido para l,
en su subjetividad, sea vlido tambin de un modo objetivo y universal para los dems hombres
La libertad del individuo tiene dos aspectos: interno y externo. Esencialmente dependiente entre s,
son dos planos en los que se despliega el liberalismo
INTERNO: corresponde: vida intelectual, religiosa y moral
EXTERNO: corresponde vida: econmica. Social y poltica
No existen separadamente un liberalismo poltico, otro econmico, otro religioso... sino distintas
caras de una misma concepcin bsica
LIBERALISMO INTELECTUAL, MORAL Y RELIGIOSO:

En el orden del conocimiento intelectual, la concepcin liberal se basa en el postulado de que

no se puede sostener como verdadero, objetivamente, lo que cada sujeto tiene por tal
La verdad es algo relativo, las cosas son para uno o para otro lo que subjetivamente
cada cual se representa de ellas, cada cual tiene su verdad y nadie tiene derecho a imponerla como
si fuere la verdad : por principio se niega para cualquier tipo de juicio la posibilidad de una
certeza diferente al mero conocimiento interior. No es posible, hacer participar a otro de la verdad
conocida por uno, mediante la manifestacin objetiva de la evidencia o de las razones de las cuales
se concluye; pero si es posible inducir al prjimo a un convencimiento semejante al propio, a la
adhesin subjetiva a ciertos enunciados, por medio de recursos psicolgicos
En el plano Intelectual: es un Nominalismo pragmtico:. Escepticismo respecto del valor objetivo a
un orden universal. Propicia una moral negativa: el nico principio es el de no conducirse de modo
que se pueda violentar la libertad de otros,..- No hay preceptos positivos, pues limitaran la libertad
y por ello se acepta como vlida: cualquier conducta con tal que sus efectos se circunscriban al
dominio privado del individuo, o por lo menos, de que no se intente asaltar la autonoma de los
otros.. Es reprobable todo intento de dar normas de la propia conducta un valor que exceda los
lmites de lo subjetivo y privado, pretendiendo, por ejemplo, que tales normas tengan vigencia
comn y que su aplicacin constituya tarea de gobierno Quien eso intenta ignorando el postulado
bsico: cada cual tiene derecho a dirigir su conducta de acuerdo a las normas que quiera con tal que
sean libremente elegidas( caso contrario ser intolerante, retrgrado, presumido de la verdad)
Los valores morales son subjetivos y el principal de ellos es el de la autonoma de la conciencia.Los valores morales son subjetivos y el principal de ellos es el de la autonoma DE LA
CONCIENCIA. Puede el individuo proyectarlos hacia fuera de sus actos, difundiendo su propia
bondad, pero de ninguna manera depende su vigencia del grado en que el sujeto participe de un
orden, que lo trascienda. La JUSTICIA: desaparece , de hecho, como virtud moral, pues no es
concebible que una persona se haga buena a causa de cumplir con el bien debido a otro, equivaldra
esto a destruir en su base la autonoma de la conciencia ( slo esta puede determinar como buena o
mala una accin, sin sujecin a normas extrnsecas)
Liberalismo religioso: Se ha identificado en sus orgenes, con las posiciones bsicas del
protestantismo. Y consiste en la exaltacin de la subjetividad e implica la exclusin de toda
autoridad externa en la defensa del objeto de la fe ( la Fe se convierte en un acto volitivo o afectivo,
en un sentimiento interior ( dejando se ser el acto de asentimiento de la inteligencia, a algo que
,haba sido revelado., no se ve o no se aprehende directamente
El sentimiento religioso: adapta tantas forma como sujetos haya.-

EL LIBERALISMO ECONOMICO Y SOCIAL.

Vimos que en el mbito externo de la libertad del sujeto se manifiesta en el dominio pleno y
absoluto que ste tiene sobre los bienes materiales de los cuales es propietario. Y desde que todos
los valores y normas morales han sido recluidas a la subjetividad, lo nico que resta como medida
objetiva para determinar o regular las relaciones concretas entre los hombres es lo atinente al
intercambio de tales bienes. De este modo, los nicos vnculos reales con los cuales se teje el
entramado social son los econmicos: no queda otro mbito verdaderamente comn, medido por los
diversos sujetos por los mismos patrones; los nicos son los que emanan de la apetencia de los
bienes materiales.Lo econmico no constituye, pues, un aspecto parcial de la vida en la sociedad, ni menos un
aspecto subordinado. Es el universo nico en que se desenvuelve la vida concreta de los hombres,
cuyo motor es el deseo de poseer riqueza.... cada sujeto entra en relacin con los dems sobre la
base de la apetencia de los bienes materiales, que es la riqueza que posee, cuya magnitud va ha
determinar el grado en que pueda influir para definir el sentido de esa relacin
La nica ley que tiene real vigencia para determinar las relaciones econmicas es la de oferta
y demanda: Y al decir relaciones econmicas, hay que entender a la vez relaciones cremsticas,
pues el fin principal es la adquisicin de riquezas, y relaciones sociales, porque a ellas se reduce
todo el entramado de la en sociedad. La ley de oferta y demanda, es una ley cuasi fsica de la
economa, es decir regula la relacin de fuerzas en presencia.-

La economa es dejada en su ordenacin a la ley natural, o sea, a la contienda de fuerzas o

poderes antagnicos, en cada cual ha de batrsela como pueda para inclinar a su favor el peso de la
misma ley
Adam Smith, ante el problema propio de la filosofa moral, de determinar cul sea el principio
de la conducta humana, aquel a cuya luz estimamos buenas o malas las acciones para realizar
aqullas y evitar estas, afirm que el principio es el de la simpata: es decir que, visto que
calificamos las acciones de los dems antes que las nuestras, de acuerdo a la impresin que causan
a nuestra subjetividad, el criterio para actuar rectamente ha de ser el de colocarse como espectador
de la propia conducta, tratando de ver qu es lo que en nuestros actos produce simpata en los
dems y que causa antipata Este es el nico criterio vlido para juzgar el valor moral de los actos
humanos: nosotros obraremos siempre bien si obramos de manera que merezcamos la simpata
ms pura y universal que sea posible
La economa es un fenmeno independiente, que puede ser por ello objeto de una ciencia que
adopte, para conocer sus leyes y saber cmo se aplican, los mtodos propios de las ciencias
positivas, como la qumica o la biologa. El hecho de que las leyes econmicas sean objetivamente
aislables supone la independencia del fenmeno al cual rigen; en lo cual hay implcito un postulado
de orden prctico: hay que abstenerse de imponer en la economa normas que no sean leyes
naturales del fenmeno en s, pues son stas las nicas que pueden determinar sin violentarlo, el
curso complejo de las relaciones de intercambio...
... lo econmico se transforma en el nico mbito en que existen pautas verdaderamente objetivas,
reales, para calificar la conducta humana, y ellas no son de ndole moral, sino fsica: el xito o el
fracaso en los negocios
LIBERALISMO POLITICO
La poltica, igual que todo lo que se refiere a la organizacin de la sociedad humana, se
subordina, tanto en su concepto como en la concreta direccin que ha de drsele, a los fines de la
vida econmica, la cual a su vez se define en razn de los fines crematsticos
La poltica consiste en la labor de vigilancia sobre la aplicacin uniforme de las reglas del juego
econmico, abstenindose sistemticamente de una intervencin en ese juego que tenga por fin
guiarlo a un cierto bien comn, pues si esto ocurre se destruyen los supuestos de la libertad
econmica y, con ello, las posibilidades de un mayor bienestar implcitas en su evolucin
espontnea.Frente al gobierno poltico, auxiliar del proceso econmico autnomo y guardin del orden
pblico externo, cuyo objeto es evitar que los que no participan activamente en el juego econmico
lo invadan y desvaraten, la persona se constituye en un ente ajeno que goza de prerrogativas
inviolables, que no slo no son materia de gobierno, sino valla infranqueable que ste nunca debe
amagar: esas prerrogativas son los derechos de los individuos, las diversas formas en que la libertad
del hombre se manifiesta y se hace valer ante los dems
La ley civil, de acuerdo a esta postura, es la medida coactiva inevitable que debe existir para
mantener la estabilidad de las reglas del juego. Si es uniforme y general tiene el efecto anlogo al de
una causa natural, ajena a la voluntad, como un fenmeno climtico o telrico, y de esta manera no
se convierte en un factor interno y distorcionante del libre curso del juego de intereses. Basta que
las leyes, y en general las acciones de los hombres que puedan influir en la conducta de los dems,
carezcan de la intencin de determinar en particular a las personas, para que los efectos de tales
leyes o acciones sean asimilables a los fenmenos naturales. Estos inciden en la vida concreta de
los hombres configurando las circunstancias en que ha de jugarse la libertad individual, pero sin
ejercer presin directamente sobre ella.
... los preceptos que estipulan la coaccin no deben tener alcance personal, sino que estn forjados
de tal manera que se apliquen a todo el mundo de una forma igual en circunstancias similares, no
sern distintos de los obstculos naturales que afectan a los planes humanos.-... Las leyes civiles,
para ser legtimas, deben ser moralmente neutras, carecer de la intencin de beneficiar o perjudicar
a las personas concretas.
Widow, Juan Antonio
El hombre, animal poltico El orden social principios e ideologas

Editorial Universitaria. Chile 1984.

Captulo II: El Liberalismo

EL POSITIVISMO:
El positivismo jurdico, en cuanto doctrina negadora de todo objetivismo
jurdico, con la consiguiente afirmacin que no existe otro derecho que el positivo
se ha manifestado en diversos momentos histricos ( escepticismo griego). Pero
cuando la corriente se produce de manera ms generalizada es precisamente en el
siglo XIX ( el pensamiento filosfico de esta centuria estuvo dominado, en buena
parte, por una actitud positivista.El positivismo es una especial y nueva forma intelectual, un hbito mental, que
domin, desde mediados de la pasada centuria, el pensamiento europeo,
extendindose a todas las manifestaciones culturales.En filosofa se caracteriza por una exclusiva atencin a los datos empricos; el
conocimiento humano, conforme a la tesis positivista, se nutre tan slo de la
experiencia, y por ello nicamente pueden afirmarse como reales las cosas que
conocemos directamente, los datos positivos que nos suministra la experiencia, los
hechos fsicos y psquicos de los que tengamos conocimiento inmediato.
Niega por lo tanto la metafsica
(la metafsica se ocupa de realidades metaempricas, no positivas, y por lo tanto
inexistente segn esta postura, para los que la metafsica es una ciencia sin sentido
que versa acerca de cosas irreales. A su vez la negacin de la metafsica comporta otra
consecuencia: la minusvaloracin de la filosofa, dado que la metafsica, es el centro y
eje de la filosofa.
FACTORES QUE FAVORECEN SU APARICION:
Cooperan fundamentalmente, entre otros, los precedentes filosficos y el
ambiente cientfico de la poca. El precedente remoto est en el empirismo Ingls,
pero de modo ms cercano, Kant ( influido a su vez por el empirismo y quien pone los
presupuestos para el advenimiento del positivismo
Kant: el conocimiento no puede obtenerse ms que a partir de los datos de la
experiencia,- tiene que decretar la incognoscibilidad de las realidades metafsicas y,
en consecuencia, negar la posibilidad de construir la metafsica como ciencia, aunque
luego, por exigencias de la razn prctica, afirma la realidad, no la cognoscibilidadde las realidades metafsicas de Dios, el alma y el mundo. El postivismo parte de los
mismos presupuestos Kantianos, pero sin admitir la necesidad- siquiera prctica- de
reconocer la existencia de la realidad metafsica alguna, con lo que se queda slo con
las cosas de las que podemos adquirir datos puramente empricos o positivos.
Tambin contribuye a la paricin y desarrollo del positivismo el ambiente
cientfico del siglo. Es el momento del rpido y fulgurante auge de las ciencias de la
naturaleza, que favorecen la antelacin hacia lo emprico y al mismo tiempo que
muestran un mundo sometido a una inflexive causalidad fsica.En el CAMPO JURIDICO el positivismo reacciona en contra lo que de
metafsico puede haber en el derecho, que no es otra cosa que el derecho natural,
entendiendo por tal cualquier concepcin, del matiz que sea, que afirme la existencia
de un orden metaemprico de valores jurdicos. No se reconoce ms realidad jurdica

que la que podemos conocer, de forma inmediata, emprica, esto es, el derecho
positivo contenido en las leyes dictadas por el Estado. La filosofa del derecho, por
tanto, no tiene otra misin que la de dedicarse al estudio de esa normatividad
positiva, siendo ilcito todo intento de ir ms all de lo que el derecho positivo es, ello
significara una postura metafsica.Las manifestaciones del positivismo jurdico, fueron muy numerosos y variadas
en el siglo pasado y, en general proceden de juristas y no filsofos del derecho, pues
la ciencia jurdica del siglo XIX aspira a suplantar, no en pocos caos, a la filosofa del
derecho.En cuanto a la actitud negadora del derecho natural hay dos tipos de positivismo
jurdico: el que de modo directo ataca la idea iusnaturalista adoptando una postura de
franca y abierta hostilidad hacia ella y diferentes direcciones en las que la repetida
negacin no constituye el punto pragmtico central, sino que resulta ser de la mera
consecuencia de los postulados que animan sus doctrinas.No hay positivismo jurdico en el sentido de escuela o ncleo o conjunto sistemtico
de afirmaciones, de doctrina unitaria que pudiera recibir ese nombre. Es ms bien un
punto de llegada en el que vienen a coincidir autores e ideas de muy distintas
procedencias y que a veces no tienen otra conexin que el denominador comn de la
negacin del derecho natural.- Iusnaturalismo y positivismo aparecen as como dos
posiciones antagnicas
Bajo la denominacin genrica de positivismo jurdico englobamos varias escuelas o
doctrinas que tienen en comn el considerar las normas como objeto principal del
estudio del jurista, la de dar una primaca casi exclusiva a la ley, y la de construir una
filosofa del derecho con datos tomados del derecho positivo. De acuerdo con este
criterio nos referimos a la escuela de la teora general del derecho, a la escuela de la
exgesis, a la escuela analtica de jurisprudencia y al sociologismo jurdico