DIVORCIO

Culpa de ambos cnyuges. Injurias graves e Infidelidades

Hechos: Una mujer inici demanda por divorcio vincular contra su
esposo atribuyndole una conducta productora de injurias graves, ste
reconvino invocando el adulterio de la esposa e injurias graves. El juez
de grado decret el divorcio por la causal de injurias graves recprocas
con fundamento en que ambas partes faltaron al deber de fidelidad y
rechaz la reconvencin por la causal de adulterio por falta de prueba.
Contra dicho pronunciamiento se alz el cnyuge reconvenido. La Alzada
confirm el decisorio recurrido.
1. Debe confirmarse el decisorio de grado en cuanto decret el
divorcio vincular de las partes en base a la causal de injurias graves
recprocas prevista en el artculo 202 inciso 4 del Cdigo Civil y rechaz
la causal de adulterio alegada por el esposo reconvenido, toda vez que
no existen elementos probatorios con la suficiencia necesaria para
imputarle a la esposa accionante haber cometido adulterio, pero s pudo
acreditarse que ambos cnyuges tuvieron una conducta matrimonial
configurativa de infidelidad en el caso, ambos mantuvieron relaciones
de intimidad o afectuosidad excesiva con otras personas que conforma
la causal de injurias graves.
C. 2. a. Civ., Com., Minas, Paz y Trib., San Rafael, 2009/03/23. - S., M. A.
c. R., D. A.
Citas legales del fallo: ley nacional 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535).
2 Instancia. San Rafael, marzo 23 de 2009.
1era.: Es procedente el recurso?
2da.: Costas y Honorarios
Sobre la Primera Cuestin la Dra. Mara Cristina Arabe dijo:
I- Antecedentes.
La Sra. M. A. S. demanda por divorcio vincular a su esposo el Sr. D. A .R.,
a quin le atribuye una conducta productora de injurias graves en su
contra. A su vez, ste reconviene por adulterio e injurias graves, aunque
respecto de esta ltima por hechos distintos a los invocados por la
actora.
La sentencia declara el divorcio vincular de los esposos D. A R. y M. A S.
por la causal de injurias graves recprocas con fundamento en que
ambas partes faltaron al deber de fidelidad y rechaza la reconvencin
por la causal de adulterio por falta de prueba. Contra dicha resolucin
apela el Sr. D. A. R., quien argumenta que el a quo ha dictado sentencia

arbitraria ya que ha basado su decisin en un hecho nuevo, consistente

en una supuesta relacin que l mantendra con una mujer, ya que al no
ser invocada por la actora al iniciar demanda, lo ha colocado en un
verdadero estado de indefensin. Tambin agravia al apelante que el
iudex a quo no haya tenido por acreditado el adulterio cometido por la
actora, toda vez que las prueba aportadas a la causa son, a su criterio,
contundentes y califica de arbitrario al sentenciante por haber tachado
una declaracin testimonial coincidente con sus dichos.
I. Anlisis de la cuestin trada por el recurso:
El apelante al expresar agravios, y en referencia a la relacin que
supuestamente habra mantenido con otra mujer, dice: ...constituye un
hecho nuevo, no invocado jams a lo largo del expediente por la actora,
y frente a ello, aparece como un hecho que no debe ni puede ser tenido
en cuenta por el a quo, al resolver, sin caer en arbitrariedad. De las
constancias de autos resulta que la actora en su presentacin de
demanda relata las conductas injuriantes de su esposo, y dice:
Inclusive, existen sobradas razones a la suscripta para creer
firmemente en la posibilidad de la existencia de otra mujer en la vida de
mi esposo con la cual mantiene una relacin sentimental estable.... Es
decir, que desde el inicio de la presente causa, la actora mencion la
supuesta infidelidad del Sr. R., como un hecho que configura las injurias
graves, invocadas como causal de divorcio.
Respecto de los hechos que pueden ser tenidos en cuenta en la
sentencia, la Cmara Nacional Civil en pleno, ha dicho: No es posible
decretar el divorcio sobre la base de hechos que en ninguna forma
fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin ni invocados
como hechos nuevos (conf. CNCiv., en pleno, 28-12-53, LL, 74-721).
Y la doctrina en referencia a ello, ha expresado que Esa acertada
jurisprudencia aceptada tambin por otros tribunales del pas, tal como
lo sealara Borda, no significaba que resultara indispensable especificar
en la demanda todos y cada uno de los hechos configurativos de la o las
causales invocadas, bastando la cita de los hechos principales aunque
fuere con una simple referencia a ellos (CNCiv., Sala E, 30/12/59, LL, 98719; dem, Sala C, 11/7/63, ll, 112-470, dem, 30/7/68, LL, 135-1233; en
cita Carlos A.R. Lagomarsino, Juicio de Divorcio, Hammurabi, p. 215).
Como lo sostuvo Daz de Guijarro cuando se imputa al otro cnyuge la
realizacin de injurias graves, la alegacin genrica de la comisin de
esas injurias, hace innecesaria la previa exposicin de cada una de ellas,
siempre que medie una relacin de antecedentes que evidencie la
quiebra de la relacin conyugal (conf. Daz de Guijarro, La alegacin
genrica de la causal de injurias graves en el juicio de divorcio, JA, 67-

866; en cita Carlos Lagomarsino, Obra referenciada, p.216). Claro que

como lo ha sostenido Belluscio, esto no es as en forma absoluta, ya que
por la variedad de hechos que pueden configurar injurias, es necesario
por lo menos la alegacin genrica de los mismos (Belluscio, Derecho
de familia, t.III, p. 476, n 841, en cita Carlos Lagomarsino, Obra citada,
ps. 216/217).
En virtud de lo expresado, la infidelidad que la Sra. S endilga al
demandado, no resulta un hecho nuevo o una causal jams invocada por
la accionante, como pretende el recurrente; sino, un hecho constitutivo
de la causal de injurias graves. Sabido es que el matrimonio es una
relacin familiar de contenido tico jurdico donde dominan
primordialmente las relaciones personales y en segundo lugar las
patrimoniales. Tales relaciones personales se manifiestan como derechos
y deberes, caracterizados por la obligacin de reciprocidad.
Esos derechos y deberes tienen con cada uno de los cnyuges igual
intensidad y profundidad y se hallan dispuestos, en el art. 198 de la ley
23.515 que dice: Los esposos se deben mutua fidelidad, asistencia y
alimentos. El deber de fidelidad se viola, entre otras dos situaciones,
cuando se mantiene cualquier relacin con persona del otro sexo que se
traduzca en relacin de intimidad o
afectuosidad excesiva, capaz de lesionar la reputacin, el respeto y las
justas susceptibilidades del otro cnyuge (conf. Julio J. Lpez del Carril,
Rgimen del matrimonio, separacin personal y divorcio -Ley 23.515,
Ed. Depalma, Bs. As. 1989, p. 132, n 123).
Tngase en cuenta que, en trminos generales, se ha considerado
injuriosa la actuacin que despierta sospechas y suspicacias en el nimo
del otro cnyuge o de las dems personas, provocando apreciaciones y
comentarios que afectan la dignidad del cnyuge, sin ser indispensables
actitudes francamente indecorosas o aqullas de las que pueda inferirse
una relacin amorosa ntima (conf. Cm. Nac. Civil, Sala C, ED, 375), o
bien toda conducta reida con el decoro y con la jerarqua moral del
matrimonio, el cual impone a los cnyuges la necesidad de conducirse
con circunspeccin (conf. Cm. Nac. Civil, Sala A, LL, 1975-C, 435), o
todo lo que signifique un desdoro o una disminucin para uno de los
cnyuges, lo que debe ser valorado en relacin a las condiciones
personales de los esposos (conf. Trib. Col. Sta. Fe, Zeus, II-R-16, n94).
En efecto, mientras el adulterio representa la violacin del deber de
exclusividad en el trato sexual, las injurias graves, como causal de
divorcio, es todo hecho positivo o negativo imputable a un cnyuge, que
ofenda directa o indirectamente al otro en sus afecciones legtimas de
marido o mujer, en su dignidad, o amor propio, honor o decoro,
apreciados estos hechos conforme a la adecuacin, posicin social y

familiar de los esposos, as como a las dems circunstancias, tales como

las condiciones ambientales, publicidad de la injuria, carcter objetivo o
subjetivamente injurioso de la ofensa, reiteracin de los hechos
ofensivos, etc.(conf.. Graciela Medina en Cdigo Civil Comentado de
Ferrer, Medina y Mndez Costa - Derecho de Familia,T. I de la ed.
Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe 2004, p.197).
Es sabido que las injurias graves constituyen causal residual, ya que
quedan comprendidas en ellas conductas que escapan a la tipificacin
de otras causales, como por ejemplo, las faltas al deber de fidelidad que
no llegan a constituir adulterio o la tentativa contra la vida de algunos
parientes que no se encuentra comprendida en el art. 202 inc. 2 del C.
Civil. Las implicancias del deber de fidelidad obligan a los cnyuges no
slo a abstenerse de mantener relaciones sexuales fuera de su
matrimonio, sino tambin de comportarse de tal modo que sus actos no
contraren las bases ticas subsistentes en el matrimonio (JA., 1981-III7). El deber de fidelidad no se viola nicamente con el adulterio, sino
con cualquier otra relacin de intimidad o afectuosidad excesiva (ED,
38-561).
Y esto ltimo es lo que acontece en la presente causa, porque si bien no
existen elementos probatorios con la suficiencia necesaria, que
conduzcan a imputarle a la Sra. S. haber cometido adulterio, s los hay
como para atribuirle a ambos cnyuges una conducta matrimonial
configurativa de la infidelidad que configura la causal de injurias graves.
En el sublite, est acreditado que el Sr. D. A. R. ha mantenido una
relacin impropia a su estado de casado, lo que surge de la declaracin
testimonial de la Sra. M. F., quien a fs. 159 y vta. manifiesta que en el
ao 2001, mientras el Sr. R. conviva con la actora iba a buscar a una
chica a la escuela nocturna o a verla en los recreos y se trataban como
pareja, y de lo expresado por el testigo M. a fs. 160 y vta., quien declara
haber visto al demandado en el Casino Club y en el Saln Antao con
otra mujer a la que trataba como si fuera su pareja, lo que le extra.
Coincide con la declaracin de M. lo manifestado a fs. 161 y vta., por el
testigo H .F. O. y a fs. 162 y vta. por Sra. I. M.; el primero en cuanto dice
que llev en su taxi a la Sra. S. al saln Antao y en la playa de
estacionamiento del mismo se encontraba el auto de los esposos, lo que
motiv que la actora ingresara al local del cual se retir llorando, pues le
coment que su esposo estaba con otra mujer y la segunda por cuanto
declara haber visto en el Casino al Sr. R. con una mujer a la que trataba
como novia. Adems, los testigos M. F., L. M. e I. M. a fs. 159 y vta., fs.
160 y vta. y fs. 162 vta., respectivamente, declaran saber, por
comentarios de terceras personas, los malos tratos que el Sr. R. le
propinaba a la Sra. S. y las declaraciones de la Sra. E. F. (fs. 156/158)
confirman los dichos de los testigos referidos pues, manifiesta haber

presenciado en varias oportunidades las agresiones verbales y fsicas

que el Sr. R. le prodigaba a la actora.
Respecto al comportamiento de la Sra. S., de las pruebas testimoniales
rendidas en la causa a fs. 167/ 168 y fs. 169/170, an sin considerar la
declaracin de la Sra. O., que fue tachada por el iudex de grado, por
parcialidad; resulta que la misma, ha mantenido relaciones, al menos,
equvocas con otras personas, con lo cual se configura la causal de
injurias graves; aunque no la de adulterio como pretendi el
reconviniente. Ello es as, ya que si bien la jurisprudencia ha tenido un
criterio severo y restrictivo para admitir la existencia del adulterio, en
cambio ha mantenido con firmeza el principio de que toda relacin
sospechosa o equvoca de uno de los cnyuges con un tercero,
constituye injuria grave. Se ha considerado que revisten este carcter el
hecho de mostrarse en actitudes que revelan intimidad o exceso de
confianza (ver abundante jurisprudencia que cita Guillermo A. Borda en
tratado de Familia, T I, Ed. Perrot, Bs. As., 1962, p. 368, nota a pie de
pgina).
Por otra parte, yerra el apelante al expresar que ...al final del proceso,
en la audiencia testimonial y sobre todo en la sentencia, su mandante se
entera que es condenado por adulterio, con lo que el a quo ha producido
un quiebre en el proceso a favor de la otra parte...; ya que segn surge
del dispositivo I de la sentencia recurrida, el a quo declara el divorcio
vincular de los esposos por culpa de ambos cnyuges, por injurias
graves recprocas, causal prevista por el art. 202 inc. 4 del Cd. Civil; y
no por la causal de adulterio que prev la misma norma legal en su
inciso 2.
Por todo lo expuesto, no cabe sino la confirmacin del fallo apelado, ya
que se encuentra acreditada la causal de injurias graves recprocas no
as el adulterio atribuido a la Sra. S. por parte del demandado. As voto.
Sobre la misma cuestin los dres. Esteban Vsquez Soaje y Dante Anbal
Gimnez dijeron:
Que adhieren por sus fundamentos al voto precedente.
Sobre la segunda cuestin la Dra. Mara Cristina Arabe dijo:
Costas: Teniendo en cuenta el resultado precedente, las costas
devengadas en la tramitacin de este recurso de apelacin deben ser
soportadas por el apelante vencido (art. 36 inc. I del C.P.C.).
Honorarios. La respectiva regulacin se difiere hasta que se pronuncie al
respecto la instancia de origen. As voto.

Sobre la misma cuestin los Dres. Esteban Vsquez Soaje y Dante Anbal
Gimnez dijeron:
Que se adhieren por sus fundamentos al voto precedente. Por lo que
resulta del acuerdo precedentemente celebrado, se resuelve: IConfirmar la sentencia de fojas doscientos tres barra doscientos seis
vuelta (fs. 203/206 vta.), en cuanto ha sido materia de recurso
II. Imponer las costas al apelante vencido.
III. Diferir la regulacin de honorarios
IV. Ordenar que la presente se notifique al ministerio fiscal (art. 302, inc.
4 del CPCivil).
Mara Cristina Arabe Esteban Vazquez Soaje Dante Gimenez