CU15004 SOBREENDEUDAMIENTO Y REESTRUCTURACIN DE

DEUDAS. SITUACIN ACTUAL Y PROPUESTAS DE FUTURO.

ESPECIAL REFERENCIA A LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA DE LA UNIN EUROPEA SOBRE EJECUCIN
HIPOTECARIA.

PONENCIA SOBRE ANLISIS DE LOS PROBLEMAS CONCRETOS

RELACIONADOS CON LA EJECUCIN HIPOTECARIA

CGPJ, Servicio de Formacin Continua

Manuel Almenar Belenguer
Madrid, 16, 17 y 18 febrero de 2015

NDICE

I. ESTADO DE LA SITUACIN.
II. EL MARCO NORMATIVO. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y SU
INCIDENCIA
EN
EL PROCEDIMIENTO
DE
EJECUCIN
HIPOTECARIO. PRINCIPIOS Y CONCLUSIONES BASICAS.
A. Con carcter general, sobre la eficacia del derecho de la Unin Europea.
B. Sobre las normas procesales.
C. En materia de clusulas abusivas.
D. Referidas al procedimiento de ejecucin hipotecaria en particular.
III. ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN HIPOTECARIA A LA
LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y DEL TS.
A. La demanda de ejecucin.
a. Sobre la legitimacin activa.
b. Cumplimiento de los requisitos del art. 682.2 en las escrituras
pblicas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo
b.1 Con relacin al domicilio.
b.2 Respecto al precio que sirva de tipo para la subasta.
c. El problema de los contratos de compraventa con subrogacin
hipotecaria.
d. Renuncia o reduccin unilateral de los efectos de una clusula
calificable como abusiva.
B. La admisin/inadmisin del despacho de ejecucin.
a. Aplicacin del control de oficio al procedimiento de ejecucin
hipotecaria.
b. Actuacin de oficio: deber o facultad.
c. Naturaleza de la actuacin judicial: preclusin y profundidad.
d. Alcance del control judicial: tipo de clusulas a examinar.
e. Trmite a seguir: la audiencia por 15 das.
f. Decisin del Juez:
f. 1. Apreciacin del carcter abusivo de una o varias clusulas.
f.2. No apreciacin del carcter abusivo de ninguna clusula.
g. Recursos.
h. Posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva tras la inadmisin
ab limine.
i. Cosa juzgada.
C. Admisin de la demanda ejecutiva, despacho de ejecucin y traslado al
ejecutado. La oposicin a la ejecucin.
a. Motivos de oposicin.
2

b. Unidad o duplicidad de trmites.

c. Error en la determinacin de la cantidad exigible.
d. Las clusulas abusivas.
d.1. La distincin entre consumidor y profesional/empresario.
d.2. Posibilidades de alegacin del profesional/empresario.
d.3. Clusulas abusivas susceptibles de alegacin.
d.3.1. Clusulas abusivas que reflejen o incorporen normas
legales o reglamentarias.
d.3.2 Clusulas relativas al objeto principal del contrato.
d.3.3. Clusula de vencimiento anticipado.
d.3.4. Clusula de liquidez.
d.3.5 Clusula de intereses remuneratorios.
d.3.6. Clusula de intereses de demora.
D. La comparecencia del art. 698.2 LEC.
E. Resolucin del incidente de oposicin a la ejecucin.
a. Incumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 573 y 574.
b. Carecer el ejecutante del carcter con que demanda.
c. Nulidad del despacho de ejecucin por carecer el ttulo de fuerza
ejecutiva.
d. Clusulas que constituyen el fundamento de la ejecucin.
e. Clusulas que inciden en la cuantificacin de la cantidad exigible.
f. Pronunciamiento sobre las costas procesales.
F. Recurso contra la resolucin que decide la oposicin a la ejecucin.
a. Legitimacin para recurrir.
b. Proposicin de prueba en segunda instancia.
c. Actuacin de oficio del tribunal de apelacin.
d. Pronunciamiento sobre las costas procesales.
e. La continuacin de la ejecucin.
f. Aplicacin de la Disposicin Transitoria 4 del RD Ley 11/2004.
G. Efectos de la resolucin firme. La cosa juzgada.
H. La ejecucin hipotecaria y el concurso de acreedores.
I. El problema de la variacin del precio del bien entre la fecha de tasacin y
la subasta.
IV. DIAGNSTICO Y PROPUESTAS DE MEJORA.

ANLISIS DE LOS PROBLEMAS CONCRETOS

RELACIONADOS CON LA EJECUCIN HIPOTECARIA
(El procedimiento de ejecucin hipotecaria a la luz de la doctrina del
TJUE y de las ltimas reformas legales)

I. ESTADO DE LA SITUACIN
La Ley de Enjuiciamiento Civil dedic un captulo especial, arts. 681 a 698, a las
particularidades de la ejecucin sobre bienes hipotecados o pignorados, manteniendo en
lo sustancial el rgimen precedente de la ejecucin hipotecaria, caracterizado por la
drstica limitacin de las causas de oposicin del deudor a la ejecucin y de los
supuestos de suspensin de sta, por entender, segn se recoge en la Exposicin de
Motivos, que [E]l Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este
rgimen no vulnera la Constitucin e introducir cambios sustanciales en el mismo
podra alterar gravemente el mercado del crdito hipotecario, lo que no parece en
absoluto aconsejable.
El legislador se limit as a reforzar el carcter propiamente jurisdiccional de los
procedimientos de ejecucin hipotecaria, a unificar las ejecuciones de crditos con
garanta real y a concretar las causas de suspensin de la ejecucin, con la idea siempre
de que estamos ante un proceso sumario y expeditivo, cuya razn de ser consiste en
proporcionar al acreedor una satisfaccin rpida y segura de su crdito.
Sin embargo, en los ltimos aos se han sucedido diversos fenmenos cuya
conjuncin est teniendo un impacto directo sobre la interpretacin y aplicacin de esta
normativa. Al paulatino desarrollo de la legislacin de proteccin de consumidores se
ha unido, de un lado, el papel ms activo de los jueces en la tutela de los derechos de los
ciudadanos frente a los abusos cometidos en la poca de las burbujas financiera e
inmobiliaria, en lo que supone un cambio en la concepcin tradicional del juez como
mero espectador, y, de otro lado, las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea y de nuestro Tribunal Supremo, todo lo cual ha provocado una oleada de
demandas y, consiguientemente, de pronunciamientos judiciales, sobre todo referidos a
clusulas abusivas en los prstamos hipotecarios, indita en la historia procesal
espaola.
La consecuencia inmediata ha sido la depuracin por va judicial de miles de
escrituras pblicas de prstamos con garanta hipotecaria, lo que se traducido bien en la
denegacin del despacho de ejecucin o el sobreseimiento de la misma, si la clusula
constitua el fundamento de la ejecucin, bien en la revisin del importe, si afectaba a la
determinacin de la cantidad exigible.

Ahora bien, el origen esencialmente judicial de este fenmeno (activismo judicial,

segn algunos), que el legislador no ha sabido o podido encauzar, alumbrando normas
ya superadas en el momento de su promulgacin, est originando como efectos
colaterales la paralizacin generalizada de las ejecuciones hipotecarias y, sobre todo, la
quiebra de la seguridad jurdica, puesto que, al perder el punto de referencia que es la
ley, la proteccin tanto del derecho del acreedor a cobrar la deuda garantizada a travs
de un expediente acelerado, como del deudor a invocar los derechos que el
ordenamiento material le reconoce, quedan al albur de la interpretacin del juez, cuyo
margen de discrecionalidad se incrementa desproporcionadamente, vaciando de alguna
manera el sentido que pudiera tener el procedimiento de ejecucin hipotecaria.
A su vez, si la confianza del acreedor padece, el valor de los ttulos emitidos con
base en las hipotecas constituidas por la banca se resiente igualmente, incidiendo de
forma negativa en los balances del sector y, en ltima instancia, en la solidez del
sistema financiero.
Cualquiera que se acerque a esta situacin desde fuera puede pensar, no sin razn,
que la regulacin hipotecaria en nuestro pas no respetaba los estndares mnimos o que
los juristas espaoles hemos perdido el norte.
No es verdad. Abogados, notarios, registradores, jueces, venimos desde hace
mucho tiempo aplicando la legislacin de proteccin del consumidor, incluida la
comunitaria. Lo que sucede ahora no guarda relacin tanto con el fondo, con los
conceptos, como con el modo. La jurisprudencia del TJUE nos ha venido de alguna
manera a liberar del cors procedimental, esto es, de la superposicin del derecho
procesal al derecho sustantivo; nos recuerda o aclara cul es el papel del Juez a la hora
de interpretar y aplicar las normas.
Las normas procesales son imprescindibles como vehculo para plantear y resolver
los conflictos intersubjetivos, pero no son un fin en s mismo, sino un medio para
aplicar la norma de fondo. El TJUE proclama reiteradamente que incumbe al tribunal
nacional determinar cules son las normas procesales internas aplicables al litigio del
que est conociendo, as como, tomando en consideracin la totalidad de su Derecho
propio y aplicando los mtodos de interpretacin reconocidos por ste, hacer todo lo
que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la norma sustantiva
que aplica y alcanzar una solucin conforme con el objetivo perseguido por sta (vase,
en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Domnguez, C 282/10, apartado 27
y jurisprudencia citada, o la sentencia de 3 de octubre de 2013, Duarte, C-32/12,
apartado 42, entre otras muchas).
La pregunta que surge inmediatamente es cmo trasladar el principio apuntado al
caso concreto o, dicho de otra manera, mientras esta problemtica no se aborde y
resuelva legalmente, se plantea la imperiosa necesidad de armonizar las normas
protectoras de los consumidores con las singulares caractersticas de la ejecucin
hipotecaria, lo que obliga a analizar el impacto que el fenmeno descrito est teniendo
en los diferentes trmites para tratar de encontrar y ofrecer interpretaciones y soluciones
integradoras y que no desnaturalicen el procedimiento.
No obstante, antes de entrar en la cuestin de fondo es preciso hacer unas
consideraciones previas, no por conocidas menos importantes: primera, la simple
5

incorporacin de clusulas redactadas previamente por el profesional en un contrato,

aunque sea de adhesin, no supone por s solo que estemos ante una clusula abusiva;
segunda, el concepto de clusula abusiva puede darse tanto en las condiciones generales
destinadas a incorporarse a una pluralidad de contratos, como en una concreta clusula
incluida en un contrato determinado y aislado; y, tercera, aunque el marco habitual o
caracterstico de las clusulas abusivas viene constituido por los contratos celebrados
entre profesionales y consumidores, que son a los que se refiere tanto el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como la Directiva
93/13, tambin pueden apreciarse en los contratos entre profesionales, siempre que uno
de ellos se encuentre en una posicin de dominio frente al otro.

II. El MARCO NORMATIVO. LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN
HIPOTECARIA.
Para situar el debate es conveniente recordar las normas, nacionales y comunitarias,
en materia de consumo, as como las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea y del Tribunal Supremo que abordan la problemtica procesal y sustantiva que
suscita la interpretacin de aquellas normas y el tratamiento de las clusulas abusivas en
los contratos celebrados entre empresarios y consumidores.
En el derecho espaol, la regulacin procesal se recoge en el art. 129 de la Ley
Hipotecaria y en los arts. 681 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (con las reformas
introducidas por las Leyes 1/2013, de 14 de mayo, 8/2013, de 26 de junio, y el RD Ley
11/2014, de 5 de septiembre), mientras que la sustantiva consiste, fundamentalmente,
en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con
sus sucesivas modificaciones (v.gr. Ley 3/2014, de 27 de marzo) y en la Ley 7/1998, de
13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin.
En el mbito comunitario destacan la Directiva 93/13/CEE y del Consejo, de 5 de
abril, sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y,
tratndose de contratos de crdito al consumo, la Directiva 2008/48/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 23 de abril, que deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo.
Asimismo, como referencia, en tanto que todava no ha sido traspuesta, la Directiva
2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los
contratos de crdito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso
residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el
Reglamento (UE) n 1093/2010.
No obstante, en materia comunitaria, quiz ms importante que la norma positiva
sea la interpretacin que sobre su contenido y efectos viene haciendo el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea, entre cuyas sentencias cabe destacar por su repercusin en
relacin con las clusulas abusivas y el procedimiento hipotecario las siguientes:
-

Sentencia de 27 de junio de 2000, Ocano Grupo Editorial y Salvat Editores,

C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941;

Sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Rec. p. I-10421,

EU:C:2006:675 ;
Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08,
Rec. p. I-9579, EU:C:2009:615 ;
Sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid,
C-484/08, Rec. p. I-4785, EU:C:2010:309;
Sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pnzgyi Lzing, C-137/08, Rec. p. I10847, EU:C:2010:659;
Sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereniov y Pereni, C-453/10,
EU:C:2012:144;
Sentencia de 14 de junio de 2012, Banesto, C-618/10, Rec. p. I-0000,
EU:C:2012:349;
Sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88;
Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164;
Sentencia de 3 de octubre de 2013, Duarte, C-32/12, EU:C:2013:637 (esta
ltima en la medida que obliga a una reinterpretacin de principios bsicos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil);
Auto de 23 de noviembre de 2013, Banco Popular Espaol y Banco de Valencia,
C-537/12 y 116/13, EU:C:2013:759.
Sentencia de 30 de abril de 2014, Arpad Kasler/ OTP Jelzlogbank Zr, C-26/13,
EU:C:2014:282;
Sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, EU:C:2014:279 (C-280-13);
Sentencia de 17 de julio de 2014, BBVA, C-169/14, EU:C:2014:2099;
Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Monika Kuionov/SMART Capital
a.s., C-34/13, EU:C:2014:2189;
Sentencia de 23 de octubre de 2014, en los asuntos acumulados C-359/14,
Schulz/TWS y C-400/11, EU:C:2014:2317 (sobre el control de transparencia).
Sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank/Jos Hidalgo
Rueda y otros, en los asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C487/13, EU:C:2015:21.

El anlisis de las mencionadas resoluciones permite extraer los siguientes principios

y conclusiones bsicas:
A. Con carcter general, sobre la eficacia del Derecho de la Unin:
a. La cuestin de si ha de excluirse la aplicacin de una disposicin
nacional, en la medida en que sea contraria al Derecho de la Unin, slo
se plantea si no es posible una interpretacin conforme de tal
disposicin.
b. Al aplicar el Derecho interno, los jueces nacionales estn obligados a
interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la
finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que sta
persigue y atenerse as a lo dispuesto en el art. 288 prrafo tercero
TFUE1.
1

Esta obligacin de interpretacin conforme del Derecho nacional es inherente al rgimen del Tratado FUE, en la
medida en que permite a los rganos jurisdiccionales nacionales garantizar, en el marco de sus competencias, la
plena efectividad del Derecho de la Unin cuando resuelven los litigios de que conocen (vanse, en particular, las
sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835, apartado 114; de 23 de
abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, Rec. p. I-3071, apartados 197 y 198, y de 19 de enero de
2010, Kckdeveci, C-555/07, Rec. p. I-365, apartado 48).

c. Este principio de interpretacin conforme del Derecho nacional tiene

determinados lmites. As, la obligacin del juez nacional de utilizar
como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica
las normas pertinentes de su Derecho nacional est limitada por los
principios generales del Derecho y no puede servir de base para una
interpretacin contra legem del Derecho nacional2.
d. El mencionado principio de interpretacin conforme exige asimismo que
los rganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideracin la
totalidad de su Derecho interno y aplicando los mtodos de
interpretacin reconocidos por ste, hagan todo lo que sea de su
competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que
se trate y alcanzar una solucin conforme con el objetivo perseguido por
sta3.
e. Si tal interpretacin no es posible, deber examinarse si los preceptos
comunitarios que son de aplicacin tienen efecto directo y, en ese caso,
si pueden ser invocados frente a las partes demandadas en el
procedimiento principal, dada la naturaleza jurdica de stas
(Estado/derivados o particulares).
f. A este respecto, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una
directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estn sujetas a
condicin alguna y sean suficientemente precisas, los particulares estn
legitimados para invocarlas ante los rganos jurisdiccionales nacionales
contra el Estado, bien cuando ste no haya adaptado el Derecho nacional
a la directiva dentro de los plazos sealados, bien cuando haya hecho una
adaptacin incorrecta4.
g. Si la norma tiene efecto directo y el particular puede invocarla, el tribunal
nacional tendra que excluir la aplicacin de toda disposicin nacional
contraria.
h. En caso de que el juez nacional no pueda alcanzar el resultado previsto
en la norma, sea por falta de efecto directo o por tratarse de un conflicto
entre particulares, la parte perjudicada por la no conformidad del
Derecho nacional con el Derecho de la Unin podr solicitar y obtener,
en su caso, la reparacin del dao sufrido.
B. Sobre las normas procesales:
a. El principio de autonoma procesal de los Estados miembros comporta
que, mientras no se haya armonizado la regulacin procesal en un mbito
concreto, corresponde al ordenamiento jurdico interno de cada Estado
miembro regular las modalidades procesales de que se trate (facultades
del juez, derechos y cargas de las partes, tramitacin, motivos de
oposicin, recursos, ejecucin), pero siempre que tales normas no sean
menos favorables que las que regulan situaciones similares sometidas al
Derecho interno (principio de equivalencia) y no hagan imposible en la
prctica o excesivamente difcil el ejercicio de los derechos que el
ordenamiento jurdico de la Unin confiere a los consumidores (principio
de efectividad).
2

Vase la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, Rec. p. I-2483, apartado 100, y Angelidaki y otros,
antes citada, apartado 199.
3
Vase la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, Rec. p. I-6057, apartado 111, y Angelidaki y
otros, antes citada, apartado 200.
4
Vase, en particular, la sentencia Pfeiffer y otros, antes citada, apartado 103 y jurisprudencia citada.

b. Incumbe al juez nacional determinar cules son las normas procesales

nacionales aplicables al litigio del que est conociendo, as como,
tomando en consideracin la totalidad de su Derecho interno y aplicando
los mtodos de interpretacin reconocidos por ste, hacer todo lo que sea
de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la norma
sustantiva y alcanzar una solucin conforme con el objetivo perseguido
por sta.
C. En materia de clusulas abusivas:
a. La obligacin de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los
derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la
aplicacin de clusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial,
consagrada asimismo en el art. 47 de la Carta, que el juez nacional debe
observar5.
b. El mbito de aplicacin y. por ende, de proteccin, de la Directiva 93/13
(y del texto refundido de la LGDCU) se circunscribe a los contratos
celebrados con los consumidores.
c. Estn excluidas del mbito de proteccin de la Directiva 93/13 tanto las
clusulas contractuales negociadas individualmente como aquellas que
reflejen disposiciones legales o reglamentarias, a menos que, en este
ltimo caso, dicha clusula u otra modifiquen el alcance o el mbito de
aplicacin de tales disposiciones.
d. Las clusulas contractuales que se refieran a la definicin del objeto
principal del contrato (entendiendo por tales las que describen las
prestaciones esenciales del contrato y que como tales los caracterizan) o
a la adecuacin entre precio y retribucin, por una parte, y a los servicios
o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, estn
comprendidas dentro del mbito regulado por la Directiva, pero exentas
del control de contenido o abusividad siempre que se redacten de
manera clara y comprensible.
e. La exigencia de transparencia de las clusulas contractuales establecida
por la Directiva 93/13 no puede reducirse slo al carcter comprensible
de stas en un plano formal y gramatical, sino que la exigencia de
transparencia ha de entenderse de manera expansiva, de modo que el
consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y
comprensibles, cmo funciona el contrato y cules son las consecuencias
econmicas derivadas a su cargo6, para lo cual es fundamental que pueda
disponer, antes de la celebracin de un contrato, de informacin sobre las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebracin. En
funcin, principalmente, de esa informacin el consumidor decide si
desea quedar vinculado contractualmente adhirindose a las condiciones
redactadas de antemano por el profesional7.
f. En cambio, las clusulas de carcter accesorio en relacin con las que
definen la esencia misma de la relacin contractual no pueden formar
parte del concepto de objeto principal del contrato y, por tanto, estn
sujetas en todo caso al control de abusividad.

Vase la sentencia Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 29, y la sentencia de 17 de julio de 2014,
BBVA, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 30.
6
Vase por analoga la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 49.
7
Vase la sentencia de 30 de abril de 2014, Arpad Kasler/OTP Jelzlobank Zr, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70.

g. El sistema de proteccin que establece la Directiva 93/13 se basa en la

idea de que el consumidor se halla en situacin de inferioridad respecto
al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociacin como al
nivel de informacin, situacin que le lleva a adherirse a las condiciones
redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el
contenido de stas8.
h. Como el objetivo de proteccin al que aspira la Directiva no se puede
alcanzar si se hace recaer sobre el consumidor la carga de invocar la
existencia de clusulas abusivas, debe facultarse al juez nacional para
apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual incluida
en el mbito de aplicacin de la Directiva 93/13 y, de este modo,
subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional,
tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho
necesarios para ello9.
i. El papel del juez que el Derecho de la Unin atribuye al juez nacional no
se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre el carcter
eventualmente abusivo de una clusula contractual, sino que incluye el
deber de hacerlo de oficio tan pronto como disponga de los elementos de
hecho y derecho necesarios para ello; este deber incluye la obligacin de
adoptar de oficio las diligencias de prueba precisas para discernir si la
clusula est incluida en el mbito de aplicacin de la Directiva y, en su
caso, apreciar su eventual carcter abusivo10.
j. La consecuencia de la apreciacin del carcter abusivo de una clusula
contractual es su nulidad y consiguiente inaplicacin, para que no tenga
efectos vinculantes para el consumidor, sin que los jueces puedan
modificar el contenido de la misma o integrar el contrato, que habr de
subsistir, en principio, sin otra modificacin que la resultante de la
supresin de las clusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las
normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato fuera
jurdicamente posible11.
k. El juez nacional que haya comprobado de oficio el carcter abusivo de
una clusula contractual no est obligado, para poder extraer las
consecuencias de esa comprobacin, a esperar a que el consumidor,
informado de sus derechos, presente una declaracin por la que solicite
que se anule dicha clusula. Sin embargo, el principio de contradiccin
obliga, con carcter general, al juez nacional que haya comprobado de
oficio el carcter abusivo de una clusula contractual a informar de ello a
las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma
contradictoria segn las formas previstas al respecto por las reglas
procesales nacionales12.
8

Vanse, en particular, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Rec.
p. I-9579, apartado 29, de 14 de junio de 2012, Banco Espaol de Crdito, C-618/10, Rec. p. I-0000, apartado 39,
Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartado 32, y Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 44
9
Vanse, entre otras, las sentencias de 9 de noviembre de 2010, VB Pnzgyi Lzing, C-137/08, Rec. p. I-10847,
apartado 49, y, ya citada, Banco Espaol de Crdito, apartado 42.
10
Vanse las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartado 32, y, ya citadas,
Banco Espaol de Crdito, apartado 43, y VB Pnzgyi Lzing, C-137/08, Rec. p. I-10847, apartado 46.
11
Vanse las sentencias Banco Espaol de Crdito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, de 30 de mayo de 2013,
Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja y
Caixabank, en asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, apartado 28.
12
Vase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus, C-472/11, apartado 36.

10

D. Referidas al procedimiento de ejecucin hipotecaria en particular:

a. Los procedimientos de ejecucin nacionales, tales como los
procedimientos de ejecucin hipotecaria, estn sujetos a las exigencias
relativas a la proteccin efectiva de los consumidores que se deducen de
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia13.
b. Con independencia de la naturaleza del procedimiento, la existencia de
clusulas abusivas debe apreciarse de oficio tan pronto como el juez
nacional disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios para
ello.
c. La Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al
juez que sustancia la ejecucin, en el marco de un procedimiento de
ejecucin hipotecaria, examinar, tanto de oficio como a instancia del
consumidor, el carcter abusivo de una clusula contenida en el contrato
del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al ttulo
ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensin de
la ejecucin, cuando acordar tales medidas resulte necesario para
garantizar la plena eficacia de la resolucin final del juez que conozca
del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para
apreciar el carcter abusivo de dicha clusula y tampoco puede acordar
medidas cautelares que afecten al procedimiento de ejecucin14.
d. El principio de igualdad de armas o igualdad procesal, lo mismo que, en
particular, el de contradiccin, forma parte integrante del principio de la
tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurdico de la
Unin confiere a los justiciables (art. 47 de la Carta) y es el corolario del
concepto mismo de proceso justo, que implica la obligacin de ofrecer a
cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus
pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situacin de
manifiesta desventaja en relacin con la parte contraria15.
e. Se opone a la Directiva 93/13 una regulacin procesal que introduzca o
incremente la desigualdad entre partes a la hora de interponer recursos
contra la resolucin judicial en funcin del sentido de la decisin, n
perjuicio del consumidor16.

III.ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN HIPOTECARIA A

LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y DEL TS.
Una vez expuestas las conclusiones bsicas que se desprenden de las sentencias del
Tribunal de Justicia de la Unin Europea y teniendo en cuenta la doctrina del propio
Tribunal Supremo en materia de clusulas abusivas, procede examinar el procedimiento
de ejecucin hipotecaria para analizar en qu se traducen o qu consecuencias tienen
dichas conclusiones en los concretos trmites previstos en los arts. 681 y ss. de la Ley
de Enjuiciamiento Civil.
13

Vase la sentencia de 17 de julio de 2014, BBVA, C-169/14, apartado 25.

Auto Banco Popular Espaol y Banco de Valencia, C 537/12 y C 116/13, EU:C:2013:759, apartado 60, y sentencia
BBVA C-169/14, apartado 28.
15
Sentencias Otis y otros, C-199/11, EU:C:2012:684, apartado 48; Sude y otros/API y Comisin C-514/07 P,
C-528/07 P y C-532/07 P, EU:C:2010:541, apartado 88.; y Banif Plus Bank, EU:C:2013:88, apartado 29.
16
Vase la conclusin del TJUE en la sentencia de 17 de julio de 2014, BBVA, C-169/14.
14

11

A. LA DEMANDA DE EJECUCIN.
Como es sabido, el art. 129.1 de la Ley Hipotecaria establece que la accin
hipotecaria podr ejercitarse, bien directamente contra los bienes hipotecados sujetando
su ejercicio a lo dispuesto en el Ttulo IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, con las especialidades que se establecen en su Captulo V, bien mediante la venta
extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1858 del Cdigo Civil.
En el primer caso, las especialidades del Captulo V solo sern de aplicacin cuando
la ejecucin se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garanta
de la deuda por la que se proceda, y, adems, se cumplan los requisitos siguientes: 1.
Que en la escritura de constitucin de la hipoteca se determine el precio en que los
interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no
podr ser inferior, en ningn caso, al 75 por cien del valor sealado en la tasacin
realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin
del Mercado Hipotecario; y 2. Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que
fijar el deudor, para la prctica de los requerimientos y de las notificaciones (cfr. art.
682. 1 y 2 LEC). Elementos ambos que el Registrador habr de consignar en la
inscripcin (art. 682.3 LEC).
Por tanto, de acuerdo con el art. 685 LEC, la demanda de ejecucin deber reunir los
requisitos previstos en el art. 549.1 LEC y se acompaarn el ttulo ejecutivo
correspondiente (517.2.3), que a su vez habr de cumplir las previsiones del art. 682
LEC (precio de tasacin y domicilio para requerimientos y notificaciones), y los
documentos exigidos en los arts. 550, 573 y 574, en sus respectivos casos.
Los problemas que se estn planteando en la prctica diaria de Juzgados y
Tribunales con ocasin de la demanda de ejecucin son los siguientes:
a. Sobre la legitimacin activa: el problema de la reestructuracin bancaria.
En ocasiones, como consecuencia de los procesos de intervencin, subasta,
absorcin, fusin de entidades financieras, o, simplemente, debido a la venta de
un paquete de crditos a fondos de inversin, la ejecutante no es la misma persona
jurdica que suscribi la pliza o escritura, lo que suscita el problema de la
legitimacin activa y ha dado lugar a la inadmisin de plano de la correspondiente
demanda de ejecucin.
La Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades
Mercantiles, regula las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles,
consistentes en la transformacin, fusin, escisin o cesin global de activo y
pasivo. Mientras en el primer caso la sociedad adopta un tipo social distinto,
conservando su personalidad jurdica (art. 3), en los dems casos se produce una
transmisin y sucesin a ttulo universal de la sociedad cedente a la cesionaria, la
cual que se subroga ntegramente en cuantos derechos y obligaciones ostentaba la
primera y resulta plenamente legitimada para accionarlos.

12

As, el art. 22 dispone que, en virtud de la fusin, dos o ms sociedades

mercantiles inscritas se integran en una nica sociedad mediante la transmisin en
bloque de sus patrimonios y la atribucin a los socios de las sociedades que se
extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede
ser de nueva creacin o una de las sociedades que se fusionan.
Y el art. 23 distingue entre la fusin propiamente dicha, que implicar la
extincin de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisin en bloque
de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirir por
sucesin universal los derechos y obligaciones de aqullas, y la fusin que resulta de
la absorcin de una o ms sociedades por otra ya existente, en cuyo caso sta
adquirir por sucesin universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que
se extinguirn, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente
en la cuanta que proceda.
Lo mismo cabe decir de los supuestos de escisin por segregacin, con la
creacin ex novo de una nueva sociedad, como ocurri en el caso de las Cajas de
Ahorro gallegas, con el mismo efecto jurdico (arts. 70, 71 y 73 Ley 3/09).
El principal motivo que suele invocarse para fundamentar la inadmisin de la
demanda o el archivo del procedimiento consiste en el supuesto incumplimiento del
requisito de la inscripcin registral a nombre del cesionario a que se refiere el art.
149 de la LH (segn el cual [E]l crdito o prstamo garantizado con hipoteca
podr cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artculo
1.526 del Cdigo Civil. La cesin de la titularidad de la hipoteca que garantice un
crdito o prstamo deber hacerse en escritura pblica e inscribirse en el Registro
de la Propiedad).
Sin embargo, debe de significarse que cuando la Ley habla de cesin o
enajenacin del crdito hipotecario se refiere a la efectuada por negocio jurdico,
pero no a la que se produce por ministerio de la ley, por lo que, al comprenderse la
fusin y la escisin dentro de tal mbito, no es de aplicacin del art. 149 dado que la
cesin del crdito garantizado con la hipoteca no proviene de un negocio jurdico
concreto que tiene por objeto la transmisin individualizada de la misma, sino que
se engloba en la totalidad de un patrimonio ya que, como se ha dicho, la transmisin
del patrimonio de la sociedad cedente a la cesionaria es una transmisin en bloque,
mediante sucesin universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la
ley.
A mayor abundamiento, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29
de junio de 1989, el presupuesto de la inscripcin solo es atendible en funcin de
terceros. De ah que, como refiere la sentencia citada, cuando el art. 32 LH indica
que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarn a
tercero, lo que en realidad determina es que los ttulos no inscritos en el registro
pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no
ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el
artculo 33 LH la inscripcin en el Registro de la Propiedad no es por s un ttulo de
derecho, sino corroboracin y garanta de los que revisten tal solemnidad, y en tal
sentido el artculo 1.526 del Cdigo civil al indicar que "la cesin de un crdito,
derecho o accin no surtir efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba
13

tenerse por cierta en conformidad a los artculos 1.218 y 1.227. Si se refiere a un

inmueble desde la fecha de su inscripcin en el registro", lo que, interpreta la
jurisprudencia, a sensu contrario", da a entender, que tal precepto se limita a
expresar los efectos contra terceros en cuanto a la fecha de la cesin, pero no priva
de eficacia a la cesin entre el cesionario demandante y ejecutante del crdito y el
demandante deudor hipotecario, todo ello en razn de ser la hipoteca un derecho de
naturaleza real que genera un derecho de realizacin del valor, y, as, es
caracterstica de la hipoteca, conforme al artculo 1.858 del Cdigo civil, el seoro
tpico que faculta al titular hipotecario, o acreedor, de hacerse pago con la
enajenacin de la cosa hipotecada, y, de otra parte, por tener la hipoteca un
carcter accesorio del crdito de modo que aqulla subsiste en tanto que ste
tambin subsiste, lo que atribuye al crdito la cualidad de elemento principal de la
relacin jurdica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que
sea titular del crdito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente
con existencia propia, sino que vive al servicio del crdito conectado a ste y
siguiendo su suerte, como resulta del artculo 1.528 del Cdigo civil al disponer que
"la venta o cesin de un crdito comprende la de todos los derechos accesorios
como la fianza, hipoteca prenda o privilegio.
Lo anterior no es sino reflejo de resoluciones anteriores (SSTS de 5 de
noviembre de 1974, 16 de octubre de 1982, 11 de enero de 1983 y 23 de octubre de
1984) que ya venan sealando que la cesin de crditos puede hacerse vlidamente
sin conocimiento previo del deudor y an contra su voluntad, sin que la notificacin
a ste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo acreedor, y por ello, el hecho
de que el demandante acte en un procedimiento judicial como cesionario del
crdito hipotecario no le priva de la condicin de titular favorecido por la
inscripcin frente al demandado, aunque la cesin no se haya inscrito o lo haya sido
frente al demandado en fecha posterior.
b. Cumplimiento de los requisitos del art. 682.2 LEC en las escrituras pblicas
anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo:
Los requisitos exigidos en el art. 682.2 no son meros requisitos formales, sino
que, dado el cauce privilegiado que para el acreedor supone el procedimiento
especial regulado en los arts. 681 y ss., con restriccin de los medios de alegacin y
prueba a los motivos de oposicin estrictamente tasados y una cognicin muy
limitada, el legislador pretende salvaguardar el derecho de defensa a travs de dos
vas: por una parte, garantizando que el deudor tenga la oportunidad de conocer la
existencia de la deuda y del proceso abierto para su reclamacin, y, por otra parte,
estableciendo con carcter previo el precio en que se tasa la finca a efectos de
subasta a fin de evitar actuaciones maliciosas o fraudulentas que pudieran provocar
la adjudicacin del bien inmueble, que en muchas ocasiones constituye la vivienda
habitual del deudor, por un valor muy inferior al de mercado.
b.1. Con relacin al domicilio, advirtase que en el auto por el que se despache
ejecucin se mandar requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no
deudor o al tercer poseedor, en el domicilio que resulte vigente segn el Registro,
salvo que el acreedor acredite haber efectuado extrajudicialmente el requerimiento,
siempre en el referido domicilio, en cuyo caso se tendr por efectuado y la actuacin
del rgano judicial se limitar a la notificacin del despacho de ejecucin. Y, si
14

intentado el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiera ser

realizado con las personas a las que se refiere el art. 686.2, se proceder
directamente a ordenar la publicacin de edictos (art. 686.3).
El art. 683 LEC aborda el cambio del domicilio sealado para requerimientos y
notificaciones, diferenciando segn tenga lugar dentro de la misma poblacin que se
hubiese designado en la escritura o de cualquier otra que est enclavada en el
trmino en que radiquen las fincas, en cuyo caso no ser necesario el consentimiento
del acreedor, o se trate de un punto diferente, en que s que ser necesaria su
anuencia. En uno y otro caso, el cambio de domicilio se har constar en acta notarial
y en el Registro correspondiente.
No obstante la aparente contundencia del art. 683 LEC, conviene sealar que, si
el acreedor tuviera conocimiento por cualquier medio, directamente (por
comunicacin del deudor) o indirectamente (por apertura de otra cuenta,
designacin de domicilio para otras operaciones, informacin financiera o de
correos) de otros domicilios o instrumentos de localizacin (direccin de correo
electrnico, telfono), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex art.
24 CE impone que, intentado sin efecto la notificacin y el requerimiento en el
domicilio designado en la inscripcin, se intente nuevamente por las mencionadas
vas antes de proceder a la publicacin edictal, so pena de dejar la puerta abierta en
cualquier momento a la nulidad de actuaciones por indefensin.
b.2 Por otra parte, respecto al requisito del precio que sirva de tipo para la
subasta, lgicamente, las escrituras otorgadas con anterioridad al 15 de mayo de
2013 no cumplen el requisito relativo a que el precio de tasacin de la finca que ha
de servir de tipo para la subasta no sea inferior al 75% del valor sealado en la
tasacin realizada con arreglo a la Ley 2/1981, lo que da lugar a una doble polmica:
es de aplicacin el lmite mnimo del 75% a la escrituras datadas antes de la fecha
indicada? Cules son las consecuencias del incumplimiento de dicho requisito?
Afirmar que la nueva exigencia introducida en el art. 682.2.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
proteccin de los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler social,
es de aplicacin a las escrituras de prstamo con garanta hipotecaria realizadas con
anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, supondra tanto como privar de
fuerza ejecutiva por causas sobrevenidas, no previsibles ni exigibles cuando se
otorgaron, a cientos de miles de escrituras, con la consiguiente afectacin de la
seguridad jurdica y correlativo impacto en el mercado hipotecario.
Por otra parte, ya con anterioridad a la introduccin del citado requisito, la
legislacin impona unas normas determinadas para la fijacin del precio que
sirviera de tipo para la subasta (v.gr. Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre
normas de valoracin de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas
finalidades financieras), de forma que, antes de la reforma legal operada por la Ley
1/2013, ya se impeda (con ms o menos xito) la fijacin aleatoria de un tipo para
la subasta, debiendo cumplir la tasacin del bien inmueble las exigencias legales y
reglamentarias establecidas.

15

La cuestin radica en dilucidar si, cumplidos esos requisitos legales, la falta de

respeto del lmite mnimo del 75% priva de fuerza ejecutiva al ttulo datado con
anterioridad a la entrada en vigor de la modificacin legal.
La respuesta ha de ser negativa. Si el objetivo de la reforma legal es conseguir
una mayor correlacin entre el precio de tasacin que sirvi para conceder el
prstamo hipotecario y el precio en los que los interesados, o ms bien la entidad
bancaria para la que normalmente trabajaba la sociedad de tasacin, si es que dicha
sociedad no perteneca al banco o financiera que conceda el prstamo, tasaban la
finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, puede lograrse el mismo
resultado admitiendo a trmite la demanda y despachando ejecucin, con la
previsin expresa de que solo se sacar el bien a subasta en las condiciones previstas
en el nuevo art. 682.2.2, esto es, por un tipo no inferior al 75% del valor.
c. El problema de los contratos de compraventa con subrogacin hipotecaria:
Generalmente, las entidades de crdito financian la construccin inmobiliaria a
travs de prstamos con garanta hipotecaria sobre la finca en la que se va a ejecutar
la obra, pactndose que la promotora prestataria podr disponer del capital conforme
se acredite la evolucin de la edificacin, en funcin de las sucesivas certificaciones
de obra.
En las referidas escrituras de prstamo suelen cumplirse los requisitos del art.
682.2 LEC, fijando un precio de tasacin de la finca a los efectos de la hipottica
subasta y consignando el domicilio de la prestataria.
El debate surge cuando, finalizada la obra, la promotora vende los pisos y
locales a terceros. Normalmente, habr mediado una escritura de declaracin de
obra nueva y distribucin de la hipoteca entre las fincas resultantes.
Pero en la escritura de compraventa del piso o local con subrogacin hipotecaria
se suele aludir a la hipoteca matriz mediante una referencia genrica a la
subrogacin en las clusulas de la hipoteca, sin expresar ni la concreta carga
hipotecaria de la que responde la finca, ni el precio en que se tasa la finca a efectos
de subasta, ni el domicilio del comprador prestatario a los efectos legalmente
previstos, lo que, llegado el caso del ejercicio de la accin hipotecaria, plantea
varios interrogantes: es posible tener por cumplido el requisito relativo al tipo para
la subasta por remisin genrica a las clusulas de la escritura inicial de la que a su
vez trae causa la escritura de distribucin de la hipoteca que quiz aluda al tipo para
subasta? Es suficiente la mencin al domicilio del prestatario que se contiene en el
encabezamiento de la escritura para llenar la exigencia del art. 682.2.2?
Ambas preguntas han de responderse negativamente.
No cabe la fijacin de un tipo para la subasta por remisin o por aplicacin
supletoria de unos pactos alcanzados por personas ajenas a las que celebraron el
contrato de compra con subrogacin hipotecaria, sino que la exigencia legal debe
cumplirse en la escritura que es objeto de ejecucin. Pinsese, adems, que entre la
escritura de prstamo, la posterior distribucin de la hipoteca entre las distintas
fincas y la ulterior escritura de compraventa con subrogacin hipotecaria, pueden
16

transcurrir aos, de forma que la tasacin realizada no guarde relacin con la

realidad del mercado, en contra del objetivo esencial de la reforma.
Y lo mismo cabe sealar respecto del domicilio del prestatario. Si lo que se
pretende es garantizar que el interesado tiene conocimiento del requerimiento de
pago y del saldo deudor, a fin de que pueda actuar en consecuencia, habr de constar
expresamente que los actos de comunicacin realizados en el domicilio designado
permitirn acudir a la va de la ejecucin hipotecaria, de modo que el destinatario
sea consciente de las consecuencias que pueden derivarse, sin que sea suficiente la
mera mencin del domicilio consignada como simple dato accesorio a la
identificacin.
En uno y otro caso, el efecto es idntico: el documento carece de fuerza
ejecutiva y la demanda no cumple los requisitos legalmente exigidos, sin que sea
susceptible de subsanacin.
d. Renuncia o reduccin unilateral de los efectos de una clusula calificable como
abusiva.
La constatacin de que una clusula determinada (intereses remuneratorios,
intereses de demora, vencimiento anticipado, pago de comisiones) es o puede ser
calificada como abusiva, puede llevar al ejecutante a tratar de evitar los potenciales
efectos perturbadores que podran derivarse de la declaracin de nulidad
intrajudicial obviando su aplicacin o acomodando sus efectos dentro de mrgenes
presumiblemente admisibles.
Desde el momento en que la consecuencia que se deriva de la apreciacin del
carcter abusivo es la nulidad de la clusula, de manera que se tiene por no puesta,
es evidente que el ejecutante puede (y debe) excluir su aplicacin en la pretensin
que ejercita.
El problema nace cuando el ejecutante no prescinde de la clusula, sino que trata
de atemperar sus efectos con el propsito de no verse ntegramente privado de las
ventajas derivadas de su aplicacin.
La doctrina y los mismos jueces estn divididos. Un sector considera que el
ejecutante no tiene por qu reclamar el pago de la total cantidad adeudada segn lo
acordado en el ttulo, antes al contrario, puede renunciar a lo que considere oportuno
en beneficio del deudor, de manera que, si los conceptos o sumas reclamados no
resultan abusivos o desproporcionados, en s mismos considerados y con
independencia de lo que pudiera resultar de la valoracin de la clusula en abstracto,
la pretensin ha de ser acogida.
Por el contrario, una segunda postura atiende a la literalidad del art. 6 de la
Directiva 93/13 y del art. 83 del texto refundido LGDCU (tras la reforma de la Ley
3/2014, de 27 de marzo), que declaran la nulidad sin ms de la clusula abusiva, por
entender, de un lado, el art. 4.1 de la Directiva obliga a atender a las circunstancias
que concurran en el momento de la celebracin del contrato y a las dems clusulas
del mismo o de otro contrato del que dependa; de otro lado, si la clusula es nula lo
es a todos los efectos y no puede ser utilizada en parte; y, finalmente, si se dejara
17

a la voluntad del ejecutante la decisin de hacer valer o no una clusula, en funcin

de las circunstancias de tiempo, lugar, nivel de vida, parmetros econmicos y
cualesquiera otros condicionantes que pudieran incidir en la valoracin del
equilibrio o desproporcin existente entre las partes, disminuira el efecto disuasorio
que implica la sancin de nulidad de la clusula, afectando negativamente al nivel
de proteccin que pretende alcanzar la Directiva, puesto que el profesional podra
sentirse tentado de incluir clusulas abusivas en el contrato a la espera de ver la
posibilidad de invocarlas en funcin de cmo evolucionen los acontecimientos.
El tema es discutible. El art. 573.3 LEC, al facultar al acreedor que tuviera dudas
sobre la realidad o exigibilidad de alguna partida o sobre su efectiva cuanta para
pedir el despacho de la ejecucin por la cantidad que le resulta indubitada y
reservar la reclamacin del resto para el proceso declarativo que corresponda, que
podr ser simultneo a la ejecucin, podra servir para apuntalar la primera tesis,
si bien las conclusiones del Abogado General en la cuestin prejudicial planteada
por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin nm. 2 de Marchena, publicadas
el pasado 16 de octubre, y la propia sentencia que el TJUE acaba de dictar en dicho
asunto el pasado 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C485/13 y C-487/13, Unicaja Banco y Caixabank/Jos Hidalgo Rueda y otros,
EU:C:2015:21), apuntan en la segunda direccin.
En cualquier caso, el debate se circunscribe a este momento procesal inicial
porque lo que no plantea cuestin es que el acreedor no puede renunciar
parcialmente o modular la clusula abusiva al contestar a la oposicin que formule
el deudor, toda vez que, como despus se dir, en este caso se estara eliminando el
efecto disuasorio que comporta la nulidad de la clusula, ya que el profesional
podra sentirse tentado de incluirla en el contrato celebrado del consumidor en la
confianza de que, si ste comparece y la impugna, siempre podr suavizar sus
consecuencias, manteniendo as el equilibrio contractual sin que se derive ningn
perjuicio para l.

B. LA ADMISIN/INADMISIN DEL DESPACHO DE EJECUCIN.

Tras la reforma operada por la Ley 1/2013, adems de analizar si concurren los
presupuestos y requisitos procesales exigidos, si el ttulo ejecutivo no adolece de
ninguna irregularidad formal, y si los actos de ejecucin que se solicitan son conformes
con la naturaleza y contenido del ttulo (art. 551.1 LEC), el tribunal debe examinar el
contenido del ttulo aportado a fin de comprobar si alguna de las clusulas incluidas en
el mismo puede ser calificada como abusiva (cfr. art. 552.1 prrafo segundo LEC).
No obstante la aparente claridad del precepto, lo cierto es que su interpretacin y
aplicacin es fuente de numerosas dudas.
a. Aplicacin del control de oficio al procedimiento de ejecucin hipotecaria.
Los arts. 681 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen referencia
alguna al control ab initio del ttulo ejecutivo por parte del rgano judicial.

18

Significa que en el procedimiento sumario el control de abusividad queda

condicionado a la oposicin del deudor ejecutado?
Cualquier limitacin a este respecto debe rechazarse por dos razones. En primer
lugar, porque el art. 681.1, al regular el procedimiento para exigir el pago de deudas
garantizadas por prenda o hipoteca, sujeta el ejercicio de la accin hipotecaria a lo
dispuesto en este ttulo, con las especialidades que se establecen en el presente
captulo, lo que supone que, al no contener previsin en contra, el control inicial
previsto en el art. 552.1 resulta plenamente aplicable a este procedimiento.
Y, en segundo lugar, aunque no se dijera nada sobre este particular, el TJUE es
tajante al proclamar el deber del juez nacional de apreciar de oficio el eventual
carcter abusivo de una clusula contractual, de modo que, se prevea o no
expresamente dicho control, el juez ha de abordarlo tan pronto como cuente con los
elementos de hecho y derecho necesarios para ello.
b. Actuacin de oficio: deber o facultad.
El art. 552.1 prrafo segundo dice que [C]uando el tribunal apreciare que
alguna de las clusulas incluidas en un ttulo ejecutivo () pueda ser calificada
como abusiva, lo parece dejar en el aire si estamos ante una facultad o ante una
obligacin del rgano judicial.
Es ms, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea seal en la sentencia de 17
de julio de 2014: En lo que atae al control que a este respecto ejerce el juez que
sustancia la ejecucin, cabe observar, por una parte, que, segn confirm el
Gobierno espaol en la vista, a pesar de las modificaciones que la Ley 1/2013
introdujo en la LEC como consecuencia del pronunciamiento de la sentencia Aziz
(EU:C:2013:164), el artculo 552, apartado 1, de la LEC no impone a dicho juez la
obligacin de examinar de oficio el carcter eventualmente abusivo de las clusulas
contractuales que constituyan el fundamento de la demanda, sino que le atribuye
meramente la facultad de efectuar tal examen (STJUE de 17 de julio de 2014,
BBVA, C-169-14, apartado 39).
De lo expuesto se deduce que tanto el TJUE como el Gobierno espaol
interpretan que el art. 552.1 LEC incorpora una simpe facultad del Juez, lo que
vulnera la doctrina del propio Tribunal, que ha recordado reiteradamente que el
papel que el Derecho de la Unin atribuye al juez nacional en la materia de que se
trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza
eventualmente abusiva de una clusula contractual, sino que incluye asimismo la
obligacin de examinar de oficio esta cuestin tan pronto como disponga de los
elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (vase la sentencia Pannon
GSM, apartado 32).
En estas condiciones, mientras no se modifique el precepto, la nica manera de
realizar una interpretacin conforme con la doctrina del TJUE es entender que,
lejos de estar ante una facultad discrecional de apreciar o no apreciar el carcter
abusivo, nos hallamos ante una verdadera obligacin del juez.
c. Naturaleza de la actuacin judicial.
19

La citada sentencia de 17 de julio de 2014 introduce dudas sobre el alcance de la

intervencin del juez al indicar que est sometida a condicionantes temporales,
tales como la obligacin de dar audiencia por quince das a las partes y la de
acordar lo procedente en el plazo de cinco das (apartado 41) y que el juez que
tramita la ejecucin, en su caso, habr llevado a cabo, a lo sumo, un examen
somero de la validez de las clusulas contractuales en las que el profesional
fundament su demanda (apartado 43), lo que abre dos interrogantes: el juez
queda limitado por el plazo legal o puede apreciar el carcter eventualmente
abusivo de una clusula en cualquier momento? Cmo debe ser el examen,
superficial, al modo de indicios prima facie, o de fondo, con posibilidad de
practicar de oficio las diligencias de prueba a que haya lugar?
La jurisprudencia del TJUE obliga a interpretar las dos cuestiones en el sentido
ms favorable para garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13
confiere a los justiciables frente a la aplicacin de clusulas abusivas, lo que supone,
por una parte, que no estamos ante un trmite sujeto a preclusin, sino una
indicacin al juez para que acte desde el primer instante, sin que ello condicione o
impida una intervencin posterior, con los lmites que puedan derivarse del
principio de seguridad jurdica y el buen desarrollo del procedimiento; y, por otra
parte, el examen ser tan profundo como lo exija la proteccin del consumidor ya
que la obligacin de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los
derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicacin de
clusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo
en el artculo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar17.
Cuestin distinta es que el control que el juez lleve a cabo depender de la
condicin del ejecutado, es decir, de si es o no consumidor, ya que, como despus se
ver, en el segundo caso la actuacin del juez se limita al control de transparencia en
su primer nivel (arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones
Generales de la Contratacin). Y condicin de consumidor para cuya constatacin,
si hubiera dudas, el juez debe acordar de oficio las diligencias de prueba que estime
necesarias18.
d. Alcance de la intervencin judicial: tipo de clusulas a examinar.
La revisin del juez se dirige a comprobar la existencia de clusulas
eventualmente abusivas en el ttulo ejecutivo, lo que lleva a preguntarse sobre si esa
comprobacin se extiende a cualesquiera clusulas, con independencia de que no
hayan sido invocadas (v.gr. intereses de demora o gastos no reclamados) o de que
su aplicacin sea meramente potencial (cfr. unas garantas desproporcionadas), o,
por el contrario, la labor inspectora se circunscribe a las clusulas aplicadas y, en
este caso, si a cualesquiera de las que se hubiera valido el ejecutante o
exclusivamente aquellas que constituyan el fundamento de la ejecucin o hubieran
incidido en la determinacin de la cantidad exigible.
El art. 552.1 alude simplemente a que alguna de las clusulas pueda ser
calificada como abusiva, sin mayor concrecin, y lo mismo el art. 561.1.3, al que
17
18

Vase sentencia Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 29.

Vase sentencia VB Pnzgyi Lzing, apartado 56

20

se remite aquel precepto. Pero el art. 695.1.4 s que precisa que slo se admitir la
oposicin del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4 El carcter
abusivo de una clusula contractual que constituya el fundamento de la ejecucin o
que hubiese determinado la cantidad exigible.
El equilibrio entre el derecho de defensa y el nivel de proteccin del consumidor
que pretende garantizar la Directiva, de un lado, y las singulares caractersticas del
procedimiento, de otro lado, unido a la posibilidad de apreciar el carcter abusivo de
una clusula en cualquier momento y, desde luego, tan pronto como se pretenda
actuar la clusula o, en su caso, plantear la cuestin en un procedimiento
declarativo con cognicin plena, permite afirmar, primero, que el juez ha de centrar
su supervisin en las clusulas efectivamente aplicadas por el ejecutante y relativas
al fundamento de la ejecucin o a la determinacin de la cantidad exigible, y,
segundo, que tanto la expresin fundamento de la ejecucin como determinacin
de la cantidad exigible han de ser objeto de una interpretacin amplia, de manera
que comprende toda clusula que incida, directa o indirectamente, de modo
principal o accesorio, en uno u otro conceptos.
Solo as puede entenderse que no se rompe el buen orden y la finalidad del
procedimiento sumario y, al propio tiempo, que el art. 695.1.4 cumple el principio
de efectividad al que el TJUE condiciona la validez de la norma nacional.
e. Trmite a seguir: la audiencia por 15 das.
El art. 552.1 prrafo segundo dispone que, cuando el juez aprecie que alguna de
las clusulas incluidas en el ttulo ejecutivo puede ser calificada como abusiva,
dar audiencia por quince das a las partes. Odas stas, acordar lo procedente
en el plazo de cinco das hbiles, conforme a lo previsto en el art. 561.1.3.
El principio de contradiccin, que forma parte del derecho de defensa y que el
juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo
examinado de oficio19, no solo confiere a cada parte en un proceso el derecho a
conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte
contraria, sino que tambin implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los
elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales ste tiene intencin de
fundamentar su decisin.
De ah que el TJUE haya sealado que en el supuesto de que el juez nacional,
despus de haber determinado sobre la base de los elementos de hecho y de
Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raz de las diligencias de
prueba que haya acordado de oficio a tal efecto que una clusula est
comprendida en el mbito de aplicacin de la Directiva, compruebe, tras una
apreciacin efectuada de oficio, que dicha clusula presenta un carcter abusivo,
est obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a
instarles a que debatan de forma contradictoria segn las formas previstas al
respecto por las reglas procesales nacionales20.
19

Vase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisin/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec.
p. I-11245, apartados 50 y 54.
20
Vase sentencia Banif Plus Bank, apartado 31.

21

No obstante, en ese momento procesal solo hay una parte, el ejecutante, dado
que, al no haberse admitido la demanda, no se ha dado traslado ni se ha requerido de
pago al deudor (caso de que fuese necesario), lo que abre el debate sobre si basta
con or al acreedor o es necesario dar audiencia al deudor no personado, y, en este
ltimo caso, si debe comparecer con abogado y procurador, con el consiguiente
coste respecto de un proceso que en puridad si siquiera se ha iniciado.
La cuestin es polmica. A favor de una interpretacin restrictiva cabe invocar la
literalidad del trmino empleado, parte, que tiene un componente procesal, as
como el efecto disuasorio que puede tener el coste de la asistencia profesional y el
hecho de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carcter abusivo de
una clusula contractual no est obligado, para poder extraer las consecuencias de
esa comprobacin, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos,
presente una declaracin por la que solicite que se anule dicha clusula, al margen
de que, si la demanda fuera admitida y se le notifica en forma, mantiene inclume su
derecho a alegar lo que considere pertinente.
En contra de esta interpretacin podra citarse el deber del juez de informar a las
partes procesales sobre su apreciacin y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma
contradictoria.
Sin embargo, en la medida que no afecta al derecho de defensa ni, como luego se
dir, comporta ninguna preclusin para los derechos del consumidor, me inclino por
la primera postura. Ntese que el art. 552.2 LEC prev que el auto que deniegue el
despacho de la ejecucin ser directamente apelable, sustancindose la apelacin
nicamente con el acreedor, sin contemplar en ningn momento la presencia del
deudor.
La norma tampoco deja claro si en este trmite es posible acordar, de oficio o a
iniciativa de las partes, la prctica de prueba. En principio, el TJUE no deja margen
a la duda sobre la facultad (deber) del juez de acordar las diligencias necesarias para
averiguar si una clusula se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la
Directiva 93/13, si bien habr de cuidar que la actuacin no altere el curso del
procedimiento ni origine o anticipe incidentes contradictorios cuya ubicacin es ms
propia de la fase de alegacin y prueba en el marco del procedimiento.
Ms dudas provoca la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda proponer
diligencias de prueba. Por una parte, la prueba propuesta pudiera ser til para aclarar
o resolver sobre la apreciacin puesta de relieve por el juzgador; por otro lado, la
apertura de un incidente in limine litis, con prctica de prueba, no deja de generar
disfunciones, mxime si tenemos en cuenta que la oposicin a la ejecucin comporta
la convocatoria de las partes a una vista, en la que podrn alegar y proponer la
prueba pertinente. En todo caso, el silencio legal lleva a pensar en la admisin de
dicha posibilidad, que habr de interpretarse restrictivamente, es decir, solo en
relacin con la clusula y en el sentido apreciado por el juez, quedando proscrito
cualquier otro extremo, sea en relacin con una clusula distinta, sea respecto a otro
enfoque o aspecto de la misma clusula, que podrn invocarse en el trmite
legalmente previsto.
f. Decisin del juez.
22

El juez, una vez odas las partes y, en su caso, practicada la prueba indispensable
prima facie, decidir lo que proceda.
f.1. Si apreciase el carcter abusivo de una o varias clusulas, determinar las
consecuencias de tal carcter, decretando la improcedencia de la ejecucin o
despachando la misma sin aplicacin de aqullas consideradas abusivas (art.
561.1.3).
La improcedencia de la ejecucin proceder cuando estemos ante una causa que
constituya el fundamento de la ejecucin (v.gr. vencimiento anticipado).
La inaplicacin de las clusulas abusivas tendr lugar cuando se trate de
clusulas relativas a la determinacin de la cantidad exigible (intereses
remuneratorios, intereses de demora, reclamacin de gastos o comisiones,
conversin de divisas). Sin embargo, en este ltimo caso la solucin no es tan
sencilla ya que pueden darse dos situaciones en funcin de la clusula de que se
trate:
f.1.1. Si la abusividad se predica de una clusula que impone al consumidor
determinados pagos, gastos o intereses perfectamente cuantificados (v.gr.
comisiones por devolucin de cuotas, inclusin de tributos indebidos), de
forma que su exclusin se pueda efectuar mediante una operacin aritmtica
sencilla, el juez podr despachar ejecucin previo descarte de la clusula y de
sus consecuencias econmicas o jurdicas.
f.1.2 El obstculo aparece si la exclusin de la clusula obliga a recalcular la
cantidad exigible mediante operaciones complejas o que requieran la aportacin
de elementos ajenos al ttulo (v.gr. cotizacin de divisas, ndices bancarios
atpicos, intereses compuestos), lo que aboca a una disyuntiva: o bien
considerar que no procede despachar ejecucin, o bien entender que se trata de
un defecto subsanable y que procede requerir al ejecutante para que, con carcter
previo al despacho de ejecucin, formule un nuevo clculo con arreglo a los
parmetros que se fijen, posicin esta ltima que parece ms respetuosa tanto
con la naturaleza del ttulo privilegiado que se pretende ejecutar, como con el
tenor del art. 575.2 LEC (segn el cual, el tribunal no podr denegar el
despacho de la ejecucin porque entienda que la cantidad debida es distinta de
la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva) y del art. 6 de la Directiva,
cuyo objetivo es reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre
los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda
restablecer la igualdad entre stas, y no anular todos los contratos que contengan
clusulas abusivas21.
f.2. Si no se aprecia el carcter abusivo de ninguna clusula que constituya el
fundamento de la ejecucin o determine la cantidad exigible, el juez dictar auto
conteniendo la orden general de ejecucin y despachando la misma, con las
precisiones que sea necesario realizar (art. 551 LEC).

21

Vanse, en este sentido, en especial, las sentencias Pereniov y Pereni, C 453/10, EU:C:2012:144, apartado 31,
y Banco Espaol de Crdito, EU:C:2012:349, apartado 40 y la jurisprudencia citada.

23

g. Recursos.
La Ley de Enjuiciamiento Civil no distingue en funcin del motivo que hubiera
podido motivar la admisin o inadmisin del despacho de ejecucin, sino que se
limita a indicar, en general, que contra el auto autorizando y despachando la
ejecucin no se dar recurso alguno, sin perjuicio de la oposicin que pueda
formular el ejecutado y que el auto que deniegue el despacho de la ejecucin ser
directamente apelable, sustancindose la apelacin solo con el acreedor. Tambin
podr el acreedor, a su eleccin, intentar recurso de reposicin previo al de
apelacin (art. 551.4 LEC).
En principio, parece lgico que, en este momento procesal, nicamente se
prevea el recurso frente al auto que deniegue el despacho de ejecucin, toda vez
que pone fin al procedimiento.
Ello no obstante se suscitan dos cuestiones. En primer trmino, la ley no
resuelve qu pasa con el auto que admite parcialmente el despacho por apreciar una
clusula abusiva que afecta a la determinacin de la cantidad exigible. Y, en
segundo lugar, hasta qu punto estas normas han quedado afectadas por la sentencia
del TJUE de 17 de julio de 2014.
Por lo que se refiere al primer extremo, nos encontramos con dos posibilidades.
Por una parte, aunque es cierto que la admisin parcial entraa una inadmisin
parcial, cabra entender que, en la medida que se despacha ejecucin, aunque por
una cantidad inferior, y, por tanto, no se impide la continuacin del procedimiento,
que proseguir con el traslado al ejecutado, eventual escrito de oposicin y, en su
caso, vista con proposicin y prctica de prueba, y, dictado del auto, contra el que
podr interponerse el oportuno recurso de apelacin, no procede admitir recurso
alguno, sin perjuicio del derecho del acreedor a reproducir su pretensin, bien al
formular el recurso de apelacin contra la resolucin definitiva, bien a travs del
proceso ordinario que corresponda. En sentido contrario, si no se admite que el
acreedor ejecutante pueda recurrir en este momento la apreciacin del carcter
abusivo de la clusula y el deudor no formulare oposicin, aqul podra encontrarse
sin cauce alguno para cuestionar la decisin del Juez.
En esta tesitura, entiendo que la opcin ms respetuosa con el derecho de
defensa pasa por admitir la posibilidad del recurso.
Por el contrario, respecto al ejecutado, la situacin es diferente, dado que, si el
art. 551.4 LEC prohbe el recurso contra el auto de admisin, con ms motivo el
hipottico recurso contra el auto de admisin parcial.
En cuanto a la segunda cuestin, la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de
17 de julio de 2014 no es extrapolable al momento inicial del procedimiento, puesto
que aqu no estamos ante una norma procesal que incremente la posicin de
desequilibrio en que se encuentra el consumidor: la admisibilidad o inadmisibilidad
del recurso no depende propiamente del hecho de que se aprecie o no el carcter
abusivo de una clusula contractual, sino que tiene un fundamento estrictamente
procesal, es decir, el recurso se admite en la medida que la resolucin impugnada

24

ponga fin o impida la continuacin del procedimiento; en otro caso, el recurso se

pospone a un trmite ulterior.
h. Posibilidad de presentar nueva demanda ejecutiva tras la inadmisin ab limine.
En el supuesto de que se inadmita la ejecucin por hallarnos ante una clusula
abusiva vinculada al fundamento de la ejecucin, puede el ejecutante interesar
nuevamente la ejecucin, previo descarte de la clusula abusiva?
El ejemplo lo tenemos en la clusula de vencimiento anticipado. Si el ejecutante
ha declarado vencido anticipadamente el contrato por alguno de los diferentes
motivos consignados en la pliza (v.gr. impago de la prima del seguro de daos del
inmueble, muerte del fiador) que el rgano judicial ha calificado como abusivo,
denegando el despacho de ejecucin, puede ocurrir que, simultnea o
posteriormente, concurra otra causa prevista como determinante del vencimiento
anticipado (v.gr. el impago de varias cuotas), no necesariamente abusiva y al
amparo de la cual se reitere la demanda ejecutiva.
A priori no parece que debieran plantearse obstculos a tal posibilidad, pero el
art. 552.3 es tajante al establecer que [U]na vez firme el auto que deniegue el
despacho de la ejecucin, el acreedor solo podr hacer valer sus derechos en el
proceso ordinario correspondiente, si no obsta a ste la cosa juzgada de la
sentencia o resolucin firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecucin.
En consecuencia, parece que, denegado el despacho de ejecucin, el acreedor
queda privado definitivamente del cauce privilegiado que supone el procedimiento
de ejecucin hipotecaria. Probablemente, ello obedezca a la idea de que si se
permitiera al acreedor presentar nuevas demandas ejecutivas quiz se estara
contribuyendo a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales la
prdida del derecho al procedimiento especial, en la medida en que podran verse
tentados a utilizar clusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la
nulidad de las mismas y la consiguiente denegacin del despacho de ejecucin,
siempre podran reiterar su pretensin, lo que pondra en peligro la consecucin a
largo plazo del objetivo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 y que no es otro
que el de que no se utilicen clusulas abusivas en los contratos celebrados con los
consumidores.
i. Cosa juzgada.
El auto que resuelve sobre la denegacin o admisin del despacho de ejecucin
por apreciar o rechazar, respectivamente, el carcter abusivo de una o varias
clusulas contenidas en el ttulo ejecutivo, tiene efectos de cosa juzgada, positivos
o negativos, respecto de las resoluciones que puedan dictarse en el mismo
procedimiento de ejecucin o sobre un declarativo ulterior?
La respuesta a estos interrogantes depende de la que hayamos dado al problema
del recurso contra el auto que admite/inadmite parcialmente el despacho de
ejecucin por apreciar el carcter abusivo de una clusula que afecta a la
determinacin de la cantidad exigible.

25

En principio, ni el hecho de que el juez haya apreciado el carcter abusivo de

una clusula debera condicionar la actuacin posterior del acreedor, que podr
cuestionar la decisin al apelar el auto que resuelva la oposicin, ni la circunstancia
de que el juez haya afirmado la validez de la clusula debera impedir al deudor
plantear nuevamente la cuestin al oponerse a la ejecucin (es ms, deber reiterarla
para poder, en su caso, hacerla valer de cara a un hipottico recurso de apelacin). Y
lo mismo puede decirse en relacin con el proceso declarativo que pudiere
sustanciarse entre las partes22.
Podra argumentarse que, admitida la posibilidad de que el acreedor pueda
recurrir el auto que despacha la ejecucin por una cantidad inferior al apreciarse el
carcter abusivo de una clusula que incida en la determinacin de la cantidad
exigible, la resolucin que recaiga tiene efectos de cosa juzgada. Pero aun as
tngase en cuenta que estamos ante una resolucin dictada en el trmite inicial, en el
que puede no estar personado el deudor y que, en todo caso, se desarrolla de forma
sumaria, en virtud de lo que el juez pudiera haber observado en una primera
aproximacin, y con serias limitaciones en lo que se refiere a la proposicin y
prctica de prueba y proteccin del derecho de defensa de ambas partes que, por
ejemplo, no tienen por qu conocer, ni mucho menos pueden contestar, las
alegaciones formuladas por la adversa al evacuar la audiencia prevista en el art.
552.1 LEC.

C. ADMISIN DE LA DEMANDA EJECUTIVA, DESPACHO DE

EJECUCION Y TRASLADO AL EJECUTADO. LA OPOSICIN A LA
EJECUCIN.
Al recibir la notificacin del auto que despacha la ejecucin, as como el decreto del
secretario judicial y la copia de la demanda ejecutiva, el deudor ejecutado puede optar
por permanecer al margen del procedimiento, que seguir por sus trmites, o personarse
en las actuaciones, y, en este caso, oponerse o no a la ejecucin despachada.
Si el deudor decide no personarse o, personndose, dejara transcurrir el plazo sin
oponerse a la ejecucin, el procedimiento continuar adelante, si bien la falta de
oposicin no libera al juez de la obligacin de apreciar de oficio el carcter
eventualmente abusivo de una clusula tan pronto disponga de los elementos necesarios
a tal fin. Ni el trmite regulado en el art. 552.1 ni la ausencia o silencio del deudor tiene
un efecto preclusivo sobre el deber de intervencin del juez, que se prolongar mientras
el procedimiento de ejecucin no haya culminado con la puesta en posesin del
inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 LEC (por analoga con las
previsiones de la disposiciones transitorias primera y cuarta apartado 1, ambas de la
Ley 1/2013), respetando siempre el principio de contradiccin.
En el caso de que el deudor ejecutado opte por oponerse a la ejecucin, siempre en
relacin con la problemtica especfica que nos ocupa, podemos distinguir diferentes

22

Vanse, en este sentido, las sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2014 y 12 de
diciembre de 2014 (ponente Sr. Salas Carceller), acerca del mbito de oposicin del ejecutado en el proceso de
ejecucin de ttulos judiciales y efectos de cosa juzgada en un juicio declarativo posterior.

26

supuestos en atencin al concreto motivo de oposicin: defectos procesales,

pluspeticin y motivos de fondo.
a. Motivos de oposicin.
Aun cuando el art. 695.1 LEC, tras la reforma de la Ley 1/2013, que incluy un
nuevo motivo de oposicin, contine sealando que [E]n los procedimientos a que
se refiere este Captulo slo se admitir la oposicin del ejecutado cuando se funde
en las siguientes causas:, es lo cierto que los tribunales vienen admitiendo de
forma pacfica la oposicin a la ejecucin tambin por defectos procesales, en los
trminos contemplados en el art. 559, y la pluspeticin al amparo del art. 558 LEC.
En particular, suele invocarse la falta de acreditacin del carcter o
representacin con que demanda el ejecutante (casos ya mencionados de venta o
cesin de crditos a otras entidades o fondos, o de reestructuracin de entidades
financieras, intervencin de la SAREB) y la nulidad radical del despacho de
ejecucin por carecer el ttulo de fuerza ejecutiva por vulneracin de los requisitos
previstos en los arts. 573, 574 y 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con
invocacin simultnea o subsidiaria de la excepcin de pluspeticin (infraccin del
pacto de liquidez, omisin de los clculos exigidos en el art. 574 o de los
documentos a los que se refieren los arts. 573 y 574 LEC).
Fuera de estos casos, la oposicin del deudor exclusivamente pueda fundarse en
alguna de las causas previstas en el art. 695.1, que, en la prctica, se reducen a la
existencia de error en la determinacin de la cantidad exigible por existir
discrepancias respecto a la liquidacin practicada por la entidad ejecutante (cfr. art.
695.1.2 prrafo 2) y al carcter abusivo de una clusula contractual que constituya
el fundamento de la ejecucin o que hubiese determinado la cantidad exigible (art.
695.1.4).
b. Unidad o duplicidad de trmites.
Los arts. 559 y 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil distinguen entre la
sustanciacin y resolucin de la oposicin por defectos procesales y por motivos de
fondo, de forma que solo cuando se haya resuelto sobre la oposicin a la ejecucin
por motivos procesales o stos no se hayan alegado, el ejecutante podr impugnar la
oposicin por motivos de fondo, pudiendo solicitar ambas partes la celebracin de
vista, que el tribunal acordara si la controversia no pudiese resolverse con los
documentos aportados.
Esta diferencia no se recoge en el art. 695, quiz porque nicamente prev la
oposicin por los motivos que expresamente relaciona.
Pero si se admite la posibilidad de fundamentar la oposicin en la existencia de
defectos procesales habra que resolver la forma en que se sustancian, a saber, si por
la va de los arts. 559 y 560 o conjuntamente con los motivos de fondo. A favor de
la primera tesis estara el carcter supletorio de la normativa en materia de ejecucin
y el que, tratndose de defectos procesales, en parte susceptibles de subsanacin, no
parece razonable abocar en todo caso a una vista, sino ms bien conceder la
posibilidad de subsanarlos; la segunda postura se sustentara en la falta de previsin
27

expresa en el procedimiento de ejecucin hipotecaria de un trmite de impugnacin

de la oposicin, lnea que en la prctica diaria se est imponiendo.
c. Error en la determinacin de la cantidad exigible.
Con relacin a esta causa de oposicin, el precepto exige que el ejecutado
exprese con la debida precisin los puntos en que discrepe de la liquidacin
efectuada por la entidad, es decir, no basta con una impugnacin genrica de la
liquidacin, sino que es menester concretar aquellos extremos objeto de discusin,
so pena de rechazo de plano de la alegacin.
En todo caso, advirtase que, si lo que se impugna es el propio pacto de liquidez,
hay que distinguir en funcin de que el motivo de impugnacin estribe en error por
vicio de consentimiento o en el carcter abusivo del propio pacto.
Mientras que en el segundo caso la oposicin se reconducir automticamente a
la causa 4 del art. 695.1, en el primero no hay una respuesta clara toda vez que, por
una parte, se trata de un motivo no previsto legalmente en la relacin exhaustiva del
art. 695.1, y, por otra parte, aunque el error guarda una estrecha relacin con el
control de transparencia, en sus dos vertientes o niveles, se trata de una figura
distinta y sujeta a unos requisitos que, si bien se han suavizado en la prctica con
ocasin de las sentencias dictadas en materia de productos financieros complejos,
todava exigen un estndar de prueba que normalmente est fuera del alcance del
ejecutado.
En estas condiciones, aunque es discutible, me inclino por considerar que la
interpretacin del art. 695.1 LEC ms respetuosa con las exigencias de tutela que
impone la Directiva 93/13 y el mismo texto refundido de la LGDCU, pasa por
admitir este motivo de oposicin por el cauce del art. 695.1.4, con la diferencia de
trato derivada de la condicin del ejecutado como consumidor o como profesional.
d. Las clusulas abusivas.
La causa de oposicin introducida en el art. 695.1 por la Ley 1/2013 a raz de la
sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 impone abordar el problema de quien
puede alegar qu, dado que en funcin de su naturaleza o condicin varan las
posibilidades de alegacin del ejecutado, as como las facultades de control del juez.
d.1. La distincin entre consumidor y profesional/empresario.
Como se apunt anteriormente, el perfil del ejecutado es bsico para determinar
su posicin en el procedimiento.
La normativa especial de proteccin de los consumidores se dirige a garantizar
un nivel de proteccin mnimo que permita salvar la situacin de inferioridad en que
se hallan y que les lleva a adherirse a las clusulas redactadas de antemano por el
profesional, sin poder influir en su contenido, para lo cual es necesaria una
intervencin ajena a las propias partes y que reemplace el equilibrio formal que el
contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio
real, que reestablezca la igualdad entre ambas.
28

De ah que dicha normativa solo se aplique a los contratos celebrados entre

profesionales y consumidores, que son quienes podrn invocar o en relacin a los
cuales el juez podr aplicar la batera de normas tendentes a subsanar el
desequilibrio que existe entre uno y otro. Quedan fuera, por tanto, los contratos
entre profesionales.
En efecto, los profesionales/empresarios, a saber, las personas fsicas o jurdicas
que acten dentro del mbito propio de su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesin (cfr. arts. 3 y 4 TRLGDCU), pueden alegar en su defensa la regulacin
general en materia de obligaciones y contratos, as como, en su caso, la legislacin
sobre condiciones generales de la contratacin, pero en ningn caso la normativa
contenida en la Directiva 93/13 o en el texto refundido de la LGDCU.
d.2. Posibilidades de alegacin del profesional/empresario.
Ahora bien, dados los trminos del nuevo art. 695.1.4, qu ocurre con el
profesional que pretende argumentar la nulidad de una estipulacin que constituye el
fundamento de la ejecucin o que incide en la determinacin de la cantidad
exigible? Puede alegarla en el procedimiento de ejecucin o viene obligado a
diferir su defensa a un proceso declarativo posterior en el que, por las peculiaridades
de la regulacin procesal espaola, no existe la posibilidad de adoptar medidas
cautelares que garanticen la plena efectividad de la resolucin que pudiera recaer, y,
en especial, la suspensin cautelar del procedimiento de ejecucin, que continuar
su tramitacin hasta, en su caso, la subasta y adjudicacin del bien hipotecado?
Pensemos en la tpica clusula suelo, o en una clusula de vencimiento
anticipado o de intereses de demora. No solo ha de ser conforme en general a las
leyes, a la moral y al orden pblico, as como respetar las reglas generales de buena
fe y lealtad contractual, sino adems, o como concrecin de tales principios, han de
incorporarse al contrato de manera que garantice al contratante una posibilidad
efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebracin, o, en
otras palabras, la oportunidad de conocer tanto la clusula como las consecuencias
jurdicas y econmicas que asume como consecuencia de la misma en el seno de la
relacin contractual (cfr. arts. 5 y 7, en relacin con el art. 8.1 LCGC).
Advirtase que el art. 5 LCGC impone determinados requisitos para que la
clusula pase a formar parte del contrato y, por ende, resulte vinculante para las
partes, y el art. 7 LCGC excluye la incorporacin al contrato de las condiciones
generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera
completa al tiempo de la celebracin del contrato o cuando no hayan sido firmadas,
cuando sea necesario, en los trminos resultantes del artculo 5, as como de las
condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles,
salvo, en cuanto a estas ltimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por
escrito por el adherente y se ajusten a la normativa especfica que discipline en su
mbito la necesaria transparencia de las clusulas contenidas en el contrato.
El art. 8.1 LCGC sanciona con la nulidad de pleno derecho las condiciones
generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en
cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un
efecto distinto para el caso de contravencin.
29

Es verdad que el art. 9.1 de la misma norma apunta que la declaracin judicial de
no incorporacin al contrato o de nulidad de las clusulas de condiciones generales
podr ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras
de la nulidad contractual, con lo que parece el legislador se inclina por remitir al
interesado al proceso declarativo que corresponda, en la lnea del art. 698 LEC.
Sin embargo, cabe otra interpretacin ms respetuosa con los derechos en juego
y que impedira el efecto pernicioso que se deriva de los arts. 698.1 LEC y 131 y
153 bis de la Ley Hipotecaria. Obsrvese, primero, que el art. 695.1.4 habla
simplemente del carcter abusivo de una clusula contractual, sin exigir que se
trate de consumidores; segundo, que una cosa es que la normativa especial solo sea
aplicable a los contratos entre empresarios y consumidores y otra muy distinta que
el concepto de abuso puede concurrir tambin en un contrato entre profesionales,
siempre que uno ostente una posicin de dominio frente al otro, como usualmente
ocurre en el sector financiero; y, tercero, el abuso puede apreciarse en la forma en
que se ha incorporado una clusula a un contrato.
En definitiva, bien acudiendo a la va del art. 559.1.3 (nulidad radical del
despacho de ejecucin), bien a la excepcin de pluspeticin del art. 558 (en cuanto
la nulidad de la clusula entrae un exceso en la reclamacin), bien al concepto de
abuso por infraccin de las reglas de incorporacin que derivan de la ordenada
contratacin, el empresario o profesional puede hacer valer la nulidad de la clusula
de conformidad con el art. 8.1 LCGC, si bien, lgicamente, el plano de exigencia
ser mayor al no resultar de aplicacin la normativa de proteccin destinada a los
consumidores.
Cierto que esta lectura puede abrir una puerta no prevista a la formulacin de
motivos de oposicin. Pero tambin que, si no fuera as, podramos encontrarnos
ante una afectacin indeseada del derecho de defensa, contraria al art. 24 CE.
Un problema aadido se puede plantear en relacin con los actos mixtos, esto es,
aquellos en que el bien o servicio se destina a satisfacer necesidades personales y
tambin a actividades comerciales o profesionales (por ejemplo, la obtencin de un
prstamo en parte orientado a refinanciar una deuda empresarial y en parte adquirir
una vivienda).
El art. 3 TRLGCU no proporciona una respuesta. No obstante, la Directiva
2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre derechos de los consumidores, aclara
en su considerando dcimo sptimo aclara que en el caso de los contratos con doble
finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no
relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan
limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deber
ser considerada como consumidor. Y en similar direccin, la Directiva 2014/17/UE,,
de 4 de octubre, sobre los contratos de crdito celebrados con los consumidores para
bienes inmuebles de uso residencial insiste en su considerando dcimo segundo en
que [L]a definicin de consumidor debe incluir a las personas fsicas que acten
con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesin. No
obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra
con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades
comerciales o empresariales o con la profesin de la persona en cuestin y dichas
30

actividades comerciales o empresariales, o dicha profesin son tan limitadas que no

predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser
considerada un consumidor.
En consecuencia, habr que estar a la finalidad preponderante de la actuacin
desarrollada.
d.3. Clusulas abusivas susceptibles de alegacin.
d.3.1. Clusulas que reflejen o incorporen normas legales o reglamentarias:
el art. 1.2 de la Directiva 93/13 declara que [L]as clusulas contractuales
que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas () no
estarn sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva.
La explicacin de esta exclusin se contiene en el considerando dcimo
tercero de la mencionada Directiva: () se supone que las disposiciones
legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan,
directa o indirectamente, las clusulas de los contratos celebrados con los
consumidores no contienen clusulas abusivas; que por consiguiente, no
resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las
clusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias
imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los
Estados miembros o la Comunidad sean parte.
As, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, C-280-13, respondi a
la cuestin prejudicial planteada por un rgano judicial espaol que la
Directiva 93/13 y los principios del derecho de la Unin relativos a la
proteccin de los consumidores y al equilibrio contractual deben
interpretarse en el sentido de que estn excluidas de su mbito de aplicacin
las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las
controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una clusula
contractual que modifique el alcance o el mbito de aplicacin de tales
disposiciones.
En cambio, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios no contiene exclusin alguna, aludiendo el art. 80
a los requisitos que debern cumplir las clusulas no negociadas
individualmente, mientras el art. 82 se refiere a las clusulas abusivas,
transcribiendo el concepto previsto en el art. 3.1 de la Directiva.
No obstante, el razonamiento contenido en el considerando de la norma
comunitaria es perfectamente extrapolable. Si la clusula se limita a reflejar
una disposicin legal o reglamentaria se supone que no introduce, en contra
de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio en perjuicio del
consumidor. Es ms, el art. 4 LCGC excepta de su mbito de aplicacin
las condiciones generales que () vengan reguladas especficamente por
una disposicin legal o administrativa de carcter general y que sean de
aplicacin obligatoria para los contratantes, y, a pesar de que el art. 59
apartados 2 y 3 TRLDCU no arroja luz sobre si este tipo de clusulas estn
sujetas a la legislacin especial de proteccin de los consumidores, la
31

conclusin debe ser negativa por la razn expuesta (al margen de que, si
estamos ante una clausula ex lege, la solucin pasara por plantear la
cuestin de inconstitucionalidad).
d.3.2. Clausulas relativas al objeto principal del contrato: el art. 4.2 de la
Directiva 93/13 dispone que la apreciacin del carcter abusivo de las
clusulas no se referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a
la adecuacin entre precio y retribucin, por una parte, ni a los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre
que dichas clusulas se redacten de manera clara y comprensible.
Nos encontramos ante clusulas que estn dentro del mbito de
aplicacin de la Directiva 93/13, pero exceptuadas del mecanismo de control
del fondo de las clusulas abusivas previsto en el sistema de proteccin de
los consumidores que establece esa Directiva siempre que se hayan
redactado de manera clara y comprensible, lo que suscita dos cuestiones: qu
se entiende por tales clusulas y como interpretar la expresin de manera
clara y comprensible.
El TJUE ha declarado que, en tanto recoge una excepcin, el art. 4.2 ha
de ser objeto de una interpretacin estricta, lo que implica que las clusulas
del contrato incluidas en el concepto de objeto principal del contrato, en el
sentido de esta disposicin, deben entenderse como las que regulan las
prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan,
quedando excluidas las clusulas de carcter accesorio en relacin con las
que definen la esencia misma de la relacin contractual. Asimismo, en
cuanto a la segunda categora de clusulas cuyo posible carcter abusivo no
cabe apreciar, slo abarca la adecuacin entre el precio o la retribucin
prevista y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, cuya exclusin se explica porque no hay ningn baremo o
criterio jurdico que pueda delimitar y orientar el control de abusividad23.
Por otra parte, el TJUE tambin ha sealado que la expresin de manera
clara y comprensible tiene el mismo alcance que la formulada en el art. 5 de
la Directiva. Es fundamental para el consumidor disponer, antes de la
celebracin de un contrato, de informacin sobre las condiciones
contractuales y las consecuencias de dicha celebracin. En funcin,
principalmente, de esa informacin el consumidor decide si desea quedar
vinculado contractualmente adhirindose a las condiciones redactadas de
antemano por el profesional. Por esta razn, el TJUE entiende que la
exigencia de transparencia de las clusulas contractuales establecida por la
Directiva 93/13 no puede reducirse slo al carcter comprensible de stas en
un plano formal y gramatical, sino que ha de interpretarse de manera
extensiva, como exigencia de que el contrato exponga de manera
transparente el funcionamiento de las distintas clusulas, de modo que un
consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
cuidadoso tenga la oportunidad no solo de conocerlas, sino tambin evaluar,
basndose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
23

Vase la sentencia Kasler, C-26/13, apartados 49 a 52 y la jurisprudencia citada.

32

econmicas potencialmente importantes para l de la aplicacin de tales

clusulas.
d.3.3. Clusula de vencimiento anticipado: la jurisprudencia se ha inclinado
tradicionalmente, con base en el art. 1255 CC, por considerar vlidas las
clusulas de vencimiento anticipado en los prstamos cuando concurra justa
causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligacin
de abono de las cuotas de amortizacin del prstamo (en esta lnea se
manifiestan las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio
y 12 de diciembre de 2008).
El problema se plantea en relacin con los contratos de prstamo
hipotecario de larga duracin.
El Tribunal de Justicia de Unin Europea ha estudiado esta cuestin en la
repetida sentencia de 14 de marzo de 2013 y en la que concretan los
parmetros a los que el Juez nacional ha de atender: En particular, por lo
que respecta, en primer lugar, a la clusula relativa al vencimiento
anticipado en los contratos de larga duracin por incumplimientos del
deudor en un perodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar
especialmente, como seal la Abogado General en los puntos 77 y 78 de
sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida
anticipadamente la totalidad del prstamo depende de que el consumidor
haya incumplido una obligacin que revista carcter esencial en el marco de
la relacin contractual de que se trate, si esa facultad est prevista para los
casos en los que el incumplimiento tiene carcter suficientemente grave con
respecto a la duracin y a la cuanta del prstamo, si dicha facultad
constituye una excepcin con respecto a las normas aplicables en la materia
y si el Derecho nacional prev medios adecuados y eficaces que permitan al
consumidor sujeto a la aplicacin de esa clusula poner remedio a los
efectos del vencimiento anticipado del prstamo (apartado 73).
Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro
ordenamiento positivo en materia de ejecucin hipotecaria, la Ley 1/2013, de
14 de mayo, dio nueva redaccin al art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, cuyo apartado 2 dice: Podr reclamarse la totalidad de lo adeudado
por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en
caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el
deudor su obligacin de pago o un nmero de cuotas tal que suponga que el
deudor ha incumplido su obligacin por un plazo, al menos, equivalente a
tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitucin.
La reforma plantea la cuestin de si estamos ante un requisito cuyo
cumplimiento legitima la interposicin de la demanda, esto es, a modo de un
vencimiento anticipado ex lege, o, por el contrario, constituye un mnimo por
debajo del cual no puede darse por resuelto el contrato, pero que no pretende
dar cobertura de manera acrtica a las reclamaciones que se efecten por
impago de tres o ms cuotas.

33

La diccin del art. 693.2, que utiliza el verbo podr, parece orientarse
en favor de la primera tesis. Pero esta interpretacin no respeta ni el sentir de
la sentencia del TJUE ni el objeto de proteccin al que aspira la Directiva y
que exige atender a las circunstancias del caso concreto, valorando el plazo
de duracin del contrato, las cuotas satisfechas, las impagadas y las
pendientes, la parte del capital devuelto, el adeudado y el que resta por
restituir, los porcentajes satisfechos de principal y de intereses, por lo que
debe entenderse que la disposicin nicamente fija un suelo mnimo, por
encima del cual habr que examinar las particularidades que concurran para
comprobar si la facultad resolutoria se ha ejercitado en trminos que no
entraen un desequilibrio importante para el consumidor, en contra de las
exigencias de la buena fe.
En otras palabras, la clusula puede ser abusiva por s misma o por el
modo en que se utilice por el acreedor, pero en cualquier caso la
consecuencia es la misma: su nulidad de pleno derecho (arts. 6.1 de la
Directiva y 83 TRLGDCU).
d.3.4. Clusula de liquidez: el conocido como pacto de liquidez, de honda
tradicin en el sector bancario patrio, al punto de que la realidad prctica
muestra que en las plizas de prstamo en las que se prev la devolucin
mediante cuotas peridicas se incluye de forma generalizada, viene
expresamente previsto en el art. 572.2 y en el art. 695.1.2 LEC, sin que su
licitud en abstracto plantee dudas, habiendo motivado diversas sentencias del
Tribunal Constitucional, que se ha limitado a recalcar la necesidad de
acompaar los clculos y operaciones que arrojen como resultado la cantidad
que se reclama, a fin de posibilitar el debido control judicial.
Sin embargo, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, incorpora
un matiz en el sentido de recordar que, en lo que atae a la clusula relativa a
la liquidacin unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada,
vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecucin
hipotecaria, el juez deber determinar si y, en su caso, en qu medida la
clusula de que se trata supone una excepcin a las normas aplicables a
falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios
procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y
el ejercicio de su derecho de defensa (apartado 75).
Para facilitar la defensa del ejecutado frente a la liquidacin unilateral
realizada de contrario por la entidad financiera, as como posibilitar la
supervisin judicial, es por lo que el art. 573 obliga a aportar los documentos
que consigna.
Obligacin que ha reiterado el Tribunal Supremo, en la sentencia de 12
de septiembre de 2014, que, tras analizar la clusula que prev la emisin de
un efecto cambiario como garanta que el acreedor puede ejecutar si
considera que el deudor ha incumplido aquella, completando el efecto
cambiario con el importe al que, segn su liquidacin de la operacin,
asciende la deuda del consumidor, insiste en la necesidad de que se aporte la
documentacin acreditativa de los elementos de hecho y de derecho que
34

permitan al juez efectuar ese control de la correccin de la liquidacin,

fijando como doctrina jurisprudencial, precisamente por la dificultad de
control y el desequilibrio en favor de la entidad prestataria que supone la
facultad de liquidar unilateralmente la cantidad exigible, que la condicin
general de los contratos de prstamo concertados por los consumidores, en
la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por el fiador), de
un pagar en garanta de aquel, en el que el importe por la que se
presentar la demanda de juicio cambiario es complementado por el
prestamista con base en la liquidacin realizada unilateralmente por l, es
abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al
contrato de prstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaracin
cambiaria.
d.3.5. Clusula de intereses remuneratorios: la clusula suelo.
Tradicionalmente, no sin alguna excepcin, la jurisprudencia vena
entendiendo que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden
al posible carcter abusivo de la clusula, no se extiende al del equilibrio de
las contraprestaciones -que identifica con el objeto principal del contrato- a
las que se refera la LCU en el artculo 10.1.c en su redaccin originaria, de
tal forma que no cabe un control del precio (cfr. STS 406/2012, de 18 de
junio, RC 46/2010).
La STS de 9 de mayo de 2013 supuso una quiebra en esta lnea
jurisprudencial al sealar que el hecho de que una condicin general defina
el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la
abusividad de su contenido, no supone que el sistema no la someta al doble
control de transparencia: el control de incorporacin o inclusin (arts. 5.5 y 7
LCGC), y el control de transparencia propiamente dicho o control de
comprensibilidad real. Con la consecuencia de que, si no supera el primer
filtro o control de transparencia, no puede entenderse debidamente
incorporada al contrato formalizado entre las partes (art. 7 letras a ) y b)
LCGC), y, si tampoco respeta el segundo, tratndose de consumidores, se
abre la puerta al control de contenido o abusividad.
Ms recientemente, la STS de 8 de septiembre de 2014, tambin recada
en materia de clusulas suelo, ha profundizado en el denominado control de
transparencia, dando una vuelta de tuerca al deber de diligencia de las
entidades financieras:
Control de transparencia: caracterizacin y alcance. Doctrina
jurisprudencial aplicable.
4. Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de
orden pblico econmico.
En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social, econmico y
cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones
judiciales, tanto nacionales como europeas, se est asistiendo a un proceso
de reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La
impronta del control de transparencia, como una plasmacin del principio
35

de transparencia real, implcito en el marco general del control de

abusividad, constituye una buena prueba de lo afirmado, as como de la
conveniencia de seguir afinando el fundamento tcnico que sustenta su
correcta aplicacin.
En esta lnea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 18 de
junio de 2012 , nm. 406/2012), de 15 de enero de 2013, nm. 827/2012, de
17 y 18 de enero de 2013, nms. 820/2012 y 822/2012, respectivamente, de
18 de noviembre de 2013, nm. 638/2013 y de 30 de junio de 2014, nm.
333/2014, entre otras), conforme al acervo y el peso de la formacin del
Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de
armonizacin, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raz de
su conexin con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden
pblico econmico, como principios jurdicos generales que deben informar
el desarrollo de nuestro Derecho contractual. En sntesis, este proceso, en
el mbito de las condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la
concepcin meramente "formal" de los valores de libertad e igualdad,
referidos nicamente a la estructura negocial del contrato y, por extensin,
al literalismo interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicacin
material de los principios de buena fe y conmutatividad en el curso de
validez, control y eficacia del fenmeno de las condiciones generales de la
contratacin.
5. Su calificacin como propio y diferenciado modo de la contratacin .
En atencin al contexto descrito conviene resaltar la perspectiva
conceptual y metodolgica de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que
ha partido, ab initio, de la realidad de este fenmeno para sealar que la
contratacin bajo condiciones generales, por su naturaleza y funcin, tiene
una marcada finalidad de configurar su mbito contractual y, con ello, de
incidir en un importante sector del trfico patrimonial, de forma que
conceptualmente debe precisarse que dicha prctica negocial constituye un
autntico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del
contrato por negociacin regulado por nuestro Cdigo Civil, con un
rgimen y presupuesto causal propio y especfico que hace descansar su
eficacia ltima, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del
adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos
especiales deberes de configuracin contractual en orden al equilibrio
prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentacin
predispuesta, en s misma considerada. Esta calificacin jurdica,
reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio
de 2012, ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al
fenmeno de la contratacin seriada siendo reiterada, tanto por la
Sentencia de esta Sala que primeramente enjuici el supuesto de las
clusulas suelo , la tambin citada STS de 9 de mayo de 2013, como por las
resoluciones ms recientes en materia de contratacin seriada, SSTS de 10
de marzo de 2014 (nm. 149/2014), de 11 de marzo de 2014 (nm.
152/2014) y de 7 de abril de 2014 (nm. 166/2014).

36

6. Caracterizacin del control de transparencia. En el marco del

especfico y diferenciado presupuesto causal y rgimen de eficacia que
informa el fenmeno de las condiciones generales de la contratacin,
anteriormente sealado, el control de transparencia, como proyeccin
nuclear del principio de transparencia real en la contratacin seriada y,
por extensin, en el desarrollo general del control de inclusin, (artculo 5
de la Directiva 93/13, artculos 5.5 y 7.b de la LCGC y artculo 80.1 a TRLGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a
comprobar, primordialmente, que la clusula contractual predispuesta
refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los
aspectos bsicos del contrato en el marco de la reglamentacin
predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda
las consecuencias jurdicas que, de acuerdo con el producto o servicio
ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio
patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato
celebrado, como de la posicin jurdica que realmente asume en los
aspectos bsicos que se deriven del objeto y de la ejecucin del contrato,
STS de 26 de mayo de 2014 (nm. 86/2014).
7. Fundamento. De acuerdo con la anterior caracterizacin, debe
sealarse que en el mbito del Derecho de la contratacin, particularmente,
de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo
y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe
quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos bsicos del
contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y
funcin de este fenmeno, como a su peculiar presupuesto causal y rgimen
de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable
sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de
comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su
correspondiente reglamentacin seriada. Se entiende, de esta forma, que
este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del
paradigma del contrato por negociacin y, por tanto, del plano derivado de
los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la
validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo,
irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenmeno, en s mismo
considerado, como para la aplicacin del referido control sino, en sentido
diverso, la materializacin o cumplimiento de este deber de transparencia
en la propia reglamentacin predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de
2013, C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11, as como STS de 26
de mayo de 2014 (nm. 86/2014). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se
ha sealado, ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o
documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del
empleo de la meritada clusula en la contratacin seriada.
8. Alcance . Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el
control de transparencia, como parte integrante del control general de
abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o
contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de
la formulacin empleada, ya sea en la consideracin general o sectorial de
la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la
37

reglamentacin predispuesta a los efectos de contrastar la inclusin de

criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario
pueda evaluar, directamente, las consecuencias econmicas y jurdicas que
principalmente se deriven a su cargo de la reglamentacin contractual
ofertada. Este es el alcance que, en plena armona con la doctrina
jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin europea, de 30 de abril de
2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que: "El artculo 4,
apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en
relacin con una clusula contractual como la discutida en el asunto
principal, la exigencia de que una clusula contractual debe redactarse de
manera clara y comprensible se ha de entender como una obligacin no
slo de que la clusula considerada sea clara y comprensible
gramaticalmente para el consumidor, sino tambin de que el contrato
exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo
de conversin de la divisa extranjera al que se refiere la clusula referida,
as como la relacin entre ese mecanismo y el prescrito por otras clusulas
relativas a la entrega del prstamo, de forma que ese consumidor pueda
evaluar, basndose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
econmicas derivadas a su cargo.
Doctrina jurisprudencial a la luz de la cual con toda probabilidad se
multiplicarn las demandas ejercitando la accin de nulidad.
d.3.6. Clusulas de intereses de demora: menos dudas suscita el control
de abusividad de las clusulas que recogen los intereses moratorios, sea
mediante una cifra alzada, sea por remisin a un ndice o a un porcentaje
sobre otro tipo de inters fijado en la propia escritura o por terceros al
margen del contrato.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 14 de marzo
de 2013, tantas veces citada, razona con relacin a la clusula relativa a la
fijacin de los intereses de demora que a la luz del nmero 1, letra e), del
anexo de la Directiva, en relacin con lo dispuesto en los artculos 3,
apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deber
comprobar en particular (), por un lado, las normas nacionales
aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado
ningn acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese
tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de inters de
demora fijado con respecto al tipo de inters legal, con el fin de verificar
que es adecuado para garantizar la realizacin de los objetivos que ste
persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va ms all de lo
necesario para alcanzarlos.
As pues, para analizar si la clusula discutida causa, en contra de las
exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones de las partes que derivan del contrato, habr, primero, que
analizar cules son las previsiones legales en materia de intereses de demora
en los distintos mbitos de contratacin, incluido el financiero, cuando una
de las partes no cumple o demora el cumplimiento de sus obligaciones, y,
38

segundo, ponderar el concreto tipo de inters fijado en el contrato, en

relacin con el inters legal y las circunstancias concurrentes en el momento
de su celebracin, para valorar su adecuacin para lograr el fin buscado, que
no es otro que incentivar el cumplimiento debido de las prestaciones
asumidas en los contratos.
Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, la regla general en los
contratos viene prevista en el art. 1108 del Cdigo Civil, con arreglo al cual
la indemnizacin de daos y perjuicios por mora consiste, a falta de pacto
entre las partes, en el inters legal del dinero, cuya evolucin en los ltimos
veinte aos, en relacin con el inters de demora fijado en el rea tributaria y
en el campo de las operaciones comerciales revela:

Ao

Inters legal

Int. Demora Tributario

1995

9%

11%

---

1996

9%

11%

---

1997

7,50%

9,50%

---

1998

5,50%

7,50%

---

1999

4,25%

5,50%

---

2000

4,25%

5,50%

---

2001

5,50%

6,50%

---

2002

4,25%

5,50%

10,35% (desde 09/08/02)

2003

4,25%

5,50%

9,85%-9,10%

2004

3,75%

4,75%

9,02%-9,01%

2005

4%

5%

9,09-9,05%

2006

4%

5%

9,25%-9,83%

2007

5%

6,25%

10,58%-11,07%

2008

5,50%

7%

11,20%-11,07%

7%

9,50%

Int. Demora Comercial

2009

(31/3)

5,50%

2009

(01/4)

4%

5%

8,00%

2010

4%

5%

8,00%

2011

4%

5%

8,00%-8,25%

39

2012

4%

5%

8,00%

2013

4%

5%

7,75%-8,75%-8,50%

2014

4%

5%

8,25%

En otras palabras, el inters legal en nuestro pas ha oscilado en la ltima

dcada entre el 3,75 y el 5,50%, mantenindose en el 4% entre los aos 2010
y 2014, mientras el tipo de inters de demora tributario en el mismo perodo
se ha movido entre el 4,75% y el 7%, permaneciendo invariable en el 5%
desde 2010 hasta 2014.
Por otra parte, el tipo del inters de demora para las operaciones
comerciales entre 2006 y 2014 ha fluctuado entre el 7,75% (primeros meses
de 2013) y el 11,20% (primer semestre de 2008), siendo del 11% en el
primer semestre de 2011.
En otros mbitos de contratacin podemos encontrar, a ttulo de ejemplo,
los siguientes tipos de aplicacin:
en materia hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, reform el
art. 114 de la Ley Hipotecaria y fij el lmite del tipo de inters de demora en
el caso de prstamos destinados a la adquisicin de la vivienda habitual
cuando la garanta hipotecaria recaiga sobre la propia vivienda, a tres veces
el inters legal, esto es, actualmente el 12%;
el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de Contratos de Crdito al
Consumo, fija un tope superior en 2,5 veces el inters legal para este tipo de
operaciones;
el art. 7 de la Ley 3/2004, de lucha contra la morosidad en las
operaciones mercantiles, suma al tipo de inters aplicado por el Banco
Central Europeo a su ms reciente operacin principal de financiacin,
efectuada antes del primer da del semestre natural de que se trate
(actualmente, 0,250%), un diferencial de 8 puntos (hasta 2013 era de 7
puntos);
en materia de contrato de seguro, el art. 20.4 de la Ley 50/1980,
de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, sanciona el retraso injustificado de
las compaas aseguradoras en el pago de las indemnizaciones a los
perjudicados por siniestros cubiertos por los contratos de seguro que aquellas
tengan suscritos, con el pago de un inters anual igual al del inters legal
vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%, si bien,
transcurridos dos aos desde la produccin del siniestro sin que la
indemnizacin haya sido satisfecha, el Juez no podr imponer a la
aseguradora un inters anual inferior al 20%.
el art. 576 de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, establece que, desde que fuere dictada en primera instancia, toda
40

sentencia o resolucin que condene al pago de una cantidad de dinero lquida

determinar, en favor del acreedor, el devengo de un inters anual igual al
del inters legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda
por pacto de las partes o por disposicin especial de la ley.
A la luz de estos datos, comparando el tipo de demora pactado en
relacin con los aplicables en los distintos sectores, as con el inters legal e
inters remuneratorio estipulado, y teniendo en cuenta la finalidad o destino
del prstamo, la existencia de otras garantas, como puede ser la propia
hipoteca (que no solo comporta un privilegio especial en caso de ejecucin
singular o colectiva, sino que atribuye al acreedor un procedimiento
especfico de ejecucin para reclamar el principal, intereses, gastos y costas
en las condiciones sealadas en la propia escritura, procedimiento que
entraa una cognicin y unos medios de alegacin y prueba limitados con el
objetivo de agilizar al mximo la tramitacin y facilitar el pronto cobro de la
cantidad reclamada), el tipo para la subasta en caso de ejecucin, habr
que valorar la adecuacin y proporcionalidad del tipo de inters de demora
pactado en orden a obtener la meta que legitima el pacto y que no es otra
que estimular el correcto cumplimiento de la obligacin de la otra parte
contratante.

D. LA COMPARENCENCIA DEL ART. 695.2 LEC.

El art. 695.2 LEC dispone que, formulada la oposicin por el deudor ejecutado, el
secretario suspender la ejecucin y convocar a las partes a una comparecencia ante el
tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecucin, debiendo mediar 15 das
desde la citacin, comparecencia en la que el tribunal oir a las partes, admitir los
documentos que se presenten y acordar en forma de auto lo que estime procedente
dentro del segundo da.
En relacin con la aplicacin de esta norma se presentan dos interrogantes: primero,
si la convocatoria o vista es obligatoria o facultativa, y, segundo, si pueden solicitarse y
practicarse medios de prueba distintos de la simple aportacin de documentos.
La primera cuestin deriva de que, a pesar de la contundencia del precepto
(convocar y no podr convocar, como se dice en el art. 560 prrafo 2 LEC), es
posible que la controversia pueda resolverse con los documentos aportados. Sin
embargo, la disposicin no deja margen a una actuacin discrecional, sino que ordena
que se convoque la vista, lo cual, por otra parte, es coherente con el hecho de que es en
dicho acto donde el ejecutante podr alegar lo que considere oportuno en defensa de su
pretensin al no preverse un trmite de impugnacin de la oposicin, a lo que se une la
posibilidad de aportar documentos que pudieran desvirtuar los incorporados por el
ejecutado hasta el mismo momento de la vista.
En segundo trmino, si bien el art. 695.2 no contempla otra actuacin en la vista que
la de or a las partes y admitir los documentos que se presenten, hay que tener en cuenta
que tal limitacin responde a la naturaleza de los motivos de oposicin tradicionalmente
previstos en la ejecucin hipotecaria y cuya demostracin vena circunscrita a la
41

aportacin de las certificaciones registrales, escrituras pblicas, libreta y saldo resultante

del cierre de cuentas, sin que se haya adecuado a la reforma operada por la Ley
1/2013, por lo que, en la medida que la acreditacin del carcter abusivo de una clusula
contractual requiera la prctica de otros medios de prueba (v.gr. pericial contable,
testifical sobre la informacin facilitada al consumidor), ha de admitirse la solicitud y
prctica de prueba, bien en el plazo que medie hasta la vista, bien en el propio acto de la
vista.

E. RESOLUCIN DEL INCIDENTE DE OPOSICIN A LA EJECUCIN.

De conformidad con el art. 695.3 LEC podemos distinguir los siguientes supuestos
en funcin del contenido de la resolucin:
-

Si estima la oposicin basada en las causas 1 (extincin de la garanta o de la

obligacin garantizada) y 3 (la sujecin de los bienes a un gravamen inscrito
con anterioridad), se mandar sobreseer la ejecucin.
Si estima la oposicin fundada en la causa 2 (error en la determinacin de la
cantidad exigible), fijar la cantidad por la que haya de seguirse la ejecucin.
Si estima la causa 4 (el carcter abusivo de una clusula contractual), depender
de si se trata de una clusula que fundamente la ejecucin (vencimiento
anticipado, pacto de liquidez, garantas desproporcionadas), en cuyo caso se
acordar el sobreseimiento de la ejecucin, o si se trata de otra clusula que
determine la cantidad exigible, lo que dar lugar a que contine la ejecucin con
la inaplicacin de la clusula abusiva.

Aun cuando el art. 695.3 nada dice al respecto, podemos aadir otros tres supuestos:
-

Si se desestiman todos los motivos de oposicin, se mandar seguir adelante la

misma por la cantidad por la que se hubiese despachado.
Si se estima algn defecto procesal insubsanable o que no haya sido subsanado
en el trmite concedido al efecto, se sobreseer la ejecucin.
Si se aprecia la nulidad del despacho de ejecucin por carecer el ttulo de fuerza
ejecutiva, se sobreseer igualmente la ejecucin.

Centrndonos en el motivo de oposicin fundado en la existencia de clusulas

abusivas en el ttulo que se pretende ejecutar, la aparente sencillez de la frmula
empleada en el art. 695.3 LEC exige hacer unas precisiones en funcin del concreto
motivo o clusula de que se trate:
a. Incumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 573 y 574, por remisin
del art. 681.1 LEC.
La falta de aportacin de los clculos o de los documentos en los que se recojan
las operaciones realizadas, en los casos tanto de prstamos a inters variable como
de prstamos a inters fijo (siempre, en este ltimo supuesto, que la cantidad a

42

devolver no se exprese en los trminos del art. 572.124), determinar, a falta de

subsanacin en tiempo y forma, el sobreseimiento de la ejecucin.
b. Carecer el ejecutante del carcter con que demanda.
La falta de subsanacin del defecto o, en su caso, de la cumplida acreditacin de
la cesin del crdito, comportar igualmente el sobreseimiento de la ejecucin.
c. Nulidad del despacho de ejecucin por carecer el ttulo de fuerza ejecutiva.
La apreciacin de que el ttulo no tiene fuerza ejecutiva por defectos internos o
externos (v.gr. en caso de reenvo a otras escrituras o plizas), determina el
sobreseimiento de la ejecucin.
d. Clusulas que constituyen el fundamento de la ejecucin.
Si se constatare el carcter abusivo de una clusula de vencimiento anticipado,
de la que contiene el denominado pacto de liquidez, de la que establece la garanta
aadida que se pretende ejecutar (v.gr. hipoteca sobre finca del fiador) o
cualesquiera otras que constituyen el fundamento de la ejecucin, la solucin pasa
por el sobreseimiento.
e. Clusulas que inciden en la cuantificacin de la cantidad exigible.
El carcter abusivo de las clusulas cuya aplicacin determine la cantidad
exigible, tales como las que ajustan las paridades de las divisas en que se hubiera
contratado la devolucin del prstamo, las que fijan los intereses remuneratorios, las
frmulas de cuantificacin o los lmites de variacin de los mismos, las que
establecen los intereses de demora, las que recogen comisiones o gastos de cargo del
prestatario, obliga al juez a analizar las consecuencias econmicas que se derivan
de la inaplicacin de la clusula o clusulas, a fin de despachar la ejecucin por la
suma legalmente correcta, salvo que no tuviera a su disposicin los medios
necesarios para liquidar en el propio auto la cantidad por la que procede seguir
adelante la ejecucin, en cuyo caso, aunque el art. 695.3 no lo prev, es obvio que
podr ordenar que contine la ejecucin, fijando de forma clara y precisa las bases
para su liquidacin.
Con respecto a estas clusulas y, en especial, las de intereses remuneratorios y
de demora, se plantea si puede el juez integrar el contrato sustituyendo el inters
escriturado por el que determine prudentemente el juez, sea por remisin a otro tipo
utilizado en el mismo u otros sectores, sea por decisin discrecional en atencin a
las circunstancias del caso.
En este sentido, se ha discutido la aplicacin del art. 114.3 de la Ley
Hipotecaria, tras la reforma de la Ley 1/2013, como mecanismo sustitutivo de las
clusulas de intereses de demora en los prstamos hipotecarios que se anulan por
abusivas.

24

Vase la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2014.

43

Como es sabido, la naturaleza y la importancia del inters pblico en el que

descansa la proteccin que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se
encuentran en una situacin de inferioridad en relacin con los profesionales-, ha
llevado al legislador comunitario a incluir a en el art. 7.1 de la Directiva 93/13, en
relacin con su vigsimo cuarto considerando, la obligacin de los Estados
miembros de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de clusulas
abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
Segn ha sealado reiteradamente el TJUE, si el juez nacional tuviera la facultad
de modificar el contenido de las clusulas abusivas que figuran en tales contratos,
dicha facultad podra poner en peligro la consecucin del objetivo a largo plazo
previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad
contribuira a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el
hecho de que, pura y simplemente, tales clusulas abusivas no se apliquen frente a
los consumidores, ya que los profesionales seguiran estando tentados de utilizar
esas clusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las
mismas, el contrato podra ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que
fuera necesario, protegiendo de este modo el inters de dichos profesionales.
Y lo mismo cabe decir si la modulacin de la clusula deviniera de la decisin
del acreedor, al contestar a la oposicin formulada por el ejecutado, de modificar el
contenido de las clusulas abusivas que figuran en los contratos celebrados con un
consumidor para privar de efectos a la oposicin formulada por este ltimo. No hay
duda de que dicha facultad podra contribuir a reducir o excluir el efecto disuasorio
que para los profesionales supone que tales clusulas abusivas no se apliquen, al
saber que, aun cuando el consumidor llegara a personarse y oponerse formalmente,
siempre podra reconducir el contenido de las mismas en lo que fuera necesario,
garantizndose de este modo el inters de dichos profesionales.
Sin embargo, tambin ha destacado el TJUE que de ello no se sigue que el art.
6.1 de la Directiva 93/13 se oponga a que en una situacin determinada el juez
nacional, aplicando los principios del Derecho contractual, suprima la clusula
abusiva y la sustituya por una disposicin supletoria del Derecho nacional, puesto
que la sustitucin de una clusula abusiva por una disposicin de esa clase, que se
presume no contiene clusulas abusivas, segn expresa el decimotercer
considerando de la Directiva 93/13, est plenamente justificada por la finalidad de la
citada Directiva, ya que consigue el resultado de que el contrato pueda subsistir pese
a la supresin de la clusula en cuestin y siga siendo obligatorio para las partes en
los mismos trminos.
En esta lnea, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Arpad Kasler Otp
Jlezlogbank, recuerda que la sustitucin de una clusula abusiva por una
disposicin supletoria nacional se ajusta al objetivo del artculo 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13, ya que segn constante jurisprudencia esa disposicin pretende
reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y
obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad
entre stas, y no anular todos los contratos que contengan clusulas abusivas
(apartado 82).

44

Y la misma sentencia contina diciendo: En cambio, si en una situacin como

la del asunto principal no se permitiera sustituir una clusula abusiva por una
disposicin supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el
consumidor podra quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales
[como por ejemplo la prdida del derecho al plazo y la obligacin de devolucin
del capital prestado], de modo que el carcter disuasorio derivado de la anulacin
del contrato podra frustrarse (apartado 83).
La cuestin no es en absoluto pacfica, aunque la reciente sentencia del TJUE de
21 de enero de 2015 (y con mayor claridad las conclusiones del Abogado General),
apunta a que la consecuencia de la apreciacin del carcter abusivo de una clusula
cuya nulidad no comporte la del contrato, es pura y simplemente su inaplicacin, sin
que sea dable integrarla o sustituirla ni siquiera por una disposicin legal de forma
supletoria, a menos que, como se ha dicho, la nulidad determine la del contrato base,
por lo que, no siendo ste el caso de la clusula que fija intereses de demora, la
comprobacin de que es abusiva debe conducir a su supresin, sin posibilidad
alguna de estimar aplicables disposiciones tales como el art. 114 LH o el art. 1108
CC25.
En cualquier caso, la prctica diaria de los Tribunales ya vena descartando la
aplicacin del art. 114 LH frente al art. 1108 CC, no solo porque el primero es ms
beneficioso para el profesional que introdujo la clusula abusiva, sino porque
entonces se estara haciendo de peor condicin al prestatario que obtiene el prstamo
para la adquisicin de la vivienda habitual que hipoteca en garanta de su
25

En este sentido, seala el Abogado General en sus conclusiones de 16 de octubre de 2014:

43. En cualquier caso, si, a efectos argumentativos, un contrato de prstamo hipotecario celebrado con un
consumidor fija un tipo de intereses de demora inferior a tres veces el inters legal del dinero pero, en atencin a
circunstancias concretas, puede calificarse de abusivo con arreglo a la Directiva 93/13, no cabe duda de que el
artculo 6 de esa Directiva impide la sustitucin de ese tipo contractual de intereses de demora abusivo por un tipo
de intereses inferior y, en consecuencia, supuestamente menos lesivo, establecido por el Derecho nacional. En este
sentido, nada sugiere que un rgano jurisdiccional espaol tenga vedado eliminar por completo una clusula
abusiva con arreglo al artculo 561, apartado 1, 3, de la LEC. Una limitacin de esta facultad requerira, al menos,
dar prevalencia al tercer prrafo del artculo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relacin con el perodo transitorio, a la
disposicin transitoria segunda de la Ley 1/2013 sobre el artculo 561, apartado 1, 3, de la LEC. No obstante, ningn
elemento de las resoluciones de remisin sugiere que el Derecho espaol deba interpretarse de ese modo. Por el
contrario, el Gobierno espaol afirma que slo cuando una clusula contractual no se considere abusiva resulta de
aplicacin, como una medida adicional de proteccin de la vivienda habitual, el lmite fijado en el prrafo tercero del
artculo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relacin con el perodo transitorio, en la disposicin transitoria segunda de la
Ley 1/2013. Por supuesto, es el rgano jurisdiccional remitente quien deber examinar esta tesis por ser el nico
competente para interpretar el Derecho nacional.
44. Dicho esto, al interpretar el Derecho nacional a la luz de la Directiva 93/13, el rgano jurisdiccional remitente
debe tomar en consideracin la totalidad de ese Derecho y aplicar los mtodos de interpretacin reconocidos por el
Derecho nacional de tal modo que se alcance el resultado previsto por el artculo 6, apartado 1, de esa Directiva con
el fin de que se garantice la efectiva proteccin de los derechos de los consumidores. En efecto, estimo que el modo
en que el Gobierno espaol interpreta el Derecho espaol, dando prioridad a la no aplicacin, en virtud de la
Directiva, de una clusula abusiva de intereses de demora sobre el simple reclculo del tipo de los intereses de
demora, es la nica interpretacin que garantiza la compatibilidad de la Ley 1/2013 con los requisitos establecidos
en el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. Adems, el punto de vista expuesto por ese Gobierno tambin
sugiere que tal interpretacin es efectivamente posible con arreglo al Derecho espaol. ()
46. () Habida cuenta de la redaccin de las resoluciones de remisin, parece que el rgano jurisdiccional remitente
se inclina por considerar que los tipos de los intereses moratorios de los prstamos hipotecarios en cuestin son
efectivamente abusivos. En el supuesto de que, tras una apreciacin global, estime que tal es el caso, de mi
respuesta a la primera cuestin, antes expuesta, se desprende que el rgano jurisdiccional remitente debe
garantizar que los consumidores no se encuentren vinculados por esas clusulas sin que sea posible moderar el
propio tipo o sustituirlo por un tipo establecido por la legislacin espaola.

45

devolucin, que al prestatario que destina el capital a otras finalidades distintas de la

obtencin de un bien de primera necesidad y al que, lgicamente, no sera de
aplicacin el precepto.
f. Pronunciamiento sobre las costas procesales.
El art. 695.3 LEC silencia cualquier referencia al pronunciamiento sobre las
costas, lo que puede interpretarse tanto en el sentido de que estimar de aplicacin lo
dispuesto en el art. 561, por reenvo del art. 681, como en el de remitirnos a las
reglas generales del art. 394.
La nica diferencia radicara en la posicin del ejecutante, ya que el art. 561.2
dispone la condena del ejecutante al pago de las costas en caso de que se estimara la
oposicin a la ejecucin (en el caso del ejecutado, el art. 561.1.1 se remite al art.
394 cuando se trata de oposicin por motivos de fondo). Justamente por esta razn,
y teniendo en cuenta las dudas de derecho y consiguiente inseguridad jurdica que
est provocando el tratamiento de las cuestiones analizadas, considero ms
razonable aplicar los principios generales contenidos en el art. 394 LEC que
permiten apreciar la seriedad de la pretensin de ejecucin.

F. RECURSO CONTRA LA RESOLUCION QUE DECIDE LA OPOSICIN

A LA EJECUCIN.
La sentencia del TJUE de 17 de julio 2014 declar en relacin con el sistema de
recursos previsto en el art. 695.4 LEC que el art. 7.1 de la Directiva 93/13 se opone
a un sistema de procedimientos de ejecucin, como el controvertido en el litigio
principal, que establece que el procedimiento de ejecucin hipotecaria no podr ser
suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su
resolucin final, podr acordar a lo sumo una indemnizacin que compense el
perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que ste, en su condicin de
deudor ejecutado, no puede recurrir en apelacin contra la resolucin mediante la
que se desestime su oposicin a la ejecucin, mientras que el profesional, acreedor
ejecutante, s puede interponer recurso de apelacin contra la resolucin que
acuerde el sobreseimiento de la ejecucin o declare la inaplicacin de una clusula
abusiva.
A raz de esta sentencia, el RD Ley 11/2004, de 5 de septiembre, de medidas
urgentes en materia concursal, dio nueva redaccin al apartado 4 del art. 695,
aadiendo el supuesto de desestimacin de la oposicin por existencia de clusulas
abusivas: Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecucin, la
inaplicacin de una clusula abusiva o la desestimacin de la oposicin por la
causa prevista en el apartado 1.4. anterior, podr interponerse recurso de
apelacin. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposicin a que se refiere
este artculo no sern susceptibles de recurso alguno y sus efectos se
circunscribirn exclusivamente al proceso de ejecucin en que se dicten.
La modificacin ha venido a reconocer el derecho del deudor ejecutado a
interponer recurso de apelacin contra el auto que rechace el carcter abusivo de una
46

clusula contractual que constituya fundamento de la ejecucin o determine la

cantidad exigible. Por tanto, el acreedor podr recurrir en todo caso y el deudor
nicamente cuando se desestime la oposicin que hubiere formulado con base en el
art. 695.1.4.
No obstante, el precepto deja en el aire varias cuestiones de inters:
a. Legitimacin para recurrir.
Obviamente, estn legitimados para recurrir el ejecutante, en los casos de
sobreseimiento de la ejecucin o de inaplicacin de alguna clusula por abusiva,
y el ejecutado, cuando se desestime la invocacin que hubiera hecho sobre el
carcter abusivo de una clusula.
Ahora bien, tratndose de bienes hipotecados, puede ocurrir que pertenezcan
a terceros o a la sociedad de gananciales formada por el prestatario y un
tercero/a, siempre que en uno y otro caso hubieran concurrido y consentido el
gravamen (si no fuera as no debera haber tenido acceso al Registro).
En ambos supuestos, aunque hasta ese momento no hubiesen sido parte en el
procedimiento, dichas personas estn legitimadas para recurrir en apelacin,
reiterando el carcter abusivo de la clusula de que se trate, al amparo de los
arts. 538.3 y 541, que les conceden los mismos medios de defensa que la ley, y
por ende el art. 695.4, concede al ejecutado.
En todo caso, ser necesario que el ejecutado se hubiere opuesto a la
ejecucin, toda vez que, si bien en el procedimiento declarativo puede el
demandado que no hubiera contestado en tiempo y forma, comparecer e
impugnar la resolucin, en la medida en que el art. 695.4 exige que se haya
desestimado la oposicin fundada en un motivo concreto, el tenor literal de la
norma parece excluir tal posibilidad de recurso si el ejecutado no compareci o,
si lo hizo, no se opuso por este motivo.
Empero, podemos encontrarnos nuevamente en un supuesto similar al
contemplado en la sentencia del TUJE de 17 de julio de 2014, mxime si
tenemos en cuenta el breve plazo que existe para personarse y contestar a la
oposicin, en relacin con los costes que entraa el ejercicio del derecho de
defensa y el deficiente conocimiento del ejecutado sobre sus derechos y que
podran impedirle hacer uso de los mismos en aquel plazo, quedando de este
modo definitivamente privado de ellos.
b. Proposicin de prueba en segunda instancia.
La proposicin y prctica de la prueba en segunda instancia en los
procedimientos de ejecucin hipotecaria est sujeta a las normas generales
previstas en el art. 460 LEC, de forma que con el escrito de interposicin del
recurso de apelacin podr aportarse la documentacin a la que alude el art.
460.1 y se podr pedir la prctica de las pruebas que se encuentren en alguno de
los supuestos que se expresan en el propio precepto.

47

c. Actuacin de oficio del tribunal de apelacin.

La jurisprudencia del TUJE es constante al declarar que el juez nacional
debe apreciar de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual incluida
en el mbito de aplicacin de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el
desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, insistiendo desde
la conocida como sentencia Pannon GSM en que el papel que el Derecho de la
Unin atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a
la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de
una clusula contractual, sino que incluye asimismo la obligacin de examinar
de oficio esta cuestin tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de
Derecho necesarios para ello.
La conclusin que se deriva de esta doctrina es que el deber de actuacin de
oficio no precluye en la primera instancia, sino que se extiende a lo largo del
procedimiento, incluida la eventual fase de casacin.
Podra cuestionarse si, dado que el mismo Tribunal tambin ha recordado a
respecto que, segn el Derecho de la Unin, el principio de tutela judicial
efectiva no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente
con garantizar el acceso a un nico tribunal y que, por consiguiente, el hecho de
que, en el marco de un procedimiento de ejecucin hipotecaria, el consumidor,
en su condicin de deudor ejecutado, tan slo disponga de una nica instancia
judicial para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 no
resulta en s mismo contrario al Derecho de la Unin26, tal afirmacin releva al
juez que conozca el asunto en apelacin de analizar a iniciativa propia el
eventual carcter abusivo de una clusula.
La respuesta es negativa. El que la ausencia de una segunda instancia no sea
contraria a la Directiva en nada afecta a la obligacin de intervencin de oficio
del juez, es decir, el legislador es libre para prever o no una segunda instancia,
pero, si decide hacerlo, la consecucin del objetivo pretendido por la Directiva
impone al juez el deber de control motu proprio.
d. Pronunciamiento sobre las costas procesales.
En la resolucin por la que se decida el recurso de apelacin se contendr el
pronunciamiento correspondiente sobre las costas devengadas por la
impugnacin que, a falta de norma expresa, se regularn por lo previsto en el art.
398 LEC.
e. La continuacin de la ejecucin.
El art. 695.2 LEC ordena que, formulada la oposicin, el secretario judicial
suspender la ejecucin, sin que en los apartados siguientes se contenga ninguna
previsin sobre la reanudacin de la ejecucin en caso de desestimacin de la
oposicin y mientras se tramita el hipottico recurso de apelacin, al contrario de
lo que sucede en el procedimiento de ejecucin ordinaria, con relacin al cual el
26

Vanse la sentencia Samba Diouf, C-69/10, EU:C:2011:524, apartado 69, y la sentencia BBVA, apartado 36.

48

art. 561.3 indica expresamente que el recurso de apelacin contra el auto que
resuelva la oposicin no suspender el curso de la ejecucin si la resolucin
recurrida fuera desestimatoria de la oposicin.
Pudiera pensarse que estamos ante una laguna que hay que colmar mediante
la aplicacin subsidiaria del art. 561.3 o, en su caso, del art. 567 (conforme al
cual, la interposicin de recursos ordinarios no suspender, por s misma, el
curso de las actuaciones ejecutivas, salvo que, pudindose producir daos de
difcil reparacin, el deudor preste caucin suficiente), mas lo cierto es que, a
falta de una disposicin expresa que diga lo contrario, cabe entender que la
ejecucin no se reanudar hasta la firmeza de la resolucin que recaiga en
segunda instancia.
f. La Disposicin Transitoria 4 del RD Ley 11/2014.
A fin de dar respuesta a las consecuencias del art. 695.4, en su redaccin
anterior, en los procedimientos de ejecucin hipotecaria en curso, la Disposicin
Transitoria 4 del RD Ley 11/2014 abre un plazo preclusivo de un mes para que
el ejecutado pueda formular recurso de apelacin basado en la existencia de las
causas de oposicin previstas en el apartado 7. del art. 557.1 y en el apartado 4.
del art. 695.1, a contar desde el da siguiente a la entrada en vigor de dicha
norma (7 de septiembre de 2014), siempre que el procedimiento no haya
culminado con la puesta en posesin del inmueble al adquirente conforme a lo
previsto en el art. 675 LEC.
La consecuencia es que, en todos aquellos supuestos en los que se haya
interpuesto el recurso, la ejecucin deber suspenderse mientras se sustancia la
apelacin, se halle en el estado en que se halle, con suspensin del acto de la
subasta y, en su caso, de la fecha para la dacin de posesin.
El problema puede aparecer cuando, habiendo culminado la ejecucin con la
puesta en posesin, el adquirente resulta ser el propio ejecutante, toda vez que en
este caso no estaramos ante un tercero de buena fe, sino ante quien de alguna
manera pudo propiciar la clusula abusiva.
En principio, la norma es clara al fijar un trmino final para la aplicacin de
la disposicin transitoria. Pero en la medida que bastara con que se acudiese de
nuevo al TJUE para obtener una sentencia en los mismos o parecidos trminos,
cabe pensar que, no afectando a terceros, quiz pudiera admitirse tal posibilidad.

G. EFECTOS DE LA RESOLUCIN FIRME. LA COSA JUZGADA.

Al revs de lo que sucede con la resolucin que pone fin a la oposicin a la
ejecucin y a la que jurisprudencialmente se reconocido cierta eficacia de cosa juzgada

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en relacin a las cuestiones que han sido objeto de alegacin y prueba27, apuntando en la
misma lnea el art. 564, que restringe la alegacin en el proceso posterior a los hechos o
actos distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposicin a la ejecucin,
pero jurdicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al
ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, el art. 695.4, en
redaccin que se mantiene despus de la reforma del RD Ley 11/2014, parece excluir
tales efectos a los autos que deciden la oposicin, al fijar que sus efectos se
circunscribirn exclusivamente al proceso de ejecucin en que se dicten.
Ahora bien, el lugar que ocupa la citada frase genera confusin puesto que se trata
del segundo inciso del art. 695.4, que reza: Fuera de estos casos, los autos que decidan
la oposicin a que se refiere este artculo no sern susceptibles de recurso alguno y sus
efectos se circunscribirn exclusivamente al proceso de ejecucin en que se dicten, lo
que, puesto en relacin con el prrafo primero, parece apuntar que los autos que
ordenen el sobreseimiento de la ejecucin, la inaplicacin de una clusula abusiva o la
desestimacin de la oposicin por la causa prevista en el art. 695.1.4., producen efectos
de cosa juzgada y el resto no.
Sin embargo, en mi opinin, no hay ninguna razn de peso que impida aplicar la
doctrina jurisprudencial sobre la relacin entre el procedimiento de ejecucin y el
procedimiento declarativo posterior: primero, el deudor ejecutado debi alegar todos los
motivos de oposicin invocables al oponerse a la ejecucin, incluidos los relativos al
vencimiento y exigibilidad de la deuda que pudieran derivarse del propio ttulo o de los
documentos que deben acompaarse al mismo, y, si, no lo hizo, ya no podr alegarlos
en un proceso declarativo ulterior; segundo, si tales motivos fueron objeto de alegacin
y prueba, la resolucin que recaiga extiende sus efectos de cosa juzgada al
procedimiento ulterior.

H. LA EJECUCIN
ACREEDORES.

HIPOTECARIA

EL

CONCURSO

DE

El art. 568 LEC, bajo el ttulo suspensin en caso de situaciones concursales,

establece:
1. No se dictar auto autorizando y despachando la ejecucin cuando conste al
tribunal que el demandado se halla en situacin de concurso.
2. El Secretario judicial decretar la suspensin de la ejecucin en el estado en que
se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaracin del concurso. El inicio de
la ejecucin y la continuacin del procedimiento ya iniciado que se dirija
27

Vanse las sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2014 y 12 de diciembre de 2014
(ponente Sr. Salas Carceller), ya citadas, acerca del mbito de oposicin del ejecutado en el proceso de ejecucin de
ttulos judiciales y efectos de cosa juzgada en un juicio declarativo posterior.

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exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarn sujetos a cuanto

establece la Ley Concursal.
3. Si existieren varios demandados, y slo alguno o algunos de ellos se encontraran
en el supuesto a que se refieren los dos apartados anteriores, la ejecucin no se
suspender respecto de los dems.
La Ley Concursal regula en los arts. 56 y 57 el inicio, paralizacin y reanudacin de
ejecuciones de garantas reales. No obstante, la interpretacin de los referidos preceptos
plantea algunas dudas sobre la competencia para conocer del procedimiento de
ejecucin hipotecaria. A estos efectos podemos distinguir:
a. Si se trata de bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del
concursado o a una unidad productiva de su titularidad, no se podr iniciar la
ejecucin hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio
de este derecho o transcurra un ao desde la declaracin del concurso sin que se
hubiera producido la apertura de la liquidacin, suspendindose las actuaciones
ya iniciadas desde que conste la declaracin de concurso (art. 56 LC). En todo
caso, la competencia para determinar si un bien del concursado se encuentra
afecto o no, y, en el primer caso, para conocer de la ejecucin, corresponde al
juez del concurso (art. 56.4).
b. Si no se trata de bienes afectos, el acreedor puede hacer valer su derecho e instar
o, si ya estuviera iniciada, proseguir la ejecucin al margen del proceso
concursal, ante el juez de primera instancia competente conforme al art. 684
LEC.
Podra objetarse que el art. 8.3 LC que atribuye al juez del concurso la competencia
exclusiva y excluyente para conocer de Toda ejecucin frente a los bienes y
derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el rgano que la
hubiera ordenado.
Sin embargo, la jurisprudencia menor se ha inclinado por considerar que la
competencia del juez del concurso debe verse circunscrita a la ejecucin hipotecaria
sobre bienes afectos, con el siguiente razonamiento (cfr. AA AP Barcelona, sec. 15, de
22 de septiembre de 2012 y AP Madrid, sec. 28, de 12 de marzo de 2012):
Resulta lgico que, a sensu contrario, cuando la garanta real est constituida
sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello
la declaracin de concurso no suspende la facultad de realizacin ni paraliza las
ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes
ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia
judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art.
56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecucin separada para las garantas
reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del
concurso, y que slo en el caso en que dichos bienes estn afectos a la actividad
profesional o empresarial del deudor, se prevn una serie de condicionantes, en
51

atencin a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensin

temporal de la ejecucin, para dar la posibilidad de evitar la ejecucin de un bien que,
por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o
para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en
cualquier caso el pago de los crditos garantizados con cargo a la masa(arts. 56 y
155.2 LC).
La previsin del art. 57.1 LC que atribuye al Juez del concurso la competencia para
conocer del inicio o la reanudacin de ejecuciones de garantas reales que, por recaer
sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, han quedado
paralizadas temporalmente por la declaracin de concurso, una vez concluido el plazo
legal de suspensin, slo tiene sentido porque el artculo anterior supone el
reconocimiento del derecho de ejecucin separada al margen del concurso de las
garantas reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera
la acumulacin al concurso, resultara intil la mencin expresa del art. 57.1 LC al
inicio o reanudacin de las ejecuciones suspendidas
En conclusin, la ejecucin hipotecaria no se iniciar o, si hubiere comenzado, se
suspender por el Juzgado de Primera Instancia, mientras no se pronuncie el Juzgado de
lo Mercantil que tramite el concurso sobre la calidad del bien hipotecado y su afeccin a
la actividad del concursado, tras lo cual, si se rechazara dicha condicin, podr incoarse
o reanudarse el procedimiento, mientras que, en otro caso, se estar a lo dispuesto en los
arts. 56 y 57 LC.

I. EL PROBLEMA DE LA VARIACIN DEL PRECIO DEL BIEN ENTRE

LA FECHA DE TASACIN Y LA SUBASTA.
El perodo de tiempo transcurrido entre el momento en que se realiz la tasacin del
bien y aquel en que se convoca la subasta en el procedimiento de ejecucin hipotecaria
puede provocar diferencias sustanciales, sobre todo en pocas de bonanza econmica,
de manera que el inmueble termine siendo subastado por un tipo muy inferior al 75%
del valor que realmente tiene en el mercado.
Es verdad que, en teora, la posibilidad de libre concurrencia ayudara a que el
precio de remate fuera ms ajustado a la realidad. Pero en la prctica la falta de
transparencia impide que ello ocurra.
En los arts. 681 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se contiene ninguna
previsin para salir al paso de la disfuncin apuntada y de la que se hizo eco la cuestin
prejudicial que motiv la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Caso Barclays
Bank.
No obstante, entiendo que no debera haber ningn obstculo para que el juez, de
oficio o a instancia del deudor ejecutado, recabara la aportacin a los autos una nueva
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tasacin ajustada al precio real en el momento de la subasta, corrigiendo as las posibles

oscilaciones del mercado, de manera que el mnimo del 75% previsto en el art. 682 LEC
se calculara sobre esta nueva tasacin. La misma razn de ser de la reforma introducida
por la Ley 1/2013 justifica la interpretacin propuesta y que evitara la adjudicacin del
bien al ejecutante o a un tercero por un valor muy inferior al verdadero, en perjuicio del
consumidor.

IV. DIAGNSTICO Y PROPUESTAS DE MEJORA.

La experiencia obtenida en apenas ao y medio ha puesto de relieve, primero, el
objetivo de reforzar la proteccin del consumidor frente a las clusulas abusivas, en
principio propio de las normas sustantivas, est provocando una interpretacin cada vez
ms flexible de las normas procesales que garantice la efectividad de aquella proteccin;
segundo, esa presin afecta singularmente a aquellos procedimientos que, pensados para
proporcionar una respuesta inmediata a determinadas situaciones, se caracterizaban por
una cognicin limitada, con restriccin de medios de alegacin y prueba, como es el
procedimiento de ejecucin hipotecaria; tercero, la flexibilizacin de las normas
procesales desnaturaliza los procesos sumarios al asimilarlos, en pro de la tutela del
consumidor, al proceso declarativo, con plenitud de posibilidad de alegacin y prueba;
cuarto, esa desnaturalizacin priva al acreedor, a medio y largo plazo, de las ventajas
que supone disponer de un ttulo privilegiado y, por tanto, al respaldo que la existencia
del derecho real ofrece como garanta de la devolucin del prstamo, lo que puede
incidir negativamente en la concesin de crdito; quinto, dada la actual situacin
econmica, no es previsible que en un futuro inmediato cambie la perspectiva ni el
tratamiento de esta materia; y, sexto, las sucesivas reformas legales no han servido para
dar solucin al problema.
En estas condiciones, ms all de respuestas meramente coyunturales, una posible
solucin pasara dos actuar en varios frentes;
1 Hay que profundizar en los conceptos de profesional/empresario y consumidor,
aclarando el problema de los contratos mixtos (v.gr. adquisicin de bienes
potencialmente utilizables para uso personal o profesional).
2 Es necesario distinguir entre profesionales y consumidores, y, dentro de este
ltimo grupo, en funcin de la finalidad del prstamo:
-

Si se trata de consumidores, sera indispensable una intervencin directa sobre

las escrituras y las clusulas, mediante una acusada reduccin del nmero de
estipulaciones y una redaccin estndar, que garantizara la comprensibilidad y
limitara el margen de actuacin de las entidades de crdito al dgito de intereses
remuneratorios o de demora. Incluso, en el caso de prstamos destinados a
bienes de primera necesidad (primera vivienda o vivienda habitual), sera

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deseable un control previo de la autoridad econmica competente sobre el

equilibrio de las obligaciones contradas.
En el caso de profesionales o consumidores, bastara con asegurar la
comprensibilidad real de las consecuencias que se derivan del contrato
incrementando el deber de informacin precontractual y el control del mismo.

3 La actuacin preventiva de la autoridad econmica y de los Notarios y

Registradores es fundamental, por lo que han de ampliarse sus facultades en orden al
control de las clusulas, con posibilidad de elevar consultas a la DGRRNN.
4 Las autoridades econmicas deberan poner a disposicin del pblico los estudios
y anlisis peridicamente realizados por las agencias especializadas sobre la probable
evolucin de los mercados.
5 Si no se quiere vaciar de contenido el derecho real de hipoteca ha de garantizarse
la existencia de un procedimiento expeditivo que, sin cercenar los derechos del deudor,
garantice una resolucin rpida o relativamente rpida, lo que debera hacer pensar en
mayor dotacin y creacin de juzgados especializados.
6 En particular, con relacin a los prstamos con garanta hipotecaria, sera
conveniente revisar el rgimen de devolucin, basado en el conocido como sistema
francs de intereses, que da lugar a que en las primeras anualidades se amortice
nicamente, o al menos en gran medida, intereses y no capital, con las consecuencias
inherentes en caso de falta de pago; acotar las clusulas en las que con mayor frecuencia
se detectan abusos de forma que fueran objeto de especial atencin; controlar la debida
correlacin entre el prstamo y la garanta; fomentar la dacin en pago

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