PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO - MESTRADO EM DIREITO

Subrea de Concentrao: Direito Comercial

RESPONSABILIDADE DOS SCIOS

NA SOCIEDADE LIMITADA

CLAUCIO MASHIMO

So Paulo

2007

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO - MESTRADO EM DIREITO
Subrea de Concentrao: Direito Comercial

RESPONSABILIDADE DOS SCIOS

NA SOCIEDADE LIMITADA

ORIENTADOR: PROF. DR. FBIO ULHOA COELHO

CLAUCIO MASHIMO

So Paulo

2007

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO - MESTRADO EM DIREITO
Subrea de Concentrao: Direito Comercial

RESPONSABILIDADE DOS SCIOS

NA SOCIEDADE LIMITADA

Dissertao
apresentada

Banca
Examinadora
da
Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, como exigncia
parcial para a obteno do ttulo
de Mestre.

ORIENTADOR: PROF. DR. FBIO ULHOA COELHO

CLAUCIO MASHIMO

So Paulo

2007

-4-

Banca Examinadora

_______________________________________

_______________________________________

_______________________________________

-5-

RESUMO

A questo da responsabilidade dos scios na sociedade limitada objeto de

grande reflexo por parte dos empreendedores, ante a possibilidade de serem
responsabilizados e terem constritos os seus bens, que foram amealhados ao longo
de uma vida inteira, em razo das excees regra contida no artigo 1.052 do
Cdigo Civil, segundo a qual os scios so solidariamente responsveis pela
integralizao do capital social, mas, uma vez efetivada, a responsabilidade estar
limitada quota de cada um.

Esta dissertao abordar os principais aspectos dessa responsabilidade,

suas excees, as hipteses oriundas da expressa previso legal e aquelas
provenientes de mera construo jurisprudencial. No que diz respeito Disregard
Doctrine, examinar-se- a aplicao das teorias existentes casustica.

Por derradeiro, haver anlise comparativa entre a Responsabilidade dos

Scios na Sociedade Limitada e a Teoria da Desconsiderao da Personalidade
Jurdica, buscando demonstrar a diferena existente entre os dois institutos.

Palavras-chaves:

Responsabilidade

dos

Desconsiderao da Personalidade Jurdica.

Scios,

Sociedade

Limitada,

-6-

ABSTRACT

The issue of partners liability in limited liability companies is object of

extensive considerations of the part of entrepreneurs, in view of the likelihood of
being made liable and having their properties, gathered throughout their lives, seized,
due to exceptions to the rule provided for in article 1,052, Civil Code. Pursuant
thereto, the partners are jointly liable for paying the capital stock, and, once it has
taken place, the liability shall be limited to the share of each one.

This paper will examine the main aspects of such liability, its exceptions, the
cases that may arise from this legal provision and those arising from the mere
jurisprudential construction. As for the Disregard Doctrine, we will review the
application of existing theories to concrete cases.

Finally, we will make a comparison review between Partners Liability in

Limited Liability Companies and the Theory of Disregard of Legal Entity, by
attempting to show the difference between such two institutions.

Keywords: Partner Liability, Limited Liability Company, Disregard of Legal Entity.

-7-

Ficha Catalogrfica
Mashimo, Claucio.
Responsabilidade

dos

Scios

na

Sociedade

Universidade Catlica. So Paulo, SP: 2007. 151 pginas.

Palavras-chaves:
1. Responsabilidade dos scios
2. Sociedade Limitada
3. Desconsiderao da Personalidade Jurdica

Limitada.

Pontifcia

-8-

SUMRIO

1.

Introduo......................................................................................................... 9

2.

Limitao da responsabilidade com a integralizao do capital social........... 20

2.1.

Credores negociais...................................................................... 25

2.2.

Credores no-negociais....................................................................... 25

3.

Responsabilidade subsidiria......................................................................... 28

4.

Responsabilidade solidria..............................................................................30
4.1.

Responsabilidade solidria pela integralizao do capital social......... 30

4.2.

Responsabilidade solidria dos administradores que realizarem a

distribuio de lucros ilcitos ou fictcios e dos scios que porventura
vierem a receb-los.............................................................................. 37

4.3.

Responsabilidade solidria na correta estimativa dos bens no momento

da conferncia deles ao capital social.................................................. 39

5.

A Responsabilidade ilimitada dos scios pelas obrigaes sociais............... 43

5.1.

Atos praticados com abuso de poder, infrao lei ou em desacordo com

o fim social.................................................................................................. 43

5.2.

Crditos da seguridade social uma sucinta anlise do artigo 13 da Lei

8.620/93...................................................................................................... 48

5.3.

Crditos trabalhistas apenas uma construo jurisprudencial.......... 53

5.3.1. O Dano Moral decorrente da relao empregatcia................... 60
5.3.2. O Acidente do Trabalho............................................................. 62

5.4.

Crditos tributrios as limitaes dos arts. 134 e 135 do Cdigo

Tributrio Nacional..................................................................................... 66

5.5.

6.

Hiptese de constituio de sociedade entre cnjuges.............................77

A questo temporal na limitao da responsabilidade dos scios....................... 81

-9-

7.

A desconsiderao da personalidade jurdica................................................ 83

7.1 .

Origem Histrica.................................................................................. 83

7.2.

Os princpios estabelecidos por Rolf Serick......................................... 89

7.3.

Terminologia......................................................................................... 91

7.4.

A Teoria................................................................................................ 93

7.5.

Caso Salomon vs. Salomon Co........................................................... 98

7.6.

Desconsiderao no direito brasileiro................................................ 101

7.7.

Hiptese prevista no art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor... 110

7.8.

Hiptese prevista no art. 18 da Lei Antitruste.................................... 118

7.9 .

Hiptese prevista no art. 4o da Lei que dispe sobre a ordenao do

Meio Ambiente................................................................................... 121
7.9.1. Da Relativizao da Personalidade Jurdica em matria
ambiental........................................................................................... 123

7.10. Hiptese prevista no art. 50 do Cdigo Civil...................................... 124

8.

O momento e a prova da desconsiderao da personalidade jurdica........... 128

9.

Uma anlise comparativa entre a Responsabilidade dos Scios e a Teoria da

Desconsiderao da Personalidade Jurdica .............................................. 133

10.

Concluso..................................................................................................... 138

11.

Bibliografia.....................................................................................................146

- 10 -

1. INTRODUO

Nos primrdios de Roma, a conjugao dos esforos humanos criou duas

espcies de agrupamentos sociais para consecuo dos negcios: a societas, que
tinha como cerne a existncia dos scios, e a universitas, cuja continuidade no
dependia dos scios, pois seu objetivo primeiro era sobreviver, mesmo aps a morte
ou a alterao da composio societria.

O desenvolvimento da universitas fez com que o Direito Romano lhe

conferisse a prerrogativa de exercer direitos antes reservados apenas pessoa
humana; e mais, ela viria a adquirir uma autonomia patrimonial em relao aos
scios.

Com essa separao entre o patrimnio da universitas e o de seus scios,

teve incio o desenvolvimento de sociedades que se aproximam dos modelos
contemporneos.

A Revoluo Industrial, que teve incio no sculo XVIII, na Inglaterra, com a

mecanizao dos sistemas de produo, criou um contraponto em relao Idade
Mdia, na qual o artesanato era a forma de produo mais utilizada.

Com isso, a burguesia industrial, vida por maiores lucros, menores custos,
produo acelerada e especializao do trabalho, buscou alternativas para melhorar
a produo de mercadorias.

- 11 -

Por sua vez, o crescimento populacional, que gerou maior demanda de

produtos e mercadorias, trouxe consigo a necessidade de se criar uma forma de
gesto societria mais simplificada e menos onerosa, na qual se pudesse limitar a
responsabilidade do scio-gerente.

At aquele momento, no existia a previso de qualquer estrutura societria

dimensionada de forma adequada, que atendesse ao mesmo tempo aos anseios
daqueles que no dispunham de capital suficiente para constituir uma sociedade
annima e daqueles que no desejavam cunhar a sociedade com a sua prpria
personalidade.

Esse anseio por uma nova estrutura societria teve o seu pice na Europa,
onde cada ordenamento jurdico se encarregou de suprir essa lacuna a seu modo.

No Brasil, conforme relata Marcus Elidius Michelli de Almeida,

houve tentativas de se criar a sociedade limitada, em 1865, sob o enfoque

da lei francesa, pelo Projeto do Ministro da Justia, Nabuco de Arajo, mas
foi rejeitado pelo Imperador Dom Pedro II, na Resoluo de 24 de abril de
18671.

A Alemanha, no ano de 1892, em razo da extrema rigidez que se impunha

por meio da promulgao da Aktiengesetz (lei sobre as sociedades por aes), de
1884, criou a sociedade com responsabilidade limitada (Gesellschaft mit
beschrnkter Haftung ou, abreviadamente, GmbH), desvinculando-a da sociedade
annima.

ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de (Coord.). Aspectos Jurdicos da Sociedade Limitada. So Paulo: Quartier Latin, 2004. p.
21.

- 12 -

Conforme citado por Fran Martins2,

o incentivador desse movimento foi o deputado Oechelhaeuser, por ocasio

da reforma do direito alemo das sociedades, nos fins do sculo passado.
Ouvindo as Cmaras de Comrcio sobre o assunto, declarando-se estas
favorveis criao de um novo tipo de sociedade para atender quele
problema econmico, Oechelhaeuser debateu a questo no Parlamento. E
sua ao foi to decisiva que o Governo formulou um projeto de lei
instituindo as sociedades de responsabilidade limitada (Gesellschaft mit
beschrnkter Haftung), que, amplamente, foi finalmente transformado em
lei, promulgada em 20 de abril de 1892.

Alguns anos depois, a Lei de Introduo ao Cdigo Alemo, de 10 de maio de

1897, alterou diversos aspectos da Lei anterior, tendo sido consolidada em 20 de
maio de 1898.

Esta iniciativa pretendeu atender aos reclamos dos pequenos e mdios

investidores, que no tendo condies de se submeter ao dispendioso e burocrtico
regime das sociedades annimas encontraram uma soluo para a limitao de
suas responsabilidades advindas das obrigaes sociais.

Conforme relatam Cristiane Aparecida Alves da Costa e Wania Celia de

Souza Lima Bruni3:

Esse novo tipo societrio distinguia-se das demais sociedades por possuir
caractersticas nicas, tais como: simplicidade e liberdade de constituio,
base financeira menos rgida, a dispensa de conselho fiscal e de
assemblias gerais, desobrigao de publicao de balano, previso para
o exerccio da gerncia pelos scios, restrio circulao das quotas
sociais que no podem ser cotadas em Bolsa e somente so transferveis
mediante ato judicial ou notarial e, por fim, a obrigao dos scios em
responder pelas quotas subscritas por scios insolventes.

MARTINS, Fran. Sociedades por Quotas no Direito Estrangeiro e Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 18-19; Das
sociedades de Responsabilidade Limitada no Direito Estrangeiro. Imprensa Universitria do Cear, 1956, p. 20.
3
COSTA, Cristiane Aparecida Alves da; BRUNI, Wania Celia de Souza Lima. Da responsabilidade dos administradores nas
sociedades limitadas. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 18, ano 9,
jul./dez., 2006 p. 81-97 (da sociedade de responsabilidade limitada)

- 13 -

A despeito de ter havido diversas crticas a esse novo modelo, posto que ao
limitar a responsabilidade dos scios permitia que houvesse a sua utilizao para
fins escusos, esta espcie de sociedade demonstrou ser um verdadeiro sucesso ao
atender s necessidades de desburocratizao.

A Lei portuguesa promulgada em 11 de abril de 1901 faz expressa referncia

ao modelo alemo ao ter institudo em seu artigo 1 que alm das sociedades
comerciais estabelecidas no art. 105 do Cdigo Comercial, podero tambm
constituir-se sociedades por quotas de responsabilidade limitada nos termos desta
lei.

Apesar de ter se utilizado do modelo alemo, o modelo portugus dele difere,

pois concede ao scio o direito de protestar contra resolues contrrias ao contrato
social ou lei vigente, podendo inclusive pedir a suspenso do ato.

Do mesmo modo, apresentou caractersticas que o diferiam das sociedades

annimas, destacando-se a imperatividade da integralizao de 10% do capital
social subscrito por cada scio em espcie e a no obrigatoriedade do exerccio de
gerncia por scios.

Em 1906, a ustria j havia promulgado, tambm com base no modelo

alemo, a lei que disciplinava a sociedade por quotas de responsabilidade limitada,
introduzindo algumas adaptaes relevantes, v.g., a exigncia de constituio de um
conselho fiscal, a obrigatoriedade do exerccio de gerncia da sociedade por um dos
scios, a prerrogativa de reviso do ltimo balano da sociedade pelo Tribunal do

- 14 -

Comrcio, desde que este fosse provocado pelos scios que detivessem juntos, pelo
menos, 10% (dez por cento) do capital social.

Sob a gide do direito consuetudinrio, a Inglaterra criou por meio dos acts of
incorporation, sociedades nas quais era possvel a livre cessibilidade das
participaes

societrias,

bem

como

personificao

limitao

da

responsabilidade dos scios ao montante de suas aes, conforme afirma Adalberto

Simo Filho4.

Contudo, os acts of incorporation eram resultado de um processo legislativo

que, aps uma severa disputa entre o monarca e o parlamento, veio a ser
substitudo pelas Royal Charters, ou seja, cartas expedidas pela Coroa, outorgando
sobreditas caractersticas s sociedades.

Essa situao perdurou at a reforma legislativa de 1844, quando se iniciou

um novo sistema, denominado incorporated by registration, a partir do qual as
sociedades adquiriam personalidade jurdica com o registro de seus estatutos em
cartrio. Todavia a limitao da responsabilidade dos scios continuava dependente
de outorga legislativa ou real. Sobredita limitao somente passou a se tornar um
efeito do registro do ato constitutivo a partir de 1855.

Toda essa legislao esparsa sofreu uma consolidao em 1862, momento

no qual foi editada a primeira legislao societria inglesa, o Companies Act, que,
entre outras caractersticas, determinava: (I) As sociedades annimas no mais
dependeriam de autorizao governamental para funcionar; (II) Aquisio de
4

SIMO FILHO, Adalberto. A Nova Sociedade Limitada. So Paulo: Manole, 2004. p. 4-7 (origem e evoluo histrica).

- 15 -

personalidade jurdica se daria com o registro dos estatutos; (III) A livre cessibilidade
das aes; (IV) A responsabilidade estaria limitada ao montante do capital subscrito,
ou seja, as companies limited by shares; (V) A criao de sociedades com
responsabilidade limitada a um valor previamente fixado no estatuto, que poderiam
ou no ter seu capital dividido em aes, so as companies limited by guarantee.

Como se observa, no houve meno, no Companies Act, das partnerships,

que ficaram relegadas a um nvel inferior ao das demais e seriam regidas pela
common law, haja vista as inmeras qualidades criadas para as companhias. Isso
gerou uma migrao por parte dos comerciantes, que buscaram segurana jurdica e
patrimonial oferecidas por meio das companies, em detrimento das partnerships.

Desse modo, podemos concluir que a private company inglesa antecedeu a

primeira lei sobre sociedade de responsabilidade limitada, que somente foi
introduzida no ordenamento jurdico ingls em 1907.

Em 1862, Frana e Inglaterra foram signatrias de um acordo que permitia o

livre funcionamento de sociedades inglesas no territrio francs. Em razo disso, e a
fim de evitar a forte concorrncia das sociedades inglesas, a Frana resolveu
modificar a lei que regia a sociedade annima, tornando-a menos burocrtica e
prescindindo da autorizao governamental para sua criao, desde que tivesse
capital social abaixo de 20 (vinte) milhes de francos.

A partir disso se promulgou uma lei em 23 de maio de 1863, surgindo a

socit responsabilit limite, cuja denominao pode, equivocadamente, levar

- 16 -

concluso de que se trata de uma sociedade limitada, quando na realidade apenas

dispensava a autorizao governamental para a sua criao.

Dentro deste contexto histrico, um fato fez surgir as sociedades de

responsabilidade limitada. Alscia e Lorena, que haviam sido entregues Alemanha
em razo da guerra franco-alem (1870/1871), foram restitudas Frana em 1871
pelo

Tratado

de

Frankfurt,

juntamente

com

quatrocentas

sociedades

de

responsabilidade limitada regidas pela Lei Alem de 1892, que institua as

sociedades de responsabilidade limitada.

Em 7 de maro de 1925, o projeto de Lei dos Deputados Maillard e Bureau

transformou-se na lei que institua a sociedade de responsabilidade limitada, por
meio da qual se introduzia a explorao comercial, mas sem a aquisio da
qualidade de comerciante propriamente dita, sem incorrer na responsabilidade
social.

A ltima alterao da Lei Francesa ocorreu no ano de 2003, a fim de que se

adequasse ao modelo e s regras da moeda nica (Euro), bem como s regras da
Comunidade Europia.

A essa altura cabe mencionar que houve, durante certo perodo, uma
controvrsia quanto criao da sociedade de responsabilidade limitada: se sua
origem havia ocorrido na legislao alem, britnica ou francesa.

- 17 -

Atualmente, grande parte da doutrina tem aceitado que foi no direito

germnico do fim do sculo XIX que a sociedade de responsabilidade limitada foi
criada, pois foi ele quem encontrou uma soluo para a limitao das
responsabilidades advindas das obrigaes sociais. Nesse sentido, Jos Waldecy
Lucena5 preconiza:

Coube ao gnio jurdico alemo, interpretando esse anseio dos

comerciantes, que no era s da Alemanha, mas de inmeros outros
pases, legislar pioneiramente sobre a sociedade de responsabilidade
limitada, a Gesellschaft mit beschrnkter Haftung, ou abreviadamente
GmbH, como tambm conhecida.

Na Itlia, somente com o advento do Codice Civile de 1942 que surge a

societ a responsabilit limitata. A maior diferena encontrada entre este modelo e o
germnico diz respeito gerncia, pois na sociedade limitada italiana ela exercida
apenas pelos scios, salvo se houver previso diversa no contrato social.

Com o efetivo surgimento da sociedade de responsabilidade limitada no

Cdigo Civil Italiano de 1942, estabeleceram-se normas de regulamentao, como,
por exemplo: o ato constitutivo deveria ser registrado por instrumento pblico; as
quotas eram livremente transferveis, salvo aquelas que estivessem gravadas com
obrigaes acessrias ou caso houvesse disposio contrria no ato constitutivo e a
administrao ficaria a cargo de um ou mais scios, etc.

Com a promulgao da Lei n. 6 em 2004, as sociedades limitadas receberam

inovaes, como a previso de excluso de scio por justa causa, no havendo
possibilidade de reduo de capital mediante reembolso, e a responsabilidade
5

LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. 4 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

- 18 -

solidria entre alienante e comprador pelo prazo de trs anos a contar do registro no
livro da sociedade.

Com isso, o legislador italiano buscou implementar regras visando projeo

internacional das garantias, como a precauo de proteo aos credores e
investidores, e revestir esta espcie societria de transparncia.

As sociedades por quotas de responsabilidade limitada foram introduzidas na

Espanha por meio da Lei datada de 17 de julho de 1953, que posteriormente foi
modificada pela Lei datada de 23 de maro de 1995.

Destaca-se, neste tipo societrio espanhol, a flexibilidade na administrao, a

reduo de custo, a desburocratizao, a simplicidade na constituio etc.

A sociedade limitada foi legalmente introduzida no Brasil pelo Decreto n.

3.708, de 10 de janeiro de 1919, resultado da apresentao, pelo jurista e deputado
gacho Joaquim Luiz Osrio, do projeto de lei de autoria de Herculano Marcos Ingls
de Souza, que introduziu a sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Durante a vigncia desse Decreto, muitos juristas e doutrinadores opinaram

para que se aplicasse supletivamente a Lei que regulamenta as sociedades
annimas sempre que houvesse omisso na disciplina das sociedades por quotas
de responsabilidade limitada.

- 19 -

Atualmente, esta questo jaz superada, pois o Cdigo Civil de 2002 prev
expressamente, no seu artigo 1.053, que, no caso de omisso, as normas da
sociedade simples regero a sociedade limitada e que poder haver, desde que
expresso no contrato social, a regncia supletiva da sociedade limitada pelas
normas da sociedade annima.

Dessa forma, no ordenamento jurdico brasileiro, as sociedades por quotas de

responsabilidade limitada, ou simplesmente sociedades limitadas, caracterizam-se
pela obrigao dos scios de responder pelas obrigaes sociais de forma limitada,
porm condicionada integralizao do capital subscrito.

As excees responsabilidade dos scios advinda dessa espcie societria

sempre foram motivo de inquietao entre os empresrios, sobretudo em razo da
possibilidade de ser decretada a desconsiderao da personalidade jurdica das
empresas, e, conseqentemente, atingir o patrimnio dos scios, que inmeras
vezes representa o esforo de uma vida inteira.

Se, de um lado, tem-se o limite existente na regra imposta pelo tipo societrio,
de outro, h as excees relacionadas no integralizao do capital social e aos
credores no-negociais protegidos pelo ordenamento jurdico, que no possuem
meios negociais para a preservao de seus interesses ante a questo da
autonomia patrimonial.

Alm dessas excees, existe a questo dos credores no-negociais que

fazem uso do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica em prol das

- 20 -

estruturas do direito concorrencial, das relaes de consumo, na defesa dos crditos

trabalhistas e na proteo dos valores ambientais.

De certa maneira, sobredito instituto vem sendo aplicado prescindindo-se dos

requisitos atinentes teoria maior6. Reputamos a ocorrncia destas aplicaes a
alguns julgadores, que, motivados pela necessidade de promover a justia, tm
olvidado a regra da subsidiariedade.

Autor da teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica, Fbio Ulhoa Coelho a define como uma teoria mais
elaborada, de maior consistncia e abstrao, que condiciona o afastamento episdico da autonomia patrimonial das pessoas
jurdicas caracterizao da manipulao fraudulenta ou abusiva do instituto, nela o juiz autorizado a ignorar a autonomia
patrimonial das pessoas jurdicas, como forma de coibir fraudes e abusos (In COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito
a
Comercial. 6 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. v.2. p. 35).

- 21 -

2. LIMITAO DA RESPONSABILIDADE COM A INTEGRALIZAO DO

CAPITAL SOCIAL

No momento em que os scios transferem recursos particulares para compor

o patrimnio da sociedade, ocorre a chamada integralizao, ou seja, os scios
contriburam para a constituio do capital social da empresa.

Modesto Carvalhosa7, comentando o art. 1.055, 1, do Cdigo Civil de 2002,

ensina que a integridade do capital social a garantia em primeiro plano dos
credores da sociedade.

Isso significa que o capital social se torna uma espcie de seguro, uma fiana
no limite deste valor, que os scios assinam perante os credores da sociedade. Tal
garantia deve vigorar durante toda a existncia da sociedade.

Se o scio no possuir o montante necessrio em dinheiro para integralizar o

capital social da sociedade, isso pode ser feito por meio de bens?

Em razo de o Brasil ter sofrido influncia legislativa e ter aderido ao sistema

alemo, pode-se integralizar o capital social em dinheiro ou bens, segundo a
vontade dos scios. possvel ainda a integralizao mista, ou seja, parte em
dinheiro e parte em bens.

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil: Parte Especial: Do Direito de Empresa (coord. Antnio Junqueira de
Azevedo). So Paulo: Saraiva, 2003. v. 13, p. 14-15.

- 22 -

Houvesse o Brasil optado pelo sistema portugus, no se poderia constituir a

sociedade enquanto cada um dos scios no tivesse aportado 10% (dez por cento)
do capital subscrito, em dinheiro, conforme afirma Fran Martins8.

Com relao ao momento da integralizao, a legislao brasileira no exige

que ela ocorra simultaneamente subscrio do capital social, permitindo a
integralizao parcial e fracionada, dependendo unicamente da deliberao dos
scios, sendo do mesmo modo em relao ao prazo9 (art. 53, inc. III, letra c do
Decreto n. 1.800 de 1996).

Segundo o artigo 1.052 do Cdigo Civil, os scios so solidariamente

responsveis pela integralizao do capital social. Efetivada, a responsabilidade de
cada um ser limitada sua prpria quota.

Existe, portanto, o dever dos scios de integralizar o capital subscrito.

Por oportuno, Fbio Ulhoa Coelho10 destaca que:

esses dois conceitos o de capital subscrito e o de capital integralizado

so fundamentais na compreenso dos deveres dos scios na sociedade
limitada. Quando os scios negociam a formao da sociedade, um dos
pontos sobre o qual devem chegar a acordo quanto ao montante de
recursos necessrios implantao da empresa. Se a totalidade desses
recursos for provida pelos prprios scios, esse montante o capital
subscrito, uma referncia soma de dinheiro, bens ou crditos prometidos
pelos scios sociedade.

MARTINS, Fran. Sociedade por Quotas no Direito Estrangeiro e Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v. 1, p. 287-292
(responsabilidade limitada dos scios) e p. 341-364 (responsabilidade dos scios).
9
Artigo 53, inc. III, letra c do Decreto n. 1.800 de 1996.
10
COELHO, Fbio Ulhoa. A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 2.

- 23 -

Portanto, se insuficiente o patrimnio social para responder pelo montante

total das dvidas que a sociedade contraiu na explorao da empresa, os credores
s podero responsabilizar seus scios executando bens de seus patrimnios
individuais at um determinado valor, qual seja, o valor do capital subscrito no
integralizado.

Se a dvida ainda for superior ao patrimnio social ou se todos os scios

tiverem integralizado as suas quotas, a perda ser do credor.

Assim o entendimento jurisprudencial:

Os bens particulares dos scios, uma vez integralizado o capital social da

sociedade por quotas, no respondem pelas dvidas desta, nem comuns,
nem fiscais, salvo se o scio praticou ato com excesso de poderes ou
infrao da lei, do contrato social ou estatutos (Ap. 539.392-90/3, 1a Cam.,
2o TACivSP, j. 16.11.1998, rel. Juiz Magno Arajo).

Portanto, se houve a integralizao do capital social, isto de per si impede que

a penhora recaia em bens particulares dos scios. Interpretao a contrario sensu
faz concluir que, no integralizada a quota, a penhora estaria legitimada. Alis, foi o
que decidiu a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal no acrdo da lavra do
Ministro Octavio Galloti:

Execuo fiscal. Scio-quotista que no comprovou a integralizao, no

prazo devido, de sua participao. Responsabilidade caracterizada.
Embargos improcedentes. Precedentes do STF. Recurso extraordinrio de
que no se conhece (v.u. da 1a T., RE 107.123, in RT 605/239).

Sob o vis de percepo do credor, esta assertiva parece um descalabro.

Todavia, por trs dela existe a necessidade de criao de um limitador de

- 24 -

responsabilidade para que o empresariado se sinta seguro para investir, criar novos
negcios e gerar empregos, enfim, empreender.

Oportunamente, Fbio Ulhoa Coelho11 afirma:

a limitao da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais pode

parecer, primeira vista, uma regra injusta, mas no . Como o risco de
insucesso inerente a qualquer atividade empresarial, o direito deve
estabelecer mecanismos de limitao das perdas, para estimular
empreendedores e investidores explorao empresarial dos negcios. Se
o insucesso de certa empresa pudesse sacrificar a totalidade do patrimnio
dos empreendedores e investidores (pondo em risco o seu conforto e de
sua famlia, as reservas para futura educao dos filhos e sossego na
velhice), natural que eles mostrar-se-iam mais reticentes em participar
dela. O prejuzo seria de todos ns, j que os bens necessrios ou teis
vida dos homens e mulheres produzem-se nas empresas.

Desse modo, as normas regulamentadoras da responsabilidade dos

scios buscam de algum modo equilibrar o risco do insucesso.

Se

inexistissem

tais

normas,

os

produtos

nacionais

teriam

sua

competitividade reduzida ante o mercado internacional, uma vez que os lucros

empresariais precisariam ser exorbitantes a fim de compensar os riscos
advindos do prejuzo, do insucesso e da possibilidade da perda do patrimnio
pessoal dos scios, que pode ter sido amealhado ao longo de uma vida inteira.

Portanto, a limitao da responsabilidade vista precipuamente por sua

capacidade mitigadora de riscos e por ser o fator preponderante na diminuio
dos custos do capital necessrio sobrevivncia da empresa.

11

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14 ed. rev. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil e alteraes da
LSA, e ampliada com estudo sobre comrcio eletrnico. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 157.

- 25 -

exatamente por isso que quem negocia com uma sociedade limitada
deve estar ciente de que a sua garantia estar diretamente atrelada ao
patrimnio social da empresa.

Dessa forma, os credores negociais, por conta da responsabilidade

limitada e cientes dos riscos empresariais, incluem os custos do inadimplemento
(geralmente por meio de juros) no preo do dinheiro ou do produto (v.g. bancos
e fornecedores).

Frank H. Easterbrook e Daniel R. Fischel12, por outro lado, entendem que

tais custos so minimizados por dispositivos como a securitizao e que a
ilimitao

da

responsabilidade

dos

scios

acabaria

por

inviabilizar

empreendedorismo.

Esta situao , de certa forma, de uma complexidade diminuta, se

comparada questo dos credores no-negociais (v.g., titulares de direito a
indenizao por ato ilcito extracontratual), que no podem se ressarcir
antecipadamente dos danos que lhes sero perpetrados ou do inadimplemento
(v.g., Instituto Nacional do Seguro Social e Fazenda Pblica).

Todavia, confrontando-se os benefcios gerados pela reduo dos custos de

capital e os custos advindos da externalizao dos riscos, a limitao da
responsabilidade vista por alguns como uma soluo eficiente.

12

EASTERBROOK, Frank H., FISCHEL, Daniel R. Limited Liability and the Corporation. In: Foundations of Corporate Law. Org.
R. Romano p. 65-72. (Reproduo do mesmo artigo publicado na University of Chicago Law Review, 89, 1985.)

- 26 -

2.1. Credores negociais

Credores negociais13 so aqueles que dispem, mesmo diante da
autonomia patrimonial da sociedade limitada, de meios negociais para a
preservao de seus interesses.

Classificam-se como negociais todos aqueles que podem incluir no preo

de seus bens ou servios uma taxa de risco associada possibilidade de perda
decorrente de inadimplncia ou falncia da sociedade, v.g., a seguradora, a
empresa prestadora de servio etc.

Portanto, a responsabilidade dos scios limitada ao patrimnio da

sociedade, respondendo os scios solidariamente apenas por eventual diferena
a integralizar no total do capital social.

2.2. Credores no-negociais

Ao contrrio dos credores negociais, estes no possuem, diante da

autonomia patrimonial da sociedade limitada e da limitao da responsabilidade
dos scios, meios negociais para a preservao dos seus interesses, haja vista a
impossibilidade de acrescer nos servios ou bens uma taxa de risco associada
possibilidade de perda decorrente de inadimplncia ou falncia de uma
sociedade.

13

Ao tratar das excees regra da irresponsabilidade dos scios no direito societrio, Fbio Ulhoa Coelho, na sua obra
a
Curso de Direito Comercial, 6 ed., conceitua credor negocial e no-negocial, explicando didaticamente a distino entre
ambos.

- 27 -

So credores no-negociais o Fisco, os empregados e os titulares do

direito indenizao.

Alexandre Couto Silva14, embora estivesse se referindo desconsiderao

da personalidade jurdica e no responsabilidade ilimitada dos scios,
classificou os titulares do direito indenizao como credores involuntrios, pois
no podem se proteger contratualmente nem assumir o risco de negociar com a
sociedade sem recursos financeiros e ilustrou essa definio com um
interessante exemplo:

A sentena d ganho de causa vtima do atropelamento, condenando a

sociedade a arcar com os danos sofridos pela Autora. Entretanto, a
sociedade alega, na fase de execuo de sentena, que no possui
recursos suficientes para arcar com esses danos. Nesse caso, aplicarse- a teoria da desconsiderao para atingir a personalidade dos
scios, responsabilizando-os pelos danos, uma vez que no houve
capitalizao adequada na formao da companhia de modo a prever a
possibilidade de ocorrer um incidente como esse. A sociedade tinha a
obrigao de prever acidentes como esse, pois possua veculos
circulando diariamente.

Analisando o exemplo em questo, dessume-se que a vtima do acidente

de trnsito no tem qualquer possibilidade de negociar com a sociedade a fim de
se precaver de uma eventual falncia, ao mesmo tempo em que no pode deixar
de ser ressarcida pelo ilcito que lhe foi perpetrado pelo preposto da sociedade,
eis o porqu de tornar-se credora involuntria.

Em relao a esses credores, a responsabilidade dos scios pode ser

ilimitada ou, de acordo com as hipteses previstas em lei, haver a

14
SILVA, Alexandre Couto. Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo Civil, pp . 431-467. Direito de Empresa no
Novo Cdigo Civil. Frederico Viana Rodrigues (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2004.

- 28 -

desconsiderao da personalidade jurdica a fim de que seus bens sejam

atingidos.

- 29 -

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA

A responsabilidade subsidiria dos scios decorre de dois diplomas legais, o

primeiro15 deles o artigo 1.024 do Cdigo Civil de 2002, que estabelece: Os bens
particulares dos scios no podem ser executados por dvida da sociedade, seno
depois de executados os bens sociais.

O segundo o art. 596 do Cdigo de Processo Civil que determina:

Os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade

seno nos casos previstos em lei; o scio, demandado pelo pagamento da
dvida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da
sociedade.

Em razo disso, conclui-se que a responsabilidade patrimonial dos scios

surge apenas depois de constatado que a sociedade no possui haveres suficientes
para fazer frente ao seu passivo. Da, excepcionalmente, e se houver previso legal,
poder haver a incidncia das dvidas contradas pela sociedade no patrimnio
individual de cada scio.

No caso das sociedades limitadas no se aplica o disposto no artigo 997,

inciso VIII, do Cdigo Civil16, tendo em vista a existncia da limitao da
responsabilidade. Em outras palavras, havendo a integralizao do capital social,
mesmo sendo o patrimnio insuficiente para fazer frente ao passivo assumido pela

15

Art. 1.396. Se o cabedal social no cobrir as dvidas da sociedade, por elas respondero os associados na proporo, em
que houverem de participar nas perdas sociais. Como se percebe, o contedo deste diploma no foi modificado quando da
tramitao do projeto do Novo Cdigo Civil no Congresso Nacional, posto que o Cdigo Civil de 1916, no seu artigo 1.396, de
igual modo estabelecia o princpio da responsabilidade subsidiria dos scios.
16
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas
partes, mencionar:
(...)
VIII se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.

- 30 -

sociedade, os scios no respondero nem mesmo subsidiariamente pelas

obrigaes sociais.

- 31 -

4. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA

Adiante sero abordadas trs hipteses de solidariedade existentes entre os

scios na sociedade limitada: a) pela integralizao do capital social; b) no caso de
distribuio dos lucros fictcios e; c) pela correta estimativa dos bens no momento da
conferncia deles ao capital social.

Nesta ltima hiptese, a solidariedade tambm atinge a figura do

administrador, como a seguir ser demonstrado.

4.1. Responsabilidade solidria pela integralizao do capital social

Tratando-se de integralizao do capital social, o Cdigo Civil de 2002

permite que a integralizao seja feita em dinheiro, qualquer espcie de bens
(corpreos e incorpreos) ou de forma mista, excetuando-se expressamente a
prestao de servio (art. 1.055, 2, do Cdigo Civil).

Conforme a doutrina predominante, fixam-se algumas condies para a

viabilidade da integralizao dos bens. imprescindvel que o scio conferente seja
proprietrio dos bens e que estes estejam livres e desembaraados; que possuam
valor suscetvel de incluso no balano societrio; e que sejam integralizados em
sua totalidade.

- 32 -

Felipe de Sol Caizares e Enrique Aztiria17 afirmam no ser possvel a

integralizao do capital social com as contribuies que no podem ser valoradas;
as de trabalho; o crdito comercial; a influncia poltica e as coisas futuras, que na
realidade so meras expectativas.

Nelson Abro18 preconiza que, em relao aos direitos, as condies para

aceitao seriam:

1. devem ser lcitos; 2. devem estar devidamente estabelecidos; 3. deve

estar jurdica e praticamente assegurada sua realizao; e 4. devem referirse a bens que em si mesmos sejam suscetveis de conferncia.

Qualquer que seja o bem a ser integralizado, de suma importncia que seja
ele avaliado e valorado por peritos, inolvidando-se, assim, a responsabilidade
solidria dos scios, pela correta estimativa e integralizao dos bens.

Responsabilidade esta que perdurar pelo prazo de cinco anos contados da

data do registro da sociedade na Junta Comercial.

Por outro lado, em no havendo a integralizao do capital subscrito, todos os

scios respondero solidariamente pelo valor que faltar para integralizar, conforme
Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto19:

que a garantia daqueles que transacionam com essa espcie de

sociedade reside unicamente em seu capital, e cada scio, alm de assumir
a obrigao de realizar completamente suas prprias cotas, responsvel
17

CAIZARES, Felipe de Sol; AZTIRIA, Enrique. Tratado de sociedade de responsabilidad limitada en derecho argentino y
comparado. Buenos Aires, 1950 e 1954. t. 1 e 2.
18
ABRO, Nelson. Sociedades Limitadas. 9 ed., rev., ampl. e atual. conforme o Cdigo Civil de 2002 pelo Juiz Carlos
Henrique Abro. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 77-90.
19
CUNHA PEIXOTO, Carlos Fulgncio da. A sociedade por cotas de responsabilidade limitada, v. 1, n. 198, p. 176.

- 33 -

solidariamente pelo valor das cotas dos outros. Na sociedade por cotas, a
responsabilidade dos scios vai at o valor total do capital social.

E exatamente isso que se depreende do art. 1.052 do Cdigo Civil, que

preconiza: A responsabilidade dos scios restrita ao valor de suas cotas, mas
todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.

Neste aspecto, Hermano de Villemor Amaral20 sintetiza e ilustra de forma

simples e explicativa a responsabilidade solidria entre os scios no que diz respeito
integralizao. Segundo ele, deve ser um por todos e todos por um.

Para exemplificar, trs scios, Caio, Csar e Tcio, resolvem formar uma
sociedade limitada cujo capital social subscrito de R$ 30.000,00. Cada um deles
deve integralizar R$ 10.000,00, todavia integralizam apenas R$ 5.000,00 cada um,
ou seja, faltam R$ 15.000,00 para completar a integralizao do capital social.

Dessa forma, os credores desta sociedade podem excutir do patrimnio

particular de qualquer um deles o restante do valor que falta a ser integralizado, ou
seja, os R$ 15.000,00.

Porm, se Caio resolver integralizar os R$ 15.000,00 que faltam para

completar a integralizao total do capital subscrito, totalizando a integralizao de
R$ 20.000,00, ele ter direito de regresso no importe de R$ 5.000,00 contra cada um
dos scios restantes.

20

AMARAL, Hermano de Villemor. Das Sociedades Limitadas. 1 ed. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Companhia, 1938.

- 34 -

Dessa forma, conclui-se, em relao solidariedade, que os scios no

respondem com os seus patrimnios particulares pelas obrigaes assumidas pela
sociedade se a integralizao do capital for total.

Romano Cristiano21 enfatiza que:

os scios no respondem com seus patrimnios particulares pelas

obrigaes assumidas pela sociedade. Respondem, porm, pela realizao
total do capital social subscrito. Tal responsabilidade solidria, porque,
para integralizao do capital, podem ser executados os bens de qualquer
scio, isoladamente, mesmo que o executado j tenha integralizado a sua
subscrio pessoal.

Seguindo este raciocnio, a responsabilidade solidria. Caso esta

integralizao total no se perfaa, os credores podem excutir bens de qualquer um
dos scios, mesmo daqueles que integralizaram a sua parte.

A contrario sensu, Raimundo M. B. Carvalho22 entende que a obrigao do

scio de integralizar a quota do capital por ele subscrita dbito dele, scio, perante
a sociedade, que pode at por liberalidade deixar de exigi-la.

Na sua concepo, o scio remisso, por conseguinte, devedor da sociedade

como qualquer outro, fato que no pode ampliar sua responsabilidade alm da
obrigao de pagar esse dbito. De modo que, ao credor da sociedade, facultado
inclusive penhorar esse crdito que ela tem junto ao scio, sendo-lhe vedada a
penhora direta dos bens do scio, porquanto ele no seu devedor.

21
22

ROMANO, Cristiano. Caractersticas e Ttulos da S.A. So Paulo: RT, 1981. p. 3.

CARVALHO, Raimundo M. B. Revista de Direito Mercantil n. 73, jan.-mar. 1989, p. 33.

- 35 -

Por sua vez, a condio de remisso apenas se caracterizar aps o scio que
no integralizou as quotas ter sido constitudo em mora por meio de notificao com
prazo de trinta dias. Neste caso, ele responder perante a sociedade pelos danos
emergentes de sua mora.

De modo que a sociedade poder ajuizar execuo contra o scio remisso,

exigindo-lhe o valor faltante para integralizao de seu capital, naturalmente, se o
contrato social preencher os requisitos prprios de um ttulo executivo extrajudicial,
ou seja, gozar de liquidez, certeza e exigibilidade.

Todavia, em lugar de executar o scio remisso, a sociedade poder preferir a

sua excluso ou reduzir-lhe a quota ao valor integralizado, se ele o fez de forma
parcial.

No que concerne ao momento de integralizao do capital social, notria a

sua no uniformizao nos diversos sistemas jurdicos.

Jos Waldecy Lucena23 classifica-os em trs grupos: o alemo, o francs e o

misto. Pelo primeiro, a integralizao pode ser feita em parcelas segundo a
convenincia dos scios. Pelo segundo, a integralizao feita obrigatoriamente no
ato de constituio da sociedade. E, pelo terceiro, a quota integralizada em dinheiro
poder ser parcelada. Contudo, se for realizada mediante a conferncia de bens,
ser obrigatoriamente feita no ato de constituio da sociedade.

23

LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 234.

- 36 -

O Brasil sofreu forte influncia alem, tendo, pois, a vantagem de estimular a

formao de sociedades de pequeno porte.

Contudo, Nelson Abro24 conclui que o sistema da exigncia da

integralizao imediata da quota o que mais condiz com a seriedade e a prpria
viabilidade que devem cercar esse tipo societrio.

Justifica a sua escolha afirmando que:

Comumente, sem a integralizao no ato da constituio, cria-se uma

relao que cerca o desconhecimento e a tnica do empreendimento,
porque no se tem a certeza quanto concretizao do ato e por outro
ngulo a expectativa retira dos credores e de eventuais terceiros
mecanismo hbil destinado negociao direcionada para a sedimentao
da atividade.
Demais disso, entre os prprios scios nasce uma desconfiana na
atividade haurida a partir da affectio societatis, ficando patente a impresso
no sentido de que, sendo lucrativa a empresa, do eventual pr-labore
escalona-se a integralizao; na hiptese diferente resta projetada a
imagem da indiferena, em que o interessado no carrear o numerrio,
haja vista que o empreendimento deixou de ter importncia e
conseqentemente qualquer esforo se revelar inescondivelmente distante
da finalidade para a qual se criou aquele negcio.

Por oportuno, uma indagao se faz presente neste momento: possvel ao

credor ingressar com execuo individual visando a integralizao do capital social
pelos scios ou isso somente seria possvel em caso de falncia da sociedade?

Na realidade, a resposta a esta pergunta um divisor de guas, pois, de um

lado, encontram-se doutrinadores como Modesto Carvalhosa25, que entendem que o
novo Cdigo Civil trouxe consigo uma ampliao no art. 1.052, de modo que a
matria deixou de ser adstrita somente Lei Falimentar e inovou ao criar essa
24
25

Op. cit. nota 18. p. 31.

Op. cit. nota 07. p. 20.

- 37 -

possibilidade de execuo subsidiria26 contra os scios pelo capital que deveria ser
integralizado. Ricardo Negro27 perfilha desse entendimento, e com base no Cdigo
Civil afirma:

A lei nova, no que se refere responsabilidade dos scios, afasta-se da

antiga redao do art. 9o do primeiro diploma, dissipando todas as dvidas
em relao obrigao do scio-cotista pela integralizao de todo o capital
social, independente do evento falimentar.

H precedentes jurisprudenciais a respeito:

Sociedade comercial Sociedade por cotas Responsabilidade limitada

Penhora Incidncia sobre bem particular de scio. Admissibilidade,
quando no demonstradas a integralizao do capital e a regular extino
da empresa. Art. 2o do Decreto 37081/19 Responsabilidade, porm, at o
limite do capital social atualizado Embargos de terceiro procedentes
somente para excluir a meao da mulher Recurso parcialmente para
esse fim (Apel. 391183-1, So Paulo, j. 23.8.88, v.u., 7a Cm. 1o TACivSP,
Rel. Rgis de Oliveira. In: JUIS Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CDROM n. 31).

Execuo Penhora Sociedade por quotas Bens de scio Capital

no integralizado Admissibilidade. Admite-se a penhora incidente em
bens de scio por dvidas de sociedade por cotas de responsabilidade
limitada, no comprovada a integralizao do capital e nem indicado bens
sociais idneos que pudessem responder eficazmente pela obrigao (AI
389.039, j. 30.8.93, P Cm. 2o TACivSP, Rel. Claret de Almeida. In: JUIS
Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CD-ROM n. 31).

Por outro lado, permanecem aqueles que, como Fbio Ulhoa Coelho, afiliamse tese de que a matria continua circunscrita ao Direito Falimentar por meio da
Lei n. 11.101, de 09.02.2005, no seu art. 82, que inclusive prev a possibilidade de a
massa falida demandar a integralizao por qualquer um dos scios por meio da
ao de integralizao, que anteriormente era prevista no art. 50 do Decreto-lei n.
7.661, de 21.06.1945.

26

Neste caso, a execuo dever necessariamente respeitar o benefcio de ordem, ou seja, causar-lhes constrio nos seus
bens particulares somente aps ter sido apreendido todo acervo patrimonial da sociedade, e se ele no satisfizer o crdito
exeqendo. Do contrrio, tal execuo no poder ser tida como legtima luz do ordenamento jurdico.
27
a
NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 3 ed. reform. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 348.

- 38 -

Fato que o nico ponto convergente entre os doutrinadores que a

responsabilidade dos scios est restrita integralizao do capital social; se este
for totalmente integralizado, no subsiste a responsabilidade deles pelas obrigaes
sociais da sociedade.

4.2. Responsabilidade solidria dos administradores que realizarem a

distribuio de lucros ilcitos ou fictcios e dos scios que porventura vierem a
receb-los

Embora o art. 1.059 do Cdigo Civil disponha que: Os scios sero

obrigados reposio dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer ttulo, ainda
que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distriburem com
prejuzo do capital, o Decreto n. 3.708/19 j fazia aluso a essa norma em seu
artigo 9.

Sobre a distribuio de lucros fictcios, Manoel de Queiroz Pereira Calas28

assevera que:

Nosso Cdigo Civil ao proibir a distribuio de lucros fictcios, bem como

qualquer espcie de pagamento aos scios, feitos em prejuzo do capital da
sociedade, observa, com rigor, o princpio de ordem pblica da
intangibilidade ou integridade do capital social, com escopo de resguardar
os interesses dos credores, dos scios e da sociedade.

Observa ainda que o artigo 1.065 do Cdigo Civil determina que, ao trmino
de cada exerccio social, proceda-se elaborao do inventrio, do balano
patrimonial e do balano de resultado econmico, pois, s ento, havendo a

28

CALAS, Manoel de Queiroz Pereira. Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil, So Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 105.

- 39 -

constatao do lucro lquido, que exsurgir o direito de distribuio entre os scios,

obedecendo-se proporcionalidade de quotas, salvo clusula contratual em
contrrio.

Por bvio, em havendo prejuzo, no h que se falar em distribuio, sem que

antes haja a completa absoro do prejuzo.

Em outras palavras, os scios sero passveis de serem responsabilizados,

caso distribuam os lucros apurados neste exerccio financeiro, se no anterior
acumularam-se prejuzos que sejam equivalentes ou superiores a eles.

A contrario sensu, em havendo a distribuio, surgir a responsabilidade

solidria entre os scios, que acabar por atingir a figura do administrador, que tanto
poder ser uma pessoa estranha sociedade, que foi contratada para geri-la,
quanto um dos scios que se props a essa tarefa.

Sobredita responsabilidade est descrita no art. 1.009 deste mesmo diploma:

A distribuio de lucros ilcitos ou fictcios acarreta responsabilidade

solidria dos administradores que a realizarem e dos scios que os
receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.

Note-se que com isso o legislador ptrio quis proteger o direito dos credores,
pois o ordenamento jurdico no permite que o administrador distribua lucros
inexistentes aos scios, causando prejuzo aos credores.

- 40 -

Ademais, este ato no se coaduna com a conduta necessria de um homem

ativo e probo que costuma empregar o cuidado e a diligncia na administrao e
conduo de seu prprio negcio.

Eis o porqu de a norma coibir expressamente a distribuio fictcia,

atribuindo aos scios o dever de impedi-la e responsabilizando-os no caso de com
ela concordarem.

4.3. Responsabilidade solidria na correta estimativa dos bens no momento da

conferncia deles ao capital social

Alm da responsabilidade solidria entre os scios em razo da integralizao

do capital social prevista no art. 1.052 do Cdigo Civil, esse diploma ainda
preconiza, no 1o do art. 1.055, a solidariedade na correta estimativa dos bens no
momento da conferncia deles ao capital social e determina que o prazo seja de 5
(cinco) anos contados da data de registro da sociedade.

O objetivo desse dispositivo, com a previso da responsabilidade solidria de

todos os scios pela correta estimativa dos bens, foi o de evitar a fraude contra a
sociedade, decorrente da supervalorizao dos bens conferidos pelos scios ao
capital social.

- 41 -

Este dispositivo responsabiliza os scios, de forma solidria, sem descrever

meios para que eles se resguardem contra uma conferncia cujo valor no seja
compatvel ao bem em questo.

A casustica tem se encarregado de nos mostrar que para poder prevenir

eventuais responsabilidades por atos culposos ou dolosos na valorao dos bens
destinados a compor o capital social, v.g., um imvel29, faz-se necessria a
exigncia de um laudo de avaliao pelos scios que se decidirem por aceitar o
imvel do scio conferente.

Para maior segurana, adverte Manoel de Queiroz Pereira Calas30 que os

scios devem cuidar para que se providencie laudo de avaliao por empresa
especializada ou por peritos de reconhecida idoneidade tcnica e moral, aplicandose analogicamente o art. 8o da Lei das Sociedades por Aes, documento esse que,
aprovado pelos scios, pode ser apresentado juntamente com o contrato de
constituio da sociedade para registro no rgo competente.

Referido laudo dever ser aprovado pelos demais scios e arquivado com o
contrato social na Junta Comercial. Ele dever descrever minuciosamente o imvel,
todas as suas benfeitorias, o valor por metro quadrado de rea construda, imveis

29

A transferncia do bem imvel se d por meio do registro, no competente Cartrio de Registro de Imveis, da prpria
certido do registro do contrato de constituio ou de alterao societria (nas hipteses respectivas, de integralizao e de
aumento do capital social) expedida pela Junta Comercial. Esta possibilidade decorre de expresso dispositivo legal, art. 64 da
Lei n. 8.934, de 18.11.1994, que estabelece: A certido dos atos de constituio e de alterao de sociedades mercantis
passada pelas Juntas Comerciais em que foram arquivados ser o documento hbil para a transferncia, por transcrio no
registro pblico competente, dos bens com que o subscritor tiver contribudo para a formao ou aumento do capital social.
Dessa forma, a certido do ato constitutivo ou modificativo do contrato social deve ser admitida como instrumento hbil para a
transcrio do ato translativo junto ao competente cartrio de registro de imveis. O que importa relevar, como essencial,
que a descrio e a confrontao do imvel em questo estejam devidamente individualizadas no respectivo instrumento
societrio.
30
Op. cit. nota 28. p. 37.

- 42 -

prximos que possam servir de balizadores valorativos, bem como fatores que
possam, futuramente, influenciar no seu valor.

Este ltimo aspecto, embora no mencionado na norma, poder servir de

salvaguarda aos scios que aceitaram a conferncia do imvel, pois no devemos
olvidar que a responsabilidade solidria deles para com o scio conferente se
estender pelos prximos 5 anos.

Alis, durante esse prazo, contado da data de registro da conferncia dos

bens, se no houver concordncia com os valores apresentados no laudo de
avaliao ou se este no foi elaborado, os credores da sociedade podero ingressar
com uma ao de responsabilidade civil contra os scios pleiteando a
complementao da diferena apontada entre o valor real do bem entregue para a
integralizao do capital social e o valor subscrito no contrato social.

Importante mencionar ainda a responsabilidade pela evico consoante a

regra contida no artigo 1.00531 do Cdigo Civil, pois, caso o scio integralize as suas
quotas por meio de um imvel, responder pela evico de direito, no caso de
posterior reivindicao de terceiro com relao a sua propriedade.

Do mesmo modo ocorre com aquele que integraliza a sua parte com ttulos de
crdito de emisso de terceiros, respondendo, aqui, pela solvncia do devedor, caso
no se perfaa a obrigao creditcia.

31

Art. 1.005. O scio que, a ttulo de quota social, transmitir domnio, posse ou uso, responde pela evico; e pela solvncia do
devedor, aquele que transferir crdito.

- 43 -

Caso uma dessas duas hipteses venha a ocorrer, o scio poder ser
constitudo em mora e contra ele aplicadas as sanes contra o scio remisso.

Em se tratando de terceiros prejudicados, a ao de responsabilidade civil

poder ser proposta contra todos os scios ou somente contra aquele que entregou
o bem para a sociedade, embora a legislao preveja expressamente a
solidariedade entre eles.

- 44 -

5. A RESPONSABILIDADE ILIMITADA DOS SCIOS PELAS OBRIGAES

SOCIAIS

Se o capital social subscrito for inteiramente integralizado, os scios no mais

respondero pelas obrigaes ou dvidas contradas pela sociedade.

Entretanto, esta regra comporta excees, pois o tratamento jurdico conferido

responsabilizao do scio difere em funo dos atos por ele praticados e dos
tipos de credores da sociedade, que por sua vez podem ser classificados como
negociais e no-negociais.

deveras importante estudar tais excees a fim de formar uma opinio

crtica a respeito da sua aplicao ter seguido ou no estritamente os ditames legais
vigentes.

5.1. Atos praticados com abuso de poder, infrao lei ou em desacordo com o
fim social

O art. 1.015 do Cdigo Civil estabelece que no silncio do contrato, os

administradores podem praticar todos os atos pertinentes gesto da sociedade;
no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do
que a maioria dos scios decidir.

- 45 -

Portanto, pratica abuso de poder o scio que aliena um bem imvel da

sociedade, quando existe previso no contrato social de que necessria a
presena de mais de um scio ao ato. De modo que, supondo-se ter havido lucro
imobilirio na transao, e que o scio isoladamente decidiu no declar-lo, este
responder perante o Fisco, haja vista que extrapolou os poderes que lhe foram
conferidos.

Atualmente, a infrao lei constitui a principal causa de responsabilizao

do scio. Nas coletneas jurisprudenciais, esta a causa mais comum, por ser de
extrema facilidade a sua caracterizao, v.g., um scio resolve alienar um imvel da
sociedade na tentativa de evitar que ele seja penhorado. Esta hiptese se enquadra
como fraude execuo, segundo o Cdigo de Processo Civil Brasileiro:

Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de

bens:
I.
II.

III.

Quando sobre eles pender ao fundada em direito real;

Quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o
devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvncia;
Nos demais casos expressos em lei.

Uma outra hiptese de infrao lei a dissoluo irregular da sociedade,

pois se o scio encerra repentinamente as atividades sociais da empresa, sem
adimplir as obrigaes, promove o desaparecimento dos bens da sociedade e deixa
como legado ao Fisco um crdito tributrio que jamais ser solvido, temos a uma
clara inobservncia da lei, constituindo, pois, razo suficiente para responsabilizar o
scio.

- 46 -

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, quando tinha competncia

infraconstitucional para apreciar a matria32, assim decidiu:

Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Execuo fiscal.

Ocorrendo o desaparecimento da sociedade sem liquidao regular,
conforme determina a lei, respondem as pessoas nomeadas no art. 135, III,
CTN, pelos dbitos fiscais, em face da inexistncia de patrimnio da
sociedade. Recurso extraordinrio conhecido e provido (RE 110597 RJ,
Rel. Min. Clio Borja, j. 7.10.86, DJ 7.11.86, p. 21561).

Jos Waldecy Lucena33 frisa que esta responsabilidade deve somente

alcanar os scios que na poca eram gerentes/administradores e que, em razo
disso, os scios no-administradores da sociedade no devem ser atingidos pelas
execues fiscais, porm adverte:

se ao encerramento da empresa, embora sem regulares dissoluo e

liquidao da sociedade, houver partilha de bens entre os scios, ficaro os
no-administradores solidariamente responsveis at o valor dos bens que
em partilha lhes couberam.

Com relao s deliberaes que ofendem o contrato social, o art. 1.080 prev
que "as deliberaes infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a
responsabilidade dos que expressamente as aprovaram".

Srgio Campinho34 pondera:

a exegese literal do preceito poderia vir a levar assertiva de que o scio,

para responder ilimitadamente, deve ter atuado concreta e ativamente na
deliberao que veio a maltratar os ditames legais ou contratuais. Mas no
nos parece seja essa a melhor abordagem da regra legal. Pensamos que
sendo o scio conivente com a prtica do ato violador da lei ou do contrato
social, ou dele tendo conhecimento, deixe de agir para impedir a sua
32

Anterior Constituio Federal de 1988.

LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades Limitadas. 6 ed., atualizada em face do novo Cdigo Civil, com formulrio. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p. 438.
34
a
CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa Luz do Novo Cdigo Civil. 3 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
194.
33

- 47 -

prtica, dever ele ficar sob a incidncia da prefalada norma legal. No h,

destarte, a necessidade de o scio expressamente ajustar a deliberao
inquinada de ilicitude.

Referido dispositivo exclui os scios discordantes da deliberao, impondo a

responsabilidade ilimitada apenas queles que a aprovaram. Todavia, Srgio
Campinho pretende estender sobredita responsabilidade queles scios que se
omitiram, deixaram de agir para impedir a prtica que violaria a lei ou o contrato
social, pois se acredita que eles no agiram como homens ativos e probos na
conduo dos seus negcios.

Fbio Ulhoa Coelho35 cita o seguinte exemplo:

(...) imagine-se que o contrato social proba como, alis, usual

sociedade limitada prestar fiana. Se os scios majoritrios aprovam em
assemblia, ou alguns dos scios autorizam, por escrito, confrontando a
proibio constante do contrato social, a concesso da garantia pela
sociedade, esses scios so responsabilizveis pelas obrigaes sociais da
fiadora. O credor da sociedade pode cobrar dos scios participantes da
deliberao irregular, diretamente, o valor afianado. Para que o scio seja
responsabilizado, com base no art. 1.080 do CC, indispensvel tenha se
manifestado por escrito, ao contribuir para a deliberao infringente de lei
ou do contrato.

A fim de que se faa prova inconteste da contrariedade do scio dissidente

em relao a uma determinada deliberao que afronta o contrato social, reputamos
importante a formalizao de sua opinio, v.g., por meio de uma ata da reunio dos
quotistas, na qual ele poder expor as razes pela quais discorda da deliberao
que ser adotada, eximindo-se, assim, da responsabilidade.

35

COELHO, Fbio Ulhoa. A Sociedade Limitada no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003.

- 48 -

Entretanto, se houve a manifestao de vontade somente na forma verbal, a

prova da contrariedade do scio dissidente poder ser feita por testemunhas.

Por outro lado, em caso de dissoluo irregular da sociedade sem a prvia

observncia dos procedimentos atinentes previstos em lei para o encerramento das
atividades da sociedade, nesta situao, que gera a crena de participao de todos
os scios ou ao menos a conivncia da maioria deles, para excluir a sua
responsabilidade o scio dissidente deve demonstrar um conjunto probatrio
composto por atos inequvocos empregados por ele com a clara inteno de evitar a
dissoluo irregular da sociedade.

Por oportuno, e se o scio-gerente for vencido numa deliberao contrria

lei ou ao contrato social, deve ele dar execuo a ela?

Melhor ser ele renunciar a sua funo como gerente, pois, suponhamos que
ele venha a manter o seu posicionamento contrrio aos demais scios, isso
incompatibilizaria sua funo como administrador da sociedade. Por outro lado, se
ele resolver dar seqncia execuo da malfadada deliberao, estar assumindo
o risco de tornar ilimitada a sua responsabilidade.

Portanto, como se verifica, o artigo 1.080 do Cdigo Civil permite que se

punam somente os scios que cometeram o ato contrrio lei ou ao contrato social,
os quais no podem ser resguardados pela limitao da responsabilidade.

- 49 -

5.2. Crditos da seguridade social uma sucinta anlise do artigo 13 da Lei

8.620/93

O Instituto Nacional do Seguro Social INSS um dos credores nonegociais das sociedades limitadas que favorecido expressamente pelo
sistema legal, conforme prescreve a Lei n. 8.620/93. Isto porque, segundo esta
norma, todos os scios da sociedade limitada respondem ilimitadamente pelas
contribuies

previdencirias

da

sociedade

pela

arrecadao

das

contribuies dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu

servio, descontando-as da respectiva remunerao esta ltima hiptese
existe em razo da substituio tributria.

O art. 13 dessa norma preceitua que os scios das sociedades por quotas de
responsabilidade limitada respondem, solidariamente, com seus bens pessoais,
pelos dbitos da sociedade junto seguridade social, verbis:

Art. 13. O titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de
responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens
pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social.
Pargrafo nico. Os acionistas controladores, os administradores, os
gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com
seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigaes para com a
Seguridade Social, por dolo ou culpa.

Dessume-se que a solidariedade possibilita ao INSS ingressar com execuo

fiscal diretamente contra o scio, ainda que solvvel a sociedade limitada.

- 50 -

Como se v, o Legislador, ao criar este dispositivo, o fez para resguardar tosomente o credor no-negocial, pouco se preocupando com os scios que no so
gestores da sociedade.

E mais, alguns doutrinadores entendem que a responsabilidade imposta por

este dispositivo objetiva e prescinde, portanto, da aferio do elemento subjetivo
para sua apurao.

No se pode olvidar ainda a existncia de outras sanes existentes na lei

que dispe sobre o plano de custeio da seguridade Lei n. 8.212/91 v.g., as
proibies existentes para a empresa que possui dbito para com a seguridade
social (art. 52) ou ainda as condutas que constituem crime (art. 95).

Observa-se que a regra de subsidiariedade foi dispensada pelo legislador,

porm ele a dispensou seguindo os ditames pelos quais a regra excepcional deve
ser erigida somente atravs de expressa previso legal.

Neste raciocnio, torna-se absolutamente dispensvel a observncia sobre o

benefcio de ordem, pois o INSS pode promover a execuo dos bens dos scios,
mesmo que solvvel a sociedade. Exatamente por isso que a responsabilidade deles
foi positivada de forma solidria e ilimitada.

Existe uma outra corrente que entende que a criao responsabilizatria do

artigo 13 da Lei n. 8.620/93 encontra a sua fonte originria assentada no artigo 124,
inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional, o qual determina:

- 51 -

Art. 124 so solidariamente obrigados:

(...)
II As pessoas expressamente designadas por lei.

Todavia, esta regra do art. 124, inciso II, do CTN no e nem poderia ser
uma carta branca, deferida ao legislador ordinrio, para chamar qualquer pessoa a
responder por um dbito cuja existncia dela no depende, assevera Joo Luiz
Coelho da Rocha36.

No entanto, no era este o entendimento esposado pelo Ministro Luiz Fux do

Superior Tribunal de Justia.

SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Dbitos com a Seguridade Social Responsabilidade solidria de todos os
scios Fato que independe de comprovao pelo credor exeqente, de
que o no recolhimento da exao decorreu de ato abusivo, praticado com
violao lei, ou de que o scio deteve a qualidade de dirigente da
sociedade devedora.

Ementa Oficial: A regra no E. STJ, em tema de responsabilidade patrimonial

secundria a de que o redirecionamento da execuo fiscal, e seus
consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel
quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao
lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da
empresa. Ressalva do ponto de vista no sentido de que a cincia por parte
do scio-gerente do inadimplemento dos tributos e contribuies, merc do
recolhimento de lucros e pr-labore, caracteriza, inequivocamente, ato
ilcito, porquanto h conhecimento da leso ao errio pblico. Tratando-se
"de dbitos da sociedade para com a Seguridade Social, decorrentes do
descumprimento das obrigaes previdencirias, h responsabilidade
solidria de todos os scios, mesmo quando se trate de sociedade por quotas
de responsabilidade limitada. Aplicao do art. 13 da Lei 8.620/93, que
alterou as regras das Leis 8.212 e 8.213, de 1991. Nestes casos, a
responsabilidade atribuda pela lei ao scio-cotista tem respaldo no art. 124,
II, do CTN e independe de comprovao pelo credor exeqente, de que o
no-recolhimento da exao decorreu de ato abusivo, praticado com
violao lei, ou de que o scio deteve a qualidade de dirigente da
sociedade devedora." REsp 651.021-RS - I . T. - j. 07.10.2004 - rel. Min.
Luiz Fux - DJU 25.10.2004.

36

ROCHA, Joo Luiz Coelho da. Responsabilidade Solidria dos Scios nas Limitadas por Dbitos Previdncia Social.
Boletim de Doutrina ADCOAS, Rio de Janeiro, v. 8, n 8, abr. 2005. p. 159/160.

- 52 -

Por sua vez, Paulo de Barros Carvalho37 assim analisa este dispositivo fulcral
do Cdigo Tributrio Nacional:

Propositadamente, deixamos para o final a meno ao inc. II do art. 124 que

declara solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por
lei.
Aplica-se aqui uma advertncia sutil, mas de capitular relevo. O territrio de
eleio do sujeito passivo das obrigaes tributrias e, bem assim, das pessoas
que devam responder solidariamente pela dvida est circunscrito ao mbito
da situao factual contida na outorga de competncia impositiva, cravada no
texto da Constituio.
A lembrana desse obstculo sobranceiro impede que o legislador ordinrio, ao
expedir a regra-matriz de incidncia do tributo que cria, traga para o tpico de
devedor, ainda que solidrio, algum que no tenha participado da ocorrncia
do fato tpico. Falta a ele, legislador, competncia constitucional para fazer
recair a carga jurdica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado
pela incidncia.

Posteriormente, o Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justia veio a

perfilhar do entendimento de que desprovidas de validade so as disposies da Lei
n. 8.620/93 ou de qualquer outra lei ordinria que indevidamente pretenderam
alargar a responsabilidade dos scios e dirigentes das pessoas jurdicas, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO.

INEXISTNCIA.
EFEITOS
INFRINGENTES.
IMPOSSIBILIDADE.
(RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO SCIO QUOTISTA. SOCIEDADE
POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DBITOS RELATIVOS
SEGURIDADE SOCIAL. LEI 8.620/93, ART. 13. JURISPRUDNCIA
CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEO DO STJ). 1. Inocorrentes as
hipteses de omisso, contradio, obscuridade ou erro material, no h
como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo a pretenso de
reformar o decisum, o que invivel de ser revisado em sede de embargos
de declarao, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC.
2. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem
pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos.
Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os
argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados
tenham sido suficientes para embasar a deciso. 3. A regra no Egrgio STJ,
em tema de responsabilidade patrimonial secundria, a de que o
redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o
scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado
que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto,
ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa. 4. Tratando-se de
dbitos de sociedade para com a Seguridade Social, diversos julgados
da Primeira Turma, inclusive desta relatoria, perfilhavam o
37

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 210.

- 53 -

entendimento da responsabilidade solidria dos scios, ainda que

integrantes de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em
virtude do disposto em lei especfica, qual seja, a Lei no 8.620/93,
segundo a qual "o titular da firma individual e os scios das empresas
por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente,
com seus bens pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social"
(artigo 13). 5. No obstante, a Primeira Seo desta Corte, em recente
sesso de julgamento, assentou que: "TRIBUTRIO E PROCESSUAL
CIVIL. EXECUO FISCAL. DBITOS PARA COM A SEGURIDADE
SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SCIO
(SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA.).
SOLIDARIEDADE. PREVISO PELA LEI 8.620/93, ART. 13.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, 111, B).
INTERPRETAES SISTEMTICA E TELEOLGICA. CTN, ARTS. 124,
11, E 135, 111. CDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAO AO ART.
535. INOCORRNCIA. (...) 3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do
CTN, denominada de direito. Ela s tem validade e eficcia quando a lei
que a estabelece for interpretada de acordo com os propsitos da
Constituio Federal e do prprio Cdigo Tributrio Nacional. 4.
Inteiramente desprovidas de validade so as disposies da Lei no 8.620/93,
ou de qualquer outra lei ordinria, que indevidamente pretenderam alargar a
responsabilidade dos scios e dirigentes das pessoas jurdicas. O art. 146,
inciso III, b, da Constituio Federal estabelece que as normas sobre
responsabilidade tributria devero se revestir obrigatoriamente de lei
complementar. 5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os scios s
respondem por dvidas tributrias quando exercerem gerncia da sociedade
ou qualquer outro ato de gesto vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei
no 8.620/93, portanto, s pode ser aplicado quando presentes as condies
do art. 135, III, do CTN, no podendo ser interpretado, exclusivamente, em
combinao com o art. 124, II, do CTN. 6. O teor do art. 1.016 do Cdigo
Civil de 2002 extensivo s Sociedades Limitadas por fora do prescrito no
art. 1.053, expressando hiptese em que os administradores respondem
solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funes,
o que refora o consignado no art. 135, III, do CTN. 7. A Lei 8.620/93, art.
13, tambm no se aplica s Sociedades Limitadas por encontrar-se esse
tipo societrio regulado pelo novo Cdigo Civil, lei posterior, de igual
hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 8. No h
como se aplicar questo de tamanha complexidade e repercusso
patrimonial, empresarial, fiscal e econmica, interpretao literal e
dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se,
ao revs, buscar amparo em interpretaes sistemtica e teleolgica,
adicionando-se os comandos da Constituio Federal, do Cdigo Tributrio
Nacional e do Cdigo Civil para, por fim, alcanar-se uma resultante legal
que, de forma coerente e juridicamente adequada, no desnature as
Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da prpria
livre iniciativa privada (princpio constitucional) preserve os fundamentos e a
natureza desse tipo societrio." (Recurso Especial no 717.717/SP, da
relatoria do e. Ministro Jos Delgado, julgado em 28.09.2005). 6. Embargos
de declarao rejeitados. (STJ). EDcl no REsp 711.395/RS, Rel. Ministro
LUIZ FUX, 1a Turma, j. 18.04.2006, DJ 18.05.2006 p. 187 (grifo nosso).

Dessume-se a prevalncia da corrente perfilhada pelo Superior Tribunal de

Justia em detrimento das demais, porquanto, se de um lado a regra de
subsidiariedade foi dispensada pelo legislador, seguindo os ditames pelos quais a
regra excepcional deve ser erigida somente atravs de expressa previso legal, por

- 54 -

outro lado, temos que o art. 13 da Lei 8.620/93 s pode ser aplicado quando
presentes as condies autorizadoras do art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional,
no podendo unicamente ser interpretado em conjunto com o art. 124, II, do Cdigo
Tributrio Nacional, pois o art. 146, da Constituio Federal estabelece que as
normas gerais em matria tributria devem ser revestidas de Lei Complementar e a
Lei 8.620/93 uma Lei Ordinria.

5.3. Crditos trabalhistas apenas uma construo jurisprudencial

Os crditos trabalhistas se incluem na categoria dos no-negociais, pois o

empregado ao celebrar o contrato de trabalho no tem condies de impor a
incluso de um plus a ttulo de risco pela eventual falncia da sociedade
empregadora.

Em razo de no existir previso legal que prescreva a responsabilidade

dos scios ou dos administradores pelo pagamento das verbas trabalhistas
quando a sociedade limitada no tem patrimnio suficiente, a Justia do Trabalho
tem permitido a execuo de condenaes judiciais contra todos os scios.

Na realidade, trata-se de uma responsabilidade supralegal, por assim dizer,

posto que no se enquadra no casusmo da lei, mas faz prevalecer a Justia, na
opinio de alguns juristas.

- 55 -

Nota-se que esta espcie de responsabilizao decorre da busca da

igualdade jurdica entre empregador e empregado, tendo como escopo principal
a justia social. O empregado visto como hipossuficiente econmico, no
podendo suportar os riscos do empreendimento administrado pelo seu
empregador, pois no participa dos lucros.

isso que prescreve o art. 2o da Consolidao das Leis do Trabalho:

empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da
atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios.

Em razo disso, a jurisprudncia construiu o entendimento de que, se a

sociedade empresria no tiver patrimnio suficiente para suportar a execuo
dos dbitos trabalhistas, devero os scios responder pelas dvidas trabalhistas
no pagas pela sociedade, recaindo a execuo sobre o patrimnio particular de
todos eles.

Acentua Francisco Antnio de Oliveira38:

O direito do trabalhador, informado por filosofia de proteo ao

hipossuficiente, j se desprendeu de h muito do formalismo exacerbado.
Razes de ordem ftica e jurdica inexistem para que o scio que corre o
risco do empreendimento, que participa dos lucros, enriquece o seu
patrimnio particular, seja colocado margem de qualquer
responsabilidade, quando a pessoa jurdica se mostre inidnea a responder
por suas obrigaes trabalhistas. Como carrear ao empregado os prejuzos
da pessoa jurdica, quando no dispe o trabalhador de meios hbeis para
evitar a quebra e no detm poderes de gerncia e de administrao?

Para ele, a possibilidade de responsabilizao dos scios decorre do artigo 2o

da CLT e, portanto, da prpria legislao social que autoriza a execuo dos bens
38

OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Consolidao das Leis do Trabalho Comentada. So Paulo: Saraiva , 1996. p. 919.

- 56 -

particulares dos scios, em todas as hipteses em que as sociedades comerciais,

independentemente das suas espcies, no possuam bens suficientes para
responder pelos dbitos laborais.

desse modo que atualmente os Tribunais Trabalhistas vm suprindo a

omisso

das

normas

consolidadas,

de

modo

que

estenda

ao

scio

responsabilidade por dvidas da sociedade, sempre que o patrimnio social mostrarse insuficiente para adimplir o dbito, pouco importando se se trata de scio
minoritrio, sem poderes de gerncia:
EMBARGOS DE TERCEIRO
Scio - Responsabilidade pelas dvidas da sociedade.
Sem que esteja demonstrado que a sociedade possui patrimnio suficiente
para satisfazer o crdito do exeqente, o scio, ainda que minoritrio e sem
poderes de gesto, responde pelos crditos trabalhistas de empregado cujo
labor, ainda que de modo potencial, favoreceu-o. (TRT 18a Regio Sesso Plenria Extraordinria; Ag. de Petio no 00031-2004-012-18-00-4;
Rel. Juiz Platon Teixeira de Azevedo Filho; j. 1/9/2004; v.u.) site
www.trt18.gov.br.

Nesse mesmo sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 18a Regio tem

conferido esse mesmo tratamento ao scio que se retirou da sociedade h muito
tempo e de forma regular, vejamos:

EMBARGOS DE TERCEIRO
Scio retirante - Responsabilidade pelo dbito trabalhista.
Ainda que constatado fosse o agravante detentor de um pequeno nmero
de quotas sociais, no se pode autorizar que sob o vu da personalidade
jurdica se ocultem os verdadeiros responsveis pelos dbitos trabalhistas
concretizados, se se beneficiou da fora de trabalho do exeqente e
participou dos rumos da sociedade, mesmo que sua retirada da sociedade
tenha ocorrido de forma regular e h bastante tempo. Responde com bens
de sua propriedade particular, em obedincia ao princpio da
despersonalizao da pessoa jurdica (TRT 18a Regio; Ag. de Petio no
01556-2002-005-18-00-7; Rel. Juiz Atdon do Vale Alves Tagliategna; J.
3/6/2003; v.u.) ST 175/97 e 20168; site www.trt18.gov.br.

- 57 -

A fim de justificar esta posio, alguns doutrinadores e operadores do direito

se valem da afirmao de que o salrio no deve ser considerado apenas como a
contraprestao do trabalho, mas sobretudo como a fonte do sustento vital do
trabalhador e de sua famlia, que deve ser garantida e tutelada pelo Estado, dessa
forma, atribuindo-se o carter alimentcio a ele.

Outros afirmam que so comuns, na prtica, os casos de execuo frustrada

pela inexistncia de bens da pessoa jurdica proprietria da empresa. Em suma: os
scios usufruem os lucros e ficam isentos das perdas, enquanto os trabalhadores
sofrem as perdas e no participam dos lucros.

A corrente doutrinria contrria sustenta ser erro indesculpvel a penhora de

bens particulares dos scios que j integralizaram suas cotas s porque no foram
encontrados bens da sociedade. Diz ainda que acolher isto suprimir as sociedades
de responsabilidade limitada, violando a lei que as admite e regula.

No passado, esta corrente doutrinria poderia encontrar abrigo no Enunciado

n. 205 do Tribunal Superior do Trabalho, aprovado pela Resoluo n. 11/1985 (DJ
11.7.1985),

cuja

redao,

embora

mencionasse

grupo

econmico,

fora

amplamente utilizada na defesa do scio que no participou do processo de

conhecimento, mas foi envolvido pela execuo trabalhista como co-responsvel:

Grupo econmico Execuo Solidariedade

O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou
da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo
executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito passivo na execuo.

- 58 -

Oportuno mencionar que o referido enunciado foi cancelado em 2003 pela

Resoluo n. 121/2003 (DJ 21.11.2003), no se tornando smula.

Arion Sayo Romita39 adota uma posio intermediria com relao s

correntes anteriomente expostas e conclui que os bens particulares dos quotistas
de sociedade de responsabilidade limitada no respondem pela execuo das
obrigaes sociais. Admite, por exceo, que os scios da sociedade por quotas e
os gestores da sociedade por aes respondem solidria e ilimitadamente apenas
quando h excesso de mandato40 ou violao do contrato ou da lei, quando apurada
a fraude ou havendo prova de m-f.

Desse mesmo modo, existe na jurisprudncia uma posio intermediria e

ponderada:

No Direito Laboral, em face do risco do empreendimento econmico, h

responsabilidade ilimitada dos scios-quotistas pelas obrigaes laborais
no satisfeitas, mormente tratando-se de scio-gerente, cuja
responsabilidade encontra amparo legal no artigo 10 do Decreto no
3.708/19. Destarte, no encontrados bens da empresa, correto o
direcionamento da execuo a bem do scio-gerente. Recurso desprovido
(TRT, 4a Regio, 5a Turma, AP 01395.203/98-9, relator Juiz Carlos Alberto
Robinson, J. 25.10.2001, grifo nosso).

Mesmo com relao ao prazo para a responsabilidade subsidiria do scio,

h que se adotar um posicionamento menos radical do que aquele proferido pelo
Tribunal Regional do Trabalho da 18a Regio no Ag. de Petio n. 01556-2002005-18-00-7, como, por exemplo:

39

ROMITA, Arion Sayo. Aspectos do Processo de Execuo Trabalhista Luz da Lei n 6.830. Revista LTr, So Paulo, v. 45,
n. 9, set. 1981. p. 1031-1043.
40
Se o scio-gerente atua com violao do contrato ou da lei, ou com excesso de mandato, ou ainda, se a sociedade se
apresenta de forma irregular, desaparecendo sem deixar bens e sem as providncias legais cabveis, os scios respondem
para com esta e para com terceiros solidria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao
a
do contrato ou da lei (Decreto n. 3.708, de 10.1.1919, artigo 10) (TAPR, 4 C., AI n. 0154290-7, Ac. 13744 Rel. Juiz Clayton
Camargo, j. 28.03.2001, DJ 06.04.2001).

- 59 -

(...) A ao principal foi ajuizada em 11.02.1998. A demanda trabalhista

pressupe o perodo contratual de 14.03.1993 a 15.01.1998. O documento
de fls. 7 indica que houve uma alterao social na pessoa jurdica, sendo
que o embargante retirou-se da sociedade em maio de 1996, ou seja, cerca
de quase dois anos antes da propositura da ao principal. A
responsabilidade subsidiria do scio h de ter um limite temporal para sua
concretizao, sob pena de ser eterna. Por aplicao da inteligncia do art.
1.003, pargrafo nico do Cdigo Civil, o ex-scio responde pelo prazo de
at dois anos a partir da averbao da alterao societria. Como a
respectiva alterao societria ocorreu em 5/1996 e foi registrada na Junta
Comercial em 15/7/1996 (fls. 7), de forma concreta, tem-se o decurso do
prazo de dois anos, o que, a nosso ver, inviabiliza a responsabilidade do
scio retirante. Por tais fundamentos, acolhe-se o apelo para declarar que o
ex-scio, ora embargante, no mais poder ser responsabilizado na ao
de execuo. (TRT - 2a Regio 1a T.; Ag. de Petio em ET no
01552200305202004-SP; ac. no 20040143613; Rel. Juiz Francisco Ferreira
Jorge Neto; j. 25/3/2004; maioria de votos) site www.trt2.gov.br (grifo
nosso).

Basta uma perfunctria anlise dos acrdos para observar que o Tribunal
Regional do Trabalho da 2a Regio acertadamente se posicionou pela delimitao
temporal da responsabilidade dos scios na limitada. A contrario sensu, teramos um
instituto imprescritvel cujos efeitos se propagariam eternamente.

Se se adotar a posio de Arion Sayo Romita, juntamente com os dois

ltimos julgados mencionados, teramos a seguinte concluso: em regra, os bens
particulares dos quotistas de sociedade de responsabilidade limitada no respondem
pela execuo das obrigaes sociais, todavia, respondero apenas quando houver
excesso de mandato ou violao do contrato ou da lei, quando apurada a fraude ou
havendo prova de m-f.

Com relao ao scio minoritrio, que no possui poderes de gesto, seus

bens particulares estaro a salvo, pois a execuo que porventura vier a ser

- 60 -

proposta ser contra os bens do scio-gerente, ou seja, aquele que foi responsvel
pela gesto da sociedade.

Quanto aos scios que se retiraram regularmente da sociedade, seus bens

tambm estaro assegurados contra uma eventual execuo, se transpostos os dois
anos exigidos pelo art. 1.003 do Cdigo Civil.

Ainda no se olvide que, em caso de ser declarada a responsabilidade

ilimitada, tem o scio o direito de exigir que sejam primeiro excutidos os bens da
sociedade41.

Parece que esta concluso mais plausvel e ponderada, alm do que no

afastar os scios minoritrios, tambm conhecidos como investidores, tampouco ir
desestimular o empresrio a criar novos negcios, pois confere a ele a possibilidade
de obter a exata noo dos riscos atinentes ao negcio que pretende iniciar.

Querer extrapolar esses limites em razo do carter protetivo do Direito do

Trabalho ir alm do que a lei permite. Se, por um lado, o empregado no deve
arcar com os riscos da atividade econmica, por outro lado, a responsabilidade dos
scios, os limites e as condies em que seus bens pessoais respondero pelas
dvidas da sociedade devem ser respeitados, pois o simples insucesso da atividade
econmica per si no deve autorizar a responsabilizao ilimitada.

41

Cdigo de Processo Civil (Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973), artigo 596 e Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002), artigo 1.024.

- 61 -

5.3.1. O Dano Moral decorrente da relao empregatcia

Como notrio, antes da Constituio Federal de 1988 o tema de reparao

do dano moral era controverso. Alguns autores acreditavam na sua no reparao42,
visto que no se podia quantificar a moral, a tristeza e o sofrimento. Em
contrapartida,

existiam

aqueles43

que

ofereciam

elementos

balizadores

indenizao, como, por exemplo, a anlise do grau da culpa daquele que perpetrou
o dano, a eventual participao daquele que sofreu o evento danoso, a situao
econmica das partes e a necessidade do cunho punitivo a fim de que se desmotive
a reincidncia da prtica danosa.

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, h mais de vinte anos, foi o

pioneiro na aplicao desse instituto, afirmando que o dano moral indenizvel,
tanto quanto o dano patrimonial44.

Orlando Gomes45 conceitua o instituto do dano moral distinguindo-o da leso

que no repercute no patrimnio:

Ocorrem as duas hipteses. Assim, o atentado ao direito honra e boa

fama de algum pode determinar prejuzos na rbita patrimonial do ofendido
ou causar apenas sofrimento moral. A expresso dano moral deve ser
reservada exclusivamente para designar o agravo que no produz qualquer
efeito patrimonial. Se h conseqncias de ordem patrimonial, ainda que
mediante repercusso, o dano deixa de ser extrapatrimonial.

42

Entre os negativistas temos: SAVIGNY, Trait de Droit Romain, I, p. 330; GABBA C. F. Risarcibilit dei danni morali,
Questioni di Diritto Civile, II. Torino: Fratelli Rocca, 1898.
43
a
Entre os positivistas temos: RIPERT, Georges. La rgle morale dans les obligations civiles. 4 ed. Paris: Libr. Gnrale,
1949, p. 345; CARNELUTTI, Francesco. Il danno e il reato. Padova: Cedam, 1926. p. 39.
44
a
a
a
TJRS, 2 Cmara, 29.09.1976, RJTJRS 64/198; 2 Cmara, 06.10.1976, RJTJRS 63/254; 1 Cmara, 02.05.1978, RJTJRS
72/309.
45
a
GOMES, Orlando. Obrigaes. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 332.

- 62 -

Na opinio de Yussef Said Cahali46, Carlos Alberto Bittar47 lhe parece mais
razovel, posto que emprega uma conceituao desprendida do estrito carter
econmico do patrimnio:

qualificam-se como morais os danos em razo da esfera da subjetividade,

ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato
violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais
ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da considerao
pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua
(o da reputao ou da considerao social).

Na realidade, tudo que afeta gravemente a personalidade, a alma, a

intimidade, a reputao, causando sofrimento, tristeza e dor, passvel, se
presentes estiverem os elementos caracterizadores, de ser considerado um dano
moral.

A propsito, Itamar Gaino48 aborda a questo dos danos morais decorrentes

da relao empregatcia de forma interessante ao afirmar que embora seja
perfeitamente possvel a cumulao dos direitos relativos a salrio e da reparao
por danos morais, estes ltimos no devem suplantar o direito do scio limitao
de sua responsabilidade ao capital social integralizado.

Assevera Gaino: no ostentando natureza alimentar, o direito do trabalhador

a obter reparao de danos morais no deve ter tratamento prioritrio ao ser
confrontado com o direito do scio a limitar sua responsabilidade ao capital social
integralizado.

46

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. rev. atual. ampl., So Paulo: RT, 1998. p. 20.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais. So Paulo: RT, 1992, n. 7. p. 41.
48
GAINO, Itamar. Responsabilidade dos Scios na Sociedade Limitada. So Paulo: Saraiva, 2005.
47

- 63 -

Prossegue afirmando que em razo dessa natureza comum da verba

indenizatria que o Supremo Tribunal Federal decidiu no ser possvel a
vinculao da condenao ao salrio mnimo, visto que ele no serve como fator de
indexao:

Dano Moral. Fixao de indenizao com vinculao a salrio mnimo.

Vedao Constitucional. Art. 7o, IV, da Carta Magna. O Plenrio desta
Corte, ao julgar, em 01.10.97, a ADIN 1425, firmou o entendimento de que,
ao estabelecer o artigo 7o, IV, da Constituio, que vedada a vinculao ao
salrio-mnimo para qualquer fim, quis evitar que interesses estranhos aos
versados na norma constitucional venham a ter influncia na fixao do
valor mnimo a ser observado.' No caso, a indenizao por dano moral foi
fixada em 500 salrios-mnimos para que, inequivocamente, o valor do
salrio-mnimo a que esta indenizao est vinculada atue como fator de
atualizao desta, o que vedado pelo citado dispositivo constitucional.
Outros precedentes desta Corte quanto vedao da vinculao em causa.
Recurso extraordinrio conhecido e provido (RE 22488/PR, j. 11.4.2000, 1a
T., Rel. Min. Moreira Alves, DJ 16.06.2000, p. 39).

Conclui-se que pretender suplantar a limitao da responsabilidade dos

scios erigida em razo da integralizao do capital social, ainda que em detrimento
de uma reparao por danos morais, mesmo que seja decorrente de uma relao
empregatcia, no encontrar supedneo legal ou constitucional a lhe oferecer
guarida pelas razes expostas.

5.3.2. O Acidente do Trabalho

A Constituio Federal de 1988, no art. 7o, inciso XXVIII, determina como

direito do trabalhador o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer
em dolo ou culpa.

Este artigo da Constituio prev dois direitos distintos:

- 64 -

1) O direito ao seguro contra acidente do trabalho;

2) O direito indenizao em caso de acidente provocado por
dolo ou culpa do empregador.

Como salienta Itamar Gaino49, o primeiro satisfeito pelo Instituto Nacional de

Seguro Social, INSS, j o segundo se enquadra no regime do Cdigo Civil, cujo
artigo 186 determina que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito. E o art. 927 complementa: aquele que, por ato ilcito (arts.
186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

Modesto Carvalhosa50 salienta que, no havendo na lei estipulao que

determine a responsabilidade objetiva do empregador pelo acidente do trabalho (art.
927, pargrafo nico, do Novo Cdigo Civil), ela depender de verificao de culpa
do scio pelo acidente. Comprovada a culpa do scio que estiver na administrao,
poder este vir a ser responsabilizado pelo pagamento da indenizao. E, se o
acidente decorrer de deliberao dos scios que viole a lei ou o contrato social (art.
1.080 do Novo Cdigo Civil), respondero todos eles.

Na Argentina, conforme cita Mauro Cesar Martins de Souza51, a vtima de

acidente no pode cumular o seguro social e a indenizao civil, devendo optar
entre a lei especial de infortunstica e, em havendo dolo ou negligncia do patro, a
reparao civil.
49

Op. cit., nota 48. p. 61.

Op. cit., nota 07. p. 20.
51
SOUZA, Mauro Cesar Martins de. Responsabilidade Civil Decorrente do Acidente do Trabalho Doutrina e Jurisprudncia.
So Paulo, Campinas: Ed. Ag Juris, 2000.
50

- 65 -

Prossegue citando Jorge Enrique Marc52:

... los obreros y empleados a que se refiere esta ley, podrn optar entre
la accin especial que les confiere la misma, o las que pudieran
corresponderle, segn el derecho comn, por causa de dolo o
negligencia del empleador. Sin embargo ambas son excluyente e la
iniciacin de una de ellas o la percepcin de cualquier valor por su
concepto, importa la renuncia ipso facto de los derechos que en ejercicio
de la otra pudiera corresponderle. Adems de la accin que se acuerda
contra el patrono empresario, la vctima del accidente o sus
representantes conservan, contra terceros causantes de aqul, el
derecho de reclamar la reparacin del prejuicio causado, de acuerdo con
los principios del Cdigo Civil.

Conclui-se que na Argentina existe a impossibilidade de cumulao do

seguro com a indenizao, diferentemente do ordenamento jurdico brasileiro que
assim o permite.

Alguns autores tm entendido que houve a insero da teoria do risco

criado53 no novo dispositivo da legislao civil, pois segundo eles, para a matria de
acidente do trabalho (e por extenso, de doenas de origem ocupacional), no h
como aplicar-se a regra ordinria consoante estabelecido no pargrafo nico do
artigo 927 do Cdigo Civil, quando a responsabilidade do empregador, em tal
hiptese, por fora da norma constitucional j mencionada, alude, de forma
expressa, condio deste incorrer em dolo ou culpa.

52

MARC, Jorge Enrique. Los riesgos del trabajo. 2 ed. Barcelona: Depalma, 1978. p. 152.
BELTRAN, Ari Possidonio. Da responsabilidade subjetiva e objetiva do empregador por acidente do trabalho, ante as
disposies do novo Cdigo Civil. Revista do Departamento de Direito de Trabalho e da Seguridade Social So Paulo, So
Paulo, v. 1, n. 1, p. 15/27, jan./jun., 2006. Beltran denomina risco criado como o risco advindo do dever de reparar o dano que
surge da atividade normalmente exercida pelo agente, que cria risco a direitos ou interesses alheios, cuidando-se, ento, de
atividade potencialmente geradora de risco a terceiros. Alerta para que no haja confuso com as teorias do risco integral (no
qual se exige to somente o nexo etiolgico como condicionante ao dever de indenizar); do risco proveitoso (fundamentada
apenas na idia da vantagem auferida pelo causador do dano) ou a dos atos normais e anormais (medida pelo padro mdio
da sociedade).

53

- 66 -

Salientam ainda que, quando o legislador constitucional desejou dispensar a

demonstrao de culpa do agente para fins de responsabilizao, f-lo de forma
expressa, como no art. 21, inciso XXIII, c, verbis: a responsabilidade civil por
danos nucleares independe da existncia de culpa.

Como um dos autores que partilham desta teoria, podemos citar Ari
Possidonio Beltran, que afirma:

torna-se induvidoso que em duas hipteses a responsabilizao do autor do

dano ser objetiva: a) nos casos especificados em lei; b) ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifo nosso).

Prossegue

na

sua

argumentao

exemplificando

algumas

atividades

normalmente desenvolvidas, logo preponderantes e no espordicas ou eventuais,

que podem implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem:

o transporte martimo de petrleo, o transporte e estocagem de combustvel,

a produo de explosivos, a produo e comercializao de fogos de
artifcio e, at mesmo, entendemos ainda, o labor em empresas de
segurana para o transporte de valores, alm de outras situaes.

Com relao a esta teoria, Humberto Theodoro Jnior54 afirma que:

O dispositivo do novo estatuto civil, que abre caminho para a ampliao da
responsabilidade sem culpa teve o cuidado de traar-lhe alguns limites,
justamente para impedir que viesse a afastar a responsabilidade subjetiva
(regra geral) e ocupar-lhe todo o espao. Assim que se prev que
somente pode prescindir-se da culpa do agente quando o dano decorre de
risco gerado pela atividade normalmente desenvolvida por ele (art. 927,
pargrafo nico). Por isso, cabe ao juiz avaliar, no caso concreto, a
atividade costumeira do ofensor e no uma atividade espordica ou
eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstncia
possa ser um ato de risco. No sendo levado em conta esse aspecto,
poder-se- transformar em regra o que o legislador colocou como exceo.

54

THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. 3, t. 2, p. 30.

- 67 -

Analisando cuidadosamente as teorias, da responsabilidade subjetiva e do

risco criado, podemos concluir que o dever de reparar surge em razo da
existncia de atos ilcitos, diante dos quais necessria a demonstrao de culpa, e,
em carter excepcional, em razo de o empreendedor ter colocado em ao foras
que por si so reconhecidamente fontes de perigo e de potenciais danos para
outrem.

5.4. Crditos tributrios as limitaes do arts. 134 e 135 do Cdigo Tributrio

Nacional

No por demais afirmar que a Fazenda Pblica freqentemente tem recorrido

aos nossos Tribunais, sempre objetivando a responsabilizao dos scios pelas dvidas
fiscais da sociedade, igualmente no sendo exagero afirmar que a ela cabe uma grande
influncia na flexibilidade do princpio da separao patrimonial, bastando com isso
observar a Jurisprudncia.

No que tange questo tributria, cabe destacar dois dispositivos do Cdigo

Tributrio Nacional, o artigo 134, VII, e seu pargrafo nico e o artigo 135, III. O primeiro
declara o seguinte: nos casos de impossibilidade de exigncia de cumprimento da
obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este, nos atos que
intervierem, ou pelas omisses de que forem responsveis, os scios, no caso de
liquidao da sociedade de pessoa.

Denota-se a primeira limitao da proposio: impossibilidade de exigncia do

cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte. Ela demonstra a idia do

- 68 -

benefcio de ordem. De modo que a solidariedade prevista no artigo 134, VII, est
sujeita aos benefcios de ordem, em outras palavras, as exigncias devem ser
cumpridas pelo contribuinte a pessoa jurdica. Portanto, a primeira limitao o
benefcio de ordem.

A segunda limitao restringe a solidariedade nos atos em que intervierem ou

pelas omisses em que forem responsveis. Dessume-se que somente os scios que
possuem poderes de administrao e, assim, envolvem-se na administrao da
sociedade, na gesto dos negcios sociais, que podem ser responsabilizados. Os
scios que so meros investidores55, pelo fato de no praticarem atos de gesto, no
podem ser responsabilizados.

E neste sentido que assevera Manoel de Queiroz Pereira Calas 56:

a responsabilidade pelos dbitos tributrios da sociedade limitada no pode ser

imputada ao scio, pelo simples fato de ser scio, mas apenas ao scio que
exera a administrao. Outrossim, o mero exerccio da administrao ou
gerncia no implica automaticamente em responsabilidade pessoal do
administrador pelos dbitos fiscais da sociedade, pois exige que o
administrador tenha agido com excesso de poderes ou infringido a norma legal
ou contrato social. Portanto, o administrador s pode ser responsabilizado
pessoalmente por dvida fiscal da sociedade se o Fisco provar que ele praticou
o ato ilcito. Sua responsabilidade decorre do ato ilcito que ensejou o no
pagamento do tributo e no do simples inadimplemento da obrigao tributria
da sociedade.

Por sua vez, o segundo dispositivo anteriormente citado, declara que:

55

Aproveito esta oportunidade para trazer tona uma questo processual: a jurisprudncia entende que quando se trata de
uma execuo promovida contra o scio-gerente, este deve promover sua defesa por meio de Embargos do Devedor, j
quando se trata de scio investidor, ele dever opor Embargos de Terceiro execuo; esta questo tambm se torna
importante na exata medida em que os prazos processuais so distintos. Nos Embargos do Devedor o artigo 738 do CPC
determina que sejam oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citao e
nos Embargos de Terceiros, o artigo 1048 do CPC faz uma distino, ao menos no que se refere ao prazo de interposio,
entre os embargos oferecidos na litispendncia de processo de conhecimento ou executivo. No primeiro caso, deve ser
interposto a qualquer momento e at o trnsito em julgado. No processo de execuo deve ser interposto at 05 (cinco) dias
depois da arrematao, adjudicao, remio, e sempre antes da assinatura da respectiva carta.
56
CALAS, Manoel de Queiroz Pereira. A Sociedade Limitada no Cdigo Reale. So Paulo, 2002. Tese de Doutorado.
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

- 69 -

Art. 135.
III - So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a
obrigaes tributrias, resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infrao da lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes, ou representantes de pessoas jurdicas de direito
privado (grifo nosso).

Verifica-se que este dispositivo no trata de responsabilidade solidria, mas sim

pessoal, tendo como destinatrios aqueles que possuem poderes de gesto, como
diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurdicas, independentemente de
serem scios. Na realidade, no se cuida de responsabilidade de scio, mas sim de
quem tenha poderes para gerir a sociedade. Verifica-se ratificado este mesmo conceito
no Acrdo57 da lavra do Ministro Humberto Gomes de Barros da 1a Turma do
Superior Tribunal de Justia:

TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL. CITAO.

REPRESENTANTE LEGAL. CDA. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA.

I - O scio e a pessoa jurdica formada por ele so pessoas distintas

(Cdigo Civil, Art. 20). Um no responde pelas obrigaes do outro. II - Em
se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dvidas
da pessoa jurdica, restringe-se ao valor do capital ainda no realizado.
(Dec. 3.708/1919 - Art. 9o). Ela desaparece, to logo se integralize o capital.
III - O CTN, no inciso III do Art. 135, impe responsabilidade, no ao
scio, mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, scio-gerente
responsvel, no por ser scio, mas por haver exercido a gerncia. IV Redirecionar a execuo para o representante legal da executada, a fim de
aferir a responsabilidade tributria, exige comprovao do ilcito praticado.
Incidncia da Smula 07. V - Agravo improvido. (grifo nosso).

Uma segunda observao: no responsabilidade solidria, ela pessoal dos

diretores, gerentes ou representantes, e, sendo responsabilidade pessoal, ela no
admite benefcio de ordem. Portanto, o Errio est liberado para prescindir da existncia

57

RSTJ 178/73 (STJ). AgRg no AgRg no Ag 417.942/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, 1 Turma, j.
06.05.2003, DJ 02.06.2003 p. 187.

- 70 -

da pessoa jurdica, podendo, assim, voltar-se contra o diretor, scio-gerente ou

representante.

Terceira observao: no h direito de regresso do diretor ou do scio-gerente

que vier a ser compelido a pagar alguma dvida em nome da sociedade. Ele no tem
este direito assegurado porque, na verdade, a norma possui contedo sancionatrio.

O pressuposto desta norma praticar atos com excesso de poderes ou infrao

da lei, contrato ou estatuto, dos quais decorra o nascimento de obrigaes tributrias.
Por conseqncia, ainda que estes atos venham a ser instrumentalizados pela
sociedade, eles sero de responsabilidade dos praticantes.

A Fazenda Pblica interpreta a proposio atos praticados com excesso de

poderes ou infrao da lei, contrato social ou estatutos como sendo uma presuno
que sempre a beneficia.

Na verdade, h que se analisar esta questo sob o ponto de vista processual,

pois o nus da prova cabe a quem acusa, visto no haver meno a responsabilidade
objetiva no dispositivo em comento.

O que pode constituir infrao capaz de responsabilizar o diretor, gerente ou

administrador a causa do no pagamento sem justificativa plausvel ou em razo de
desvio para benefcio prprio, mas jamais o no-pagamento tomado isoladamente.

- 71 -

No se olvide que o que se espera da Fazenda Pblica que exera a

prerrogativa de responsabilizar pessoalmente os scios, de forma diligente, ficando
afastada a arbitrariedade ao realizar atos de identificao dos possveis responsveis.

Atestada a responsabilidade dos scios, a Fazenda Pblica pode requerer o

redirecionamento do dbito tributrio, desde que demonstre de forma cabal que os
indicados como responsveis contriburam, de algum modo, para a inadimplncia
tributria dolosa da pessoa jurdica.

O simples inadimplemento do tributo no bastante em si para caracterizar a

responsabilidade dos scios. H de se demonstrar inequivocamente a prtica do ilcito.

Por oportuno, Fbio Ulhoa Coelho58 estabelece distino entre sonegao e

inadimplemento, para caracterizar a responsabilidade do administrador apenas no
primeiro caso, asseverando que:

em termos gerais, se a sociedade limitada possua o dinheiro para o

pagamento do tributo, mas o seu administrador o destinou a outras finalidades,
este responsvel perante o fisco; mas se ela no dispunha de numerrio, no
cabvel a responsabilizao do administrador. Para facilitar o exame da
matria, chamo a primeira situao de sonegao, e a segunda, de
inadimplemento. O art. 135, III, do CTN deve ser interpretado no sentido de
imputar ao administrador a responsabilidade pelas obrigaes tributrias da
sociedade limitada em caso de sonegao, mas no no de inadimplemento.

A falta de pagamento do imposto uma infrao lei, e, como tal, os dirigentes

que deixam de pagar o imposto a cargo da sociedade tornam-se pessoalmente
responsveis. O raciocnio parece perfeito, mas no . E, se o imposto deixou de ser
pago para honrar o pagamento dos salrios, considerando-se que a empresa passava

58

COELHO, Fbio Ulhoa. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 54.

- 72 -

por dificuldades financeiras? Neste exemplo, acredita-se que no cabe a aplicao do

artigo 135, III, do CTN, porque a falta de pagamento deve-se a fatores externos que no
podem configurar o excesso de poder, tampouco a infrao da lei.

Fosse assim, no honrar uma obrigao comercial qualquer no seu vencimento

tambm uma ofensa lei, em sentido lato, tal como todo ato no cumpridor de
ditames legais ou obrigacionais infrator da lei.

Destarte, importante entender que se trata de ato ilcito em estrito senso.

Somente ele qualificar a responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes.

E parece-nos que este vis de percepo no perfilhado pela Fazenda do

Estado de So Paulo, posto que, contrariamente, Paulo Henrique Neme59, Procurador
Estadual, defende que:

(...) independente de processo judicial prvio para verificao das

circunstncias de fato previstas no caput do artigo 135 do Cdigo Tributrio
Nacional, essas pessoas podem ser citadas e seus bens penhorados,
comportando eventual discusso, em sede de embargos de executados (...).

A quarta e ltima observao que, dado o carter punitivo dessa

responsabilidade do scio, fica preservada a meao do cnjuge do scio, conforme
consubstanciou em smula o extinto Tribunal Federal de Recursos (smula 112), com o
seguinte enunciado: Em execuo fiscal, a responsabilidade pessoal do scio-gerente
de sociedade por quotas, decorrente de violao da lei ou excesso de mandato, no
atinge meao da mulher.

59

NEME, Paulo Henrique. Anotaes sobre a Sociedade Limitada e o Novo Cdigo Civil. Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo, So Paulo, n. 57/58, p. 269/295, jan./dez. 2002 p. 285 (sociedade exclusivamente entre cnjuges).

- 73 -

Execuo fiscal Sociedade Comercial Responsabilidade Limitada

Responsabilidade do scio-gerente por dvidas tributrias Dissoluo irregular
Legitimidade para figurar no plo passivo da execuo fiscal Aplicao do
artigo 135, I e III, do CTN (STF, 2a T., RE 115.652-0 RJ, Rel. Min. Djaci
Falco, DJU 23/3/1988).

A responsabilidade dos scios das sociedades limitadas, em relao aos

crditos tributrios, disciplinada no art. 135, III, do CTN, in verbis:

Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a

obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: (...)
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito
privado.

Trata-se de responsabilizao dos administradores da sociedade limitada por

dvidas fiscais, e no dos scios, ou seja, se o scio simplesmente contribuir para a
formao do capital social e no exercer qualquer cargo de administrao, no poder
ser responsabilizado por tais dvidas.

Leonardo Nunes Marques60 afirma que o Fisco, estadual, federal e municipal,

tem neste artigo do CTN a soluo para o recebimento de seus crditos, de modo
que o Errio advoga uma odiosa e extensiva interpretao, a fim de abarcar todas as
situaes nas quais as empresas figurem como devedoras.

Em suma, a Fazenda Pblica entende que o mencionado dispositivo traz

hiptese de responsabilidade solidria entre os scios e pessoa jurdica, ou seja,
ambos so sujeitos da obrigao tributria.

60

MARQUES, Leonardo Nunes. A Responsabilidade dos Membros da Sociedade Limitada pelas Obrigaes Tributrias e o
Novo Cdigo Civil. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 111, dezembro, 2004. p. 60-78.

- 74 -

No apenas o scio-gerente, mas qualquer scio responsvel pelo

pagamento do tributo.

Para a Fazenda, o simples inadimplemento da pessoa jurdica configura

infrao lei, e, por isso, seria a condio para a responsabilizao do membro da
sociedade.

Neste raciocnio, no haveria ela de provar a prtica ilcita ou irregular dos

scios.

A despeito da interpretao dada pela Fazenda Pblica, a jurisprudncia do

Superior Tribunal de Justia, que, alis, a ltima palavra sobre a matria, uma vez
que possui ndole infraconstitucional, entende que:

(...) nos termos do que dispe a lei tributria nacional, no h que ser
observado o princpio da responsabilidade subjetiva, no prevalecendo a
simples presuno quanto ao descumprimento, pelo scio, de suas
obrigaes sociais. No tendo ficado provado que o scio exercia a
gerncia da sociedade, impossvel imputar-lhe a prtica de atos abusivos,
com excesso de mandado ou violao da lei ou do contrato (REsp 109.1630-PR, rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJU 23.08.1999, Julgados STJ
108/41).

preciso destacar, ainda, que o simples fato de os administradores exercerem

a administrao da sociedade no os torna responsveis pelas dvidas fiscais da
sociedade. A lei estipula que dever ser praticado um ato, pelo prprio administrador,
com excesso de poderes, infrao lei ou ao contrato social e desta forma que a
jurisprudncia tem se posicionado:

SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Dissoluo irregular - Execuo fiscal - Redirecionamento da lide para o

- 75 -

representante da pessoa jurdica - Admissibilidade - Scio-gerente que tinha

conhecimento da leso ao errio pblico.
Ementa Oficial: cabvel o redirecionamento da execuo fiscal para o
representante da pessoa jurdica quando a sociedade tiver sido dissolvida
de forma irregular. A cincia por parte do scio-gerente do inadimplemento
dos tributos e contribuies, merc do recolhimento de lucros e pro labore,
caracteriza, inequivocamente, ato ilcito, porquanto h conhecimento da
leso ao errio pblico. (REsp 59/.954-SP 1a T. STJ - j. 13.04.2004 - rel.
Min. Luiz Fux - DJU 17.05.2004).

O simples fato de a empresa no estar pagando um tributo qualquer no

implica a imediata responsabilidade dos administradores ou scios-gerentes. De
fato, pode a sociedade no estar pagando seus tributos simplesmente por estar sem
flego financeiro.

Pode ser at que os scios tenham gerido a sociedade como homens probos,
ativos e cuidadosos na conduo dos negcios, todavia, por fatores externos s
suas vontades, atualmente, a sociedade est enfrentando uma grave crise que a
coloca diante de um dilema: pagar os tributos devidos e com isso ser arrastada
falncia ou quedar-se inadimplente perante o Errio e honrar os pagamentos com os
fornecedores e empregados, buscando, assim, sobreviver?

Como dito alhures, torna-se importante destacar a diferena entre a

inadimplncia e a hiptese na qual o scio-gerente retm o tributo de terceiros,
deixando de recolh-los ao Errio dentro do prazo legal e d a eles destinao
diversa daquela prescrita em lei.

Na primeira hiptese h de se perquirir sobre a razo da inadimplncia, j na

segunda hiptese est configurada a violao da lei, de modo que cabe aqui a
responsabilizao pessoal do scio-gerente.

- 76 -

Enfim, se o simples inadimplemento do tributo fosse uma infrao lei

ensejando a responsabilidade do scio-gerente, tambm o seria o atraso no
pagamento da folha de salrios por afrontar a Consolidao das Leis do Trabalho e,
igualmente, a venda de um equipamento defeituoso, por desrespeitar os preceitos
contidos no Cdigo de Defesa do Consumidor.

Diferente seria a hiptese de encerramento da sociedade sem a devida

comunicao Junta Comercial do Estado, na qual ela se encontra sediada, pois
desta forma estaria infringindo o art. 127 do CTN, o qual impe ao contribuinte, como
obrigao acessria, o dever de informar ao Fisco o seu domiclio tributrio, que, no
caso das pessoas jurdicas de direito privado, , via de regra, o lugar de sua sede.

Este raciocnio perfilhado pela Ministra Eliana Calmon, no seu voto-vista61,

proferido em 25 de abril de 2006:

Assim, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de

funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos
competentes, comercial e tributrio, cabendo a responsabilizao do sciogerente, o qual pode provar no ter agido com dolo, culpa, fraude ou
excesso de poder, ou ainda, que efetivamente no tenha ocorrido a
dissoluo irregular.
No direito comercial, h que se valorizar a aparncia externa do
estabelecimento comercial, no se podendo, por mera suposio de que a
empresa poderia estar operando em outro endereo, sem que tivesse ainda
comunicado Junta Comercial, obstar o direito de crdito da Fazenda
Pblica.
Ainda que a atividade comercial esteja sendo realizada em outro endereo,
maculada est pela informalidade, pela clandestinidade.
Com essas consideraes, peo vnia ao Relator para dar provimento ao
recurso especial, a fim de determinar o redirecionamento da execuo fiscal
contra os scios-gerentes ora recorridos.

primeira vista, acredita-se que a responsabilizao dos scios estaria mais

em consonncia com o Direito se a constrio dos bens particulares do scio fosse
61

Superior Tribunal de Justia - Recurso Especial n 800.039 PR (2005/0196573-0). Fazenda Nacional X Elbamar
Confeces Ltda. Massa Falida.

- 77 -

sempre precedida por uma verificao quanto existncia ou no de conduta

irregular.

Contudo, em se tratando de matria tributria, o ato administrativo

denominado lanamento do crdito tributrio revestido da presuno de liquidez e
certeza, tal qual preconiza a Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, em seu artigo
362.

Referida Lei concebe a dvida ativa inscrita como dotada de presuno juris
tantum de certeza e liquidez, pois o rgo encarregado da inscrio apenas procede
a uma prvia verificao administrativa de sua legalidade quanto existncia e aos
valores.

Como contraponto, podemos citar a opinio de Manoel de Queiroz Pereira

Calas63 que, ao comentar a jurisprudncia64 do Superior Tribunal de Justia,
concluiu:

(...) Outrossim, o mero exerccio da administrao ou gerncia no implica

automaticamente responsabilidade pessoal do administrador pelos dbitos
62

Art. 3. A Dvida Ativa regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez.

Pargrafo nico. A presuno a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do
executado ou de terceiro, a quem aproveite.
63
Op. cit. nota 28. p.37.
64
"A responsabilidade tributria imposta ao scio-gerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando h
dissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao lei praticada pelo dirigente. No responsavel por dvida
tributria, no contexto do art. 135, III, CTN, o scio que se afasta regularmente da sociedade comercial, transferindo suas
quotas a terceiro, sem ocorrer extino ilegal da empresa" (REsp. 215.349-0-MG, Rel. Min. Jose Delgado, DJU de 11-10-1999,
Boletim STJ, 112, p. 32).
No mesmo sentido:
"I O scio e a pessoa jurdica formada por ele so pessoas distintas (Cdigo Civil, art. 20). Um no responde pelas
obrigaes da outra. II Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do quotista, por dvidas da pessoa jurdica,
o
restringe-se ao valor do capital ainda no realizado (Decreto n. 3.798/19, art. 9 ). Ela desaparece, to logo se integralize o
capital social. III O CTN, no inciso III do artigo 135, impe responsabilidade, no ao scio, mas ao gerente, diretor ou
equivalente. Assim, o scio-gerente e responsvel, no por ser scio, mas por haver exercido a gerncia. IV Quando o
gerente abandona a sociedade, sem honrar-lhe o dbito fiscal, e responsvel, no pelo simples atraso de pagamento. A
ilicitude que o torna solidrio e a dissoluo irregular da pessoa jurdica.(...) VI Na execuo fiscal, contra sociedade por
quotas de responsabilidade limitada, a incidncia de penhora no patrimnio de scio-gerente, pressupe a verificao de que a
pessoa jurdica no dispe de bens suficientes para garantir a execuo. De qualquer modo, o scio-gerente deve ser citado
em nome prprio e sua responsabilidade pela dvida da pessoa jurdica h que ser demonstrada em arrazoado claro, de modo
`
a propiciar ampla defesa" (REsp. 141.516-0-SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 30-11-1998, Boletim STJ, n
101, p. 25).

- 78 -

fiscais da sociedade, pois a lei exige que o administrador tenha agido com
excesso de poderes ou infringido a norma legal ou o contrato social.
Portanto, o administrador s pode ser responsabilizado pessoalmente por
dvida fiscal da sociedade se o fisco provar que ele praticou um ato
ilcito. (grifo nosso).

Ante o exposto, isso nos permite concluir que, em razo da presuno juris
tantum, embora seja ela relativa, o Errio Pblico est desobrigado de provar a
certeza, liquidez e exigibilidade de seu crdito e por analogia a irregularidade na
conduta do scio, pois o nus probatrio cabe a ele65, que, por sua vez, deve
produzir prova inequvoca de sua conduta regular. Todavia, perfilhamos do
entendimento de que se a norma viesse a alterar o nus probatrio estaria ela mais
em consonncia com os interesses dos empresrios, que veriam nisso um incentivo
para investir em novos empreendimentos.

5.5. Hiptese de constituio de sociedade entre cnjuges

No incomum encontrarmos sociedades nas quais os cnjuges resolvem

estender o vnculo de confiana existente no matrimnio para a vida empresarial.

provvel que a explicao para este fato advenha da convenincia de se

escolher um parceiro no qual exista um grau de previsibilidade maior quanto a sua
conduta, mormente em razo da preexistncia de um convvio harmnico. Igualmente,
pode-se atribuir a constituio desta espcie de sociedade inatividade profissional de

65

Certido de dvida inscrita goza de presuno de liquidez e certeza, cabendo ao devedor o nus da prova para desconstituir
o dbito. Os fatos alegados na petio de embargos devem ser provados at o encerramento da instruo, no merecendo
reparos a sentena que, por no ter sido produzida prova alguma de suas alegaes, as tm como improcedentes. O
conhecimento, pelo tribunal, de documentos novos juntados na fase recursal importa supresso de instncia por no terem
sido oferecidos ao exame do juiz de primeiro grau (TRF, 5 Reg., 1 T., de 5.2.1993 Rel. Francisco Falco, ADV, n. 61.746).

- 79 -

um dos cnjuges, seja em razo do desemprego ou mesmo da aposentadoria, somada

ao know-how adquirido por ele durante os anos em que exerceu a sua profisso.

Sob a tica jurdica, esta questo nem sempre foi to pacfica.

Em 1927, a Junta Comercial do Distrito Federal negou registro a uma sociedade

mercantil estabelecida entre cnjuges. Este fato provocou grande celeuma entre os
comercialistas brasileiros, que na ocasio debateram exaustivamente o tema.

Anacleto de Oliveira Faria66 lembra que a repercusso foi tamanha que o

Instituto dos Advogados do Brasil, em sesso do mesmo ano de 1927, aps estudo
minucioso do tema, decidiu que, perante os princpios legais e doutrinrios, a
constituio de sociedade mercantil composta de marido e mulher, casados sob o
regimento de comunho de bens, no era legtima.

Posta a questo, temos que o Cdigo Civil de 2002 probe67 a sociedade

entre cnjuges se o regime de casamento for o da comunho universal (art. 1.667)
ou da separao obrigatria de bens (art. 1.641). isso que prescreve o seu artigo
977.

importante salientar que esta vedao subsiste mesmo que se trate de uma
sociedade entre cnjuges juntamente com terceiros.

66

FARIA, Anacleto de Oliveira. Sociedade Comercial entre Cnjuges. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 47, junho de
1958. vol. 272, p. 41.
67
o
Conforme parecer jurdico do DNRC/COJUR n 125/03 redigido pela Dra. Rejanne Darc B. de Moraes Castro
Coordenadora Jurdica do DNRC - no dia 08 de agosto de 2003, em respeito ao ato jurdico perfeito, essa proibio no atinge
as sociedades entre cnjuges j constitudas quando da entrada em vigor do Cdigo, alcanando, to somente, as que
viessem a ser constitudas posteriormente. Desse modo, no h necessidade de se promover alterao do quadro societrio
ou mesmo da modificao do regime de casamento dos scios-cnjuges, em tal hiptese (in, stio
http://www.dnrc.gov.br/facil/Pareceres/pa125_03.htm - visualizado no dia 10 de maio de 2006).

- 80 -

Fbio Ulhoa Coelho destaca68 que, se, a despeito da proibio legal, for
registrada na Junta Comercial sociedade composta exclusivamente por marido e
mulher, os seus scios responderiam ilimitadamente pelas obrigaes sociais.

Como se v, esta assertiva tambm se aplica se o scio fraudar credores

valendo-se da separao patrimonial, na qual tambm ser responsabilizado
ilimitadamente por qualquer obrigao em decorrncia da teoria da desconsiderao
prevista no artigo 50 do Cdigo Civil.

Nesse sentido,

Direito comercial e processual civil. Sociedade por cotas de responsabilidade Ltda. Marido e mulher. Penhora sobre bens do casal.
Desconsiderao da personalidade jurdica. 1. A autonomia patrimonial da
personalidade jurdica no pode servir de fraude a credores quando os
nicos scios marido e mulher detm em seus nomes patrimnio capaz
de garantir a dvida da pessoa jurdica, por sua vez desvestida de tal acervo.
Na hiptese, lcita e jurdica mostra-se a desconsiderao da personalidade
jurdica, promovendo-se a penhora de bens dos scios para garantia de
dvida da sociedade. 2. Recurso conhecido e provido, parcialmente. (AgIn
7430/96, TJ-DF, 1 T. Cvel, rel. Des. Edmundo Minervino, DJU
17.09.1997.).

Sob esta questo, no podemos deixar de destacar a anuncia de Paulo

Henrique Neme69, procurador do Estado de So Paulo, que, ao citar a questo da
sociedade exclusiva entre cnjuges, tambm apregoou a sua permissibilidade:

O entendimento inicial de que a sociedade formada exclusivamente entre

cnjuges estava eivada de nulidade absoluta no resistiu tendncia de
consider-la permissvel. Aps discusses e posicionamentos que variavam
na previsibilidade com ou sem restries, o novo Cdigo Civil estabeleceu a
faculdade de os cnjuges constiturem entre si sociedade, com vedao
queles casados sob o regime de comunho universal de bens, ou no da
separao obrigatria (art. 977).
68

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14 ed., p. 158.

NEME, Paulo Henrique. Anotaes sobre a Sociedade Limitada e o Novo Cdigo Civil. Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo, So Paulo, n. 57/58, p. 269-295, jan./dez. 2002 p. 285 (sociedade exclusivamente entre cnjuges).
69

- 81 -

Esta vedao existe porque, na primeira hiptese, casamento sob o regime

da comunho universal de bens, existiria uma fico, j que a titularidade das quotas
do capital social de cada um dos cnjuges no estaria patrimonialmente separada
no mbito conjugal. Com relao segunda hiptese, a vedao existe em razo da
possibilidade de serem levantadas dvidas ou questes com relao idade
avanada de um dos cnjuges.

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem se firmado neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
EXECUO FISCAL. INEXISTNCIA DE PLURALIDADE DE SUJEITOS
NO PLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAO DO DISPOSTO
NO ART. 191 DO CPC. 1. A tendncia da jurisprudncia de admitir a
sociedade limitada entre os cnjuges, desde que no constitua um
instrumento de fraude. O art. 977 do novo Cdigo Civil faculta aos
cnjuges contratar sociedade entre si, desde que no sejam casados
sob o regime da comunho universal de bens, ou no da separao
obrigatria. 2. Nas hipteses de execues fiscais ajuizadas contra a
empresa, em que no h discusso acerca da desconsiderao de sua
personalidade jurdica, no h possibilidade de se atingir o patrimnio dos
scios. Quem figura no plo passivo da demanda no so os scios, mas a
sociedade pessoa jurdica de direito privado. 3. Representada a
sociedade, nos embargos execuo fiscal, por meio do cnjuge varo, a
incluso do cnjuge virago, apenas em sede de recurso especial, revela-se
irrelevante, pois o nico sujeito passivo da demanda a sociedade. 4. No
preenchidos os requisitos de admissibilidade do litisconsrcio, no h falar
em incidncia da norma prevista no art. 191, pois este dispositivo exige a
existncia de litisconsortes com procuradores diversos, o que no ocorre na
hiptese dos autos, razo pela qual intempestivo tanto o recurso especial
quanto o presente agravo de instrumento, porquanto interpostos fora dos
respectivos prazos previstos no CPC. 5. Agravo regimental a que se nega
provimento. (STJ). AgRg no Ag 601.922/SP, Rel. Ministra DENISE
ARRUDA, 1a Turma, j. 22.02.2005, DJ 14.03.2005 p. 208. (grifo nosso).

Portanto, conclui-se que, no sendo o regime de casamento da comunho

universal (art. 1.667) ou da separao obrigatria de bens (art. 1.641), possvel a
formao da sociedade entre cnjuges, desde que no haja abuso da personalidade
jurdica societria com a inteno de prejudicar credores.

- 82 -

6.

A QUESTO TEMPORAL NA LIMITAO DA RESPONSABILIDADE DOS

SCIOS

Nos termos da letra a, do inciso II, artigo 32 da Lei n. 8.934/94, a partir do

registro70 dos atos constitutivos da sociedade no Registro Pblico das Empresas
Mercantis, em se tratando de sociedades empresrias, ou nos Cartrios de Registro
Civil das Pessoas Jurdicas segundo as disposies constantes no artigo 144 da
Lei n. 6.015/73 que se inicia a regra da limitao da responsabilidade dos scios
na sociedade limitada.

A falta de registro implica a assuno de forma solidria e ilimitada da

responsabilidade por todos os scios com relao s dvidas sociais, conforme o
artigo 990 71 do Cdigo Civil de 2002.

Como se v, o registro condio imprescindvel aquisio da

personalidade jurdica pela sociedade e a criao da regra de limitao de
responsabilidade dos scios em razo da integralizao do capital social.

Por fim, encerra-se a responsabilidade dos scios, ressalvada obviamente a

extino de todas as responsabilidades sociais, no momento em que houver a
liquidao da sociedade, conforme o artigo 1.00172 do Cdigo Civil de 2002, ou em

70

Enquanto no houver registro, a sociedade reger-se- pelos artigos 986 a 990 do Cdigo Civil de 2002, cujo captulo regula
a sociedade em comum, no-personificada, e no que for compatvel, com as normas da sociedade simples, em especial
aquelas decorrentes dos artigos 997 a 1.038.
71
Art. 990. Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem,
previsto no artigo 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
72
Art. 1.001. As obrigaes dos scios comeam imediatamente com o contrato, se este no fixar outra data, e terminam
quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.

- 83 -

havendo a cesso de suas quotas at 2 (dois) anos depois de averbada a

modificao do contrato a teor do disposto no artigo 1.00373 do Cdigo Civil.

73

Art. 1003. A cesso total ou parcial de quota, sem a correspondente modificao do contrato social com o consentimento
dos demais scios, no ter eficcia quanto a estes e sociedade.
Pargrafo nico. At 2 (dois) anos depois de averbada a modificao do contrato, responde o cedente solidariamente com o
cessionrio, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigaes que tinha como scio.

- 84 -

7. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

7.1 . Origem histrica

A desconsiderao se desenvolveu inicialmente nos pases da common law74,

cuja aplicao recaa nos casos de fraude lei75, fraude ao contrato76, fraude
contra credores77, sociedades coligadas ou dependentes78 e outras hipteses.

compreensvel que este conceito tenha sido criado nos pases afiliados
common law, pois nesse sistema a regra jurdica aquela elaborada pelos tribunais
baseando-se em standards, ou seja, em casos considerados como padres. Da a
prevalncia do sistema consuetudinrio onde existe o judge-made law, no qual o
tribunal formula a regra aplicvel a determinado caso, levando-se em conta a moral,

74

O primeiro caso de disregard se passou no ano de 1809, quando a Corte Suprema dos Estados Unidos julgou o caso Bank
of the United States vs. Devenaux, no qual foi relator o Juiz Marshal, este, por sua vez, decidiu por levantar o vu da pessoa
jurdica (piercing the corporate veil) e considerou a caracterstica dos scios individualmente. No se trata propriamente de um
leading case, mas foi a primeira manifestao que olhou alm da pessoa jurdica e considerou as caractersticas individuais
dos scios. Cuidava-se de uma discusso no sobre a responsabilidade e autonomia patrimonial, mas sobre a competncia da
justia federal norte-americana, a qual s abrangia controvrsias entre cidados de diferentes estados. No se podia
considerar o Banco um cidado, contudo, levou-se em conta os diversos membros da pessoa jurdica para conhecer da
questo no mbito da justia federal. Assim como no Brasil, os tribunais americanos permitem a desconsiderao da
personalidade jurdica quando a sociedade foi utilizada como uma ferramenta para manipulaes desonestas. O direito norteamericano classifica as seguintes hipteses para a desconsiderao da personalidade jurdica: 1) Por fraude lei; 2) Por
fraude ao contrato e, 3) Por fraude a credores.
75
O Hepburn-Act de 1906 proibia uma companhia ferroviria de um Estado de transportar a outro carvo ou derivados
procedentes de uma mina pertencente prpria companhia. Ocorre que uma empresa ferroviria passou a transportar carvo
extrado de uma mina que pertencia a outra empresa cujas aes eram todas suas. Julgando a questo, o Tribunal decidiu que
a lei estava sendo fraudada pois as duas companhias confundiam-se numa s. (United States vs. Lehigh Valley Railroad Co.
o
1910). CASILLO, Joo. Desconsiderao da Pessoa Jurdica. Revista dos Tribunais n 528, p. 26, outubro/1979.
76
No caso Higgins vs. California Petroleun and Asphalt Co. Et. Al. (1905), julgou-se a desconsiderao de duas pessoas
jurdicas que foram utilizadas indevidamente para fraudar um contrato de locao assinado por uma terceira, do mesmo grupo,
com o locador. Duas pessoas jurdicas foram desconsideradas, para que fosse possvel atingir aquela pessoa jurdica que seria
beneficiada pela fraude no contrato. Cf. SERICK, Rolf. Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles: El Abuso de
Derecho por medio de la Persona Jurdica. Barcelona: Ediciones Ariel, 1958. p. 107.
77
Cf. First National Bank of Chicago vs. F. C. Trebein Co. CASILLO, Joo. Desconsiderao da Pessoa Jurdica. Revista dos
Tribunais, n. 528, p. 29, outubro/1979.
78
Luckenbach S.S. Co. Inc. Vs. W. R. Grace and Co. Inc. (1920), no qual uma companhia deixou de cumprir um contrato e
ao de perdas e danos foi proposta contra a inadimplente e outra companhia que no participara do contrato. Esta ltima foi
condenada a pagar a indenizao porque o Tribunal verificou que as duas companhias tinham os mesmos administradores e
diretores, do mesmo modo que 85% das aes de uma e de outra pertenciam mesma pessoa e porque, ainda os barcos que
seriam utilizados pela contratante devedora (era um contrato de transporte martimo de nitrato do Chile aos Estados Unidos da
Amrica) eram da outra companhia. A identificao das duas companhias estava de tal forma patente, que havia uma
verdadeira confuso entre uma e outra, permitindo que se desconsiderasse a forma da inadimplente insolvente, para que as
perdas e danos por inexecuo contratual fossem exigidas da outra (cf. CASILLO, Joo. Desconsiderao da Pessoa Jurdica.
Revista dos Tribunais n. 528, p. 26, outubro/1979.

- 85 -

os costumes, a eqidade, o interesse pblico e a prpria lei escrita, com o objetivo

exclusivo de fazer justia no caso concreto.

Na Alemanha, a durchgriff de juristichen personen, ou ainda, missachtung der

rechtform de juristichen personen, surgiu da atividade dos tribunais. At 1920, tinhase unicamente em considerao a estrita separao entre a pessoa jurdica e os
scios. O 3o Senado do Reichsgericht abandonou a posio inicial.

No que diz respeito a uma GmBH (Gesellschaft mit Beschnkter Haftung), o

Reichsgericht fundamentou a sua deciso com a tese posteriormente muito utilizada
de que o juiz deveria, antes da construo jurdica, ter em ateno a realidade da
vida e a fora das coisas.

Em 1950, a despeito de terem sido criadas diversas teses, entre elas a de W.

Bigiavi79 e a de Muller-Freienfels80, sem dvida a mais difundida de autoria de Rolf
Serick, que ao defender em 1953, na Universidade de Tbingen, Alemanha, sua
tese de doutorado baseada na Desconsiderao da Personalidade Jurdica, fez que
ela obtivesse uma notvel divulgao nos sistemas jurdicos do mundo ocidental.

79

SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 76-119 (a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica), cita a teoria de W. Bigiavi que foi exposta no livro Limpreditore occulto (Padova, CEDAM, 1954). Ela
est centrada na figura do scio tirano, ou seja, do scio que faz uso da sociedade como coisa prpria. Bigiavi chega
responsabilidade ilimitada do scio tirano equiparando-o figura do empresrio oculto, cujo domnio qualificado da sociedade
representa verdadeira tirania a ponto de tornar sua responsabilidade ilimitada, criando-se assim uma presuno iuris et de iure
de tirania.
80
MARINORI, Luiz Guilherme; LIMA Jnior, Marco Aurlio de. Fraude Configurao Prova Desconsiderao da
Personalidade Jurdica. RT 783, p. 137-164, janeiro de 2001 , afirmam que foi com Muller-Freienfels que a teoria Durchgriff
ganhou um novo enfoque de estudo, este autor concorda com Serick a respeito da necessidade de se encontrarem critrios
seguros para a desconsiderao da pessoa jurdica, entretanto, critica o unitarismo pregado pelos autores da corrente
subjetivista, desdobrando-a em dois aspectos: o primeiro diz respeito pretensa unidade entre a pessoa natural e a pessoa
moral; o segundo se refere suposta unidade entre as diversas espcies de pessoas morais. Alm disto, no aceita a tese de
que s pode haver desconsiderao mediante a existncia de fraude. Esse autor entende que a discusso acerca da
desconsiderao deve assentar-se na idia de ordem pblica e na finalidade da norma, rejeita o subsidiarismo proposto por
Serick, ou seja, a noo de que a responsabilidade dos scios sempre secundria em relao pessoa jurdica. Prope que
antes de se buscarem na pessoa moral os meios de cumprimento das obrigaes contradas pelos scios, se busquem no
patrimnio destes.

- 86 -

Notveis contribuies a respeito do tema foram feitas por renomados juristas

em diversos pases. Podemos citar Ben Wortey, da Universidade de Manchester,
que escreveu um artigo sob o ttulo De la tendance qui existe, selon le Droit anglais,
reconnatre la ralit constitue par des individus qui constituent des groupements
juridiques, artigo este citado por Joo Casillo81. Nele, Wortey conclui:

La tendance moderne du Droit anglais, en jurisprudence comme lgislation,

est de prendre en considration la ralit conomique, le pouvoir qui existe
de 'controler' un tablissement autonome donn ou un groupe
d'tablissements qui sont associs, Le Droit anglais, aujourd'hui, n'admet pas
que la proccupation de considrer la ralit conomique et sociale doive tre
arrte par le vtement de personalit ('veil of incorporation') revtu par
chaque tablissement autonome individuel82.

Na Itlia, no foi olvidado a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica,

tendo como seus expoentes Nicola Distaso, com o Superamento della personalit
giuridica nei casi di abuso della stessa e ordinamento giuridico italiano, e Piero
Verrucoli, com a monografia II Superamento della Personalit Giuridica delle
Societ Di Capital nella Common Law e nella Civil Law, e, conforme Joo Casillo,
Piero Verrucoli83 afirma que o direito ingls, alm de ter tratado do tema
posteriormente ao direito norte-americano, dispensou-lhe pouca ateno.

Secondo c i dato desumere dall'esame delle trattazioni inglesi di

Diritto delle Societ (e particolarmente di "company law"), nonch
dalle stesse affermazioni degli autori inglesi, il problema oggetto del
presente studio ha suscitato in Inghilterra a differenza che negli
U.S.A. poca attenzione e scare discussioni teoriche, e nella stessa
giurisprudenza non ha poi avuto grande risonanza 84.

81

Da tendncia existente no direito ingls de reconhecer a realidade constituda por indivduos que constituem grupos
jurdicos. CASILLO, Joo. Desconsiderao da Pessoa Jurdica. Revista dos Tribunais n. 528, p. 29, outubro/1979.
82
A tendncia moderna do direito ingls, tanto na jurisprudncia como na legislao, de levar em considerao a realidade
econmica e o poder existente de controlar um estabelecimento autnomo ou um grupo de estabelecimentos que esto associados.
O direito ingls atual no admite que a preocupao de considerar a realidade econmica e social deva ser obstaculizada pelo vu de
personalidade ('veil of incorporation'), coberto por cada estabelecimento autnomo individual.
83
VERRUCOLI, Piero. Il Superamento della Personalit Giuridica delle Societ di Capital nella Common Law e nella Civil Law.
Milano: Giuffr Editore, 1964. p. 90.
84
Portanto, podemos concluir do exame dos estudos ingleses sobre Direito Societrio (particularmente do company law),
como tambm das afirmaes dos autores ingleses, que, ao contrrio dos EUA, o problema objeto do presente estudo suscitou
na Inglaterra pouca ateno e escassas discusses tericas e no obteve grande repercusso nem mesmo na prpria
jurisprudncia.

- 87 -

Por sua vez, os autores argentinos nominaram a doutrina de Teoria de La

Penetracin, e na obra Cuadernos de Derecho Societario, da autoria de Enrique
Zaldivar85, escrita com a colaborao de Rafael M. Manovil, Guillermo E. Ragazzi,
Alfredo L. Rovira e Carlos San Millan, no vol. I, Aspectos Juridicos Generales,
conceituam:

La penetracin es una superacin de la forma juridica persona adoptada

por la pluralidad organizada en unidad, es un levantar en velo de la
personalidad, un mirar dentro de ella para atender a sus realidades
internas y a la que es propia de quines conforman o disponen de la
voluntad que la ley le asigna86.

Se o bero da disregard of legal entity foi o direito anglo-saxo, no resta

dvida de que foi na Alemanha que a tese da durchgriff ganhou maior
repercusso, mormente porque algumas situaes tornaram-se clssicas, como,
por exemplo, a das sociedades subcapitalizadas.

Define-se a subcapitalizao como a inadequada e no razovel proviso

do prprio capital, ou seja, quando o prprio capital da sociedade no suficiente
em razo do seu objeto, tipo societrio ou do seu prprio tamanho.

Existem duas espcies de subcapitalizao, a primeira, na qual o capital

existente oriundo de recursos tomados (emprstimos) e que, portanto, j esto
comprometidos ab initio e a segunda, na qual a sociedade no tem a mnima
condio de suprir o capital requerido.
85

ZALDIVAR, Enrique e outros. Cuadernos de Derecho Societario. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, primeira reimpresin, 1978.
v. I, p. 157.
86
A penetrao uma superao da forma da pessoa jurdica adotada pela pluralidade organizada em unidade, um
levantar o vu da personalidade, um olhar para o interior dela para satisfazer suas realidades internas e a qual particular
queles que se submetem ou utilizam a vontade atribuda pela lei.

- 88 -

Dessa forma, h doutrinadores que defendem a mise lecart de la

personnalit morale como forma de coibir a subcapitalizao de sociedades.

Entretanto, para Calixto Salomo Filho87, a subcapitalizao per si no

ensejaria a utilizao da desconsiderao da personalidade jurdica:

O mais correto parece ser considerar a fixao do montante do capital

como componente da business judgement rule do scio e admitir a
desconsiderao somente nos casos em que a subcapitalizao for
extremamente evidente (qualificada).

Por outro lado, a falta de normas que exijam um capital mnimo aliada
limitao da responsabilidade dos scios para a constituio de uma sociedade
tende a gerar uma sociedade subcapitalizada, a qual, aps a extrao de todo o
proveito econmico, estar fadada a falir, prejudicando, assim, os credores
negociais e no-negociais.

Em se tratando de controle acionrio de uma pessoa jurdica por outra, foi

constatada a desconsiderao da personalidade jurdica, consoante exemplo
citado por Alcides Jorge Costa88 em seu artigo Disregard of a legal entity for tax
purposes:

Gillette Safety Razor Co. of Brazil, a company incorporated in Delaware,

USA, subsidiary of The Gillette Company, had a branch in Brazil. The
Gillette Company made a loan to the Brazilian branch of its subsidiary. When
calculating its profits for income tax purposes in Brazil, the Brazilian branch
of Gillette Safety Razor Co. of Brazil considered as deductible expense the
interest paid and remitted to The Gillette Company. The tax authorities did
not allow the deduction of the interest as expense arguing that the Brazilian
branch of Gillette Safety Razor Co. of Brazil was indeed a real branch of the
Gillette Company. Funds remitted by a company to its branch cannot be
87

SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. So Paulo: Malheiros, 1998.

COSTA, Alcides Jorge. Disregard of a legal entity for tax purposes. Cahiers de Droit Fiscal International, v. 74, p. 215-221,
1989.

88

- 89 -

seen as a loan; a company cannot lend money to itself. In the administrative

procedure that followed the assessment, the Taxpayers Council denied the
appeal expressly invoking the disregard doctrine. The tax authorities argued
that The Gillette Company had supplied all the equity capital of the Brazilian
branch; moreover, all the letters patent and trademarks used by the Brazilian
branch were owned by The Gillette Company. Therefore, the loan granted by
The Gillette Company to the Brazilian branch of Gillette Safety Razor Co. of
Brazil should be seen not as a loan, but a mere supply of funds to the
Brazilian branch, in reality a branch of The Gillette Company. Accordingly,
there was no interest which could be deducted as expense because, as said
before, a company cannot lend money to itself. The conclusion was that the
amount remitted was actually a dividend. In a word, Gillette Safety Razor
Co. of Brazil should be disregarded as an independent entity. The company
argued that there was not any law authorizing the disregard of a legal entity
in any circumstance and that there was a real loan, duly registered with the
Central Bank, under the applicable law. The company brought the case to
the courts and the Federal Court of Appeals after having examined the facts
decided that is possible to disregard the juridical person (legal entity) of a
subsidiary controlled by a foreign holding company, if proved that the
subsidiary and the holding have entered into a collusion to unlawfully evade
taxes. The Court decided also that the existence of a legal provision allowing
the application of the disregard doctrine was not required to deny the
deductibility as expense of the amounts remitted abroad as interest;
accordingly, such amounts should be added to the taxable profit of the
branch and also taxed as income remitted to a non resident. The case herein
referred to is the Appeal in the Writ of Mandamus n. 92.966-RJ, decided on
May 7, 1986. The above description followed the main lines of the decision,
eliminating details which would be of no avail for the scope of this paper.
There are situations when the law, as set out in statutes, or decided by
courts, disregards the separate legal personality of the company. In these
situations the law is said to go behind the veil of incorporation that is go
behind the corporate form and impose liability on the directors or individual
members (shareholders) of the company. In English law there is no
comprehensive rule as to when this may happen. The privilege of the
separate legal person may not be misused for purposes of fraud, the
avoidance of legal obligations, default on tax liability or the commission of
crimes.89 (grifo nosso).
89

A Gillette Safety Razor Co. of Brazil, empresa incorporada em Delaware, EUA, subsidiria de The Gillette Company, possui
uma filial no Brasil. A Gillette Company efetuou emprstimo filial brasileira de sua subsidiria. Ao apurar seus lucros para
efeitos de imposto de renda no Brasil, a filial brasileira da Gillette Safety Razor Co. of Brazil considerou como dedutvel
despesa relativa a juros pagos e remetidos The Gillette Company. As autoridades tributrias no permitiram a deduo de
juros como despesas, alegando que a filial brasileira da Gillette Safety Razor Co. of Brazil era de fato filial real da Gillette
Company. Os fundos remetidos pela empresa para sua filial no podem ser considerados como emprstimo; uma empresa no
pode emprestar recursos para si prpria. No processo administrativo que se seguiu tributao, o Conselho de Contribuintes
negou o recurso expressamente, invocando a doutrina de desconsiderao da pessoa jurdica. As autoridades tributrias
alegaram que The Gillette Company forneceu todo o capital prprio da filial brasileira; alm disso, todas as cartas-patente e
marcas comerciais utilizadas pela filial brasileira eram de propriedade da The Gillette Company. Portanto, o emprstimo
concedido por The Gillette Company para a filial brasileira da Gillette Safety Razor Co. of Brazil no deveria ser considerado
um emprstimo, mas um mero fornecimento de fundos para a filial brasileira, na realidade uma filial de The Gillette Company.
Por esse motivo, no houve juros que pudessem ser deduzidos como despesa, uma vez que, conforme anteriormente
mencionado, uma empresa no pode emprestar recursos para si prpria. Concluiu-se que o valor remetido foi na realidade um
dividendo. Resumindo, a Gillette Safety Razor Co. of Brasil deveria ser desconsiderada como entidade independente. A
empresa alegou que no havia nenhuma lei autorizando a desconsiderao de entidade legal sob nenhuma circunstncia e
que existia um emprstimo real, devidamente registrado junto ao Banco Central, de acordo com a legislao aplicvel. A
empresa levou o caso aos tribunais e o Tribunal Federal de Recursos, aps examinar os fatos, julgou que possvel
desconsiderar a pessoa jurdica (entidade legal) de uma subsidiria controlada por uma controladora estrangeira, caso provado
que a subsidiria e a controladora estavam em conluio para evaso ilegal de impostos. O Tribunal julgou tambm que a
existncia de dispositivo legal permitindo a aplicao da doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica no era exigida para
negar a possibilidade de deduo como despesa dos valores remetidos ao exterior como juros; dessa forma, esses valores
devem ser adicionados ao lucro tributvel da filial e serem tambm tributados como receita remetida para um no-residente. O
caso aqui referido o Recurso no Mandado de Segurana n. 92.966-RJ, julgado em 7 de maio de 1986. A descrio acima
acompanhou as linhas principais da sentena, eliminando detalhes desnecessrios ao escopo deste trabalho. Existem
situaes em que a lei, conforme estabelecido nos regulamentos ou julgado pelos tribunais, desconsidera a personalidade
legal separada da empresa. Nessas situaes, diz-se que a lei vai atrs do vu de personalidade, ou seja, vai atrs da forma
corporativa e impe responsabilidade aos diretores ou membros individuais (acionistas) da empresa. No direito ingls existe

- 90 -

Como se v, a principal funo da disregard doctrine no outra seno a

proteo

dos

credores,

pois,

nas

palavras

de

Rehbinder90,

eles

so

insuficientemente protegidos pela legislao societria e isso ocorre de modo

especial, com o intuito de proteger contra esvaziamento do capital, mistura
patrimonial, omisso na formao de capital adequado e extrema subcapitalizao.

7.2.

Os princpios estabelecidos por Rolf Serick

A obra de Rolf Serick91, embora no tenha sido ela a introdutora da teoria na

Alemanha, sem dvida foi a que melhor sistematizou a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica.

Na referida obra, Serick parte do pressuposto de que a pessoa moral uma

criao da ordem jurdica, visando a finalidades determinadas.

a) O critrio decisivo para o desconhecimento da forma da pessoa jurdica

deve ser localizado na circunstncia em que esta tenha sido usada
abusivamente para o fim de fraudar um dispositivo legal;
b) O desconhecimento da forma da pessoa jurdica em casos de fraude lei
no passa de aplicao especfica do princpio geral segundo o qual o
abuso de um instituto jurdico no pode jamais ser tutelado pelo
ordenamento jurdico;
c) Quando o objetivo de uma norma jurdica (como a que protege os
compradores nas vendas a prestaes) no pode ser atingido por causa da
distino entre pessoas jurdicas distintas, com idnticos scios, est em
jogo um conflito sobre a importncia da funo de uma norma isolada,
conflito que deve ser decidido a favor do instituto pessoa jurdica, cujo
desconhecimento s se admite quando provada a inteno de fraudar a lei;

uma regra abrangente sobre quando isto pode ocorrer. O privilgio da pessoa legal separada no pode ser usado de modo
errado com a finalidade de fraude, escape s obrigaes legais, inadimplemento a responsabilidade tributria ou o
cometimento de crimes.
90
OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 279.
91
SERICK, Rolf. Aparencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles: El Abuso de Derecho por medio de persona jurdica.
Barcelona: Ediciones Ariel, 1958, traduo espanhola da tese que apresentou perante a Universidade de Tbingen.

- 91 -

d) Na medida em que no se comprove a inteno de se utilizar da pessoa

jurdica para fraudar a lei, no h motivo para falar em desconhecimento da
pessoa jurdica, at porque quem com ela lida ou contrata deve ter presente
que a ordem jurdica deve proteger tambm os membros da pessoa jurdica,
pela confiana que hajam depositado nela, posta sua disposio pelo
ordenamento jurdico para dela fazer-se uso legtimo;
e) S quando provado ter havido inteno de fugir incidncia da obrigao
contratual pode ser admitido o desconhecimento da pessoa jurdica;
f) A pessoa jurdica desempenha dupla funo; por um lado sujeito
autnomo destinatrio das normas jurdicas especficas, por outro, seu
conceito implica norma geral de imputao;
g) O desconhecimento da pessoa jurdica, em certos casos, est a
demonstrar que se trata de entidade criada pelo ser humano, dele
dependente, sendo sua existncia devida ao ordenamento jurdico.

Posteriormente, Rolf Serick92 veio a resumir e codificar os resultados de sua

pesquisa em quatro grandes princpios:

1o) Em caso de abuso da forma da pessoa jurdica, pode o juiz, para impedir
que seja atingido o objetivo ilcito visado, deixar de respeitar tal forma,
afastando-se portanto do princpio da ntida distino entre scio e pessoa
jurdica. Existe abuso quando, atravs do instrumento da pessoa jurdica,
procura-se fugir incidncia de uma lei ou de obrigaes contratuais, ou
causar fraudulentamente danos a terceiros. No possvel justificar o
desconhecimento da pessoa jurdica em nome da tutela da boa f a no ser
na medida em que exista abuso no sentido acima especificado;
2o) No possvel desconhecer a autonomia subjetiva da pessoa jurdica s
porque tal desconhecimento seja necessrio para a realizao da finalidade
de uma norma ou da causa objetiva de um negcio jurdico. Esse princpio
pode, porm, admitir excees no caso de normas de direito societrio cuja
funo seja de tal modo fundamental que no se possa admitir violao de
sua eficcia nem mesmo por via ordinria.
3o) Normas baseadas em atributos, ou em capacidade, ou em valores
humanos podem ser tambm aplicadas a uma pessoa jurdica quando no
exista contradio entre a finalidade de tais normas e a funo da pessoa
jurdica. Em tal caso, se necessrio, possvel, para determinar os
pressupostos normativos, levar em conta as pessoas fsicas que agem
atravs da pessoa jurdica.
4o) Se, atravs da forma da pessoa jurdica, oculta-se o fato de que as
partes em determinado negcio so, em realidade, o mesmo sujeito,
possvel desconhecer a autonomia subjetiva da pessoa jurdica, quando
deva ser aplicada norma baseada sobre a efetiva diferenciao ou
identidade das partes do negcio jurdico, e no seja admissvel a extenso
de tal entendimento tambm diferenciao ou identidade apenas jurdicoformal.

92

SERICK, Rolf. Forma e realt della persona giuridica. Milano: Giuffr, 1966. p. 97.

- 92 -

Percebe-se que para Rolf Serick a questo da separao patrimonial entre os

scios e a sociedade algo tido como justo e correto, e mais, que os princpios por
ele

estabelecidos

criaram

critrios

vlidos93

para

desconsiderao

da

personalidade jurdica pelo Judicirio.

7.3.

Terminologia

A doutrina conhecida como disregard of legal entity ou lifting the corporate veil
notoriamente j foi acolhida pelo ordenamento de diversos pases.

No direito ingls, ela definida por Brenda Barret94 por meio do seguinte
conceito:

93

Eduardo Secchi Munhoz (in Empresa Contempornea e Direito Societrio. So Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2002. p. 157)
ao citar Pedro Cordeiro (in A desconsiderao da Personalidade Jurdica das Sociedades Comerciais, Lisboa: Associao
Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1989), lista a gama imensa de situaes delineada por este doutrinador
portugus, na qual se observa a aplicao da teoria da disregard: a) Uma sociedade de responsabilidade limitada encontrase descapitalizada, transferindo-se o risco da empresa para os credores; b) Os meios que faltam a uma sociedade de
responsabilidade limitada so supridos atravs de emprstimos dos seus scios que em caso de falncia da sociedade se
apresentam como credores da mesma; c) Um scio mistura o seu capital pessoal com o da sociedade ou vice-versa e em
caso de execuo do seu patrimnio pessoal, movido por credores da sociedade, ou de execuo do patrimnio da
sociedade, movida por credores pessoais, esse scio defende-se com a limitao da responsabilidade da sociedade; d) O
scio dominante provoca nos credores sociais, atravs do seu comportamento, a impresso de que responde pessoalmente
perante eles; e) Um scio foge a uma proibio pessoal de concorrncia com a ajuda de uma sociedade que controla; f) Uma
sociedade unipessoal, que membro de outra sociedade, intervm numa votao desta ltima, embora o nico scio
devesse abster-se; g) O scio nico comprometeu-se pessoalmente a realizar determinada prestao para com a sua
sociedade. Porm, mais tarde, invoca a separao entre ele e a sociedade para no cumprir a obrigao a que est adstrito;
h) O nico scio diminui o patrimnio social atravs de gastos arbitrrios. Faz-se a si prprio empregado da sociedade e
paga-se um salrio; i) Um scio dominante de uma sociedade faz negcios ruinosos para esta em favor de uma outra
sociedade controlada por familiares; j) O devedor de uma sociedade efectua o pagamento de sua dvida ao scio nico
daquela, vindo posteriormente a sociedade a requerer novo pagamento, invocando a diversidade de personalidades entre si e
o seu scio; l) Uma sociedade-me toma medidas prejudiciais para os credores de uma sociedade-filha, em seu prprio
benefcio ou no interesse de outra sociedade do grupo; m) Uma sociedade impedida de adquirir aces prprias f-lo
indirectamente atravs de uma outra sociedade de que scia nica; n) O adquirente de todas as quotas ou aces de
uma sociedade pretende anular o negcio em virtude de vcios redibitrios do imvel que constitui o nico bem da
sociedade; o) Uma sociedade ou o seu scio dominante invocam o princpio da separao para efeitos de aquisio tabular;
p) Pessoas de determinada nacionalidade, proibidas de exercer certa actividade num pas, constituem uma sociedade com
sede nesse pas de modo a contornar a norma proibitiva; q) Uma sociedade considerada inimiga' e, como tal, sujeita a
legislao especial, que vigora durante um perodo de guerra, em funo da nacionalidade de seus scios; r) Uma
sociedade qual foi feita determinada doao considerada ingrata', em virtude do comportamento dos seus scios, para
efeito de revogao da doao; s) Determinadas qualidades humanas (v.g. honestidade', reputao') so atribudas a uma
sociedade tendo em ateno as pessoas fsicas que constituem seu substrato pessoal; t) A personalidade jurdica de certas
Organizaes Intemacionais postergada de modo a responsabilizar os Estados membros pelas suas dvidas; u) Chegouse ao ponto de discutir, nos EUA, se uma sociedade era negra. Um grupo de negros havia-a constitudo de modo a poder
prosseguir uma actividade que estava vedada a pessoas de cor".
94
BARRET, Brenda. Principles of business law. London: Thomson Learning, 2001. p. 52. H casos em que a lei, conforme
estipulada nos estatutos ou decidida pelos tribunais, no considera a personalidade jurdica autnoma da empresa. Nesses
casos, diz-se que a lei se dissimula sob o vu da incorporao, ou seja, coloca-se por trs da forma corporativa, impondo
obrigaes aos diretores ou membros individuais (acionistas) da empresa. Na lei inglesa, no h uma regra abrangente sobre

- 93 -

There are situations when the law, as set out in statutes, or decided by
courts, disregards the separate legal personality of the company. In these
situations the law is said to go behind the veil of incorporation that is go
behind the corporate form and impose liability on the directors or individual
members (shareholders) of the company. In English law there is no
comprehensive rule as to when this may happen. The privilege of the
separate legal person may not be misused for purposes of fraud, the
avoidance of legal obligations, default on tax liability or the commission of
crimes.

No direito francs difundida como mise lcart de la personnalit morale;

no direito italiano, como superamento della personalita giuridica e, no Brasil,
denominada

desconsiderao

da

personalidade

jurdica,

penetrao

da

personalidade jurdica ou despersonalizao da pessoa jurdica.

Entretanto, para Marlon Tomazette95:

No Brasil, a expresso mais correta para tal instituto a desconsiderao da

personalidade jurdica, no se podendo falar em despersonalizao. No se trata
de mero preciosismo terminolgico, porquanto h uma grande diferena entre
as duas figuras: despersonalizar completamente diverso de desconsiderar a
personalidade.

De fato, no se trata de despersonalizao (anulao da personalidade), mas de

simples desconsiderao, ou seja, a retirada momentnea de eficcia da personalidade
de forma episdica e no definitiva.

Nesse

sentido,

Fbio

Konder

Comparato96

faz

distino

entre

despersonalizao e desconsiderao da personalidade jurdica, didaticamente

ensinando que:
Na primeira, a pessoa coletiva desaparece como sujeito autnomo, em razo
da falta original ou superveniente das suas condies de existncia, como, por
quando isso pode ocorrer. O privilgio da pessoa jurdica autnoma no pode ser usado indevidamente com a finalidade de
fraude, para esquivar-se a obrigaes legais, inadimplemento de obrigaes tributrias ou consecuo de crimes.
95
TOMAZETTE, Marlon. As Sociedades Simples do Novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, junho, 2002. v. 800,
p. 36/56.
96
a
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 283.

- 94 -

exemplo, a invalidade do contrato social ou a dissoluo da sociedade. Na

segunda, subsiste o princpio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva,
distinta da pessoa de seus scios ou componentes; mas essa distino
afastada provisoriamente e to-s para o caso concreto.

7.4.

A Teoria

Esta teoria se materializa por meio da desconsiderao episdica da

personalidade e da autonomia patrimonial da pessoa jurdica.

Salienta-se que a desconsiderao episdica, uma vez que tal

procedimento levado a efeito apenas para fins daquele ato ou fato especfico. Em
outras palavras, a pessoa jurdica no perde definitivamente sua personalidade. Na
verdade no existe a despersonalizao, mas sim o seu afastamento, sua
desconsiderao em um dado momento.

De igual maneira, no se afronta a separao subjetiva entre a sociedade

empresria e seus scios. Na realidade, este instituto reafirma a existncia da
pessoa jurdica ao conferir firmes critrios para que ela seja desconsiderada quando
necessrio for, evitando-se, assim, atos fraudulentos e abusivos que dela poderiam
se originar.

Antes do advento da criao de uma teoria sistematizadora, Fbio Ulhoa

Coelho97 observa que duas situaes indesejadas se repetiam:

a) alguns julgadores deixavam de coibir o mau uso da pessoa jurdica com

receio de desrespeitar o princpio da autonomia patrimonial falta de um

97

COELHO, Fbio Ulhoa. Pessoa Jurdica: Conceito e Desconsiderao. Justitia, So Paulo, v. 137, jan./mar. 1987. p. 77.

- 95 -

critrio que o compatibilizasse com a necessidade de se evitarem as

fraudes e os abusos de direito; e
b) outros julgadores passaram a questionar o prprio instituto da pessoa
jurdica e no o mau uso que dele se fazia, pondo em risco uma criao do
direito que tem se revelado satisfatria na soluo de certos conflitos,
malgrado a sua indevida utilizao por alguns.
Com o intuito de evitar essas duas situaes que a doutrina jurdica
construiu a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (disregard
of legal entity).

Esta teoria foi positivada no Novo Cdigo Civil pelo artigo 50 e propicia que
sejam atribudas aos scios e/ou administradores obrigaes que em princpio
seriam assumidas pela pessoa jurdica mas, excepcionalmente, em razo do abuso
de direito, que constitui um exerccio anormal de um direito e que atenta diretamente
contra o resultado negativo ou positivo da lei ou em razo da fraude lei, que
consiste na violao indireta da lei, mediante engenhosa e complicada combinao
de meios, acabam por atingir os bens pessoais dos scios e/ou administradores.

Fbio Ulhoa Coelho98 tambm ensina que no direito brasileiro existem duas
Teorias: a maior, que requer a presena de fraude contra credores, abuso de direito
ou desvio de finalidade e, ainda, que estes elementos estejam ligados
manipulao da autonomia patrimonial; a menor, que tem como premissa apenas a
frustrao do credor diante da insolvabilidade da sociedade, repelindo os princpios
da autonomia patrimonial e da separao patrimonial da pessoa jurdica.

Alguns juristas preferem classificar as duas correntes doutrinrias como

subjetiva e objetiva.

98

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, 6. ed., revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2. p.35.

- 96 -

Na teoria subjetiva, necessria a demonstrao do abuso de direito por

meio do desvio de finalidade na utilizao da pessoa jurdica, a prova do dano
intencionalmente perpetrado a terceiro e violao da lei.

Denomina-se subjetiva em razo da vontade, da conscincia do agente de

que o ato praticado poder causar dano ou violar a lei, eis a razo do subjetivismo.

Tem as suas bases assentadas no em um defeito estrutural da sociedade,

mas sim funcional, em que se faz presente o mau uso da pessoa jurdica pelo scio.
Portanto, esta teoria se funda no abuso da pessoa jurdica, ou seja, no elemento
subjetivo.

Esta perspectiva de anlise fica mais sintetizada em passagem que se tornou

clebre, de Maurice Wormser99:

When the conception of corporate entity is employed to defraud creditors, to

evade an existing obligation, to circumvent a statute, to achieve or
perpetuate monopoly, or to protect knavery or crime, the courts will draw
aside the web of entity, will regard the corporate company as an association
of live, up-and-doing, men and women shareholders, and will do justice
between real persons100.

Portanto, aqueles doutrinadores que se filiam a esta teoria, entre eles Rolf
Serick e Rubens Requio, primam pela excepcionalidade na desconsiderao da
personalidade jurdica, justificando sua aplicao somente se caracterizada a fraude
ou o abuso do direito individual, porm sempre com a presena do elemento culpa.

99

WORMSER, Maurice. Piercing the Veil of Corporate Entity, Columbia Law Review vol. 12, p. 517, n. 06, June 1912.
Quando o conceito de entidade corporativa empregado para fraudar credores, evadir uma obrigao existente, evitar um
regulamento, obter ou perpetuar monoplio, ou proteger charlatanice ou crime, os tribunais colocaro de lado o conceito de
entidade, considerando a empresa corporativa como uma associao de acionistas homens e mulheres, ativos e dinmicos, e
faro justia entre pessoas reais.
100

- 97 -

Por outro lado, a teoria objetiva prescinde de prova da inteno do agente no

que concerne m-utilizao da pessoa jurdica, bastando a configurao do desvio
de funo por meio da confuso patrimonial, que, por si, um elemento puramente
objetivo.

O scio deve sempre observar o princpio da separao patrimonial, no qual

seu patrimnio jamais deve ser confundido com o patrimnio da pessoa jurdica.

O desrespeito a este princpio enseja a desconsiderao episdica da

personalidade jurdica proporcionando aos credores a possibilidade de alcanar os
bens do scio.

A partir destas consideraes, pode-se concluir que, conforme esta teoria, da

qual so partidrios Jos Lamartine Corra de Oliveira e Fbio Konder Comparato, a
desconsiderao da personalidade jurdica decorre de um desvio de funo, ou seja,
da utilizao da pessoa jurdica de forma incompatvel com as funes que lhe foram
atribudas pelo ordenamento jurdico ou mesmo pelo contrato social.

Jos Affonso Dallegrave Neto101 atesta ainda a existncia de uma terceira

teoria, a chamada finalstica, que assim denominada porque no se limita a
investigar o animus abusivo ou fraudulento da sociedade, simplesmente tutela
interesses legtimos de terceiros que foram atingidos pelo dogma da ciso
patrimonial prpria das pessoas jurdicas.

101

DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Inovaes na Legislao Trabalhista: reforma trabalhista ponto a ponto. 2 ed. So
Paulo: LTr, 2002. p. 309.

- 98 -

Este autor explica que para esta teoria no relevante a forma como a
pessoa jurdica estorvou o crdito alheio, a qual pode ter sido por meio de dolo,
simulao ou abuso de direito. O que realmente tem relevncia a proteo que se
d ao crdito frustrado em face do fetichismo da intangibilidade da pessoa jurdica.

Neste raciocnio, aplica-se a disregard apenas com o objetivo de tutelar o

crdito de terceiro, sobretudo o privilegiado, como o caso do trabalhista. A fraude,
o abuso de direito e o dolo no carecem de prova por parte do credor, apenas se
presumem cada vez que a autonomia patrimonial obstaculize o ressarcimento de
prejuzo ou a percepo do crdito ao qual se tem direito.

Denota-se a diferena existente entre as teorias que versam sobre a

desconsiderao da personalidade jurdica: na subjetiva a disregard pode ser
aplicada somente na comprovada presena do animus fraudulento ou em havendo o
abuso de direito por parte da sociedade devedora; na objetiva, basta a presena da
separao patrimonial da sociedade como forma de obstculo a determinado
interesse tutelado; e, na finalstica, a disregard deve ser aplicada em sintonia com o
que dispe o 5o do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou seja, sempre
que for possvel presumir a inteno fraudulenta da sociedade por meio da
dificuldade causada ao credor no momento da execuo.

- 99 -

7.5.

Caso Salomon vs. Salomon Co.

Em que pese a existncia de outros casos102, a maior parte dos doutrinadores

considera que a grande aplicao casustica da desconsiderao da pessoa jurdica se
deu no caso Salomon versus Salomon Company, em 1897, na Inglaterra.

Neste case, Aaron Salomon era um prspero comerciante individual na rea de

calados que, aps mais de 30 anos, resolveu constituir uma limited company (similar a
uma sociedade annima fechada brasileira) em High Street (Whitechapel, Inglaterra),
transferindo seu fundo de comrcio a tal sociedade. Nesta companhia, Aaron Salomon
tinha 20 mil aes, e outros seis scios, membros de sua famlia, apenas uma ao cada
um. Alm das aes, ele recebeu vrias obrigaes e garantias, assumindo a condio
de credor privilegiado da companhia.

Em um ano, a companhia mostrou-se invivel, entrando em liquidao, na qual

os credores sem garantia restaram insatisfeitos. A fim de proteger os interesses de tais
credores, o liquidante pretendeu uma indenizao pessoal de Aaron Salomon, uma vez
que a companhia era ainda a atividade pessoal deste. O juzo de primeiro grau e a Corte
de Apelao desconsideraram a personalidade da companhia, impondo a Salomon a
responsabilidade pelos dbitos da sociedade, por constatar que ele, embora a houvesse
constitudo com sua esposa e seus cinco filhos, era o nico detentor do controle

102

Booth vs. Bunce, no qual os scios de uma sociedade de responsabilidade ilimitada fundaram uma corporation, para a
qual transferiram todo o patrimnio das duas primitivas sociedades. O credor da sociedade limitada se confrontou com o credor
da corporation. No litgio judicial surgido entre ambos, deixou-se claro, antes de mais nada, que o primeiro poderia dirigir sua
ao contra o patrimnio da corporation, embora na realidade ele fosse credor da sociedade limitada. Outro exemplo o caso
First National Bank of Chicago vs. F. C. Trebein Company. Trebein, um devedor insolvente, fundou uma pessoa jurdica com
sua esposa, sua filha, seu genro e seu cunhado, e nele integrou todo o seu patrimnio. Das 600 aes da corporation, somente
4 no pertenciam a Trebein. Seus credores investiram judicialmente contra o seu patrimnio social, sendo-lhes oposta a
objeo de que a pessoa jurdica e os acionistas eram diferentes sujeitos de direito. A fraude no venceu, e a corporation foi
penetrada, para se fazer valer contra ela o direito dos credores particulares de Trebein (in REQUIO, Rubens. Abuso de Direito
e Fraude atravs da Personalidade Jurdica. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 410, p. 18, 1969).

- 100 -

acionrio, j que a cada um dos demais scios coube uma nica ao. A esposa e os
filhos de Salomon integraram o quadro societrio apenas para atender ao nmero mnimo
de scios exigido pela lei inglesa para a constituio de sociedades por quotas limitadas.

A ilegalidade demonstrada pela Corte Inglesa no julgamento deste caso derivou

no da concentrao das aes sociais nas mos de um nico scio, mas sim do fato de
o scio ter utilizado a sociedade de modo que confundisse a sua personalidade com a
dela, para fazer prevalecer o seu crdito em detrimento dos demais credores sociais.

importante lembrar que Salomon detinha quase que a totalidade das aes da
empresa e que havia cedido o seu fundo de comrcio sociedade; alegando ser o valor
desse bem muito superior ao dbito que possua perante a sociedade, ele tornou-se
credor daquela e constituiu a seu favor garantia real.

Assim, Salomon se utilizou indevidamente da sua condio de scio nico da

sociedade por quotas de responsabilidade limitada para obter uma posio de credor
privilegiado entre os demais.

Portanto, este subterfgio permitiu, a um s tempo, ele se eximir do pagamento

dos dbitos sociais por fora da prerrogativa legal da limitao de sua responsabilidade
pessoal, e execut-la preferencialmente.

O magistrado no s rejeitou a pretenso executria de Salomon, mas igualmente

condenou-o a pagar, com seus bens pessoais, os dbitos sociais inadimplidos.

- 101 -

Tal deciso foi reformada pela Casa dos Lordes, que prestigiou a autonomia
patrimonial da sociedade regularmente constituda:

The company was duly registered, there had been no fraud since the
shareholders had been properly informed, the business now belonged to the
company and no longer to Mr. Salomon, the company was not his agent and he
was not responsible for the companys debts.103

Mas estava a a semente da disregard doctrine.

Mesmo aps ter sido estabelecido h mais de um sculo no caso

Salomon vs. Salomon, o princpio da disregard doctrine ainda detm conceitos
atuais que so utilizados como diretrizes at os dias de hoje nos pases regidos
pelo direito consuetudinrio.

Um exemplo a ser citado o caso104 Lee (Catherine) vs. Lees Air Farming
Ltd. [1961]:
The case of Lee (Catherine) v. Lees Air Farming Ltd. [1961] provides a
relatively modern example of the principle established in Salomon v.
Salomon & Co. Ltd. [1897]. The House of Lords considered that Mr. Lee
could function simultaneously as managing director (controlling mind of the
company) and an employee of that company. The company he had formed
was a separate legal entity. Mr. Lee formed a company to operate his
business of crop spraying. He was the controlling shareholder, the managing
director and chief pilot. The company insured itself against liability to pay
compensation in case of accident to its employees. Mr. Lee was killed in an
air crash while working for the company. Mrs. Lee then claimed
103

BARRET, Brenda. Principles of business law. London: Thomson Learning, 2001. p. 44. A empresa estava formalmente
registrada, no houve fraude uma vez que os acionistas foram devidamente informados, o negcio pertencendo ento
empresa e no mais ao Sr. Salomon, no sendo a empresa seu agente e no estando ele responsvel pelas dvidas da
empresa.
104

Op. cit. nota 103, O caso de Lee (Catherine) contra Air Farming Ltd. de Lee [1961] proporciona um exemplo relativamente
moderno do princpio estabelecido no caso Salomon contra Salomon & Co. Ltd. [1897]. A Cmara dos Lordes considerou que o
Sr. Lee poderia atuar simultaneamente como Diretor-executivo (o controlador da empresa) e um empregado da empresa. A
empresa por ele constituda era uma pessoa jurdica autnoma. O Sr. Lee constituiu a empresa para operar seu negcio de
pulverizao de reas de cultura agrcola. Ele era o acionista controlador, o Diretor-executivo e o piloto chefe. A empresa
estava segurada contra obrigaes de pagamento de indenizaes em caso de acidentes ocorridos com seus funcionrios. O
Sr. Lee morreu vtima de um acidente areo enquanto trabalhava para a empresa. A Sra. Lee entrou com pedido de
indenizao da empresa com base no seguro. Argumentou-se que a Sra. Lee no teria direito a nenhuma indenizao devido
ao estreito relacionamento existente entre o Sr. Lee (tanto como empregador como empregado) e a empresa. Sustentou-se
que a Sra. Lee teria direito indenizao porque o Sr. Lee, na qualidade de empregado, era por lei uma pessoa distinta da
empresa por ele constituda.

- 102 -

compensation from the company under the insurance. It was argued that she
was not entitled to any compensation because of the close relationship
between Mr. Lee (as both employer and employee) and the company. It was
held that Mrs. Lee was entitled to compensation because Mr. Lee as a
worker was in law a distinct person from the company he had formed.

Por meio desta deciso, pode-se observar a importncia do princpio da

autonomia patrimonial, pois, mesmo aps um sculo do leading case Salomon
vs. Salomon & Co., a Casa dos Lordes continua a prestigi-lo.

7.6.

Desconsiderao no direito brasileiro

O conceito de pessoa jurdica entrou em crise, segundo o aclamado

doutrinador J. Lamartine Corra de Oliveira105, em sua obra A Dupla Crise da
Pessoa Jurdica.

Segundo esse autor, a primeira delas sistemtica, pois alm das pessoas
jurdicas abrigadas pelo sistema, outros grupamentos no dotados de personalidade
agem e atuam em esferas prprias de relaes jurdicas, como as massas falidas e
os condomnios.

Por sua vez, a segunda crise funcional, porque usos indevidos desviam a
pessoa jurdica de seus fins originais, transformando-as em instrumentos de
realizao de interesses estranhos aos fins colimados.

105

OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A Dupla Crise da Pessoa Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 294-428 (cap. IV a
doutrina alem e as vrias teorias em matria de desconsiderao da pessoa jurdica).

- 103 -

O nosso estudo abordar esta segunda crise, que outrora fora o tema
apresentado por Rubens Requio, da Universidade Federal do Paran, que foi o
primeiro jurista brasileiro a abord-lo de forma sistematizada, em conferncia
proferida por ocasio das celebraes do centenrio de nascimento do
Desembargador Vieira Cavalcanti Filho, fundador da instituio de ensino a que
pertencia, intitulada Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica e
foi inserida no volume 1 de seu livro Aspectos Modernos de Direito Comercial. Esta
conferncia tambm foi publicada pela Revista dos Tribunais106 no ano de 1969.

O mrito de Rubens Requio no se resume ao fato de ter apresentado a

teoria da Disregard of Legal Entity aos estudiosos brasileiros, mas, igualmente, por
ter demonstrado a sua aplicabilidade ao direito ptrio, mesmo no existindo poca
qualquer dispositivo no ordenamento jurdico que fizesse uma meno, ainda que
singela, a ela.

No podemos olvidar a iniciativa do Ministro Clvis Ramalhete, um dos

primeiros a justificar a aplicao da Teoria no ordenamento jurdico brasileiro,
expondo que:

Ao ser desconsiderada a personalidade da sociedade mercantil, as normas

legais que geram esse efeito no a desconstituem, mas negam eficcia a
certos atos dela, quando se desvenda por detrs da vontade manifestada
pela Pessoa Jurdica a real presena dominante do querer dos scios; pois
a desconsiderao da personalidade proteo jurdica principalmente dos
grupos econmicos, da moderna economia empresarial.107

106

107

REQUIO, Rubens. RT, vol. 410, p. 12-24.

OLIVEIRA, Francisco Antnio de. A Execuo na Justia do Trabalho: Doutrina, Jurisprudncia, Enunciados e Smulas 2
ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. p. 161.

- 104 -

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica somente foi positivada

em 1990 com a entrada em vigor do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
(Lei n. 8.078/90). At ento, vinha sendo aplicada pelos juzes e tribunais nos casos
de fraude, abuso de direito108 e desvio da personalidade, embora no tivesse sido
positivada no nosso ordenamento jurdico.

Posteriormente, ela veio a ser positivada nas Leis n. 8.884/94 e n. 9.605/98,

que tratam, respectivamente, da preveno e represso s infraes contra a ordem
econmica e da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente.

Recentemente, o art. 50 do Novo Cdigo Civil passou a inclu-la,

estabelecendo parmetros para a sua aplicao na hiptese de abuso de
personalidade caracterizado pelo desvio de finalidade ou confuso patrimonial.

Por oportuno, entende-se por desvio de finalidade a utilizao da sociedade

para fins diversos daqueles estabelecidos no objeto social, ou seja, o uso da
sociedade para atender a propsitos distintos daqueles pelos quais ela foi
constituda.

Por sua vez, confuso patrimonial a ausncia de distino entre o

patrimnio particular dos scios e o patrimnio da sociedade, ou seja, no existe
108

O instituto do Abuso de Direito no possui precedentes na codificao anterior, revelando a opo do legislar na atual
codificao em tomar como ato ilcito o mau uso do direito. Alis, o nosso legislador ptrio optou por adotar o mesmo raciocnio
da corte Portuguesa, conforme se verifica no acrdo do Tribunal de Lisboa: O abuso de direito est previsto no art. 334 do
Cd. Civil e consiste no exerccio de um direito existente, de forma em que o titular do mesmo exceda manifestamente os
limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito. Agir de boa f e de acordo
com os bons costumes actuar com diligncia, zelo e lealdade face aos interesses da contraparte, ter uma conduta honesta
e conscienciosa, numa linha de correco e probidade, visando no prejudicar os legtimos interesses da outra parte,
proceder de modo a no procurar nem alcanar resultados opostos aos que uma conscincia razovel poderia tolerar. Por
outro lado exceder o fim social ou econmico do direito utiliz-lo para satisfao de interesses estranhos aos que a lei visou
o
proteger como o referido direito (Agravo n 3117/01 Rel. Joo Moreira Camilo, j. 29.03.2001, http://www.trl.pt/jurisp/3117-01
cam.html).

- 105 -

uma ntida separao, e.g., no existe distino entre a administrao e a

contabilidade do scio e da sociedade.

Atualmente se encontram arquivados na Cmara dos Deputados dois projetos

de Lei de autoria do Deputado Ricardo Fiza, o primeiro deles de n. 7.160/2002109
que versa sobre modificaes em diversos dispositivos do Cdigo Civil e um dos
pontos centrais deste projeto a proposta para que a desconsiderao da
personalidade jurdica seja adstrita somente aos scios e administradores que
praticaram os atos abusivos, restando os demais scios e administradores
absolutamente protegidos dos seus efeitos, confira-se:

Art. 50. As pessoas jurdicas tm existncia distinta da de seus membros.

1o Nos casos de desvio de finalidade ou confuso patrimonial, praticados
com abuso da personalidade jurdica, pode o juiz declarar, a requerimento
da parte prejudicada, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da
pessoa jurdica, que lhes deram causa ou deles obtiveram proveito,
facultando-lhes o prvio exerccio do contraditrio;
2o O requerimento deve indicar objetivamente quais os atos abusivos
praticados pelos administradores ou scios da pessoa jurdica;
3o Nos casos de fraude execuo, no ser desconsiderada a
personalidade jurdica antes de declarada a ineficcia dos atos de
alienao, com a conseqente excusso dos bens retornados ao
patrimnio da pessoa jurdica.

109

O projeto se encontra arquivado devido ao trmino da 52 legislatura em 31.01.2007 (conforme art. 105 do Regimento
Interno). Todas as proposies de iniciativa da Cmara dos Deputados, que no tiveram sua tramitao concluda nas
comisses, foram arquivadas. Essas proposies podero ser desarquivadas a pedido do autor ou autores, se for o caso, no
prazo de cento e oitenta dias.
Art. 105. Finda a legislatura, arquivar-se-o todas as proposies que no seu decurso tenham sido submetidas deliberao
da Cmara e ainda se encontrem em tramitao, bem como as que abram crdito suplementar, com pareceres ou sem eles,
salvo as:
I - com pareceres favorveis de todas as Comisses;
II - j aprovadas em turno nico, em primeiro ou segundo turno;
III - que tenham tramitado pelo Senado, ou dele originrias;
IV - de iniciativa popular;
V - de iniciativa de outro Poder ou do Procurador-Geral da Repblica.
Pargrafo nico. A proposio poder ser desarquivada mediante requerimento do Autor, ou Autores, dentro dos primeiros
cento e oitenta dias da primeira sesso legislativa ordinria da legislatura subseqente, retomando a tramitao desde o
estgio em que se encontrava.

- 106 -

As razes que imburam o Deputado Ricardo Fiza para sugerir a alterao

do 1o do art. 50 foram as seguintes:

Restringir os efeitos da desconsiderao da personalidade jurdica apenas

aos administradores ou scios que derem causa a desvio de finalidade,
facultando a estes o prvio contraditrio.

Por sua vez, o Relator deste projeto, Deputado Vicente Arruda, apresentou as
suas razes para o no acolhimento desta modificao, posteriormente aprovando
um substitutivo de sua prpria autoria.

Suas razes para o no acolhimento foram as seguintes:

lgico que os efeitos da despersonalizao s atingem os administradores

e os scios que lhe deram causa; no preciso explicitar isto. Pois o abuso
que d lugar despersonalizao decorrente de ato praticado por
determinado administrador ou scio, ou por todos eles, sendo, por isso, uma
responsabilidade pessoal; entretanto, a fim de espancar qualquer dvida
quanto responsabilidade pessoal do responsvel pelo ato ilcito, acata-se
a proposta nos termos do Substitutivo.

Por sua vez, o substitutivo aprovado foi:

Art. 50 ...
Pargrafo nico. A extenso de obrigaes de que trata o caput ser restrita
aos administradores ou scios que deram causa, praticaram a conduta ilcita
ou foram por ela beneficiados.

Afigura-se mais claro este substitutivo, pois, se o scio sempre agiu

corretamente perante a sociedade, no haveria ele de pagar pelos abusos
cometidos pelo outro scio.

- 107 -

Por sua vez, embora arquivado110 pelas mesmas razes do Projeto de Lei n.
7.160/2002, o segundo Projeto de Lei, n. 2.426/2003111, tambm de autoria do
Deputado Ricardo Fiza, trata especificamente do artigo 50 da Lei n. 10.406/02
(Novo Cdigo Civil), disciplinando a declarao judicial de desconsiderao da
personalidade jurdica.

Na justificao deste projeto, nota-se a preocupao com a aplicao da

disregard doctrine pelo Judicirio, especialmente pela Justia do Trabalho, que a
interpreta sem a acuidade necessria:
[...] Esses casos, entretanto, vm sendo ampliados desmesuradamente no
Brasil, especialmente pela Justia do Trabalho, que vem de certa maneira e
inadvertidamente usurpando as funes do Poder Legislativo, visto que
enxergam em disposies legais que regulam outros institutos jurdicos
fundamento para decretar a desconsiderao da personalidade jurdica,
sem que a lei apontada cogite sequer dessa hiptese, sendo grande a
confuso que fazem entre os institutos da co-responsabilidade e
solidariedade, previstos, respectivamente, no Cdigo Tributrio e na
legislao societria, ocorrendo a primeira (co-responsabilidade) nos casos
de tributos deixados de ser recolhidos em decorrncia de atos ilcitos ou
praticados com excesso de poderes por administradores de sociedades, e a
segunda (solidariedade) nos casos em que genericamente os
administradores de sociedades ajam com excesso de poderes ou pratiquem
110

V. nota 109. p. 104

Art. 1. As situaes jurdicas passveis de declarao judicial de desconsiderao da personalidade jurdica obedecero ao
disposto no art. 50 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 e aos preceitos desta lei.
Art. 2. A parte que se julgar prejudicada pela ocorrncia de desvio de finalidade ou confuso patrimonial praticados com abuso
da personalidade jurdica indicar, necessria e objetivamente, em requerimento especfico, quais os atos abusivos praticados
e os administradores ou scios deles beneficiados, o mesmo devendo fazer o Ministrio Pblico nos casos em que lhe couber
intervir na lide.
Art. 3. Antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigaes sejam estendidos aos bens dos administradores
ou scios da pessoa jurdica, o juiz lhes facultar o prvio exerccio do contraditrio, concedendo-lhes o prazo de quinze dias
para produo de suas defesas.
1. Sendo vrios os scios e ou os administradores acusados de uso abusivo da personalidade jurdica, os autos
permanecero em cartrio e o prazo de defesa para cada um deles contar-se-, independentemente da juntada do respectivo
mandado aos autos, a partir da respectiva citao se no figurava na lide como parte e da intimao pessoal se j integrava a
lide, sendo-lhes assegurado o direito de obter cpia reprogrfica de todas as peas e documentos dos autos ou das que
solicitar, e juntar novos documentos.
2. Nos casos em que constatar a existncia de fraude execuo, o juiz no declarar a desconsiderao da personalidade
jurdica antes de declarar a ineficcia dos atos de alienao e de serem excutidos os bens fraudulentamente alienados.
Art. 4. vedada a extenso dos efeitos de obrigaes da pessoa jurdica aos bens particulares de scio e ou de administrador
que no tenha praticado ato abusivo da personalidade, mediante desvio de finalidade ou confuso patrimonial, em detrimento
dos credores da pessoa jurdica ou em proveito prprio.
Art. 5. O disposto no art. 28 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, somente se aplica s relaes de consumo,
obedecidos os preceitos desta lei, sendo vedada a sua aplicao a quaisquer outras relaes jurdicas.
Art. 6. O disposto no art. 18 da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, somente se aplica s hipteses de infrao da ordem
econmica, obedecidos os preceitos desta lei, sendo vedada a sua aplicao a quaisquer outras relaes jurdicas.
Art. 7. O juiz somente pode declarar a desconsiderao da personalidade jurdica nos casos expressamente previstos em lei,
sendo vedada a sua aplicao por analogia ou interpretao extensiva.
Art. 8. As disposies desta lei aplicam-se a todos os processos judiciais em curso em qualquer grau de jurisdio, sejam eles
de natureza cvel, fiscal ou trabalhista.
Art. 9. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
111

- 108 -

atos ilcitos, da porque, no obstante a semelhana de seus efeitos, a

matria est a exigir diploma processual prprio, em que se firme as
hipteses em que a desconsiderao da personalidade jurdica possa e
deva ser decretada.
Todavia, convm lembrar a inconvenincia de se atribuir a todo e qualquer
scio ou administrador, mesmo os que no se utilizaram abusivamente da
personalidade jurdica ou at mesmo daqueles que participam
minoritariamente do capital de sociedade sem praticar qualquer ato de
gesto ou se beneficiar de atos fraudulentos, a responsabilidade por dbitos
da empresa, pois isto viria a desestimular a atividade empresarial de um
modo geral e a participao no capital social das empresas brasileiras,
devendo essa responsabilidade de scio ser regulada pela legislao
societria aplicvel ao tipo de sociedade escolhido.
Essas as razes que me fizeram apresentar este projeto de lei, que espero
merea a aprovao do Congresso Nacional e venha a ser sancionado
como lei pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica.

Referido projeto tramitou pela Comisso de Economia, Indstria e Comrcio,

merecendo aprovao no voto do Relator Deputado Lo Alcntara, que salientou a
necessidade de proteo queles scios minoritrios que no praticaram atos de
gesto, pois a jurisprudncia contempornea aplica o instituto da desconsiderao,
inmeras vezes, sem qualquer distino, causando com isso um desestmulo ao
empreendedorismo brasileiro:

[...] Ocorre que, como muito bem fundamenta o autor do projeto, a

jurisprudncia tem ampliado desmesuradamente a declarao da
desconsiderao da pessoa jurdica, pela ausncia, principalmente, de um
efetivo disciplinamento legal.
Com isso, mesmo aqueles scios ou administradores que no se utilizaram
abusivamente da personalidade jurdica ou at mesmo aqueles que
participam minoritariamente do capital da empresa, sem praticar qualquer
ato de gesto, podem vir a ter seu patrimnio executado. Tal fato pode
desestimular a atividade empresarial de um modo geral e a participao no
capital social das empresas brasileiras, causando prejuzos atividade
econmica e, em conseqncia, gerao de empregos. Faz-se
necessrio, por conseguinte, corrigir as distores existentes, bem como
adicionar mecanismos legislao atual que disciplina a matria.
o que se pretende, razo pela qual voto pela aprovao do Projeto de Lei
n. 2.426, de 2003.
Sala da Comisso, em 02 de junho de 2004.
Deputado Lo Alcntara
Relator.

Existem, alm do artigo 50 do Cdigo Civil, trs hipteses devidamente

positivadas no direito brasileiro, a primeira delas o art. 28 do Cdigo de Defesa do

- 109 -

Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.09.1990), seguida pelo art. 18 da Lei Antitruste (Lei
n. 8.884, de 11.06.1994) e, por ltimo, o art. 4o da Lei n. 9.605, de 12.02.1998, que
dispe sobre a ordenao do meio ambiente.

Alm destas, no mbito do direito do trabalho112, encontra-se em tramitao

no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 4.696/1998113, que acrescenta
dispositivos CLT sobre a execuo trabalhista e a desconsiderao da
personalidade jurdica.

Ainda referindo-se ao direito do trabalho, alguns renomados doutrinadores,

como Joo Casillo e o prprio Ministro Clvis Ramalhete114, tm considerado, com o
devido respeito, equivocadamente o 2o do artigo 2o da Consolidao das Leis do

112

No dia 07 de maro de 2006, foi publicado no DJU um provimento de n 01/2006 editado pela Corregedoria-Geral da
Justia do Trabalho com a finalidade de evitar que certides negativas da Justia do Trabalho sejam fornecidas a scios de
empresas chamados a responder pela execuo de dvidas trabalhistas, estabelecendo com isto os procedimentos a serem
adotados nos casos de aplicao da chamada teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. O principal objetivo das medidas
recomendadas evitar que os scios executados, ao se sentirem ameaados em seu patrimnio pessoal, tentem se desfazer
de seus bens valendo-se das certides negativas, prejudicando terceiros. Este provimento, editado na gesto do Ministro Rider
Nogueira de Brito (hoje Vice-Presidente do TST), recomenda que os processos dessa natureza sejam reautuados, para que
deles conste o nome das pessoas fsicas que passaram a responder pelo dbito trabalhista. Os Juzes responsveis pela
execuo devem tambm comunicar imediatamente tais decises ao setor encarregado da emisso de certides, para que se
faa a devida inscrio dos scios no cadastro de pessoas com reclamaes ou execues trabalhistas. Com isso, as certides
negativas na Justia do Trabalho deixaro de ser fornecidas. To logo seja comprovada a inexistncia de responsabilidade
desses scios, a inscrio no cadastro ser cancelada. Referido provimento fora revogado pela Consolidao dos Provimentos
da CGJT, significando dizer, que seu contedo foi includo na ntegra no Ttulo XXIV Execuo Captulo II Procedimentos
quando da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica do executado.
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho, in http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/ tst/Provimen/Prov01_06.html (provimento
01/2006) e http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Correg/Cons_Prov.html (incluso do contedo do provimento na
Consolidao dos Provimentos da CGJT). Visualizado no dia 10 de maio de 2006.
113
Em termos de desconsiderao da personalidade jurdica, o ponto fulcral a insero do Artigo 883-A na Consolidao das
Leis do Trabalho. Versa o referido artigo sobre:
Art. 883-A. Quando no encontrados bens da sociedade ou insuficientes os localizados para responder pelo ttulo executivo,
so tambm sujeitos passivos da execuo trabalhista, solidariamente com a pessoa jurdica, por atos praticados em violao
lei, ao contrato, ou ao estatuto:
I Os scios-gerentes das sociedades mercantis de qualquer natureza;
II Os administradores das sociedades por aes e os que o tiverem sido desde a propositura da ao.
1 Para a legitimao passiva das pessoas referidas nos incisos I e II, caber ao exeqente comprovar previamente, por
certido do rgo competente, a situao de cada uma delas no que tange sua participao da sociedade ou em sua
administrao.
2 As pessoas fsicas referidas nos incisos I e II podero eximir-se de responder pela execuo se indicarem bens livres e
desembaraados da sociedade executada que possam responder pelo dbito trabalhista.
3 Quando citado o executado, verificar-se- qualquer das situaes revistas no caput e no cumprido o previsto no 2,
proceder-se- citao do interessado para que, em quarenta e oito horas, pague, deposite ou indique bens livres e
desembaraados da empresa, respondendo pelo prosseguimento da execuo caso no o faa. Garantindo o juzo e ciente o
interessado, poder opor embargos execuo, no prazo de cinco dias.
114

RAMALHETE, Clvis. Sistema de Legalidade na Desconsiderao da Personalidade Jurdica, Revista dos Tribunais, n.
586/9.

- 110 -

Trabalho

como

uma

das

hipteses

ensejadoras

da

Desconsiderao

da

Personalidade Jurdica.

Art. 2o (omissis)
...
2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas,
personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou
administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de
emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.

Joo Casillo115, defensor desta hiptese, afirma:

(...) aqui no temos dvida: a teoria da desconsiderao que pode ser

aplicada, francamente. Duas empresas com personalidade distinta, uma da
outra, mas existindo entre as mesmas uma ligao de administrao ou
economia. No fundo levantando-se o vu de uma, vo-se encontrar os
interesses da outra.

Maral Justen Filho116 justifica a aplicao no artigo em razo do interesse

preponderante do empregado que, a seu ver, faz que qualquer abuso sirva
desconsiderao:

(...) no que se ignore o conceito de pessoa jurdica no direito do trabalho.

No se postula a inexistncia dessa categoria perante tal ramo. O que se
conclui que basta a possibilidade do sacrifcio de uma faculdade
assegurada ao trabalhador para que se produza a desconsiderao.

Contudo, h quem afirme no se tratar de desconsiderao da personalidade

jurdica, mas, sim, de responsabilidade solidria entre empresas do mesmo grupo.

115

CASILLO, Joo. Desconsiderao da Pessoa Jurdica. Revista dos Tribunais n. 528 outubro/1979.
JUSTEN FILHO, Maral. Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987. p. 50.
116

- 111 -

Suzy Elizabeth Cavalcante Koury117 ilustra a hiptese de no se tratar de

desconsiderao, mas do estabelecimento de responsabilidade solidria entre as
diversas pessoas jurdicas integrantes do grupo:
primeiro, porque no se verifica a ocorrncia de nenhuma hiptese que
justifique sua aplicao como fraude ou abuso; segundo, porque reconhece
e afirma a existncia de personalidades distintas; terceiro, porque se trata
de responsabilidade civil com responsabilizao solidria das sociedades
pertencentes ao mesmo grupo.

Na realidade, analisando-se o 2o do artigo 2o da CLT, no se vislumbram os

elementos requisitados pela teoria da disregard doctrine, seja na corrente
subjetivista,

seja

na

corrente

objetivista,

portanto,

embora

perfeitamente

compreensvel o protecionismo envolto nesta suposta hiptese, ainda assim no se

pode afirmar ser esta uma das hipteses ensejadoras da desconsiderao da
personalidade jurdica.

Passemos anlise das demais hipteses positivadas.

7.7.

Hiptese prevista no art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor

Como dito alhures, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de

11.09.1990) foi a primeira hiptese de desconsiderao da personalidade jurdica
proveniente de uma construo legislativa e estabelece a responsabilidade do scio
por aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, em caso de

117

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) e os grupos de
empresas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 170.

- 112 -

abuso de direito118; excesso de poder119; infrao lei; fato ou ato ilcito120 ou

violao dos estatutos ou contrato social; e, ainda, em caso de falncia, estado de
insolvncia121, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica122, quando os atos
forem provocados por m administrao123.

No caput do seu art. 28 e no 5o, ele estabelece:

Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade

quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou
contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver
falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade de pessoa
jurdica provocados por m administrao.
(...)
5o Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que a
sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores.

O pargrafo 1o do art. 28 vetado pelo Presidente da Repblica dispunha

que:

118

Define-se como o uso da pessoa jurdica com fins realizao de um ato fraudulento, ilcito ou abusivo. Um exemplo
clssico seria a confuso do patrimnio da sociedade com o patrimnio dos scios.
119
O excesso de poder, na realidade no deveria constituir uma hiptese de desconsiderao, mas sim de responsabilizao
do scio ou do administrador, por violao dos limites de atuao que lhe foram impostos por lei ou pelo contrato social. Desse
modo, no se vislumbraria diferena entre excesso de poder e a violao ao contrato social, pois em ambos os casos, o sciogerente ou o administrador estaria agindo alm dos poderes que lhe foram outorgados.
120
Para Christian Gloger (A responsabilidade civil dos scios de uma sociedade limitada em relaes de consumo. Uma nova
anlise do artigo 28 do CDC. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 54, abr./jun. 2005), em
um sentido estrito, no h, na verdade, fatos ilcitos, j que fato se refere exclusivamente a um acontecimento natural, e
acontecimentos naturais em si no so lcitos nem ilcitos. Ilcitos so exclusivamente aes humanas ou resultados de aes
humanas, cuja avaliao leva tambm em considerao acontecimentos fticos.
121
Como a Falncia declarada judicialmente e o estado de insolvncia descreve uma situao ftica, muitas vezes prfalimentar, se o legislador utilizou-se de ambos os termos no foi apenas para causar uma redundncia, mas sim para
resguardar o direito do consumidor, posto que, segundo Christian Gloger (op.cit. nota 120), a aplicao deste dispositivo
independentemente de um processo falimentar no causaria prejuzos a outros credores falimentares, j que ela resultaria na
desconsiderao da personalidade jurdica e por conseqncia na responsabilizao pessoal dos scios, e no em um acesso
privilegiado massa falimentar (ao patrimnio da sociedade).
122
Possvel, na espcie, que se aplique a disregard doctrine, posto que a empresa executada no mais atuando no ramo de
suas atividades, ainda que no arquivado qualquer distrato na junta comercial, inexistindo bens livres e desembaraados em
a
seu nome, havendo dbito de valor considervel em sede da demanda executiva (TJRS, 13 C., AI n. 70002583623 Rela.
Desa. Las Rogria Alves Barbosa, j. 20.02.2003).
123
Segundo a doutrina brasileira existe uma enorme dificuldade para que o consumidor consiga provar a m administrao de
uma sociedade. So diversas as variantes desde o conhecimento prvio do mercado onde a sociedade atuava, as prticas
mercadolgicas, as regras de administrao empresarial, as prticas de governana corporativas etc. Desse modo, a fim de
viabilizar esta prova ao consumidor, o simples encerramento ftico da sociedade sem a observncia das normas de liquidao
deveria ser entendido de forma geral, como m administrao, por se tratar de violao lei, conforme apregoa Christian
Gloger.

- 113 -

a pedido da parte interessada o juiz determinar que a efetivao da

responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o acionista controlador, o
scio majoritrio, os scios-gerentes, os administradores societrios e, no
caso de grupo societrio, as sociedades que o integram.

Sabe-se que nas razes do veto encaminhadas ao presidente do Senado

Federal, o presidente da Repblica considerou que o caput do art. 28 continha todos
os elementos necessrios aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica
e mais, considerou que ele fora elaborado com excepcional tcnica de represso a
prticas abusivas.

De

sua

simples

leitura,

infere-se

que

as

razes

do

veto

foram

equivocadamente124 remetidas ao pargrafo 1o, quando na verdade deveriam se

referir ao pargrafo 5, que, com rigor excessivo e desprezando os pressupostos
previstos no caput, prev a desconsiderao pura e simples sempre que a
personalidade jurdica da sociedade for, de alguma forma, obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Por oportuno, ao dissecar-se o caput do artigo, v-se com clareza que o

pressuposto abuso do direito est em consonncia com a teoria maior da
desconsiderao da personalidade jurdica, porm o excesso de poder, a infrao da
lei, a violao de estatutos ou contrato social, o fato ou o ato ilcito dizem respeito
apenas e to-somente responsabilizao dos scios ou dos administradores, ou
seja, no implicam a responsabilizao da sociedade.

124

1 vetado A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da responsabilidade da pessoa jurdica
recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os administradores societrios e, no caso de grupo
societrio, as sociedades que o integram.

- 114 -

Alis, desnecessria a meno ao ato ilcito, posto que ele nada mais do
que uma infrao lei, isto , um fato de efeitos jurdicos voluntrios ou
involuntrios que, por sua vez, violam o dever genrico de conduta do agente.

Nesse mesmo sentido, a m administrao deveria implicar somente a

responsabilidade dos scios ou administradores e no ser atribuda a pessoa
jurdica, pois a sociedade por si no exerce a m administrao.

Luiz Antnio Rizzatto Nunes125 corrobora esta assertiva ao afirmar que o

legislador foi muito alm:

Ao admitir a desconsiderao da personalidade jurdica por mero problema

tcnico de m administrao, que leva a pessoa jurdica falncia ou ao
estado de insolvncia, inatividade, ao encerramento das atividades da
pessoa jurdica, que possa impedir que o consumidor receba o que seu de
direito.

Indaga-se, m administrao seria aquela ruinosa, que incapacita a empresa

a permanecer no mercado, ou seria tambm a que, por razes meramente
conjunturais, independentemente da capacidade dos administradores, no bemsucedida?

Leonardo de Faria Beraldo126 adverte:

Este requisito, previsto no art. 28 do CDC, deve ser interpretado e aplicado

com extrema cautela. Isso porque a responsabilidade limitada, tpica das
sociedades por quotas de responsabilidade limitada e das sociedades por
aes, a essncia de tudo. com base nela que o cidado empreendedor
tem a coragem de abrir um negcio prprio, pois sabe que, em caso de m
125

NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: Direito Material (arts. 1 a 54). So
Paulo: Saraiva, 2000.
126
BERALDO, Leonardo de Faria. O Interesse de Recorrer da Deciso que Determina a Desconsiderao da Personalidade
Jurdica. Revista da Escola Paulista de Direito, So Paulo, v. 1, n. 1, p. 425-444, maio/ago. 2005.

- 115 -

gesto, s responder at os limites do capital social. Achamos muito

perigosa a insero de tal requisito no direito positivo, devendo a doutrina e
a jurisprudncia temper-lo, sob pena de cometerem-se injustias no caso
concreto.

Denota-se que a m administrao, quando muito, deveria caracterizar a

responsabilidade do scio, no guardando qualquer relao com a desconsiderao
da personalidade jurdica.

No bastassem todas estas impropriedades apontadas no artigo em comento,

por um infortnio, no dia 4 de dezembro de 2003, o Superior Tribunal de Justia, por
meio de uma deciso prolatada, por maioria de votos, no Recurso Especial n.
279.273/SP, conferiu interpretao autnoma ao pargrafo 5o do art. 28, fazendo
que os administradores, scios e/ou acionistas respondam pelas obrigaes da
pessoa jurdica, independentemente da caracterizao das situaes elencadas pelo
caput do art. 28, quais sejam: abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei,
existncia de ato ilcito, violao de estatutos ou contrato social, bem como falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade, sempre em virtude de m
administrao, verbis:

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping

Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais.
Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao.
Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo
de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores. Art. 28, 5o.
- Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem
econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses
individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum.
- A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico
brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a
pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exigese, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio

- 116 -

de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de

confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao).
- A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento
jurdico, excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental,
incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o
pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de
desvio de finalidade ou de confuso patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades
econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a
pessoa jurdica, mas pelos scios eou administradores desta, ainda que
estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no
exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por
parte dos scios eou administradores da pessoa jurdica.
- A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo
est calcada na exegese autnoma do 5o do art. 28, do CDC, porquanto a
incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos
requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de
causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores.
- Recursos especiais no conhecidos.

Essa situao ganha contornos maiores se imaginarmos que, em razo do

precedente criado pelo Superior Tribunal de Justia, qualquer dificuldade que os
consumidores possam vir a sofrer para se verem ressarcidos autorizar a
desconsiderao da personalidade jurdica, ampliando e tornando imensurveis os
riscos da atividade empresarial, causando desestmulo ao empresrio-investidor e
conseqentemente a diminuio dos postos de trabalho.

Nesse sentido, Luciano Amaro127 menciona que se houver um embate entre o

pargrafo 5o e o caput do art. 28, quem deve ceder no o caput, mas o pargrafo.

Contrariando o Superior Tribunal de Justia, a jurisprudncia do Tribunal de

Justia do Estado do Rio de Janeiro privilegiou o caput do art. 28 ao desconsiderar a
personalidade jurdica, no caso do Edifcio Palace II:

127

AMARO, Luciano. Desconsiderao da Pessoa Jurdica no CDC. Direito do Consumidor, v. 5, p. 179.

- 117 -

Desabamento do Edifcio Palace II Desconsiderao da Personalidade

Jurdica Ao Civil Pblica movida pelo Ministrio Pblico e pela
Associao de Vtimas do Edifcio Palace II Sentena Preliminares de
nulidade Rejeio Julgado de primeiro grau que examinou e decidiu
todas as questes prejudiciais de mrito no processo suscitadas. Doutrina
do Disregard of Legal Entity. Aplicao no direito brasileiro em face de
norma expressa do CDC. Quando possvel a desconsiderao da
personalidade jurdica para alcanar o patrimnio da pessoa fsica,
verdadeiramente responsvel. Art. 28 e seus pargrafos da Lei no 8.078/90.
Legitimidade passiva dos rus reconhecida. Responsabilidade solidria, de
natureza objetiva, dos rus pelo desabamento que ceifou vidas e que teve
origem em vcios de construo, erros de clculos estruturais e uso de
material inadequado na obra. Obrigao de indenizar reconhecida.
Procedncia da ao mantida (TJRJ, 7a Cm. Cv. Ap. Cv. 15.076/98, Rela.
Desa. urea Pimentel Pereira, j. em 08.04.99, v.u.).

Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justia j tratou deste tema no

trgico

acidente

do

Bateau

Mouche

IV.

Naquela

ocasio,

aplicou

desconsiderao da personalidade jurdica, entendendo a Quarta Turma que o Juiz

pode julgar ineficaz a personificao societria sempre que for usada com abuso de
direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros:

(...) na espcie acham-se presentes os pressupostos insertos no indigitado

art. 28 do CDC, porquanto os fatos e circunstncias da lide esto a
evidenciar de modo bastante claro que as empresas e seus scios agiram
com abuso de direito e infrao lei; praticaram, outrossim, ato ilcito, do
qual resultou a morte de 55 pessoas. Basta, a propsito, lembrar que
naquela noite a embarcao fora interceptada pelos agentes do poder
pblico, que a fizeram retornar ao ponto de origem. Ali, com a presena de
alguns scios, diretamente interessados na execuo da empreitada e, por
certo, na concretizao dos lucros previstos, o barco conseguiu zarpar,
alcanando o mar picado, com peso excessivo e instalaes imprprias,
revelando conduta insensata e manifestamente imprudente. A esto
caracterizados os atos contrrios lei ou, ao menos, abuso de direito, a
justificar sem dvida a adoo da disregard doctrine no caso (STJ 4a
Turma - Resp 158.051 RJ DJ 12.04.1999. - Rel. Min. Barros Monteiro).

A bem da verdade, quando um magistrado acredita estar em consonncia

com o princpio da plena reparao dos danos (art. 6o, VI, do CDC), ele fatalmente
desconsidera

personalidade

jurdica

de

uma

determinada

sociedade

responsabiliza os scios, acionistas, administradores e diretores da pessoa jurdica.

- 118 -

isso que se observa no caso da fatdica exploso ocorrida no dia 11 de

junho de 1996 no Osasco Plaza Shopping:

As graves e nocivas conseqncias do acaso, da fortuna, melhor dizendo,

do azar - inocorrentes as excludentes previstas no art. 14 - no devem ser
suportadas por uma s das partes envolvidas no negcio de consumo mas
tambm pelas pessoas dos diretores da empresa fornecedora. Mesmo no
aparecendo sinal de fraude, abuso ou ilicitude, essas pessoas, se
necessrio, so chamadas a contribuir, economicamente, para a
reparao do dano. um desdobramento a mais, imposto pelo direito
positivo, da velha teoria do risco criado. No h a menor dvida de que as
vtimas tambm no agiram com culpa. S tiveram m-sorte. E m-sorte
muito superior dos administradores, os quais, quando muito, s tero
perdas patrimoniais. 6.2 - O vulto da demanda e a deciso de procedncia
levam concluso de que existe - de alguma forma, como diz a lei,
obstculo ao ressarcimento se a responsabilidade ficar restrita s pessoas
jurdicas. So 40 mortos e mais de 300 feridos e o dano foi de natureza
patrimonial e tambm de ordem moral. Verifica-se de imediato, ictu oculi,
que a liquidao vai encontrar valor vultoso. O capital social da B-7 de
R$ 3.100.000,00 (trs milhes e cem mil reais), para outubro de 1995 (fls.
171 da pasta 1 do Inqurito Civil). O capital social da Administradora
Osasco Plaza de R$ 10.000 (dez mil reais), como se l a fls. 74 do
mesmo volume do j referido inqurito. E o valor real da empresa sempre
estar na dependncia de sua operao regular. Para chegar a concluso
to evidente, conhecida de qualquer do povo, o juiz no precisa de percia.
Por isso mesmo, pode ter desde logo como ocorrente a hiptese do art. 28
do CDC e ter por desconsideradas as pessoas jurdicas das rs. Nem se
recomenda que tal deciso fique para a execuo, aumentando os riscos
da efetiva reparao. Ainda mais agora em que a procedncia da ao
confirmada em segundo grau. (Sem falar no empenho redobrado que os
administradores tero para que as prprias sociedades paguem a
dvida...). 6.3 - Se os elementos constantes dos autos so suficientes para
a desconsiderao da pessoa jurdica, no so aptos, todavia, para que os
administradores sejam tidos desde logo como devedores solidrios. O
fundamento da condenao no est na culpa ou na ilicitude de seus atos.
Est no risco, na responsabilidade que independe de culpa, consagrada
pelo CDC. (...) (TJSP 4a Cam. - Apel. Cvel no 71.502-4 SP Rel. Des.
Jos Osrio).

Em suma, embora tivesse a boa inteno de proteger o hipossuficiente nas

relaes de consumo, o legislador ptrio ampliou, de forma excessiva, a teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor,
posto que as hipteses de incidncia material permitem sua aplicao a qualquer
situao, independentemente de prova de fato abusivo ou excesso de poder.

- 119 -

7.8.

Hiptese prevista no art. 18 da Lei Antitruste

Tambm a Lei Antitruste (Lei n. 8.884, de 11.06.1994), no seu art. 18,

estabelece a responsabilizao dos scios, por desconsiderao da personalidade
jurdica, quando agirem com abuso de direito, excesso de poder, infrao lei ou ao
contrato social, ou quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocada por m administrao, confira-se:

Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem

econmica poder ser desconsiderada, quando houver da parte deste
abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

Mesmo de uma despretensiosa leitura, pode-se aferir a similaridade do art. 18

da Lei Antitruste com o art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, incorrendo,
portanto, nas mesmas imprecises anteriormente mencionadas.

A fim de que se possa entender didaticamente como se processa a

desconsiderao da personalidade jurdica no mbito da Lei Antitruste, valemo-nos
do preciso exemplo citado por Fbio Ulhoa Coelho128, inspirado em caso verdico
(State vs. Standard Oil Co., julgado pela Corte Suprema do Estado de Ohio, EUA,
em 1892; Bastid-David-Luchaire, 1960:105):

Suponhamos que, num determinado segmento de mercado, competem

quatro sociedades annimas, cada qual com a sua prpria composio
societria. No h nenhum acionista de uma delas que possua qualquer
participao no capital de outra. Imaginemos, ento, que o controlador
da empresa mais forte, Darcy, proponha aos controladores das
concorrentes um acordo, mediante o qual ele passe a ter o direito de
128

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 34.

- 120 -

escolher seus administradores, e oferea, em troca, a garantia de

rentabilidade mnima da empresa. Quer dizer, se a sociedade no gerar
pelo menos determinado patamar de dividendos, Darcy pagar a
diferena. Feito o acordo so escolhidos administradores diferentes para
cada companhia. No h, portanto, venda de aes, permanecendo o
mesmo quadro de acionistas de todas as concorrentes. Nesse cenrio,
considerar as sociedades como pessoas jurdicas distintas, em obedincia
ao princpio da autonomia, importa identificar, no referido segmento de
mercado, mais de uma sociedade empresria em competio. Quer
dizer, se h quatro concorrentes, descabe cogitar de monoplio.
Contudo, inegvel que Darcy, por meio do acordo com os
controladores, domina o mercado, podendo, por exemplo, determinar aos
administradores que indicou para cada companhia a majorao
concertada dos preos, sem riscos de perda de clientela.

Como se v, Darcy estaria incorrendo na conduta prevista no inciso II do art.

21, pois obteve a adoo de conduta comercial concertada entre concorrentes.

Denota-se a manipulao da autonomia da pessoa jurdica para a realizao

de uma fraude.

Outro caso interessante a class action que foi ajuizada contra a Medical
Engineering Corporation129 e sua nica acionista, Bristol-Myers Squibb Co., pelos
danos ocasionados sade pelo vazamento de implantes de silicone.

Neste caso, a Supreme Court no s imputou responsabilidade ilimitada

Bristol-Myers Squibb Co. como elaborou uma lista de condutas perpetradas que
comprovavam o controle abusivo sobre a Medical Engineering Corporation.

Entre elas: (a) a coincidncia de ambas possurem os mesmos diretores e

funcionrios; (b) acionista e controlada dispunham de departamentos comerciais
129

Silicone Gel Breast Implants Products Liability Litigation. Julgado em 1995. Supreme Court. EUA. Alabama, in: Federal
Supplement, vol. 887. p. 1447 et seg. Neste caso ficou comprovado que os diretores de ambas as empresas eram os mesmos
e que pelo menos um deles no poderia ser destitudo do cargo sem a autorizao da Bristol-Myers Squibb Co. Ficou ainda
evidente o poder de controle da acionista sobre a Medical Engineering Corporation em razo dos relatrios informando sobre
os vcios dos produtos. Alm disso, todas as questes administrativas e financeiras eram aprovadas pela acionista.

- 121 -

unificados; (c) contabilidade unificada; (d) a acionista subsidiava as atividades da

controlada; (e) a acionista instituiu a controlada; (f) o capital da controlada nfimo
diante de suas atividades, riscos e responsabilidades; (g) a acionista paga os
salrios e outras despesas da controlada.

Como se v, a Bristol-Myers Squibb Co., acreditando estar suficientemente

protegida atrs da Corporate Veil da Medical Engineering Corporation, determinou
que a sua controlada comercializasse os implantes de silicone, ainda que
eventualmente defeituosos, pouco se importando com a sade dos consumidores.

Destarte, caso haja prtica de atos fraudulentos, abuso de direito, excesso

de poder, infrao lei ou ao contrato social, o responsvel por infrao de ordem
econmica ser sempre a pessoa fsica, mesmo agindo em nome da pessoa
jurdica, seja na qualidade de scio, de administrador ou ainda de dirigente.

Assim leciona Jos Cretella Jnior130: o responsvel por infrao da ordem

econmica sempre o homem, pessoa fsica que age em nome da empresa, na
qualidade de scio, administrador ou dirigente.

Por outro lado, a falncia, a insolvncia de encerramento ou a inatividade da

pessoa jurdica, em outras palavras, a m administrao, por si s no provoca a
desconsiderao da personalidade jurdica.

Conclui-se que a desconsiderao da personalidade jurdica prevista na Lei

Antitruste, embora eivada pelas mesmas imprecises outrora descritas quando da
130

CRETELLA Jnior, Jos. Comentrios Lei Antitruste. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

- 122 -

anlise do art. 28 do CDC, constitui-se num importante instrumento de proteo aos

abusos que podem ser perpetrados pela pessoa fsica por intermdio da pessoa
jurdica.

7.9.

Hiptese prevista no art. 4o da Lei que dispe sobre a ordenao do

meio ambiente

J em sede de legislao ambiental, a Lei n. 9.605, de 12.02.1998, dispe, no

seu art. 4 o , para o caso de infrao s disposies legais ordenadoras do meio
ambiente, que poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio
ambiente, alcanando-se, assim, os bens dos scios.

Na realidade, o art. 4o deixa in albis a questo dos pressupostos, visto que

no os menciona; se por um lado isto benfico por no ter incorrido nas mesmas
imprecises do CDC e da Lei Antitruste, por outro duvidoso, pois deixa a cargo da
construo jurisprudencial a criao dos pressupostos.

dis Milar131 observa que com essa inovao rompeu-se a rigidez do

princpio da autonomia das pessoas jurdicas em relao aos seus membros
(Universitas distat a singulis), uma vez que seus atos so revestidos de intenes
fraudulentas.

E, prossegue:
131

MILAR, Edis. Direito do Ambiente. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 357.

- 123 -

Realmente, a ameaa de uma sano penal dirigida inescrupulosa

madeireira que dilapida as florestas do Par no tem a necessria eficcia
dissuasiva. O problema est, pelo contrrio, em individuar e golpear as
pessoas fsicas (diretores, administradores, acionistas etc.) que escondem
sua atividade delituosa por trs do biombo protetor da pessoa jurdica.

Na opinio de dis Milar, andou bem o legislador ao possibilitar ao juiz cortar

a fraude ou abuso do scio que se vale do escudo da pessoa jurdica para agredir o
meio ambiente e locupletar-se.

Esta mesma opinio compartilhada por Jos Ricardo Alvarez Viana132, ao

afirmar que:

em casos de meio ambiente, o legislador sequer est a exigir prtica

anterior de atos fraudulentos por parte dos scios ou responsveis. A lei
clara: sempre que a personalidade jurdica for obstculo reparao de
prejuzos causados ao bem ambiental poder ser desconsiderada a pessoa
jurdica. Houve, portanto, um avano, por obra do legislador, em prol da
reparao dos danos ambientais. A ampliao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica mostra-se perfeitamente
compatvel com a tutela do meio ambiente, conforme previso
constitucional.

A despeito da opinio destes dois renomados juristas e de o legislador ter

criado este dispositivo visando repelir a agresso ao meio ambiente por aqueles que
dela se locupletam, ainda assim prevalece a advertncia sobre a utilizao da teoria
maior, qual seja, o Environmental Protection Acts. 157, citado por Brenda Barret133,
no qual o legislador ingls deixa claro que somente nos casos em que h
consentimento, conivncia ou negligncia por parte dos diretores ou gerentes existe
espao para responsabiliz-los.

132

VIANA, Jos Ricardo Alvarez. Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica em Matria Ambiental. Jurisprudncia
Brasileira n. 196.

133

BARRET, Brenda. In Principles of business law. London: Thomson Learning, 2001. p. 199.

- 124 -

Portanto, primordial que haja a desconsiderao da personalidade jurdica

somente quando houver o abuso de direito ou a manipulao fraudulenta da
autonomia patrimonial a fim de que no se cometa nenhuma iniqidade.

7.9.1. Da Relativizao da Personalidade Jurdica em matria ambiental

Gustavo Bandeira134 traz tona um interessante questionamento ao defender

a tese de que em matria ambiental existe uma relativizao da personalidade
jurdica ao invs de uma desconsiderao propriamente dita. Explica que a Lei n.
9.605, de 12.02.1998, no seu art. 4 o , ao dispor que poder ser desconsiderada a
pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento
de prejuzos causados qualidade do meio ambiente, representa a
relativizao, posto que prima pela preservao de um princpio constitucional,
que a defesa do meio ambiente, em detrimento do princpio da autonomia
patrimonial, cuja sede infraconstitucional.

Detalha assim que, na relativizao, diferente do sentido inspirador da

teoria da desconsiderao, no se pretende tutelar a pessoa jurdica contra
desvios no seu uso, no se est prestigiando a pessoa jurdica ou reafirmando
a sua funo, mas sim garantindo a preponderncia de princpios e valores
reputados

como

fundamentais

pelo

Estado

elevados

ao

patamar

constitucional de princpios gerais da atividade econmica.

134
BANDEIRA, Gustavo. Dano Ambiental e Violao da Funo Social da Pessoa Jurdica: Fundamento para
Responsabilizao Patrimonial do Scio: Relativizao da Pessoa Jurdica. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 7, n. 28, p.
167/203, 2004.

- 125 -

Segundo a sua tese, h a relativizao da pessoa jurdica nos casos de

danos ao meio ambiente, pois a pessoa jurdica no pode obstaculizar a
efetiva reparao, devendo ser encarada como instituto de direito relativo, de
modo que garanta que os danos sejam efetivamente indenizados, atingindo, se
necessrio, o patrimnio pessoal do scio.

Defende que o sentido do art. 4 o da norma em comento conferir ao

Estado a possibilidade de desconsiderar a pessoa jurdica (e no a sua
personalidade) sempre que a personalidade for bice reparao dos danos
causados ao meio ambiente.

Finalmente, conclui que os pressupostos para desconsiderar a pessoa

jurdica, diferentemente daqueles previstos para a teoria da desconsiderao
da personalidade, so de natureza objetiva, quais sejam, a falta, a
insuficincia ou inadequao do patrimnio da pessoa jurdica.

7.10. Hiptese prevista no art. 50 do Cdigo Civil

O Ministro Moreira Alves introduziu no art. 48 do Projeto de Lei do Cdigo

Civil a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica:

A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato

constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos
ilcitos, ou abusivos, caso em que poder o juiz, a requerimento de qualquer
dos scios, ou do Ministrio Pblico, decretar a excluso do scio
responsvel, ou, tais sejam as circunstncias, a dissoluo da entidade.

- 126 -

Pargrafo nico. Neste caso, sem prejuzo de outras sanes cabveis,

respondero conjuntamente com os da pessoa jurdica, os bens pessoais
do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira
fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a
responsabilidade solidria de todos os membros da administrao.

Contudo, aps a emenda apresentada pelo Senador Josaphat Marinho,

alterando a redao original do Projeto, este artigo passou a dispor o seguinte:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo

desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
scios da pessoa jurdica.

O senador se justificou afirmando que no se trata da anulao da

personalidade jurdica, mas sim de declar-la ineficaz para determinado efeito, ou
seja, afirmar a sua ineficcia de forma episdica.

Por sua vez, o Deputado Ricardo Fiza acolheu a mencionada emenda,

salientando em seu parecer a importncia da teoria, afirmando que a questo
referente desconsiderao da personalidade jurdica, finalmente normatizada, vem
sendo objeto de importantes construes jurisprudenciais.

De fato, houve uma mescla das teorias objetiva e subjetiva, estabelecendo

que somente o desvio de finalidade ou a confuso de patrimnio podem gerar a
desconsiderao da personalidade jurdica, ou seja, sem a indesejvel amplitude do
Cdigo de Defesa do Consumidor ou da lei que dispe sobre a ordenao do meio
ambiente, limita a penetrao nos bens pessoais dos scios a situaes especficas
e que devem ser indubitavelmente comprovadas.

- 127 -

Com isso o novo Cdigo Civil admite a excusso de bens particulares dos
scios pelas dvidas da sociedade, mas apenas no caso de abuso da personalidade
jurdica, a qual se caracteriza pela ocorrncia do desvio de funo ou pela confuso
patrimonial.

Para Fbio Konder Comparato135:

A desconsiderao da personalidade jurdica operada como conseqncia

de um desvio de funo, ou disfuno, resultando, sem dvida, as mais das
vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato ilcito.

Surge esta figura sempre que o scio se desviou do objeto social para
perseguir fins diversos daqueles previstos contratualmente ou proibidos por lei, de
modo que no s se desviou do objeto social, mas, com propsito escuso, visou
fraudar terceiros.

Podemos caracterizar o desvio de finalidade pela conduta dos seus scios

que, embora atuando dentro dos limites de seus poderes, desvirtuam os objetivos e
a finalidade da sociedade, afastando-a daquelas previstas em lei.

Poderia servir como exemplo a esta definio a criao de empresas cujos

bens inexistem de fato ou, quando existem, no esto livres e desembaraados, ou
ainda aquelas que foram fundadas com o objetivo precpuo de se tornarem
inadimplentes e posteriormente sofrerem diversas alteraes societrias, admitindo
novos scios que no possuem bens suficientes para adimplir com as obrigaes
sociais, no possuindo quaisquer bens penhorveis.
135

COMPARATO, Fbio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Annima. Rio de Janeiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1983. p. 286.

- 128 -

Um segundo exemplo de desvio de finalidade a criao de uma empresa

familiar, constituda por trs filhos e seu pai, na qual os aportes foram feitos com a
maioria ou a totalidade dos bens pessoais deste ltimo. Por sua vez, o filho prdigo
que no fizera parte da sociedade, com o falecimento de seu progenitor, passa a ter
direito a sua parte legtima. Entretanto, ela no mais se constituir em bens
tangveis, fora ela reduzida s quotas sociais, que, ao seu turno, uma vez herdadas,
no constituiro a maioria, no sendo conferida a ele a possibilidade de opinar sobre
o rumo da empresa, restando-lhe apenas vend-las a um preo irrisrio aos seus
irmos.

Por sua vez, a confuso patrimonial entre os bens pertencentes empresa e

os bens de propriedade dos scios, ou seja, a ausncia de limitao clara e
transparente que delineia o que compe o patrimnio da empresa e o que compe o
patrimnio particular dos scios, encontra bice neste dispositivo do Cdigo Civil.

Exemplo disso seria a utilizao de numerrios do caixa da empresa para

benefcio particular dos scios, como no pagamento de mensalidade da escola dos
filhos.

O correto neste caso seria o scio lanar mo do seu pr-labore para fazer
frente s suas despesas pessoais, malgrado a utilizao dessa prtica a fim de
subtrair valores da sociedade em prol dos seus interesses particulares.

Portanto, na confuso patrimonial no imprescindvel a deteno de 99%

das quotas por apenas um dos scios, mais elementos se fazem necessrios.

- 129 -

condio sine qua non que se comprove que efetivamente houve a confuso dos
patrimnios, de modo que a empresa foi utilizada de forma abusiva com o vil
propsito de servir de escudo para se proteger das conseqncias originadas nas
falcatruas que porventura foram perpetradas.

Finalmente, h que se reconhecer que as hipteses ensejadoras da

desconsiderao

da

personalidade

jurdica

se

encontram

suficientemente

esclarecidas neste artigo do Cdigo Civil, as quais devem ser utilizadas com as
devidas cautelas, a fim de no desencorajar aqueles que desejam empreender.

8.

O MOMENTO E A PROVA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE

JURDICA

No que tange ao momento e prova da desconsiderao da personalidade

jurdica, doutrina e jurisprudncia adotam posies divergentes entre si, cabendo ao
operador do direito ponderar sobre as inmeras indagaes que permeiam estas
questes, porm duas delas necessariamente devem ser postas.

A primeira delas: pugna-se ao Juzo pela desconsiderao no exato momento

em que se toma conhecimento do concilium fraudis, ou seria curial a deflagrao de
demanda autnoma?

A segunda: o Juzo deve dar guarida ao pedido de desconsiderao

fundamentando a sua deciso em presunes do abuso da personalidade jurdica,

- 130 -

primando pela teoria da aparncia, ou imperiosa a apresentao de provas irrefutveis

dos elementos autorizadores da desconsiderao?

Respondendo primeira delas, Anco Mrcio Valle136 defende a tese de que:

O eventual ajuizamento de uma ao de cognio para aplicao da teoria da

penetrao no faz qualquer sentido, pois o pressuposto autorizador da
desconsiderao da pessoa jurdica simples e objetivamente verificvel.
Basta que o Juiz oua os interessados sobre a questo, tanto a sociedade
quanto os scios responsveis, deferindo-lhes a possibilidade de produzir
provas, para que, ao final, possa decidir pela desconsiderao da
personalidade jurdica, caso tal soluo seja a mais indicada na espcie.

Por sua vez, Fbio Ulhoa Coelho137 diverge, asseverando que:

O juiz no pode desconsiderar a separao entre a pessoa jurdica e seus

integrantes seno por meio de ao judicial prpria, de carter cognitivo,
movida pelo credor da sociedade contra os scios ou seus controladores.
Nessa ao, o credor dever demonstrar a presena do pressuposto
fraudulento. Em outros termos, quem pretende imputar a scio ou scios de
uma sociedade empresria a responsabilidade por ato social, em virtude de
fraude na manipulao da autonomia da pessoa jurdica, no deve demandar
esta ltima, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas. Se
a personalizao da sociedade empresria ser abstrada, desconsiderada,
ignorada pelo juiz, ento a sua participao na relao processual como
demandada uma impropriedade. Se a sociedade no sujeito passivo do
processo legitimado a outro ttulo, se o autor no pretende a sua
responsabilizao, mas a de scios ou administradores, ento ela parte
ilegtima, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de mrito, em
relao sua pessoa, caso indicada como r.

H que se ressaltar que alguns magistrados138 tm perfilhado da primeira tese

ao defender que:

136

VALLE, Anco Mrcio. O Direito do Consumidor Desconsiderao da Personalidade Jurdica, em Caso de Falncia da
Sociedade Fornecedora. AJURIS, Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul. vol. II, p. 663,
maro 1998. Edio Especial.
a
137
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2. p.55.
138
a
REsp 211619/SP. 3 Turma do STJ. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Relator p/ Acrdo Min. Waldemar Zveiter, deciso em
16/02/2001, por unanimidade.

- 131 -

A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa

a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua
incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo
(singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato
de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a
impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros.

Do mesmo modo, alguns magistrados139 defendem a impossibilidade da

desconsiderao sem a propositura de uma ao autnoma:

O pedido de desconsiderao da personalidade jurdica deve ser trazido

pelo autor na pea vestibular do processo de conhecimento. Impossibilidade
de acatar o pedido de desconsiderao de personalidade jurdica, sob pena
de violar os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio,
uma vez que o scio-gerente no foi citado em nome prprio e sua
responsabilidade no ficou demonstrada na fase inicial do processo de
cognio.

interessante analisar que alguns defensores da tese da propositura de ao

autnoma afirmam que, desconsiderada a personalidade jurdica a qualquer
momento no processo de execuo, isso afrontaria o princpio do contraditrio,
assim como o princpio do devido processo legal, que esto constitucionalmente
inseridos no art. 5o, LIV e LV, da Constituio Federal de 1988, isto porque os scios
no integraram a lide no processo cognitivo.

Todavia, se o magistrado ordenar a citao dos scios, posteriormente sua

deciso de levantar o vu da pessoa jurdica, acredita-se que tais preceitos
fundamentais sero respeitados. Ademais, em caso de subsistir qualquer dvida, o
magistrado poder determinar a dilao probatria.

139

TRF 2 R., 3 T., AI n. 1999.02.01.032981-2/RJ Rel. Juiz Frederico Gueiros, DJU 13.11.2002, p. 320.

- 132 -

Mister ressaltar que, inmeras vezes, a insolvncia da pessoa jurdica s

constatada na fase de execuo, tornando-se um momento propcio para se
requerer a desconsiderao.

Com relao segunda indagao, embora grande parte da doutrina e da

jurisprudncia tenha perfilhado do entendimento de que se faz necessria a
comprovao plena da prtica de abuso da personalidade, para s ento
desconsiderar a personalidade jurdica, Leonardo de Faria Beraldo140 apregoa:

Apesar de, em um primeiro momento, concordarmos com essa tese, depois

de uma maior reflexo temos que esse no o melhor caminho a se trilhar.
Lembremos que o CC/2002, no seu art. 212, IV, dispe que o fato jurdico
pode ser provado mediante presuno. Presuno, segundo o sempre
brilhante Humberto Theodoro Jnior, mais um tipo de raciocnio do que
propriamente um meio de prova. E acrescenta que com ela pode-se
chegar a uma idia acerca de determinado ato sem que este seja
diretamente demonstrado. Em outras palavras, tcnica de raciocnio
sobre fato concreto e provado, comumente chamada pela doutrina de prova
indireta. Seria injusto com o credor, que no conseguiu trazer provas
irrefutveis de sua alegao, negar a aplicao dessa norma (...) Ora, se
esta prtica no comear a ser rechaada pelo Poder Judicirio todas as
pessoas mal-intencionadas passaro a adotar esse recurso como regra de
conduta. O caso mais comum na jurisprudncia, de aplicao da
desconsiderao, justamente em decorrncia de dissoluo irregular da
sociedade. Sendo assim, se essa prtica viciosa e ilcita vigorar, no existir
mais dissoluo irregular, pois sempre ser alegado, como matria de
defesa, que a sociedade ainda est em pleno funcionamento141.
Portanto, h de se aplicar inclusive a teoria da aparncia, e, se a presuno
for de abuso da pessoa jurdica, h de ser deferido o pedido de
desconsiderao.

Em suma, denota-se que, se por um lado existe a preocupao com os

princpios constitucionais do contraditrio e do devido processo legal, por outro, esta
questo poderia ser superada com a citao dos scios, alm do que o momento
140

Op. cit. nota 126. p. 113.

Leonardo de Faria Beraldo exemplifica esta questo mencionando o caso da sociedade empresria, regularmente inscrita
na Junta Comercial, com sede prpria e que possua uma ou vrias filiais. No mencionado registro, conta que a sua sede fica
em algum bairro isolado, de preferncia onde o IPTU e o lote sejam muito baratos. Assim, em caso de insolvncia
momentnea, fecham-se as portas da filial, ainda mais se a loja for alugada, lesando, assim, seus credores, principalmente o
locador. Muitas vezes a sede desafia, at mesmo, as leis de engenharia, de to mal construda que . Entretanto, ao requererse a desconsiderao de sua personalidade jurdica, ser alegado, na contestao, que a sociedade no se dissolveu e que
est em pleno funcionamento. Em outras palavras, a sede mera fachada e s existe para lesar terceiros.
141

- 133 -

processual no qual se detecta a insolvncia da sociedade ocorre por diversas vezes

durante a execuo.

De igual maneira, embora doutrina e jurisprudncia preguem a necessidade

de provas irrefutveis para que se declare a desconsiderao da personalidade
jurdica, no se deve olvidar que em algumas hipteses elas no se faro presentes,
ao menos de forma clara, sendo, pois, necessria a aplicao da teoria da
aparncia.

- 134 -

9.

UMA ANLISE COMPARATIVA ENTRE A RESPONSABILIDADE DOS

SCIOS E A TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE

JURDICA

Ao contrrio da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, a

Responsabilizao dos Scios no representa uma quebra no princpio da
separao entre a pessoa jurdica e os seus dirigentes.

Esta afirmao muito discutida pela doutrina, pois grande parte da doutrina
entende que, de fato, a disregard doctrine no se aplica aos atos de m gesto dos
scios, infrao lei, excesso de poderes ou desrespeito a contrato social.

Suzy Elizabeth Cavalcante Koury142 faz parte da doutrina que perfilha deste
entendimento afirmando que o comportamento dos scios que agem com dolo ou
culpa, em violao lei ou ao estatuto, no pode ser imputado seno a eles
mesmos, independentemente de se invocar a disregard doctrine.

Portanto, apesar de Rubens Requio entender que essas hipteses de

responsabilizao dos scios seriam um embrio da teoria da desconsiderao da
personalidade

jurdica,

melhor

seria

classific-las

como

hipteses

de

responsabilizao dos scios por atos prprios, sendo despiciendo a busca da

disregard doctrine, para assim atingir o patrimnio pessoal daqueles que
perpetraram atos irregulares.

142

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) e os grupos de
a
empresas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

- 135 -

A responsabilidade destes est descrita no contrato social que, por sua vez,
ser respeitado e obedecido enquanto a sociedade existir. Dessa forma, isso
constitui uma reafirmao da sociedade, pois, ao responsabilizar-se de forma direta
o scio, percebe-se que no h obstculo existncia da pessoa jurdica.

Equivocam-se, portanto, aqueles que tm entendido que algumas normas

legais em vigor, que responsabilizam os scios por atos da sociedade, nada mais
so que a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica.

Na realidade, quando a prpria lei determina que o scio o responsvel pela

dvida alheia, no se estar, a, aplicando a disregard doctrine, mas simplesmente
imputando a obrigao ao ente correto.

Desse modo, para responsabilizar os scios, mister a prova de que no

agiram em conformidade aos seus deveres e encargos previstos no contrato social,
causando com isso prejuzos sociedade ou mesmo a terceiros.

Nesse sentido, Fbio Ulhoa Coelho143 expe:

(...) circunstncia de o ilcito ter sido efetivado no exerccio da representao

legal de uma pessoa jurdica ou em funo da qualidade de scio ou
controlador em nada altera a responsabilidade daquele que, ilicitamente,
causou danos a outrem. No h, portanto, desconsiderao da pessoa
jurdica na definio da responsabilidade de quem age com excesso de
poder, infrao da lei, violao dos estatutos ou contrato social, ou por
qualquer outra modalidade de ato ilcito.

143

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed., revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2. p. 51.

- 136 -

Por exemplo, na hiptese de m administrao, o scio-administrador

responsabilizado por no ter empregado, na conduo de sua empresa, o empenho
que a sociedade exige de um homem probo.

Constata-se que essa responsabilidade no necessita da sociedade, posto

que esta permanece com a sua personalidade ilesa, diverso do que ocorre na teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica.

Nos primrdios, a teoria da separao entre as pessoas jurdicas e os seus

dirigentes reinava absoluta, no comportando qualquer relativizao.

Por sua vez, os precursores da teoria da desconsiderao afirmaram que

nenhum princpio de Direito poderia ser respeitado em detrimento da justia, pois o
abuso de qualquer instituto no deveria obter guarida no ordenamento jurdico.

Para eles, se o Estado por meio de lei concede o direito personalidade

jurdica autnoma ao ente abstrato, nada mais justo do que o Estado fiscalizar
tambm o uso correto deste direito, autorizando excepcionalmente o afastamento
episdico da personalidade, sempre que houver a presena de abusos e fraudes.

Nesse sentido, podemos citar o clebre acrdo do Tribunal de Justia do

Estado de So Paulo, relatado pelo Desembargador Edgar de Moura Bittencourt, no
qual restou assentado:

A assertiva de que a sociedade no se confunde com a pessoa dos scios

um princpio jurdico, mas no pode ser um tabu a entravar a prpria ao
do Estado, na realizao de perfeita e boa justia, que outra no a atitude

- 137 -

do juiz procurando esclarecer os fatos para ajust-los ao direito (RT, vol.

238/393).

Conclui-se que, em se tratando da responsabilizao do scio por um ato

ilcito, e.g., prestao de aval quando este ato est vedado no contrato social, a
aplicabilidade da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica incua, pois
a ilicitude foi propagada pelo scio, no pela pessoa jurdica.

E exatamente isso que preconiza Luciano Amaro144:

Portanto, quando a lei cuida de responsabilidade solidria, ou subsidiria,

ou pessoal dos scios, por obrigao da pessoa jurdica, ou quando ela
probe que certas operaes, vedadas aos scios, sejam praticadas pela
pessoa jurdica, no preciso desconsiderar a empresa, para imputar as
obrigaes aos scios, pois mesmo considerada a pessoa jurdica, a
implicao ou responsabilidade do scio j decorre do preceito legal. O
mesmo se diga se a extenso da responsabilidade contratual.

Da mesma forma, quando existe a utilizao da pessoa jurdica para o

cometimento de alguma fraude ou abuso, mister primeiro desconsiderar-se a sua
personalidade, para posteriormente coibir a pessoa fsica que dela fez mau uso e
com isso perpetrou um ilcito.

Assim tem se posicionado o Superior Tribunal de Justia145, ao dispor que: A

despersonalizao da pessoa jurdica efeito da ao contra ela proposta; o credor
no pode, previamente, despersonaliz-la, endereando a ao contra os scios.

Portanto, a desconsiderao da personalidade jurdica apresenta alguns

aspectos distintivos da responsabilidade dos scios e de outras figuras, posto que a

144

AMARO, Luciano. Desconsiderao da Pessoa Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito Mercantil
o
n 88, out/dez. 1992. p. 70/80.
145
a
REsp. 282266/RJ; 3 Turma do STJ. Rel. Min. Ari Pargendler. Deciso em 18/04/2002, por unanimidade.

- 138 -

aplicao do conceito culmina na desconsiderao episdica da sociedade e, em

decorrncia disso, em eventual no-reconhecimento da separao patrimonial entre
a entidade e seus membros; a desconsiderao s aplicada quando se constata a
existncia de uma pessoa jurdica devidamente constituda e juridicamente vlida; a
desconsiderao no implica a anulao ou nulidade da pessoa jurdica, e tampouco
resulta na anulao dos atos praticados pela pessoa jurdica, mas sim na atribuio
destes atos a terceiros.

Como se v, tanto a responsabilizao dos scios como a teoria da

desconsiderao da personalidade jurdica objetivam a proteo de terceiros, porm
a natureza de ambas se mostra distinta; a primeira tem as suas bases assentadas
no contrato social, e a segunda, na vedao prevista no ordenamento jurdico, que
repudia a utilizao da pessoa jurdica para a prtica de atos abusivos e
fraudulentos.

- 139 -

10. CONCLUSO

Por meio desta dissertao, podemos concluir que a regra, no que diz
respeito responsabilidade dos scios na sociedade limitada, est devidamente
prescrita no artigo 1.052 do Cdigo Civil, que diz que os scios so solidariamente
responsveis pela integralizao do capital social, e, uma vez efetivada esta
integralizao, a responsabilidade limitar-se- quota de cada um.

Portanto, embora sob o vis de percepo do credor esta regra possa parecer
injusta, ela existe em razo da necessidade de se criar um limitador de
responsabilidade para que o empresrio possa criar novos negcios, gerar
empregos, enfim, empreender.

Ademais, se inexistissem tais normas, os produtos nacionais teriam sua

competitividade reduzida diante do mercado internacional, eis que os lucros
empresariais necessitariam ser exorbitantes a fim de compensar os riscos advindos
de um eventual prejuzo ou insucesso.

Por outro lado, nota-se que os credores classificados como negociais

possuem condies de incluir no preo de seus bens e servios uma taxa de risco
inerente possibilidade de perda ou inadimplncia da sociedade.

Contudo, os credores no-negociais no dispem destas mesmas condies,

mas o Legislador Ptrio buscou tutel-los por meio de previso legal, ainda que a
norma seja discutvel, como no caso dos crditos da seguridade social, e as nossas

- 140 -

Cortes, por meio da jurisprudncia, como no caso dos crditos trabalhistas, que
assumem inclusive a natureza alimentar.

Com relao responsabilidade solidria pela integralizao das quotas,

cogitou-se a possibilidade de o credor ingressar com execuo individual, visando
integralizao do capital social pelos scios antes mesmo da falncia. Todavia,
aferiu-se que a matria continua adstrita ao direito falimentar consoante o artigo 82
da Lei n. 11.101, de 09.02.2005, no qual consta em seu pargrafo primeiro inclusive
o prazo prescricional da ao de responsabilizao.

Por sua vez, a responsabilidade solidria pela distribuio de lucros fictcios

se demonstrou por demais lgica, uma vez que no h que se falar em distribuio
de lucros apurados no exerccio presente se, no anterior, acumularam-se prejuzos,
sejam equivalentes ou superiores queles. Por bvio, a distribuio de lucros
fictcios causaria danos aos credores, de modo que os scios devem realmente
responder solidariamente em razo disso.

A mesma lgica prevalece na responsabilidade pela correta estimativa de

bens no momento da conferncia ao capital social, pois, se todos os scios
respondero pela integralizao do capital social, isso significa que todos
respondero se ele for integralizado erroneamente com um bem imvel
superestimado, de onde se deduz a importncia de se avaliar os bens integralizados
por meio de um laudo de avaliao, a fim de se constatar o real valor do imvel, e
com isso salvaguardar os scios que estejam aceitando a conferncia.

- 141 -

Considerando a integralizao do capital social, esta dissertao buscou

estudar as excees regra contida no artigo 1.052 do Cdigo Civil. Versando a
primeira delas sobre os atos praticados com abuso de poder, infrao lei ou em
desacordo com o fim social, conclui-se que, em havendo um scio dissidente com
relao a uma determinada deliberao que fira a lei, gere um abuso de poder ou
esteja em desacordo com o contrato social, este deve fazer prova inconteste de sua
contrariedade, formalizando a sua opinio por meio de uma ata de reunio de
quotista, expondo os motivos pelos quais discorda da deliberao adotada.

Observou-se tambm que, caso o scio-gerente seja vencido em votao, ele

no deve dar execuo sobredita deliberao, mas renunciar funo de
gerncia.

Na sucinta anlise dos crditos da seguridade social, apesar de a regra da

subsidiariedade ter sido dispensada pelo legislador ptrio seguindo os ditames pelos
quais a regra excepcional deve ser erigida expressamente em previso legal,
concluiu-se que a responsabilizao dos scios consoante o artigo 13 da Lei n.
8.620/93 s poder ser aplicada quando presentes as condies autorizadoras do
art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional, no podendo unicamente ser interpretada
em conjunto com o art. 124, II, do Cdigo Tributrio Nacional, pois o art. 146, da
Constituio Federal estabelece que as normas gerais em matria tributria devem
ser revestidas de Lei Complementar e a Lei 8.620/93 uma Lei Ordinria.

J com relao aos crditos trabalhistas, a jurisprudncia de nossas cortes,

considerando o forte apelo do carter alimentcio destes crditos, firmou-se antes

- 142 -

mesmo da existncia de uma previso legal, acreditando ser possvel a dispensa da

regra da subsidiariedade bastando somente a demonstrao de insuficincia de
patrimnio por parte da sociedade. Porm, o posicionamento mais adequado seria
que os bens particulares dos scios no respondessem pela execuo das
obrigaes socias, salvo quando houver excesso de mandato, violao do contrato
social ou da lei, ou ainda quando apurada a fraude ou a m-f.

Do mesmo modo, constatou-se que os bens do scio minoritrio, que jamais

possuiu poderes de gesto, deveriam ser colocados a salvo, posto que sua condio
de mero investidor, e, ainda, no ter sido ele responsvel por gerir a sociedade.

Isso permitiu concluir que, se por um lado o empregado no deve arcar com
os riscos da atividade econmica, por outro, os limites da responsabilidade dos
scios devem ser respeitados, pois o simples insucesso da sociedade per si no
deve autorizar a responsalizao ilimitada dos scios.

No que pertine aos crditos tributrios, em razo da presuno juris tantum, o

Errio Pblico est desobrigado de provar a certeza, a liquidez e a exigibilidade de
seu crdito, por analogia, est tambm desobrigado a provar a conduta irregular do
scio a fim de responsabiliz-lo, de modo que cabe a ele provar a regularidade para
fins de se eximir. Entretanto, se viesse a ser alterado o nus probatrio, os
empresrios indubitavelmente veriam nisso um incentivo para investir em novos
empreendimentos.

- 143 -

Sobre a desconsiderao da personalidade jurdica, esta dissertao abordou

as hipteses previstas no artigo 50 do Cdigo Civil, no artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, no artigo 18 da Lei Antitruste, no artigo 4 da Lei que dispe
sobre a ordenao do meio ambiente.

Na primeira hiptese, inferiu-se que o artigo 50 do Cdigo Civil no restringe

os efeitos da disregard doctrine somente queles que deram causa ao abuso da
personalidade jurdica. Demonstrou-se por meio do substitutivo apresentado pelo
Deputado Vicente Arruda ao Projeto de Lei de autoria do Deputado Ricardo Fiza,
que havia, assim como ainda h, condies para delimitar a responsabilidade
somente queles que praticaram o abuso da personalidade jurdica.

Com relao segunda hiptese, concluiu-se que o caput do artigo 28 do

Cdigo de Defesa do Consumidor continha todos os elementos necessrios
correta aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, e mais, que houve
um equvoco no veto presidencial, posto que deveria ter sido ele remetido ao
pargrafo 5 ao invs do pargrafo 1 deste artigo. E que os contornos conferidos
pelo Tribunal de Justia de So Paulo ao pargrafo 5 fizeram nascer uma
interpretao autnoma, na qual possvel a existncia da disregard simplesmente
em razo de m administrao. E que isso, conseqentemente, aumenta
sobremaneira os riscos da atividade empresarial.

Apenas pela leitura possvel identificar a similaridade entre a segunda e a

terceira hiptese, que diz respeito ao artigo 18 da Lei Antitruste. Porm, embora
eivada pelas mesmas imprecises endereadas ao artigo 28 do CDC, inegvel que

- 144 -

esta norma prevista na Lei Antitruste constitui um importante instrumento de

proteo contra os abusos que podem ser perpretados pela manipulao da pessoa
jurdica.

Por derradeiro, a propsito da hiptese prevista na Lei de ordenao do meio

ambiente, deduziu-se que, a despeito de o legislador ptrio ter criado esta norma
objetivando repelir a agresso ao meio ambiente por aqueles que dela se
locupletam, a aplicao desta norma merece a observncia da teoria maior.

Portanto, primordial que haja a desconsiderao da personalidade jurdica

somente quando houver o abuso de direito ou a manipulao fraudulenta da
autonomia patrimonial a fim de que no se cometa nenhuma iniqidade.

Ao abordar o momento da desconsiderao da personalidade jurdica, esta

dissertao se deparou com judiciosas opinies que demonstraram as suas
preocupaes com os princpios constitucionais do contraditrio e do due process of
law, e tambm com outras opinies, que se concentraram na casustica, em que
inmeras vezes detectada a insolvncia da sociedade durante o processo de
execuo, e onde no h mais espao ou tempo para o processo de cognio.

De igual maneira, a problemtica se fez presente na anlise comparativa

entre a Responsabilidade dos Scios e a Teoria da Desconsiderao da
Personalidade Jurdica, pois embora grande parte da doutrina entenda que o
primeiro instituto no represente uma quebra no princpio da separao da pessoa
jurdica e os seus scios, haja vista a clareza na imputabilidade dos atos aos scios

- 145 -

que perpetraram ilcitos utilizando-se da pessoa jurdica, ainda assim h aqueles

como Rubens Requio que entendem que estes atos podem ser classificados como
embrionrios da teoria da disregard.

Entretanto, conclui-se que os dois institutos objetivam a proteo de terceiros,

porm a natureza de ambos se mostra distinta, o primeiro tem as suas bases
assentadas no contrato social e o segundo na vedao prevista no ordenamento
jurdico que repudia a utilizao da pessoa jurdica para a prtica de atos abusivos e
fraudulentos.

A despeito do descontentamento dos credores com relao s regras que

limitam a responsabilidade dos scios, no se pode olvidar que elas buscam
compensar o risco de insucesso ao mesmo tempo em que asseguram a existncia e
a sobrevivncia dos empreendedores.

Sob este aspecto, Waldemar Zveiter146, discorrendo sobre o princpio da

prevalncia da empresa, asseverou que nos momentos de instabilidade econmica,
que provoca o desequilbrio social, incumbe Cincia Jurdica sobrepor aos
interesses individuais os coletivos, priorizando as vantagens que a empresa gera no
seio social.

Finalmente, se no pas no houver tais limitaes, tanto para a

responsabilidade como para a perda dos scios, as mercadorias nele produzidas
tero, naturalmente, a sua competitividade reduzida no mercado globalizado, vez

146

ZVEITER, Waldemar. Aspectos Polmicos das Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada. Instituto de Rio de
Janeiro: Estudos Jurdicos, 1992. v. IV, p. 269.

- 146 -

que os lucros empresariais devero ser maiores a fim de compensar o elevado risco
a ser assumido para empreender neste pas.

- 147 -

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