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A alterao legislativa teve a finalidade de simplificar a vida dos cidados que agora,
preenchidos certos requisitos, no precisam mais enfrentar o longo e, muitas vezes,
sofrido caminho do judicirio para conseguir o divrcio ou a separao judicial. Com o
intuito de esvaziar o Poder Judicirio o fenmeno da extrajudicializao ganhou fora.
Com ele, o poder de resoluo dos conflitos prprio dos indivduos valorizado e a
substitutividade da juridisdio afastada, em ntida valorizao do princpio do
empoderamento (empowerment) dos cidados.
Grande parte desta fora dos servios extrajudiciais est na confiana que a populao
em geral possui nos Servios Notariais e de Registro (vulgarmente conhecidos como
Cartrios). Com isto, estes profissionais do Direito ganharam grande reconhecimento
social e jurdico, Dnio Guilherme dos Reis afirma que Nota-se que o legislador vem
conferindo ao servio notarial e registral uma importante funo nas relaes jurdicas
estabelecidas entre as pessoas, ou seja, um eficaz instrumento de formalizao e
publicidade das relaes, principalmente com a rapidez que realizada. Alm disso,
confere a estabilidade e segurana de igual forma com que os atos praticados pelo
Poder judicirio possuem, conferindo segurana e celeridade, resgatando cada vez
mais a confiabilidade dos cidados. (DOS REIS, 2011, P.123)
Com efeito, a segurana uma das marcas legais relacionadas aos Tabelies e
Registradores, pois a prpria legislao j atribui a estes profissionais esta caracterstica.
Assim dispe o artigo 1 da Lei 8.935/1994 Servios notariais e de registro so os de
organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade,
autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. (BRASIL, 1994)
Uma das grandes vantagens do divrcio e da separao pela via administrativa a
celeridade. No raro, os institutos do divrcio e da separao esto permeados pela
briga entre o casal que querem livrar-se do outro o mais rpido possvel. Assim, a via
judicial prolonga o sofrimento de ambos, pois eles vem-se obrigados a manter contato
por um longo perodo aps a separao ftica.
corriqueiro escutar que casar-se muito fcil, complicado separar. Trata-se de meias
verdades, pois para que se cumpra um casamento civil preciso seguir diversos
procedimentos. J para que se tenha uma separao judicial, desde que, seja consensual
basta contratar um advogado, pr as finalidades numa petio, protocolizar e aguardar o
dia da audincia. A dificuldade est exatamente na demora na efetivao desta
audincia, pois enquanto em alguns estados demoram trs meses, noutros leva um ano
para essa audincia se concretizar. (SOARES, 2007) Em um servio de notas bem
organizado a lavratura da Escritura Pblica de Divrcio no demorar mais do que 15
dias. Em alguns estados, como em Minas Gerais, o Tabelio no pode demorar mais do
que 7 dias para lavrar o referido ato. Note que no mbito administrativo no h a
tentativa prvia de conciliao, nem a oitiva do Ministrio Pblico. Tudo isto se d em
nome da celeridade.
A Lei 11.441/07, com o intuito de aumentar a segurana jurdica dos cidados, usurios
do servio notarial, acrescentou o amparo conferido pela figura do advogado, sendo
obrigatria a sua participao neste ato. Conforme nos ensina Maria SERPA (1998,
p.26) a Lei do Divrcio antecipava expressamente a preciso da assistncia de um ou
mais advogados para a lavratura da escritura pblica do inventrio, partilha, separao e
divrcio, devendo fazer parte a sua assinatura no ato notarial. Em se tratando de um
Falta, contudo, o amplo debate da lei por toda a sociedade e particularmente pela
comunidade jurdica, para a soluo das inmeras imprecises que j aparecem do seu
contedo. Alm disso, como nos ensina Cristiano Cassetari (2007, p. 22) se recomenda
fortemente a regulamentao de alguns aspectos fundamentais e a adoo de medidas
concretas acautelatrias para impedir a perpetrao de fraudes e danos. Por se tratar de
uma prerrogativa relativamente nova, o divrcio extrajudicial possui uma normatizao
pouco uniforme. Apesar da Resoluo 35 do CNJ, podemos perceber diferenas
procedimentais em cada serventia notarial do pas, seja no mbito da cobrana, do
prazo, dos documentos a serem arquivados etc. O problema agrava-se caso o espectro
de avaliao seja ampliado para todo o pas, devido a normatizao estadual dos
servios notariais e de registro.
Isto posto, podemos dizer que tal Lei valoriza a autonomia privada e a
autodeterminao.
Outro ponto que pretendemos trabalhar neste artigo a conseqncia dos atos
normativos ora analisados (EC 66/10 e Lei 11.441/07). Sabemos que a populao
encontrava-se presa nas mos do Poder Judicirio para se separar ou divorciar. Quando
um meio mais rpido, mais cmodo, mais eficiente e mais barato (de acordo com a atual
tabela de emolumentos de MG a escritura de divrcio sem partilha sai por R$ 29,33
(MINAS GERAIS, 2012))[2] a conseqncia lgica surge: o boom dos divrcios e
separaes.
Segundo notcia veiculada pelo G1 a taxa geral de divrcio no pas atingiu seu maior
valor, de 1,8 por mil habitantes no ano de 2010 entre pessoas de 20 anos ou mais,
segundo o IBGE. Em 2007, a possibilidade do divrcio por via administrativa tambm
impulsionou o crescimento da taxa, avaliou o instituto. Segundo o IBGE, foram
registrados no ano passado 243.224 divrcios, por meio de processos judiciais ou
escrituras pblicas, e as separaes totalizaram 67.623 processos ou escrituras. (IBGE,
2010).
A ANOREG/BR (Associao dos Notrios e Registradores do Brasil) veiculou uma
notcia dizendo que em 2010, os Tabelionatos de Notas brasileiros realizaram o maior
nmero de divrcios desde a instituio da Lei 11.441/07 (2012). Apontou, tambm, que
dos 243.224 divrcios realizados em 2010, 63.358 foram lavrados em cartrios, um
aumento de 66,9% em relao ao ano anterior.
3A EMENDA CONSTITUCIONAL N 66 DE 2010
At a Emenda Constitucional de nmero 66/2010 o pargrafo 6 do art. 226 da
Constituio Federal de 1988 possua a seguinte redao : O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos
expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. (BRASIL,
1988). Com o Advento da referida Emenda foi suprimida grande parte da norma,
passando a vigorar o seguinte texto O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divrcio (BRASIL, 1988). Aps tal alterao, a doutrina e jurisprudncia brasileira se
dividiram na interpretao desta Emenda.
Parte da doutrina e jurisprudncia afirma ainda existir a necessidade da separao
judicial para se atingir o divrcio, como o caso do Desembargador do Rio Grande do
Sul, Luiz Felipe Brasil Santos, que considera imprescindvel a revogao expressa do
artigo 1580 do Cdigo Civil, como podemos conferir em um de seus votos: mesma
situao que vivenciamos hoje e Pontes (de Miranda) no deixou dvida quanto s
conseqncias: subsistncia da legislao ordinria [...] Em dado momento da
histria, por motivos bem identificados, entendeu o legislador ser conveniente levar
aqueles dispositivos para a Constituio, embora l no necessitassem constar;
ultrapassada aquela circunstncia histrica, desconstitucionalizou-se o tema. E isto
no significou, destaca, que tenha ficado revogado o direito correspondente, para usar
a expresso de Pontes de Miranda. (RIO GRANDE DO SUL, 2011)
Em artigo sobre o tema o Desembargador Sul Rio Grandense mantm a sua posio e
segue afirmando a eliminao da referncia constitucional aos requisitos para a
obteno do divrcio no significa que aquelas condicionantes tenham sido
automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da
Constituio, e subsistindo exclusivamente na lei ordinria (Cdigo Civil) - como
permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977 -,est agora aberta a porta para
que esta seja modificada. Tal modificao imprescindvel e, enquanto no ocorrer, o
instituto da separao judicial continua existente, bem como os requisitos para a
obteno do divrcio. Tudo porque esto previstos em lei ordinria, que no deixou de
ser constitucional. E isso basta! (SANTOS, 2010-Grifos meus)
Vrios autores acompanharam esta linha de pensamento. Neste mesmo sentido
pronunciou-se o Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais Maurcio
Barros em acrdo Deixo registrado que h entendimento, principalmente por parte
do IBDFAM e de manifestaes do Professor Rodrigo da Cunha Pereira e Maria
Berenice Dias, de que a separao judicial com o advento dessa ltima Emenda
Constitucional no mais existe. No entanto, apesar dessa informao abalizada,
entendo que o que fez a Emenda Constitucional foi apenas dispensar qualquer decurso
de prazo para o pedido de divrcio.(...) Ento, entendo que a separao judicial ainda
continua, apesar dos entendimentos de que o Judicirio deveria baixar o feito em
diligncia para consultar as partes se querem ou no continuar com a separao ou se
pretendem o divrcio. (MINAS GERAIS,2010)
Neste mesmo sentido, com o intuito de reforar o argumento desta parte da doutrina e
jurisprudncia, esto os julgados mineiros, levantados pela advogada Regina Tavares da
Silva (2011): TJMG, Apelao Cvel 1.0011.10.000370-3/001, Stima Cmara Cvel,
Rel. Des. Wander Marotta, j. 9/11/2010; TJMG, Apelao Cvel 1.0702.04.1335705/003, 8 Cmara Cvel, Relator Desembargador Edgard Penna Amorim, j. 20/1/2011);
TJMG, Apelao cvel 1.0028.10.001401-9/001, Relator Desembargador Roney
Oliveira, 2 Cmara Cvel, j. 22/3/2011; TJMG, Apelao Cvel 1.0024.09.5136925/002 (1), 1 Cmara Cvel, Relator Desembargador Alberto Vilas Boas, j. 29/3/2011).
Por outro lado, grande parte da doutrina e da jurisprudncia anuncia categoricamente o
fim da separao judicial, como o caso da Desembargadora aposentada Maria
Berenice Diaz, que afirma o seguinte Acaba de entrar em vigor a Emenda
Constitucional 66/2010, que d nova redao ao art. 226, 6 da CF, extingue a
separao, a perquirio de culpa para dissolver a sociedade conjugal e elimina
prazos para a concesso do divrcio. At agora a separao, ainda que consensual, s
podia ser obtida depois de um ano do casamento. (DIAS, 2010-Grifei)
Este lado da moeda foi o primeiro que veio tona, pois os que a ele se filiam so
mesmos autores que propuseram a alterao constitucional, encabeada pelo IBDFAM
(Instituto Brasileiro de Direito de Famlia). Segundo o presidente do IBDFAM, Rodrigo
da Cunha (2010), a abolio da separao judicial se deu pelo prprio desuso do
instituto no Brasil. Constata-se que o instituto da separao judicial perdeu muito da sua
relevncia, pois deixou de ser a antecmara e o preldio necessrio para a sua converso
em divrcio. Assim, a abolio jurdica conseqncia lgica da abolio ftica da
separao. Em sntese, eles afirmam que a separao judicial foi revogada, pois o seu
nico fim atingir o divrcio e, como agora possvel chegar ao divrcio sem a
separao, esta restou-se sem objeto.
Entendo que a Emenda Constitucional n 66 de 2010 no retirou a separao judicial do
nosso ordenamento jurdico. Ainda dada aos jurisdicionados a oportunidade de
ingressar em juzo com o intuito de obter a separao judicial, pois o casal pode utilizar
este tempo para refletir sobre o seu relacionamento. Esta prerrogativa funciona como
um teste para o casal que pode restabelecer a sociedade conjugal, caso ache
conveniente.
Nesta mesma linha foi decidido na V Jornada de Direito Civil, realizada pela Justia
Federal Brasileira, que a separao judicial ainda possibilidade existente no
ordenamento jurdico brasileiro. Aps a discusso os doutos membros da Jornada o
seguinte enunciado foi aprovado: A EC 66/2010 no extinguiu a separao judicial e
extrajudicial (STJ, 2011). O autor do enunciado apresentou justificativa no sentido
que a norma era apenas formalmente constitucional, mas que no fazia parte da
Constituio material. Segundo ele, a manuteno da separao decorre do respeito aos
direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade na escolha na espcie
dissolutria do casamento (CF/88, art. 5 caput). Dissolvida a sociedade conjugal pela
separao, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CCB, artigo 1.577), o que no
ocorre no divrcio, que dissolve o vnculo conjugal, devendo ser preservada a liberdade
dos cnjuges na escolha dessa espcie dissolutria. E, exatamente por ser o Brasil um
Estado laico, inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e de exerccio de
direitos em razo de crena (CF art. 5 VI e VIII); a supresso da separao violaria a
liberdade no exerccio do direito de regularizao do estado civil dos que tm crena
que no admite o divrcio, j que deveriam manter-se separados somente de fato e no
de direito, o que, alm disso, acarretaria insegurana jurdica pela zona cinzenta da
separao de fato.
CONCLUSO
O casamento, a separao e o divrcio so institutos jurdicos intimamente ligados
natureza social do homem. E como todos os institutos jurdicos eles passaram por
transformaes e se deparam com novos desafios ao longo dos anos.
Vimos que a Lei 11.441/07 trouxe grandes avanos para o ordenamento jurdico
brasileiro, com um divrcio mais eficiente, mais barato e rpido. A legislao cumpriu a
finalidade de facilitar a vida dos cidados que agora, preenchidos certos requisitos, no
precisam mais enfrentar o longo e sofrido caminho do judicirio para conseguir o
divrcio ou a separao judicial. Em decorrncia destas facilidades o nmero de
divrcios cresceu vertiginosamente em nosso pas, conforme demonstra pesquisa do
IBGE constante neste artigo. Percebe-se, no entanto, que falta uma regulao uniforme
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