Bienes Ruz

Curso de Derecho Civil I
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LRTIGA
PRIMERA UNIDAD
LOS BIENES
1.- Su marco conceptual y sus aspectos diferenciadores
respecto de las cosas; 2.- Caracteres de los bienes; 3.Clasificaciones de los bienes y anlisis de la importancia de su
clasificacin para diferentes instituciones fundamentales del
derecho civil.
Partamos recordando que la relacin jurdica contiene bsicamente tres
elementos. Un elemento personal: los sujetos de derecho, constituido por uno o
varios sujetos activos y uno o varios sujetos pasivos; un elemento objetivo o
material: el objeto del derecho, es decir el objeto sobre el cual recae la accin
de los sujetos; y la prestacin jurdica que es, propiamente, el contenido de la
relacin jurdica.
El objeto, en trminos amplios, puede ser entendido desde varios puntos de
vista: Como objeto del derecho, como objeto de la relacin jurdica, como objeto
del acto jurdico, como objeto del contrato o de la convencin, como objeto de la
obligacin etc.
As por ejemplo el ao pasado estudiamos en la teora del acto jurdico que ste
tena por objeto crear modificar o extinguir derechos y obligaciones. De ah
analizbamos de uno de esos actos jurdicos, quizs el ms importante, el
contrato, tena por objeto hacer nacer derechos y obligaciones; mientras la
convencin se limitaba, en cuanto a su objeto, a extinguir obligaciones. La
obligacin a su vez expona como objeto de ella la prestacin que se trata de
dar hacer o no hacer por parte del deudor al acreedor.
En conclusin como objeto de la relacin jurdica (la relacin de obligacin es
una relacin jurdica de derecho privado) hablamos del contenido de la misma
que denominamos la prestacin y sta recae en una o mas cosas (en trminos
generales) o hechos o abstenciones que impone a una parte en beneficio de
otra sta relacin.
LAS COSAS, LOS BIENES Y SU CLASIFICACIN
Jurdicamente se entiende por cosa, toda entidad corporal o incorporal, con
excepcin de las personas.
Entre las cosas con existencia corprea estn desde el sol (cuyo volumen es
1.300.000 mayor que el de la tierra) hasta las bacterias ultra microscpicas
(25.000 ava parte de una pulgada.
El concepto vulgar de cosa entonces puede ser el siguiente: cosa es cualquiera
entidad perceptible por los sentidos.
Cuando la cosa en cuestin preste una utilidad al hombre y por tanto pueda ser
objeto de apropiacin pasa a llamarse bien, al menos en la opinin clsica de
Alessandri y Somarriva.

Por ello no todas las cosas son bienes y viceversa. La alta mar, la atmsfera, son
cosas pero no son bienes, mientras que la honra o la imagen son bienes pero no
cosas.
Para la doctrina aludida la diferencia entre cosa y bien est dada en dos
elementos distintivos, que hacen que bienes sean las cosas tiles y apropiables.
Carlos Ducci sin embargo nos ensea que el concepto vulgar de cosa (que sera
el que emplean Alessandri y Vodanovic) es ms reducido que el concepto
jurdico, que es su concepto de bien jurdico. Expone este autor que cosa
jurdicamente hablando, es todo aquello que puede ser objeto de una
relacin jurdica.
Para este profesor las cosas tienen las siguientes caractersticas.
1.- Cosa se contrapone a persona. Es todo aquello que no es persona.
2.- La relevancia jurdica. La cosa tiene que interesar al derecho para que
merezca su proteccin.
3.- La posibilidad de apropiacin. La cosa tiene que ser susceptible de
apropiacin, no importa que efectivamente lo sea, lo que interesa es la
posibilidad de serlo.
4.- que proporcione una utilidad. La cosa debe o puede proporcionar una utilidad
material o moral, actual o futura.
5.- Tienen que ser individualizable en el mundo externo. No importa que lo sea
actualmente, puede serlo a futuro.
Las cosas y el derecho
No slo el Cdigo civil mantiene relaciones estrechas con las cosas.
As por ejemplo cuando el art. 1460 habla de una o ms cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer, pone entonces en evidencia que no slo las cosas
materiales (que se dan) pueden ser objeto de una relacin jurdica, sino que
adems las prestaciones (las cosas que se hacen) o las abstenciones (las cosas
que no se hacen).
Las cosas en tanto entes corpreos o no, con existencia real, distintas del
hombre, pareciera que se situarn en cierta medida ms all o en un estado
anterior al sujeto o sujetos de la relacin jurdica. Cuando leemos el art.2328
que nos seala que el dao causado por una cosa que cae o se arroja de la
parte superior de un edificio es imputable a todas las personas que habitan la
misma parte del edificio pareciera a simple vista decirnos que somos
responsable del dao causado por la cosa por ser los guardianes de ella, sin
embargo si analizamos con detencin el asunto la cosa peligrosa o no existe en
un momento dado antes de producirse el dao. La cosa es anterior a la
responsabilidad.
Las cosas tienen una vida, son jvenes y fuertes en un momento y pueden llegar
a envejecer y morir en otro, esto ltimo lo observamos en el art.2324 que se
refiere al dao causado por un edificio que amenaza ruina.
En otro dominio, en derecho penal, la cosa pasa a ser un bien jurdico digno de
proteccin, tipos penales son hechos a la medida del dao que sufre la cosa. Los
delitos de hurto, robo, apropiacin indebida (para las cosas corporales) o el robo

o sustraccin de energa elctrica, las estafas o los engaos (para las cosas
inmateriales).
En derecho poltico, es la cosa pblica, en derecho procesal, la cosa juzgada, en
fin las relaciones de las cosas y el derecho no se reducen a la simple idea que el
derecho las protege una vez que prestan utilidad al hombre y son susceptibles
de apropiacin.
Despus de esta introduccin podremos entender mejor las clasificaciones de
cosas o bienes que pasan a analizarse.
La ctedra en todo caso considera vlido hablar de cosas o bienes pues ni el
mismo Andrs Bello dio importancia a esta clasificacin lo que se explica que en
muchas ocasiones se hable indistintamente de cosas o bienes:
CLASIFICACIN
1.- Cosas corporales e incorporales (art.565)
Artculo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro. (Las cosas corporales se dividen en muebles
e inmuebles segn el artculo 566)
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las
servidumbres activas. (Las cosas incorporales se dividen en derechos reales o
personales segn el art.576)
2.- Cosas muebles e inmuebles (566-567)
Art. 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Cosas corporales muebles
Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por
su destino, segn el artculo 570.
De ah que la doctrina ensea que las cosas corporales muebles pueden ser de
tres tipos:
A) Muebles por su naturaleza, que puede ser a su vez:
a) Semovientes: Son aquellas que se trasladan por si mismas, como un animal.
b) Inanimadas: Son aquellas que requieren de una fuerza externa para
trasladarse, como un auto, una silla, etc.
B) Muebles por anticipacin (art.571): Es una categora especial, refrendada
por algunos autores. Son muebles por anticipacin, aquellas cosas que aunque
unidas a un inmueble son consideradas muebles por la ley para el efecto de
constituir un derecho en favor de una persona distinta al dueo.

Por ej.: la fruta de un rbol, forman parte de un inmueble, pero se consideran

muebles para efectos prcticos, como para venderlos.
Art. 571: Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como
las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un
vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y
a las piedras de una cantera.
Cosas corporales inmuebles
Se les llama fincas o bienes races y son las cosas que no pueden trasladarse de
un lugar a otro, es decir, que necesitan de una fuerza externa para moverse y
las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
De ah que la doctrina nuevamente nos ensea que las cosas corporales
muebles pueden ser de tres tipos
A) Inmuebles por naturaleza: Minas, tierras.
B) Inmuebles
por
adherencia: Son aquellos que se encuentran
permanentemente adheridos al suelo, aunque sean muebles. (plantas, rboles,
la loza que se adhiere a una pared)
Se requiere entonces:
1. Que la adherencia sea permanente
2.- Que la adherencia sea directa
Por ejemplo el rbol puesto en el suelo y no sobre un gran macetero, est
directa y permanentemente adherido al suelo que es un inmueble.
C) Inmuebles por destinacin (art.570): Estos son bienes que en realidad
son muebles, pero que, por una ficcin jurdica pasan a considerarse inmuebles,
por estar permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Por ej. En mi
parcela, tengo un tractor, y lo destino al cultivo, ste tractor se transforma en un
inmueble, a pesar de que sea un bien mueble, debido al uso permanente y
especfico que se le da en el cultivo.
Art. 570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas
que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por
ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al
cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el
dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte
de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de
ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del
suelo mismo, o de un edificio.
Para que sean inmuebles por destinacin se requiere:
1.- Que se hayan colocado en el inmueble por su dueo.
2.- Tienen que ser colocadas en inters del mismo inmueble, para el uso,
beneficio y cultivo del inmueble (tierra)
3.- Debe ser estable la destinacin, o por lo menos una temporada ms o menos
larga.
4.- Que la cosa pueda separarse sin detrimento.
Cosas incorporales (565): Son aquellas que no pueden ser percibidas por los
sentidos. Estas cosas incorporales consisten en meros derechos, como los
crditos, y las servidumbres activas.
Estas cosas incorporales admiten una doble subclasificacin: Derechos reales y
personales y muebles e inmuebles.
A.- Derechos reales y personales
Derechos Reales (art.577 inc.1): Es el que tenemos sobre un cosa sin
respeto de determinada personas.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.
Caractersticas de los Derechos Reales:
- Se dice que hay una relacin directa entre el titular y la cosa. Nosotros ya
vimos que esta relacin directa se refiere a que no se requiere de ninguna
autorizacin o de un comportamiento ajeno para ejercerlo, pero ello no significa
que en este caso la relacin jurdica se reduzca a una sola persona y una cosa,
ese sera bien el caso de Robinson Crusoe.
- El objeto del Derecho real slo puede ser una cosa: No puede ser una
prestacin, un hecho.
- El Derecho real es absoluto: Se ejerce respecto de todos, es decir toda la
sociedad debe respetarlo y abstenerse de obstaculizar su ejercicio.
- Existe un nmero limitado de Derechos reales: Son 10, los mencionados en el
artculo 577 inc 2 ms el de censo, el de aprovechamiento de aguas y la
concesin minera.
- Su fuente es siempre la ley. La ley es la nica que puede crear derechos reales.
Derechos Personales (art.578): Son los que solo pueden reclamarse de
ciertas personas que por un hecho suyo o por disposicin de la ley han contrado

la obligacin correlativa, como el que tiene el prestamista contra su deudor por

el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales.
Coexisten 3 elementos en el Derecho personal:
- El sujeto activo (acreedor)
- el sujeto pasivo (deudor).
- La prestacin.
Caractersticas:
- Existe una relacin indirecta entre el titular y el objeto del derecho o
prestacin
- El objeto del Derecho es una prestacin, ya no la cosa: Se hace o no hace
algo.
- Es relativo: Slo puede exigirse respecto de ciertas personas.
- Existe un nmero ilimitado de Derechos personales.
- Su fuente puede ser tanto la voluntad de las partes como la ley
Ejemplo de derecho personal creado por la ley, se encuentra en la pensin
alimenticia, donde el hijo [sujeto activo] slo podr exigir la pensin
alimenticia [Prestacin] a su padre [Sujeto pasivo].
Ejemplo de derechos personales creados por la voluntad de las partes: todos los
contratos.
Decamos que las cosas incorporales aceptan una clasificacin que es propia de
las cosas o bienes corporales: los bienes incorporales se clasifican segn la cosa
en que se ejercen o el hecho que se deba (los derechos reales y personales) en
muebles e inmuebles.
Por ejemplo si el derecho de usufructo, que es un derecho real, se ejerce sobre
un mueble, es mueble, sobre un fundo, ser inmueble. Si el derecho personal, el
crdito que se debe recae sobre un libro, la accin del acreedor ser mueble o
bien si lo que se pretende es el pago de una finca, ser inmueble.
Sin embargo cuando la prestacin o el derecho personal no consisten en dar o
entregar una cosa sino en ejecutar un hecho o en abstenerse de realizar un
hecho, veremos que la ley los considera siempre muebles.
Art. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles, la accin para que un
artfice ejecute la obra convenida o resarza los perjuicios causados por la
ejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles.
Si se le encarga a una persona que construya un edificio o que pinte un cuadro,
no debemos de hacer distincin alguna en relacin a la cosa que se debe, pues
claramente el constructor o el pintor no se han obligado a dar nada sino a
ejecutar algo, la accin del acreedor ser por lo tanto siempre mueble. Cosa
distinta es si el constructor ya construy el edificio y vende la cosa inmueble o si
el pintor ya pinto la obra y vende su cuadro (mueble) ah si no cumple, por

ejemplo dentro del contexto de una compraventa, con su obligacin de entregar

el edificio o el cuadro, la accin del acreedor ser mueble o inmueble
dependiendo de la cosa que se deba.
De los derechos tanto personales como reales nacen ciertas acciones, que son
pretensiones que se hacen valer en juicio para obtener que stos sean
reconocidos, satisfechos o respetados. Cuando la accin nace del derecho real,
ser una accin real y cuando nace de un crdito ser accin personal.
Analicemos brevemente esta clasificacin de las acciones, que no son ms que
el derecho puesto en movimiento.
Principales clasificaciones de acciones:
i.Acciones Reales: Son las que derivan de un Derecho real.
Acciones Personales: Son las que derivan de un Derecho personal.
Un ejemplo de accin real, es la Accin reivindicatoria, que tiene el dueo no
poseedor en contra del poseedor no dueo. Un ejemplo de la accin personal
ser la que tenga el arrendador contra el arrendatario para que le restituya el
inmueble arrendado.
ii.Acciones Muebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre
este tipo de bienes.
Acciones inmuebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen
sobre este tipo de bienes.
Concluyamos entonces que tanto las acciones reales como las personales
pueden ser a su vez muebles o inmuebles, pero en estos ltimos cuando lo que
se deba sea un hecho o una abstencin, siempre sern muebles.
Importancia de las clasificaciones anteriores
Podemos sin esforzarnos mucho encontrar para cada una de las instituciones
ms importantes de nuestro derecho civil un reenvo a la clasificacin de las
cosas, o dicho de otro modo una demostracin de la importancia de estas
clasificaciones.
El ejercicio entonces de enumerar cada una de las instituciones en las que tiene
incidencia esta clasificacin puede resultar agotador y no siempre eficaz, habida
cuenta del nivel de aprehensin del fenmeno jurdico que tenemos en segundo
ao de derecho civil.
Veamos slo algunas de ellas.
1. Algunos contratos, cuando versan sobre cosas incorporales, debe de
perfeccionarse cumplimiento ciertas formalidades.
Por ejemplo el contrato de compraventa (art.1801). Por regla general este
contrato es consensual, por lo que se perfecciona cuando hay acuerdo en la

cosa y en el precio. Excepcionalmente cuando la cosa vendida es un bien raz el

contrato de compraventa es solemne y la solemnidad es la escritura pblica.
2. Cuando estudiemos los modos de adquirir veremos que tiene aplicacin en
cada uno de ellos esta distincin entre muebles e inmuebles. Srvanos slo de
ejemplo por ahora la ocupacin, que es un modo que se aplica slo a ciertos
tipos de muebles. En la tradicin de los derechos sobre muebles o inmuebles el
legislador da normas distintas. La tradicin de los bienes muebles se hace en la
forma que sealan el art. 684 del CC, y la tradicin de los derechos sobre
inmuebles se encuentra reglamentada en el art. 686 CC, que rige respecto de
todos los inmuebles, menos respecto de la servidumbre, esta forma comn es la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races respectivo.
Tambin en la prescripcin, y principalmente en lo que se refiere a los plazos de
posesin que se exigen, pues tratndose de la prescripcin ordinaria, el plazo
para adquirir el dominio de la cosa poseda es de 2 aos para los muebles y de 5
aos para los bienes races (art. 2508 CC).
3. En cuarto ao de derecho civil estudiaremos la sucesin por causa de
muerte. Este es un modo de adquirir por cuya virtud los herederos pueden
disponer sin mayores problemas de los bienes muebles, pero para disponer de
los bienes inmuebles necesitan cumplir ciertos requisitos que nos sealan el art.
688, en lo que conocemos vulgarmente como los trmites de la posesin
efectiva.
5. En cuarto ao de derecho veremos tambin el derecho de familia y
especficamente en la sociedad conyugal estudiaremos que los inmuebles
aportados por uno de los cnyuges o adquirido por ste a ttulo gratuito
ingresan al haber propio del respectivo cnyuge, en tanto que los bienes
muebles aportados por cualquiera de los cnyuges o adquiridos a cualquier
ttulo durante el matrimonio, ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.
1725 CC). En la misma sociedad conyugal veremos que las facultades del
administrador de la sociedad conyugal que es el marido se encuentran limitadas
tratndose de la enajenacin o gravamen de bienes inmuebles pertenecientes a
la sociedad conyugal (el marido no va a poder enajenar voluntariamente o
gravar los bienes races sin la autorizacin de la mujer (art.1749 inc.2).
6.- Cuando estudiemos los vicios de la voluntad, se suele estudiar adems un
vicio del contrato que es la lesin. Lesionado un contrato de compraventa o
permuta puede anularse pero slo cuando recae sobre inmuebles (art.1891).
7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art.577 vemos que
hay derechos reales que slo pueden ejercerse respecto de bienes inmuebles y
otros slo de bienes muebles. As, los derechos reales de servidumbre,
habitacin e hipoteca, slo pueden recaer sobre los bienes inmuebles. Por su
parte, el derecho de prenda slo puede recaer sobre bienes muebles (art. 2384:
Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crdito.).
8.- En materia de acciones de proteccin del dominio y la posesin,
principalmente respecto de estas ltimas, los interdictos posesorios, slo
proceden respecto de bienes inmuebles y jams sobre muebles (art.916).

9.- En derecho procesal, la competencia de los tribunales se determina en forma

distinta segn si la accin que se ejerce es mueble o inmueble.
10.-En materia penal, como ya avanzamos un poco, hay ciertos delitos
especficos para cada una de estas categoras de bienes: el hurto y el robo
recaen slo sobre bienes muebles y, respecto de los inmuebles, el delito
especfico existente a su respecto es la usurpacin.
Ya que analizamos en ltimo lugar el derecho penal, las acciones pueden
clasificarse de diversas formas en relacin con la materia jurdica a la que se
refiere. La ms importantes es la distincin que analizaremos, pero hay muchas
otras.
iii.Acciones Penales o civiles
Accin penal, es la que nace de los delitos penales y tiene por objeto obtener
el castigo del culpable.
Accin civil, tiene por objeto la restitucin de la cosa o su valor y la
indemnizacin de perjuicios.
La otra clasificacin referida a cosa mueble que trata nuestro cdigo civil, es
entre cosa fungible y no fungible.
2.- Cosas Fungibles y no Fungibles
Las cosas fungibles son diferentes a las consumibles, aunque el cdigo civil las
confunde como en el art. 571.
Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente
a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles.
Concepto doctrinario de cosas Fungibles: Son aquellas que tienen igual
poder liberatorio, esto es, que pueden reemplazarse mutua o recprocamente,
sin reclamo ni perjuicio del acreedor. Ej: El dinero, los alimentos, el vestuario
fabricado en serie.
Cosas no fungibles: Son aquellas cosas que no tienen igual poder liberatorio
(liberar al deudor del cumplimiento de la obligacin), no pueden reemplazarse
unos a otros, sin perjuicio, ni reclamo del acreedor.
Ej: Compro un cuadro de Czanne, y luego me manda el vendedor el de otro
pintor, entonces ste otro cuadro, no puede liberar al deudor del cumplimiento
de la obligacin contrada.
El caso del mutuo o prstamo de consumo, art. 2196 CC.:

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El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes

entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo gnero y calidad..
Existen otros contratos, como el contrato de depsito, por lo tanto la cosa tiene
que ser no fungible, para restituir la misma cosa.
OTRAS CLASIFICACIONES DOCTRINALES

3.- Cosa consumible y no consumible.
Cosas consumibles: Son aquellas que se destruyen al primer uso, utilizndolas
conforme a su destino natural. Ej.: Los alimentos, el combustible, la lea, el
carbn. Art. 575 CC.: Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente
a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles.
Cosas no consumibles: Son aquellas que no se destruyen en su primer uso,
conforme su utilidad, slo sufren un desgaste producto de su uso o antigedad.
A su vez puede darse el caso de cosas consumibles y no fungibles a la vez. Ej:
Una botella de vino, de un ao especfico; o de cosas fungibles y no consumibles
a la vez. Ej.: la ropa que se fabrica en serie.
4.- Cosas principales y cosas accesorias
Cosas Principales:
Son aquellas que subsisten por si mismas, sin necesidad
de otra. Por ej. el suelo, la tierra.
Cosas Accesorias: Son aquellas que requieren de una cosa principal para
subsistir, siguiendo por consiguiente la suerte que siga la cosa principal.
Si se extingue la cosa principal, por regla general se extingue tambin la
accesoria. Del mismo modo el que es dueo de lo principal, por regla general, se
hace dueo de lo accesorio.
Cmo se determina cuando una cosa es principal o accesoria:
1. Una cosa es principal como se dijo cuando no requiere de otra para subsistir.
Si requiere de otra cosa para
subsistir, ser una cosa accesoria. Un
ejemplo nos lo da el art.1829: La venta de una vaca, yegua u otra hembra
comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta;
pero no la del que puede pacer y alimentarse por s solo.
2. Se puede determinar tambin en relacin al volumen de las cosas (la ms
grande se considera principal, la menor accesoria) o a su valor (la que valga
ms se considera principal, la que vale menos accesoria), o en relacin a su
utilidad, la que sirva para el ornato de otra se considera accesoria de sta.

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5.- Cosas divisibles e indivisibles:

Hay dos tipos de divisibilidad:
a. Divisibilidad material o fsica: Cuando las cosas pueden reducirse en
partes
homogneas, sin que el fraccionamiento altere su forma o esencia o
modifique considerablemente su valor.
b. Divisibilidad intelectual o jurdica: Cuando la cosa es susceptible de
dividirse en partes ideales e imaginarias, y su fraccionamiento no altera la
esencia o modifica el valor de la cosa.
Las cosas pueden ser indivisibles:
- Por su naturaleza: La cosa no puede dividirse (un animal por ejemplo)
- Por disposicin de la ley: Como en el caso de la prenda o la hipoteca.
- Voluntaria: Son las partes quienes acuerdan la indivisin, Ej.: Art. 1317 CC.:
Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este
trmino podr renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni
a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria.
6.- Cosas genricas y especficas
Cosas genricas: Son las que consisten en un individuo indeterminado de
gnero determinado.
Cosas especficas: Son aquellas que consisten en un individuo determinado de
un gnero tambin determinado.
El gnero nunca perece para su dueo, por ello si debo una cosa de este tipo
siempre pago.
Si debo una cosa de especie o cuerpo cierto, en principio la prdida de la cosa
extingue la obligacin
7.- Cosas singulares y universales
Cosas singulares: Son aquellas que constituyen una unidad natural o artificial,
simple o compleja con existencia real en la naturaleza. Ej.: Un animal (cosa de
unidad natural) o un automvil (cosa de unidad compleja)
Cosas universales: Son un conglomerado respecto del cual se puede actuar
jurdicamente como un todo unitario, sin detenerse en la especificacin de cada
una de sus partes.
Ya habamos abordado este tema, pero recordaremos algunos conceptos:
- Universalidad de hecho: Esta conformado por un conjunto de bienes
muebles de naturaleza idntica o diferente que no obstante permanecer
separados, conservan su individualidad propia, formando un solo todo por estar
vinculado a un lazo de carcter econmico.

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El cdigo habla de ciertas universalidades de hecho: Los bosques, arbolados, los

rebaos, ganados art. 788 CC. y 1123 CC. Tambin menciona las colecciones
cientficas y artsticas.
788 CC.:
El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales que
mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos
ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho
o culpa, pues en este caso deber indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una
epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los
animales perdidos, y cumplir con entregar los despojos que hayan podido
salvarse.
1123 CC.:
Si se lega un rebao, se debern los animales de que se componga al tiempo
de la muerte del testador, y no ms.
- Universalidades de Derecho: Es un complejos patrimonial heterogneo,
unificado por la pertenencia a una determinada persona o por una particular
funcin unitaria, desde el punto de vista del Derecho.
Es la ley la que determina el carcter de unitario, por ejemplo con las nociones
de patrimonio y herencia, que pueden comprender cosas muebles e inmuebles,
corporales o derechos.
8.- Cosas comerciables e incomerciables
- Cosas comerciables: Son aquellas que pueden ser objeto de actos de
comercio, de actos jurdicos de apropiacin.
- Cosas incomerciables: Son aquellas que no pueden ser objetos de actos de
comercio o de apropiacin.
La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa.
- Incomerciabilidad Absoluta: Nunca en ningn momento puede ser objeto
de actos de comercio Art. 585 CC. Cosas que la naturaleza a hecho comn o
todos los hombres. El alta mar.
Art. 585 CC.: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin,
corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de
sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.
- Incomerciabilidad Relativa: En ciertos casos las cosas son incomerciables, y
bajo determinadas circunstancias solamente. Por ej. art. 1464 CC. N 3 y 4.
Hay objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;

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2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en
el litigio.
9.- Cosas presentes y cosas futuras
Presentes: son aquellas que tienen una existencia real al momento de
constituirse la relacin jurdica.
Futuras: si bien no existen, se espera racionalmente que lleguen a existir.
10.- Bienes particulares y nacionales
Particulares: son aquellos que pertenecen a individuos o personas particulares.
Nacionales: los que pertenecen a la nacin y de acuerdo al Art. 589 estos
bienes pueden ser. Pueden ser:
- Bienes nacionales de uso pblico: aquellos cuyo dominio pertenece a la
nacin toda y cuyo uso corresponde a todos los habitantes de la republica.
- Bienes nacionales fiscales: son aquellos cuyo dominio tambin pertenece a
toda la nacin, pero su uso no corresponde a todos los habitantes de la
Repblica.
Las concesiones: los bienes nacionales de uso pblico no pueden ser objeto de
apropiacin privada, sin embargo se pueden constituir sobre ellas concesiones.
Estas se caracterizan por que en virtud de ellos se permite que por un
determinado tiempo una persona llamada concesionario haga uso preferentes
bienes.
En la doctrina no hay acuerdo para determinar naturaleza jurdica de las
concesiones. As por ejemplo para don Leopoldo Urrutia las concesiones son un
derecho real de uso; para don Luis Claro Solar son un permiso de ocupacin
precaria, La jurisprudencia considera las concesiones como actos
administrativos revocables que solo conceden la mera tenencia.
Dominio pblico del Estado

Se distinguen cuatro categoras:
Dominio pblico martimo:
- Alta mar
- Mar territorial
- Zona contigua
- Zona econmica exclusiva
a.- Alta mar: Es el espacio martimo que se extiende mas all del mar
territorial, es una zona comn a todos lo hombres y no es susceptible de
apropiacin privada. Art. 585, bien nacional.

14
b.- Mar territorial: Es la superficie martima que se extiende desde la lnea de

base hasta las doce millas marinas. Forma parte del territorio del Estado, es el
dominio martimo de Chile. Cualquier acto, contrato que se ejecute o celebre en
esta zona debe regirse por ley chilena a menos que se haga a bordo de un
buque de guerra.
c.- Zona contigua: Es el espacio martimo que va desde las doce millas a las 24
millas marinas. Es el mar territorial, ms doce millas. Estos no forman parte del
dominio de Chile, sin embargo, al Estado puede ejercer actos de soberana por
razones de seguridad, Art. 593.
d.- Zona econmica exclusiva: Es el espacio martimo que se extiende hasta
las 200 millas marinas medidas desde la lnea base (las ms bajas mareas). En
todo lo que excede las primeras doce millas, el Estado no tiene dominio, no
obstante, tiene derecho para realizar la exploracin y explotacin sobre la flora y
fauna marina, Art. 596.
Mar territorial + zona contigua: mar adyacente.
Dominio terrestre: comprende todos los bienes nacionales que se encuentran
en la superficie terrestre del Estado y de acuerdo a la ley, los puentes y caminos
construidos a expensas de particulares en tierras que le pertenecen no son
bienes nacionales. Ley presume que todos los caminos y puentes que pueden
ser usados por cualquier persona son de dominio pblico (presuncin
simplemente legal).
Dominio pblico fluvial y lacustre: todas las aguas son bienes nacionales de
uso pblico, lo que la ley permite es que los particulares puedan tener derecho
de aprovechamiento en virtud del cual ellos puedan servirse de las aguas. Este
derecho de aprovechamiento es un derecho real, regulado en el Art. 6 del cdigo
de aguas.
Dominio pblico areo: el Estado de Chile es dueo del espacio areo que
cubre el territorio de la republica y las aguas territoriales.
DERECHOS INTELECTUALES
No fueron conocidos ni por autores romanos, ni clsicos.
Hoy son sumamente relevantes, se caracterizan por que tienen un contenido
econmico y moral a la vez.
Concepto
Son un conjunto de facultades y beneficios que la ley concede a los productos
de obras creativas del talento y del ingenio y que les confiere un monopolio
temporal y exclusivo de reproduccin y explotacin para velar por la pureza,
integridad y originalidad de la obra.

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Comprenden varios aspectos:

- creaciones del talento y de ingenio
- los derechos de autor de los escritores y artistas
- los derechos de los inventores sobre sus inventos
- los derechos sobre las marcas comerciales
Estos derechos intelectuales no se pueden clasificar en reales o personales, por
que:
a.- no son derechos personales por que estos se caracterizan por que son
relativos y estos derechos intelectuales no son relativos (se hacen valer respecto
a cualquier persona)
b.- tampoco derechos reales: el nico derecho real que podra ser es el dominio,
pero no es.
Diferencias:
1.- El dominio es permanente, dura mientras as lo desee su titular. Los derechos
intelectuales duran toda la vida del autor y hasta 50 despus de su muerte.
2.- El dominio es un derecho absoluto, permite disponer libremente de la cosa
que le pertenece. Los derechos individuales tienen lmites, contenido moral, este
hace que la obra sea inalterable
Todo lo vinculado a los derechos individuales esta regulado en el Art. 584 que se
limita a sealar que las producciones del talento y del ingenio son una
propiedad de sus autores y que esto se regir por leyes especiales. El legislador
se dio cuenta que son derechos especiales, para que se regulen por una ley
especial.
Ley de propiedad intelectual, 17.336.
Ley de propiedad industrial, 19.039.
Lo que distingue a los derechos individuales son su doble contenido (econmico
moral), son derechos especiales.
DERECHOS SOBRE EL CUERPO HUMANO
En la doctrina no existe acuerdo para determinar si el hombre puede disponer
con libertad de su cuerpo en lo relativo a la celebracin de actos jurdicos.
Avelino Len al igual que la mayora de la doctrina piensa que solamente se
puede disponer de su cuerpo con fines cientficos.
Existe acuerdo en que siempre cualquier acto de disposicin es a titulo gratuito.
Esto esta regulado como ya lo vimos anteriormente por una ley especial. La ley
18.173 derog todo el libro IX del cdigo sanitario. Se le denomina ley de
trasplantes.
En ella se establece que se pueden donar rganos, tejidos o partes del cuerpo
de un donante vivo o de un cadver con fines cientficos o teraputicos y esta
donacin slo puede ser a titulo gratuito.

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Adems tienen que darse ciertos requisitos:

1.- Si esta vivo, debe ser una persona legalmente capaz (mayor de 18). Si es un
cadver, su cnyuge y familiares cercanos deben dar su autorizacin.
2.- La donacin es solemne, debe constar en un instrumento privado autorizado
ante notario, donde el donante expresamente manifieste su animo de donar,
tambin al momento de renovacin de la cedula de identidad o de licencia para
conducir. Siempre la autorizacin es personal, no puede darse a travs de un
mandatario (esta es excepcin, al igual que con el testamento).
3.- Al momento de hacerse el trasplante, si esta vivo, debe levantarse un acta
ante el director del establecimiento donde queda constancia que el donante
conoce los riesgos de la donacin.
4.- Estas donaciones slo se pueden hacer con fines de investigacin cientfica,
para la docencia universitaria, para la elaboracin de productos teraputicos,
para la realizacin de injertos o para trasplantes teraputicos.
Tratndose de cadveres, la ley, Art. 147: los cadveres de personas fallecidas
que no fuesen reclamados dentro del plazo que seale el reglamento, podrn
ser destinados a fines teraputicos. El reglamento seala el plazo de 24 horas.
Cosificacin del cadver
El cadver, una vez acreditada la muerte, se convierte en una cosa (bien) y eso
se denomina cosificacin del cadver. Para disponer de l es necesario, si es que
en vida no se dijo nada, autorizar la donacin. La ley llama a ello al cnyuge y a
falta de ste a los parientes ms cercanos.
UNIDAD II
LOS DERECHOS REALES
Su marco conceptual; explicacin acerca de las teoras de
los numerus claussus y appertus; caracteres de los
Derechos
Reales y su contraste con los Derechos
Personales.

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Generalidades.
Esta unidad la abordaremos en forma menos extensa en atencin a lo explicado
con anterioridades al referirnos a las cosas incorporales. Digamos entonces, a
modo de resumen, que los derechos reales, son aquellas cosas o bienes
incorporales que confieren un seoro o poder inmediato sobre la cosa, erga
omnes, es decir, sin respecto al sujeto pasivo que debe observar una actitud
consistente en abstenerse de perturbar el legtimo ejercicio del derecho real por
el titular de mismo.
El Cdigo Civil chileno, titula el Libro II De los bienes, y de su dominio, posesin,
uso y goce (arts.565 a 950) y es aqu en donde se desarrolla el estudio de los
derechos reales, bien que en l se haga referencia slo al derecho real de
dominio.
Sin embargo no slo en este libro del Cdigo civil son estudiados los derechos
reales. En el Libro IV, De las obligaciones en general y de los contratos, se
regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales de
prenda y de hipoteca y, adems, el censo, que, como veremos ms adelante, es
personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en
posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (art. 579).
El Libro III del Cdigo Civil est consagrado a la sucesin por causa de muerte y
a las donaciones entre vivos, y ah se disciplina el derecho real de herencia y, en
el mismo Libro IV, su cesin (arts.1909 y 1910).
Pero no slo el Cdigo civil tiene el monopolio del estudio de los derechos reales.
No son pocas las leyes que tratan este tipo de derechos. Ciertamente se puede
criticar el hecho que ellas se encuentren dispersas y no contenidas en el Cdigo
civil (aunque algunas de ellas se encuentren en su apndice) ello clama, tal vez,
a un nuevo cdigo civil que las rena, en una sola, pero eso es materia de otra
discusin.
Ejemplifiquemos con una simple mirada al apndice del Cdigo, donde
encontramos la ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria, el Reglamento sobre
el registro Conservatorio de Bienes Races, la ordenanza general de urbanismo y
construcciones, el DL 2695 sobre regularizacin de la pequea propiedad raz, la
ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento, la ley 19.253 sobre propiedad
indgena, las leyes 17.336 y 19.039 sobre propiedad intelectual e industrial. Si
analizamos otros Cdigos, como el Cdigo de Aguas encontramos los derechos
de aprovechamiento de aguas (tambin considerados derechos reales); en el
Cdigo de comercio, particularmente en su apndice, las leyes sobre prendas
especiales (sin industrial, agraria, de compraventa mueble a plazo, etc.), la de
hipoteca de naves martimas. Igualmente las normas del Cdigo Aeronutico,
Tambin las normas procesales se preocupan de los derechos reales, por
ejemplo la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiacin (D.L. 2.186) o el
mismo Cdigo de Procedimiento Civil donde se regulan los procedimientos en
donde se pondrn en ejercicio las acciones de proteccin de la propiedad y
dems derechos reales.

18
Los derechos reales en el contexto del Cdigo civil.

Veamos que las cosas incorporales se dividan en derechos reales y personales.
Sabemos que los derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un
seoro o poder inmediato sobre la cosa, erga omnes.
Por su parte los derechos personales, llamados tambin de crdito o de
obligacin, son aquellos que nacen de una relacin inmediata entre dos
personas, en virtud de la cual una (llamada deudor) est en la necesidad de
cumplir una determinada prestacin (que puede consistir en dar, hacer o no
hacer alguna cosa) en favor de la otra (llamada acreedor), que, por su parte,
est facultada para exigrsela.
Cuando el artculo 577 define derecho real es el que tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona explica que el derecho real otorga a su
titular un poder inmediato sobre la cosa, porque ese derecho no se tiene a
travs o pasando por el sujeto pasivo de la relacin jurdica, lo que como vimos
no significa que en esa relacin jurdica de contenido real no exista sujeto
pasivo.
M. Planiol fue quien pretendi desafiar la doctrina imperante que divida los
derechos reales de los personales en consideracin al poder directo que se tena
sobre la cosa en un caso e indirecto en el otro. Marcel Planiol la justific sobre la
base de esta obligacin pasiva universal que nosotros conocemos como deber
de abstencin que tenemos todos en relacin al ejercicio del derecho real por su
titular. Acaso Planiol no advirti que en el derecho personal tambin existe esa
obligacin pasiva universal? En otras palabras pensaba Planiol que el derecho
personal slo deba ser respetado por un determinado sujeto pasivo y
desconocido erga omnes?, Que tipo de derecho sera entonces el derecho
personal si no existiera esa obligacin universal de respeto de mi derecho por
parte de los terceros! Sin esa obligacin universal en el derecho personal
cualquiera podra desconocerlo y en ese caso estaramos en la misma situacin
que la que tendramos de no tener derecho.
Lo que pasa es que en el derecho personal podemos exigir el cumplimiento de la
obligacin slo a la persona del deudor, pero los terceros a esa relacin tambin
tienen la obligacin de abstenerse de entrabar o de afectar mi derecho como
acreedor sobre el deudor.
El Cdigo enumera estos derechos. Recordemos: son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales (art.577, inc.2).
Cuando define los derechos personales lo que hace el Cdigo civil es marcar
entonces la diferencia con los derechos reales en especial en los crditos que
ponen a la prestacin al medio de los sujetos de derecho los que no pueden
actuar sobre la cosa objeto de la prestacin sino pasando a travs de la accin
de los sujetos. Recordemos: derechos personales o crditos son los que slo
pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el
(derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el

19
hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales (art. 578).
Quizs ahora podamos comprender un poco mejor porqu en nuestro programa
de derecho civil II referido al derecho de bienes, estudiemos los derechos reales.
Todo lo que no es derecho personal (crditos) son por lo tanto derechos reales y
viceversa. Todo el derecho patrimonial que no dice relacin con las obligaciones
(derechos personales) entonces ser materia de derechos reales, por conclusin,
los bienes sobre los cuales recaen las obligaciones, son tratados como derechos
reales, eso s, derechos reales principales, pues veremos en su momento que
hay derechos reales accesorios (prenda e hipoteca, por ej.) que ellos s, son
garantas de crditos que continan a ser estudiados fuera de la rbita del
derecho de bienes.
Diferencias entre derecho real y derecho personal.
El derecho real y el personal se diferencian, siguiendo al profesor Vodanovic, en
cuanto:
a) a sus elementos constitutivos (El derecho real consta slo de dos elementos:
la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el
contrario, en el derecho personal, adems del sujeto activo o titular del derecho
y el objeto del mismo, interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del
derecho);
b) al objeto (El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho
personal puede ser la prestacin de una cosa, de un hecho o de una
abstencin);
c) a la determinacin de ste(La cosa objeto del derecho real es determinada en
su individualidad; el objeto del derecho personal no es sino una prestacin, es
decir, la realizacin de un hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno, o la
entrega de una cosa, que puede no ser individualmente determinada);
d) al carcter absoluto del uno y relativo del otro (Se dice que el derecho real es
absoluto pues se ejerce erga omne) mientras el derecho personal es relativo
pues se ejerce respecto de ciertas y determinadas personas);
e) acciones a que dan lugar (de los derechos reales nacen acciones reales y de
los derechos personales nacen acciones personales); y
Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan
las prerrogativas que concede (Las prerrogativas del derecho real se traducen
en el llamado derecho de persecucin y en el de preferencia, mientras que del
derecho personal por regla general no.)
Derechos reales numerus claussus y derechos personales numerus
appertus
Este ttulo nos plantea el problema de la limitacin de los derechos reales.
Decamos que el nmero de derechos reales es limitado o cerrado (numerus
clausus), es decir, slo existen los tipos que las leyes expresamente establecen.
En cambio, los derechos personales o de crdito pueden crearse libremente por
los particulares, por que son ilimitados y se les llama (numerus appertus).

20
Derechos personales por lo tanto puede haber tantos cuantos puedan crear los
hombres inspirados por la necesidad jurdica. conforme al principio de la
autonoma de la voluntad, podrn los particulares crear otros derechos reales
aparte de los consagrados por las leyes?
La respuesta a esta pregunta, si es afirmativa nos dir que el nmero de los
derechos reales es abierto (numerus appertus); de lo contrario, ser cerrado,
(numerus claussus).
La verdad es que en la legislacin chilena no hay una disposicin formal que
diga que slo son derechos reales los que seala la ley, pero nunca se ha
dudado de que entre nosotros slo la ley puede fijar los derechos reales.
Clasificacin de los derechos reales.
Los derechos reales se dividen en:
a.- derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho
de propiedad (el ms amplio seoro de goce sobre una cosa) y otros derechos
con un poder ms limitado de goce o disfrute: los derechos reales de goce
limitado, a saber: usufructo, uso, habitacin, servidumbre; y
b.- derechos reales de garanta; su contenido es el poder de provocar (en la
forma procesal adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero; son
derechos reales limitados de garanta: la prenda y la hipoteca.
Derechos reales consagrados en nuestro Cdigo Civil.
El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de
prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada
(arts. 577 y 579).
Definiciones a recordar.
1) Dominio o propiedad. Art.548 el dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad
separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Esta definicin, establece que el objeto de la propiedad es una cosa corporal.
Sobre las cosa incorporales el cdigo seala que hay una especie de
propiedadLuego veremos si se trata o no del mismo tipo de propiedad que
recae sobre cosas corporales.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido en el cdigo, pero se
dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una
persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del
mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en razn de
que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo
es; sta se afirma es una categora de derechos absolutos, pero no un derecho
real. Sin embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir el derecho real dice que
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577,
inc. 1), y al hablar de cosa no distingue, al revs de lo que hace con el dominio,

21
si la cosa es corporal o incorporal y, adems, expresamente, enumera el

derecho de herencia entre los derechos reales.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un
derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible (art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos
reales menos amplios que el usufructo.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad
de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se
refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin (C. Civil, art. 811).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre,
es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el
que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (arts. 820 y 821).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una
persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el
capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del
rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe,
censuario, y su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar
un rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del capital una finca
de su propiedad.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga
sta (C. Civil, art. 579).
6.- La prenda. El cdigo define mal este derecho real de garanta. Seala por el
contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1).
Doctrinariamente se define la prenda como un derecho real de garanta o
seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en
caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su
crdito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que
otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin.
7.- La hipoteca. El art.2407 seala que es un derecho de prenda, constituido
sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art.
2407).
La doctrina complementa esta definicin sealando que la hipoteca es el
derecho real de garanta que atribuye al acreedor la facultad de desposeer,
expropiar incluso al tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta de
su crdito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio
logrado mediante la expropiacin.

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Una definicin ms larga de la pluma de don F. Alessandri pero ms clara

tambin es la que dice: La hipoteca es un derecho real que se confiere a un
acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el
acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que la finca gravada,
en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica subasta y se
le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor.
Los otros derechos reales, no consagrados en el Cdigo Civil.
En la legislacin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el
Cdigo Civil decamos que haban otros expresamente sealados en diversas
leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es un
derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier
persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos
reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes
civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de la
ley orgnica constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente Cdigo.
La concesin minera puede ser de exploracin o de explotacin; esta ltima se
denomina tambin pertenencia... (art. 2).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas.
Estas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del
Cdigo de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae
sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe dicho Cdigo. El derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien puede usar,
gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts. 5 y 6).

23
UNIDAD III
LA TEORA DEL DOMINIO
Marco conceptual, caracteres, atributos y facultades que
engendra el Dominio; Forma de adquirirlo; los Ttulos. Su
marco conceptual y sus clases; Modos de adquirir el dominio.
Su concepto, sus clasificaciones y la importancia de su
clasificacin; Ocupacin, accesin, tradicin, breve referencia
a la sucesin por causa de muerte, prescripcin; Teora de la
posesin: Concepto, elementos estructurales y clases;
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de todo
tipo de bienes; Acciones posesorias; La accin reivindicatoria
y la accin publiciana; Las prestaciones mutuas; Las
limitaciones al Dominio. Explicaciones de usufructo,
servidumbres, fideicomiso, y derechos de uso y habitacin;
Proteccin Jurdica del Dominio.
EL DERECHO DE DOMINIO O PROPIEDAD
Generalidades
Sabemos en trminos generales que los derechos que recaen sobre bienes se
denominan derechos patrimoniales porque representan un valor susceptible de

24
apreciacin pecuniaria o en dinero. Dentro de stos, se llaman derechos reales

aquellos que se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona, se
dice entonces que hay una relacin erga omnes como lo sostena la doctrina
clsica francesa a partir de Aubry y Rau.
Sabemos que en realidad los derechos se ejercen respecto de personas y no
sobre cosas, lo que sucede es que la relacin jurdica se encuentra tan
mediatizada por el objeto que se tiende a concluir que se trata de un derecho
directo sobre la cosa. Sin embargo, lo que concede el derecho real es una
potestad de excluir a cualquier otro de la utilizacin de la cosa, esta facultad
egosta es una facultad oponible a cualquiera y no slo al personalmente
obligado como sucede con los crditos o derechos personales.
Entre los derechos reales el primero es el dominio, no slo porque se encuentra
en primer lugar dentro de la enumeracin que se hace de ellos en el cdigo
(art.577), sino porque l representa la suma de todos los derechos reales, all se
concentran todas las facultades que confieren los dems derechos reales.
Andrs Bello adems ejemplifica con este derecho real.
Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en
general, por ser desmembramientos o fraccionamientos del derecho de dominio.
De ah que cuando analicemos cada uno de los derechos reales concluyamos
que el titular de ellos slo detenta alguna o algunas de las facultades que el
derecho de dominio agrupa, las que le han sido conferidas por el dueo para ser
ejercidas en una cosa ajena: ello sucede en el usufructo, uso o habitacin,
prenda, hipoteca y servidumbres activas. Tema aparte sin duda es el caso del
derecho real de herencia pues l no recae sobre una cosa singular, sino que
sobre una universalidad jurdica, el patrimonio de una persona difunta.
Decimos entonces que el derecho de dominio es el derecho real ms completo
que existe pues confiere al titular las ms amplias facultades sobre la cosa, no
hay otro derecho real que confiera a su titular facultades de tal extensin.
Se usan los trminos dominio y propiedad como sinnimos, este es en general el
sentir mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por hacer sinnimas
ambas expresiones.
Ayudmonos de la etimologa de ambos trminos para descubrir si esta
sinonimia es justificada. Dominio viene del latn dominium mientras que
propiedad viene de proprietas, cuya primera raz es prope que nos representa la
idea de proximidad.
Pareciera que el dominium para los romanos era ms amplio que la proprietas,
sin embargo los autores discrepan de esta interpretacin.
Parte de la doctrina da significados diversos a las voces dominio y propiedad, as
reservan la expresin dominio para el derecho que recae sobre las cosas
materiales, y la voz propiedad se considera de carcter ms amplio para
denominar todo gnero de derecho susceptible de apreciacin pecuniaria,
incluidas por cierto las cosas inmateriales. De Diego por ejemplo sigue esta idea

25
pues considera que la nocin de propiedad es ms amplia que la de dominio

pues ste ltimo sirve para designar el derecho ms tpico entre los de
naturaleza real.
La opinin mayoritaria, seguida por nuestro cdigo civil y la mayora de los
cdigos modernos, es la de darles el mismo sentido a ambas expresiones.
Origen y evolucin histrica
Recordemos que en el derecho romano la propiedad slo poda ser ejercida por
los ciudadanos romanos, los extranjeros, en cambio, no pudieron serlo sino
hasta la dictacin de la ley de las XII tablas.
En la poca feudal la propiedad se presentaba curiosamente desmembrada no
obstante los poderes casi absolutos del seor feudal. Recurdese que ste era
dueo de las tierras pero por razones de defensa no tena la tenencia de ellas, el
vasallo en cambio tenia la tenencia pero no la propiedad.
Suele decirse que la revolucin francesa y el Cdigo de Napolen mantuvieron y
exacerbaron la visin individualista de la propiedad, no obstante el marcado
carcter social de la revuelta. En realidad si analizamos los cambios producidos
por la revolucin efectivamente hubo un marcado tinte social pues se
suprimieron los derechos feudales, se confiscaron los bienes de los inmigrantes,
se nacionalizaron los bienes de la Iglesia y se impulsaron reformas socialistas
como por ejemplo la de vender los bienes nacionales con el objeto de crear
miles de pequeos propietarios.
En nuestro pas, tributarios del derecho civil Francs y del Cdigo de Napolen,
se regul y protegi la propiedad en los mismos trminos individualistas. Se
defini al dominio hacindose de l un verdadero elogio al egosmo. La
propiedad es concebida como una libertad, como un derecho cuyos lmites los
fija el arbitrio o voluntad del individuo y es emancipada de las restricciones
feudales y de toda inmovilizacin a fin de asegurar la libre circulacin.
A nivel constitucional, lo veremos mas adelante, la Constitucin de 1833
estableci como garanta constitucional la inviolabilidad del derecho de
propiedad.
Las corrientes liberales se suceden a las corrientes sociales, igual como expona
don Fernando Fueyo, se suceden los flujos privatizadores y los publicizadores
que influencian al Derecho. Aparecen corrientes dentro de pensamiento jurdico,
como las de Len Duguit, y Maurice Hauriou en Francia, que proclama, durante
el segundo y tercer cuarto del siglo XX, la funcin social de la propiedad para
justificar severas limitaciones al derecho de dominio.
La iglesia catlica no se encuentra ajena al asunto y a travs de las encclicas
Rerum Novarum (Len XIII) y Cuadragesimo Annu (Po XI) siguiendo las
reflexiones de Santo Toms de Aquino sostuvieron el aspecto social e individual
de la propiedad.
Mas contemporneamente el Papa Juan XXIII con la encclica Mater et Magistra
establece la idea que al derecho de propiedad le es intrnsecamente inherente
una funcin social. Juan Pablo II en su encclica Laborem Excercens confirma la
doctrina de la iglesia en este aspecto, recurdese la celebre frase pronunciada

26
en el Seminario Palafoxiano de Puebla donde sealo que sobre toda propiedad

privada grava una hipoteca social.
Esta funcin social tambin la consagra nuestra actual Constitucin Poltica del
Estado como lo veremos ms adelante.
Concepto
Si la ley define el derecho de dominio nuestra prioridad es analizar esa
definicin.
Art. 582 del Cdigo civil define el dominio en los siguientes trminos: El
dominio (que se llama tambin propiedad) es un derecho real en una cosa
corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley
o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
El artculo 583 del mismo cdigo establece que sobre las cosas incorporales
hay tambin una especie de propiedad.
Esto permite entonces entender no slo el dominio circunscrito a las cosas
corporales, sino tambin sobre las incorporales.
La verdad es que la redaccin no es acertada, pues pareciera que la propiedad
sobre las cosas incorporales no fuera sino una propiedad especial dentro de un
gnero ms amplio. Lo cierto es que no es que haya una propiedad especial
distinta del dominio, sino que como es ejercido sobre una cosa incorporal, tiene
sus particularidades.
Se ha criticado mucho la definicin del artculo 582 por ser muy amplia y
exageradamente egosta. Lo dice el profesor Tapia Rodrguez cuando expresa
que en este artculo se le hace un elogio al egosmo. Neruda no habra podido
hacer una mejor oda al egosmo que la que hizo el vate Bello en este artculo.
Luis Claro Solar tempera un poco las crticas diciendo que el arbitrio del
propietario no significa arbitrariedad, puesto que el propietario no puede atentar
contra las leyes ni contra la justicia.
El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redaccin del Cdigo de
Napolen advirti que arbitrariamente no significaba actuar caprichosamente. El
cdigo civil francs define en el artculo 544 el dominio diciendo la propiedad
es el derecho gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta, siempre
que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos.
Marco constitucional.
Veamos que el artculo 582 y el artculo 583 del Cdigo civil establecan las
bases del marco legal del derecho de dominio en Chile.
Pues bien el derecho de propiedad tiene un marco superior que lo garantiza es
la Constitucin Poltica del Estado que consagra al derecho de propiedad dentro
del catlogo de garantas individuales.

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El artculo 19 n 24 de la Constitucin asegura a todas las personas el derecho

de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.
Adems se garantiza en el artculo 19 n23 la libertad para adquirir el dominio
de toda clase de bienes, slo pudiendo limitarse por una ley de qurum
calificado.
La constitucin concede una accin constitucional de proteccin para resguardar
la propiedad en el artculo 20 que es lo que conocemos como recurso de
proteccin.
1. Caractersticas del dominio
1.- Es absoluto.
Esta es la caracterstica ms criticada del derecho de dominio que los autores
ven consagrada en la frase para gozar y disponer de ella arbitrariamente.
Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor
Alessandri en dos sentidos no excluyentes:
a) como que el dueo o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa
todas las facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de
facultades que le son conferidas por la ley.
b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para
usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle
su ejercicio.
Esta concepcin absoluta del derecho de dominio en trminos que confiere a su
titular un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a l
le plazca, es considerada como una concepcin exagerada, porque debe
tomarse en cuenta que el titular del derecho de dominio, segn la ley, tiene
efectivamente facultades libres y exclusivas, pero slo dentro de los lmites que
el mismo dominio fija con anterioridad.
Don Vitorio Pescio seala precisamente que estas limitaciones no siendo contra
ley o contra derecho ajeno contienen el germen del debilitamiento del derecho
de propiedad. Con l los autores modernos prefieren no hablar de dominio como
derecho absoluto sino como general e independiente porque autoriza al
titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa pueda generar,
salvo las excepciones que implican la existencia de otros derechos reales sobre
la misma cosa.
As entonces aparece que estos lmites dentro de los cuales puede ejercerse el
derecho de dominio son impuestos para determinar el real contenido del mismo,
o sea, no son limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el
derecho de dominio, como sucede en aquel caso en que se establezcan algunos
derechos reales que limiten las facultades del titular, como sucedera si se
constituyera un usufructo sobre un inmueble, pues en tal caso, el titular del

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dominio vera limitado el ejercicio de su dominio, porque un tercero es titular del

derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitacin a la que nos referimos, sino a las limitaciones
establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades
que confiere el derecho de dominio. Del tenor del art.582 puede concluirse que
es sta la concepcin que consagra el legislador, porque, si bien es cierto que
entre nosotros el derecho de dominio confiere facultades a su titular que pueden
ser ejercidas en forma absoluta, tambin establece limitaciones dentro de las
cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones son: la ley y el
derecho ajeno.
2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un
titular nico, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa pudiendo impedir
la intromisin de terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el titular va a
ejercer las facultades que confiere este derecho, dotado de la potestad
suficiente como para impedir que terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el
ejercicio de sus facultades.
Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad
puedan existir sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos.
Nada obsta a que una persona sea titular del dominio de una cosa y que otra
tenga un derecho de usufructo sobre ella. Lo que sucede es que no puede haber
dos o mas personas que sean dueas de la totalidad de la cosa, es decir dos o
ms dueos del todo.
Es perfectamente posible entonces que dos o ms personas sean titulares de un
derecho de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una
parte o cuota de ese derecho. Lo que no puede haber son dos o ms personas
como titulares de un derecho de dominio total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o ms personas son titulares de un derecho de dominio
sobre una misma cosa, caeran igualmente dentro de la concepcin del derecho
de propiedad del cdigo civil. Existe una sola diferencia: en un caso la cosa
pertenece a una sola persona y, en el otro, a varias.
Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad
o condominio.
A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el mismo
derecho de dominio al cual se refiere el art.582 del Cdigo civil.
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio
desaparecera la caracterstica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo,
el sentir mayoritario es que no son cosas distintas, sino que el dominio y el
condominio son una misma clase de derecho, existiendo una distincin
solamente en que en un caso hay un solo titular de un derecho y en el otro hay
varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al carcter exclusivo del
dominio.

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Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos
del mismo, los cuales podrn ejercer independientemente las facultades
inherentes al dominio.
Recordemos que lo que se opone al carcter exclusivo del dominio es el hecho
que sobre una misma cosa existan dos o ms derechos de dominio, totales,
absolutos e independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o
ms personas sean titulares de la totalidad del derecho de dominio, situacin
que no se presenta en la copropiedad, pues en ella cada dueo o copropietario,
individualmente considerado, no es titular de la totalidad del derecho de
dominio, sino que slo de una parte o cuota de un mismo derecho de dominio.
3.- Es perpetuo. Esta caracterstica nos indica que el derecho de dominio no
est sujeto a limitacin de tiempo. En principio, el dominio dura tanto cuanto
dura la cosa en que ha de ejercerse.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio
se pierde cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesin de
la cosa y ella es adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo
necesario para que opere la prescripcin adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto
en el art.2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
As lo ha fallado por lo dems la Excma. Corte Suprema sealando que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueo de
terceros poseedores sino que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a
su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva. En cierto modo hay una
sancin al titular negligente que dej que otro la hiciera suya.
Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la propiedad
fiduciaria en donde el propietario fiduciario es dueo de la cosa pero est
expuesto a perder el dominio de ella si se cumple una condicin resolutoria. Lo
mismo en el caso de la propiedad intelectual o los derechos de autor.
2. Atributos del dominio.
Se le denomina a estos atributos, facultades del dominio. Son los atributos que
otorga el derecho de dominio y tienen su fundamento en los caracteres que este
derecho tiene. Estas facultades son tres: uso, goce y disposicin.
Todo propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un
derecho real limitativo del dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se est
disponiendo de algunas de estas facultades.
1.- Usar. Don Fernando Rozas nos dice que usar significa servirse de la cosa tal
cual es, sin referirse a los frutos y sin que su utilizacin importe la destruccin
inmediata de la cosa. En otras palabras usar consiste en aplicar la cosa a los
servicios que ella proporciona, excluyendo el goce o su disposicin.

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Apropiarse de los frutos de la cosa cae dentro de la facultad de goce, destruirla

es consumirla, que es una posibilidad conferida por la facultad de disposicin.
Las facultades de uso y goce de la cosa se ejercen por medio de actos que no
agotan la cosa o el derecho del dueo y que pueden ser repetidos. La facultad
de disposicin, en cambio, se lleva a efecto por medio de actos que agotan la
cosa o el derecho del propietario.
El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a l ms le
plazca, y as incluso podr destinar la cosa para fines a los cuales no est
naturalmente destinada y ello porque la nica limitacin que el propietario tiene
es la ley y el derecho ajeno (art.582).
La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada,
sino que unida a la facultad de goce, con la cual, por regla general, entra a
confundirse y por eso no es extrao que el art.582, al definir al derecho de
dominio, no mencione al uso dentro de las facultades que este derecho confiere
a su titular (no lo sealan como algo distinto del goce). Al parecer, el legislador
estim en esta disposicin que la facultad de uso quedaba comprendida dentro
de la facultad de goce.
Esta idea del legislador no siempre es efectiva, porque hay ciertos derechos que
recaen sobre una cosa que no produce frutos y, en tal caso, dichos derechos se
limitan al mero uso de la cosa, como sucedera con una biblioteca.
2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueo se apropie de
los frutos y productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos
naturales o que se obtengan con
ocasin de ella, como las rentas de
arrendamiento de una casa.
Es en virtud de esta facultad que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce; pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la
adquisicin de los frutos de una cosa por el dueo por el ejercicio de la facultad
de goce, sino que a travs de un modo de adquirir que es la accesin, que
segn el art.643: Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa
a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de la
cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepcin del CC de justificar la adquisicin de los frutos por el propietario
a travs de la accesin no presenta mayor utilidad, porque en verdad el
propietario de la cosa pasa a serlo de lo que ella produce no en virtud de la
accesin, sino por el ejercicio de la facultad de goce, es decir, en virtud de la ley.
3.- Facultad de Disposicin. La facultad de disposicin es la que habilita al
propietario para destruir materialmente la cosa, para consumirla y para
desprenderse de ella.

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En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir,

transformar, degradar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir,
en el ejercicio de esta facultad el propietario puede realizar sobre la cosa
cualquier acto que signifique la transformacin de la misma, siempre que dicho
acto no sea contra ley o derecho ajeno.
Tambin en ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este
derecho, transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un
derecho a favor de terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).
Este atributo faculta al propietario para realizar prcticamente, sin otros lmites
que el derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la forma o
sustancia de la cosa o que impliquen su detrimento, que lleven a su
transformacin o consumo, que conduzcan a su transferencia o transmisin,
etc.; es decir, la expresin disponer se toma en un significado sumamente
amplio.
Se sostiene por algunos que esta facultad de disposicin es esencial del derecho
de dominio en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no podra
concebirse.
En efecto, es perfectamente concebible un derecho de propiedad separado del
uso y goce (usufructo), en tal caso tenemos un titular de un derecho de dominio
que se ha desprendido de las facultades de uso y goce en favor de un tercero,
conservando para s solamente la facultad de disposicin (art.764 y 582 inc.2).
Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposicin comprende tanto la
disposicin de la cosa por actos fsicos, como tambin por medios jurdicos.
As entonces disponer puede ser tomado en sentido amplio, como transferir al
derecho de dominio o constituir un derecho real o gravamen sobre la cosa; o en
sentido restringido, limitado slo a transferir el dominio.
Esta facultad de disposicin nos lleva a ver un principio que consagra el CC, cual
es el principio de la libertad de disposicin. La facultad de enajenar es por
principio irrenunciable, es una facultad de orden pblico. Hay consenso
doctrinario en que todo propietario puede autolimitar sus facultades de uso y
goce, pero se discute si puede limitarse en su facultad de disposicin. Sabemos
que la contravencin a una norma de orden pblico trae como sancin la nulidad
absoluta del acto.
En el Cdigo encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la
libertad de disposicin, as por ejemplo: la norma del art.747 (materia de
propiedad fiduciaria) que establece la supresin de los fideicomisos perpetuos y
de los mayorazgos, instituciones que atentaban contra la libertad de disposicin
desde el momento en que los bienes sobre los cuales stos se constituan
quedaban en manos de ciertas personas, no pudiendo ser transferidos a
terceros. Otras normas que persiguen el mismo fin son los arts. 1126
(asignaciones testamentarias), 1964 (arrendamiento), 2031 (censo), 2415
(hipotecas), etc.

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Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposicin, hay

ciertos casos en que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de
enajenar, as por ejemplo: el art.751 faculta a quien constituye una propiedad
fiduciaria para prohibir la enajenacin entre vivos; igual situacin contempla el
art.1432 en relacin con las donaciones entre vivos y el art.793 inc.3 en virtud
del cual el constituyente del usufructo puede prohibir al usufructuario ceder o
enajenar su usufructo.
Precisamente veremos a continuacin los alcances de las clusulas de no
enajenar.
Las clusulas de no enajenar
El principio de la libertad de disposicin nos plantea un problema en aquellos
casos en que el legislador no ha permitido el establecimiento de la prohibicin
de enajenar. Podrn las partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones de
enajenar? Esto nos enfrenta al problema de la validez de las clusulas
convencionales de no enajenar, es decir, la limitacin convencional de la
facultad de disposicin.
Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas clusulas y
se basan en la famosa expresin contenida en el artculo 5 de la Declaracin de
derechos del hombre de 1789, todo lo que no est prohibido est permitido.
As inmersos en el derecho privado, puede hacerse todo aquello que no est
prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda convenirse una clusula de
no enajenar, no habiendo entonces disposicin de carcter general que prohba
las clusulas convencionales de no enajenar, sino que la prohibicin est
establecida en sentido contrario, por cuanto se presentan algunos casos
particulares en que el legislador prohbe las clusulas de no enajenar (arts.1964,
2031, 2415 CC); concluyen diciendo que si el legislador prohbe estas clusulas
en determinados casos, ello es porque la regla general es la de la libertad para
convenir estas clusulas.
Por otro lado se apoyan en un aforismo romano quien puede lo ms puedo
tambin lo menos, pues indican que el dueo puede desprenderse de todas las
facultades que le confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo que
hace cuando enajena la cosa, cuando transfiere el derecho real de dominio; y si
puede desprenderse de todas las facultades que el dominio confiere -que es lo
ms-, tambin puede renunciar al ejercicio de una de esas facultades como es la
disposicin -que es lo menos-.
Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races, que seala: Pueden inscribirse: 3.- Todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar... Aqu el legislador estara reconociendo implcitamente la validez
de las clusulas de no enajenar.

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Ahora, la cuestin de derecho que se presenta cuando aceptamos la validez de

estas clusulas, es saber cual es la sancin para el caso de incumplimiento o
desconocimiento del pacto, es decir, que pasa si existiendo esta clusula
limitativa el dueo enajena igualmente la propiedad.
A.- Para algunos se tratara aqu de una institucin similar al embargo ordenado
por el juez y, por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenacin de la
cosa contravinindose la prohibicin convencional adolecera de nulidad
absoluta, conforme al art.1464 n.3.
Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es
una sancin establecida por la ley para la infraccin de sus propias disposiciones
y no para la violacin de los pactos entre las partes.
Se estima tambin que las clusulas de no enajenar constituyen una obligacin
de no hacer y que su incumplimiento dara derecho a la indemnizacin de
perjuicios conforme al art.1555 CC: Toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas clusulas no tienen validez. Se
fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre circulacin y disposicin de
los bienes, el cual est consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje,
con la caracterstica muy especial de que las normas que cautelan la libre
circulacin de los bienes son de orden pblico y es justamente este carcter el
que impide que la voluntad de las partes pueda establecer limitaciones a dicha
facultad. Sealan que slo el legislador podra establecer excepciones a estas
normas de orden pblico que consagran la libre circulacin de los bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las clusulas de
no enajenar, no habra razn alguna para que el legislador las hubiera
autorizado expresamente para ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carcter general que se
oponen a esta clusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse
todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida
por ley. Indican que el art.582 tiene una parte de la cual cabe desprender que no
pueden establecerse clusulas de no enajenar: ...disponer de ella
arbitrariamente....
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos
principales de la tesis anterior, que es la disposicin del art.53 n.3 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.
Tomando como base el mismo artculo, dice que no puede concluirse que el
legislador est aceptando la validez de las clusulas de no enajenar; al
contrario, este artculo est permitiendo hacer una inscripcin, pero no significa
que la est exigiendo. Por lo tanto, la infraccin a este precepto no tiene
sancin; adems sealan que el art.53 n.3 est contenido en un reglamento
-aunque es discutible, pues la dictacin de este reglamento se realiz en virtud
del propio CC (art.695) y tendra fuerza de ley- y las disposiciones contrarias a la

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clusula estn contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede sobrepasar

las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, qu sucede si se pacta una clusula
convencional de no enajenar?
Se estima que esa clusula sera nula absolutamente por adolecer de objeto
ilcito, porque contraviene normas de orden pblico al impedir la libre circulacin
de los bienes.
La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas clusulas que si se contraviene
el pacto no habra nulidad absoluta por objeto ilcito fundado en una
contravencin del art.1464 n.3, como sustentan algunos partidarios de la validez
de estas clusulas.
Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 seala que hay objeto ilcito cuando se
contraviene una prohibicin judicial de enajenar y en estas clusulas se estara
solamente ante prohibiciones de carcter convencional, la cual no se incluye en
el art.1464 n.3. Sostienen los tribunales que estas clusulas comprenden una
obligacin de no hacer y que si se infringe una obligacin de no hacer, es decir,
si se hace aquello que no deba hacerse, la otra parte tiene el derecho de
demandar indemnizacin de perjuicios (art.1555).
Hay otro sector que estima que cuando se conviene una clusula se habra
establecido una condicin resolutoria (1489), que consistira en el
incumplimiento de una obligacin contractual: la de no disponer de la cosa; de
tal manera que si se contraviene la prohibicin de no enajenar se estara
incumpliendo la obligacin y operara la condicin resolutoria y se estara
concluyendo el contrato, pudiendo tambin alegarse su cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las clusulas convencionales
de no disponer, esto es, a aquellas clusulas convenidas e incorporadas en el
acto jurdico por la sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no
disponer establecidas por la ley, las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y
su infraccin adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito (art.1464 parte final).
Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente
persiguen fines especficos, por ejemplo: la ley que prohbe enajenar la vivienda
adquirida por subsidio habitacional. O el caso de los vehculos internados con
beneficio de exiliados, o con franquicia aduanera por vivir ms de 5 aos en el
extranjero.
Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las clusulas
convencionales de no enajenar pueden concebirse en trminos relativos o
absolutos.
En trminos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la
cosa durante cierto perodo de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato
de arrendamiento. Sera en trminos absolutos cuando la persona se
compromete a no disponer jams de la cosa.

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Los tribunales de justicia, sin excepcin, rechazan la validez de las clusulas

convencionales de no disponer concebidas en trminos absolutos, porque
afirman que respecto de ellas no cabe la menor duda que entraban o limitan la
libre circulacin o disposicin de los bienes.
Las concebidas en trminos relativos tambin constituyen una limitacin a esa
facultad, pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido
el perodo, habr plena posibilidad de disponer.
Esta solucin claramente viene del derecho francs en donde desde hace mucho
que las clusulas de no enajenar en trminos relativos son aceptadas por los
jueces. Claro est que dos condiciones deben de darse: La limitacin en el
tiempo, el inters legtimo de la clusula. All es comn pactar una pena para el
caso de incumplimiento de la clusula o en su defecto el juez condena en daos
y perjuicios al infractor.
Esto se ve claramente en los llamados pactos de preferencia. Pinsese
solamente que una parte puede celebrar un contrato con otra en cuya virtud
una de ellas se obliga a no enajenar la cosa mientras dure un perodo de opcin
o de reflexin de la contraparte que se muestra interesada en adquirir a un
precio fijado de antemano. Supngase que el dueo ante una mejor oferta
enajena la cosa sin esperar el tiempo acordado. Los perjuicios son enormes pues
el contratante qued sin poder adquirir el inmueble, y salvo una indemnizacin
de perjuicios elevadsima podra reparar el dao causado.
Vase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado slo ha
obtenido la clusula para impedir que un tercero adquiera, sin que finalmente se
decida a comprar, el dao por el tiempo de inmovilizacin y por la prdida de la
oportunidad de vender a un tercero, es enorme para el dueo.
3. Limitaciones al dominio
El Cdigo civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera
vista indicar que ese derecho no tiene prcticamente limitaciones, pero a
continuacin el legislador sealan dos grandes limitaciones al derecho y al
ejercicio de las facultades que confiere el dominio, que son: la ley y el derecho
ajeno.
1.- La Ley.
A travs de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al
derecho de dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien
pblico, etc. Algunas se encuentran en la ley Orgnica de Municipalidades, en la
ley de servicios elctricos, en la ordenanza general de urbanismo y
construccin. Entre las limitaciones establecidas por la ley, una muy importante
es la posibilidad de expropiacin de los bienes por causa de utilidad pblica. La
limitacin es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de dominio
por causa de utilidad pblica, de acuerdo con la ley.
Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones
legales que se sealan a partir del ttulo VIII (del libro II) denominado De las

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limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria. (arts.732 y

ss.)
2.- El Derecho Ajeno.
Es una limitacin que hay que considerar con detencin y cuidado, porque
puede ser fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el
dueo disponer y gozar de sus bienes arbitrariamente, no siendo contra
derecho ajeno, en el fondo est sealando que el titular del derecho de dominio
puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o derecho no coarte
los derechos de los dems.
Este es uno de los aspectos de la llamada teora del abuso del derecho, de
acuerdo con la cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en
forma abusiva causando dao o perjuicio a otra persona, esto constituira un
delito o cuasidelito civil y, por lo tanto, originara la obligacin de indemnizar
perjuicios. En materia de derecho de dominio es donde esta teora ha tenido
mayor aplicacin, especialmente por lo dicho en el art.582.
4. Clases de propiedad
1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo
artculo 582 del Cdigo civil la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de
dominio tiene la suma de facultades que ste le confiere, es decir, el uso, el
goce y la disposicin.
b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha
desprendido de las facultades de uso y goce, conservando para s slo la
facultad de disposicin.
Esta situacin la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho
de usufructo a favor de un tercero.
2.- Tambin en relacin con las facultades del dominio, ste puede ser absoluto
o fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no est sujeto a condicin cuyo
cumplimiento implique la extincin del derecho de dominio.
b) Propiedad fiduciaria si el dominio est sujeto a una condicin en virtud de
cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a
manos de una tercera persona.
3.- En relacin al nmero de titulares:
a) Dominio exclusivo es aquel que pertenece a una sola persona, que puede
ser natural o jurdica.

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b) Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad

pertenece cuantitativamente a diversas personas y sobre una misma cosa,
siendo cada uno de ellos titulares de una cuota.
A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este dominio
proindiviso hay un solo derecho de propiedad que tiene varios titulares y que
recae sobre una sola cosa, situacin que no debe confundirse cuando respecto
de una misma cosa hay dos o ms derechos, como sucede cuando una persona
tiene el derecho de dominio sobre una cosa y otra el usufructo sobre la misma,
pues estamos aqu frente a derechos distintos y con titulares distintos, situacin
ajena a la propiedad proindiviso.
Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo
derecho de dominio, pero esta radicado primero en una persona y despus en
otra, cambio que se produce por el cumplimiento de una condicin.
Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, estn sometidos a
un rgimen jurdico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista algn
contrato diferente (art.2304 CC).
4.- Por ltimo, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae.
As se habla de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual,
propiedad industrial, propiedad indgena, etc.
A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones
bsicas de propiedades especiales.
Bstenos por ahora sealar que la propiedad civil, es la que se encuentra
definida en el art.582 del CC.
Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la
llamada propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable
a aquellas situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los
departamentos en que se encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos
propietarios.
Pero no slo a estos se aplica el rgimen de propiedad horizontal, sino que
tambin a los conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o
ms pisos, aunque tengan salidas individuales.
Eso lo veremos tambin ms adelante. Por ahora adentremos en el estudio de la
multipropiedad.
5. Comunidad y copropiedad
No hay consenso unnime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos
conceptos. Ms bien se produce la situacin contraria existiran serias
divergencia de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de que
muchos autores consideran los trminos copropiedad, condominio, indivisin,
proindivisin comunidad y propiedad colectiva como sinnimos.

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Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad
colectiva responden a un mismo fenmeno, es decir, a una especie de
comunidad en cuya virtud concurren el derecho de propiedad de dos o ms
personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a
todas y cada una de ellas en una parte alcuota, ideal o abstracta, siguiendo as
de cerca la definicin de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, sta es
lgicamente el gnero.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o ms personas se hallan
respecto de una cosa en la misma situacin jurdica, cuando tienen el mismo
derecho sobre la misma cosa (esta es la situacin de los copropietarios) o son
poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de
cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos
recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no
hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.
Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el
derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares,
reservndose la expresin comunidad para hacer referencia al estado de
indivisin que recae sobre las universalidades jurdicas, como sera el caso de la
herencia.
As la comunidad existe cuando dos o ms personas tienen derechos de igual
naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una
universalidad jurdica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas
individuos tienen en comn el derecho de dominio sobre una especie o bien
determinado.
Pensemos en la situacin que se produce cuando muchas personas tienen
respecto de un bien raz derechos de hipotecas, no podemos hablar de
copropiedad hipotecaria, hay all una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando
varias personas usan un automvil que pertenece a una empresa cuya actividad
es el arriendo de vehculos, existe all una comunidad de usuarios. La hay
tambin cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de la
universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.
En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueos de una
misma cosa.
Una situacin jurdica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser
propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el
primero tambin forma parte, como es el caso preciso la llamada propiedad
horizontal, pues cuando compramos un departamento dentro de un edificio
somos dueos exclusivos del departamento que nos corresponde, pero a la vez,
tenemos un derecho en comn con los dems s copropietarios sobre las cosas o
especies comunes del departamento.

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Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho ms frecuente es la muerte, lo que da origen a la
comunidad hereditaria.
2.- Un contrato. Cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa por
cualquier ttulo traslaticio de dominio y tambin cuando el dueo de un bien se
desprende de una cuota de su dominio cedindosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N19.537
sobre copropiedad inmobiliaria.
El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de particin de
bienes (art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
Sin embargo la encontramos tambin en la propiedad fiduciaria (art.742) pues
se permite la pluralidad de propietarios fiduciarios.
El principio de la legislacin chilena es de ser contraria al sistema de propiedad
comn, e incluso ms, el legislador tiende a obtener que se produzcan las
divisiones de esta propiedad comn y es as como cualquiera de los
copropietarios puede pedir en cualquier momento la divisin de la cosa comn y
al pedirse sta se est instando por el trmino del rgimen de comunidad.
Solamente no se podra pedir la divisin cuando se hubiese convenido
expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la
indivisin entre los distintos comuneros; pero an ms, incluso en este pacto de
indivisin el legislador seala limitaciones, porque no puede este pacto durar
ms de 5 aos (art.1317 CC).
La naturaleza jurdica de la comunidad
Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen
importancia por las consecuencias que ellas generan, especialmente las
relativas al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y la
doctrina germana.
1.- Doctrina Romana.
La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza
porque cada uno de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la
totalidad de la cosa y, adems, tiene una cuota o parte en la cosa comn. Pero,
esta cuota o parte no se singulariza o recae sobre la especie en s misma,
porque sta es indivisible, sino que es de carcter abstracto.
As, segn esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un
automvil, cada una de ellas va a ser dueo exclusivo de una cuota abstracta e
ideal (un tercio), pero ese tercio no est radicado en parte alguna del
automvil; por eso es que, considerada la cosa en su totalidad, todos los

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comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los derechos de los
dems comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno de
los comuneros va a tener siempre que considerar la situacin o el derecho de los
comuneros restantes y para ejecutar actos de disposicin que afecten a la
totalidad de la cosa, va a necesitar el concurso de los dems s comuneros.
De acuerdo con esta concepcin, si bien es necesario del concurso de todos
para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer
libremente de la parte o cuota que le corresponde. Cada comunero tiene
entonces sobre su cuota un derecho de dominio pleno y absoluto del cual puede
disponer libremente.
Ahora, esta concepcin de carcter individualista presenta un problema al
requerir para la disposicin de la cosa el consentimiento de todos los
comuneros, al igual que lo requiere para la realizacin de actos administrativos,
ya que basta la oposicin de uno solo para que el acto no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el
juego de mayora o minora para actos de administracin o disposicin, de tal
manera que el acuerdo de la mayora sobre la disposicin o administracin de la
cosa pasa a ser obligatorio para la minora.
Nuestro Cdigo civil adhiri a esta teora, la diferencia es que Andrs Bello
postulaba siempre el principio de la libre circulacin de los bienes, de ah que
considerara la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero
poda liberarse para obtener un derecho exclusivo sobre toda la cosa.
Al ser cada comunero dueo de su cuota, sta puede reivindicarse (si recae
sobre una cosa singular art.892), puede venderse (art.1812) y se puede
hipotecar (art.2417)
Bello tambin se apart del derecho romano en cuanto dio a la particin, que es
el derecho de pedir la divisin y liquidacin de la cosa comn, un efecto
declarativo y no traslaticio.
En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario
adquira el dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, sta era su
antecesora en el dominio.
Bello le dio al acto de la particin un efecto declarativo, dndole por
consiguiente un efecto retroactivo al acto de la particin, En otras palabras
cuando un comunero se adjudica la cosa comn opera una ficcin legal por cuya
virtud se entiende que el comunero siempre ha sido dueo exclusivo de la cosa,
desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.
Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores
hipotecarios de la cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficcin su
hipoteca caduca, pues se entiende que el comunero que hipotec su cuota
sobre la cosa en comn nunca fue dueo de ella.

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2.- Doctrina Germana.

Esta no tiene un carcter individualista como la romana, sino ms bien un
carcter colectivo que le da un enfoque bastante particular a la comunidad. Esta
doctrina se llama gesamte hand o comunidad de mano comn.
En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros como si fueran un
solo titular, es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si stos fueran una
sola persona y, al considerar a todos los comuneros como un solo titular,
desaparece necesariamente la nocin de cuota. Incluso, se ha extremado esta
disposicin dicindose que los comuneros no podran pedir la divisin o particin
de la cosa comn. Para la doctrina germana, todos los comuneros en conjunto
tendran un derecho igualitario para el goce de la cosa.
Para el derecho alemn la idea de cosa comn corresponde al patrimonio de
afectacin, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado.
En CC chileno est claro que se acepta la idea de cuota, e incluso ms, no slo
se acepta esta idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le
corresponde; as se desprende por ejemplo del art.2417 del CC que dice que el
comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota.
Facultades de los comuneros
- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueo individual
y exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no
necesitando del consentimiento de los dems comuneros.
Se entiende por cuota una porcin ideal determinada o determinable que cada
uno de los comuneros tiene sobre la cosa comn, es decir, sobre la cosa objeto
de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre s, pero la
suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas
cuotas se expresan en fraccin (arts.1908 y 2307 CC).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que
le pertenece con la ms absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo
que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradicin del derecho
sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad
se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y
siguientes).
- Facultades sobre la cosa comn: Cara comunero puede servirse para su
uso personal (art.2305 en relacin con el art.2081 n2) de las cosas comunes
con tal que las emplee segn su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los
dems comuneros.
Para que los comuneros puedan disponer de la cosa comn deben actuar todos
de comn acuerdo, es decir, por unanimidad.

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Obligaciones de los comuneros

1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relacin con el art.2081 n3)
2.- Prohibicin de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros
(art.2081 n4)
3.- Servirse de la cosa comn para su uso personal respetando tanto el destino
ordinario de la cosa como el justo uso de los dems (art.2081 n2)
4.- Obligacin de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)
Administracin de la cosa comn
Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades
para administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la
unanimidad.
Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos
de los dems comuneros, con la sola excepcin que este veto es improcedente
tratndose de actos de mera conservacin de la cosa comn.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se
haya ejecutado. Una vez ejecutado slo se tiene derecho a demandar
En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administracin de
bienes sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca
de saber si entre los comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato
tcito y recproco para administrar.
La doctrina chilena cree que la remisin que hace el Cdigo civil de la
comunidad a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081
inc.1, slo a los nmeros 1a 4, esto por aplicacin prioritaria del art.2307 a la
comunidad.
Responsabilidad de los comuneros
Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:
a) Deudas contradas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella
(art.2307): responde el comunero que la contrajo con accin de reembolso
contra la comunidad.
b) Deudas contradas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de
ella, pero sin expresin de cuota y sin solidaridad: Responden todos los
comuneros que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del comunero
por lo que haya pagado dems.
c) Tratndose de deudas personales: Segn el art. 2308 responde el que la
contrajo de culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota
del insolvente grava a los dems.
Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin de la comunidad,
puede haber:
- Comunidad sobre una universalidad.

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- Comunidad sobre una cosa singular.

Esta es la nica clasificacin de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y
2304).
El problema que se plantea en esta materia es sobre cul clase de universalidad
puede recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos
autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad
jurdica, como por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el
art.2306: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los
comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en
las deudas hereditarias. Tambin la comunidad que queda al disolverse la
sociedad conyugal o la que se produce a la disolucin de las sociedades civiles;
sostenindose que habra comunidad sobre universalidad cada vez que la
comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y
es en este aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la
comunidad sobre universalidades de hecho, porque la comunidad supone
necesariamente la existencia de 2 elementos: el activo y el pasivo; y sucede que
en estas universalidades de hecho slo hay activo, no existiendo la posibilidad
de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las universalidades
jurdicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el solo
ministerio de la ley (arts.1354 y 2306).
Se sealan en estos casos que la comunidad existe slo sobre el activo de la
herencia, ya que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el
solo ministerio de la ley, divisin que se hace entre ellos en proporcin a la
cuota que a cada heredero corresponde de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2.
La comunidad sobre universalidades jurdicas presenta adems s otro tipo de
problemas, el que deriva principalmente de la aceptacin entre nosotros de la
teora romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de cuota, lleva
necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador sigui la teora romana,
afirma que no lo hizo ajustndose estrictamente a ella en todos sus puntos,
afirmndose que en el caso de la comunidad sobre universalidades no se
produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos bienes, y as, el derecho
de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados en forma
abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. Se fundan
para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su
derecho de herencia se hace nica y exclusivamente responsable de su calidad
de heredero, es decir, que lo nico que interesa en este aspecto es que quien
ceda el derecho de herencia sea efectivamente heredero y responde el cedente
de tener esa calidad y, por consiguiente, su responsabilidad no se extiende a
que la herencia comprenda ciertos y determinados bienes, porque lo que est
cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no sobre bienes
determinados.

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Por otro lado, esta posicin se fundamenta tambin en lo que dispone el art.686
CC, norma que establece que la tradicin del derecho de dominio y de otros
derechos reales sobre inmuebles, se hace mediante la inscripcin, no
mencionando entre ellos a la herencia. Luego, segn esta opinin, cuando se
hace la tradicin del derecho real de herencia no es necesario practicar la
inscripcin, an cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no obstante
que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradicin de los derechos
sobre inmuebles es la competente inscripcin. Al no exigirse la inscripcin para
la tradicin del derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles,
se est significando que ella no comprende bienes determinados, sino esta
universalidad de carcter abstracto, que no tiene el carcter de mueble ni
inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus
aspectos la teora romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de
los bienes forma parte del sistema del CC, afirmando que lo que tienen los
comuneros en la comunidad son derechos sobre bienes determinados y no
sobre una abstraccin jurdica. Sealan como fundamento los arts.951 inc.2 y
580 del CC; adems s, en una comunidad hereditaria hay que distinguir dos
situaciones distintas:
Una es el derecho de herencia en s mismo que recae sobre la universalidad
jurdica (la herencia).
La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de
la totalidad de bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teora no deja de tener importancia. Si se acepta la
primera posicin, aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la
cuota de los distintos bienes, ello se traduce necesariamente en que la cuota no
participa de los caracteres de los bienes que forman la comunidad, por
consiguiente, no va a participar del carcter de mueble o inmueble de esos
bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que an cuando en la herencia haya
bienes inmuebles, la tradicin de la cuota de un heredero no va a requerir de
inscripcin, porque la inscripcin se exige para la tradicin de los bienes
inmuebles y la cuota no tiene ese carcter desde el momento en que no
participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles que conforman la
comunidad. De acuerdo con esta posicin, la tradicin de una cuota hereditaria
deber hacerse en la forma general indicada en el art.684 inc.1.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra
consecuencia: por ejemplo, para la enajenacin de bienes races de un incapaz
debe necesariamente cumplirse con ciertas formalidades (formalidades
habilitantes) prescritas para dicha enajenacin, si la cuota no participa del
carcter mueble o inmueble de los bienes que conforman la comunidad, aun
cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser necesario cumplir
con estas formalidades.

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A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de

los bienes que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente
inversas. Habra que atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la
tradicin de la cuota cuando en el dominio estn comprendidos los inmuebles, y
en la misma situacin para la enajenacin de la cuota de un incapaz, habr que
cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El problema se nos plantea
cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si recae sobre una
cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa singular
y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. As, si tres
personas son dueos en comn de un automvil, cada uno tendr una cuota de
derecho sobre el vehculo, cuota que se radica en el vehculo en s mismo y que
tendr el carcter propio de ste. Como en este caso se trata de un bien
mueble la cuota va a ser mueble y va a estar sujeta a las reglas de estos.
Por el contrario, si 3 personas son dueas en comn de un inmueble, la cuota de
cada uno se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del
mismo y se va a sujetar a las reglas que la ley establece para los inmuebles
(art.580 CC).
2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al
origen de la misma, y as puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del
titular de la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s
personas adquieren en comn el mismo bien.
c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposicin
de la ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las
cuales tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad horizontal.
3.- Desde otro punto de vista, desde su duracin o permanencia en el tiempo
pueden ser:
- Temporales
- Perpetuas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una
duracin determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir
la divisin de la comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una
duracin determinada si los interesados en la comunidad han celebrado el
llamado pacto de indivisin, en virtud del cual convienen en no pedir la divisin
de la cosa en comn por un plazo determinado; dicho plazo no puede exceder
de 5 aos, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no existe pacto de
indivisin, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la particin en
cualquier tiempo.

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La nica limitacin al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisin. Esta

disposicin es una manifestacin de la forma en que el legislador considera
entre nosotros la comunidad; en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual
queda de manifiesto en la facultad de pedir siempre la divisin. Las
comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero en general
derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de
una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad
horizontal se mantienen en indivisin las cosas que la ley declara comunes.
Problemas que se plantean en materias de prescripcin y de
reivindicacin de cuota
1.- Puede un comunero prescribir respecto de la cuota de los dems?
3 posiciones doctrinales existen para explicarlo:
1 posicin: No procedera jams: a) Por cuanto el comunero no posee en forma
exclusiva sino en nombre de todos; b) Por cuanto en cualquier momento
cualquier comunero puede pedir la particin de la herencia, lo que impedira la
posesin interrumpida y exclusiva; c) Por cuanto si a pesar de todo un comunero
actuara como seor y dueo de la cosa comn no sera sino por mera tolerancia
de los dems.
2 posicin: Si operara: a) Por cuanto el CC no lo prohbe expresamente; b) Por
cuanto es perfectamente posible que un comunero inicie posesin exclusiva y
realice actos inequvocos de dueo; c) Porque aunque la accin de particin sea
efectivamente imprescriptible basta que no se pide por un tiempo suficiente
para extinguir la accin de los dems y consolidar la adquisicin de la cosa
comn por prescripcin adquisitiva.
3 posicin. Si opera con requisitos: Operara cuando se posee a nombre propio,
pero esa posesin se basa en un ttulo por ej. cuando un tercero compra de
buena fe aun comunero que se hace pasar como dueo exclusivo.
2.- Puede un comunero reivindicar su cuota?
El artculo 889 del CC exige como requisito para que proceda la accin
reivindicatoria que sta se ejerza sobre una cosa singular, no procede en
consecuencia la accin para universalidades, con la excepcin del derecho real
de herencia (accin de peticin de herencia) y en el caso de la muerte presunta.
En la comunidad se ha sealado por la doctrina que el comunero puede
reivindicar su cuota siempre que se trate de una cuota en cosa singular. As lo
ha confirmado la Corte Suprema.
Si la comunidad recae sobre una universalidad, se aplica la regla anterior.
La extincin de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunin de las cuotas en una sola persona;
b) La destruccin de la cosa comn;
c) La divisin del haber comn.
6. La propiedad horizontal

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El CC no regula esta especie de propiedad en su articulado. Se encuentra

regulada en normas especiales que se contienen en la ley N19.537 de 1997
que derog tanto el prrafo tercero denominado De los edificios y viviendas
acogidos a la ley de propiedad horizontal del DFL N458, como la ley 6071, de
propiedad horizontal.
Ver documento de lectura obligatoria.!!!
7. Nociones sobre las propiedades especiales
A. La propiedad intelectual
Regida por la ley 17.336 (DO 2/10/1970) protege los derechos que, por el slo
hecho de la creacin de la obra, adquieren los autores de obras de la
inteligencia en los dominios literarios, artsticos y cientficos, cualquiera que sea
su forma de expresin y los derechos conexos que ella determina.
Este derecho de autor tiene un doble contenido:
- Contenido moral, que se refieren a los derechos de la personalidad que
permiten defender la integridad de la obra;
- Contenido patrimonial, que implica explotar, con exclusividad, y por un cierto
lapso de tiempo, la obra respectiva.
Desde el primer punto de vista confiere las siguientes atribuciones:
a.- Reivindicar la paternidad de la obra, asignndole si se quiere un nombre o
seudnimo conocido.
b.- Oponerse a toda deformacin, mutilacin u otra modificacin hecha en la
obras sin el expreso y previo consentimiento del autor.
c.- Mantener la obra indita.
d.- Autorizar a terceros para que terminen la obra si sta se encuentra
inconclusa.
e.- Exigir que se respete la voluntad del autor si la obra es annima o
seudnima.
El derecho de autor, en su aspecto moral, es transmisible al cnyuge
sobreviviente y a los herederos ab intestato del autor y sus facultades son
inalienables.
El derecho de autos, desde el punto de vista patrimonial, permite su uso y
explotacin directa y personal de la obra por su autor, pueden ser transferidos
total o parcialmente los derechos que se tienen sobre ella, pudiendo autorizarse
su utilizacin por terceros.
B.- La Propiedad industrial.
Ella se encuentra regulada en la ley n19.039 sobre propiedad industrial que
contienen normas aplicables a privilegios industriales y proteccin de los

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derechos de propiedad industrial. Esta ley fue modificada por la ley 19.996 de
11 de marzo de 2005.
Dentro de los privilegios industriales se comprenden los modelos de utilidad, las
marcas comerciales, patentes de invencin, los dibujos y diseos industriales,
los esquemas de trazados o topografa de circuitos integrados, indicaciones
geogrficas y denominaciones de origen y otros ttulos de proteccin que la ley
pueda establecer.
Esto es de bastante importancia porque le otorga la proteccin correspondiente
a aquel que ha inventado algo, de manera que pueda obtener provecho de sus
beneficios.
Se define en forma simple la marca comercial como todo signo visible,
novedoso y caracterstico que sirve para distinguir un producto
Tenemos que partir de la base que todo inventor sea de un nuevo producto o de
un nuevo procedimiento industrial puede solicitar la proteccin de esa invencin
a fin que se conceda una patente para asegurarse que durante cierto lapso de
tiempo tendr un derecho exclusivo para explotar su invento.
As entonces la ley distingue entre invencin que es toda solucin a un
problema de la tcnica y que origina un quehacer industrial; patente, que es el
derecho exclusivo que concede el Estado para la proteccin de una invencin;
modelos de utilidad que son los instrumentos, aparatos, herramientas,
dispositivos y objetos o partes de los mismos que producen una utilidad, es
decir aportan a la funcin que son destinados una ventaja; y diseo industrial
que es toda forma tridimensional y cualquier artculo industrial o artesanal que
sirva de patrn para la fabricacin de otras unidades y que se distinga de sus
similares sea por su forma, por su configuracin o por una combinacin de
stas, debiendo tener una fisonoma original, nueva y diferente.
Cualquiera persona natural o jurdica, chilena o extranjera puede gozar de los
derechos de propiedad industrial debiendo obtener el ttulo de proteccin
correspondiente. Si es extranjera no residente en Chile para efectos de
propiedad debe de designar en Chile un representante o apoderado.
El organismo que conoce de las solicitudes de propiedad industrial es el
departamento de propiedad industrial dependiente del Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin.
C. La propiedad Austral
Tiene solamente un inters histrico pues la legislacin sobre ella hoy es
inaplicable.
Al formarse la Repblica en la parte austral del territorio, es decir, todas las
tierras que se encontraban al sur del ro Malleco hasta el norte de la provincia
de Magallanes, segn el DL.N575 , estaban habitadas en su mayora por
indgenas que ocupaban legtimamente sus tierras pero sin ttulo alguno.
Entonces para 1) defender a los indgenas en sus derechos, 2) para defender los
intereses del Estado de quienes ilegtimamente ocupaban esas tierras, 3) para

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arraigar a los indgenas en las tierras australes y 4) para organizar y regularizar

la constitucin de la propiedad territorial en esas zonas se dicta este Decreto ley
en donde se seala que las personas que se crean con derecho de dominio
sobre tierras australes deben pedir al Presidente de la Repblica el
reconocimiento de la validez de sus ttulos y con el objeto de asegurar esta
regularizacin la ley otorg al ejecutivo la facultad discrecional para reconocer
como vlidos aquellos ttulos incompletos o que no cumplieran con todos los
requisitos.
Por el DL. N1939 se fijo como plazo fatal el de 90 das desde su publicacin
(nov. 1977) la regularizar los ttulos.
D.- La propiedad indgena
Durante la colonia y la conquista los indgenas capacidad alguna para adquirir
bienes. La independencia les concede plena capacidad pero la realidad cultural
los pona en seria desventaja, siendo constantemente burlados en sus derechos
y despojados de sus tierras al firmar contratos que no haban ledo por no saber
hacerlo, y muchas veces sin recibir el precio de las supuestas ventas.
Para evitar estos fraudes y atropellos se dictaron una serie de leyes que
restringieron la capacidad de ejercicio de los indgenas.
- El DFL N1876 seala que toda venta, arriendo o empeo de terrenos
pertenecientes a indgenas deba verificarse con intervencin del Intendente de
Arauco y con el gobernador de indgenas respectivo.
- La ley N1.866 estableci que los contratos traslaticios de dominio de terrenos
de propiedad indgena slo podan celebrarse si el enajenante tena ttulo
inscrito y registrado competentemente.
- La ley N19.253, Publicada en el D.O. el 5 de octubre de 1993, denominada
Ley indgena establece normas de proteccin, fomento y desarrollo de los
indgenas y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo indgena.
El artculo 12 contiene una larga enumeracin de las tierras que tienen carcter
indgenas, reconoce como sus titulares a las personas naturales indgenas o a la
comunidad indgena definida por la misma ley y seala que estarn exentas de
pago de contribuciones territoriales.
La ley seala que estas tierras, por exigirlo el inters nacional, gozarn de la
proteccin de esta ley, y no podrn ser enajenadas, embargadas, gravadas ni
adquiridas por prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgenas de
una misma etnia.
Las tierras cuyos titulares sean comunidades indgenas no podrn ser
arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o
administracin. Sin embargo, con autorizacin de la Corporacin, se podrn
permutar por tierras de no indgenas, de similar valor comercial debidamente
acreditado, las que despus de la operacin se considerarn tierras indgenas,
desafectndose las primeras. Para tales efectos existir un registro pblico de
tierras indgenas, cuya inscripcin acreditar esa calidad.
La ley tambin contempla normas especiales en materia de divisin de tierras
indgenas (art.16), de sucesin (art.18) en donde se distinguen las normas
aplicables a la sucesin de tierras indgenas individuales que se sujetan a las

50
normas de derecho comn, con las limitaciones establecidas en la ley; y la

sucesin de las tierras indgenas comunitarias que se regirn por la costumbre
que cada etnia tenga en materia de herencia y en subsidio por la ley comn.
C. La propiedad minera.
El rgimen de la propiedad minera est regulado bsicamente en la Constitucin
poltica del Estado de 1980 (artculos 19 n24, incisos 7 a 10) y en la ley 18.097,
L.O.C. sobre concesiones mineras. Adems debemos agregar la regulacin que
recibe en el Cdigo de Minera de 1983 y en el Reglamento del mismo de 1987.
El Estado chileno es dueo de todas las minas que se encuentran en nuestro
territorio, tiene un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
sobre ellas. Con la expresin minas se comprende todas las sustancias fsiles
con excepcin de las arcillas superficiales.
Este amplio dominio del Estado no impide que las personas naturales o jurdicas
puedan ser dueos del terreno donde estn situadas las minas porque la ley
reconoce a favor de los particulares este dominio y del mismo modo la ley les
reconoce el derecho de solicitar y obtener concesiones mineras sobre la
inmensa mayora de las sustancias minerales.
La concesin minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del
dominio del predio superficial aunque tengan el mismo dueo. Es oponible al
Estado y a cualquier persona, transferible y transmisible, es decir puede ser
objeto de todo acto o contrato.
Las concesiones mineras pueden ser de exploracin o de explotacin o
pertenencia.
La exploracin slo permite, como su nombre lo induce, investigar la existencia
de sustancias minerales. La explotacin, en cambio, permite extraer y explotar
en sentido amplio la sustancia mineral.
Se dice regularmente que la inversin ms cuantiosa es la que se realiza para
explorar. Esta inversin se rentabiliza slo si son hallados minerales en cantidad
o con reservas suficientes para invertir en su extraccin. La explotacin en si
misma es menos cuantiosa dado que regularmente se utilizan mtodos y
maquinarias probados.
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Y DEMS DERECHOS REALES
A. ASPECTOS GENERALES
Para alcanzar una definicin de lo que se entiende por modo de adquirir resulta
conveniente partir por un breve anlisis etimolgico.
El trmino modo, nos viene del latn modus que significa forma o manera
particular de hacer una cosa. Modo en derecho se aplica en dos acepciones: una
estricta o tcnica para expresar el elemento accidental introducido dentro de
una convencin de partes y otra genrica para referirse a las formas o medios
de originarse y de extinguirse las relaciones e instituciones jurdicas. Hablamos
entonces por ejemplo de modos de adquirir el dominio o de extinguirse las
obligaciones.

51
El trmino adquirir deriva de las partculas latinas ac quae et res, que puede
ser entendido como buscar, alcanzar o tender a la cosa.
As entonces cuando se habla de modo de adquirir el dominio en trminos
naturales y obvios debemos entender que se trata de la forma o manera
particular que debemos emplear de conformidad a la ley para obtener
la incorporacin a nuestro patrimonio de esa cosa o derecho real que
estaba fuera de l.
No hablamos entonces de las formas de ejercer los derechos sobre la cosa o
derecho en cuestin sino de la forma de incorporar esa cosa o derecho a nuestro
patrimonio.
Concepto.
Fernando Fueyo define los modos de adquirir el domino como ciertos hechos
materiales o jurdicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o
traspasar el derecho de dominio.
Esta definicin olvida de incluir los actos jurdicos, de ah que pueda ser
complementada sealndose que los modos de adquirir el domino son ciertos
hechos o actos materiales o jurdicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de
hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.
Los modos de adquirir estn enumerados en el artculo 588 del CC, enumeracin
incompleta en todo caso pues no incluye a la ley como modo de adquirir, como
ocurre con la expropiacin y al derecho legal de goce que tienen los padres que
ejercen la patria potestad sobre los bienes de los hijos.
Artculo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin,
la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro
De la sucesin por causa de muerte, y al fin de este Cdigo.
Mecnica a dos marchas de nuestro cdigo
El dominio y los dems derechos reales se adquieren en nuestro ordenamiento
jurdico a travs de un modo de adquirir. Estos modos de adquirir, segn el
esquema que recoge A. Bello, no se bastan a si mismos, requieren como
antecedente un ttulo.
Esta mecnica a dos marchas sigue la doctrina clsica de los modos de adquirir
que postula que para adquirirse el dominio de las cosas o de los dems
derechos reales es necesario la concurrencia de un antecedente o causa
inmediata llamado modo de adquirir y otra mediata o remota llamada ttulo
traslaticio de dominio.
Osemos decir entonces que se trata de una teora dualista o a doble marcha.
El modo constituye el hecho o acto al que la ley atribuye el efecto de hacer
nacer o de traspasar el derecho de dominio 1, mientras que el ttulo constituye
De Ruggiero R. Instituciones de derecho civil, trad. de la 4 ed. Italina, Madrid, 1935, citado por De Casso y Romero
I. y Cervera y Jimnez-Alfaro F. (bajo la direccin de), Diccionario de Derecho privado edit. Labor S.A., Barcelona,
Espaa, 1961, T.II, p.2680.
1

52
el hecho (o acto) que da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro

derecho real2 siempre, en todo caso, a travs de uno de los modos legales.
Segn Rozas Vial el ttulo es el hecho jurdico que da la posibilidad de adquirir
el dominio, mientras el modo de adquirir es hecho jurdico que produce la
adquisicin del dominio.
Porque la distincin puede parecer difcil de determinar ejemplifiquemos con la
compraventa de cosas muebles. Aqu por ttulo entendemos el contrato o
simple acuerdo de voluntades mientras que por modo entendemos la tradicin
que puede materializarse en una entrega real o simblica de la cosa, es decir, el
modo de adquirir es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes
objeto del acuerdo de voluntades en cuestin.
Los ttulos (su marco conceptual y sus clases)
Decamos que dentro de la mecnica a dos marchas, los ttulos representaban la
primera marcha o escaln y la segunda marcha, el modo de adquirir.
Por ttulo decamos adems, siguiendo a Alessandri, que se trataba del hecho (o
acto) que da posibilidad o vocacin para adquirir el dominio u otro derecho real,
en otras palabras, el antecedente mediato o causa eficiente del derecho,
siendo el modo el antecedente inmediato o directo del derecho real que se
adquiere. So a lo anterior sumamos que los modos de adquirir son numerus
clsussus es decir existen en la medida que la lo dice, entonces la ley pasa a ser
el ttulo o antecedente remoto de todo de todo modo de adquirir.
Fernando Rozas nos da una definicin mucho ms simple del ttulo, seala que
es el hecho jurdico que da la posibilidad de adquirir el dominio o los
dems derechos reales mientras el modo es el hecho jurdico que produce
efectivamente la adquisicin del derecho.
Pues bien, el cdigo civil
Esta distancia que puede presentar el ttulo (antecedentes remoto, mediato o
inmediato) respecto de la adquisicin del derecho tiene su importancia por
cuanto ciertos autores la relacionan, como lo veremos mas adelante, con los
modos derivativos y modos originarios de adquirir el dominio, as slo los modos
derivativos requeriran ttulo, mientras los originarios no, o a lo sumo, ttulo y
modo se fundiran en uno slo.
Regularmente se suele ensear en esta parte, adelantando el programa, los
ttulos en materia posesoria, lo que a nuestro juicio corresponde siempre que se
haga una advertencia a fin de no confundirse.
El ttulo en la posesin se traduce, siguiendo a don F. Rozas, en el hecho o acto
jurdico que hace nacer la posesin en una persona (la posesin es uno de los
elementos que unido a otros elementos dentro de los cuales se encuentra el
simple transcurso del tiempo, hacen que opere un modo de adquirir el dominio o
los dems derechos reales denominado prescripcin).
El ttulo en los modos de adquirir, ya venimos dicindolo con insistencia es el
hecho o acto jurdico que posibilita la adquisicin de un derecho a travs de la
intervencin de un modo, pero que no produce la adquisicin del mismo directa
y efectivamente.
2
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A. Tratado de los derechos reales, edit. Juridica.

53
El punto en comn que pueden tener el ttulo en los modos de adquirir y el ttulo
de la posesin se puede dar en los primeros en estado imperfecto es decir,
aquellos que por alguna razn no sirvieron de antecedente mediato de la
adquisicin del dominio, pero que colocaron a la persona en situacin de iniciar
posesin sobre la cosa. Por ejemplo, supongamos que una persona creyendo
vender lo suyo vende lo ajeno no dotar de ttulo para adquirir el dominio al
comprador, pero si de un ttulo bastante para iniciar posesin de la misma afn
de ganarla por prescripcin. Imaginemos que creyndonos legatarios de una
persona por haber sido nombrados en un testamento que con posterioridad fue
revocado por el testador, el testamento no nos servir como antecedentes para
adquirir el dominio de la misma aunque se haya hecho la entrega por parte de
los herederos, pero nos servir de antecedente para iniciar posesin.
El ttulo en los modos de adquirir aparece como elemento del dominio mientras
en la posesin como elemento de la posesin regular, en cuyo caso, adems, se
requiere que sea justo (justo ttulo).
A pesar de todo lo dcho, el propio A. Bello se encarga de confundir an ms las
cosas, pues al momento de tratar los ttulos para la posesin (art.703) clasifica
los ttulos desde el punto de vista del dominio, pues se refiere al justo ttulo
como los constitutivos o traslaticios de dominio.
En su momento comprenderos que ello es un error pues la posesin principia
siempre en el poseedor, o sea, siempre se tratar de ttulos constitutivos y
nunca operara con el esquema de ttulos traslaticios pues stos son los que
sirven para transferir el dominio.
Clasificacin y conceptos.
Seala art.703 que son ttulos constitutivos la ocupacin, la accesin y la
prescripcin.
Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,
como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.
Incluimos adems una tercera categora los ttulos declarativos que no se
limitan ni ha constituir ni a transferiri el dominio, sino a declarar un dominio o
posesin preexistente, como las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios
y los actos legales de particin.
Antecedentes histricos de los modos de adquirir
Los antecedentes de los modos de adquirir el dominio de las cosas y de los
dems derechos reales, no nos viene curiosamente, en esta forma, directamente
del derecho romano, ms bien se trata de una interpretacin de glosadores,
comentaristas y codificadores romanistas durante la edad media 3 quienes
Diez-Picazo L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Edit. Civitas, 4 ed. 1995, Madrid, Espaa, Vol. III, p.
768, quien destaca que los rasgos de esta construccin terica se encuentran en los textos de los siglos XI al XIII, con el
Brachilogus, las Exceptionis Petri y Lo Codi, donde se habla ya de un titulus traditionis praecedens. Los autores sealan
que la expresin modus, de origen escolstico, es muy tarda (citado por Barcia R., U. de Talca, apuntes de clases,
indito)
3

54
dedujeron de los textos romanos clsicos que establecan que para la

transmisin del dominio ms operaban la tradicin o la usucapin que el mero
pacto, un alcance mayor en donde consideraron el pacto como el antecedente
inevitable de la tradicin, lo que como veremos los alejaba del derecho romano
clsico.
En efecto, en la edad media la justa causa que deba preceder a la tradicin
para que sta transfiriera el dominio fue extendida hasta la exigencia de un
pacto que le sirviera de antecedente, es decir, pasaron de un elemento
subjetivo la justa casa a uno objetivo el ttulo.
En derecho romano la tradicin era el modo tpico para transferir la propiedad
asistida slo del poder de adquisicin del tradens y de la voluntad de ste para
transferir ms la del accipiens para adquirir, en casos hasta desconectada de
causa o antecedente, a tal punto que si se transfera por ejemplo la cosa en
pago de una deuda inexistente, al transferente no le asista la accin
reivindicatoria sino una accin personal, por el enriquecimiento sin causa del
adquiriente, de restitucin o de indemnizacin de perjuicios. En el ejemplo dado
los romanos atribuan a esa tradicin sin justa causa el mrito de transferir el
dominio al accipiens.
De una errnea interpretacin de romanistas entonces nos viene la doctrina
clsica sobre los modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales tal
como la conocemos del Cdigo civil chileno en lo que en doctrina se ha
denominado la teora de los bienes.
Los mecanismos a una sola marcha del derecho alemn y francs
Los juristas clsicos alemanes conocidos como romanistas modernos, entre
ellos, Winscheid4, Savigny5 y Ihering6 son los primeros en criticar la teora
dualista clsica del modo y del ttulo como presupuesto para adquirir el dominio
de las cosas. Sus postulados fueron recogidos por los redactores de la
exposicin de motivos del Cdigo civil alemn en donde se expresa que puesto
que la investigacin demuestra que la nulidad del ttulo (compraventa,
donacin, cesin etc.) no ha de llevar consigo la (nulidad) de la transmisin de la
propiedad, operada mediante la tradicin subsiguiente, bien se puede prescindir
a priori del mismo y exigirse slo la declaracin de voluntad de las partes,
dirigida a la transmisin de la propiedad o a la constitucin, transmisin o
extensin de un derecho real, para que esas situaciones jurdicas queden
creadas y realizadas.7
Esta posicin crtica de la doctrina alemana que prescinde del ttulo, lleva a la
doctrina francesa a plantear distancias frente a la doctrina dualista pero esta
vez prescindiendo del modo de adquirir y exigiendo en cambio slo el ttulo,
pacto o simple acuerdo de voluntades como antecedente suficiente para
transferir y adquirir la propiedad de una cosa.
V teora de la presuposicin.
V teora de la voluntad declarada.
6
V Interpretaciones del espritu realista del derecho romano.
7
De Casso y Romero I. y Cervera y Jimnez-Alfaro F. (bajo la direccin de), precitados, T.I, p.228.
4
5

55
En Francia la tradicin pierde el carcter de modo de adquirir y deviene una

simple obligacin de entregar la cosa que se ha perfeccionado por el mero
consentimiento de las partes y que tiene el mrito de hacer propietario al
acreedor de esa obligacin, el comprador 8. La tradicin es entonces, siguiendo a
los seores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, la simple ejecucin de la
obligacin del vendedor de poner la cosa a disposicin del comprador 9.
El ttulo de la propiedad, segn la jurisprudencia francesa, puede ser invocado
por aquel que pretende ser propietario de un inmueble como base de una
presuncin respecto de terceros, pero aclara que la prueba del dominio es
extranjera a la cuestin de la oponibilidad de esos ttulos respecto de terceros
(la finalidad de la inscripcin conservatoria o de la publicidad de esta inscripcin
no es la de servir de modo de prueba de la propiedad). Eso si, los ttulos pueden
ser considerados por el juez cuando la litis se traba entre los antecesores de un
titular comn10.
En Espaa una desafortunada redaccin del artculo 609 del Cdigo civil 11 ha
llevado desde sus inicios a presentar el sistema espaol como en ruptura con la
doctrina clsica12, aunque otras corrientes justifican mas bien una concordancia
con ella13, o bien ni la una ni la otra situacin14.
El artculo 1095 del mismo cdigo pareciera en todo caso servir no slo de
complemento del anterior citado, el 609, sino reforzar la doctrina clsica
dualista al establecer que: El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa
desde que nace la obligacin de entregarla. Sin embargo no adquirir derecho
real sobre ella hasta que le haya sido entregada.
No se puede decir con certeza absoluta si el sistema dualista o a dos marchas o
el sistema unitario como el que se establece en Francia o en Alemania sirve
mejor los intereses de un mecanismo moderno de analizar los modos de adquirir
el dominio. Pero si nos adentramos someramente en los distintos modos de
adquirir el dominio o los dems derechos reales podemos llegar a conclusiones
que nos hagan pensar que el ttulo tiende a desaparecer sea porque la ley sirve
de antecedente al modo, sea porque el modo se basta a si mismo,
confundindose entonces ttulo y modo de adquirir, caso en el cual una sola
marcha basta para adquirir el dominio. Esta posicin podra alentarnos a
sostener que en Chile una corriente de interpretacin podra desplazar la
doctrina clsica, la autonoma del modo podra entonces ser reconocida,
quedara por determinar que trascendencia prctica tendra ste planteamiento
terico.
Artculo 1138 del Cdigo civil francs.

Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A., op. cit., n192, p.133.
10
V. fallos del art.544, p.519.
11
Artculo 609 del Cdigo civil espaol : La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin.
12
V. Mucius Saevola, Comentarios al cdigo civil, Madrid, lib.III, 1891.
13
Roca Sastre R.M., Instituciones de derecho inmobiliario, Barcelona, 1 ed., 1942.
14
Castn J. Derecho civil, Madrid, 1943.
8
9

56
Tal vez un reestudio de los modos de adquirir nos sirva para confirmar que el
sistema dualista fue una buena eleccin de don Andrs Bello y que en todas las
hiptesis el ttulo existe, slo bastara encontrar su verdadera naturaleza.
Algunos principios fundamentales de la teora dualista o a doble
marcha
1.- Un derecho slo puede adquirirse por un solo modo de adquirir, no pueden
en consecuencia operar dos modos de adquirir conjuntamente.
2.- Para adquirir el dominio u otro derecho real es necesario que se encuentren
presentes un ttulo y un modo de adquirir.
3-. El ttulo normalmente, no siempre, es un acto jurdico, un contrato (donacin,
compraventa), la ley exige que sea traslaticio de dominio, ya que el ttulo
aislado, por s slo, no sirve para adquirir el dominio. De los ttulos, de los
contratos slo nacen derechos personales, no reales como en Francia.
4.- La doctrina es unnime en sealar que tanto ttulo como modo son
indispensables. A pesar de ello se ha discutido si la mecnica a dos marchas no
es slo justificable para la tradicin pues en los otros casos se confundira ttulo
y modo.
Alessandri por ejemplo sostiene que la confusin se produce porque operan
ttulo y modo simultneamente en algunos modos de adquirir (ocupacin,
accesin y prescripcin), pero en la tradicin es claro que el ttulo opera en
forma previa. En la sucesin por causa de muerte el ttulo es la ley o el
testamento, el que se da en forma simultnea con el modo de adquirir.
Somarriva y Rosende por su lado piensan que la mecnica a dos marchas es
slo aplicable en tradicin, pues: a) si en los dems ttulo y modo de adquirir se
confunden entonces no tendra sentido hacer operar la distincin; b) en el caso
de la sucesin por causa de muerte no es siempre cierto que el ttulo sea la ley
o el testamento, pues hay casos de sucesiones parte testada y parte intestada,
en ese caso no poda tener dos ttulos; c) En la enumeracin que hace el art.588
no se exige ttulo alguno, el nico caso en el que se exige es la tradicin en el
art.675.
Clasificacin de los modos de adquirir el dominio:
1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.
Son modos de adquirir originarios los que no suponen, ni requieren la
existencia de un dominio anterior, sino que nacen directamente de manos del
titular, como la ocupacin, la accesin y la prescripcin adquisitiva.
Son modos de adquirir derivativos los que al contrario suponen la existencia
de un dominio anterior, del cual emana el derecho del titular que lo adquiere.
Ellos son: Sucesin por causa de muerte y tradicin.
Importancia de la distincin:

57
En los modos originarios no es necesario analizar el ttulo anterior. En cambio,

en los modos derivativos, se debe atender al derecho del causante o tradente
para determinar el derecho del sucesor o adquirente.
A travs de la ocupacin, si voy a la playa y recojo conchitas de mar o algas, las
hago mas sin importar el antecesor en su dominio (que en este caso no existe).
En otras palabras el derecho de dominio nace en m. En los modos derivativos,
hay que analizar el derecho del antecesor pues ste no puede transferir o
transmitir ms derechos de los que tiene. Es decir, los derechos que adquirir no
son ms ni menos que los que tena el antecesor sobre la cosa o derecho en
cuestin.
2.- Modos de adquirir a ttulo universal y singular.
Por los modos de adquirir a ttulo universal, se adquieren todos los bienes o
una cuota del patrimonio de otra persona.
Los modos de adquirir a ttulo singular slo sirven para adquirir bienes
determinados. Ellos son la ocupacin y la accesin.
La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o singular. La
tradicin y la prescripcin, generalmente son a ttulo singular 15. La ocupacin, la
accesin y la ley slo pueden ser a ttulo singular.
3.- Modos de adquirir entre vivos y mortis causa.
Por los modos de adquirir entre vivos no se requiere la muerte del primitivo
titular del derecho.
Los modos de adquirir mortis causa, requieren y operan por la muerte del
primitivo titular. Es decir, opera la sucesin por causa de muerte.
4.- Modos de adquirir a ttulo oneroso y gratuito.
En los modos de adquirir onerosos, su adquisicin supone una prdida o
sacrificio en el patrimonio del adquirente.
En los modos de adquirir gratuitos la adquisicin no supone prdidas en el
patrimonio del adquirente.
Todos los modos de adquirir son gratuitos, salvo la tradicin que puede ser
onerosa o gratuita, como sucede si se invoca como ttulo translaticio de dominio
una donacin entre vivos.
5.- Segn su extensin es posible clasificar los modos de adquirir desde el ms
extenso al menos extenso:
a) Ocupacin: Por sta slo se puede adquirir el dominio de cosas corporales
muebles.
b) Accesin: Slo se puede adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
15
La sucesin por causa de muerte a ttulo singular slo puede llevar a adquirir un legado de especie o cuerpo cierto, ya que los
legados de gnero se adquieren por tradicin.

58
c) Prescripcin adquisitiva: Es posible adquirir las cosas corporales y derechos

reales, exceptuadas las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes y por supuesto los derechos personales.
d) Tradicin: En virtud de ella es posible adquirir las cosas corporales e
incorporales y una sucesin hereditaria cuando se cede el derecho real de
herencia.
e) Sucesin por causa de muerte: En virtud de ella se pueden adquirir cosas
corporales, incorporales y universalidades jurdicas.
LA OCUPACIN
Generalidades y evolucin
Histricamente es el derecho de ocupacin el primero de los modos de adquirir
el dominio. En Roma la persona que ocupaba una cosa sin dueo, con nimo de
retenerla como suya, adquira por este acto (ocupatio) la propiedad de la cosa
(res nullius cedit ocupanti).
Concepto
El art.606 define la ocupacin.
Art.606: Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional.
La definicin anterior se critica por incompleta, ya que la ocupacin exige
aprehensin material con nimo de seor y dueo.
Conforme a la referida crtica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse
ms completamente la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de
las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es
prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional, unida a
la aprehensin material con nimo de seor y dueo
Requisitos
Para que opere la ocupacin es necesario que la cosa no pertenezca a nadie,
que la adquisicin no est prohibida por la ley chilena o el derecho internacional;
que se verifique la aprehensin material de la cosa y que concurra el nimo de
adquirir el dominio.
Veamos paso a paso cada uno de ellos.
a) Se debe tratar de una cosa sin dueo o que no pertenece a nadie.
Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res
derelictae
Res nullius son las cosas que jams han tenido dueo, como las cosas que
arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas
(artculo 624 inc. 2), y los animales bravos (artculo 608).

59
Res derelictae son las que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por
ste a su primer ocupante. En el Cdigo civil se pueden encontrar algunos
ejemplos de estos bienes, como las cosas que se abandonan al primer ocupante,
las monedas que se arrojan a la multitud (artculo 624 inc. 3), el tesoro (artculo
626) y los animales bravos que recobran su libertad (artculo 619).
Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la
prescripcin adquisitiva y la ocupacin. Ambas requieren la posesin material
corpus y animus-; pero la prescripcin adquisitiva opera respecto de las
cosas ajenas, en cambio la ocupacin se aplica a res nullius y res derelictae.
b) Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes
chilenas o el Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupacin las cosas
inapropiables e incomerciables. La ley prohbe la ocupacin de animales bravos
en ciertas pocas, nos referimos a la prohibicin de pescar o cazar en ciertas
pocas llamadas vedas.
El Derecho Internacional Pblico (pero tambin el derecho chileno art.641), por
ejemplo, prohbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.
c) Que haya aprehensin material de la cosa.
Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupacin. Por la
ocupacin slo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que son
percibidas por los sentidos. Por ello la ocupacin slo puede producirse por la
aprehensin real de la cosa. Corolario de lo anterior es que los derechos siendo
cosas incorporales no pueden ocuparse.
La aprehensin de la cosa slo puede ser de una de estas dos clases:
i) Aprehensin real o material: Es la que se produce mediante la aprensin
efectiva y material de la cosa. Se refiere al acto fsico de tomar la cosa.
ii) Aprehensin presunta o jurdica: Es aquella en que el titular del derecho
ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa. Por ej.
cuando un cazador hiere al animal y lo persigue.
La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensin sea real. La
aprehensin presunta requiere de norma particular expresa, como la de los
artculos 617 y 62116.
d) Debe existir la intencin de adquirir el dominio por parte del titular.

No olvidemos que la ocupacin es un acto jurdico, una manifestacin de
voluntad destinada a producir efectos jurdicos.
Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan
voluntad, aunque carezcan de capacidad. Por ello slo no pueden adquirir por
ocupacin los infantes y los dementes (artculo 723.2 del CC). stos sujetos son
incapaces de adquirir la posesin de los bienes muebles.
16
Este ltimo caso es bastante discutible.

60
Clases de ocupacin
Siguiendo a Rozas Vial las clases de ocupacin se pueden resumir en 5:
a) De cosas animadas
Caza
Pesca
b) De cosas inanimadas
Invencin o hallazgo
Descubrimiento del tesoro
c) De especies al parecer perdidas
d) De especies nufragas
e) La captura blica.
La ocupacin se aplica slo respecto de las cosas corporales muebles y puede
ser de los siguientes tipos:
a) Formas de ocupacin de cosas animadas: La caza y la pesca.
A esta ocupacin se refiere el art.607. Para los efectos de la caza los animales se
clasifican de la siguiente forma:
i) Animales bravos o salvajes: Son los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces.
ii) Animales domesticados: Son los que siendo bravos por su naturaleza se
han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del
hombre.
Los animales bravos y los domesticados que han recobrado su libertad,
volviendo a ser bravos, pueden ser adquiridos por la caza y la pesca. Pero los
animales bravos, que viven encerrados, y escapan recobran su libertad y
cualquiera puede apropirselos, salvo de ir el dueo en su persecucin (artculo
619 del CC).
iii) Animales domsticos: Son aquellos que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas y las abejas.
Los animales domsticos y los domesticados que conservan la costumbre de
volver al amparo o dependencia del hombre estn sujetos a dominio, es decir no
pueden ser objeto de ocupacin (artculos 607, 608 y 623 del CC).
Finalmente, existen reglas especiales en torno a las palomas (art.620 y 621).
Lugares en que se puede cazar y pescar:
Se puede cazar en los siguientes lugares:
(i) tierras propias;
(ii) tierras ajenas con permiso del dueo y
(iii) en tierras ajenas que no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, sin
permiso del dueo a menos que existe prohibicin expresa notificada de ste.
La inobservancia a estas reglas da lugar a indemnizacin de perjuicios y
sanciones penales (artculos 609; 610 del CC.; 494 inc. 1, n 21 y 496 inc. 1, n
34 del CP).
A la pesca martima se refieren los artculos 611 a 615 del CC).
A diferencia de otros modos de adquirir la caza y la pesca requieren los
siguientes permisos especiales: (i) Carn de caza y pesca otorgado por la

61
Direccin de Caza y Pesca. (ii) Prohibiciones en torno a lugares, armas y

especies o veda.
b)
Formas de ocupacin de cosas inanimadas: La invencin o hallazgo y el

descubrimiento del tesoro
Invencin o hallazgo
Concepto.
Es una forma de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que
no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella con nimo de
adquirirla. (624 inc.1)
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias
que arroja el mar y que no presentan seales de dominio anterior (624 inc.29.
Se trata por lo tanto de res nullius. A esta forma de ocupacin se le denomina
hallazgo o invencin propiamente tal.
En cambio tratndose de res derelictae las cosas abandonadas por su dueo
al primer ocupante- la ley se limita a asimilarla al hallazgo.
Art. 624 ic. 3 Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad
abandona su dueo, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas
el primer ocupante.
Requisitos de la invencin o hallazgo
(i) Es un modo de adquirir las cosas inanimadas.
(ii) Se debe tratar de res nullius.
(iii) Este modo de adquirir slo opera mediante el apoderamiento material de la
cosa.
Pero para adquirir por ocupacin las res derelictae adems deben concurrir las
siguientes condiciones:
(iv) Las cosas se abandonen o arrojen al primer ocupante y
(v) con la intencin que la cosa salga del patrimonio del que abandona.
De ah que el artculo 624 inc.4 seale que No se presumen abandonadas por
sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave,
pues es claro que los navegantes no arrojan sus efectos para que los haga suyo
el primer ocupante sino en situacin de necesidad a fin de no hacer naufragar la
embarcacin.
El descubrimiento del tesoro.
Concepto
Es una especie de invencin o hallazgo por cuya virtud el que encuentra
monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de
su dueo, se hace dueo de ellas desde su descubrimiento en la forma y modo
prescritos por la ley.
Esta definicin puede extraerse del art. 625. En su inciso primero se dice que el
descubrimiento del tesoro es una especie de invencin o hallazgo y en el
segundo se define lo que se entiende por tesoro: Se llama tesoro la moneda o

62
joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo.
Requisitos para que una cosa sea considerada tesoro:
i) Debe tratarse de una cosa mueble. Si excavando se descubre un edificio o
construccin escondida, como sucede recurrentemente en Europa, dada su
naturaleza inmueble no sera un tesoro.
ii) Debe tratarse de objetos preciosos o de valor. Para algunos autores basta con
que se trate de bienes que tengan valor, pero el Cdigo es ms exigente debe
tratarse de bienes valiosos o preciosos.
iii) Debe tratarse de cosas creadas por el hombre, esto diferencia a esta forma
de ocupacin con la invencin o hallazgo propiamente tal. Los minerales no son
tesoro.
iv) Debe ignorarse a quin pertenecen porque de lo contrario tendran dueo.
v) Deben estar un largo tiempo alejadas del dominio del hombre, escondidas o
sepultadas, por eso no basta encontrarlas en un cajn o armario.
Divisin del tesoro
El tesoro a diferencia de otras formas de ocupacin no slo pertenece al que se
apodera de l, sino tambin al dueo del terreno en el que se encuentra bajo las
siguientes reglas:
i) Tesoro descubierto en terreno propio:
En dicho caso pertenece al dueo del terreno.
ii) Tesoro descubierto en terreno ajeno, se debe distinguir las siguientes
situaciones:
En caso que el descubrimiento sea fortuito o con autorizacin del dueo, el
tesoro se divide en mitades entre el descubridor y el dueo del terreno.
En cambio si se hace sin o en contra de la voluntad del dueo, entonces el
tesoro pertenecer al dueo del terreno.
Estas reglas estn establecidas en el artculo 626.
Artculo 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes
iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento
sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del
terreno.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el
descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
c) Ocupacin de especies al parecer perdidas
A estos bienes se refiere el artculo 629 del CC.
Artculo 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida,
deber ponerse a disposicin de su dueo, y no presentndose nadie que
pruebe ser suya, se entregar a la autoridad competente, la cual deber dar
aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de
la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere.

63
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo.

Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por tercera vez, mediando treinta
das de un aviso a otro.
Las especies muebles al parecer perdidas no son res derelictae por cuanto, a
pesar de ser abandonadas por su dueo, no existe la voluntad de ste de
desprenderse del dominio. En la medida que no conste esta intencin la especie
debe de considerarse al parecer perdida.
A la ocupacin de cosas muebles al parecer perdidas se les aplican las reglas de
la ocupacin de las cosas inanimadas, como a los efectos preciosos que han
estado sepultados por corto tiempo.
La contravencin al artculo 629 del CC conforme al artculo 631- produce la
prdida de la especie, debiendo indemnizacin de perjuicios a favor del dueo,
sin perjuicio de arriesgar una posible accin penal por hurto.
d) Ocupacin de especies nufragas
Esta forma de ocupacin est regulada en los artculos 635 a 638 del CC. en los
siguientes trminos:
Artculo 635. Si naufragare algn buque en las costas de la Repblica, o si el
mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes,
segn las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean
o sepan, denunciarn el hecho a la autoridad competente, asegurando entre
tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho
corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarn sujetos a la accin de perjuicios, y a la pena
de hurto.
Artculo 636. Las especies nufragas que se salvaren, sern restituidas por la
autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificacin
de salvamento.
Artculo 637. Si no aparecieren interesados, se proceder a la publicacin de
tres avisos por diarios, mediando quince das de un aviso a otro; y en lo dems
se proceder como en el caso de los artculos 629 y siguientes.
Artculo 638. La autoridad competente fijar, segn las circunstancias, la
gratificacin de salvamento, que nunca pasar de la mitad del valor de las
especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las rdenes y
direccin de la autoridad pblica, se restituirn a los interesados, mediante el
abono de las expensas, sin gratificacin de salvamento.
e) Captura blica:
Concepto
Se considera captura blica la constituida por las propiedades que se toman en
guerra de nacin a nacin, no slo a los enemigos, sino a los neutrales y an a
los aliados y los nacionales, segn los casos, en conformidad a las ordenanzas
de Marina y de Corso (art.640)
En el fono es el botn que se captura del enemigo en guerra. Esta no procede
respecto de los bienes de los particulares, salvo en la captura martima. En todo

64
caso sta se rige por los artculos 640 y 641 y Convenciones a nivel
Internacional.
LA ACCESIN
La accesin tiene un mbito de aplicacin ms amplio que la ocupacin, ya que
es un modo de adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
Este modo de adquirir est regulado en el Ttulo V del Libro II denominado De la
Accesin (artculos 643 a 669).
Concepto
La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)
Caractersticas
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decamos anteriormente que esta caracterstica de la accesin no sera tal
pues representara una simple consecuencia del dominio.
De partida la accesin no rene todos los requisitos de los modos de adquirir, ya
que stos son actos jurdicos y la accesin no lo es, es un simple hecho, en
algunos casos de la naturaleza en otros del hombre.
La ocupacin requiere de la intencin de adquirir el dominio, la tradicin del
consentimiento del tradente y adquirente, la prescripcin necesita ser alegada
por el prescribiente y la sucesin por causa de muerte de la voluntad real
(testamentaria) o presunta (ab intestato) del causante. La accesin, en cambio,
no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es ms bien una consecuencia
del dominio.
Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es ms que una
consecuencia del dominio. El cdigo civil francs (art.547 y ss.) lo denomina
derecho de accesin, con lo cual se entiende claramente que es tratado como
una consecuencia del dominio.
Rozas Vial nos dice que la accesin es un modo de adquirir el dominio porque as
es tratado por el Cdigo civil, sin embargo l distingue entre la accesin de
frutos o discontinua, que no es ms que una consecuencia del dominio,
particularmente una manifestacin de la facultad de goce, y la accesin
continua o propiamente tal, que sera s un modo de adquirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir originario
La accesin no deriva o se desprende de un dominio anterior.
c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito
Excepcionalmente la accesin exige un sacrificio pecuniario del adquirente,
como en algunos casos de accesin de mueble a inmueble.
d) Es un modo de adquirir entre vivos
No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.
e) Es un modo de adquirir a ttulo singular
f) Es un hecho jurdico propiamente tal

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La accesin es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como en

la accesin de frutos o algunos casos de accesin de mueble a inmueble.
Clases de accesin
1.- Accesin natural, industrial o mixta.
2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.
Accesin continua
de inmueble a inmueble Aluvin
Avulsin
mutacin del cauce de un ro
formacin de una isla
de mueble a inmueble
Edificacin
Plantacin
Siembra
de mueble a mueble
Adjuncin
Especificacin
Mezcla
a) Accesin natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la
accesin de frutos, aluvin, avulsin, mutacin del cause de un ro, etctera.
b) Accesin industrial: Es la que se produce como consecuencia del trabajo
del hombre, como la adjuncin, especificacin y mezcla.
c) Accesin mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana
como la plantacin o la siembra.
Accesin de frutos o discreta
Concepto
Conforme al artculo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el dueo de
una cosa pasa a ser dueo de lo que ella produce.
Esta accesin comprende entonces la accesin de frutos y de productos.
El Cdigo y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La doctrina
distingue entre ellos. Sigamos a Rozas Vial.
Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento
de su sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras de una cantera.
Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma peridica y sin detrimento
de su sustancia. Por ej. las frutas de un rbol o planta, las rentas de
arrendamiento.
De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos
civiles.
Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la
industria humana (art.644)
Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa
como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647 inc.1)
LOS FRUTOS
Frutos naturales

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Decamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de
la industria humana.
Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado
en que se encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por
terceros slo desde su percepcin. Los frutos pueden encontrarse en 3
estados que define el art.645:
a) Pendientes: Es decir lo estn mientras adhieren todava a la cosa que los
produce, como los productos de los rboles o las plantas arraigadas al suelo.
b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las
frutas cosechadas o la madera cortada del bosque.
c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o
se han enajenado (consumidos jurdicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueo segn el art. 646, sin
perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.
La ley puede hacer una distribucin o atribucin diferente de los frutos. Veamos
el caso de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artculo
907) o el de los frutos del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al
titular de la patria potestad (artculo 252 inc.1 del CC).
Tambin puede modificarse la distribucin por un hecho del hombre como en el
usufructo, anticresis o arrendamiento.
Frutos civiles
Decamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen
de una cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueo de una cosa obtiene de
terceros cuando por su hecho el dueo consiente en ceder el goce de la cosa.
Son frutos civiles segn el artculo 647 inc.1 los precios, pensiones o cnones
de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a
fondo perdido.
Los frutos civiles a diferencia de los naturales slo pueden estar pendientes,
mientras se deben, y percibidos, desde que se pagan (artculo 647 inc. 2).
Adems los frutos civiles slo pueden ser percibidos desde que se devengan da
a da. Los frutos civiles pueden encontrarse en estado de devengado cuando se
adquiere un derecho sobre ellos a cualquier ttulo.
Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una
consecuencia del atributo del goce y por regla general sern del dueo, salvo
que por la ley o por la voluntad del titular pueden pertenecer a un tercero.
Accesin propiamente tal o continua
El artculo 643 la define al sealar que la accesin es un modo de adquirir en
virtud del cual el dueo de una cosa se hace dueo de lo que se junta a ella.
En doctrina se afirma que la accesin continua es aquella que tiene lugar
cuando dos o ms cosas de diferente dueo se unen de manera que pasan a
constituir un todo.
Clases de accesin continua

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1. Accesin de inmueble a inmueble:

Esta clase de accesin puede ser de los siguientes tipos:
a) El aluvin
Concepto
La define el artculo 649: se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la
mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
Requisitos
i) El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.
Si el retito de las aguas es brusco, simplemente se crear un nuevo inmueble,
que pasara a ser propiedad del Fisco (artculo 649 del C.c.).
ii) El retiro de las aguas debe ser definitivo (artculo 650.2 del C.c.). A su vez,
el retiro de las aguas puede ser natural o artificial.
Reglas para determinar el dominio en la accesin
Para determinar a quin pertenece el nuevo predio que se forma por el lento,
definitivo e imperceptible retiro de las aguas se debe recurrir a los artculos 650
inc.1 del CC en relacin con el artculo 30 del Cdigo de Aguas.
Artculo 650 inc.1 CC: El terreno de aluvin accede a las heredades riberanas
dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente
hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer al Estado.
Artculo 30 CdeA: Alveo o cauce natural de una corriente de uso pblico es el
suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas
peridicas.
Nos dice el Cdigo civil que este suelo que el agua ocupa o desocupa
alternativamente en sus creces y bajas peridicas forma parte de la ribera o del
cauce, es por lo tanto de dominio pblico, pertenece al Estado y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrn
aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no estuviere ocupado por
las aguas.
El cdigo de aguas establece que las porciones de terrenos de un predio que,
por avenida, inundacin o cualquier causa quedaren separadas del mismo,
pertenecern siempre al dueo de ste y no formarn parte del cauce del ro.
El hecho que el aluvin se adquiere por el slo ministerio de la ley hace dudar a
la doctrina de que se trate de un verdadero modo de adquirir.
b) La avulsin:
Concepto
La avulsin es el aumento que recibe una heredad cuando por una avenida o por
otra fuerza natural violenta le es transportada parte del suelo de otro predio.
En otros trminos la avulsin es aquella accesin que se produce respecto de un
terreno transportado de un sitio a otro producto de una avenida o por otra
fuerza natural violenta.
El artculo 652 lo norma expresamente: Sobre la parte del suelo que por una
avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro,

68
conserva el dueo su dominio, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la

reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue
transportada.
Reglas para determinar a quien pertenece el terreno transportado
El terreno trasladado pertenece a su dueo originario, pero para el slo efecto
de llevarse el material desplazado.
El dueo tiene dos aos para reclamar su terreno, transcurrido dicho lapso se
hace dueo del terreno el dueo el predio al cual ste accede.
Condiciones para que opere la avulsin
i) La avulsin exige que sea posible determinar o identificar el terreno que se
desplaza.
ii) El propietario del predio que se desplaza puede obtener su restitucin, pero
slo durante dos aos, y para el solo objeto de su traslado.
A su vez, el Cdigo civil en los artculos 653 y 651 establece una regla especial
respecto del predio que se inunda.
c) La mutacin del cauce o lveo de un ro o divisin de ste en dos
brazos que no vuelven a juntarse.
Comprende dos situaciones:
1) Cambio de cauce de un ro
El cauce de un ro puede cambiar a una de las riveras dejando la otra
definitivamente seca- o cambiar enteramente de cauce.
En cualquiera de estas dos circunstancias, los propietarios riberanos tienen el
derecho a hacer las obras necesarias para volver al ro a su antiguo cauce con
permiso de la respectiva municipalidad (artculo 654, primera parte).
Sin perjuicio de ello puede ser que a pesar de las obras acontezca que:
i) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte
descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin.
ii) Si el ro cambia totalmente de curso, tienen lugar la reglas del artculo 654
inc.2.
2) Divisin del ro en dos brazos, que no vuelven despus a juntarse
En dicho caso se aplica el artculo 655 CC. conforme al cual, las partes del
anterior cauce que el agua dejare descubiertas accedern a las heredades
contiguas, como en el caso del artculo precedente.
Que pasa con las propiedades afectadas por estos fenmenos?
El artculo 653 nos seala que si una heredad ha sido inundada, el terreno
restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes volver a sus
antiguos dueos
Si quien ocupaba la heredad estaba ejerciendo posesin con miras a adquirirla
por prescripcin, por este hecho se interrumpe naturalmente la prescripcin
(artculo 2502 inc.1, n 1).

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Si despus de los cinco aos las aguas son desocupadas o restituyen el terreno,
ste se pierde para su dueo y accede a los propietarios riberanos segn las
reglas dadas para el aluvin.
d) Formacin de nueva isla
A esta materia se refiere el artculo 656.
Requisitos
Para que opere la accesin tratndose de nuevas islas es necesario que
concurran tres requisitos:
a) Que se formen en ros o lagos, porque las que se forman en el mar territorial
pertenecen al Estado.
b) Que se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien
toneladas, porque en caso contrario tambin pertenecen al Estado.
c) Que la isla se forme con carcter definitivo, porque en caso contrario
continua formando parte del cauce (artculo 656.1 y 35 del Cdigo de Aguas).
2. Accesin de mueble a inmueble
A esta accesin se le denomina como accesin mixta, por cuanto siempre es el
resultado de un acto del hombre.
Esta accesin tiene lugar en tres casos: edificacin, plantacin o siembra.
Concepto
Hay accesin de mueble a inmueble cuando se edifica, planta o siembra en este
ltimo con materiales, plantas o semillas pertenecen a persona distinta que el
dueo del suelo.
2.1. La edificacin
Concepto
Es una forma de accesin que se produce cuando se edifica con materiales
ajenos en suelo propio.
A esta clase de accesin se refiere el artculo 668 CC.
Artculo 668: Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del
suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la
construccin, pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo
precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Las razones que ha tenido el legislador para establecer esta especie de accesin
son evitar la destruccin y la consecuente prdida de recursos que ella arrojara
de lo edificado o sembrado.
2.2 La plantacin
Concepto
Es una forma de accesin que se produce cuando una persona planta con
plantas ajenas en suelo propio.
2.3. La siembra

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Concepto
Es una forma de accesin que se produce cuando una persona siembra con
semillas ajenas en suelo propio.
Requisitos de todas ellas
Para que opere estas clases de accesin deben de cumplirse las siguientes dos
condiciones:
a) Carencia de vnculo contractual
No debe existir vnculo contractual ninguno entre las partes, por consiguiente,
no tienen aplicacin estas reglas en los casos de arrendamiento, usufructo,
etctera. En estos casos la ley contempla reglas sobre mejoras.
Ello se debe a que habiendo vnculo contractual entre las partes o simple
tolerancia de una de ellas, ya no hay accesin, sino tradicin. Es por ello que los
artculos 668 y 669 suponen ignorancia completa de una de las partes, respecto
de lo que la otra ha edificado sembrado o plantado.
b) Lo edificado, plantado o sembrado debe estar arraigado en el suelo
Es necesario en los casos de edificacin y plantacin, que los materiales se
incorporen a la construccin, formando parte del suelo y que las plantas o
vegetales arraiguen en l. Todo esto porque la accesin es un modo de adquirir
el dominio mediante la unin de una cosa a otra, y esta unin slo se realiza
cuando las cosas muebles llegan a ser inmuebles por adherencia.
Una vez producida la incorporacin o arraigo, para determinar quien es el dueo
del edificio, siembra o plantacin, se aplica el adagio que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Con dicho objeto, se considera como cosa principal el
inmueble, en cuanto puede subsistir por s solo; y como accesorio al mueble
(aunque en la prctica valgan ms las cosas muebles).
Reglas para determinar los derechos del dueo del suelo y los derechos
del dueo de los materiales, plantas o semillas
El Cdigo civil distingue tres situaciones diferentes:
1 situacin. Se edifica, planta o siembra en terreno propio, con materiales,
plantas o semillas ajenas.
Habr que determinar si el dueo de los materiales, plantas o semillas ignoraba
o no el uso que de ellos se haca.
En todos los casos el dueo del terreno se hace dueo de los materiales, plantas
o semillas; pero lo que vara es la forma como responder de su devolucin y de
los daos causados al dueo de los materiales.
Ignorancia del dueo de los materiales
- Si edific, plant o sembr de buena fe, pero con justa causa de error para
creer que los materiales, plantas o semillas eran suyas; estar obligado a pagar
al dueo de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud.
- Si edific, plant o sembr de buena fe, pero sin justa causa de error para
creer que los materiales, plantas o semillas eran suyas; estar obligado a pagar
al dueo adems indemnizacin de perjuicios.

71
- Si edific plant o sembr de mala fe, procediendo a sabiendas que los

materiales, plantas o semillas no eran suyas deber pagar el justo precio o
restituir otro tanto sin perjuicio de quedar sujeto a la accin criminal
competente.
Con conocimiento del dueo de los materiales
En realidad hay aqu verdadera compraventa, el dueo del predio estar
obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud.
2 situacin. Se edifica, planta o siembra con materiales propios en terreno
ajeno
Ignorancia del dueo del suelo
i) Si el dueo del suelo ignoraba el hecho de la edificacin, plantacin o siembra,
conforme al artculo 669 inc.1, el dueo del terreno tiene: a) Derecho de hacer
suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones
prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en las prestaciones
mutuas; o b) Puede obligar al que edific o plant a pagarle al justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
Con conocimiento del dueo del suelo
ii) Si el dueo del suelo saba o conoca el hecho de la edificacin, plantacin o
siembra, de acuerdo al artculo 669 inc.2 ser ste obligado para recobrarlos,
a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
En este caso, puede decirse que hay consentimiento de las partes, a lo menos
tcito. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no hay accesin, sino
verdadera compraventa y tradicin de los materiales, plantas o semillas.
3 situacin. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno
tambin ajeno.
Esta situacin, no ha sido contemplada por la ley, pero del anlisis de los
artculos estudiados varias hiptesis pueden producirse, dependiendo si el
dueo del terreno o el de los materiales ignoraba el hecho o no, y dependiendo
fundamentalmente de la actitud del dueo del terreno de querer quedarse con
la edificacin, plantacin o siembra.
Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que la aplicacin simultnea de las
reglas de los artculos 668 y 669 produzcan conflictos no resueltos por la ley.
Estos conflictos el juez lo decidir, conforme a los artculos 170 N 5 del CPC y
24 del C.c., es decir aplicando la equidad y el espritu general de la legislacin.
3. Accesin de mueble a mueble
El Cdigo civil se ocupa de tres especies de accesin de mueble a mueble: la
adjuncin, la especificacin y la mezcla.
Como se ver slo la primera constituye, propiamente, un caso de accesin, en
cuanto supone la unin de dos cosas, que conservan cada una su individualidad
y pueden subsistir por separado.

72
En la especificacin hay transformacin de una cosa en otra distinta; no hay

pues, propiamente accesin. Y en la mezcla hay confusin de dos cosas para
formar una tercera, pero en forma que ya no es posible la separacin de ellas,
de manera que las dos cosas confundidas no conservan su individualidad; no
hay pues, tampoco, accesin.
Andrs Bello consider que al juntarse dos cosas muebles haba accesin pues
se juntaba en el fondo materia y trabajo.
El Cdigo civil se ocupa de estas tres clases de accesin conjuntamente, en
cuanto tienen los siguientes caracteres comunes:
i) Las tres estn gobernadas por el principio que el dueo de lo principal se hace
propietario de lo accesorio.
ii) La tres suponen inexistencia del vnculo contractual o convencin.
iii) Las tres suponen un hecho del hombre, o sea, son accesiones de carcter
industrial en que para nada interviene la naturaleza.
La adjuncin
Concepto
La define el artculo 657: La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica
cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de
otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
Requisitos
a. Que se trate de cosas muebles de distintos dueos.
b. Que la unin se haga en forma que las dos cosas conserven su individualidad
y puedan ser separadas, y subsistir despus de la separacin.
Este requisito distingue la adjuncin de la especificacin y la mezcla, en que las
cosas pierden su antigua individualidad.
c. Que la unin se produzca sin conocimiento de una de las partes y sin mala fe
de la otra (artculo 658 del CC.)
Se exige la buena fe del que realiza la adjuncin, porque en caso contrario
incurren en sanciones civiles y penales; e ignorancia del otro propietario, porque
en caso contrario quiere decir que ha consentido y ya no hay accesin, sino una
convencin entre las partes.
La unin en la adjuncin, puede producirse de cualquiera manera como
inclusin, soldadura o costura. No hay adjuncin en la pintura o escritura,
porque se forma una cosa nueva; y no hay simple unin de lienzo y de pintura, o
de tinta y papel.
Efecto de la adjudicacin
En virtud de la adjudicacin se produce una atribucin de dominio de las cosas
unidas por la adjuncin, conforme a la regla que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal, con el gravamen o carga de pagar al dueo de la parte accesoria su
valor (artculo 658).

73
Para la determinacin de la cosa principal se deben seguir las siguientes reglas:

i) Conforme al artculo 659 inc.1, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho
ms estimacin que la otra, la primera se mirar como principal y la segunda
como accesorio.
La regla general es que, por estimacin se entiende su valor de venta. Sin
embargo se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo
un gran valor de afeccin (artculo 659 inc.2).
ii) Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que
sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria
(artculo 660).
iii) En los casos que no pudiere aplicarse ninguna de las dos reglas precedentes
se mirar como principal la de mayor volumen (artculo 661).
iv) Finalmente, si fallan las tres reglas transcritas, habr comunidad entre los
dueos de las dos cosas unidas.
La especificacin
Concepto
La especificacin conforme al artculo 662 inc.1 se verifica cuando de la
materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto
cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena se hace una
copa, o de madera ajena una nave.
En realidad, no hay propiamente accesin, sino aplicacin del trabajo humano a
una cosa para formar otra distinta.
Reglas para la determinacin de la cosa principal
De acuerdo a lo sealado lo esencial en la especificacin ser la determinacin
de lo que es principal y lo accesorio, porque siempre rige el principio de que el
dueo de lo principal se hace dueo de lo accesorio.
En el Derecho moderno y en nuestro Cdigo, se considera como cosa principal la
materia, salvo que el valor de la nueva especie sea muy superior al que tena la
materia. De este modo proceder aplicar el artculo 662 inc.2 y 3.
As No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el
dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la
hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho
ms que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol
ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al
especificante, y el dueo de la materia tendr solamente derecho a la
En ambos casos se exige que no exista mala fe del artfice, porque si la hay
queda sujeto a indemnizacin de perjuicios y a la sancin penal
correspondiente.
Se exige, adems que no haya conocimiento del dueo de la materia, porque si
lo tuvo existe una verdadera convencin tcita, y no puede hablarse de
accesin, sino de remuneracin de trabajo o de venta de materia.
Si la materia es en parte propia del artfice y en parte ajena, y las dos partes no
pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos

74
propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del

valor de la suya y de la hechura (artculo 662 inc.4).
La mezcla
Concepto
Es una especie de accesin que se verifica cuando de materias ridas o lquidas
de distintos dueos se forma una cosa distinta que no puede separarse en forma
irreversible.
La mezcla consiste en definitiva en formar algo, juntando materias ridas o
lquidas de distinto dueo, de tal manera que se confundan y no puedan ser
separadas (artculo 663 inc.1, primera parte).
De acuerdo con el citado artculo, la mezcla comprende la confusin de que
hablaban los romanos, o sea, la unin de materias ridas en que la separacin
es fsicamente posible, pero impracticable.
En la mezcla tambin se exige la inexistencia de conocimiento por una parte y
mala fe por la otra. De esta manera, si se forma una cosa por mezcla no
habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio
de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la
materia que a cada uno pertenece (artculo 663 inc.1).
Sin embargo en caso que una de las cosas tenga mucho ms valor que la otra,
el dueo de la principal se hace dueo de lo accesorio, pagando el precio de la
materia restante.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble
(artculos 664 a 667) 1 Derecho de restitucin
El artculo 665 CC regula la restitucin en los siguientes trminos:
En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin
su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido
empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le
restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en
dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin sino de tradicin, ya que opera una
compraventa.
2 Derecho a pedir la separacin de la cosa
A este derecho se refiere el artculo 664 CC:
En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea
fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la
primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo
conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y entrega, a
costa del que hizo uso de ella.
Si la separacin no es posible sin deterioro de lo dems, tendr lugar las reglas
de la accesin, salvo que el dueo de la materia se quede con el precio de sta.
En dicho caso no hay accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
3 Presuncin del consentimiento
La adjuncin, especificacin y mezcla exigen que no haya conocimiento de una
parte, ni mala fe de la otra.

75
El artculo 666 se pone en el caso de que el dueo de una de las cosas tuviere
conocimiento de lo que con ella se haca. En tal caso, la mala fe se presume y
slo tendr derecho a reclamar el valor de la cosa.
4 Efecto de la mala fe de una de las partes
El artculo 667 regula la mala en los siguientes trminos:
El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin
justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar
lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin
criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo
prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.
LA TRADICIN
Concepto
Est definida en el inciso 1 del art.670: La tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Caractersticas de la tradicin:
La tradicin es a la vez un acto jurdico y un modo de adquirir. Veamos sus
caractersticas en ambas situaciones.
A. como acto jurdico
a) Es un acto jurdico bilateral
b) Es un acto jurdico del tipo convencin y no contrato, pues con ella se
extinguen obligaciones.
c) Es un acto jurdico de disposicin.
d) Es un acto jurdico de atribucin patrimonial.
B. Como modo de adquirir
a) Es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales,
como tambin los derechos personales. De ah que sea un modo de adquirir
ms extenso que la ocupacin y la accesin. Se puede adquirir por tradicin
entonces el dominio y los dems derechos reales, y los derechos personales. En
otras palabras, todas las cosas corporales e incorporales, incluso las
universalidades.
b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el
tradente, y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al
adquirente ms derechos de los que tiene segn el artculo 688 inciso 1 del CC.
c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesin de los derechos
hereditarios, que es la forma de traditar el derecho real de herencia, supone
evidentemente el fallecimiento del causante cuyo patrimonio se transmite. Una

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cesin derechos hereditarios sobre una persona no difunta adolecera de objeto

ilcito, se tratara en el fondo de un pacto sobre una sucesin futura.
d) Es un modo de adquirir por regla general a ttulo singular, pero en el
caso que se cedan los derechos en una herencia opera a ttulo universal.
e) Es una convencin y una forma de pago a la vez. La tradicin es
siempre una convencin, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino
que las extingue. En este sentido la tradicin extingue las obligaciones que
nacen del ttulo traslaticio que s es un contrato, como por ejemplo, la
compraventa, la donacin, el aporte en sociedad. Es adems una forma de pago
en la medida que la tradicin constituya el cumplimiento de una obligacin
contractual.
f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a ttulo gratuito u a
ttulo oneroso. Ello depender evidentemente del ttulo que le sirve de
antecedente. Si el ttulo es un contrato gratuito como la donacin ser gratuita,
si, por el contrario, el ttulo es oneroso, como en una compraventa, ser ella
onerosa.
9.2.1 Requisitos
4 requisitos requiere la tradicin para que sea vlida como modo de adquirir: La
concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del
los concurrentes; la validez del ttulo traslaticio en que se funda; y la entrega.
Veamos uno a uno de ellos.
A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.
En la tradicin intervienen, como consecuencia de su carcter de modo
derivativo, dos personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el
adquirente o accipiens, su sucesor.
El cdigo define a estos intervinientes en el artculo 671.
Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin
adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Como en todo acto jurdico la representacin es plenamente admitida, de ah
entonces que se pueda entregar y recibir a nombre del dueo o recibir a nombre
del adquirente por medio de un representante. Es evidente, pero no est de ms
repetirlo que el representante, en virtud de los efectos de la representacin
(art.1448 CC) que el representante debe actuar dentro de los lmites del
mandato que se le ha otorgado o de su representacin legal (art.674) asimismo
deben consentir libre e informadamente a la convencin pues el error de los
mandatarios o representantes legales invalida la tradicin (art. 679).
Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir
voluntariamente, con mayor razn a sus representados. Por eso el artculo 672 y
673 se refieren a esto.
Artculo 672 inciso1: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante.

77
Artculo 673 inciso 1: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el
consentimiento del adquirente o de su representante.
En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificacin del dueo o del
adquirente una tradicin que haba invalidada por no haber sido consentida por
ellos.
El Cdigo no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de
ambas partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se
hacen en remate judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor por
incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es obvio que materialmente el
deudor no conciente a que se le rematen sus bienes, pero si conciente por l el
juez que asume en estos casos la representacin legal del deudor. Al extenderse
el acta de remate que es firmada por el juez (representante del tradente) y el
adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza la extensin de la escritura
de adjudicacin, ella es confeccionada y firmada por el Juez como si se tratase
del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.
En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido sealar que el
consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que se
contrajo la obligacin que dio lugar a la ejecucin. En otras palabras la Corte
estimara que en toda obligacin va implcito el consentimiento por adelantado
del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de incumplimiento. Esto en
todo caso no explica completamente los lmites del mandato o la representacin
del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado habra sido
revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus
bienes.
La ctedra estima que concurren ms de una institucin para explicar este
fenmeno, una de ellas la ms fundamental es el derecho de prenda general de
los acreedores.
Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradicin:
Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien,
mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo.
El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:
i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la facultad
o poder de transferir el dominio de la cosa. Slo tienen esa facultad lo que
pueden disponer de ella, es decir los dueos. Si el tradente no es propietario, la
tradicin no se invalida, sino que no produce el efecto de transferir el dominio.
En otras palabras la sancin no es la invalidez del acto sino su inoponibilidad al
verdadero dueo. As se deduce del art.682 CC., que adems, en su inciso
segudno, permite la ratificacin retroactiva, por el slo ministerio de la ley, del
acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de la cosa.
ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.
La tradicin es una convencin, un acto jurdico bilateral que extingue
obligaciones. El solo hecho de que se produzca este efecto jurdico, la extincin
de una obligacin, en particular el pago de ella, implica que previamente debi
de haberse ejercitado un derecho, que es la contrapartida de la obligacin que

78
se extingue. Por lo tanto, aparece evidente que el tradente debe de tener la

facultad de ejercer esos derechos por s mismo. Por que el pago implica
despenderse del dominio de la cosa dada en pago, l lleva implcita la facultad
de enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir derechos, los
capaces de ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del pago
1575CC)
Que pasa con el adquirente?
Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir
derechos, es decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda
ejercitarlo por si mismo sin el ministerio o la autorizacin de otro.
El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.
Algunos autores, entre ellos don Fernando Rozas y Daniel Peailillo, fundndose
en las normas del pago, especialmente en el artculo 1578 inciso 1, N 1,
seala que se requiere capacidad de ejercicio, pues la tradicin es una
convencin y para ellos para poder celebrar convenciones se requiere capacidad
de ejercicio, de ah que es nulo el pago hecho a quien no tiene la administracin
de sus bienes.
El profesor Alessandri, piensa que le basta al adquirente tener capacidad de
goce, esto es, basta con ser persona.
Don Manuel Somarriva estima que la capacidad que la ley requiere en el
adquirente es la capacidad de administracin, y en el tradente, la de
disposicin.
Que piensa la ctedra?
Que los argumentos de Rozas y Peailillo son cuestionables en cuanto se
refieren a la capacidad de ejercicio como elemento indispensable para ser parte
de una convencin, en circunstancias que puede convenir o contratar
perfectamente por un incapaz su representante legal. Una cosa es la capacidad
que se requiere para celebrar la convencin, formalmente hablando, en lo que
concordamos con ellos, pues se requiere que el representante sea capaz de
obrar, pero otra cosa es la capacidad que se requiere para ser titular o adquirir
los derechos que de la convencin se derivan, en ese caso no se requiere sino
tener capacidad de goce. De otra manera un menor u otro incapaz jams
podran adquirir el dominio de los bienes que se le transfieren. Siguiendo a
Rozas y Peailillo deberamos deducir que todas las compraventas de golosinas
de nios menores de 14 o de nias menores de 12 en Chile seran nulas por la
incapacidad del adquirente.
b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE
Convencin que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre,
voluntariamente e informadamente a la celebracin de la tradicin.
Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artculo 672
inciso 2 y 673 la ratificacin de la tradicin como remedio a la ausencia de
consentimiento de quien era el verdadero dueo de la cosa o del adquirente.
Ello es un efecto de la verdadera sancin de ineficacia del acto, que es la
inoponibilidad del mismo y no la nulidad.

79
Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e

informadamente, es decir, exento de todo vicio.
Como lo seala el profesor Barcia, conforme a las reglas generales, los vicios
del consentimiento son susceptibles de ratificacin o confirmacin, y sta o
aqulla tienen efecto retroactivo.
La tradicin no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el
consentimiento viciado en nuestro Cdigo. A pesar de ello, existe una regulacin
propia de ciertos vicios en materia de tradicin.
Vemosla sumariamente.
- El error.
De los 4 tipos de error de hecho que trata el Cdigo en los artculos 1453 a
1455, en materia de tradicin se regula (art.676) el error esencial u obstculo
(2 parte del art.1453) y el error en la persona. Adems se agrega el error en el
ttulo (art.677) que para algunos autores correspondera al error sustancial del
art. 1454 inc.1.
Artculo 676: Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se
padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de
la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
Artculo 677: El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de
las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte
se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo
de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen
ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se
supone mutuo, y por otra donacin.
A nuestro juicio hay que partir de la base que el ttulo no es la cosa que se
transfiere, sino el antecedente jurdico que posibilita la transferencia de la
misma. Cuando por una parte se cree transferir en uso u goce de la cosa
mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no hay error alguno sobre la
cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa calificacin
jurdica de la forma empleada para transferirla.
Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradicin y debe ser
estudiado entonces en forma restrictiva para esta institucin. La tradicin para
que sea vlida debe fundarse en ttulo. Est claro entonces que el error en el
fundamento de la tradicin vicia la tradicin desde sus cimientos. Algunos
autores lo llaman error en la causa.
En cuanto al error en la persona, el artculo 676 inciso 2 lo circunscribe slo a la
persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la
tradicin se producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien
que antes no le perteneca. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a
la persona del tradente no produce efectos jurdicos en el acto mismo de la
tradicin.
- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradicin
por lo que se rigen por las reglas generales.

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c) EL TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

La tradicin se funda en un antecedente, el ttulo, que debe de ser adems
traslaticio de dominio, pero no basta slo el ttulo, es necesario adems que l
sea vlido.
As lo dispone perentoriamente el artculo 675 CC: Para que valga la tradicin
se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etctera
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se
confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre
cnyuges.
Concepto de ttulo
La ley (art.703) define los ttulos traslaticios de dominio como aquellos que por
su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin
entre vivos.
Los dems son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por s mismos
dan origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la
ocupacin, la accesin o la prescripcin.
De ah entonces que podamos decir que el ttulo traslaticio es aquel que
reconoce dominio y posesin preexistente.
Condiciones del ttulo
1.- Tiene que ser vlido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del ttulo se propaga a la tradicin, invalidndola.
2.- El ttulo tiene que ser vlido respecto de la persona a quien se confiere.
Es invlido el ttulo de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente
y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
2.- Si por la ley el ttulo exige la observancia de formalidades especiales, la
inobservancia de estas formalidades invalida la tradicin.
d) LA ENTREGA DE LA COSA
El trmino entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materializacin del
acuerdo de voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al
adquirente.
En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes
objeto del acuerdo de voluntades en cuestin.
Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un caf en el
casino, la forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del
caf es mediante el traspaso del vaso de caf de las manos del tradente al
adquirente. As es como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del
acuerdo: entregando o traspasando la cosa del patrimonio de uno al patrimonio
del otro.
La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del
bien de que se trata.

81
Entre tradicin y entrega hay entonces una relacin de gnero a especie. El

Cdigo al definir la tradicin nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a
pensar que toda tradicin supone una entrega, pero concluir lo contrario no es
cierto. La entrega no tiene por s sola el efecto de transferir el dominio, cuando
ella es tradicin s, pero cuando ella transfiere la mera tenencia evidentemente
no.
Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Cdigo a los
alumnos hasta fin de ao, hay entrega pero no tradicin, pues esa entrega no
transfiere el dominio.
Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es
el elemento intencional. En la tradicin hay intencin de transferir el dominio
mientras que en la entrega tal intencin no existe, es un simple acto material.
En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tena extrema
claridad entre los trminos, pues en esas disposiciones claramente los
confundi. Fernando Rozas cree que el Cdigo no yerra en esas disposiciones,
pues A. Bello sigui en materia de tradicin el derecho romano en donde se
distingua entre la nuda traditio (entrega de la tenencia material de una cosa) y
la traditio propiamente tal (que es un modo de adquirir que consisten en la
entrega traslaticia de dominio)
Por otro lado, si analizamos el artculo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que
A. Bello dominaba perfectamente los trminos. All claramente hizo la distincin
entre una y otra.
9.2.2 EFECTOS DE LA TRADICIN
Al hablar de efectos de la tradicin nos queremos referir a las consecuencias
jurdicas que se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades
del tradente varan:
1 situacin: El tradente es dueo y por lo tanto tiene la facultad de
enajenar.
Si el tradente es dueo, y tiene facultad de enajenar, opera la tradicin como
modo de adquirir el dominio con plenos efectos.
2 situacin: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en
particular no puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueo, pero tiene otros derechos, por ejemplo es
usufructuario, slo transferir los derechos que tiene incorporados en su
patrimonio, en este caso el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria.
3 situacin: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es
slo poseedor:
Por aplicacin de todo lo dicho debemos concluir que aqu la tradicin no
transfiere evidentemente el dominio, pero atencin, tampoco transfiere la
posesin. No olvidemos que slo se transfieren los derechos transferibles, la
posesin no es un derecho, es un mero hecho y por tanto es intransferible.
Otra cosa distinta es que la tradicin en este caso puede servir de antecedente
a la posesin en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesin

82
de posesiones, es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus

calidades y vicios (artculo 717 CC).
Incluso la tradicin puede dar lugar a la posesin regular, de cumplirse con los
requisitos de sta. En esta hiptesis de tener el adquirente buena fe inicial y un
justo ttulo, como lo sera el ttulo translaticio, y haberse efectuado la tradicin,
en el adquirente nacer la posesin regular y podr adquirir por prescripcin
adquisitiva ordinaria.
De ah que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco
transferir la posesin irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesin, sta
aunque inicialmente sea regular pasar a ser irregular. Digamos que se aplica
aqu una suerte de extensin del principio que dice que el fraude todo lo
corrompe.
4 situacin: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningn
derecho sobre la cosa.
La tradicin no debiera transferir nada, pero el artculo 683 le atribuye el efecto
de dar lugar a al prescripcin adquisitiva en caso que genere posesin.
Artculo 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las
leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el
tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
Hay un principio universal que dice que la nada, nada engendra. Nuestro
Cdigo est claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este
fenmeno.
En virtud del artculo 683, la tradicin da al adquirente, el derecho de ganar por
prescripcin el dominio de que el tradente careca, sin que operen ratificacin
posterior ni ningn acto de saneamiento. Los derechos del dueo verdadero se
encuentran en conflicto con los derechos eventuales del tenedor que muda su
tenencia en posesin y puede llegar a adquirir por prescripcin.
Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada
engendra y aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro
Cdigo prefiri que la nada engendrar la posesin y luego el dominio como
sancin a la negligencia del verdadero dueo de no reclamar sus derechos en
tiempo y forma.
Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posicin es discutible, porque de
ser el tradente mero tenedor, los artculos 730 y 728 inciso 2 exigen que el
tradente se d por dueo de la cosa y la enajene, para as dar lugar a la
posesin.
Momento en que se pide la tradicin
La tradicin es una convencin y las convenciones deben cumplirse. Por regla
general su cumplimiento puede exigirse inmediatamente despus de celebrada
la convencin, ello por aplicacin de otra regla general que es que los actos
jurdicos sean puros y simples, y slo excepcionalmente sujetos a modalidad,
esta excepcin esta expresamente prevista en el artculo 680 CC.
Excepciones
1 excepcin. Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario artculo 681.

83
En dicho caso no puede efectuarse la tradicin pues hay una resolucin que as
se lo impide al tradente, quien por los efectos de un embargo o prohibicin de
celebrar actos o contratos debe de conservar la cosa en calidad de depositario
de la misma.
Si se contrara la prohibicin judicial, la tradicin es nula conforme lo dispone el
artculo 1578 N2. La nulidad es absoluta pues hay objeto ilcito segn el artculo
1464 N 3.
2 excepcin. En los casos en que la tradicin sea hecha bajo modalidad.
- La tradicin puede estar sujeta a un plazo:
Artculo 681: Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde
que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial
en contrario.
- la tradicin puede estar sujeta a condicin
Artculo 680 inc.1 La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
i) Tradicin bajo condicin resolutoria:
Cumplida la condicin resolutoria se considerar que el adquirente jams fue
dueo, y el tradente siempre conserv el dominio, ya que la condicin
resolutoria opera con efecto retroactivo. Si el adquirente, pendiente la condicin,
enajena o grava la cosa, se aplican los artculos 1490 y 1491.
ii) Tradicin bajo condicin suspensiva:
En este caso hay una tradicin anticipada.
Validez de la clusula de no transferencia del dominio por no pago del
precio:
Sigamos textualmente al profesor Barcia en sus razonamientos:
En virtud de esta clusula el dominio se deja sujeto a una condicin suspensiva
que consiste en el pago del precio, de ella pendera el efecto de la tradicin, es
decir la enajenacin o transferencia del dominio. De este modo mediante esta
clusula el vendedor se reserva el dominio, a pesar de efectuarse la entrega de
la cosa al comprador, hasta que ste no pague el precio. Los efectos de esta
clusula en la compraventa son discutidos por la doctrina porque los artculos
que la regulan artculos 680 inc. 2 y 1874- seran contradictorios. Las referidas
normas en este sentido sealan textualmente lo siguiente:
Artculo 680 inc. 2. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que
el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condicin.
Artculo 1874. La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la
paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artculo precedente; y pagando el comprador el precio,
subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los
derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.

84
Entonces no queda claro cul es el efecto de esta clusula; es decir si el

vendedor se puede reservar el dominio hasta el pago del precio o esta clusula
slo produce los efectos propios del incumplimiento de las obligaciones.
Las posiciones de la doctrina son las siguientes:
a)
Para Alessandri y Rozas lo sealado en el artculo 680 inc.2 contradice
abiertamente a los artculos 1873 y 1874, pero priman stos, por aplicacin del
principio de la especialidad del artculo 13 del Cdigo civil. Esta posicin es ms
que discutible, ya que si ello fuera as se debera hacer la siguiente distincin:
i) En la compraventa primaran los artculos 1873 y 1874, por lo que la clusula
de no transferir dominio, sino en virtud del pago del precio, produce slo el
efecto de dar derecho a demandar alternativamente el pago del precio o la
resolucin del contrato.
ii) Para los otros ttulos traslaticios, que no sean compraventa, como por ejemplo
una sociedad, primara el artculo 680 inc. 2 pudiendo el acreedor reservarse el
dominio mientras no se enteren los aportes por los otros socios.
b)
La distincin precedente no tiene antecedente en la historia fidedigna del
Cdigo civil, adems no explica por qu en un caso la clusula produce efectos y
en la compraventa no produce ninguno. De esta forma, la posicin que se critica
no considera adecuadamente el que si se considera al artculo 1874 como una
norma especial, debe aplicarse slo a la compraventa, y entonces no procede
respecto de otros ttulos traslaticios de dominio.
Ello genera una separacin entre la compraventa y los dems ttulos traslaticios
que no tiene precedente alguno. Por otra parte los efectos a que se refiere el
artculo 1874 son los generales respecto del incumplimiento de las obligaciones.
No parece lgico hacer la diferencia que se desprende de la posicin de
Alessandri y Rozas, como entre la sociedad y la compraventa que comparten la
calidad de ttulos traslaticios de dominio.
Adems la posicin de estos autores ni siquiera aborda los problemas aqu
planteados, el slo decir que el artculo 1874 prima por aplicacin del artculo 13
sobre el artculo 680 inc. 2 deja demasiados cabos sueltos. Por ello esta
posicin debe ser rechazada y slo queda darles a las normas en estudio una
interpretacin coherente a ambas disposiciones, es decir de aplicacin general.
El artculo 1874 dispone que la clusula de no transferir el dominio sino en
virtud del pago del precio no producir otro efecto que el de la demanda
alternativa, enunciada en el artculo precedente, se est refiriendo a su mbito
de aplicacin, es decir slo a los derechos personales. En tal sentido, el artculo
sealara que siempre el vendedor podr pedir la resolucin del contrato o el
cumplimiento forzado, independientemente de lo estipulado en la clusula de no
transferencia del dominio por no pago del precio. Pero si pide esto ltimo, la
clusula dejara de producir efecto porque significara un pago doble, es decir el
vendedor se quedara con la cosa y la indemnizacin de perjuicios
compensatoria. De este modo los referidos artculos 680 y 1874 no estn en
contradiccin.
Adems, la compraventa precede a la tradicin, y la clusula de no transferir el
dominio por el no pago del precio, afectara a la tradicin y no a los efectos del
contrato, que se regulan en el Prrafo 9, Ttulo XXIII del Libro IV, denominado

85
De la Compraventa. Esta interpretacin se adecua al tenor literal de las

normas, ya que el artculo 682 se refiere a la cosa vendida, al precio y al
vendedor, es decir no se estara refiriendo a todos los ttulos traslaticios, sino
que expresamente a la compraventa.
En definitiva la interpretacin planteada evita la existencia de normas
especiales para la compraventa con relacin al resto de los contratos, que sean
traslaticios de dominio, distincin que como se vio no tendra una explicacin
clara.
La ctedra plantea otra explicacin pero aguas arriba, es decir, yendo a los
fundamentos de los modos de adquirir.
De partida sabemos que A. Bello sigue la doctrina del ttulo y el modo. Los
contratos no sirven por s solos para transferir el dominio, slo generan derechos
y obligaciones personales, no reales. Del contrato de compraventa, en especial,
Bello se separa de la solucin francesa y estima que una vez celebrado el
contrato nace un derecho personal del comprador a exigir la entrega de la cosa
vendida y uno personal para el vendedor de exigir el pago del precio. Hasta ah
no hay dominio alguno que haya salido del patrimonio del vendedor ni dominio
alguno ingresado al patrimonio del comprador. Si el comprador pago el precio,
es decir cumpli con su obligacin personal, tiene derecho a exigir que el
vendedor cumpla con la suya de entregar la cosa. A contrario sensu, si es el
vendedor el que entreg la cosa esperando el pago del precio que no se ha
efectuado, tiene derecho a exigir de l el cumplimiento de su obligacin.
Qu pasa en este ltimo caso con la cosa que ya esta en manos del
comprador?
Siguiendo la teora a dos marchas esa entrega no es tradicin, no ha transferido
el derecho pues el vendedor tradente no ha consentido en transferir el dominio
de ella sino slo ha efectuado la entrega con la intencin de cumplir la
obligacin contenida en el ttulo.
Como en la mayora de los negocios simples, como comprar un caf, el ttulo y
la tradicin se verifican casi simultneamente, el Cdigo, entonces, lo que hace
es presumir que la entrega es tradicin. Para destruir la presuncin basta que
el vendedor exprese que se reserv el dominio de la cosa hasta el pago del
precio. Con ello demuestra que esa entrega es simple intercambio de bienes,
pero no tradicin.
Ahora si el comprador persiste en no pagar, el vendedor demandar la
restitucin de la cosa (efecto de la resolucin de la venta) o el cumplimiento
forzado de la obligacin, ms indemnizacin de perjuicios. Es decir, estamos
todava, naturalmente, en los efectos de la compraventa.
Esta reserva se debe pactar expresamente, lo que sucede es que la convencintradicin es consensual, raramente se escritura, por ello pocas veces tendr la
ocasin de ser expresada en esa forma. De ah que se exprese entonces en el

86
ttulo cuando ste se escritura. Pero atencin a los trminos en que se expresa,
pues de ello depende la comunicabilidad hacia la convencin tradicin.
En trminos generales en el ttulo se encuentra implcita la condicin de su
resolucin si no se cumple por uno de los contratantes lo pactado. En los
contratos en general el legislador entiende implcita esta condicin y consiente
que en caso de incumplimiento el contratante diligente pueda pedir a su arbitrio
la resolucin del contrato o su cumplimiento, con indemnizacin de perjuicios
(art.1489).
Cuando el ttulo en cuestin es una compraventa, el art.1877, como es obvio,
ratifica que se entiende implcita esta condicin pero atencin que aqu esta
referida slo a la obligacin de pagar el precio, y da conforme a las reglas
generales derecho al vendedor a pedir la resolucin de la venta. Cuando se
pacta expresamente, esta condicin implcita pasa a llamarse pacto comisorio.
Si se expresa esta condicin en el ttulo traslaticio, del cual como dijimos no
nacen derechos reales sino personales, el efecto no puede ser otro que el de
permitir sea la resolucin del contrato (ttulo) o el cumplimiento de la obligacin
correlativa de pagar el precio.
Pero esta condicin no est referida sino a los efectos del contrato o ttulo.
Otra cosa es que en el ttulo pactemos la condicin de que de no pagarse el
precio no se transfiere el dominio, pues aqu el ttulo estara entrando a regular
los efectos de otra convencin, los de la tradicin propiamente tal.
El ttulo en tanto antecedente de la tradicin puede comunicar sus efectos a
ella, pero no puede entrar a regular los efectos propios de la tradicin. Es decir,
la clusula de que si no se paga el precio se resuelve el contrato (ttulo) con
indemnizacin de perjuicios, se refiere a los efectos propios del ttulo. La
clusula segn la cual si no se paga el precio no se transfiere el dominio entra a
regular los efectos de la tradicin.
La clusula del art.1874 est contenida en el ttulo o contrato de compraventa.
Ella se refiere a los efectos de otra convencin que es la tradicin. Lasela de
otra forma: la clusula (contenida en el ttulo) de no transferirse el dominio
(efecto de la tradicin) sino en virtud de la paga del precio (obligacin del ttulo)
no produce otro efecto que el de los art.1877 o 1489. La ley naturalmente
entonces le resta validez a esta clusula pues pretende regular los efectos de
otra convencin, que dicho sea de paso no es accesoria de la compraventa, por
el incumplimiento de una obligacin emanada del ttulo.
En conclusin si se ha efectuado la tradicin de la cosa, o sea la entrega
traslaticia de dominio con la intencin de transferirlo, el incumplimiento de las
obligaciones emanadas del ttulo no pueden afectarle, an cuando as se haya
expresado. De all que si el vendedor obtiene la resolucin del contrato, estando
la cosa an en poder del comprador perder el comprador el dominio de ella, la
que volver al patrimonio del vendedor, pero ello no como consecuencia de ser

87
invlida la tradicin, esa tradicin, fue vlida en su momento y transfiri el

dominio de la cosa.
Leamos ahora el 680 y veremos que no existe contradiccin alguna con el
art.1874: verificada la entrega (traslaticia de dominio, si hubiera dicho tradicin
los problemas seran menos) por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio (esto se presume siempre sin
necesidad de pactarlo), a menos que el vendedor (pactndolo expresamente en
el ttulo) se haya reservado el dominio hasta el pago.
Algunos ejemplos nos servirn para aclarar la situacin.
Caso 1. Pedro vende a Juan su Cdigo civil en $30.000. Se estipula que el precio
se pagar en treinta das. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto
del contrato.
Esta entrega la presume la ley traslaticia de dominio y por lo tanto hace dueo a
Juan de la cosa independientemente que no pague el precio al cabo de los 30
das. Si Juan no paga Pedro puede pedir la resolucin del contrato y le ser
restituido el Cdigo, pero nada afectar la validez de la tradicin que en su
momento sirvi para transferir el dominio de la cosa.
del contrato. Se estipula expresamente que el dominio no se entender
transferido sino una vez pagado el precio.
La ley no da valor a esta clusula pues considera que regula los efectos de la
tradicin, es decir que en el ttulo se entra a regular los efectos de otra
convencin, en circunstancias que stos se presumen por la ley. La entrega vale
tradicin porque as lo presume la ley, y la clusula es por lo tanto invlida. A
esta se refiere el art. 1874.
del contrato. Se estipula expresamente que el dominio no se entender
transferido sino una vez pagado el precio, por cuanto se deja expresa constancia
adems que la entrega material no implica tradicin de la cosa.
Aqu la entrega es vlida, pero no tiene el efecto de transferir el dominio pues el
tradente expresa que no tiene la intencin de transferirlo, sino una vez que se
cumpla una obligacin emanada del ttulo, cual es el pago del precio. La clusula
de no transferir el dominio aqu es vlida. A sta se refiere el art. 680.
9.3.3 CLASES DE TRADICIN

La tradicin no siempre se hace de la misma forma, sino que depender de la
naturaleza de los bienes sobre los que versa.

88
1.- TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL

MUEBLE
La tradicin respecto de estos derechos se rige por los artculos 684 y 685 del
CC. Los requisitos de la tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal
mueble se desprenden del artculo 684.1 y son los siguientes:
a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que
exista la intencin de transferir.
b) La intencin de transferir se debe materializar mediante la entrega de la
cosa, segn una forma de entrega17.
Las formas de materializar la entrega son:
i) La entrega real:
Es aquella que consiste en poner la cosa material o fsicamente a disposicin del
adquirente sea:
- 684 N1: Permitindole la aprehensin material de una cosa presente
(aprehensio corpore et tactu).
- 684 N2 Mostrndosela (traditio longa manu).
ii) Entrega ficta o simblica:
Es aquella que se exterioriza mediante una seal o smbolo
- 684 N 3: Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa.
- 684 N 4: Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el
lugar convenido. 684 N 5: i) Por la venta, donacin u otro ttulo de
enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio
de dominio (traditio brevi manu). Ntese que aqu no hay una entrega
propiamente tal o traslacin de la cosa, pues con ello se quiere evitar una doble
entrega.
ii) y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Ntese que
aqu tampoco hay traslacin de la cosa, pues mediante ella el dueo se
transforma en mero tenedor, con lo que se quiere evitar tambin una doble
entrega.
La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeracin del artculo 684 es
taxativa o no:
Don Luis Claro Solar sealaba que el artculo 684 no exclua otras maneras de
efectuar la tradicin. Consideraba entonces como no taxativa la enumeracin,
pero sin dar razones para ello.
Aceptndose esta posicin las partes pueden crear otras formas de entrega.
Pongamos como ejemplo de entrega ficta de un cdigo, la dacin de la boleta de
venta o factura del mismo.
17
Como se aprecia, estos requisitos no son ms que los del acto jurdico, no se debe de olvidar que la tradicin es una convencin. Sin
embargo, respecto del primero parece ser claro que el puro ttulo traslaticio de dominio es prueba de la intencin de transferir. El
sealar lo contrario vendra a significar que existiran ttulos traslaticios que no son aptos para transferir el dominio, lo cual ira en
contra de la naturaleza de stos.

89
Como se ve el problema que se plantea se da en relacin a la transferencia de la

cosa, si es que ella an se encuentra en manos del vendedor. Cmo podra
hacerse dueo de la cosa el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo
mismo no ha podido comenzar a poseer?
Por esta razn la doctrina contraria a la libre creacin de formas fictas de
entrega, sostiene como razones de su oposicin el mismo hecho que al ser fruto
de una creacin legal, de una ficcin, slo pueden ser creadas por texto expreso.
La verdad es que este argumento es muy limitado.
La ctedra propone una reflexin distinta. Si se parte de la base que la tradicin
es una convencin, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad
contractual, que conoce en sntesis como limitacin la ley, el orden pblico y los
derechos legtimos de terceros.
No prohibindolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden pblico ni
lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los
derechos reales sobre cosa mueble diferentes a las sealadas en el artculo 684,
sin problemas.
Aterricemos la discusin a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un
supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene
automvil en que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de
despacharlo a domicilio. Al entregrsenos la boleta o factura se nos ha hecho
una entrega ficta o simblica que nos ha hecho dueos de las mercaderas. Con
ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto dueos no poseedores.
A mayor abundamiento el Cdigo de comercio permite efectuar una entrega que
valga tradicin de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos
que compra su propia etiqueta.
Concluyamos entonces que la enumeracin no es taxativa.
La tradicin de los frutos
La tradicin de los frutos est regulada por una norma especial, el artculo 685
del CC, por cuya virtud el slo permiso del dueo de un predio para entrar a
tomar en l piedras, frutos pendientes u otras cosas hace presumir la entrega,
verificndose la tradicin en el momento de la separacin de los objetos.
Segn el profesor Barcia no estara claro si esta norma excluye la aplicacin de
las reglas generales de tradicin de cosa corporal mueble del artculo 684.
Citando a don Luis Claro dice que no existira razn que impida efectuar la
tradicin simblica de los frutos. Sin embargo, nos ensea que alguna
jurisprudencia ha sealado que esta disposicin no se aplica a los muebles por
anticipacin a los que se refiere el artculo 571. Concluye que, de este modo la
tradicin de los frutos pendientes, a los que se aplique el artculo 571, slo se
podr hacer por la separacin material, mientras que la tradicin respecto de los

90
otros frutos se podr hacer mediante una tradicin ficta, conforme al artculo
685.
Los profesores Alessandri y Somarriva sealan que estas normas se refieren a
aspectos diferentes y que se puede hacer la tradicin de los frutos siempre en
forma simblica, es decir, de la forma indicada en el artculo 68418.
Por otra parte existe un poderoso argumento histrico a favor de esta posicin.
Andrs Bello seal que la distincin que hace el actual artculo 571 del CC,
tiene por objetivo evitar que se les aplique a los muebles por anticipacin los
estatutos de los bienes inmuebles, especialmente con relacin a la cosecha de
un fundo perteneciente a un menor. As, el artculo 571 no se estara refiriendo a
la tradicin, sino a una forma de simplificar los requisitos en torno a los
contratos aplicando la normativa de los bienes muebles a un bien inmueble por
adherencia, como tambin lo hace el artculo 685 que trata a los frutos como
bienes muebles19.
Dispone el artculo 685: Cuando con permiso del dueo de un predio se toman
en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la
tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos.
Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr
entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.
2.- TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL
INMUEBLE
El artculo 686 CC. trata la tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal
inmueble: Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de
uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y
del derecho de hipoteca.
La tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuar
por la inscripcin del ttulo respectivo en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races. As por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto
de la escritura pblica de compraventa, si el ttulo es una venta. Es por lo tanto
una forma de tradicin simblica.
Derechos reales cuya tradicin slo se puede efectuar por la
inscripcin:
a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686
inc.1)
b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2).
18
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, 1993, pginas 213 a 215. Para los referidos autores la distincin entre ambas disposiciones lleva al absurdo de distinguir entre
ttulo traslaticio gratuito al que se le aplicara el artculo 685 y oneroso al que se le aplicara el artculo 571 del C.c..
19
BELLO, Andrs, Tomo XIV, Obras Completas, Cdigo civil de la Repblica de Chile N 1, Caracas, Venezuela, Fundacin La Casa
de BELLO, 1981, Segunda Edicin, pgina 402.

91
c) Derechos de uso y habitacin constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2)

A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro
Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitacin al ser personalsimos
son intransferibles, lo que significa que malamente podrn ser objeto de
tradicin. Lo que ocurre es otro fenmeno: estos derechos se constituyen por la
inscripcin conservatoria (art. 812 y 767).
c) Derecho real de censo sobre bienes races (art.686 inc.2)
d) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2 y 2407).
e) Derecho constituido sobre minas (artculos 55 a 58 del Cdigo de Minera).
f) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artculo 117 del Cdigo de
Aguas).
g) Propiedad intelectual (artculos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial
(artculos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).
h) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradicin del derecho
real de prenda sobre cosa mueble (artculos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda
Agraria; 28 de la Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702
sobre contrato de prenda de compraventa de cosas muebles a plazo).
El artculo 686 no se aplica a la tradicin de los derechos reales de servidumbres
y a la cesin del derecho real de herencia. A continuacin se analizarn estos
casos:
Derecho de servidumbre activa
El Cdigo civil considera que este derecho real como de menor entidad, por lo
que la tradicin se har por escritura pblica, en que el tradente declare
constituirla, y el adquirente aceptarla (art. 698). Se seala que esta escritura
podr ser la misma del acto o contrato.
Estas servidumbres activas cuya tradicin est contenida en el ttulo no hace
falta inscribirlas en el Conservador, regularmente en todo caso se suelen
inscribir pero para efectos de publicidad, a fin que terceros tomen conocimiento
de su constitucin y les pueda por tanto ser oponibles.
Hay una excepcin en todo caso en relacin a la tradicin de la servidumbre de
alcantarillados urbanos: ella se hace mediante inscripcin.
Respecto de la tradicin de las servidumbres se debe hacer la siguiente
distincin:
i) Para constituir la servidumbre: Se requiere ttulo traslaticio y tradicin,
que se realiza por escritura pblica.
ii) Para transferir o traspasar una servidumbre: El artculo 825 nos da la
regla a aplicar pues seala que las servidumbres son inseparables del predio a
que activa o pasivamente pertenecen, es decir, que no pueden transferirse las
servidumbres en forma separada del predio.
De ah que si se enajena el predio dominante y no se hace la tradicin de la
servidumbre, el adquirente no la adquiere. En otras palabras, el predio
dominante tiene un derecho real de servidumbre, por lo que para su tradicin se
requiere escritura pblica (servidumbre activa). De esta manera, la tradicin ha
de hacerse por escritura pblica y requiere de mencin expresa. La sola

92
suscripcin de la escritura pblica de compraventa del predio dominante, en que

no se efecta la tradicin del derecho de servidumbre, no transfiere la
servidumbre al comprador.
No ocurre lo mismo respecto del predio sirviente, para el que la servidumbre es
una limitacin al dominio, y lo gravar independiente de quien sea el dueo
(servidumbre pasiva). De este modo, si es el predio sirviente el que se enajena y
en la tradicin no se seala nada respecto de la servidumbre, el adquirente del
predio sirviente permanecer sujeto a la servidumbre. En este caso la
servidumbre va incluida en la enajenacin y subsiste. Ello se debe a que para el
predio sirviente, la servidumbre es un gravamen no un derecho. Por lo que
la servidumbre sigue al predio ello es una consecuencia de ser la servidumbre
un derecho real-, sin perjuicio de quin sea el dueo.
3.- TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
El Cdigo civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El
artculo 686 no exige la inscripcin del derecho real de herencia como forma de
tradicin.
El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la
sucesin por causa de muerte.
Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere
enajenarla, lo har por un acto entre vivos (art.1909). Aqu se trata bien
entonces de transferir el derecho real de herencia sobre todo o parte de la
universalidad jurdica llamada herencia. En este caso el ttulo traslaticio,
regularmente una cesin a ttulo oneroso o gratuito consta por escritura pblica
independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles. (art.180
inc. 2)20. Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la prctica ms que
por un fundamento terico.
El Cdigo civil no seala cmo debe hacerse la tradicin de los derechos
hereditarios lo que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la
forma de efectuar la tradicin del derecho real de herencia. Las dos posiciones
principales son las siguientes:
a) Para Jos Ramn Gutirrez la forma de efectuar la tradicin depende de los
bienes que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende
bienes muebles, la tradicin se har segn las reglas de stos. Si comprende
bienes races, ser de la forma en que se rijan tales bienes. Si la herencia
comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe realizarse conforme al artculo
686.
b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurdica, o sea un
continente distinto de su contenido. Por tanto la tradicin del derecho real de
herencia se realizar de cualquier forma que signifique por una parte la
20
Esta situacin es distinta de la cesin del legado sobre especie o cuerpo cierto. Mediante esta cesin un legatario que adquiri por
causa de muerte como sucede con el legado de especie o cuerpo cierto- puede transferir por acto entre vivos sus derechos hereditarios
a un tercero. En este caso, no se trata de una universalidad por lo que para efectuar la tradicin habr que distinguir segn se trate de un
mueble o inmueble, para aplicarle las reglas de la tradicin del estatuto de los bienes muebles o inmuebles. A su vez, la tradicin del
legado de gnero se regir conforme a las reglas de la tradicin de los derechos personales. MEZA BARROS, Ramn, Manual de
Derecho Civil, Tomo I, Octava Edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pgina 113.

93
intencin y facultad de transferir el derecho real y por la otra, la intencin y

capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradicin se produce de
cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar la posesin
efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la
tradicin en los trminos de los artculos 670 y 684, primera parte. Ello es de
esta manera incluso si la masa comprende bienes races21.
Para finalizar no se debe dejar de lado que ello slo se refiere a la tradicin del
derecho real de herencia, es decir de una universalidad.
Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes especficos de la herencia
cada uno de esos bienes individualmente considerados seguir la regla de la
tradicin de los bienes muebles o inmuebles dependiendo de su propia
naturaleza. En todo caso la posibilidad de disponer de esos bienes pasa por
haberse cumplido con las inscripciones que ordena el artculo 688.
4.- TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES
El artculo 699 seala que La tradicin de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario
La tradicin de los derechos personales o de crdito entonces se efecta
recurriendo generalmente a tcnicas contractuales civiles tales como la cesin
de crditos o cesin de derechos como ttulo y verificndose la entrega del
mismo por el cedente al cesionario, o de tcnicas comerciales como el endoso,
eso s, ello depender de la naturaleza o ttulo del crdito de que se trate
(artculos 699 y 1901).
Veamos cada situacin en particular:
i) Si el crdito consta en un ttulo nominativo
Son ttulos nominativos aquellos que se encuentran extendidos a nombre
exclusivo de una persona determinada, de manera que slo pueden pagarse a
su titular, el acreedor.
La cesin se efecta por la entrega del ttulo o instrumento en que consta. Estos
crditos son los que regula el Cdigo civil en el Prrafo 1 del Ttulo XXV en los
artculos 1901 a 1908.
ii) Si el crdito consta en un ttulo a la orden
Son ttulos a la orden, aquellos que se encuentran extendidos a nombre de una
persona en particular pero de manera no exclusiva es decir dejando abierta la
posibilidad que su titular pueda ser otra persona que el acreedor, de manera
que puede ser pagado al titular mismo o a cualquiera otro una vez verificada la
tcnica del endoso.
Su cesin se efecta mediante el endoso con la expresin a la orden. El
endoso puede ser en blanco o completo. Es en blanco si el titular estampa la
21
Esta tesis supone que no existe comunicabilidad de los derechos de los comuneros, sobre una universalidad jurdica, y los bienes de
que sta se compone. En este punto el Cdigo civil se habra separado del Derecho romano, como se desprendera de los artculos
1909, 686 interpretado a contrario sensu, 718 y 1344 del C.c.. FIGUEROA YEZ, Gonzalo, El Patrimonio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 1991, pginas 615 a 629.

94
firma el dorso del documento y completo si se seala la fecha, nombre del

cesionario, orden de pago y la firma del cedente.
iii) Si el crdito consta en un ttulo al portador
Son crditos al portador aquellos que no se encuentran extendidos a nombre de
una persona en particular sino que como su nombre lo indica le pertenecen al
portador del ttulo en el que consten. Pueden por lo tanto ser pagados a
cualquiera persona con tal que lo porte.
Su cesin se efecta por la simple entrega material del ttulo.
iv) Tradicin de los derechos litigiosos
El profesor Meza Barros seala que la cesin de los derechos litigiosos no se
realiza de acuerdo a las reglas civiles del artculo 1901.
l distingue los efectos de la cesin entre cedente y cesionario y entre
cesionario y deudor (demandado).
Entre cedente y cesionario la cesin se producira conforme a las reglas
generales; es decir de cualquier forma que signifique por una parte la facultad e
intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo. La entrega del ttulo no es la forma de efectuar la tradicin de los
derechos litigiosos. Para el referido autor, la tradicin se efecta concretamente
por apersonarse el cesionario en el juicio respectivo. A su vez, la tradicin entre
cesionario y deudor se producira por la notificacin de la cesin, conforme al
artculo 1913 CC.22
LAS INSCRIPCIONES
La inscripcin conservatoria puede tener diferentes finalidades o cumplir
distintas funciones:
1. Funcin de tradicin.
La inscripcin es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y dems
derechos reales sobre bienes races, salvo las servidumbres y el derecho real de
herencia.
La inobservancia a este requisito en principio trae aparejada la no transferencia
de los derechos del tradente al adquirente. En todo caso de no ser factible la
inscripcin por un hecho imputable al tradente, el adquirente-acreedor podr
pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
2. Funcin de publicidad.
La inscripcin da publicidad a la propiedad raz, sus limitaciones y gravmenes,
de modo que da a conocer el verdadero estado de la fortuna territorial.
Para algunos autores, la funcin de publicidad es diferente a dejar constancia de
la historia de la propiedad raz. Ejemplos de esta funcin son la inscripcin de la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva sobre inmueble (art. 689) e
22
MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2000,
pgina 188.

95
inscripciones para disponer de derechos hereditarios sobre inmueble (art.

688)23 .
La sancin a la inobservancia de esta finalidad es la inoponibilidad frente a
terceros (art. 2513) a excepcin de la sancin a la infraccin del artculo 688 que
ser estudiada ms adelante.
3. Funcin de solemnidad.
La inscripcin cumple una funcin de solemnidad respecto de ciertos actos
jurdicos. En estos casos, su omisin, acarrea la nulidad absoluta.
Estos son la inscripcin de los derechos que emanen de una donacin entre
vivos de bienes races (art. 1400); de un usufructo (art. 767), uso (art. 812 y
767) y habitacin (art. 812 y 767) constituidos en inmuebles por acto entre
vivos; de un censo (art. 2027), un fideicomiso que comprende bienes races (art.
735); y la hipoteca (art. 2410).
Respecto de esta ltima se discute sobre la funcin de la inscripcin de la
hipoteca en el Registro de Hipotecas y Gravmenes.
Para Arturo y Fernando ALessandri, dicha inscripcin tiene la funcin de
solemnidad. Pero para la mayora de la doctrina esta inscripcin es la forma de
realizar la tradicin del derecho real de hipoteca.
4. La inscripcin es requisito (art. 724], garanta [art. 728 inc.2, 730 inc.2 y
2505] y prueba (art. 924 y 925] de la posesin del dominio y dems derechos
reales sobre cosa corporal inmueble.
DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES Y LAS INSCRIPCIONES
Nuestro sistema registral se basa en el Cdigo prusiano, austriaco y las leyes
bvaras. El Reglamento del Conservador de Bienes Races de veinticuatro de
junio de 1857 fue creado a instancias del artculo 695 del Cdigo Civil. Este
reglamento es un reglamento ley, pues no es dictado en el ejercicio de la
potestad reglamentaria, sino por orden expresa del legislador, por ello, tiene
fuerza de ley, habindose fallado incluso que su naturaleza se acerca ms a la
de un Decreto con fuerza de ley (D.F.L.). Contra su vulneracin o trasgresin
procede por lo tanto el recurso de casacin en el fondo.
Artculo 695. Un reglamento especial determinar en lo dems los deberes y
funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones.
LOS CONSERVADORES DE BIENES RACES
Son los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes
races, de comercio, de minas, de acciones de sociedades propiamente mineras,
de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, especial
Como destaca HERNNDEZ la funcin de las inscripciones de los artculos 688 y 689 del C.c. puede ser calificada
como declarativa o preclusiva. De esta forma, las referidas inscripciones no crean derecho real alguno, pero como seala
el referido autor dichas inscripciones desempea(n) un papel importante para el perfeccionamiento de dicho derecho (se
refiere al dominio) en relacin con terceros, aun cuando ya se halle incorporado al patrimonio del titular por uno u otro de
los medios de adquirir ya sealados. HERNNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre Reforma al Cdigo Civil
de Comercio, Cuarta Parte, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Fundacin Fernando Fueyo, 2003, pgina 218.
23

96
de prenda y dems que les encomiendan las leyes (artculo 446 Cdigo Orgnico
de Tribunales).
Se regulan en su actuacin por el Cdigo Orgnico de Tribunales y normas
especiales, como el Decreto con Fuerza de Ley 247 de 1931 sobre Organizacin
del Conservador de Bienes Races de Santiago. En la parte substancial se rige
por el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races de 24 de junio de
1857. En cada departamento hay un funcionario, que est a cargo del Registro
Conservatorio.
Esta funcin la desempea en muchos casos el Notario o uno de los Notarios del
Departamento, de ah que excepcionalmente, algunas capitales de provincia
tengan Conservador no Notario.
Obligaciones del Conservador (Ttulo I del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races)
1. Obligacin de orden y buen funcionamiento: El Conservador debe cumplir
horas de funcionamiento y confeccin y conservacin de libros, entre otras.
2. Obligacin de efectuar las inscripciones segn la ley, sin poder negarse a ello.
3. Obligacin de mantener los libros a disposicin del pblico para su examen, y
expedir las copias de inscripciones y certificados que se les pidan.
Libros del Conservador
El Conservador de Bienes Races debe llevar o mantener ciertos libros en el cual
constan las inscripciones que por ley, generalmente, o por disposicin de las
partes, excepcionalmente, deben practicarse.
Estos libros son: El Repertorio, el Registro y el ndice General.
El sistema registral (como su nombre lo insina) gira en torno al Registro siendo
los otros dos libros complementos de ste.
El Registro por excelencia es el de propiedad (recurdese que el CBR fue creado
originalmente para dejar registro de las traslaciones de la propiedad de los
inmuebles), los otros registros que junto al de propiedad dan forma al sistema
registral chileno de los bienes races son el Registro de Hipotecas y
Gravmenes y el Registro de Prohibiciones e Interdicciones de enajenar.
Adems el CBR debe de mantener otros registros, no menos importantes pero
secundarios para nuestro estudio ellos son: El Registro de Comercio, el
Registro de prenda agraria, el Registro de prenda industrial y el Registro de
prenda de la ley de compraventa mueble a plazo.
Entremos al anlisis somero de cada uno de los libros y registros que conforman
el sistema registral chileno de los bienes races.
El Repertorio
Es un libro que contiene las anotaciones de los ttulos e instrumentos que se le
presenten al Conservador para su inscripcin, en alguno de los tres o cuatro
registros principales segn el caso. Este libro es una suerte de libro de ingreso,

97
por lo tanto deben anotarse los ttulos que se le presenten al Conservador en

estricto orden cronolgico o de llegada, cualquiera sea su naturaleza.
El Conservador est obligado a efectuar las anotaciones que se le soliciten.
La trascripcin extractada del ttulo presentado que se hace en este Libro se
denomina anotacin, y sta se efecta, como se seal, conforme al orden de
presentacin al Conservador (artculo 27 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races).
La fecha y orden de la anotacin son importantes, ya que determinan la fecha y
orden de inscripcin en los Registros del Conservador.
Presentado un ttulo para su inscripcin, el Conservador lo anota en el
Repertorio, y puede rechazar la inscripcin por motivos subsanables o
insubsanables; si dentro de dos meses la anotacin pasa a ser inscripcin, la
fecha de la inscripcin se retrotrae a la fecha de la anotacin.
Si no se inscribe la anotacin dentro de dos meses, trae como resultado la
caducidad de la anotacin.
Respecto a la inscripcin de ttulos incompatibles con el anotado en el repertorio
la Corte Suprema ha dicho que la anotacin presuntiva en el repertorio slo
importa para determinar la fecha de la inscripcin, pero que no impide otras
inscripciones aunque sean incompatibles con la anotada.
De los registros en general
Los registros materialmente son libros en los que se practican o transcriben las
inscripciones. En el fondo, siguiendo al profesor Daniel Peailillo, los registros
son un conjunto de instrumentos en el que se va dejando constancia de las
mutaciones jurdicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.
De hecho las inscripciones se hacen en la parte central de cada hoja, a fin de
dejar libres ambos mrgenes.
En el margen izquierdo se anota el nmero de la inscripcin que recibe la
anotacin y la naturaleza del ttulo.
En el margen derecho se practican las subinscripciones.
Al final de los Registros, se agregan los documentos y ttulos que debe retener el
Conservador.
Cada Registro debe llevar un ndice General, que contenga un orden alfabtico
de las inscripciones efectuadas.
De los Registros en particular
El Registro de Propiedad
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las
traslaciones de dominio (artculo 32.1 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races).
Aplicando la definicin del profesor Peailillo el Registro de propiedad es un
conjunto de instrumentos en el que se va dejando constancia de las mutaciones
jurdicas que tienen lugar en los bienes inmuebles o races. Pinsese que los
instrumentos (escrituras de compraventa u otros ttulos traslaticios
generalmente) se van aadiendo uno despus del otro, hasta llegar a un nmero

98
determinado de ellos que hace necesario su archivo o empaste a fin de poder

analizarlos. Esta prctica ha hecho que se considere el registro como una serie
de libros, que se conocen por su ao, por ej. El registro de propiedad del ao
2005.
Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de
propietarios ms que un registro de propiedad, pues (y ello es una de las
principales crticas que se le hacen a nuestro sistema registral) la imprecisin en
el seguimiento de la historia de la propiedad raz (deslindes poco definidos,
superficies mal expresadas, etc.) ha hecho que l no sea absolutamente fiable a
la hora de determinar con precisin cual es la propiedad que se transfiere.
En todo caso, este registro debe llevar un ndice en orden alfabtico.
Ah se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que
digan relacin con ttulos traslaticios de dominio como la compraventa,
donacin, permuta, o las sentencias judiciales o arbitrales que declaren la
prescripcin adquisitiva, sin perjuicio de todos los instrumentos en que conste la
trasmisin de la propiedad raz por sucesin por causa de muerte.
Registro de Hipotecas y Gravmenes
En este Libro se inscribirn todas las hipotecas, censos, derechos de usufructo y
habitacin, fideicomisos, servidumbres y otros gravmenes semejantes (artculo
32.2 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races).
Tambin contendr un ndice y en l se inscribirn las respectivas cancelaciones,
subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones que se hagan en l
(artculo 33 del Registro).
En la prctica, del anlisis de la inscripcin que se haga del registro de
propiedad, aparecen (anotadas marginalmente) las inscripciones que se
contienen en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Este libro entonces se
analiza, cuando hacemos un estudio de ttulos por aparecer las inscripciones
respectivas anotadas marginalmente en el ttulo de dominio del Registro de
propiedad.
Otra prctica habitual consiste en solicitar el respectivo certificado de hipotecas
o gravmenes (este certificado tiene valor de instrumento pblico) en donde
van a aparecer las inscripciones respectivas. El anlisis de los ttulos comienza
entonces por el estudio de las anotaciones que refleje el certificado en cuestin.
Cuando el tiempo apremia, el analista de ttulos se remite directamente a las
anotaciones marginales contenidas en el ttulo inscrito en el registro de
propiedad.
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
Es el Libro en que se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e
impedimentos relacionados con el artculo 53, n 3 del Registro Conservatorio de
Bienes Races.
Son tales: (i) Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sean
convencionales, legales o judiciales, que embaracen o limiten de cualquier
modo, el libre ejercicio del derecho a enajenar. (ii) La resolucin que declara la
quiebra. (iii) Incapacidades.

99
Este Registro tambin contendr un ndice, y se inscribirn en este Registro las

cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones que
se hagan en l.
Repetimos lo dicho anteriormente para los efectos de efectuar un estudio de
ttulos. El certificado de hipotecas o gravmenes contiene la informacin sobre
las prohibiciones e interdicciones d enajenar.
El ndice General
Es el libro que se lleva por orden alfabtico y que se forma a medida que se
vayan haciendo las inscripciones en los tres registros.
ESTUDIO DE LAS INSCRIPCINES
De las funciones o finalidades de la inscripcin
La inscripcin conservatoria, ya lo vimos someramente en la ctedra, puede
tener diferentes finalidades:
A.- Funcin de Tradicin
La inscripcin es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y dems
derechos reales sobre bienes races, salvo la servidumbre y el derecho real de
herencia.
La inobservancia a este requisito, en principio, trae aparejada la no transferencia
de los derechos del tradente, salvo que la inscripcin no sea factible por hecho
imputable al tradente. En dicho caso el adquirente-acreedor podr pedir la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
B.- Funcin de Publicidad
La inscripcin da publicidad a la propiedad raz, sus limitaciones y gravmenes,
de modo que da a conocer el verdadero estado de la fortuna territorial.
Para algunos autores, la funcin de publicidad es diferente a la de establecer la
historia de la propiedad raz. Ejemplos de esta funcin son la inscripcin de la
sentencia que declara adquirir por prescripcin adquisitiva el dominio u otro
derecho real sobre inmueble (artculo 689) o las inscripciones para disponer de
los derechos hereditarios sobre inmueble (artculo 688).
La sancin a la inobservancia de esta finalidad es la inoponibilidad respecto de
terceros (artculo 2513) a excepcin de la sancin a la infraccin del artculo 688
que ser estudiado ms adelante
C.- Funcin de Solemnidad
La inscripcin cumple una funcin de solemnidad respecto de ciertos actos
jurdicos. En estos casos, su omisin, acarrea la nulidad absoluta.
Estos son la inscripcin de los derechos que emanen de una donacin entre
vivos de bienes races (artculo 1400); de un usufructo, uso y habitacin
constituidos en inmuebles por acto entre vivos; de un censo (artculo 2027), un
fideicomiso que comprende bienes races (artculo 635); una donacin
irrevocable e hipoteca.

100
Respecto de esta ltima se discute sobre la funcin de la inscripcin de la

hipoteca en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Para los profesores ARTURO Y
FERNANDO ALESSANDRI, dicha inscripcin tiene la funcin de solemnidad, pero para
la mayora de la doctrina esta inscripcin es la forma de realizar la tradicin del
derecho real de hipoteca.
La inscripcin como requisito de garanta y prueba de la posesin del
dominio y dems derechos reales sobre inmuebles
Ya lo veamos en la ctedra que la inscripcin es requisito (artculo 724) garanta
(artculos 728.2, 730.2 y 2505) y prueba (artculos 924 y 925) de la posesin
del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles. Nos remitiremos a ello.
CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN
La inscripcin debe contener los datos necesarios para individualizar: (i) Las
partes; (ii) El ttulo; y (iii) El inmueble.
Artculo 690.2 La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar
la naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes
y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar
adems la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original; y terminar por
la firma del Conservador.
La omisin de estos requisitos puede subsanarse por escritura pblica o minutas
simples (artculo 82 del Registro Conservatorio de Bienes Races). La inscripcin
termina con la firma de las partes y del Conservador. Hecha la inscripcin, el
Conservador devuelve el ttulo al adquirente con la certificacin correspondiente
de haberse solicitado.
LOS TTULOS
De los Ttulos que Deben y de los que Pueden Inscribirse
Generalidades
En esta materia nos ceiremos a lo prescrito en los artculos 52 y 53 del Registro
Conservatorio de Bienes Races que contienen la enumeracin de la mayora de
los ttulos que deben y que pueden inscribirse respectivamente.
Sancin en General a la No Inscripcin de los Ttulos que Deben
Inscribirse
De faltar la inscripcin no se produce el efecto que la ley seala para cada uno
de los actos jurdicos que exigen inscripcin. Entonces, si no se inscribe un ttulo
traslaticio de dominio no hay tradicin; si no se efecta la inscripcin que
cumple una funcin de solemnidad el acto o contrato ser nulo; y si la
inscripcin tiene una funcin de publicidad, el acto que adolece de ella no ser

101
oponible a los terceros como en la sentencia que declara la prescripcin

adquisitiva-.
Utilidad de la Inscripcin de Ttulos que no es Obligatorio Inscribir
La inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo,
cierta evidente utilidad. As, por ejemplo, si bien la inscripcin de la servidumbre
que no sirve, segn nuestros tribunales, siquiera para probar su posesin, sirve
en cambio, segn los mismos tribunales, para que, una vez inscrita, los terceros
no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud hara presumir la mala
fe.
TTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE
El Reglamento se refiere a los ttulos que deben inscribirse en su artculo 52.
Dichos ttulos son los siguientes:
Art.52 N1
- Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races;
- Los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca
constituidos en inmuebles, y
- La sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dichos derechos.
En relacin al uso y habitacin la terminologa utilizada por el Reglamento no es
la adecuada, porque da la idea de transferencia, y estos derechos son
intransferibles (artculos 819 y 1464, n 2). Lo que se inscribe entonces es la
constitucin del derecho real de uso y habitacin y no la transferencia de dichos
derechos reales, ya que stos no pueden transferirse.
En cambio la terminologa utilizada por el n 2 del artculo 52 del Reglamento es
la adecuada al referirse a la constitucin de los fideicomisos (...).
La inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva cumple una
funcin de publicidad y no es forma de efectuar la tradicin la finalidad de
dicha inscripcin es va de publicidad-. La mencionada sentencia cumple la
finalidad de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (Cdigo
Civil artculos 689 y 2513)
Art.52 N2: La constitucin de:
- Los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races;
- La del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos;
- La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo;
- De censo vitalicio, y
- De la hipoteca.
Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al
Cdigo de Comercio.

102
Este numeral 2 del artculo 52 debe de concordarse con el artculo 735 del
Cdigo Civil.
Artculo 735 del Cdigo Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino
por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario.
La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble,
deber inscribirse en el competente Registro.
Esta norma slo se refiere a la constitucin del fideicomiso y no a los ttulos
traslaticios o la tradicin de la propiedad fiduciaria.
Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se est
regulado en el n 1 del artculo 52 del Registro Conservatorio de Bienes Races.
A su vez, se ordena inscribir la constitucin del usufructo, uso y habitacin por
acto entre vivos (artculos 767 y 812 del Cdigo civil). Si se constituyen por
testamento, se deben hacer las inscripciones que exige la sucesin por causa de
muerte (artculos 687 y 688 del C.c.). A la constitucin del censo y otros actos
relativos a l y a la inscripcin de la hipoteca se refieren los artculos 2027, 2036
a 2038 y 2410 del Cdigo Civil.
Art. 52 N3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados
anteriormente.
Art.52 N4. Los decretos:
- De interdiccin provisoria y definitiva,
- De rehabilitacin del disipador y demente,
- El que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y
- El que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del
Cdigo Civil.
Estas inscripciones cumplen una funcin de publicidad.
Artculo
52.
Debern
inscribirse
en
el
Registro
Conservatorio:
1. Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derecho
de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la
sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dicho derechos.
Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se estar a lo prevenido
en el Cdigo de Minera;
2. La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten
bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin
del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca. Las
reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de Comercio.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

103
4.
Los
decretos
de
interdiccin
provisoria
y
definitiva,
el
de
rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de
los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de
bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil.
IMPORTANTE: La enumeracin precedente no es taxativa:
Existen una serie de ttulos que deben de inscribirse y a los que no se refiere el
artculo 52 del Reglamento, como los indicados en los artculos 447, 455, 461,
468 y 688 del C.c. y 546 del Cdigo de Procedimiento Civil.
TTULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE
El Reglamento se refiere a los ttulos que pueden inscribirse en el artculo 53.
En estos casos la inscripcin no cumple ninguna de las funciones que se han
sealado previamente, simplemente se trata de casos en que se puede optar
por inscribir ciertos ttulos. Dichos ttulos son los siguientes:
Art. 53 N1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
races o de otros derechos reales constituidos sobre ellos.
En este caso, la inscripcin tendr el efecto de considerar a los terceros
adquirentes de un bien raz enajenado o sujeto a gravamen como de mala fe
para los efectos de la resolucin (artculo 1491).
Artculo 1491 del Cdigo Civil: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo
enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la
enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Art. 53 N2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los
mencionados en los nmeros 1 y 2 del artculo anterior como las
servidumbres.
As sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artculo 1962 del Cdigo
civil, y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
La tradicin de las servidumbres activas se hace por escritura pblica, pero la
ley permite su inscripcin para efectos de publicidad. En los casos que se
requiere de la inscripcin como forma de tradicin, estaramos frente a un ttulo
que debe inscribirse (artculo 52, n 1 del Registro Conservatorio de Bienes
Races). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un contrato solo
nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento
inscrito es oponible a los acreedores hipotecarios en los trminos del artculo
1962.1, n 3 e inciso 2 del Cdigo Civil.
Artculo 1962 del Cdigo Civil: Estarn obligados a respetar el arriendo:
1 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo
lucrativo;

104
2 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso,

si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los
acreedores hipotecarios;
3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin
hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha
escritura.
Art. 53 N3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles sea
convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin
de bienes, secuestro, litigio, etctera.
Respecto de las prohibiciones y gravmenes de enajenar y embargo sobre
bienes races, para que surtan efecto respecto de terceros debe inscribirse
(artculos 297.1, 453.1 y 1464, n 3 y 4 del Cdigo civil). Los autores no se
ponen de acuerdo respecto de las consecuencias de la violacin al n 3 el
artculo 53 del Reglamento.
Para el profesor F. ROZAS la enajenacin con violacin de una prohibicin
convencional que embarace o limite el libre ejercicio del derecho a enajenar,
trae aparejada solamente la accin de perjuicios, no pudiendo anularse la
enajenacin. As se desprende de los artculos 1464, n 3 y 4 a contrario sensu,
artculos 10, 1466 y 1682 del C.c. y 296 y 297 del Cdigo de Procedimiento
Civil24.
Artculo 53. Pueden inscribirse:
1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes races o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos.
2 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los
nmeros 1 y 2 del artculo anterior como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro
acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles sea convencional,
legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes,
secuestro, litigio, etctera.
INSCRIPCIONES EN LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE:
Las inscripciones generalmente son una forma de efectuar la tradicin. Pero en
materia sucesoria, la nica finalidad de la inscripcin es de publicidad. A ellas se
refiere el artculo 688 del Cdigo Civil.
24
ROZAS VIAL, FERNANDO, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1998, pginas 185 y 186.

105
Artculo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no
habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras
no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que
otorgue la posesin efectiva: el primero ante el Conservador de bienes races
de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto
con el correspondiente testamento; y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del
artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios; y
3 La inscripcin prevenida en el inciso 3.: sin sta no podr el heredero
disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan
cabido.
La primera parte de la disposicin se refiere a la posesin legal. Este artculo
slo rige para los inmuebles. El objeto de estas inscripciones es mantener la
historia y publicidad de la propiedad raz.
Inscripciones que Exige el Artculo 688 del Cdigo Civil:
1. Inscripcin de la posesin efectiva de la herencia a favor de los herederos,
que debe conceder el juez del departamento donde el causante tuvo su ltimo
domicilio o el Oficial del Registro Civil de una comuna del pas y que debe
inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races y en el
Registro Nacional de posesiones efectivas, respectivamente. Si la sucesin es
testamentaria, debe inscribirse adems el testamento con la posesin efectiva.
Esta inscripcin es eventual.
2. La inscripcin especial de herencia, que consiste en inscribir cada uno de los
inmuebles hereditarios a nombre de todos los herederos del causante. sta debe
hacerse en el departamento donde esta situado cada uno de los inmuebles. Para
hacerlo, basta presentar una copia de las inscripciones de la posesin efectiva,
la que debe indicar los inmuebles de la sucesin, segn el inventario (artculo
883 del Cdigo de Procedimiento Civil.)
3. Una vez hecha la particin y adjudicados los inmuebles a los herederos,
deben inscribirse las adjudicaciones, hechas a los herederos, cada adjudicacin
se inscribe en el Conservador del Departamento del inmueble a que se refiere.
Esta es la inscripcin del acto de particin.
Sancin a la Contravencin del artculo 688 del Cdigo Civil
Conforme a la referida disposicin, los herederos no pueden disponer de los
inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones; sin perjuicio que los
herederos, efectuada la inscripcin especial de herencia, pueden disponer de
sus derechos sobre el inmueble de consuno. La jurisprudencia y doctrina ha sido

106
errtica en torno a la sancin a la inobservancia de las inscripciones del artculo

688 del Cdigo Civil. La jurisprudencia ha evolucionado del siguiente modo:
a) Nulidad absoluta como sancin la contravencin del artculo 688. En tres
fallos la Corte Suprema estableci esta sancin al no respeto del artculo 688,
pero con los siguientes matices de diferencia:
i) En una primera sentencia se deca que el artculo 688 era una norma
prohibitiva, ya que prohibi a los herederos el disponer de un inmueble sin
efectuar las inscripciones.
La sancin sera la nulidad absoluta, conforme a los artculo 10, 1466 y 1682 del
Cdigo Civil. Adems las normas que regulan las inscripciones y al Conservador
de Bienes Races son de orden pblico, como sucede si un heredero constituye
una hipoteca sobre un bien raz de la herencia sin practicar previamente las
inscripciones del artculo 688.
ii) Un segundo fallo extendi la nulidad absoluta, tanto para las enajenaciones
voluntarias, como las forzadas.
iii) Un tercer fallo seal que esta sancin slo se aplica a las enajenaciones
voluntarias y no a las forzadas.
Este primer grupo de fallos fue desechado en atencin a las siguientes
consideraciones: (i) El artculo 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa.
(ii) La nulidad absoluta no puede ser ratificada, en cambio la omisin de las
inscripciones puede sanearse por la voluntad de las partes o incluso por
ratificacin de los restantes herederos mediante una inscripcin posterior. (iii) La
nulidad absoluta puede sanearse por transcurso del tiempo, en cambio la
omisin de las inscripciones no se sanea por el transcurso del tiempo.
b) La nulidad de la tradicin como sancin a la trasgresin del artculo 688
del Cdigo Civil. Un cuarto fallo sent esta segunda doctrina, segn la cual es
nula la tradicin hecha por los herederos en contravencin al artculo 688. Pero
conforme a esta posicin el contrato de compraventa es vlido, ya que por el
contrato slo se transfieren derechos personales y ste no se ve afectado por el
artculo 688 que se refiere a la disposicin de los bienes inmuebles. Esta
posicin permite que posteriormente se pueda efectuar la tradicin de los
derechos una vez efectuadas las inscripciones a que alude el artculo 688. El
artculo 688 impide al heredero disponer de los inmuebles hereditarios y la
expresin disponer es sinnimo de enajenar. As el contrato de compraventa que
celebra un heredero es vlido, ya que por dicho contrato no se transfiere el
dominio, sino que solo nacen derechos personales. Esta doctrina tambin fue
desechada por los siguientes argumentos: (i) La tradicin no puede ser nula
porque podra sanearse la nulidad por el transcurso del tiempo. (ii) El artculo
1810 hecha por tierra esta posicin porque pueden venderse todas las cosas
cuya enajenacin no est prohibida por la ley, por lo que la compraventa si se
vera afectada por el artculo 688 del Cdigo Civil.
c) La posicin definitiva de nuestros tribunales fue considerar al
artculo 696 como la sancin al incumplimiento del artculo 688.

107
Artculo 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos

anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se
ordena, pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se
confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.
En consecuencia, la sancin al artculo 688 no es la nulidad por aplicacin del
artculo 10, sino el considerar como mero tenedor al adquirente. La trasgresin
al artculo 688 impediran que la tradicin produzca sus efectos naturales, a
saber: (i) Transferir el dominio. (ii) Dar lugar a la posesin.
En definitiva de no efectuarse las inscripciones del artculo 688, la tradicin no
produce sus efectos propios. Por ello al adquirente slo le quedarn las acciones
personales que nazcan del incumplimiento de la obligacin de transferir.
d) Por ltimo tambin se planteo una posicin doctrinal que en
definitiva no prosper. Algunos profesores como SOMARRIVA, STICKEN y MUJICA
sealaron que la posicin precedente era inconsistente, ya que beneficiaba
precisamente al heredero infractor en desmedro del adquirente. Los argumentos
a favor que la sancin al artculo 688 sea el artculo 696 del C.c. estara errados
por los siguientes argumentos:
i.- Segn el artculo 714 del C.c., el mero tenedor es quien reconoce dominio
ajeno. Sin embargo, el adquirente de un inmueble hereditario del artculo 688,
jams puede reconocer un dominio ajeno, sino que estar convencido que
adquiri el dominio. Por lo tanto, si a la adquisicin del dominio le falt un
requisito, lo lgico es que el adquirente quede como poseedor y no como un
mero tenedor.
ii.- El adquirente tiene el animus y el corpus por lo que no puede negrsele la
calidad de poseedor.
iii.- Argumento al absurdo. Segn la doctrina y la Corte Suprema, los herederos
que efectuaron la transferencia del dominio continan como dueos del
inmueble. As, la posicin de la Corte Suprema amparara un fraude.
iv.- El argumento de la ubicacin del artculo 696, justo despus del artculo 688,
parece definitivo para determinar que es aqulla la norma aplicable, pero a ello
se puede replicar que el artculo 688 del C.c. est mal ubicado. El artculo 696 se
refiere a la inscripcin que omiti la tradicin y a no las inscripciones del artculo
698. Adems el artculo 689, que tambin est ubicado antes del artculo 696
del Cdigo Civil, que ordena la inscripcin de la sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva, no cae bajo su sancin. La doctrina seala que la
sancin al artculo 689 del C.c. acarrea -al igual que la trasgresin a la falta de
inscripcin del artculo 689 del C.c.- la inoponibilidad. Pero la posicin de estos
autores no aborda un problema fundamental en esta materia que consiste en
que la posesin de los bienes races slo puede adquirirse a travs de una
inscripcin conservatoria, por lo que ser difcil que ella se produzca en los
casos de infraccin del artculo 688, n 2.

108
Dicha inscripcin slo se producira si el Conservador hubiere autorizado la

inscripcin de la escritura de venta, como sucedera si los vendedores son todos
los herederos respecto de los cuales se hubiese efectuado la inscripcin especial
de herencia. Pero una vez efectuada la inscripcin del ttulo de venta un
heredero preterido por ejemplo por un testamento ignorado por las partes de la
venta- alegase la infraccin al artculo 688, n 2 del Cdigo Civil. En resumen
para que se de lugar a la posesin que conduzca a la prescripcin adquisitivadebe de existir una inscripcin que la constituya a lo menos respecto de la
propiedad inscrita-.
Por ltimo existe un argumento definitivo a favor de esta posicin no es efectivo
que la sancin al artculo 696 sea considerar al adquirente como mero tenedor.
El artculo 696 seala que los ttulos que no cumplan con la inscripcin prescrita
no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho; es decir se
est refiriendo a la posesin de derechos y la posesin es un hecho. En otras
palabras la sancin establecida por el artculo 696 del C.c. es que el adquirente
no adquirir derecho alguno que emane del respectivo ttulo, es decir no se
refiere a la posesin como hecho. Por ello el adquirente que no cumpla con las
inscripciones precedentes al artculo 696 del C.c. podr ser poseedor con la
salvedad mencionada.
Sancin en caso de omitirse alguna de las inscripciones exigidas por la
ley
La sancin depender de la funcin que desempee la inscripcin, as que para
determinar la sancin habr que hacer las siguientes distinciones:
a) Si se exige la inscripcin, como forma de efectuar la tradicin, no se
transfiere el dominio. En los casos de la posesin inscrita ni siquiera hay
posesin.
b) Si se exige como solemnidad del acto o contrato, como el contrato de
donacin irrevocable de bienes races 25 , censo o la hipoteca, se discute si la
sancin es la nulidad absoluta. En el caso de l contrato de hipoteca la mayora
de la doctrina entiende que la inscripcin conservatoria es la forma de efectuar
la tradicin del derecho real, pero no tiene una funcin de solemnidad. En
cuanto al censo la omisin de la inscripcin respecto de la finca acensuada a
que se refiere el artculo 2027 del Cdigo Civil trae como sancin la inexistencia
del derecho real, naciendo slo un crdito contra el censuario 26 . En cambio en
materia de donacin irrevocable de derechos reales sobre bien raz se discute si
la omisin de inscripcin trae aparejada la nulidad o se puede realizar la
inscripcin no obstante haber de fallecido el causante y con la oposicin de los
herederos27 .
Las donacin irrevocable es un contrato consensual, en cambio la donacin irrevocable de un bien raz o de derechos
sobre un bien raz es solemne. En dicho caso la solemnidad es doble ya que se exige escritura pblica e inscripcin
conservatoria. Esta es la interpretacin que se ha sostenido mayoritariamente sobre el artculo 1400 del Cdigo Civil.
26
MEZA BARROS, RAMN, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edicin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, 2000, pginas 292 y 293.
27
LECAROS SNCHEZ, JOS MIGUEL, Liberalidades Y Donaciones Irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, 1997, pginas 78 a 84.
25

109
c) Si se exige por va de la publicidad como las inscripciones para disponer de

los derechos hereditarios sobre inmuebles (artculo 688) o respecto de la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva (artculo 689). La sancin ser
la inoponibilidad, con la salvedad de las discusiones en torno al artculo 688.
PROCEDIMIENTO EN LAS INSCRIPCIONES
Requisitos del ttulo para ser inscrito:
Las inscripciones se solicitan acompaando ttulo autntico; es decir copia
autorizada del ttulo o la sentencia o resolucin judicial de que se trate, con
certificacin al pie del respectivo escribano o secretario del Tribunal, que
acredite ser copia conforme del original.
Adems, se exhibirn los dems documentos necesarios, sean pblicos o
privados (artculo 57.2 del Registro Conservatorio de Bienes Races). Conforme
al artculo 62 del Reglamento, el Conservador admitir como autntica, toda
copia autorizada con las solemnidades legales por el competente funcionario. A
su vez, siempre que se transfiera un ttulo antes inscrito, se mencionar la
precedente inscripcin en la nueva (artculos 690 del C.c. y 80 del Registro
Conservatorio de Bienes Races). Si la inscripcin se refiere a una minuta o
documento que no se guarden en el Registro o Protocolo de una Oficina Pblica,
se guardarn dichas minutas o documentos en el Archivo de Conservador, bajo
su custodia y responsabilidad (artculo 694 del C.c. y 85 del Registro
Conservatorio de Bienes Races). Dichos documentos se agregarn numerados
al final del respectivo Registro, por el mismo orden de inscripcin.
Modo de efectuar las inscripciones:
Las inscripciones pueden solicitarlas los interesados por s o por sus
representantes legales (artculo 60 del Reglamento). Si la inscripcin se pide
para transferir el dominio, o algn derecho real, del artculo 52, n 1 del
Reglamento, ser necesario que el apoderado o representante legal presente el
ttulo de su mandato, que normalmente se insertar en la respectiva escritura
pblica.
El lugar de inscripcin del ttulo de dominio u otro derecho real, se har en el
Registro del Conservador del Departamento en que est situado el inmueble. Si
por su ubicacin pertenece a varios Departamentos, deber hacerse la
inscripcin en cada uno de ellos.
Excepciones
(a) Si el ttulo no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la
inscripcin se hace en el domicilio de la persona y en el departamento en se
encuentren los bienes inmuebles (artculo 65 del Registro Conservatorio de
Bienes Races).
(b) En la sucesin por causa de muerte, el decreto de posesin efectiva de la
herencia, que se inscribir en el departamento en que haya sido pronunciado
(artculo 55 del Registro Conservatorio de Bienes Races). Si la sucesin es
testamentaria, se inscribir con el testamento.

110
Actuacin del conservador

Una vez presentado un instrumento para su inscripcin, el Conservador efecta
la correspondiente anotacin en el Repertorio.
El Conservador slo puede negarse por causa legal de las enumeradas en los
artculos 13 y 14 del Registro Conservatorio de Bienes Races.
Negativa del Conservador a efectuar una inscripcin
El Conservador no puede negarse a anotar un ttulo en el Repertorio (artculo
15.1 del Reglamento), pero puede negarse a inscribir el ttulo en el Registro
solicitado. Al respecto pueden producirse las siguientes situaciones:
a) La negativa a efectuar la inscripcin debe ser legalmente admisible, por los
siguientes motivos: (i) Formales como en los casos en que la copia presentada
no es autntica, la escritura pblica no se efectu en el papel competente,
etctera (artculo 13 del Reglamento).
Artculo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races. El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones: deber,
no obstante, negarse, si la inscripcin es en algn sentido legalmente
inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el papel competente la
copia que se presenta; si no est situada en el departamento o no es inmueble
la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el
artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
(ii) De fondo como si el dueo de un fundo lo vende sucesivamente a personas
distintas o procede de quin no es el precedente poseedor. Los fundamentos de
la negativa se expresarn en el mismo ttulo (artculo 14.1 del Reglamento).
Artculo 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races. Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas
distintas, y despus de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro
solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciese vendido por persona que
segn el Registro no es su dueo o actual poseedor, el Conservador rehusar
tambin la inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha
puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la
anotacin.
Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad en el
mismo ttulo.
b) El rechazo durar hasta que se haga constar al Conservador que
judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes
pueda perjudicas la anotacin (artculo 14.1 del Reglamento).
c) La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o recurrir al juez
ordinario (si la encuentra injustificada). En el ltimo supuesto, el juez puede
pedir informe al conservador, y fallar conforme al artculo 18 del Reglamento,
por escrito y sin ms trmite.

111
d) Si el juez ordena la inscripcin o se subsana la falta antes de dos meses, la

fecha de la inscripcin es la de la anotacin. En el caso que la inscripcin
obedezca a un decreto judicial se deber hacer mencin a ste (artculo 19 del
Reglamento). Si hay rechazo de la solicitud al juez, se puede apelar (artculo 20
del Reglamento). Pero si el juez acoge el reclamo, el Conservador no puede
apelar (artculo 20 del Reglamento).
DE LAS SUB-INSCRIPCIONES Y CANCELACIONES
Estas pueden contener:
(a) Modificaciones, rectificacin de errores u omisiones que deba hacer el
Conservador de oficio o a peticin de parte, de conformidad al ttulo que
inscribi, las har mediante subiscripcin. Esta disposicin se aplicar a las
escrituras de aclaracin que hagan las partes (artculo 88 del Reglamento).
(b) Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o
convencionales. La cancelacin se realiza por medio de una anotacin en el
margen derecho de la inscripcin a la que se refiere.
(c) Si una modificacin se hace en virtud de un nuevo ttulo, requiere de una
nueva inscripcin complementaria.
Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son
aplicables a las subinscripciones (artculo 90 del Registro Conservatorio de
Bienes Races).
Instrumentos otorgados en pas extranjero
Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad
de su forma y su autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18 del
Cdigo Civil. Sin embargo, para los efectos de la inscripcin, el conservador
debe reputar legales e inscribir los instrumentos otorgados en pas extranjero y
autnticas las copias, si hubiesen pasado aquellos y se hubieren stas dado, con
el sello de la Legacin o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal
que stos dos ltimos tengan ttulo expedido por el Presidente de la Repblica, y
que el Ministerio de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del autorizante
(Reglamento del Registro Conservatorio, artculo 64).
LA POSESIN
Concepto
Define el artculo 700 del Cdigo civil: la posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por
tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo.
La posesin es un hecho, no es un acto jurdico: La propiedad, que es un
derecho, real, conlleva, implcitamente, la posesin, es decir, en la normalidad
de los casos, pues puede que el dueo no tenga la posesin (en cuyo caso le

112
asiste el derecho a reivindicarla del poseedor no dueo) como asimismo puede

que el poseedor no sea siempre el dueo.
Como la ley no puede sino regular la normalidad de la vida de los individuos
presume entonces, como lo seala el inciso segundo del art.700, al poseedor
dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Cuando el poseedor no es dueo de la cosa, puede encontrarse de buena o mala
fe poseyendo. Estar de buena fe si se comporta convencido que es dueo;
estar de mala fe si sabiendo que no es dueo de la cosa acta como si lo fuera.
En todo caso es prioritario que el poseedor acte como dueo de la cosa, pues
desde el momento que comienza a reconocer dominio ajeno, pierde la posesin
convirtindose en mero o simple tenedor. De ah que el art.714 defina la mera
tenencia como la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo sino en lugar y
a nombre del dueo, es decir, reconociendo dominio ajeno.
Cuando la ley define la posesin la conceptualiza como la tenencia de una cosa
determinada, con ello se puede deducir que se refiere a cosas corporales, las
nicas susceptibles de apropiacin material; sin embargo las cosas incorporales
tambin pueden ser objeto de posesin, all se le llama cuasiposesin y est
tratada en el art.715.
Naturaleza jurdica de la posesin
La doctrina discute acerca de si la posesin es un hecho o un derecho.
Autores como Savigny la consideran un hecho y un derecho a la vez, por cuanto
produce consecuencias jurdicas y tiene caractersticas de hecho.
Otros, siguiendo a Ihering, la consideran simplemente un derecho, pues sera un
inters jurdicamente protegido.
No obstante lo anterior, el consenso doctrinario pareciera encontrarse del lado
de aquellos como Planiol, Ripert, Pothier, en Francia o en Chile Luis Claro Solar,
Hugo Rosende, Pablo Rodrguez y otros, que consideran que la posesin es un
hecho y de especial relevancia.
Argumentos a favor de la posicin que sustenta que la posesin es un
hecho:
1.- De partida, consta de las actas del Cdigo civil que en esta materia A. Bello
sigui a Pothier.
2.- Rosende se plantea el ejercicio de defensor la posibilidad que sea un
derecho, razonando que si as fuera habra que incorporarla sea en los derechos
reales, sea en los derechos personales. El problema se produce en que no puede
considerrsela derecho personal pues no hay obligacin; tampoco derecho real
pues el poseedor no puede oponer erga omnes su posesin, por ejemplo ante el
dueo de la cosa. Concluye por lo tanto que es un hecho.
3.- Al definir la ley a la posesin como la simple tenencia con animus dominis
est precisamente mostrando que ella se refiere a un hecho material y no a un
derecho o facultad como cuando quiere referirse a derechos en general.
4.- An cuando la ley proteja la posesin con acciones posesorias, esto no sera
para proteger la posesin en s, sino para precaver conflictos mayores. Pablo
Rodrguez, por ejemplo, sostiene que la justificacin del otorgamiento de estas

113
acciones se puede encontrar, probablemente, en que la posesin como hecho

privilegiado habilitante o conducente para adquirir el dominio por prescripcin
requiere que el ordenamiento jurdico mantenga y ampare este hecho
significativo.
A ttulo de conclusin recojamos la reflexin del mismo Pablo Rodrguez que
sostiene que en sntesis, entre posesin y dominio hay una secuencia que slo
puede destruir el verdadero dueo, y una relacin de causa (posesin) a efecto
(dominio) que opera a travs del tiempo por medio de la prescripcin.
Sin dudas que hay distintas situaciones de hecho, unas ms precarias que las
otras y algunas, como la posesin, a todas luces ms estables y dignas por ello
de proteccin. Ello no implica que mute o cambie la naturaleza de ese hecho
jurdico por la aptitud que tiene de producir importantes consecuencias de
derecho. La posesin, hecho jurdico, mutar en derecho (real), slo una vez que
haya operado el tiempo necesario para transformarse por prescripcin.
La cuasiposesin
Decamos que el art.715 estableca esta posesin sobre derechos al establecer
que la posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal.
De esto que se coliga que hay posesin de derechos y sabemos que las cosas
incorporales se dividen en derechos reales y personales. Concluyamos que tanto
unos y otros se pueden poseer, en sentido jurdico, por no haber distinguido en
sentido contrario la ley.
La mayora de la doctrina se manifiesta conteste en aceptar la posesin de los
derechos reales, por as establecerlo la misma ley tratndose del derecho real
de herencia, cuando seala en el art. 688 que en el momento de deferirse la
herencia, la posesin de ella se confiere por el slo ministerio de la ley al
heredero. Esta posesin legal o en sentido jurdico se traduce en el ejercicio
del derecho real.
Sin embargo, tratndose de derechos personales la mayora doctrinaria piensa
que estos crditos no pueden poseerse, al no permitirse un ejercicio prolongado
de ellos (sabemos que al ejercerse se extinguen) no seran entonces
susceptibles de posesin.
Una minora estima, no obstante, que los crditos si pueden poseerse. Esta
posicin doctrinal cuenta con el apoyo de cierta jurisprudencia que habla
expresamente de posesin de derechos personales e incluso con el apoyo del
texto de la ley que establece en el art. 1576 inc.2 que el pago hecho de buena
fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca de el crdito no le perteneca. Confirmacin de lo anterior es
que el crdito, segn el art.2389 puede darse en prenda, entregando el ttulo.
Argumentos que niegan la posibilidad de posesin de los crditos:

114
1.- Los derechos reales se poseen por su ejercicio, mientras que los personales
se extinguen por su ejercicio, de ah que no admitan ejercicio o goce
prolongado.
2.- En el mensaje del Cdigo hay alusiones al usufructo y al arrendamiento que
permiten negar esta posibilidad. As, se colige que el usufructuario, que es mero
tenedor de la cosa pues reconoce dominio ajeno, puede ser slo poseedor de su
derecho real de usufructo28, o que el arrendatario jams dejar de ser mero
tenedor, pues el arrendatario nada posee, por lo tanto el derecho personas no
puede poseerse.
3.- El art. 2498 al decir que se gana por prescripcin los derechos reales que no
estn expresamente exceptuados, excluye por tanto a los derechos personales.
4.- El art. 1576 que habla del poseedor del crdito se refiere solamente al
poseedor del instrumento en donde consta el crdito, pero no al poseedor del
derecho personal.
Los elementos de la posesin
Dos son los elementos que caracterizan a la posesin: el corpus y el animus.
El corpus es el elemento fsico, material u objetivo que se manifiesta en una
potestad de hecho sobre la cosa, regularmente representada por el
apoderamiento o, en palabras del Cdigo, por la tenencia material de la misma.
Este elemento material, no implica por ejemplo, para Savigny, un contacto
directo o inmediato sobre la cosa sino ms bien un poder de dominacin, dicho
de otro modo una posibilidad fsica de disponer materialmente de la cosa en
forma directa o inmediata, con exclusin de toda intromisin de terceras
personas. Ihering va ms all diciendo que el corpus es la exteriorizacin del
derecho de propiedad, o sea, el conjunto de actos mediante el cual se
manifiesta el derecho de propiedad.
El animus es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo. Es un especial
estado del espritu que se manifiesta en un comportamiento no pasivo, sino
activo, casi en otro acto material positivo, pues el poseedor se comporta como
seor y dueo (segn la expresin que emplea el Cdigo) de la cosa, es decir,
no reconociendo dominio ajeno.
Este estado del espritu no es una simple creencia. La creencia es pasiva, no se
manifiesta o exterioriza, el que cree ser dueo pero no lo demuestra, puede
perder el dominio incluso en manos de un mero tenedor, como veremos en su
oportunidad. La simple creencia no basta, pues se puede tener el animus domini
pese a saber que no se es dueo de la cosa, cuyo es el caso del ladrn, que se
comporta como dueo sabiendo que la cosa pertenece a aquel a quien ste se
la rob. El ladrn conoce el dominio ajeno pero no lo reconoce.
La doctrina distingue en relacin a la presencia de estos dos elementos en dos
momentos: para iniciar la posesin y para mantener la posesin.
El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella, posee
slo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin.
28

115
Para iniciar la posesin parece indiscutible que deban concurrir el corpus y el

animus. La discusin se centra en si para mantenerla deben continuar presentes
ambos.
Vitorio Pescio piensa que la posesin se pierde desde que se pierde cualquiera
de los dos elementos.
Algunos (Ihering) dan preponderancia al corpus pues faltando ste se perdera la
posesin, mientras que para otro sector de la doctrina (Rosende) es el animus el
elemento que faltando hace perder la posesin.
El cdigo civil a todas luces considera la ltima posicin, pues acepta un
poseedor que no tenga la tenencia de la cosa, pero no permite que exista un
poseedor que reconozca dominio ajeno, pues esa circunstancia lo hace perder la
posesin y mutar inmediatamente en mero tenedor.
Relaciones entre la posesin y el dominio
Semejanzas
1.- Ambas son exclusivas, es decir slo puede haber un poseedor o un
propietario sobre la misma cosa, lo que no impide, como se ha explicado
anteriormente, que puedan haber varios poseedores (comunidad de
poseedores) o varios propietarios (copropietarios) sobre partes de la cosa.
2.- Ambos recaen sobre una cosa determinada.
3.- Ambos estn protegidos por acciones: el dominio por la reivindicatoria y la
posesin por las acciones posesorias.
4.- Tanto el dueo como el poseedor gozan de todos los atributos del dominio.
Diferencias
1.- El dominio supone una relacin jurdica, mientras la posesin una relacin de
hecho.
2.- El dominio slo se puede adquirir operando un modo de adquirir, la posesin
se inicia por una situacin de hecho.
3.- El dominio es un derecho real, mientras la posesin es un simple hecho.
4.- El dominio se adquiere, mientras que la posesin se inicia.
5.- Las acciones que protegen el dominio y la posesin son de entidad distinta.
Ventajas de la posesin
1.- La posesin est amparada por una presuncin de dominio (art.700 inc.2).
Es una presuncin simplemente legal, pero muy fuerte, casi al nivel de la
presuncin de conocimiento de la ley, segn las palabras de P. Rodrguez, pues
constituye un supuesto fundamental de la vida jurdica racionalmente
organizada. Pinsese que sin ella todo el tiempo deberamos estar probando que
lo que poseemos nos pertenece.
2.- La posesin habilita para adquirir el dominio por prescripcin. Veremos ms
adelante que si la posesin es til y regular se podr adquirir el dominio por la
prescripcin ordinaria, en cambio si la posesin es irregular el tiempo de
prescripcin es mayor y opera la prescripcin adquisitiva extraordinaria.

116
3.- Si el poseedor es vencido en juicio y obligado a restituir la cosa, estando de

buena fe no es obligado a restituir los frutos, en cambio probada su mala fe
debe restituirlos.
4.- La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en
ellos est protegida por acciones posesorias.
5.- La ley concede a cierto poseedor regular una accin reivindicatoria que se
llama accin publiciana.
Clasificaciones
1.- Posesiones tiles y posesiones intiles.
Posesin til es aquella que habilita para adquirir el dominio por la
prescripcin adquisitiva. Esta posesin til puede ser, como lo veremos posesin
regular o irregular.
La posesin intil o viciosa no habilita para adquirir el dominio por la
prescripcin adquisitiva. El art.709 dice que Son posesiones viciosas la violenta
y la clandestina.
En adelante veremos cada una de estas posesiones tiles e intiles.
2.- Dentro de las posesiones tiles hay:
A) Posesin regular
B) Posesin irregular
Posesin regular es aquella que habilita para adquirir el dominio en un plazo
corto de prescripcin que se conoce como prescripcin ordinaria, de dos aos
para los bienes muebles, o de cinco aos para los inmuebles.
La posesin irregular es aquella que habilita para adquirir el dominio por
prescripcin extraordinaria o de largo tiempo, cuyo plazo es de 10 aos
cualquiera sea el bien de que se trata.
3.- Dentro de las posesiones intiles o viciosas hay:
A) Posesiones violentas
B) Posesiones clandestinas
Entremos al estudio primeramente de las posesiones tiles
ESTUDIO DE LAS POSESIONES UTILES
LA POSESIN REGULAR
La posesin regular est definida en el art.702 inc.2 del CC: Se llama posesin
regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Al requerir ciertos requisitos (positivos) para que, de conformidad a la ley, haya
posesin regular y presentando ste tipo de posicin til en contraposicin a las
posesiones intiles (que utilizaremos como requisitos negativos) podemos
intentar una definicin de la posesin regular desde otro prisma:

117
Posesin regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, ejercindose

adems sin clandestinidad, y que se encuentra amparada de justo ttulo y buena
fe.
De esta definicin se desprende con claridad que la posesin regular requiere
del cumplimiento de dos requisitos positivos que deben siempre concurrir y de
un tercero que es eventual: por una parte se requiere siempre un justo ttulo y la
buena fe, y desde que se invoca como justo ttulo uno traslaticio de dominio se
requiere que haya operado la tradicin.
Estudio de los requisitos
I.-Justo ttulo
II.- Buena fe
III.- Tradicin, en ciertos casos.
I. El justo ttulo
El Cdigo slo se limita a numerar los ttulos injustos en el art.704, por lo tanto,
no define lo que es justo ttulo ni tampoco los enumera y no define tampoco lo
que es ttulo injusto.
La doctrina clsica a partir de Pothier define el ttulo en la posesin como todo
acto o contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en posesin de
la cosa. Es la causa que justifica o en que se funda la posesin.
El Cdigo civil claramente tom la palabra ttulo en este sentido, como causa o
antecedente jurdico de la posesin.
Vitorio Pescio seala que son justos ttulos los que consisten en un acto o
contrato traslaticio de dominio seguido de tradicin y que sirven para crear en el
adquirente la conviccin o razonable creencia de que ha adquirido la propiedad,
an cuando esta creencia sea equivocada.
Arturo Alessandri expresa que por justo ttulo se entiende todo hecho o acto
jurdico que por su naturaleza y su carcter verdadero y vlido es apto para
atribuir en abstracto el dominio.
Analizando el art.704 se desprenden dos caracteres importantes: a) los autores
sealan que se trata de una enumeracin taxativa y b) que es claro que ella se
refiere a situaciones genricas y no particulares.
Del anlisis de este art.704 en conjunto con el art.706, que define la buena fe en
la posesin, la doctrina colige que el justo ttulo debe reunir tres condiciones
copulativas: a) debe ser autntico; b) debe ser real y c) debe ser vlido.
Los ttulos injustos
Concepto
Se pueden definir como aquellos a los que les faltan una o ms de las
condiciones anteriores que deben reunir los ttulos justos o en general, aquellos
que adolecen de algn vicio o defecto que impiden la transferencia del dominio
por causas que miran la regularidad del acto mismo. Ellos estn enumerados en
el art.704.

118
En sntesis los ttulos injustos son aquellos que adolecen de algn vicio o defecto
en si mismo, o bien cuando no tenga valor respecto de la persona a quien se
confiere.
Anlisis de los ttulos injustos (art.704)
1.- El falsificado, esto es no otorgado realmente por la persona que se pretende.
La falsificacin aqu no es tomada slo en el sentido de la suplantacin de
persona, segn Peailillo aparece de toda evidencia que ha sido tomada
tambin en el sentido de adulteracin de la persona del funcionario que autoriza
el acto o de la alteracin de la sustancia del acto mismo. El que la norma
literalmente lo limite sancionando slo el hecho que una persona se haga pasar
por otra, no puede excluir estos otros casos de falsificacin.
La falsificacin a que se refiere el cdigo pareciera ser del tipo material, y no
intelectual o ideolgica, que es aquella que se refiere a la veracidad de las
declaraciones contenidas en ella. Pinsese en el caso de que sea falsa la
declaracin de que quien vende es dueo de la cosa, si se hubiese referido a
este tipo de falsificacin la venta de cosa ajena no habilitara al comprador para
iniciar posesin y prescribir ordinariamente.
Aqu se advierte a mi juicio la diferencia entre la falsificacin ideolgica y la
falsificacin entendida como suplantacin de persona, es decir, referida al hecho
de hacerse pasar una persona por otra, creemos que el castigo que la ley
establece no considerando justo el ttulo se encontrara referido a la
suplantacin de la persona que aparece otorgndolo.
2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo.
Podemos decir que se trata aqu de dos hiptesis: a) cae dentro de la norma el
que acta no estando facultado ni legal no convencialmente para hacerlo en el
nombre de otro; y b) el que estndolo lo hace fuera de los lmites de su mandato
o representacin.
Haciendo una relacin con el nmero anterior, y as se ha fallado adems por los
tribunales, no entra dentro de esta hiptesis aquel que exhibe un poder de otro
que no tiene la calidad de dueo. Aqu se aplica la misma solucin
anteriormente dicha, es decir, la venta es vlida, en tanto venta de cosa ajena,
sin perjuicio de los derechos del dueo, dicho de otro modo el ttulo sera justo.
3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
En los dos casos anteriores veamos que el ttulo no era autntico, aqu el
problema radica en que al ttulo le afecta un vicio de nulidad, el ttulo es o sera
invlido.
A pesar que el Cdigo ejemplifica slo con casos de nulidad relativa se ha
sostenido que ello no puede entenderse en el sentido de excluir los vicios de
nulidad absoluta.
La sola diferencia es que tratndose de un vicio de nulidad relativa tiene lugar la
confirmacin del acto.
Pothier sealaba que si el ttulo posesorio es nulo, es como si no hubiese ttulo.

119
En la venta de cosa ajena encontramos esta hiptesis en donde una persona se

hace pasar por duea de la cosa y la vende a un tercero, sabemos que la
sancin legal es la inoponibilidad del acto al dueo, la venta en s misma es
vlida, hasta mientras no obtenga el dueo la declaracin de nulidad, vlida que
es el comprador tiene ttulo justo y la ley le permite adquirir por prescripcin
ordinaria.
4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Podemos decir que los ttulos putativos son aquellos en cuya existencia cree una
persona (aquel que lo invoca) pero que en realidad no existe, tiene slo la
apariencia de existir.
En los ejemplos que da el Cdigo, el heredero putativo no es slo aquel que ha
obtenido la declaracin judicial o la resolucin administrativa que le otorga la
posesin efectiva (lo que sera raro o excepcional), este caso lo contempla
expresamente la ley, sirvindole de justo ttulo el decreto o resolucin,
habilitndolo por lo tanto segn el art.1269 para ganar la herencia por
prescripcin ordinaria de 5 aos. Tambin se aplica al heredero que sin ste
decreto posea la herencia y lo habilita para prescribir extraordinariamente,
como consecuencia de la prescripcin extintiva de la accin del heredero real,
llamada accin de peticin de herencia, que expira en 10 aos.
Clases de ttulos
Segn la ley los ttulos pueden ser o constitutivos o traslaticios de dominio, se
agrega por la doctrina los declarativos.
Analicemos cada uno de ellos:
Ttulo constitutivo de dominio son los que dan origen al dominio, es decir,
producen al mismo tiempo la adquisicin del dominio y el inicio de la posesin.
El Cdigo en el art. 703 no los define slo se limita a sealarlos. As son
constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Con los dos primeros el carcter de constituido no es puesto en duda.
Tratndose de la posesin nos cuesta entender porque ha sido incluido en la
enumeracin, sobre todo si se piensa que la prescripcin supone como requisito
previo la posesin, es decir, prescribe quien posee la cosa, en su virtud no se
adquiere al mismo tiempo el dominio y se inicia posesin.
Ttulos traslaticios o derivativos de dominio estn definidos en el art. 703
como aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta o la donacin entre vivos.
Estos ttulos no transfieren el dominio sino que son aptos para transferirlo y se
llaman derivativos pues existe una relacin causal entre el antecesor y el
sucesor del ttulo.
Ttulos declarativos de dominio son como su nombre lo indica los que se
limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin preeexistente. Se
advierte entonces que ellos no transfieren un derecho ni modifican uno
existente, slo se limitan a declarar la existencia de una situacin previa ya
dada.

120
Pensemos en el contrato de transaccin en donde se est negociando el dominio

de una cosa, el acuerdo de partes por cuya virtud se reconoce a una de ellas
efectivamente el dominio que pretenda, es un ttulo declarativo, pues no ha
habido variacin de la situacin preexistente de aquel que pretenda ser dueo
de la misma. La situacin es radicalmente distinta cuando ella recae sobre un
objeto no disputado, aqu claramente es traslaticia de dominio.
Analicemos el caso de las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios o
en los actos legales de particin.
La particin es un conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo
separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copropietarios o
comuneros a prorrata de sus respectivas cuotas. Las sentencias de
adjudicacin en los juicios divisorios tienen como fin el de singularizar o
hacer radicar el derecho de cada comunero en la cosa comn, es decir, por la
adjudicacin el dominio que antes era colectivo se transforma en individual y
exclusivo radicado en el patrimonio de cada comunero. Hay adjudicacin
entonces cuando la cosa comn ha pasado a manos de uno de los comuneros.
De ah entonces que cuando el partidor por decisin de la comunidad decide de
vender la cosa a un tercero para repartir en definitiva el fruto de la venta entre
los comuneros, esa venta a un tercero no es adjudicacin, an cuando en la
prctica se emplea el trmino.
El Cdigo le dio a la adjudicacin el carcter de ttulo declarativo hacindola
operar con efecto retroactivo pues entiende que una vez que al comunero le ha
sido adjudicado el bien reputa que siempre ha sido dueo y que jams ha
existido comunidad, sin embargo las sentencias de adjudicacin segn el art.
703 son consideradas como ttulos traslaticios de dominio.
Como explicar esta contradiccin?
La doctrina en su mayora estima que Bello habra utilizado la expresin
adjudicacin en el sentido que utiliza la prctica, es decir, considera ttulo
traslaticio de dominio cuando la sentencia adjudica el bien a un tercero ajeno
a la comunidad, lo que no es tcnicamente adjudicacin sino simple
compraventa, pero que en su sentido tcnico la adjudicacin es claramente
ttulo declarativo de dominio.
II. La buena fe
En trminos generales la buena fe que es un concepto que inunda todo el
derecho, es una nocin que se puede abordar desde un punto de vista subjetivo
y all entendemos que ella consiste en trminos generales en la conviccin
ntima de actuar lcitamente, o desde un punto de vista objetivo, es decir,
asociado a un comportamiento o conducta media de un hombre corriente.
En materia posesoria la buena fe goza de su propia definicin (art.706): La
buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
El mismo artculo pone como ejemplo en que consiste esa buena fe posesoria
tratndose del ttulo traslaticio de dominio: As en los ttulos traslaticios de
dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien

121
tena la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el

acto o contrato.
Momento en que debe estar presente la buena fe
Evidentemente que la presencia de buena fe es un efecto moralizador en el acto
jurdico de que se trata. Pinsese que los romanos slo exigan la buena fe inicial
para la posesin regular, luego sta poda desaparecer y ser poseedor regular y
de mala fe.
El derecho cannico trat de influir en el aspecto que la buena fe se exigiera en
todo el tiempo de posesin regular, pero el Cdigo civil francs as como el
nuestro siguieron el modelo romano. Concluyamos entonces que en nuestro
sistema para iniciar posesin regular y mantenerse en ella basta con la buena fe
inicial (recordemos el art.702).
El error y la buena fe
Para determinar si el error afecta o no la buena fe del poseedor hay que hacer
una distincin en relacin al tipo de error que se invoque:
Error de hecho: El inc.3 del art.706 dispone que un justo error en materia de
hecho no se opone a la buena fe. Esta norma ha trascendido la estricta
aplicacin en materia posesoria, aceptndose su carcter de principio de
aplicacin general.
Error de derecho: El inc. 4 dispone pero el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. De
toda evidencia este artculo no es ms que la aplicacin lgica y coherente de la
presuncin del conocimiento de la ley del art.9 del CC.
Se dice que a diferencia del inc. 3 esta norma es de aplicacin estricta a la
posesin. Se advierte por algunos autores que no se presumir la mala fe
cuando la finalidad de esa alegacin sea diferente de excusar el cumplimiento
de una obligacin, en ese caso no podra presumirse de derecho el
desconocimiento de la ley. Con toda certeza esa distincin no obedece al tenor
del art.9 norma estrictsima pero al fin y al cabo existente en nuestro derecho.
III. Tradicin
Es un requisito eventual, decamos, pues depender si el ttulo posesorio que se
invoca es constitutivo o traslaticio de dominio.
El inc. final del art. 702 contiene una presuncin simplemente legal de tradicin:
la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla,
har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.
Ventajas de la posesin regular
1.- El poseedor regular est obligado a restituir los frutos vencido que sea en un
juicio reivindicatorio pero no se hace responsable de los deterioros que haya
sufrido la cosa a menos que se haya aprovechado de ellos (aplicacin de las
reglas de los poseedores de buena fe en las restituciones mutuas) En todo caso
la buena fe dura para este poseedor hasta que contesta la demanda.

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2.- Cierto poseedor regular tiene accin reivindicatoria (accin publiciana)

3.- El poseedor regular puede adquirir el dominio por prescripcin ordinaria (2 y
5 aos dependiendo si son muebles o inmuebles)
4.- La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos en
ellos est protegida por acciones posesorias.
5.- Esta protegido por la presuncin de dominio.
LA POSESIN IRREGULAR
Define el Cdigo la posesin irregular en el art.708: Posesin irregular es la que
carece de uno o ms de los requisitos sealados en el art.702.
La posesin irregular es posesin til, como lo veamos anteriormente, por
cuanto habilita para adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria, cuyo
plazo es de 10 aos cualquiera sea el bien de que se trata.
ESTUDIO DE LAS POSESIONES INUTILES
Decamos que dentro de las posesiones intiles o viciosas hay:
A) Posesiones violentas
B) Posesiones clandestinas
As lo dispone el art.709 del CC: Son posesiones viciosas las violenta y la
clandestina.
Ninguna de estas posesiones habilita para adquirir el dominio por medio de la
prescripcin adquisitiva.
Entremos a su estudio.
LA POSESIN VIOLENTA
La define el art.710: Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
Podemos definir la posesin violenta como aquella que se inicia por la fuerza o
bien aquella que iniciada pacficamente se vuelve violenta durante su ejercicio.
Esto lo deducimos de los arts. 711 y 712.
Art. 711: El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el
dueo le repele, es tambin poseedor violento.
Art.712: Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que
la tena en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y
que se ejecute con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique
expresa o tcitamente.
En sntesis hay dos tipos de posesin violenta:
1.- La que se inicia por la fuerza (es la regla general)
2.- Aquella que se inicia en forma pacfica, en ausencia del dueo, pero cuando
vuelve ste se manifiesta violentamente, al ser repelido.

123
Que se manifieste violentamente no significa siempre que volviendo el dueo se

le repela por la fuerza, tambin lo es cuando se lo rechaza negndole la
devolucin de la cosa.
Siguiendo el tratamiento de la fuerza como vicio del consentimiento esta debe
ser: grave, injusta y determinante, en materia posesoria adems ella puede ser
actual o inminente.
La Corte Suprema ha sealado que es inminente cuando hay meras amenazas.
Lo que resulta interesante de determinar es si la violencia es o no indeleble, o
sea si ella marca definitivamente la posesin. En otras palabras nos
preguntamos si es posible que despus de que cesa la violencia pueda la
posesin mutar en til lo que trae como consecuencia que permitira al
poseedor adquirir el dominio por prescripcin.
Pareciera haber consenso en cuanto a la que violencia es indeleble, se tratara
en cierta forma del mismo efecto del fraude que todo corrompe, podramos decir
que la violencia marca definitivamente a la posesin de un sello de inutilidad, de
suerte que el poseedor violento nunca puede llegar a ser dueo por
prescripcin. Dos razones se han dado para ello:
a) El repudio que el Cdigo civil manifiesta por la violencia que marca
definitivamente los actos (recurdese que cuando se regula el plazo de 4 aos
para alegar la nulidad relativa no es el mismo cuando interviene el vicio de la
fuerza o en el art. 2510 cuando da reglas excepcionales para que opere la
prescripcin extraordinaria, excluyndose en la regla tercera, 2 hiptesis, el
haber existido violencia);
b) Cuando la ley regula la otra forma de posesin intil, la clandestina, utiliza el
trmino ejerce con lo que dara a este vicio un carcter temporal que no
tendra a contrario sensu o por exclusin el vicio de la violencia.
LA POSESIN CLANDESTINA
La define el art.713: La posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a
los que tienen derecho para oponerse a ella.
El requisito faltante que hace que esta posesin sea intil es el de la publicidad.
El poseedor clandestino no la oculta a todo el mundo, sino slo respecto de
quien puede oponerse a ella, el dueo naturalmente, u otro poseedor o incluso
un mero tenedor.
El poseedor puede oponerse pues goza de un ttulo que le permitira adquirir la
cosa por prescripcin.
Con el mero tenedor se da una situacin curiosa precisamente por lo
excepcional pues ste reconoce dominio ajeno (y por lo mismo su ttulo no lo
habilita para iniciar posesin, incluso ms hace presumir su mala fe) a pesar de
ello el Cdigo lo contempla como un potencial prescribiente extraordinario del
dominio bajo ciertos requisitos que se hayan en el art.2510 regla tercera.
A diferencia de lo que se plantea con la posesin violenta la posesin
clandestina no marca definitivamente o de forma indeleble la posesin, los
autores piensan mayoritariamente que desapareciendo la clandestinidad, es
decir, haciendo pblica la posesin a aquellos que pueden oponerse a ella, la

124
posesin se transforma en til, y por lo tanto habilitante para adquirir por

prescripcin.
COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN
Decamos cuando nos referimos a la discusin de la posesin de los crditos,
que por regla general las cosas corporales, por la propia definicin del art.700
que utiliza la expresin tenencia de una cosa determinada son susceptibles de
poseerse.
Por aplicacin del art.715 las cosas incorporales tambin son susceptibles de
poseerse. Decamos que a este tipo de posesin se le conoce doctrinariamente
como cuasiposesin, estando la doctrina conteste en aceptarla respecto de los
derechos reales, discutindose por tanto su procedencia tratndose de derechos
personales.
Veamos cuales son los requisitos que deben reunir las cosas para ser posedas.
Cosas corporales: Tienen que ser a) determinadas y b) comerciables.
El carcter comerciable est dado por el hecho que la prescripcin adquisitiva
que es el medio por el cual el poseedor llega a ser dueo, exige como condicin
que as lo sea. Agreguemos que las cosas corporales no pueden poseerse desde
que son destruidas, y la destruccin de la cosa puede ser fsica o jurdica.
AGREGACIN DE LA POSESIN
Cuando analizbamos la naturaleza jurdica de la posesin decamos que era
mayoritariamente considerada un hecho, ms especficamente un hecho
personal, de ah que la posesin no se transmite ni se transfiere, principia en el
poseedor quien la inicia.
Como la ley no distingue (art.717) la jurisprudencia ha deducido que este
principio de la personalidad del hecho posesorio se aplica tanto a la sucesin por
causa de muerte como a los actos que operan entre vivos.
Sin embargo en el art.717 se establece una excepcin que va ha ocupar nuestra
atencin, este fenmeno es el de la agregacin de la posesin, conocido
tambin como adjuncin, sucesin o unin de posesiones.
Dispone el art.717 que Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin
propia la de una serie no interrumpida de antecesores
Este fenmeno de la agregacin de posesiones consiste entonces en la facultad
que tiene todo poseedor de agregar a su posesin, la de sus antecesores para
as poder llegar al dominio por la prescripcin pero en un menor plazo.
Este aprovechamiento de un hecho ajeno que parece tan formidable tiene sin
embargo dos bemoles, de ah que sea explicable que sea una simple facultad y
no una imposicin de la ley. El primer bemol o limitacin que hace que en ciertos
casos no sea conveniente agregar la posesin de los antecesores es que al
agregrselas se lo hace con las mismas calidades y vicios.
A tal punto es importante el tema que la Corte Suprema ha fallado que basta
que uno de los antecesores haya tenido una posesin irregular para que toda la
posesin del que se quiere beneficiar de la agregacin se transforme en
irregular.

125
El segundo bemol o limitacin es que la agregacin debe hacerse respecto de

una serie no interrumpida de antecesores.
Entendemos entonces de este modo la institucin del estudio de ttulos que se
hace por el comprador al momento de adquirirse un inmueble.
Una aplicacin clara del este fenmeno de la accesin de posesiones lo
encontramos en el art.718 inc.2, pues la ley le da al poseedor adjudicatario la
facultad de agregarse la posesin de la comunidad.
ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN
Siendo la posesin un hecho resulta impropio hablar de adquisicin de la
posesin, nosotros usamos el trmino iniciacin de la posesin, pero al Cdigo
parece no molestarle la impropiedad de lenguaje.
El art.720 establece como regla general que la posesin se puede iniciar o
adquirir personalmente o a travs de un representante legal o convencional: La
posesin puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por
su mandatario o por sus representantes legales.
Capacidad del adquirente en la posesin
El principio rector en materia de posesin es que todas las personas puedan
iniciar la posesin, incluso aquellas que carecen de la libre administracin de sus
bienes, es decir, para iniciar posesin bastara la capacidad de goce. Sin
embargo el Cdigo da una regla ms precisa.
El art.723 nos ensea que los incapaces relativos pueden adquirir la posesin
sin necesidad de autorizacin de su representante legal, siempre que concurran
la voluntad y la aprensin material o legal de la cosa. Otra cosa es el ejercicio de
los derechos de poseedor que slo pueden serlo autorizados.
Los incapaces absolutos en cambio son incapaces de iniciar posesin, sea para
ellos mismos o para terceras personas.
Momento en que opera la adquisicin de la posesin
El Cdigo distingue dos situaciones:
a) Si la posesin es personal: opera desde el momento que se aprehende la cosa
materialmente con nimo de seor y dueo.
b) Si la posesin ha sido iniciada por otra persona que el dueo, se hace una
subdistincin:
b.1.- Tratndose de un mandatario o representante legal: se inicia desde el
momento que se tom la cosa en lugar y nombre del poseedor (mandante)
aunque l lo ignore. (art.721 inc.1)
b.2.- Si se trata de un agente oficioso: se entiende iniciada desde que la persona
a cuyo nombre tom la posesin la acepte. (art.721 inc.2)
Inicio o adquisicin, conservacin y prdida de la posesin
La regla general y la lgica comandan que la posesin se inicie en el mismo
instante en que se adquiere el corpus y el animus. Sin embargo la misma ley
(art.722) seala una excepcin en relacin a la herencia, que se posee por los
herederos desde el momento mismo en que fallece el causante. En otras

126
palabras aqu no se requiere ni corpus ni animus e incluso se puede ignorar el

hecho de ser poseedor.
Para estudiar la adquisicin de la posesin se distingue sobre la naturaleza del
bien que se posee: as hay diferencias si se trata de bienes muebles o
inmuebles.
BIENES MUEBLES
INICIO O ADQUISICIN
Aqu aplicamos la regla general ya enunciada, es decir la posesin de cosas
muebles se inicia en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el
animus, o sea desde el instante mismo en que se aprehende la cosa con nimo
de hacerla suya.
CONSERVACIN
Por regla general faltando el corpus o el animus se pierde la posesin, sin
embargo en ciertos casos si se conserva el animus se conserva tambin la
posesin aunque se haya perdido el corpus, pero es menester que cuando se
transfiera la tenencia de la cosa sea a ttulo no traslaticio de dominio.
El art. 725 nos dice que El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la
tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo
o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio.
El art. 727 establece que La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero.
sobre bienes muebles e inmuebles; posesin inscrita.
La doctrina piensa, a nuestro juicio acertadamente, que la voluntad de
conservar la posesin no es necesario estarla continuamente manifestndola o
exteriorizndola, esto por cuanto la ley presume esta voluntad, mientras no
aparezca voluntad en contrario.
Existen sin embargo situaciones en donde se pierde la posesin por el hecho de
perderse el corpus.
PRDIDA
Se pierde la posesin, primeramente y por regla general, al perderse el corpus y
el animus, sin embargo hay casos en que se pierde slo perdindose el animus y
otros casos excepcionales en donde se pierda por perderse el corpus.
1.- Prdida de corpus y animus: Decamos que es la regla general y se da
cuando el poseedor enajena la cosa o cuando la abandona con la intencin que
la haga suya el primer ocupante, por lo que en esta ltima situacin cualquiera
que se apodere de la cosa con nimo de hacerla suya podr iniciar posesin.
2.- Prdida de corpus: estos casos de excepcin los encontramos en los
artculos 726, 2502 n1, 608 inc.2 y 619 y art.624.
3.- Prdida del animus: En este caso el poseedor se convierte en mero
tenedor, pues conserva la cosa pero reconociendo dominio ajeno. Art.684 n5
(Constitutio possesorio).

127
BIENES INMUEBLES O RACES

En esta materia se distingue entre bienes inmuebles inscritos y bienes
inmuebles no inscritos.
Bienes inmuebles no inscritos
INICIO O ADQUISICIN
La mayora de la doctrina piensa que para iniciar la posesin de un bien raz no
inscrito, se aplican las mismas reglas de los bienes muebles, es decir se requiere
la concurrencia de corpus y animus.
Se razona argumentando que:
1.- El art.726 establece que se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya, salvo las excepciones legales. Pues
bien dentro de esas excepciones solamente estn los inmuebles inscritos, por lo
tanto, se pierde la posesin de un inmueble no inscrito cuando otra persona se
apodera de l, esto porque el artculo en cuestin no distingue entre muebles o
inmuebles.
2.- El art. 729. Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la
posesin la pierde.
3.- El art. 730 donde se establece que si el mero tenedor usurpa la cosa el no
inicia posesin, a menos que este mero tenedor enajene la cosa, porque en ese
caso el que la adquiere si inicia posesin.
La ley eso s establece en el inciso segundo una excepcin relativa a los
inmuebles inscritos.
CONSERVACIN
La posesin se pierde si llega a faltar el corpus y el animus, en otros casos por la
sola falta del animus y en otras por la falta del corpus.
Que pasa si un tercero inscribe un inmueble no inscrito?
El problema puede plantearse en otra forma, hay que determinar en definitiva si
por la sola inscripcin el poseedor no inscrito pierde o no su posesin.
Algunos autores piensan que la inscripcin es una ficcin legal que representa
los dos elementos de la posesin, el corpus y el animus, por ello mediante la
inscripcin quien inscribe inicia posesin haciendo perder la posesin del
poseedor no inscrito. Esto sera una suerte de castigo de la ley para el poseedor
negligente que no se preocupa de inscribir su ttulo.
Otra parte de la doctrina piensa que la inscripcin es slo garanta de la
posesin, o sea, un requisito para solemnizar el corpus y el animus, pero que por
si sola carece de significacin, por ello no tendra mrito de poner fin a la
posesin del poseedor inscrito.
PERDIDA
Se aplican las mismas reglas que para los bienes muebles, segn lo dispone el
art.729.

128
Bienes inmuebles inscritos

El simple apoderamiento de un inmueble inscrito, con nimo de seor y dueo,
no hace nacer ni la posesin regular ni la irregular, esto se desprende del
anlisis de los artculos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924 y 2505.
ADQUISICIN
Aqu se distingue si el ttulo que se invoca es:
Constitutivo de dominio: En este caso para iniciar la posesin del inmueble
no se requiere inscripcin, porque estos ttulos son en s mismos modos de
adquirir.
Traslaticios de dominio: Tratndose de posesin regular no hay dudas que es
necesaria la inscripcin, pues:
- El art.702, al definir la posesin regular exige la inscripcin;
- El art. 724 expresamente dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe
hacerse por la inscripcin, nadie puede iniciar la posesin si no es por ese
medio.
- El art. 728 seala que si el inmueble est inscrito nadie puede iniciar la
posesin mientras no cese la posesin inscrita y esta cesa por una nueva
inscripcin.
- El mismo art. 729 que permite iniciar posesin sin inscripcin slo se aplica a
los inmuebles no inscritos.
Sin embargo el problema se nos presenta cuando tratamos de determinar si
para iniciar la posesin irregular se requiere o no inscripcin. Aqu la doctrina
se encuentra dividida:
Una parte de la doctrina sostiene que la inscripcin no sera necesaria para
iniciar posesin irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, esto porque el propio art.708 dispone que la posesin
irregular es aquella que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin
regular.
Sin embargo en sentir mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia sealan que
la inscripcin conservatoria siempre es necesaria cuando el inmueble est
inscrito, no importando la posesin que se invoque, regular o irregular. Las
razones que se esgrimen son las siguientes:
1.- El art.724. Segn l todos los inmuebles se tramitan por la inscripcin en el
CBR y como la ley en este artculo no distingue entre posesin regular o
irregular, sera aplicable entonces a ambas.
2.- El art.728 inc.2 donde tampoco se distingue entre posesin regular e
irregular.
3.- El art.2505. El texto en cuestin no permite que opere la prescripcin de los
bienes races o derechos reales constituidos en ellos sino en virtud de otro ttulo
inscrito, de all que se colija que si bien la posesin irregular habilita para llegar
al dominio por la prescripcin extraordinaria, sostener que sta no requiere
inscripcin equivaldra a sostener que habra prescripcin contra ttulo inscrito,
lo que es un resultado ilgico.

129
4.- El mensaje del Cdigo dice que la inscripcin es la que da lugar a la posesin
real o efectiva, y mientras no se haya inscrito el ttulo no se es poseedor sino
mero tenedor.
5.- El fin del legislador era de lograr que los inmuebles se sometieran al sistema
registral, que se inscribieran en el CBR respectivo, de ah que contrara este fin
el sostener que despus de cumplido, o sea despus de lograrse la inscripcin y
su adscripcin al sistema registral pudiera salirse del rgimen de la posesin
inscrita por medio de la posesin regular.
En resumen, la posesin regular o irregular de un inmueble inscrito no se puede
iniciar si se invoca un ttulo traslaticio de dominio que no haya sido debidamente
inscrito. La inscripcin conservatoria es, de este modo, un elemento de la
posesin sea regular o irregular, tratndose de inmuebles inscritos.
CONSERVACIN
El art. 729 seala que la posesin se conserva mientras no se cancele la
inscripcin y ni an el despojo violento o clandestino afecta esta posesin,
segn el art.729.
Lo anterior nos permite concluir que para que sea cancelada la inscripcin debe
darse alguno de los tres casos que regula el art.728: Cancelacin por la voluntad
de las partes; nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro o; decreto judicial.
El punto nuevamente en cuestin es el de saber si esta disposicin es aplicable
a toda posesin o slo a la posesin regular.
Cierta doctrina piensa que si una persona se apodera materialmente de un
inmueble inscrito podra iniciar posesin irregular, pues segn la propia ley esta
posesin carece de alguno de los requisitos de la regular, sin embargo
mayoritariamente la doctrina concluye que mientras est vigente la inscripcin
conservatoria no se puede iniciar la posesin regular ni tampoco la irregular
(art.728 y 2505).
Razones
1.- Si se pudiere iniciar posesin irregular serale aplicable el art.2502.
2.- El art.728 no distingue entre posesin regular e irregular, se refiere entonces
a ambas.
PRDIDA
En derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Se
pierde entonces la posesin de un inmueble inscrito por la cancelacin de la
inscripcin. Esta cancelacin puede darse de tres formas, ya vistas:
a.- Por cancelacin voluntaria de las partes;
b.- Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro o;
c.- Por decreto judicial, al obtener la parte el reconocimiento de su posesin por
el juez.

130
Materialmente cuando la cancelacin es voluntaria o por decreto judicial en la

foja en donde apareca la inscripcin del ttulo se consigna a la derecha una
subinscripcin que no es ms que la trascripcin de la foja, nmero y ao en
donde aparece la nueva inscripcin. Esta nueva a su vez a fin de dar continuidad
a la propiedad raz consignar las referencias de la inscripcin precedente.
Si en cambio lo que se verifica es una nueva inscripcin, la inscripcin anterior
se cancela.
La Corte Suprema ha sostenido que la nica forma de hacer cesar la posesin
inscrita es por medio de la cancelacin de la inscripcin, ya que la inscripcin
representara para estos jueces el corpus y el animus. Si se cancela la
inscripcin se pierde por lo tanto estos dos elementos.
La inscripcin de un ttulo injusto cancela o no la inscripcin anterior?
Esta pregunta ha sido resuelta primeramente por la jurisprudencia negndole al
ttulo injusto el efecto de cancelar la inscripcin anterior, por lo que no se pone
fin a la inscripcin existente. En una etapa ms avanzada se ha fallado en
sentido contrario, sostenindose para ello que el legislador no exige para la
cancelacin de la inscripcin un ttulo justo.
La doctrina comparte este segundo criterio segn los siguientes razonamientos:
1.- Por el art.2510 N1 se puede prescribir sin ttulo alguno (quien puede lo ms
puede lo menos)
2.- El art.730 se pone el caso preciso, cuando se refiere a la cancelacin de la
inscripcin cuando el usurpador enajena a su propio nombre la cosa.
3.- Los art.728 y 2505 no distinguen entre ttulo justo o injusto.
Inscripcin ficcin de posesin o no?
Se sostiene que nuestro Cdigo considera la inscripcin conservatoria como una
ficcin de posesin, es decir, ella representara el corpus y el animus.
De ah que los autores mayoritariamente sostengan que la inscripcin
conservatoria es indispensable para iniciar la posesin de los bienes races, por
aplicacin de los art.724, 728 y 2505.
La inscripcin sera el signo de la posesin de los bienes races, equivaldra en
cierto modo a la tenencia de los muebles, de ah que no sea dable, desde esta
perspectiva, iniciar posesin si se carece de inscripcin. Entonces el que no
tiene el inmueble inscrito jams podr prescribir ni ordinaria ni
extraordinariamente por cuanto la inscripcin sera fundamento de la posesin
regular o irregular de los bienes races.
Don Luis Claro Solar sostiene que la inscripcin slo coloca al poseedor inscrito
en una situacin preferencial para adquirir por prescripcin, es en cierta forma
una recompensa o premio que recibe de la ley por haberse sometido al sistema
registral. sta le garantiza (art.728 inc.2 y 726) que mientras mantenga vigente
su inscripcin no perder su posesin.
Por ello respondiendo a la pregunta que sirve de ttulo, los autores en su
mayora sostienen que toda teora de posesin inscrita se funda en una ficcin
legal, pues supone que quien tiene ttulo inscrito es poseedor del inmueble an

131
cuando realmente no lo sea. De ah que quien no tiene ttulo inscrito no puede

prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente.
Otros reconocen que la inscripcin es garanta pero no ficcin. Eso sera ir muy
lejos. La inscripcin no es sinnimo de posesin, nada permite exonerar al
poseedor inscrito de las reglas bsicas de la posesin en donde debe concurrir el
corpus y el animus. Faltando uno de estos requisitos no hay posesin aunque
haya inscripcin.
Leopoldo Urrutia da a estas inscripciones el nombre de inscripciones de papel.
Que se entiende por competente inscripcin?
Cuando leamos el art.730 inc.2 nos habla de competente inscripcin como
nico medio para el adquirente que ha recibido la cosa del usurpador pueda
iniciar posesin sobre un inmueble inscrito.
El profesor Alessandri sostiene que competente inscripcin es la que emana del
poseedor inscrito. De ah que sera necesario que el poseedor inscrito cancele su
inscripcin y el nuevo poseedor practique una nueva a nombre de l.
Don Luis Claro circunscribe los trminos de competente inscripcin a aquella
que cumple con la exigencias del Reglamento del CBR. Para l el art.728 es el
que exige la vinculacin de las inscripciones, pero el 730 no puede repetir la
misma idea, de ah que piense que ste art. se refiere al caso de que la
inscripcin no derive del antiguo poseedor.
La doctrina mayoritaria piensa que las inscripciones estn desligadas entre s
por las siguientes razones:
a.- El art. 730 se coloca en el caso del usurpador que no puede tener vnculo
alguno con el anterior poseedor inscrito.
b.- El 2505 cuando seala que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin sino
es por una nueva inscripcin, hace posible que se inscriba un ttulo que no
derive del anterior poseedor.
c) Si la inscripcin tuviese que derivar del antecesor sera derivativa y, en
cambio, es originaria.
Presunciones de posesin
Tres presunciones importantsimas se contienen en el art.719.
1.- Inc. 1: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta
posesin ha continuado hasta el momento en que se alega.
2.- Inc. 2: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente
la continuacin del mismo orden de cosas. Si habindose comenzado a poseer
a nombre ajeno (como mero tenedor) y luego se alega poseer a nombre propio
es necesario probar la existencia de un ttulo que justifique esta nueva posesin,
en caso contrario se presume que contina poseyendo como mero tenedor.
3.- Inc.3: Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente,
se presume la posesin en el tiempo intermedio.
LA MERA TENENCIA
El art. 714 define la mera tenencia como la que se ejerce sobre una cosa, no
como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo.

132
Al mero tenedor entonces le falta el animus, pues tiene el corpus.

Posesin y tenencia son conceptos que se excluyen el uno al otro.
El mero tenedor puede encontrase en dos situaciones distintas:
a.- Tener la cosa en virtud de un derecho real. Aqu tiene una triple calidad pues
es dueo del derecho real, por ser dueo normalmente se presume poseedor de
ese derecho real y es mero tenedor de la cosa sobre la cual recae el derecho
real.
b.- Tener la cosa en virtud de un ttulo personal. El arrendatario tiene la tenencia
de la cosa en virtud del contrato de arrendamiento que lo vincula al dueo
(arrendador) de la cosa. No es titular sino de su derecho personal, slo tiene la
tenencia material de la cosa.
Caractersticas
1.- Es absoluta. Tiene esta calidad respecto del dueo y de terceros. Si es
perturbado pacficamente en su tenencia debe recurrir al dueo para accionar.
Si es perturbado violentamente la ley le concede una accin directa la querella
de restablecimiento.
2.- Es perpetua. Los herederos del mero tenedor sern tambin meros
tenedores, a menos que hayan credo que el causante era dueo de la cosa, ah
la sucesin por causa de muerte le sirve como justo ttulo para poseer.
3.- Es inmutable e indeleble. (art.716 en relacin con el art. 2510) Dos requisitos
deben siempre concurrir: Voluntad del mero tenedor pero adems pasividad del
dueo de la cosa.
4.- Siempre se obliga a restituir. Sea porque expira su derecho real o el contrato
por el cual tiene la cosa.
LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE
Concepto
La sucesin por causa de muerte es la transmisin del patrimonio de una persona
fallecida a sus herederos.
El Libro III del Cdigo Civil regula dos situaciones, la sucesin por causa de muerte
y las donaciones entre vivos (es un contrato). Lo que tienen en comn es que
ambas son formas de adquirir bienes a titulo gratuito.
La palabra sucesin se toma tambin en otro sentido, esto es como el patrimonio
que se transmite.
Sujetos (art.951).
En la sucesin por causa de muerte intervinene dos sujetos:
- El que transmite, la fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente
(art.954), si recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si slo recibe un
bien a ttulo singular se llama legatario (art.1104).

133
El carcter de heredero ( todo el patrimonio o una cuota ) se tiene por la

naturaleza, sin importar el nombre que se le de, incluso aunque se le califique de
legatario en el testamento. Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a
la inversa.
Intereses que convergen en una sucesin.
1.- El inters del difunto
En Chile, la idea de don A.Bello era la de imponer una amplia libertad para
disponer de sus bienes para despus de la muerte de una persona.
Sin embargo esto era difcil de aplicar en Chile, pues la tradicin hispanaromanista tenda a la proteccin de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas
limitaciones, sealndose como regla general que slo se podr disponer
libremente de todos sus bienes aquel que no tenga asignatarios forzosos
(art.1167).
Si se tienen asignatarios forzosos todo depender de la existencia de ciertos
asignatarios forzosos llamados legitimarios pues stos reciben la mitad de la
herencia (mitad legitimaria).
Son legitimarios los sealados en el art.1182.
Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposicin se divide en
dos, la 1/4 de mejoras y la de libre disposicin.
Los asignatarios de 1/4 de mejoras estn expresamente sealados en la ley.
2.- El inters de la familia
Este inters se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas.
3-. El inters social
Se manifiesta por ej. en el hecho que si no hay herederos hereda el fisco, y por
supuesto en el tributo que grava la herencia, denominado impuesto a la
herencia.
Cmo se sucede en Chile? (art.952).
Se puede suceder de tres formas:
- Ab intestato o por sucesin legal, cuando no se ha dejado testamento.
- Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art.999).
- Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes.
No se admite en Chile la sucesin contractual, es decir, aquella en que una
persona conviene con otra en que si paga un precio adquirir el carcter de
heredero. En nuestro ordenamiento jurdico no se acepta este pacto pues se
estima que adolece de objeto ilcito. (pactos sobre sucesin futura art.1463).
Asimismo el 1001 consagra que toda disposicin hereditaria es esencialmente
revocable, lo que no podra hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el
art.1226 en relacin con el art.955, que sealan que no puede aceptarse herencia
alguna antes que se defiera, excepcin a esto son los pactos de no mejorar.
Principios de la sucesin por causa de muerte
1.- Los herederos representan al causante y son la continuacin de su persona.
2.- Principio de la unidad del patrimonio.
3.- Principio de la igualdad.

134
4.- Principio de la proteccin de la familia.

1.-Los herederos representan al causante y son los continuadores de su
persona.
El art.1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a titulo
universal, de todo el patrimonio del causante o de una parte de l.
As los herederos pasan a ocupar la situacin jurdica del causante, implica que las
deudas del causante pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se
hereden ms deudas que bienes, y de esas deudas responden los herederos
(art.1354), dividindose stas entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Hace excepcin a esta regla la aceptacind ela herencia con beneficio de
inventario, pues el heredero responde de las deudas slo hasta el monto de los
bienes heredados (art.1247).
Surgen otras consecuencias de esta representacin y se estudian en relacin a la
pregunta de si el heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilcitos
del causante (art.2316).
En materia contractual esta representacin revista especial importancias pues los
derechos y obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los
herederos, salvo algunas excepciones que se refieren a contratos intuito personae.
Se dice entonces que una persona contrata para si y para sus herederos (art.1492,
1962, 2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo vimos, no se produce este efecto, as lo dice el
art.717, pues la posesin se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda
aprovecharse la posesin anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello
slo respondern subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se
les favoreci (art.1364).
2.- Principio de la unidad del patrimonio
Consiste en que a la sucesin legtima se le aplica una misma ley a todos los
bienes que integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no
importa su naturaleza.
El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). As la sucesin se rige
por una ley nica, la del ultimo domicilio. Asimismo la ley no atender al "origen
de la renta", ni a otros factores.
Excepcin a esto lo encontramos en el 998 en relacin con la sucesin abierta en
el extranjero, se busca beneficiar a los chilenos aplicndoles una ley distinta a la
del ultimo domicilio, para favorecerlos.
El 998 inc.3 intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 n1, en el caso de muerte presunta, seala que deber declararse por el juez
del ultimo domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y
all correspondera aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgnica del
Banco del Estado, hay una norma especial para la proteccin de ciertos parientes.

135
3.- Principio de la igualdad.

Se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre
los herederos. Rige en la sucesin intestada.
Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en
materia de sexo o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresin
la encontramos en las reglas de la particin (1337), regla primera, "posible
igualdad" en cuanto en la particin deben adjudicarse a los comuneros, en lo
posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre respecto del pago de
deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porcin.
4.-Principio de la proteccin de la familia.
En nuestro cdigo civil, antiguamente, el principio era el de la proteccin de la
familia legtima y se manifestaba en que los hijos legtimos tenan mejores
derechos hereditarios que los no legtimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe.
Sucesin por causa de muerte como modo de adquirir.
Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de
adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de
sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una
o mas especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o mas especies
indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas
de trigo, etc. (Art.588 en relacin con el art.951)
Caractersticas
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien
que viene del causante, y esto es importante pues el asignatario slo va a adquirir
los derechos que el causante tena sobre la cosa. Es igual a la tradicin en este
sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues slo operar el traspaso del
patrimonio cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2 seala que se difiere la herencia o legado al momento del
fallecimiento del causante.
3.- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, pues no importa sacrificio
econmico para el heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente
que el heredero obtenga un enriquecimiento, esto depender de si en el
patrimonio del causante el activo era superior o inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a ttulo universal o singular.
Ser a ttulo universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de l; ser a
ttulo singular si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de
legatarios.
LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Concepto

136
Dentro del contexto de nuestro estudio esta institucin puede definirse como un
modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo stas durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales 29.
Esta definicin la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492
que trata conjuntamente este instituto y el de la prescripcin extintiva en el
Ttulo XLII del Libro IV del CC.(art. 2494 a 2524).
Artculo 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Del mismo modo anterior, la prescripcin extintiva, cuyo estudio no alcanza
hasta nuestro curso, se pude definir como un modo de extinguir las acciones
y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Los estudiosos de nuestro Cdigo civil concluyen, no sin razn, que Andrs Bello
sigue formalmente al Cdigo civil francs. Formalmente, es cierto, pues se trata
en ambos cuerpos legales conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la
extintiva, pero materialmente o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro
Cdigo un tratamiento distinto.
Podemos decir slo con el nimo de aclarar ciertos trminos bsicos que en
realidad cuando se estudia la prescripcin extintiva como modo de extinguir las
obligaciones (1567 N10) se est cayendo en una imprecisin de lenguaje
jurdico pues por la prescripcin extintiva como se vio de la definicin no se
extinguen sino las acciones, la obligacin sigue existiendo, otra cosa es que
mute en obligacin natural, pero ella no se ha extinguido.
Una crtica casi unnime se ha hecho a don A. Bello por haber tratado en una
misma parte dos institutos distintos. Ciertamente hubiese sido ms pedaggico
haber tratado la prescripcin adquisitiva dentro del estudio de los modos de
adquirir y hacer lo propio con la prescripcin extintiva dentro de los modos de
extinguir las obligaciones, pero el codificador tuvo sus razones para ello: De
partida las reglas para ambos institutos son comunes, tambin comparten un
elemento esencial en comn el transcurso del tiempo. Enseguida, constituye
una brillante conclusin de una obra codificadora que uno de los bienes jurdicos
que se pretende fortalecer codificando sea puesto en relieve al finalizar el
estudio, y eso es lo que pas con el tratamiento conjunto de la prescripcin que
pone de manifiesto la importancia que daba Bello al principio de la seguridad o
certeza jurdica, pilar e inspirador de toda filosofa codificadora. Finalmente,
pinsese que el modelo seguido por Bello fue el francs que haba salido airoso
29
Dichos requisitos son que la posesin sea ininterrumpida, no se haya suspendido, que sea alegada la prescripcin y que
no haya sido renunciada.

137
de las crticas que se formulaban por haber tratado conjuntamente las

prescripciones.
Sin embargo, para la ctedra no hay tal divorcio entre las dos prescripciones, en
realidad la prescripcin es un solo instituto jurdico pero mirado desde dos
perspectivas distintas.
Cuando el poseedor de la cosa adquiere el dominio por haber transcurrido un
cierto lapso de tiempo ese evento no es sino una cara del mismo fenmeno que
opuestamente vive el dueo quien a perdido, por ese mismo transcurso del
tiempo, el derecho de accionar para reivindicar el dominio perdido.
El poseedor puede adquirir por prescripcin la cosa slo porque para el dueo el
transcurso del tiempo ha tenido el efecto contrario, es decir l ha significado
extinguir su accin para recobrarla. Si el transcurso del tiempo no fuera el
suficiente para que el dueo pierda su accin el poseedor no podra favorecerse
de ese tiempo para adquirir ese dominio.
Visto de otro modo aqu Bello tuvo que hacer jugar varios principios y optar por
privilegiar unos u otros.
La posesin en manos de quien no es dueo de la cosa es una situacin de
inestabilidad que repugna a Bello, es necesario entonces por razones del trfico
jurdico (principio de la libre circulacin de los bienes tan protegido por l) y
principalmente para dar seguridad y certeza jurdicas a ese trfico de
transformarlas en situaciones jurdicas, o sea amparadas por el derecho. Por otro
lado repugna a Bello la negligencia en el actuar del dueo, quien ha dejado
transcurrir el tiempo sin interesarse en el destino de sus bienes ni en la prdida
de sus acciones.
Se convence Bello, en definitiva, de privilegiar la seguridad jurdica premiando la
estabilidad de una situacin de hecho permanente pero slo como justa sancin
de un actuar negligente de quien tena todo para amparar ese dominio y no lo
hizo. Es decir, por muy permanente que la situacin sea actuando el dueo en
defensa de su derecho, Bello no duda en protegerlo a fin que no pierda la cosa.
Seguridad entonces como justa sancin a la negligencia.
Los elementos de la prescripcin
Para que opere la prescripcin adquisitiva es necesario que concurran:
a) La inactividad del titular del derecho de que se trata.
b) El transcurso del tiempo.
c) La posesin de la cosa por una persona distinta al dueo.
Culinariamente hablando la receta es la siguiente: Posase una cosa,
agrguesele la inactividad del dueo de ella y djela esperar un cierto lapso de
tiempo. El plato que se obtiene es hacer nacer el dominio en el prescribiente.
Reglas generales o comunes a toda prescripcin

138
Se encuentran contenidas en los artculos 2493 a 2497, pueden resumirse en

tres:
1.- La prescripcin debe ser alegada (art.2493).
2.- No se puede renunciar a la prescripcin anticipadamente (art.2494); y
3.- La prescripcin corre contra toda persona que tenga la libre administracin
de sus bienes (art.2497).
1 Regla: La prescripcin debe ser alegada
Quien quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla, es decir, ella no
puede ser declarada de oficio por el juez.
Artculo 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el
juez no puede declararla de oficio.
Decamos que poseyndose una cosa, unido a la inactividad del dueo de ella y
al transcurso de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripcin adquisitiva,
sin embargo la concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de
hecho se transforme en situacin de derecho, para ello es necesario que el juez
la declare.
Dicho de otro modo, pareciera que este artculo desmiente la opinin de una
parte de la doctrina que estima que la prescripcin opera de pleno derecho.
Analicemos esta situacin.
Un juez no podr declarar la prescripcin si la parte que quiere aprovecharse de
ella no lo pone en antecedentes que han concurrido las exigencias que le
permiten beneficiarse de ella. Pinsese que en el fondo la prescripcin es casi
un acto expropiatorio, an cuando el juez tome conocimiento por otros medios
de que han concurrido los presupuestos legales no puede declararla de oficio
pues nada obsta a que el potencial prescribiente no quiera, en conciencia, pedir
la declaracin judicial para beneficiarse de ella.
Esta situacin es rara, ciertamente, pero puede darse. Entendemos en este
punto el razonamiento de don F. Rozas Vial cuando seala que dndose los tres
presupuestos ya analizados la prescripcin ha operado, de pleno derecho, pero
que sin embargo los beneficios de la prescripcin se encuentran en cierto modo
suspendidos o condicionados a la declaracin judicial.
De hecho conocemos ya casos parecidos, pinsese solamente en aquel que se
produce al estudiar la capacidad que se le otorga al embrin antes de ser
persona, que puede adquirir derechos pero condicionada al nacimiento, hecho
que lo habilita para entrar en el goce de ellos.
Digamos que en cierto modo habra aqu una suerte de embrin de prescripcin
o prescripcin embrionaria, que est sujeta a la condicin de ser declarada por
el juez, para entra al goce de sus beneficios.
La prescripcin puede, en efecto, alegarse como accin u oponerse como
excepcin. La excepcin de prescripcin es mixta, de aquellas que trata el art.
310 del CPC; es decir, puede oponerse por escrito en cualquier estado del pleito

139
antes de la citacin para or sentencia en primera instancia o hasta antes de la

vista de la causa en segunda.
Sin embargo puede llegar a pensarse que el demandado que se defiende
invocando la prescripcin en estricto rigor no la alega (lo que la ctedra no
comparte en todo caso), por ello cierta doctrina piensa que no basta oponerla
como excepcin para beneficiarse de ella, tiene que se alegada por el
demandado siendo la alegacin una pretensin que requiere ser puesta en
movimiento a travs de una accin jurisdiccional. De ah que algunos concluyan
que debera el demandado reconvenir al actor para que se cumpla el
presupuesto de alegarla a fin de beneficiarse de ella.
Pero aqu aquellos que as argumentan parecieran no entender la mecnica
procesal de la excepcin mixta, pues de un lado la reconvencin slo puede
hacerse valer en el escrito mismo de la contestacin de la demanda (fuera de
esta etapa procesal precluye su derecho) mientras que, por otro lado la
excepcin en cuestin puede oponerse en cualquier estado del pleito
precluyendo solamente esta facultad cuando se cita a las partes a or sentencia
en primera instancia o cuando tiene lugar la vista de la causa.
Concluyamos entonces que una interpretacin armnica de estos textos nos
muestra que basta con excepcionarse de prescripcin para que se de el
presupuesto del conocimiento necesario que requiere el juez para declararla.
Ello no significa que la declara de ese modo de oficio, sino que a travs de la
excepcin la prescripcin es alegada por el demandado como defensa.
Esta interpretacin armnica permite seguir considerando a la prescripcin
antes de su alegacin como operada de pleno derecho, o como la ctedra la ha
titulado como prescripcin embrionaria.
Casos excepcionales en que el juez puede declarar de oficio de la
prescripcin
Toda regla general que se precie de tal debe admitir excepciones a fin de
confirmarse. Hay casos entonces en que el juez puede declararla de oficio.
a) En el juicio ejecutivo civil el juez puede de oficio declarar la prescripcin del
carcter ejecutivo del ttulo, cuando la obligacin conste en un ttulo ejecutivo
que tenga ms de tres aos de antigedad desde que se hizo exigible (art. 442
CPC).
b) La prescripcin de la accin penal y la pena que tienen los mismos plazos de
prescripcin- debe ser declarado de oficio (art. 94 y 97 del CP).
c) El juez deber de oficio declarar prescritas las acciones que corran en contra
o a favor del Fisco.
d) El profesor Barcia nos recuerda todava otro ejemplo cuando nos dice que en
materia de prescripcin adquisitiva slo procede la declaracin de oficio
respecto del salitre, conforme a la interpretacin sostenida por la Corte Suprema
de la Ley del Salitre de 1906.

140
Bien que conforme al anlisis de los profesores Alessandri, Somarriva y

Vodanovic este es ms bien un caso de caducidad que de prescripcin 30.
2 Regla: No se puede renunciar a la prescripcin de forma anticipada
Se renuncia a la prescripcin cuando cumplido el lapso de tiempo que exige la
ley para que ella opere, el prescribiente manifiesta su voluntad de no alegarla
(art. 2494 inc.1).
Artculo 2494. La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente;
pero slo despus de cumplida.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho
suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la
toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.
Dice el profesor Barcia que la razn de prohibir la renuncia anticipada de la
prescripcin es que de no hacerse de esta forma, la renuncia de la prescripcin
extintiva se transformara en una clusula de estilo de todo acto jurdico o
contrato.
El fundamento de esta regla pareciera encontrarse en el carcter de orden
pblico que tienen las normas relativas a la prescripcin, de ah su prohibicin
de renunciarse en forma anticipada. Prever la posibilidad de renuncia anticipada
equivaldra a reducirla a la calidad de elemento accidental de todo contrato que
visualizamos como una imposicin de la parte ms fuerte de la relacin jurdica
de hacer renunciar a la ms dbil la renuncia a la prescripcin.
Aadamos nosotros simplemente que la exigencia de renunciar a la prescripcin
despus de cumplida podra interpretarse como un respaldo a la posicin que
establece que sta opera de pleno derecho por el mero transcurso del tiempo. Si
lo relacionamos con el art.12 esto toma ms fuerza an y podemos concluir que
slo pueden renunciarse derechos. Empero, no olvidemos que lo que realmente
se permite es la renuncia del derecho a beneficiarse de ella, y obviamente no
puede renunciarse este derecho sino cuando todos los presupuestos para ello se
han cumplido.
Seamos creativos y juguemos a ser legisladores, integrando otro ejemplo dentro
del inc. 2 del art.2494: Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla
manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor;
por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o
pide plazo o cuando siendo demandado extemporneamente el
demandado deja precluir las etapas procesales sin excepcionarse o no
reconviene al contestar la demanda.
Vemos entonces que la renuncia puede ser expresa o tcita.
30
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, 1993, pgina 14.

141
Es expresa cuando se hace en trminos claros, formales y explcitos, como en

un escrito judicial en que se pide al juez en alguna parte de la suma y del
petitorio que se le tenga por renunciado al derecho de alegar la prescripcin; y
tcita cuando se reconoce el derecho de dominio del dueo o la acreencia del
acreedor (art. 2494 inc.2) o cuando el demandado no reconviene o no se
excepciona en la oportunidad procesal respectiva.
La renuncia supone dos elementos:
a) El tiempo de prescripcin debe estar cumplido, pues, si no lo est, el
reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular constituye una
interrupcin natural de la prescripcin y no una renuncia de la misma (art.2518).
Por eso que en el ejemplo de nuestra creacin legislativa dijimos que haba sido
demandado extemporneamente es decir, una vez cumplidos los plazos de
prescripcin y por lo mismos sin poder alguno de interrumpirla.
b) El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (art. 2495), porque
la renuncia de la prescripcin priva de la adquisicin de un derecho y ello se
asemeja a la enajenacin.
Artculo 2495. No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar.
Se discute adems si el representante legal de un incapaz puede renunciar a la
prescripcin. La ley dispone en todo caso son suma claridad distinguiendo:
a) Si se trata de inmuebles: el representante legal no est facultado para
renunciar a la prescripcin sino con autorizacin judicial, pues se entiende
que la facultad de enajenar de que carece el representado debe ser
suplida por el juez.
b) Tratndose de muebles: la ley no establece lmite alguno al representante.
El caso de la prescripcin colectiva
Una cosa puede prescribirse por varios, todos los cuales tienen el derecho de
alegarla y beneficiarse de ella.
Los efectos de la renuncia de uno de ellos no afectan a los dems. Digamos que
el efecto de la renuncia es relativo, porque alcanza slo al prescribiente
(renunciante).
Aquellos que no renunciaron no se ven afectados por el acto del renunciante, de
ah que los otros pueden persistir en alegarla y el actor dueo no puede
oponerles la renuncia que hizo uno de ellos, segn se desprende del art. 2496.
Artculo 2496. El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por
el principal deudor.
De este modo, la renuncia de la prescripcin slo opera respecto del que la
efecta no perjudicando ni beneficiando a los dems deudores.
3 Regla. La prescripcin corre contra toda persona que tenga la libre
administracin de sus bienes (art.2497)

142
En principio toda persona puede alegar la prescripcin y en su contra se puede

prescribir.
Artculo 2497. Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a
favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares
que tienen la libre administracin de lo suyo.
Incluyndose, aunque el Cdigo civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta
regla general encuentra una excepcin pues respecto de ciertas personas,
principalmente incapaces, se suspende la prescripcin como se ver.
Estudio particular de la prescripcin adquisitiva
Un poco de historia y antecedentes generales del instituto
Sigamos en esta parte el trabajo del prof. Barcia.
La prescripcin adquisitiva tiene su antecedente en la usucapin romana 31.
Dicha figura ya era reconocida en la ley de las XII Tablas. La usucapin junto con
la traditio afectaba los derechos reales ajenos, ya sea con la oposicin o
indeferencia del dueo como en la usucapin- o su beneplcito como en la
traditio-.
En cambio, las cosas sin dueo res nullius- o abandonadas por su dueo res
derelictae- eran adquiridas por ocupacin. Como se aprecia, los casos ms
susceptibles de judicializarse son los relacionados con la prescripcin y la
tradicin.
La vinculacin entre tradicin y prescripcin adquisitiva es evidente. La
prescripcin adquisitiva ser la nica forma en que en definitiva se probar el
dominio del adquirente o en el evento que el tradente no sea el dueo de la
cosa, pueda llevar al adquirente al dominio de que careca al momento de
efectuarse la tradicin.
La tradicin, como se seal, por exigir la entrega de las cosas muebles o la
inscripcin conservatoria respecto de los inmuebles conduce hacia la posesin,
que es el elemento fundamental sobre el que se construye la prescripcin
adquisitiva. En caso que la tradicin lleve a la posesin pone al adquirente en
camino de poder adquirir por prescripcin adquisitiva. Ello a pesar que el
tradente no sea dueo y por ende la tradicin no transfiera el dominio.
En resumen, la importancia de la prescripcin es triple, ya que es la nica forma
de probar en definitiva el dominio, puede llevar al adquirente al dominio de que
el tradente careca y finalmente, es un modo de adquirir derechos y acciones
ajenos.
31
La usucapin significa adquisicin por uso.

143
Nuestro Cdigo civil se ocupa de la prescripcin adquisitiva en el Prrafo 2 del

Ttulo XVII del Libro IV (artculos 2498 a 2515).
Concepto
Ya lo habamos visto, pero reiteramos una vez ms: el art. 2492 define la
prescripcin adquisitiva como un modo de adquirir las cosas ajenas (...)
por haberse posedo las cosas (...) durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho real se seala prescribir, cuando se adquiere dicho
derecho por prescripcin adquisitiva, ya que la prescripcin extintiva no opera
respecto de los derechos reales, sino slo respecto de los derechos personales,
crditos u obligaciones.
Caractersticas
a) Es un modo de adquirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir el dominio originario. Si bien existe un antecesor en el
dominio (aquel que est en vas de perderlo por su inaccin) evidentemente no
hay ninguna relacin de causalidad con l. El prescribiente adquiere el dominio
independientemente del titular anterior, an ms absolutamente en contra de
los intereses del titular anterior.
c) Es un modo de adquirir el dominio entre vivos.
d) Es un modo de adquirir el dominio a ttulo gratuito. El prescribiente no sufre
ningn detrimento mediante la prescripcin.
e) Es un modo de adquirir el dominio generalmente a ttulo singular pues
habilita para adquirir especies determinadas. Excepcionalmente se pueden
adquirir por prescripcin las universalidades. El en caso de la herencia, el
heredero putativo puede en 10 aos prescribir, requiere eso s un justo ttulo
que es el decreto de la posesin efectiva de los bienes del fallecido.
f) Es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales, salvo los
derechos personales y las servidumbres discontinuas o continuas inaparentes
(art. 882, 2498 y 2513).
En este sentido es un modo de adquirir ms amplio que la ocupacin y la
accesin, pero ms restringido que la tradicin.
Requisitos
1.-Cosa susceptible de adquisicin por prescripcin.
2.- La posesin. Esta debe reunir las cualidades de ser til (no violenta ni
clandestina) y continua o no interrumpida adems de poder ser regular o
irregular.
3.- Transcurso del tiempo que seala la ley.
Anlisis de los requisitos
1er requisito: Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin
adquisitiva

144
La regla general es que todas las cosas pueden ganarse por la prescripcin.
Pueden adquirirse por prescripcin entonces todas las cosas comerciales y que
puedan ser objeto de dominio y dems derechos reales (art. 2498 inc.1).
Art. 2498: Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o
muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
expresamente exceptuados.
En este sentido, no slo se puede adquirir por prescripcin el dominio, sino
tambin la herencia, censo y servidumbres continuas y aparentes (art. 704
inc.1 n 4; 882, 1269 y 2512).
Artculo 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma
manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1 El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin
extraordinaria de diez aos.
2 El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jams se
adquieren por prescripcin. Dichos derechos slo pueden extinguirse por la
prescripcin extintiva.
A parte de la exclusin general de la prescripcin de las cosas incomerciables,
tampoco se pueden adquirir por prescripcin las servidumbres discontinuas y las
continuas inaparentes.
2 requisito: La posesin: Posesin til y continua
Para que se pueda prescribir es necesario que la cosa se haya posedo con
nimo de seor y dueo. Los meros tenedores por consiguiente nunca pueden
llegar al dominio por prescripcin, por carecer de este requisito, el de haber sido
poseedores.
El artculo 2499 inc.1 seala que los actos de mera facultad y de mera
tolerancia no dan lugar a que opere la prescripcin sencillamente porque ellos
no confieren posesin.
Art. 2499 inc.1 La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a
prescripcin alguna.
El art. 2499 inc. Final define los actos de mera facultad: los que cada cual puede
ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.
De los ejemplos que se dan en los incisos 2 y 3 del mismo artculo citado se
pueden definir los actos de mera tolerancia: Son aquellos que para el que los
soporta implican la facultad de permitirlos o no. Son entonces actos de mera

145
tolerancia los que permite o tolera un propietario benvolo en lo suyo

por parte de un extrao, siempre que ello no signifique un gravamen.
En estos actos un tercero ejerce acciones que son permitidas por el titular del
derecho slo por benevolencia. De ah que el hecho de que una persona no
ejecute un acto para el cual est facultada, nada puede significar a favor de
terceros extraos.
Art. 2499 inc.2 As el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno
suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
Art. 2499 inc.3 Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este trnsito o pasto.
La posesin sola no basta para prescribir, adems ella deber ser til -es decir no
debe ser violenta, ni clandestina-, y continua. Ya vimos adems que la posesin
puede ser regular o irregular. Ambas formas de posesin sirven para que opere
la prescripcin adquisitiva.
La diferencia fundamental entre ambas clases de posesin consiste en que en la
posesin irregular, el tiempo de prescripcin es ms largo. Sin perjuicio de lo
cual la persona que est prescribiendo para completar el plazo de prescripcin
puede agregar a su posesin la de una serie continua e ininterrumpida de
antecesores, pero debe hacerlo con todas sus calidades y vicios (art. 717 y
2500).
Art. 2500. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos
o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del
sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717.
La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia
yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
Prescripcin entre comuneros
Al analizar el tema de la comunidad avanzamos el tpico. Nos remitimos a lo
dicho en esa oportunidad.
3er requisito: El transcurso del tiempo que seala la ley
Dijimos ya que para que una persona pueda prescribir es necesario que se haya
posedo la cosa por un lapso de tiempo continuo e ininterrumpido.
El tiempo lo fija la ley, de ah que las partes no puedan fijarlo, modificarlo, o
ampliarlo.
La mayor o menor amplitud de tiempo depender del tipo de posesin que se
invoque. Si se invoca posesin regular o irregular. Ambas formas de posesin

146
sirven para que opere la prescripcin adquisitiva. Esta puede ser ordinaria o
extraordinaria (art.2506)
Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no
interrumpida de dos aos para los muebles y de cinco para los bienes races
(art.2507 y 2508)
Para ganar la prescripcin extraordinaria no se necesita posesin regular, basta
la posesin irregular no interrumpida pero de 10 aos (art.2511)
Para ganar el dominio por este tipo de prescripcin entonces se requiere
posesin irregular de diez aos, tanto para los bienes muebles, como los
inmuebles
El artculo 2510 seala las siguientes reglas para adquirir por prescripcin
adquisitiva extraordinaria:
a) La posesin debe ser irregular, por lo que no se requiere ttulo de dominio
(art 2510, regla1).
b) A pesar de la falta de ttulo de dominio se presume la buena fe (artculos
2510 regla 2 y 708). Sin embargo, la posesin no puede ser viciosa, ya que sta
no habilita a prescribir.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van
a expresarse:
1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un
ttulo adquisitivo de dominio.
c) El mero tenedor no puede ganar el dominio por prescripcin
adquisitiva extraordinaria, pues ni siquiera es poseedor irregular.
Pero, si el mero tenedor desconoce el dominio ajeno y se da por poseedor, podr
adquirir por prescripcin extraordinaria, siempre que su posesin no sea
clandestina ni violenta y que el que se pretende dueo no pueda probar que el
prescribiente ha reconocido expresa o tcitamente su dominio (art. 2510
regla.3, Reglas 1 y 2 y 730 inc.1).
La mera tenencia no pierde su caracterstica de indeleble porque el adquirente
del mero tenedor, en los supuestos del artculo 730, puede adquirir por
prescripcin. Ello se debe a que la prescripcin opera respecto del adquirente,
pero jams respecto del mero tenedor.
En otras palabras, esta caracterstica es de la mera tenencia y no afecta al
adquirente que se transforma en poseedor.
Sin perjuicio de ello, conforme al artculo 2510, reglas 1 y 3, la prescripcin
adquisitiva extraordinaria requiere de la pasividad o negligencia del presunto
dueo por un lapso de diez aos. En otras palabras, la prescripcin exige una
posesin aparente de diez aos.
Por otra parte, la prescripcin adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor
de nadie (con excepcin de los cnyuges), y se puede interrumpir natural o
civilmente.

147
La prescripcin contra ttulo inscrito

El artculo 2505 dispone que no procede la prescripcin contra ttulo inscrito.
Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro
ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
La interpretacin del artculo 2505 ha originado problemas:
La primera duda que plantea dicha norma consiste en determinar si procede
respecto de ambas clases de prescripcin o slo en la prescripcin adquisitiva
ordinaria.
La segunda duda es si se puede adquirir por prescripcin un predio inscrito sin
ttulo de posesin, es decir, si la posesin material sirve para adquirir por
prescripcin.
Hay autores que estiman que el artculo 2505 slo es aplicable a la prescripcin
adquisitiva ordinaria, de tal suerte que por medio de la prescripcin adquisitiva
extraordinaria se podra adquirir un predio inscrito, sin necesidad de inscripcin
y teniendo slo la posesin material. Dichos autores esgrimen los siguientes
argumentos:
a) Del mensaje del Cdigo civil se concluye con claridad que la idea es que los
derechos se consoliden una vez extinguido el plazo de prescripcin
extraordinaria.
b) El artculo 2510 no exige ttulo alguno para la prescripcin extraordinaria y,
como ella slo requiere de posesin irregular, no sera necesaria la inscripcin
siempre que haya posesin material. Tampoco se exige la tradicin, puesto que
se trata de posesin irregular.
c) En caso contrario, jams se aplicara la prescripcin extraordinaria contra
ttulo inscrito sin nueva inscripcin, protegindose de esta manera al poseedor
ficto que tiene slo una inscripcin a su nombre, en contra de aquel que
realmente tiene la posesin material de inmueble, lo explota y hace producir.
d) Si se considera que lo sealado en los artculos 2505 y 2510 es
contradictorio, por aplicacin del artculo 13 del Cdigo civil, debe preferirse el
artculo 2510. Ello se debe a que ste es una norma especial ya que regula la
prescripcin adquisitiva extraordinaria- , en cambio el artculo 2505 es una
norma de general aplicacin.
En contra de esta tesis se estima que el artculo 2505 se refiere a ambas clases
de prescripcin. As por la prescripcin adquisitiva extraordinaria no puede
adquirirse el dominio de un predio inscrito, sino mediante la competente
inscripcin de un nuevo ttulo. Los argumentos a favor de esta posicin son los
siguientes:
a) El artculo 2505 no distingue entre ambas formas de prescripcin y, por lo
tanto, debe aplicarse a las dos, siempre que se est prescribiendo contra un
ttulo inscrito.

148
b) El artculo 2505 est ubicado antes de la norma que distingue entre

prescripcin ordinaria y extraordinaria, por lo que es comn a ambos tipos de
prescripcin.
c) Deben concordarse los artculos 724, 728 y 730 (inscripcin como garanta de
la posesin) con el artculo 2505, porque para prescribir hay que poseer y si se
trata de un inmueble inscrito, se debe tener la inscripcin conservatoria.
d) Frente al argumento de la especialidad del artculo 2510 se puede sealar
que esta disposicin no est en conflicto con el artculo 2505 que no hace ms
que aplicar la teora de la posesin inscrita elaborada por Bello.
e) No es efectivo que se deje sin proteccin al poseedor material frente al ficto o
simblico, ya que la excepcin al art. 2505 seran las denominadas
inscripciones de papel y no el artculo 2510.
Efectos de la prescripcin adquisitiva
Su efecto fundamental es la adquisicin del dominio o del derecho real de que
se trate.
Segn algunas interpretaciones opera por el slo ministerio de la ley cuando se
cumplen los requisitos por ella exigidos, pero una vez declarada judicialmente,
se entiende adquirido el derecho desde la poca en que comenz a poseer.
Se fundamenta para ello en el art.1736.
Tres consecuencias aparecen evidentes de este efecto retroactivo de la
prescripcin:
1.- Los frutos producidos por la cosa pertenecen al poseedor desde que se inicio
la posesion, y no est obligado a restituirlos incluso estando de mala fe.
2.- Los gravmenes que hubiese constituido el poseedor subsisten.
3.- Los gravmenes constituidos por el antiguo dueo le son inoponibles al
poseedor.
La sentencia que declara la prescripcin debe inscribirse en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races, como requisito de oponibilidad
frente a terceros (artculo 2513). Adems dicha sentencia presenta las
caractersticas de ser declarativa y retroactiva.
Pese a que la prescripcin debe ser alegada el derecho adquirido por
prescripcin se incorpora al patrimonio del prescribiente no desde que es
alegada la prescripcin sino desde que se ha reconocido el inicio de la posesin.
De ah que se diga que el juez se limita a constatar o reconocer la prescripcin.
Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales
Los otros derechos reales se adquieren de la misma forma que el dominio, con
las siguientes excepciones:
a) El derecho real de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria
de diez aos (artculo 2510 regla 2).
b) Sin embargo, dicho plazo se reduce a cinco en caso que exista decreto de
posesin efectiva o resolucin administrativa del Servicio de Registro civil a
favor del denominado heredero aparente (art. 1269 y 704 inc.4).

149
c) En cuanto a la posesin del derecho real de herencia la jurisprudencia ha

sealado que el plazo de prescripcin se cuenta desde la apertura de la
sucesin. En cambio para otros autores, como Rozas Vial, el plazo comienza
desde que se publica la resolucin que da lugar a la posesin efectiva. Ello se
debe a que desde este momento se posee putativamente la herencia.
d) El derecho de censo se adquiere por prescripcin adquisitiva de diez aos
(art. 2512 regla 1).
e) El derecho de servidumbre continua y aparente se adquiere por
prescripcin nica de cinco aos, sin distinguirse entre posesin regular o
irregular (art. 2512regla 2 y 882).
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma
manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1 El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin
extraordinaria de diez aos.
2 El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
El art. 2501 seala que para poder adquirir por prescripcin la posesin debe ser
continua, es decir, no debe ser interrumpida.
Art. 2501. Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna
interrupcin natural o civil.
Esta condicin de continuidad se deduce de los elementos de la prescripcin:
Si falta la posesin hay interrupcin natural;
Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupcin civil.
El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento
positivo, la posesin continua y prolongada; y elemento negativo, la no
reclamacin de sus derechos por parte del dueo) interrumpe la prescripcin.
Este instituto de la interrupcin de la prescripcin ha sido definido por M. Planiol
como todo hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales de la
prescripcin adquisitiva hace intil todo el tiempo transcurrido.
Esta definicin nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupcin.
Cuando se interrumpe la prescripcin se produce como efecto la prdida de todo
el tiempo transcurrido que el poseedor llevaba en posesin de la cosa. De ah
que, como veremos oportunamente, y salvo las excepciones legales,
desapareciendo la causa de la interrupcin el poseedor que recupera o conserva
la posesin de la cosa, debe comenzar de nuevo a prescribir por el tiempo que
seala la ley.
Estudiemos entonces las clases de interrupcin de la prescripcin
INTERRUPCIN NATURAL DE LA PRESCRIPCIN

150
Concepto
Es todo hecho material, de la naturaleza o del hombre, que hace perder la
posesin de la cosa.
Art. 2502. La interrupcin es natural:
1 Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
2 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de
descontarse su duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie
hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya
recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las
acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin
para el desposedo.
Anlisis de los casos de interrupcin natural
a) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando la heredad ha sido
permanentemente inundada (art. 2502 n1).
Claramente en este caso el poseedor no puede poseer la cosa.
Ya estudiamos al abordar la accesin, especficamente la avulsin que al durar la
inundacin ms de cinco aos, el poseedor anterior pierde la posesin, y el
dueo el dominio de la cosa.
Esta forma de interrupcin natural de la prescripcin tiene importancia en otros
aspectos, pues, a diferencia de los otros casos de interrupcin, slo descuenta el
plazo de prescripcin durante el tiempo que dura la interrupcin. Este es un
efecto semejante al de la suspensin.
b) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (art.
2502 n 2).
Decamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesin de la
cosa pierde todo el tiempo de posesin anterior. Hay sin embargo excepciones.
Veamos cada caso.
Los casos
a) Recuperacin de la posesin por vas de hecho: Se pierde todo el
tiempo de posesin anterior, inicindose una nueva posesin. Este supuesto
excluye la aplicacin del artculo 717, es decir el poseedor no podr sumar
ninguna posesin anterior.

151
b) Recuperacin de la posesin por una va jurdica: se entiende que la

posesin no se ha interrumpido nunca. Es importante destacar que para alguna
doctrina slo las acciones posesorias producen este efecto por aplicacin del art.
731. Sin embargo, dicha disposicin se refiere al que recupera legalmente la
posesin, y en este sentido se admitira la accin reivindicatoria e incluso una
transaccin, aunque no puede dejarse de lado que esta solucin es ms que
discutible32.
En resumen, el efecto de esta causal de interrupcin natural es la prdida del
tiempo anterior a la interrupcin, salvo que el poseedor recupere legalmente la
posesin (art. 731 y 2502 inc.2).
Art. 731. El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla
tenido durante todo el tiempo intermedio.
La interrupcin natural puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en
ella, pues los hechos son objetivos y susceptibles de prueba.
Cuando el poseedor ha recuperado la posesin de la cosa por medios legtimos
la ley es ms clemente y slo le descuenta el tiempo en que no estuvo en
posesin de la cosa.
Esta causal, por expresa disposicin de la ley, no afecta a la posesin sobre
inmueble inscrito. Mientras subsista la inscripcin, los actos de apoderamiento
material de inmueble, no constituyen interrupcin de la prescripcin. (art.728 y
2505)
En resumen:
i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupcin del
tiempo de prescripcin (art. 726 y 729).
ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no
interrumpe la prescripcin (art. 728 y 730 inc.2).
Efectos de la interrupcin natural
Decamos que el efecto de la interrupcin natural es que hace perder todo el
tiempo de prescripcin anterior a la interrupcin, salvo que ella haya sido
recuperada por medios legtimos o legales.
INTERRUPCIN CIVIL DE LA PRESCRIPCIN
La trata el art. 2503. De su tenor se deduce que es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el
poseedor. Es decir hay interrupcin civil cuando cesa la pasividad del dueo.
Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en
los casos siguientes:
32
El adoptar una u otra posicin es especialmente importante respecto de la posesin de los bienes muebles porque respecto de ellos no
proceden las acciones posesorias.

152
1 Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2 Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia;
3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por
la demanda.
La regla general que se desprende de este artculo es que el efecto de la
interrupcin civil reside en que hace perder todo el tiempo de posesin anterior,
lo que implica, si se recupera, volver a poseer por el tiempo que seala la ley.
Los numerales que all se consignan representan las excepciones a la regla, es
decir, pese a existir un recurso judicial del que alega ser dueo, no se
interrumpe la prescripcin y por consiguiente no se pierde el tiempo de posesin
anterior.
La redaccin del art. 2503 ha dado lugar a entender que slo una demanda
judicial interrumpe la prescripcin. As se desprendera para algunos autores de
la utilizacin de la expresin recurso judicial. Dicha expresin se entiende
referida a una accin que el dueo interpone contra el poseedor, debiendo estar
fundada exclusivamente en el derecho de dominio. Incluso ms, la
jurisprudencia entiende que la interrupcin civil de la prescripcin tiene lugar
slo una vez notificada legalmente la demanda.
Otra parte de la doctrina estima que la expresin recurso judicial debe
entenderse en trminos ms amplios, como toda accin o peticin hecha valer
ante un Tribunal de la Repblica para resguardar un derecho que est siendo
afectado, manifestndose claramente la intencin y la voluntad de conservarlo.
Por otra parte, tambin se ha entendido que existe interrupcin an cuando el
demandante o el demandado son relativamente incapaces y se ha anulado lo
actuado en el proceso. Ello se debe a que se cumplira con el supuesto bsico de
la interrupcin, que consiste en que el dueo sali de su inactividad. Lo mismo
ocurre si la demanda se interpuso ante un tribunal incompetente.
La interrupcin civil slo la puede alegar el titular o dueo que intent la accin,
pues es una forma subjetiva y relativa de interrumpir la prescripcin (slo
produce efectos inter partes). Pero ni an ste podr hacerlo en los siguientes
casos:
a) Cuando la notificacin de la demanda no es hecha legalmente.
b) Si el recurrente se desisti expresamente de la demanda, o se declar el
abandono del procedimiento.
c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.
En estos casos se entiende que no hay interrupcin de la prescripcin.
De ah que los requisitos sean claramente deducibles para que opere:
i.- Que exista un recurso judicial;
ii.- Que ste sea legalmente notificado al poseedor de la cosa;

153
iii.- Que se notifique antes de transcurrido el plazo de prescripcin.

Interrupcin entre comuneros
Art.2504: Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que
interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin
respecto de las otras.
Esta es una excepcin al principio que rige la interrupcin civil en la cual slo
puede alegarse por el que intenta el recurso, porque en el caso de la comunidad
basta con que un comunero presente el recurso judicial para interrumpir la
prescripcin respecto de todos.
Efecto de la interrupcin civil
El Cdigo civil no seala cual es el efecto de la interrupcin civil, decamos
entonces que se aplica la regla general en materia de interrupcin, es decir,
hace perder todo el tiempo de posesin transcurrido antes de la interrupcin, de
modo que se inicia un nuevo plazo de posesin.
Si el fallo es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la
posesin, ya que es condenado a restituir la cosa. En cambio, si es favorable al
poseedor se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la
demanda (art. 2503 inc.3).
LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN
La suspensin de la prescripcin slo opera en la prescripcin ordinaria a
diferencia de la interrupcin que se aplica a ambas prescripciones.
Concepto
La suspensin de la prescripcin consiste en un beneficio por el cual ciertas
personas, que son dueos del derecho que va a extinguirse por prescripcin, se
ven favorecidas pues sta no correr en su contra, sino que detiene su curso
mientras dure la causal legal que la justifica. Su efecto es impedir que la
prescripcin contine o empiece a correr.
Hay una notoria diferencia entre la interrupcin y la suspensin de la
prescripcin. La interrupcin hace perder todo el tiempo anterior a ella, salvo el
caso del artculo 2502 n 1.
En cambio, en la suspensin, se detiene el plazo de prescripcin mientras
subsista la causal que la origin y, apenas cesa sta, el plazo de prescripcin
contina o comienza a correr.
Adems, la suspensin tiene un importante contenido subjetivo, ya que ella
busca proteger a ciertas personas. En cambio, la interrupcin es objetiva, ya que
atiende a ciertos supuestos fcticos.

154
La suspensin opera a favor de ciertas personas a que se refiere el artculo

2509.
Art. 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo
anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1 Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curadura;
2 La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3 La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de
su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de
aquellos que administra
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
Casos de suspensin de la prescripcin ordinaria
Los supuestos de la suspensin estn establecidos en el artculo 2509 inc.1 en
virtud del cual la prescripcin ordinaria se suspende a favor de las siguientes
personas:
a.- Los menores de edad.
b.- Los dementes
c.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
d.- Todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
e.- La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
Se ha criticado el sentido de mantener esta suspensin luego de salir la mujer
de la numeracin de los incapaces relativos. En realidad aun siendo la mujer
plenamente capaz sus bienes (los sociales se entiende) continan siendo
administrados por el marido, por lo que siguen en la nmina de las personas que
no pueden ejercer sus derechos por si mismas.
Adems, conforme al inciso 2 del mismo artculo, no se suspende la
prescripcin respecto de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra,
es decir, los bienes que integren su patrimonio reservado o respecto de los que
est separada parcialmente de bienes. Esta suspensin no opera slo respecto
del marido, sino de cualquier persona.
f.- Siempre entre cnyuges.
Este supuesto est consagrado en el inciso 4 del mismo artculo.

155
La doctrina discute sobre el mbito de aplicacin de este supuesto. El

fundamento de esta suspensin es la mantencin de la paz en la familia,
evitando que un cnyuge se beneficie de la prescripcin adquisitiva a costa de
los derechos del otro.
A diferencia de los supuestos que preceden al inciso 4, la prescripcin se
suspende siempre entre cnyuges, cualquiera que sea el cnyuge o el rgimen
de bienes al que se encuentren afectos. De acontecer lo contrario, se correra el
peligro de permanentes juicios entre cnyuges a objeto de interrumpir la
prescripcin. Por otra parte, el marido -en el rgimen de sociedad conyugal- slo
es mero tenedor de los bienes de la mujer, por lo que no puede ganarlos por
prescripcin.
El inciso 4 en estudio ha generado una fuerte discusin en torno a si su
aplicacin se extiende a la prescripcin extraordinaria, ya que sta no se
suspende.
Arturo Alessandri y Jos Clemente Fabres estimaban que toda prescripcin,
inclusive la extraordinaria, se suspenda entre cnyuges. El fundamento de esa
posicin est en la utilizacin en el artculo 2509 inc.4 de la frase: ... siempre
entre cnyuges.
En la prctica, ello se traducira que la prescripcin no operara jams respecto
de los cnyuges, es decir, no operara ni la prescripcin ordinaria, ni la
extraordinaria.
Para otros autores la expresin ... siempre entre cnyuges hace alusin a todo
rgimen de bienes que exista entre los cnyuges, es decir, slo se aplicara a la
prescripcin ordinaria.
g.- La herencia yacente.
Curiosa esta disposicin pues la herencia yacente no es persona.
La herencia est yacente o desatendida si carece de titular. Es herencia yacente
aquella que no ha sido ni aceptada ni repudiada por los herederos, es una masa
de bienes que requiere ser administrada.
Ello se puede deber a que los asignatarios ignoran su calidad de tales o porque
realmente la herencia no tiene asignatarios. A pesar de ello, como una forma de
proteccin a los asignatarios se establece la suspensin de la prescripcin en su
favor.
La declaracin de la herencia yacente la hace el juez, que debe designar un
curador de bienes para que la administre.
mbito de aplicacin de la suspensin
La suspensin opera en la prescripcin adquisitiva ordinaria y en la extintiva de
largo tiempo (art. 2509 y 2520). En consecuencia, no opera en la prescripcin
adquisitiva extraordinaria, ni en la extintiva de corto tiempo (art. 2511, 2523 y
2524).
Sin embargo, conforme a lo sealado por algunos autores, la suspensin opera
an respecto de la prescripcin extraordinaria entre cnyuges.

156
Efectos de la suspensin
La suspensin de la prescripcin ordinaria no puede durar ms de diez aos.
Esto se debe a que cumplido dicho lapso, el poseedor puede alegar la
prescripcin extraordinaria, respecto de la cual no opera suspensin (art. 2511).
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN

LA ACCIN REIVINDICATORIA
Concepto
Art.889. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo
de una cosa singular, de que no est en posesin para que el poseedor
de ella sea condenado a restitursela.
Por la accin reivindicatoria se pretende del juez que haga constar el derecho
de dominio del propietario no poseedor sobre una cosa, disponiendo como
consecuencia, que el poseedor no propietario sea condenado a restitursela.
Decimos que haga constar, pues el actor no pretende una declaracin de
dominio a su favor sino un simple reconocimiento a fin que el poseedor sea
condenado a restituirle la cosa.
Como es de suponer constituye la ms eficaz defensa del derecho de propiedad
al no permitir que retenga un tercero la cosa contra la voluntad del propietario.
La propiedad y la posesin van ordinariamente unidas y mediante esta accin
de dominio se permite al propietario que recobre la posesin indebidamente
perdida.
Por definicin se dice que esta accin no puede intentarse contra el mero
tenedor, la doctrina eleva esta deduccin casi a la categora de principio de
derecho, pues en el caso que la cosa la tenga materialmente un mero tenedor al
dueo le basta ejercer la accin personal que nace del contrato respectivo. Y si
no hay contrato de ninguna especie, que accin podr ste ejercer contra el
mero tenedor?
La figura legal que se pone en ejercicio es bien conocida de todos, es la accin
de precario contenida en el inciso segundo del art.2195: Constituye tambin
precario la tenencia de una cosa, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueo.
Sin embargo, esta posicin doctrinaria pareciera encontrar texto expreso en
contrario que le permite al dueo reivindicar contra el mero tenedor. Ese texto
es el art.915 que seala expresamente que las reglas de este ttulo se
aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una
cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.

157
A este mero tenedor la doctrina lo llama injusto detentador. Esta doctrina,

mayoritaria (Claro Solar y Rozas) cree que la ley al exigir al injusto detentador la
restitucin de la cosa, lo que hace es hacer aplicable las normas de la accin
reivindicatoria en todo lo que sean compatibles con la accin personal que deba
intentar. Este criterio ha sido ratificado por la jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior y a riesgo de defender la posicin minoritaria, la
ctedra cree que esta accin procede contra el mero tenedor, pues en varios
casos ste posee sin ttulo que lo vincule al dueo, por lo que ste carece de
accin personal. Pinsese solamente en la venta o el arrendamiento de cosa
ajena, que reflexionaremos ms delante.
No deduzcamos entonces precipitadamente, como lo hace la mayora de la
doctrina, desestimando la procedencia de esta accin en contra del mero
tenedor. De partida, a nuestro juicio la accin vlvula que se contiene en el
art.2195 se refiere a una hiptesis que no recubre la accin reivindicatoria.
Sabemos que por la accin de dominio se pretende la restitucin de la cosa de
quien la tiene contra la voluntad del dueo. La accin de precario en cambio se
posesiona en dos hiptesis diferentes, es decir, en primer lugar, cuando el
dueo simplemente tolera a un mero tenedor que detente la cosa y esa
tolerancia se ha vuelto intolerable, y en segundo lugar, cuando esta tenencia se
produce por mera ignorancia del dueo, quien al tomar conocimiento del hecho
ignorado decide recobrarla.
Claramente entonces para la reivindicatoria la hiptesis que prima es la
tenencia contra la voluntad del dueo, mientras que en la accin de precario
existe sea la anuencia, la querencia del dueo que tolera ese estado de cosas,
sea su ignorancia del mismo orden de cosas.
Procesalmente hablando la accin de precario es absolutamente ms rpida y
efectiva que la accin reivindicatoria, pero no por ello soluciona todas las
pretensiones de las partes.
La accin reivindicatoria le exige, ya lo veremos, al actor que pruebe su dominio.
Decamos en clases pasadas que probar el dominio no es viable en la mayora
de los casos sino a travs de la prescripcin. De ah que se d perfectamente el
caso que el dueo prefiera o deba, segn sea el caso, entablar una accin
posesoria para recuperar la posesin, pues sta slo le exige probar posesin lo
que una vez hecho har presumir el dominio conforme al art.700. La nica
limitacin existente en este caso es que la cosa que se pretende recuperar sea
inmueble o un derecho real constituido sobre ella.
La Corte Suprema ha fallado en todo caso como perfectamente posible que el
propietario que no est en posesin de la cosa pueda intentar la accin
publiciana, que es una especie de accin reivindicatoria.
Naturaleza jurdica
La accin reivindicatoria es una accin real pues protege el derecho real de
dominio que puede ser, por aplicacin de los art.580 y 581, mueble o inmueble
segn sea la naturaleza de la cosa sobre el cual recae.
Caractersticas

158
Del examen de su naturaleza jurdica podemos establecer las caractersticas de

la accin de dominio.
a) Es una accin real, pues protege el derecho real de dominio.
b) Puede ser mueble o inmueble segn la naturaleza de la cosa sobre la cual
recae.
c) Es una accin que no tiene un plazo fijo de prescripcin.
Requisitos
Para que proceda la accin reivindicatoria es necesario que tres requisitos se
presenten copulativamente.
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueo de la cosa.
2.- Que el dueo est privado de la posesin de la cosa.
3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicacin.
Entremos al anlisis de cada uno de estos requisitos.
1er requisito. Que la accin la ejerce el dueo de la cosa
La actio dominis la tiene todo propietario sin importar la naturaleza de su
dominio. Pongamos el ejemplo del comunero que tiene accin reivindicatoria
sobre su cuota, como consecuencia lgica que cada comunero es propietario
exclusivo de su cuota.
Cmo comprendemos lo que acabamos de decir si lo relacionamos con la
exigencia aquella de que la accin reivindicatoria recae sobre cosas singulares y
determinadas?
La ley (art.892) nos da la solucin exigiendo que se trate de una cuota
determinada proindiviso, de una cosa singular, es decir, una cuota dentro de
una comunidad que an no ha sido objeto de particin.
Excepcin: LA ACCIN PUBLICIANA
Publiciana in rem actio as se llam en derecho romano a la accin que se
conceda a quien hubiese comprado al dominus una res mancipi sin obtener la
mancipatio o la in iure cessio; o a quien hubiese adquirido una res nec mancipi a
la que no podan aplicarse aquellos modos de adquirir el dominio.
Se le dio este nombre de accin publiciana por cuanto fue introducida por un
Pretor Publicio.
Decamos que el art.893 seala que la accin reivindicatoria o de dominio
corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la
cosa. El art. 894 contiene la excepcin a la regla general precedente sealando
que se concede la misma accin, aunque no se prueba dominio, al que ha
perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar
por prescripcin.
Tcnicamente como se ve es una accin reivindicatoria adelantada que se
entrega no a cualquier poseedor, sino al poseedor regular que se encontraba en
vas de ganar la cosa que reivindica por prescripcin, en otras palabras debe de
tratarse de un poseedor regular cuya posesin no se ha interrumpido.

159
Del tenor literal recin transcrito pareciera no imponerse la exigencia de que el

poseedor haya cumplido el plazo legal de prescripcin, sin perjuicio de ello, la
doctrina a discutido este punto.
Algunos autores lo afirman, aunque se debe de reconocer que ellos son
minoritarios. La doctrina mayoritaria niega, sin embargo, esta exigencia, por
varias razones:
a.- Una primera razn radica en la fuente del art.894 que es el derecho romano.
En Roma esta accin se le otorgaba al poseedor que an no haba cumplido el
trmino habilitante para prescribir.
b.- Una segunda razn es gramatical o de lgica, pues si la ley utiliza la
expresin en vas de nos quiere decir que el poseedor se encuentra en una
posicin anterior a la adquisicin del dominio por la prescripcin, de otro modo
cumplido el trmino de prescripcin ya no se es ms poseedor sino dueo,
pudiendo ejercer la simple accin reivindicatoria y no la publiciana.
c.- Una tercera razn nos la da el inciso segundo del mismo 894: Pero no valdr
ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
De aqu se colige entonces que esta accin no puede entablarse contra quien
posee con mejor o igual derecho, y cumplindose con el plazo de prescripcin
nadie habra con mejor derecho que el prescribiente. En otras palabras en
igualdad de causa (contra el propietario o el actual poseedor) prevalece la
posesin actual.
A ttulo de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que
proceda esta accin:
1.- Que la intente el poseedor regular.
2.- Que la posesin regular se haya perdido.
3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al dominio por
medio de la prescripcin.
4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior.
Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueo tambin puede
ejercer esta accin. Esta decisin es muy favorable al dueo pues aquel, por
medio de la accin reivindicatoria, debe probar dominio, mientras que a travs
de la publiciana le basta probar la posesin regular.
2 requisito: Que el dueo est privado de la posesin
La litis en el juicio reivindicatorio se centra en la pretensin del dueo que ha
perdido la posesin de la cosa y que por lo tanto pretende, de aquel poseedor
no dueo, que se la restituya. Entonces, el objeto de la litis es la posesin y la
causa de pedir (el motivo que funda la pretensin o el inters que busca
proteccin) es el dominio.
El reivindicante debe probar por lo tanto el dominio cuya proteccin demanda. El
poseedor no dueo lo ampara como ya hemos visto una presuncin
simplemente legal de dominio, de all que al reivindicante le asista la carga de la
prueba de su derecho destructor de la presuncin sealada.

160
Esta regla sufre excepciones tratndose del Fisco como reivindicante de aquellos
inmuebles que no tienen dueo conocido. El art. 590 seala que son bienes del
Estado todas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales,
carecen de dueo.
Ntese que aqu al Fisco le asiste una presuncin contraria a la del poseedor. El
fisco nada debe de probar, quien quiera probar que la tierra no carece de dueo
sino que tiene un ttular, debe de probarlo en juicio.
As entendemos entonces que la Corte Suprema haya fallado que la presuncin
del art.590 prevalece por sobre la del art.700.
Todo est claro hasta aqu, pero sabemos como probar el dominio?
Revisemos todos nuestros conocimientos en materia de dominio para
respondernos la pregunta, partiendo de la teora a dos marchas del derecho
romano que sigue Bello hasta el estudio particular de los modos de adquirir y las
presunciones de dominio que le asisten al poseedor regular de la cosa.
Primeramente distingamos el ttulo que le asiste al reivindicante:
1.- Si invoca un modo de adquirir originario
a.- La ocupacin: Aqu, en trminos generales, al que alega el dominio de la
res nullius o derelictae, le basta probar los requisitos propios de la ocupacin.
Probados se da por acreditado el dominio pues el ttulo y el modo se confunden.
b.- La accesin: Basta probar el dominio de la cosa que produjo la otra o el
dominio de la cosa principal que se junt a la accesoria cuyo dominio se
pretende.
c.- La prescripcin: Si se alega ser dueo por este modo de adquirir deber
probarse entonces que se posey ininterrumpidamente por s mismo o
invocando la posesin de poseedores anteriores, por el plazo establecido por la
ley. Esta es, en todo caso, la forma regular de probar el dominio en Chile.
2.- Si se invoca un modo de adquirir derivativo:
d.- La sucesin por causa de muerte: Bastara probar que se ostenta la
calidad de heredero, bien que en sentido estricto esta calidad puede ser
discutida en el caso del heredero putativo, por lo que sin duda alguna se es
dueo por este modo, plenamente, despus de transcurridos 5 aos desde la
fecha del otorgamiento de la posesin efectiva, poca sta en que prescribe la
accin de peticin de herencia contra el heredero putativo, en los dems casos
prescribe el 10 aos (art.1269).
e.- La tradicin: Aqu no basta con probar el dominio propio sino el del anterior
dueo, hasta llegar sea a un antecesor que haya adquirido el dominio por un
modo originario o hasta cumplirse el plazo de prescripcin establecido por la ley.
Algunos autores sostienen que debe de probarse adems, por el reivindicante, la
posesin del demandado, salvo obviamente que ste no discuta el hecho. A
juicio de la ctedra bastara con probar que el otro detenta la cosa
materialmente, pues el elemento subjetivo de la posesin (el animus domini) es
una prueba prcticamente imposible para el actor. De ah que se justifique la
norma del art.915. Obviamente que si el demandado prueba que detenta la cosa

161
por un ttulo vlido emanado del propio actor, enervar la accin, debiendo ste
poner en ejercicio la accin personal emanada del ttulo.
Pongmonos ahora en el caso de que reivindiquemos una cosa de un tercero
que se presenta al juicio diciendo que l la ocupa por un ttulo (contrato de
arrendamiento o compraventa) otorgado por un tercero. Sabemos que tanto el
arrendamiento como la compraventa de cosa ajena valen sin perjuicio de los
derechos del dueo. En ambos casos el dueo puede reivindicarla, disponiendo
slo el arrendatario o comprador de la accin de eviccin contra el arrendador o
vendedor, respectivamente.
3er requisito: Que la cosa sea susceptible de reivindicacin
Los arts. 890, 891 y 892 nos dan una idea general: prcticamente todas las
cosas se pueden reivindicar, con las excepciones obviamente que esos artculos
se sealan. La exigencia de la naturaleza de la cosa est en la propia definicin
del Cdigo: debe de tratarse en todo caso de una cosa singular.
Don Luis Claro Solar ratifica lo anterior y nos ensea que toda cosa puede
reivindicarse, pero es menester que sea singular. Por ej. se puede reivindicar el
derecho real de usufructo y en este caso la accin consiste en que el
usufructuario, que no tiene la posesin de su derecho real, pide que se le
conceda. La misma lgica se puede aplicar con el uso, la habitacin y los otros
derechos reales.
Hay por lo tanto, una regla general, que como adelantamos, admite
excepciones.
Regla general
Art. 890 inc.1: Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles
Art. 891 inc.1: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el
dominio; excepto el derecho de herencia.
Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular.
Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
Queda en desamparo el heredero contra aquel que le ha privado de la posesin
de la herencia?
Ciertamente que no. El heredero que ha sido preterido u olvidado, privndole de
la posesin del derecho real de herencia puede intentar la accin de peticin
de herencia, que a decir verdad, es una especie de accin reivindicatoria que
tiene el heredero preterido a quien no se le ha otorgado la posesin efectiva de
la herencia para obtener del juez que el heredero putativo amparado de la
posesin efectiva, sea condenado bien a incorporarlo a ella o a reconocerle el
mejor derecho al demandante, lo que en ambos casos implica restituirlo en la
posesin de la herencia.
Como se puede apreciar esta accin de peticin de herencia es una suerte de
accin reivindicatoria del derecho real de herencia. La ejerce el verdadero

162
heredero, que ha sido preterido, y que por ello no est en posesin de la

herencia, contra el heredero putativo, poseedor de la misma, a fin que ste sea
condenado a restituirle la posesin de la herencia (el todo o aquella parte si son
herederos y por lo tanto coposeedores).
Procesalmente, la cosa pedida es la posesin de la herencia y la causa de pedir
es la calidad de heredero. Que quede claro que esta accin se ejerce con la
finalidad de recuperar la posesin de la universalidad de la herencia.
En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que
componen la herencia, la ley reconoce tambin la legitimidad del ejercicio de la
accin reivindicatoria segn lo prescrito en el art.1268.
ii.- Derechos personales.
Ya habamos estudiado que los derechos personales no pueden poseerse, de all
que no sean cosas singulares reivindicables.
iii.- Ciertas cosas muebles, las compradas en un establecimiento donde
se venden cosas muebles de la misma especie. (art.890, inc.2)
Lo excepcional de esta disposicin es que el reivindicante debe rembolsar lo
pagado por la cosa, lo que en otras palabras significa que esta obligado a pagar
por lo suyo, por su propia cosa.
iv.- El caso del pago de lo no debido (art.2303).
El art. 2303 regula el cuasicontrato de pago de lo no debido. El que pago lo que
no deba no puede perseguir la cosa si sta est en manos de un tercero que la
adquiri de buena fe y a ttulo oneroso. La actio dominis procede entonces
cuando el tercero la adquiri a ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso pero
estando de mala fe.
v.- La cosa que ha adquirido el tercero poseedor por medio de la
prescripcin adquisitiva.
La accin reivindicatorio procede slo en contra de terceros poseedores de mala
fe, el procedimiento en que se conoce esta accin es un juicio ordinario de lato
conocimiento.
Sujeto pasivo de la accin: contra quien se puede reivindicar?

El art. 895 aclara con una palabra actual lo que se infiere claramente de la
definicin del art.889.
Dice el art.895: La accin de dominio se dirige contra el actual poseedor.
Regla general

163
La regla general es sabida, esta accin se dirige contra el actual poseedor, sin
distinguir si ste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor regular o
irregular.
No siempre el dueo de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de
ella. Para poder accionar contra persona cierta y determinada, puede el actor
antes de incoar su accin solicitar una medida prejudicial probatoria a fin que el
mero tenedor de la cosa comparezca ante el juez y declare quien es la persona
a cuyo nombre la tiene.
Esto est establecido claramente en el art.896.
Qu pasara si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos
del dueo declara ser l el poseedor de la cosa?
El art.897 responde a esta situacin, condenando al tercero a la indemnizacin
de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor.
El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de
lograr que el poseedor adquiera por prescripcin ste utilice el artificio de hacer
pasar a un tercero por poseedor y que as lo declare el mero tenedor. Todo el
juicio reivindicatorio puede ser una prdida de tiempo para el actor y una
ganancia de tiempo para el verdadero poseedor.
Si la cosa es poseda por varios la reivindicacin deber dirigirse contra todos
ellos. Este caso de reivindicacin contra co-poseedores est tratada en relacin
a la accin que se dirija contra los herederos del poseedor.
El art.899 regula entonces la reivindicacin contra los herederos del poseedor,
estableciendo dos reglas:
1 regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis
deber dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa, pero slo en
la parte en que stos posean.
2 regla: Tratndose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor
fallecido por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, aqu
la accin se dirige contra todos los herederos en proporcin a sus cuotas
hereditarias.
Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva
deudas hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia por
aplicacin del art.1354.
Esta disposicin debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347.
Art. 1345: El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo
en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros
partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para
que le saneen la eviccin.
Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la eviccin.
Art. 1347: El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de
sus cuotas.
La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que
ha de ser indemnizado.

164
Excepciones
Excepcionalmente la accin reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra
el que no es poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige contra quien no
est poseyendo.
1er caso
Este primer caso est regulado en el art.898 y en opinin de la doctrina
mayoritaria sera aplicable slo al poseedor de buena fe.
Art. 898: La accin de dominio tendr lugar contra el que enajen la cosa, para
la restitucin de los haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado
se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de
que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enajenacin.
La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena
fe, ya que se sita en la situacin que el dueo intente la accin de dominio
contra el que dej de poseer por haberla enajenado creyendo que era suya,
antes de serle notificada la demanda. De esta situacin se colige, bien que el
cdigo prefiera sealarlo expresamente, que por ello se ha hecho difcil o
imposible perseguir la cosa de manos del adquirente.
Como consecuencia lgica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la
persecucin de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a
entregarle al reivindicante lo que haya recibido por ella. En sentido contrario, si
la enajenacin ha sido a ttulo gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada
por ella, nada puede restituir al reivindicador.
Llama la atencin que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta
accin. Algunos sostienen que no se trata verdaderamente de una accin
reivindicatoria, pues la accin real se habra transformado en accin personal,
pues pretende la restitucin de lo que se haya recibido por la enajenacin de la
cosa, y esta accin no puede ser dirigida sino contra cierta y determinada
persona.
La ctedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina,
que aqu no opera una transformacin de la accin, sino otra institucin que
es la subrogacin real, donde lo que se substituye es una cosa (la que se
reivindica) por otra (el dinero recibido por la enajenacin de ella).
La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posicin pues considera la
accin como reivindicatoria pero especial, el mximo tribunal la llama accin
reivindicatoria ficta pues no se concede para reivindicar la cosa (accin
reivindicatoria real) sino para que se restituya el precio.
Al poseedor enajenante de mala fe el cdigo lo castiga condenndolo adems a
la indemnizacin de perjuicios, lo que no deja de ser lgico. Luego veremos en el
segundo caso el tratamiento que recibe este poseedor de mala fe.

165
Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurdico que tiene
la restitucin del precio de la enajenacin, este efecto podemos llamarlo de
confirmacin de la enajenacin.
Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2: El reivindicador que recibe del enajenador
lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la
enajenacin.
La ley hace operar una ficcin por cuya virtud el tercero adquirente se entiende
haber adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la entrega de la
misma por parte del enajenador y no desde la confirmacin del dueo. Esta
disposicin debemos obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2 y
1819 inc.1.
Art.682 inc.2: Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender
haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.
Art.1819 inc.1: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero
dueo desde la fecha de la tradicin.
2 caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1 y se refiere al poseedor de
mala fe. En este caso se da una mayor opcin al reivindicante por cuanto puede
dirigir su accin contra la persona que por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, tal como si ella fuere la que actualmente poseyere la cosa.
Art.900 inc.1: Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha
dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente
poseyere.
Claramente la situacin se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural
y lgico. Al Cdigo le es absolutamente indiferente si la enajenacin ha
dificultado o imposibilitado la persecucin de la cosa, incluso puede que el
dueo sepa quien es el actual poseedor de la misma, la ley lo faculta para
dirigirse en reivindicacin contra el poseedor que enajen de mala fe.
Como se explica este fenmeno?
Claramente hay aqu una sancin a la mala fe del poseedor.
Pinsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajen la cosa
de mala fe, como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene enormes
implicancias pues est obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios,
frutos y adems deber pagar los deterioros que sta haya sufrido, todo sin
perjuicio de la indemnizacin de perjuicios que ya habamos estudiado en el
art.898.
Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podr restituir la cosa, en
este caso entonces deber pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y
deterioros como poseedor de mala fe, incluso aunque el reivindicante prefiera
dirigirse contra el actual poseedor, pues el que enajen la cosa estando de mala

166
fe igual es obligado a restituir los frutos y a pagar los deterioros de la cosa,

respecto del tiempo que estuvo la cosa en su poder.
Resumamos la situacin:
El dueo tiene dos opciones:
a.- Dirigirse contra el que dej de poseer para que el indemnice los perjuicios,
entregndole el precio de la cosa y los frutos, aplicndosele las reglas de los
poseedores de mala fe; o
b.- Intentar la accin reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo
igualmente demandar al que dej de poseer de mala fe por los frutos y
deterioros, a nuestro juicio ms indemnizacin de perjuicios.
Consecuencias del pago del valor de la cosa por el poseedor de mala fe
Veamos que el efecto jurdico que tena la restitucin del precio de la
enajenacin por parte del poseedor de buena fe era la confirmacin de la
enajenacin por parte del dueo.
Tratndose del poseedor de mala fe estos efectos sufren un tratamiento
especial, sin perjuicio de responder a la misma regla general antes expuesto:
i.- Regla general: Si el que posea de mala fe y ha dejado de poseer por su hecho
o culpa, paga y entrega el valor de la cosa al reivindicante, aceptndolo ste,
hace al tercero adquirente dueo desde que le entreg la cosa y no desde la
confirmacin (art.900 inc.3 en relacin con el art.682 inc.2 y 1819)
ii.- Tratamiento especial: Si el tercero adquirente es perturbado en su posesin
o si la cosa tiene vicios ocultos, no es obligado el reivindicante al saneamiento
sino el poseedor de mala fe (900 inc. final). Es decir, el valor de la confirmacin
o ratificacin de la enajenacin tiene un alcance limitado, no alcanza al dueo,
sino al poseedor de mala fe como sancin al fraude.
iii.- Estas reglas aplicables al poseedor de mala fe, se les aplican igualmente a
cierto poseedor de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de
restituir la cosa por su culpa (art.900 inc.4). Podemos decir que se trata de un
poseedor de buena fe negligente, an cuando esta negligencia es bastante lata,
digamos casi un comportamiento de mala fe.
En efecto, se trata del poseedor que es advertido o notificado de la demanda de
reivindicacin del dueo y pese a ello imposibilita negligentemente la restitucin
de la cosa. La ley sanciona la negligencia dndole el tratamiento del poseedor
de mala fe.
La prescripcin de la accin reivindicatoria
Esta accin no tiene plazo fijo de prescripcin. Aunque parezca curioso.
Esta accin prescribe cuando opera la prescripcin adquisitiva del dominio.
Estudiamos que la prescripcin se puede interrumpir, por ello no se puede saber
a ciencia cierta cuantos aos requerir el poseedor, habida cuenta de las
interrupciones sobrevenidas, para adquirir por prescripcin.
El art. 2517 nos dice que toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

167
De ah que cobre especial significacin la frase del profesor Rosende que

expresaba que la accin reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el
derecho de dominio.
De ciertas medidas de aseguramiento de la cosa durante el juicio
reivindicatorio: Las medidas precautorias.
El art.2503 seala que la demanda de reivindicacin cuando ha sido legalmente
notificada al poseedor interrumpe la prescripcin. Nada obsta que conocedor de
la demanda la reaccin del poseedor sea la ms negligente posible, es decir,
que no le preste ms cuidados a la cosa o simplemente la deteriore. De ah que
sea sumamente importante que el actor a fin de preservar el estado de la cosa,
solicite la proteccin previa al juicio de lato conocimiento a fin de precaver estos
resultados daosos. Estas medidas son fundamentalmente dos y en ambos
casos hay un presupuesto de hecho (que apreciar privativamente el juez) que
debe de darse, este es que haya motivo de temer que la cosa se pierda o
deteriore en manos del poseedor. Estas medidas son:
1 : El secuestro judicial, tratndose de una cosa mueble (art.901): Si lo
que se reivindica es una cosa mueble el actor podr pedir que sta sea puesta
en manos de un tercero que se obliga a restituirla al que obtenga en el juicio.
Este instituto se conoce como secuestro judicial (art.2249)
Esta peticin del actor puede se enervada por el demandado dando garanta
suficiente de que restituir la cosa si es condenado a hacerlo.
2 : Las medidas precautorias contenidas en el nmero 2 y 4 del art.
290 del CPC, tratndose de bienes inmuebles (art.902): La regla general
es que el poseedor seguir gozando del inmueble hasta que la sentencia
definitiva que lo condene a restituir queje firme.
Si hubiere justo motivo para pedirlas (el evitar el deterioro de la cosa raz o de
los muebles accesorios) o las facultades del demandado no ofrecen suficiente
garanta, el actor puede pedir:
- Art.290 n2 del CPC el nombramiento de uno o ms interventores (en relacin
con el art.293 n1 del CPC) o
- Art. 290 n4 del CPC la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados (en relacin con el art.296 y especialmente 297 del CPC.)
LAS PRESTACIONES MUTUAS
Decamos que el primer efecto que se produce de acogerse la accin de
reivindicacin es que aquel que posee la cosa debe restituirla al dueo o al
poseedor (tratndose de la accin publiciana).
Por prestaciones mutuas se debe de entender entonces las indemnizaciones y
devoluciones recprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor,
cuando este ltimo es vencido en el juicio reivindicatorio.
Estas normas se aplican adems a otros casos, como en la accin de peticin de
herencia (art.1266) y en la declaracin de nulidad (art.1689). Lgicamente, que

168
cuando el poseedor vence en el juicio reivindicatorio estas prestaciones no

tienen lugar.
Estas prestaciones son de dos tipos: las que debe en reivindicador al poseedor
vencido y las que debe este ltimo al reivindicador, en ambos casos las
consecuencias sern distintas si el poseedor se encontraba de buena o mala fe.
Entremos a su estudio.
A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante
Hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe.
1 situacin. Se trata de un poseedor de buena fe. Le asisten tres
obligaciones respecto del reivindicador.
1 obligacin: Restituir la cosa (Art. 904 y 905)
Segn el artculo 904 debe hacerse en el plazo que el Juez seale; es sta una
norma excepcional en nuestro derecho, que consagra un plazo judicial.
La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas
generales de procedimiento, y ste va a depender de la poca en que se exige
el cumplimiento:
1. Si se pide dentro del plazo de 1 ao contado desde que la ejecucin se hizo
exigible se cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las
alegaciones y las resoluciones son breves y rpidas: El cumplimiento se pide
ante el mismo tribunal que dict la sentencia (art. 231 y siguientes del CPC.).
2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 ao, debe entablar
un juicio ejecutivo, ante el Tribunal que sea competente segn las reglas
generales.
La sentencia le servir de ttulo ejecutivo (artculos 434 N1 y siguientes del
CPC.). En todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar
ejecutoriada o causar ejecutoria.
Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de
toda sentencia, y no slo a la dictada en un juicio reivindicatorio.
2 obligacin. Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre y
cuando se haya aprovechado de ellos (art. 906)
Aplicando por analoga el art. 913, la mala o buena fe del poseedor para los
efectos de los deterioros se considerar en el momento en que se produjeron.
Debemos tener presente que despus de la contestacin de la demanda, el
poseedor de buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su
situacin es discutible.
El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: destruyendo un bosque
arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo"
(art.906 inc. final).
En este caso, y en razn del enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe
debe una indemnizacin equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el
deterioro.

169
3 obligacin.
Restituir los frutos percibidos despus de la
contestacin de la demanda y los que hubiere podido percibir con
mediana inteligencia y actividad.
El poseedor de buena fe no est obligado a devolver los frutos que hubiere
percibido antes de la contestacin de la demanda. Despus de la contestacin
de la demanda, se asimila automticamente al poseedor de mala fe.
2 situacin: Se trata de un poseedor de mala fe. Le asisten igualmente
3 obligaciones:
a. Restituir la cosa (art. 904 y 905)
b. Indemnizar todos los deterioros sufridos por la cosa por su hecho o culpa (art.
906)
c. Restituir todos los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiere
podido percibir con mediana inteligencia y actividad desde que entr en
posesin.
"Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieren tenido al
momento de la percepcin: se considerarn como no existentes los que se
hayan deteriorado en su poder" (inc. 2).
d. Debe rembolsar al actor las expensas de custodia y conservacin de la cosa
durante el juicio. Esto es lo que llama contribucin a los gastos que est
obligado a pagarlos el poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.
Debemos relacionar esta materia con el artculo 913: "La buena o mala fe del
poseedor se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepcin, y
relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas".
B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido
1 obligacin. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la produccin
de los frutos (Art. 907 inc. final)
Esto es lgico porque an cuando la cosa hubiere estado en manos del
reivindicante, siempre para producir los frutos habra sido necesario efectuar
esos gastos. As lo dice el art.907 inciso final: "En toda restitucin de frutos se
abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos".
2 obligacin. Debe indemnizar las mejoras introducidas a la cosa.
Mejora es toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar
su valor o para fines de ornato, y por lo mismo la ley las clasifica en necesarias,
tiles y voluptuarias.
1. Las mejoras necesarias se pagan a todo poseedor est o no de buena fe.
(Art. 908)
Ello, por cuanto el reivindicante, teniendo la cosa en su poder, igualmente
habra tenido que ejecutar estas mejoras para la conservacin de la cosa.
La ley distingue entre obras materiales y obras inmateriales:
a) Obras materiales: el reivindicante abonar al poseedor estas mejoras en
cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan al

170
tiempo de la restitucin (art.908, inc.2). Es lgico ya que antes el poseedor goz

de estas mejoras.
b) Obras inmateriales: Estas obras las pagar en cuanto aprovechen al
reivindicante y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.
2. Las mejoras tiles slo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y
slo respecto de las efectuadas antes de la contestacin de la demanda (Art.
909)
El artculo 909 en su inciso 3 da al reivindicador un derecho optativo, segn el
cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras
tiles, o bien, el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras
tiles siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el
propietario rehse pagarle el precio de esos materiales. (Arts. 910 y 912)
4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala
fe, pero stos pueden retirar los materiales sin detrimento.
Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un
derecho legal de retencin hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo
asegure a su satisfaccin. Art. 914.
Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para
los efectos de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artculo 546
CPC.
LAS ACCIONES POSESORIAS, QUERELLAS O INTERDICTOS POSESORIOS
Concepto
Art.916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Las acciones posesorias estn entonces concebidas para defender una posesin
que se encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha
perdido.
Se puede encontrar amenazada la posesin incluso por el propio dueo de la
osa, cuando ste intenta recuperarlas por medios ilegtimos.
El fundamento de la proteccin posesoria se encuentra en la conservacin de la
paz social pues protegiendo al poseedor la ley protege a aquel que aparenta o
se presenta a los ojos de todos como el dueo de la cosa.
En cuanto al objeto de la accin posesoria se ha fallado que "tiene por exclusivo
objeto contener la accin de quienes obrando por su sola voluntad, en perjuicio
de los derechos del poseedor y con desmedro de la autoridad del Estado,
modifican o alteran la situacin de hecho que existe en orden a la posesin de
los inmuebles. En otros trminos, los juicios posesorios tienden slo a impedir
que se altere la situacin de hecho relativa a los inmuebles y a evitar que,
substituyndose a la autoridad del Estado, los particulares se hagan justicia por
s mismos"

171
Concluyamos entonces que las acciones posesorias son una consecuencia de la

proteccin de la propiedad, pues puestas en ejercicio por el dueo - que es el
poseedor normal - evitan el problema jurdico que plantea de determinar quin
tiene derecho a la propiedad y se limitan a resolver la situacin en el puro
campo de los hechos.
Naturaleza jurdica y caractersticas.
Decamos al estudiar la posesin que la doctrina discute acerca de si sta es un
simple hecho jurdico o constituye ms bien un derecho. Uno de los argumentos
que avanzan aquellos que sostienen que la posesin es ms que un simple
hecho jurdico, y por lo tanto pretenden que ella es un derecho invocan la
proteccin que recibe de las acciones posesorias. Para esta doctrina se tratara
de un derecho real protegido por consiguiente por acciones tambin reales.
La doctrina contraria le asigna la naturaleza de acciones personales que slo
pueden dirigirse contra ciertas y determinadas personas que molestan o
perturban la posesin.
Una posicin, si se quiere, intermedia, es la de don Luis Claro Solar que
considera estas acciones como reales pues pueden intentarse contra cualquiera
persona que perturbe, moleste o amenace la posesin
Dentro de aquellos que consideran estas acciones como personales se
encuentran autores que deducen que siendo el ejercicio de estas acciones la
respuesta o defensa a una agresin ilcita, habra un delito o cuasidelito civil,
por lo que su naturaleza no puede ser real.
Sigamos la doctrina mayoritaria y conforme a ella determinemos las principales
caractersticas de estas acciones:
a. Seran acciones inmuebles, toda vez que protegen los bienes races y los
derechos reales constituidos en ella.
b. Seran acciones reales, toda vez que se refieren a una cosa determinada y
an cuando se pueda discutir este punto por cuanto la posesin es un hecho, y
como tal no podra ser calificado de real o de personal, sin embargo, se
argumento que a todo evento no se puede desconocer la realidad de que
protegen una situacin directa sobre la cosa, sin respecto a determinada
persona.
c. Se tramitan en procedimiento sumarsimo. En trminos procesales esto
se traduce en que el procedimiento es concentradsimo, ms todava que el
juicio sumario. Dicho en trminos generales el procedimiento se reduce a una
demanda y a un comparendo en el que se reciben las pruebas de las partes.
(Art. 549 y ss. del CPC)
d. Adems de lo anterior, todava en trminos procesales, estas querellas, dejan
a salvo la situacin para poder discutir el dominio con posterioridad en
un juicio ordinario (art.563 CPC). Esto importa, por ejemplo, que el derrotado
en un juicio posesorio puede interponer con posterioridad la accin
reivindicatoria que ya hemos estudiado. Aun ms en el caso de la querella de
restablecimiento quedan aun a salvo las acciones posesorias ordinarias.

172
e. En el juicio posesorio se prescinden de la consideracin de quien es

el verdadero dueo de la cosa (art. 923), tomndose slo en cuenta este
antecedente para los efectos de acreditar la posesin.
f. El efecto procesal de la sentencia en el juicio posesorio es la cosa
juzgada formal. A diferencia de lo que sucede con la sentencia que se dicta en
el juicio reivindicatorio que produce el efecto de cosa juzgada material.
Requisitos de las acciones posesorias
1) Sujeto activo: el legitimado, que es por regla general el poseedor de la cosa.
2) Que se trate de un objeto susceptible de ampararse por una accin posesoria.
3) Que se interponga en tiempo oportuno, es decir la accin no debe haber
prescrito.
Anlisis de cada uno de estos requisitos.
1) Sujeto activo de la accin posesoria:
A.- el poseedor til.
No se requiriere en consecuencia que sea poseedor regular. Esto est sealado
en el art. 918, y no se extiende a las acciones posesorias especiales, ni a la
querella de restablecimiento como lo veremos.
Para que el poseedor goce de las acciones posesorias debe ser poseedor til es
decir haber tenido posesin tranquilla e ininterrumpida durante un ao de
conformidad al art.918.
Es posesin tranquila aquella que se ejerce pblicamente y sin contradiccin.
Se opone, en consecuencia, al vicio de violencia y clandestinidad.
Es posesin no interrumpida la que no ha sufrido ni interrupcin natural ni
civil.
El plazo de un ao, se cuenta desde el embarazo o molestia, y no es necesario
haber posedo personalmente, toda vez que procede el beneficio de agregacin
de posesiones.
En relacin al sujeto activo de la accin posesoria se presentan dos situaciones
especiales:
a) La situacin del comunero.
Es claro que todos los comuneros pueden accionar conjuntamente en contra de
un tercero. Se discute si un comunero por s solo, sin necesidad de los otros
coposeedores puede demandar a un tercero de accin posesoria, por las mismas
razones que vimos al estudiar la accin reivindicatoria. Nos remitimos en
consecuencia a lo dicho al estudiar esa materia.
Distinto y debatido en doctrina, es si procede la accin de un comunero en
contra de otro.
Esto se relaciona con la discusin de si el posible que un comunero pueda
prescribir en contra de los otros, es decir, si puede erigirse como poseedor
exclusivo. La mayora de los fallos se inclinan por la negativa, como lo han
hecho tambin en materia de prescripcin.
b) La situacin del heredero.

173
Pese a ser la posesin un hecho, el art.919 otorga al heredero las acciones

posesorias que tena su autor. Esta norma entra en contradiccin con la regla del
art. 717, ya que supone continuidad en el hecho posesorio.
B) El poseedor de otros derechos reales.
Conforme al art. 922, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de
habitacin pueden ejercer por s las acciones posesorias dirigidas a conservar o
recuperar el goce de sus respectivos derechos, an contra el propietario mismo.
C) El poseedor del dominio o de otro derecho real que ha sido
desposado violentamente, para ser restablecido si no tiene el ao de
posesin. (928).
D) El mero tenedor que ha sido desposado violentamente (928) para
ser restablecido en la situacin anterior.
2) Cosas susceptibles de protegerse por las acciones posesorias
El art.916 nos da la regla general, es decir, estas acciones proteger los
inmuebles y los derechos reales constituidos sobre inmuebles. A esta regla debe
de sumrsele la exigencia del art.917 que prescribe que la cosa adems sea
susceptible de ganarse por prescripcin.
Resumamos positivamente, pueden ampararse:
1.- Todos los bienes inmuebles.
2.- Los derechos reales constituidos en ellos, con excepcin de las
servidumbres discontinuas e inaparentes, toda vez que las mismas no pueden
ser adquiridas por prescripcin, de conformidad con el art.917. Adems, en las
servidumbres discontinuas e inaparentes no habra propiamente posesin
porque faltara el corpus.
Resumiendo negativamente esta vez, no son susceptibles de proteccin
posesoria:
1 Los bienes muebles.
2 Los derechos muebles.
3 Los derechos que no pueden ganarse por prescripcin. (servidumbres
discontinuas e inaparentes)
4 El derecho real de herencia, toda vez que no tiene el carcter de mueble o
inmueble.
5 Los bienes nacionales de uso pblico, que tampoco son susceptibles de
adquirise por prescripcin.
3) Plazo en que deben interponerse las acciones.
El plazo se refiere al tiempo que ha transcurrido entre la usurpacin o turbacin
y el momento en que se interpone la accin. Se trata en consecuencia de
determinar cuando la accin prescribe.
Luego de exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria se establece
el mismo plazo para ejercitarla. De esta manera, en caso de que un poseedor
sea privado de su posesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer la
accin y el nuevo poseedor an no tiene proteccin porque no ha cumplido el

174
plazo de un ao. Al cumplirse el ao, pierde la proteccin el primitivo poseedor y

la adquiere el nuevo.
En general, el plazo, de conformidad al art. 920, se cuenta desde el acto de
molestia o embarazo o desde que se ha perdido la posesin. Se trata de una
prescripcin extintiva especial, por lo que no se suspende a favor de nadie (Art.
2524).
Ahora, en el caso de actos de turbacin o molestia reiterados, si cada uno
configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se cuenta
individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de una misma
naturaleza, se ha discutido si el plazo se cuenta desde el primer acto de
turbacin o molestia o desde el ltimo.
En suma se distingue entre los distintos tipos de acciones posesorias:
1. La accin que tiene por objeto conservar la posesin prescribe en el plazo de
1 ao desde la molestia o embarazo (querella de amparo);
2. La accin que tiene por objeto recuperar la posesin prescribe en el plazo de
1 ao desde que se perdi la posesin con o sin violencia o clandestinidad
(querella de restitucin).
3. Si la accin tiene por objeto restablecer la posesin, prescribe en el plazo de 6
meses contados desde el acto de violencia (928) (querella de restablecimiento).
Los plazos se cuentan desde la ocurrencia de los hechos indicados, pero si la
entrada en posesin ha sido violenta o clandestina comienza a correr desde que
cesa la violencia o clandestinidad.
La demanda debe notificarse antes de que transcurra el plazo (Art. 2503).
Supuestos de la accin posesoria
Para que proceda la accin posesoria es necesario:
Que se haya sufrido un acto de molestia o embarazo, o que se haya sido privado
de la posesin. (Art. 916 y 920).
Que se interponga la accin posesoria dentro de los plazos que la ley seala en
el art.920.
Prueba de la posesin
Entablada la accin posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho,
probar que se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un ao
completo, y que se le ha arrebatado o turbado la posesin (molestia, embarazo,
prdida o despojo violento de la posesin).
La prueba de la posesin en los bienes races est reglada por los art.924 y 925,
que aparentemente se nos presentan como contradictorios.
Art.924: "La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y
mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es
admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla".
Art.925: "Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la
construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y

175
otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la

posesin".
Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente
contradiccin:
a) La primera teora establece que el artculo 924 se refiere a la posesin de
todos aquellos derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se refiere
exclusivamente a la prueba del dominio, ya que este ltimo es ms fcil de
ejercitarse mediante actos materiales.
Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El
artculo 916 que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre
el dominio y entre los dems derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al
hablar de dominio el legislador lo identifica con bien raz. Luego, esta
identificacin se aplica a la prueba de la posesin. Si se trata de probar la
posesin del dominio, se aplica el artculo 925, est o no inscrito el inmueble.
Crticas: Se le ha objetado a esta teora precisamente el fundamento de ella; es
decir, la identificacin del dominio con la cosa sobre la cual recae.
Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las
cosas incorporales pueden ser derechos reales, y entre estos est el dominio.
Adems, el art.924 no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesin de los
derechos inscritos... y el dominio es tan derecho como los dems derechos
reales.
b) La segunda teora declara que el artculo 924 se refiere a la posesin de los
bienes races inscritos y el 925 a la posesin de los bienes races no inscritos.
Don Humberto Trucco seala que el artculo 924 trata de la prueba de posesin
de todo derecho real inscrito, an el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la
prueba de la posesin de los inmuebles o derechos reales no inscritos. Si bien
esta posicin armoniza con la teora de la posesin inscrita, no est exenta de
crticas.
Crticas: La aspiracin de Bello era que con el tiempo se identificasen la
inscripcin con el dominio, es decir, que la inscripcin constituyera requisito y
prueba del dominio. Si esta aspiracin se hubiese realizado el artculo 925, no
tendra aplicacin y slo vendra a ser una disposicin transitoria; tampoco
tendran aplicacin los art.726 y 729.
En la actualidad se acepta esta ltima teora, dejando a salvo que el artculo 925
tambin se aplica a algunos casos de bienes races inscritos, que son los
siguientes:
Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo: Cuando el
poseedor inscrito tiene menos de un ao de inscripcin, la posesin material le
servir de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se
prefiere al que est en posesin material.
Inmuebles con inscripcin de papel.
Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos: Cuando los deslindes
indicados en la inscripcin no son exactos y hay discusin respecto a ellos, se
prefiere al que est en posesin.

176
Se ha discutido, tambin, el punto de la prueba de la posesin de inmuebles

inscritos que se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio, como
sucesin por causa de muerte o accesin. Se ha dicho que en estos casos, como
es posible adquirir posesin sin necesidad de inscripcin, la prueba de ello se
regira por el art.925.
Otra cuestin relativa a la prueba de la posesin es la situacin de bienes del
Fisco.
Se ha resuelto que si bien el Fisco est amparado en su dominio por el artculo
590, respecto de las tierras que carecen de otro dueo, no hay disposicin que
le conceda de pleno derecho la posesin de esos bienes, por lo que, si entabla
accin posesoria, debe probarla.
Prueba de la turbacin o privacin de la posesin.
El actor, junto con acreditar su posesin tranquila e ininterrumpida por un ao
completo, deber acreditar el hecho en que consiste la molestia, turbacin o
privacin de su posesin, y para ello puede valerse de todos los medios de
prueba que le franquea la ley.
Estudio particular de las acciones posesorias
Una de las clasificaciones tpicas que entrega la doctrina nacional divide las
acciones posesorias en:
1.- Querella de amparo
2.- Querella de restitucin
3.- Querella de restablecimiento
4.- Denuncia de obra nueva
5.- Denuncia de obra ruinosa
6.- Interdictos especiales
Sin embargo una importante doctrina considera como nicas acciones
posesorias la querella de amparo y la querella de restitucin, Las otras
atenderan ms bien la mera tenencia o el dominio.
A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y los
derechos reales constituidos en ellos. (Art. 916 y 921).
La querella de amparo supone que el poseedor conserva an la posesin de la
cosa, pero que ha sido molestado o perturbado en esta posesin.
Objetivos de esta querella:
1. Que no se turbe, embarace o moleste la posesin, o que no contine la
perturbacin molesta o embarazo si ella ya se ha producido;
2. Que se le indemnice al poseedor los perjuicios causados.
3. Que se d garanta de que no habr en lo sucesivo turbacin, cuando haya
fundamento para creerlo.
Como se podra turbar o amenazar la posesin de un poseedor inscrito?
Habr turbacin si alguien pretende inscribir el inmueble a su nombre.

177
Aspectos procesales
El procedimiento en que se tramita la accin es el que se establece en los
art.551 y ss. del CPC.
La accin se dirige contra el que ha perturbado la posesin, aunque ste sea el
propietario porque nadie puede hacerse justicia por s mismo.
La demanda debe contener las menciones del 254 del CPC, indicndose los
medios de prueba que se ofrecen hacer valer en el juicio. La prueba del actor
deber concentrarse en el probar tanto su calidad de poseedor til como el
hecho de la turbacin, amenaza o molestia.
B. Querella de restitucin:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos sobre ellos.
Segn el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado
de la posesin de una cosa. Se interpone entonces contra del usurpador, o
contra el poseedor que sucede al usurpador est de buena o mala fe (Art. 926 y
927).
Objetivos:
1. Que se restituya la posesin
2. Que se indemnicen los perjuicios.
Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo
y el tercero de mala fe.
Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpacin de posesiones
inscritas (cuando el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca),
recordemos el 728 inc.2. Lo que procede en este caso es interponer la querella
de amparo.
Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la accin reivindicatoria,
podra sostenerse que an en los bienes inscritos la posesin material es un
elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o
fase material de la posesin y, por lo menos, habra un despojo parcial.
Paralelo entre la querella de amparo y la de restitucin.
La querella de amparo tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento; la de
restitucin recuperar la posesin perdida.
La de amparo slo se dirige contra el autor del entorpecimiento; la de restitucin
se puede dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda persona cuya
posesin derive de la del usurpador.
C. Querella de restablecimiento:
Es la accin que tiene por objeto el restablecer en la posesin o mera tenencia
de un inmueble o de derechos reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha
posesin o mera tenencia le ha sido despojada violentamente.
Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se
hagan justicia por s mismos.

178
De ah que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueo que
pretende por s mismo recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de
una accin posesoria, sino ms bien una accin de carcter personal con fines
de polica.
Atencin, aqu no es necesario acreditar posesin, sino nicamente el despojo
pues slo tiene por objeto restablecer la situacin anterior al acto de violencia.
Prescribe en 6 meses.
Paralelo entre las querellas de amparo, de restitucin y de
restablecimiento
- En la querella de amparo y restitucin es necesario probar la posesin. En la de
restablecimiento basta acreditar la mera tenencia.
- Las de amparo y restitucin slo puede entablarlas el poseedor til, pero no el
vicioso. La de restablecimiento puede entablarla el poseedor vicioso y an el
mero tenedor.
- La querella de amparo y de restitucin prescriben en un ao (art.920): la de
restablecimiento en 6 meses, segn el art.928.
- La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es an ms dbil que en las
acciones posesorias. Despus de entablada sta, queda a salvo el derecho del
querellante o el querellado para que entablen la accin posesoria
correspondiente; todava ms, despus se podra entablar la accin
reivindicatoria (art.563 CPC.).
- En los tres casos procede el recurso de apelacin en el slo efecto devolutivo
contra la sentencia que ha dado lugar al interdicto. Si la sentencia le ha negado
lugar a la demanda la apelacin se concede en ambos efectos.
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
Se encuentran tratadas en los art.930 al 970.
Reglas comunes
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales
el art. 918 que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que
est comprometido el inters pblico.
2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de
querellantes, o sea, obligaciones con pluralidad de sujetos.
Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:
- Una de destruccin o reparacin de una obra: Esta obligacin es indivisible: o
se destruye o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los
querellados o contra uno solo de ellos.
- Obligacin de indemnizacin de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la
obligacin es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada
querellado una cuota igual, sin perjuicio de que los gravados con esta
indemnizacin la dividan entre si a prorrata de la parte que tenga cada uno en la
obra.
Cuando hay pluralidad de querellantes tambin existen 2 obligaciones:
- Cada uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra;

179
- Cada uno podr pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido, a
menos que legitime su personara relativamente a los otros.
3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal
(art.947).
A. Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931).
Obra nueva es aquella que no exista o bien que existiendo resulta de distinta
naturaleza por las modificaciones a la que fue sometida.
La denuncia de obra nueva es una accin judicial que persigue suspender los
trabajos de una obra nueva que ha comenzado o que amenaza de comenzar
hasta que no se resuelva en juicio sobre el derecho que se tiene a continuar la
obra.
Eso s la se persigue que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que est
en posesin y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre
legtimamente constituida sobre el predio sirviente.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan
vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio
ajeno, ni de vista, ni vierta aguas lluvias sobre l (artculo 931).
Esta enumeracin es de toda evidencia meramente ejemplar.
Obras nuevas no denunciables: "Las necesarias para precaver la ruina de un
edificio, acueducto, canal, puente, acequias, etc., con tal que en lo que puedan
incomodarse se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se
restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las obras. Tampoco
tendr derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida
limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc." (art.930 inc.2 y 3).
Esta denuncia de obra nueva tiene un procedimiento especial regulado en los
art.565 y ss. del CPC.
B. Denuncia de obra ruinosa (Art. 932).
Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones
entorpezca el ejercicio de la posesin.
Las obras ruinosas denunciables estn tratadas en los art.932 y 935:
1. Los edificios y construcciones que amenacen ruina.
2. Los rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia.
Los objetivos que persiguen son:
1. Obtener la destruccin del edificio ruinoso; o
2. Repararlo, si lo admite; y
3. Si el dao que se teme es de gravedad, obtener que el dueo rinda caucin
para indemnizarlo de los daos que pueda causar.
Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace,
las har el querellante en la forma indicada en los artculos 930 y 933.
Qu sucede si el edificio que amenazaba ruina, se derrumba? El Cdigo
distingue: (art.934).

180
1. Si se ha derrumbado antes de notificarse la demanda, no hay derecho a

indemnizacin (sancin al querellante negligente);
2. Si se ha derrumbado despus de notificada la demanda, debe hacerse una
nueva distincin:
- Si se debi a un caso fortuito no habr lugar a indemnizacin a menos de
probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado;
- Si se debi a culpa del querellado, indemnizar de todo perjuicio a los vecinos.
La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa no prescribe mientras
subsista el temor de que la obra pueda derrumbarse. As dice el artculo 950,
inciso 2: "Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo
motivo de temerlo".
Esta denuncia de obra ruinosa tiene un procedimiento especial concentradsimo
regulado en los artculos 571 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Paralelo entre la accin reivindicatoria y las acciones posesorias
1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse
entonces cosas muebles o inmuebles.
AP. Slo proceden tratndose de bienes inmuebles o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
2.- AR. El titular, por regla general, es el dueo, salvo el caso de la accin
publiciana.
AP. El titular es el poseedor til, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el
mero tenedor.
3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es adems su causa de pedir.
AP. Protegen un hecho, la posesin, que es adems su causa de pedir.
4.- AR. Su naturaleza es la de ser una accin mueble o inmueble, aunque
siempre real.
AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.
5.- AR. No tiene plazo fijo de prescripcin.
AP. Tienen plazo fijo de prescripcin (1 ao o 6 meses segn el caso)
6.- AR. Se tramitan en juicio ordinario de lato conocimiento.
AP. Se tramitan en procedimientos sumarios, llamados interdictos posesorios.
7.- AR. El actor debe probar dominio.
AP. El actor debe probar posesin.
8.- AR. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada material.
AP. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada formal.

181
LAS LIMITACIONES AL DOMINIO

Revisemos un poco aquello que estudiamos en derecho de dominio y
particularmente al momento de clasificar los distintos tipos de propiedad,
precisamente recordemos las dos primeras clasificaciones que estudiamos:
1 clasificacin. En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del
derecho. El art.582 la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de
dominio tiene la suma de facultades que ste le confiere, es decir, el uso, el
goce y la disposicin.
b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha
desprendido de las facultades de uso y goce, conservando para s slo la
facultad de disposicin. Dicho de otro modo el titular no tiene el goce de la cosa
por existir un derecho real que concede este goce a un tercero.
Decamos que esta situacin la encontrbamos cuando el propietario haba
constituido un derecho de usufructo a favor de un tercero.
2 clasificacin. Tambin en relacin con las facultades del dominio, ste puede
ser absoluto o fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no est sujeto a condicin cuyo
cumplimiento implique la extincin del derecho de dominio.
c) Propiedad fiduciaria si el dominio est sujeto a una condicin en virtud de
cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a
manos de una tercera persona.
De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como
el ms completo de todos los derechos reales por reunir en l todas las
facultades, es pleno y absoluto, por regla general, pero puede verse limitado por
existir sobre la cosa en cuestin otros derechos reales que lo limiten, privndolo
de alguna de sus facultades.
Si se analiza someramente estas clasificaciones vemos que tanto la nuda
propiedad como la propiedad fiduciaria tienen un elemento en comn, tanto el
nudo propietario como aquel que tiene su derecho sujeto al gravamen de pasar
el dominio a otro en el evento de cumplirse una condicin, tienen derechos
reales de dominio pero menos completos que el propietario pleno. Visto desde el
otro lado del mismo fenmeno, los derechos reales que limitan al dominio son
derechos reales de menor entidad.
Decamos adems que el cdigo civil al definir el derecho de dominio en el
art.582 pareciera a primera vista indicar que ese derecho no tiene
prcticamente limitaciones, pero a continuacin el mismo legislador sealaba
dos grandes limitaciones a este derecho y al ejercicio de las facultades que
confiere el dominio: la ley y el derecho ajeno.

182
Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la

ley (art.734) contempla.
Segn el art.734 el dominio puede ser limitado de varios modos:
1.- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin. Se refiere aqu
a la propiedad fiduciaria, vale decir, aquella que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (art.733).
2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga
derecho en las cosas que pertenecen a otra; y
3.- Porque las servidumbres.
Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El
dominio limitado por la sujecin a una condicin (propiedad fiduciaria); 2.- el
dominio limitado por la privacin de alguno de sus atributos (usufructo, uso y
habitacin) o 3.- limitado por una carga que se impone a la cosa sobre la que se
ejerce el dominio (un predio) en beneficio de otra cosa. (las servidumbres)
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA (art.733 y ss.)
Concepto
Art.733. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
Explicaciones
No toda propiedad que se encuentra expuesta a pasar a otra persona por el
evento de verificarse una condicin es propiedad fiduciaria. Pensemos en el caso
de una simple compraventa de una casa en la que no paguemos el precio de
compra, declarada judicialmente la resolucin por incumplimiento de nuestra
obligacin (condicin resolutoria tcita art.1489) pasar a la persona del
vendedor, pero no hay bajo ningn aspecto propiedad fiduciaria.
Ciertamente la definicin del Cdigo es incompleta y no revela toda la riqueza
de la institucin de la propiedad fiduciaria.
Recurramos a la etimologa de la palabra y veremos cual es el verdadero
alcance de esta institucin.
Fideicomiso viene del latn fideicommissum, compuesta de fides: fe; y de
commissum, confiado, es decir nos da la idea de algo encomendado a la fe, a la
lealtad de alguien.
En Roma se conoca bien en derecho sucesorio, donde el testador transmita a
una persona (generalmente una persona capaz a fin de evitar el riguroso
formalismo del ius civile que no permita la transmisin a incapaces) alguna
parte de sus bienes con la obligacin de entregarlos al heredero o legatario que
l quera en definitiva beneficiar. Se trataba entonces de un encargo
encomendado a la conciencia y fe de otro a fin que no ignorase el encargo del
testador (esto fue hasta Augusto a partir de quien se reconoci valor jurdico al
fideicomiso, aunque al principio en forma limitada.)
Aplicada esta mecnica romana a nuestros das podemos entender mejor que es
lo que se persigue con la institucin: el constituyente transfiere la propiedad a

183
un tercero con el encargo de entregarla al destinatario final en el evento de

que la condicin prefijada se cumpla.
Cuando se constituye una propiedad fiduciaria ese acto se llama fideicomiso.
Esta palabra tiene 2 significados:
- Es el acto por el cual se constituye la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc.2.
- Es la cosa que queda afecta a la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc. 3.
Cuando se cumple la condicin y la propiedad pasa al tercero ese acto se llama
jurdicamente restitucin. Art. 733 inciso final.
Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:
El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de
un tercero a quien grava con una obligacin de restituir la cosa a otro tercero si
es que se cumple una condicin.
El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio
de la cosa con la carga de restituirla.
Esta persona es duea hasta que se cumple una condicin, por lo tanto, se
afecta una caracterstica del dominio que es la perpetuidad y por esta razn la
propiedad fiduciaria se estudia como una limitacin al dominio.
El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a
ser dueo si es que se cumple una condicin.
De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser as el constituyente har
las veces de fiduciario.
Art. 748. Cuando en la constitucin del fideicomiso no se designe
expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera razn el fiduciario
designado, estando todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la
propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos.
El fideicomisario tambin puede faltar por eso el art.737 permite que el
fideicomisario no exista al momento de deferrsele la propiedad, siempre que se
espere que exista. Eso si al momento de la restitucin (cuando se cumpla la
condicin) es indispensable que exista (art.738).
Este es un caso excepcional en que la ley presume una condicin, adems le da
valor de elemento esencial porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la
restitucin se consolida el dominio en el fiduciario.
En la propiedad fiduciaria respecto del fiduciario la condicin es resolutoria
porque por su cumplimiento se extingue el dominio y respecto del fideicomisario
la condicin es suspensiva porque por su cumplimiento va a nacer o se va a
adquirir el dominio.
A diferencia del usufructo hay un solo derecho real de dominio lo que sucede es
que este derecho de dominio esta expuesto o sujeto a gravamen de cambiar de
titular si es que se cumple una condicin.

184
Decamos que era una limitacin al dominio porque afecta o puede afectar la
perpetuidad del derecho de dominio del propietario fiduciario, sin embargo
veremos que no slo esa caracterstica se ve afectada, pues afecta el carcter
absoluto que se demuestra en que el fiduciario tiene limitada sus facultades.
Prohibicin de constituir fideicomisos sucesivos (art.745)
La propiedad fiduciaria es una limitacin al dominio y al legislador no le agradan
las limitaciones al dominio, al contrario privilegia el principio de la libre
circulacin de los bienes como ya lo vimos. De toda evidencia entonces es que
la ley prohbe los fideicomisos sucesivos y si se llegan a constituirse, una vez
que se cumple la condicin que afectaba al primer fideicomisario, es decir,
radicado el dominio en uno de ellos, se extinguen las meras expectativas de los
otros.
Este art. 745, es una norma prohibitiva, la sancin que acarrea su
incumplimiento es por lo tanto la nulidad absoluta.
Esta prohibicin de fideicomisos sucesivos no debe de confundirse con la
institucin de la substitucin fideicomisaria (art.743) que es aquella por
cuya virtud el constituyente designa uno o ms sustitutos para el fideicomisario
a fin que, si ste llega a faltar al momento de cumplirse la condicin, aquellos lo
remplacen.
Pluralidad de fiduciarios y fideicomisarios (art.742)
El cdigo, en el art.742 permite que el constituyente nombre uno o varios
fiduciarios y/o fideicomisarios.
Si llega a faltar uno de los propietarios fiduciarios la porcin del que falta
favorece a los otros, lo que se conoce como derecho de acrecer (art.750).
Si falta el fideicomisario antes de la restitucin pasa la expectativa de adquirir la
propiedad ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente,
si los hubiere (art.762).
Propiedad fiduciaria y usufructo
El art.736 permite que se conceda a una persona el usufructo de una cosa y a
otra el fideicomiso.
Plazos de operacin de la condicin en la propiedad fiduciaria
El art.739 establece que la condicin debe cumplirse en el plazo de 5 aos. De
tardar ms, se tiene por fallida, lo que significa que el dominio se consolida en el
fiduciario y se extingue la mera expectativa del fideicomisario.
La finalidad de este plazo esta dada por la misma razn por la cual en el
art.1317 restringe la comunidad o el pacto de indivisin al mismo tiempo, es
decir, al legislador no le gusta que se afecte de algn modo la libre circulacin
de los bienes, pues genera incertidumbre. Fijando este trmino pone fin a la
incertidumbre y otorga certeza sobre quien es la persona del titular en el
dominio.
Hay una excepcin a este plazo de 5 aos, pues el mismo art.739 establece a
menos que la muerte del fiduciario sea el evento del que penda la restitucin.

185
Curiosa disposicin sta, pues de partida la muerte es un plazo y no una

condicin porque si bien es un hecho futuro no es incierto, es un hecho cierto
pero indeterminado. Los autores han sostenido que en este caso la condicin
consiste en la existencia del fideicomisario al momento de morir el fiduciario.
Otra discusin hay respecto del art. 739 de si el plazo que establece la ley es o
no de aplicacin general. No hay acuerdo al respecto.
Cosas que pueden constituirse en fideicomiso (art.734)
Puede constituirse fideicomiso sobre:
- La totalidad de una herencia.
- Una cuota determinada de una herencia.
- Uno o ms cuerpos ciertos.
Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condicin (lo
hace al fideicomisario y debe ser la misma cosa) este bien tiene que ser no
consumible y no genrico.
Constitucin del fideicomiso (art.735)
Se puede constituir el fideicomiso de dos maneras:
1.- Por acto entre vivos: La constitucin de un fideicomiso por acto entre
vivos es un ACRO solemne, pues debe hacerse por instrumento pblico.
La ley no dice expresamente que debe ser por escritura pblica pero
normalmente lo es, sea que recaiga sobre mueble o inmueble. Si el fideicomiso
recae sobre bienes races adems hay que cumplir con una segunda formalidad:
ese instrumento pblico debe inscribirse en el registro de hipotecas y
gravmenes del Conservador de bienes races.
2.- Por causa de muerte: Se constituye a travs de un testamento el cual
como sabemos siempre es solemne. Si recae sobre bienes races debe
inscribirse adems en el registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de
bienes races.
DE LOS DERECHOS
FIDEICOMISARIO
OBLIGACIONES
DEL
FIDUCIARIO
DEL
Derechos y obligaciones del fiduciario.

Los derechos
1.- El fiduciario es el propietario de la cosa dada en fideicomiso, siendo dueo
tiene, en consecuencia y por regla general, todos los atributos del derecho de
dominio lo que ocurre es que existe una condicin resolutoria que lo afecta, ya
que cuando se cumpla la condicin se va a extinguir su derecho.
Ciertamente hay que tener presente que los trminos ms o menos amplios de
este derecho de dominio se encuentran establecidos por la voluntad del
constituyente (art.760).
Consecuencias de que sea dueo

186
a.- Puede intentar accin reivindicatoria. Art. 893.

b.- Puede transferir (por acto entre vivos) y transmitir su propiedad fiduciaria
(art.751).
Evidentemente que al transferirla o transmitirla no puede alterar la
naturaleza de la propiedad (no confundir con mudar su forma que si esta
permitido por el art.758), sea esto por la simple aplicacin del principio que
nadie puede transferir o transmitir ms derechos de los que tiene. De ah que la
transferencia o transmisin se hace con el cargo o gravamen de mantener
indivisa la propiedad y con el gravamen del fideicomiso (si se vende se enajena
con la misma condicin que le afecta).
Excepcionalmente el constituyente puede prohibir al fiduciario enajenar la cosa
y en este caso la clusula de no enajenar es vlida.
Tambin puede llegar a ser intransmisible, y ello se produce cuando la condicin
consiste en la muerte del fiduciario.
c.- Puede gravar la propiedad fiduciaria (art.757). El cdigo sin embargo
establece ciertas limitaciones a los gravmenes que se impongan, por cuanto
asimila el rgimen de los bienes que se posean fiduciariamente a los bienes de
la persona que vive bajo tutela o curadura. De ah que sea lgico que se
imponga que para que el gravamen sea oponible al fideicomisario:
1 El fiduciario tiene que haber contado con autorizacin judicial dada con
conocimiento de causa; y
2 En la gestin en cuestin tiene que haberse odo a las personas que tienen
inters y puedan impetrar medidas conservatorias, que son las personas
enumeradas en el art.761 (los ascendientes del fideicomisario y los
representantes de las corporaciones o fundaciones).
d.- La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras est en poder
del fiduciario pero esta inembargabilidad slo afecta a la cosa misma y no a sus
frutos (art.1618 N8 en relacin con el art.445 N14 del CPC).
e.- El fiduciario puede demandar daos y perjuicios (art.2315)
f.- Si lo ha pactado con el fideicomisario, tiene derecho a reclamar las mejoras
no necesarias, pudiendo oponerlas como compensacin a la indemnizacin que
pueda deber (art.759).
2.- Una vez cumplida la condicin, cuando tenga que restituir la cosa, tiene
derecho de retencin si es que el fideicomisario le adeudare pagos o
indemnizaciones.
Obligaciones:
1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario est obligado a conservar
la cosa, cuidarla y restituirla hasta el cumplimiento de la condicin. Esto como
consecuencia de tener la libre administracin del fideicomiso, de ah que pueda
mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Responde en
consecuencia de culpa leve.
2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos
trminos que el usufructuario. Eso s a diferencia del usufructuario no est

187
obligado a rendir caucin a menos que se le exija por decisin judicial como
consecuencia de una peticin de medida conservatoria (761 inc.2)
Derechos y obligaciones del fideicomisario
Los derechos
En rigor, segn el art.761, no tiene ningn derecho sino que slo una mera
expectativa de llegar a ser dueo si es que se cumple la condicin.
Esta condicin, dijimos, es suspensiva porque mientras no se cumpla no nace
ningn derecho. Sin embargo la ley le concede ciertas facultades:
a.- Puede transferir su mera expectativa (si la vende hay compraventa de cosa
futura que es vlida).
b.- Puede intentar medidas conservativas. El art.761 lo permite expresamente,
aunque esto es deducible de la aplicacin de la regla general del art.1492 que
concede al acreedor condicional la facultad de intentar estas medidas.
Si el fideicomisario es una persona que an no existe pero se espera que exista
las medidas conservativas las pueden pedir los ascendientes y tratndose de
personas jurdicas las pueden intentar los personeros de ellas (art.761).
c.- Tiene derecho a ser odo cuando el fiduciario quiera gravar la cosa. (art.757).
d.- Puede pedir que el fiduciario rinda caucin (art.755)
e.- Puede solicitar indemnizacin por los deterioros que provengan de la culpa
del fiduciario (art.758).
f.- Tiene el derecho de reclamar la cosa cuando se cumpla la condicin, incluso
judicialmente. En cierta forma esta facultad no la tiene el fideicomisario, pues al
cumplirse la condicin ste deja de ser tal y pasa a ser propietario puro y
simple. Mientras es fideicomisario jams podr pedir la restitucin de la cosa.
Ya sealamos que el art.762 establece que si el fiduciario muere, ni la mera
expectativa ni ninguna de las facultades que sealamos se transmite ni
testamentariamente ni ab intestato y el fideicomiso pasar a los sustitutos si es
que se nombraron, de lo contrario se consolidan en el constituyente.
Obligaciones del fideicomisario
1.- Rembolsar al fiduciario todas aquellas expensas que haya hecho en la cosa
y que no eran necesarias. Debe pagar las expensar extraordinarias bajo las
modalidades que se establecen en el art.756.
Trmino o extincin de la propiedad fiduciaria (art.763)
El fideicomiso se extingue:
1.- Por la restitucin.
2.- Por la resolucin del derecho de su autor (como consecuencia de la prdida
del dominio del constituyente).
3.- Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso, tiene que ser total.
4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio
de los derechos de los substitutos.
5.-Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.
6.- Por confundirse la calidad de fideicomisario con la de nico fiduciario.

188
EL DERECHO REAL DE USUFRUCTO (art.764 y ss.)

Concepto (art.764)
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su
dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad
del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Generalidades
Cuando hablamos de usufructo inmediatamente se nos viene a la memoria el
inciso segundo del art.582 que nos evoca esa propiedad desmembrada pues
separada del goce de la cosa que se llama mera o nuda propiedad.
A decir verdad esta propiedad separada de uno de sus atributos es una pseudo
propiedad, pues por esencia la propiedad es tal en cuanto concurren las
facultades de usar, gozar y disponer de la cosa. Sucede que, en el caso del nudo
propietario, ste momentneamente se haya separado del goce de la cosa, y
por ello sigue siendo propietario, pues si la separacin fuera perpetua o
definitiva no habra, stricto sensu, propiedad de que hablar.
De ah que, como razona acertadamente el profesor Barcia, la propiedad plena
confiere el goce actual de la cosa. En cambio, la mera o nuda propiedad es la
que se encuentra actualmente desprovista del goce de la cosa, como
consecuencia de un derecho real impuesto sobre ella y que confiere el goce a
una persona distinta del dueo. Un caso de nuda o mera propiedad es el
usufructo, en el que se produce una separacin de los atributos del dominio; el
uso y goce quedan en poder del usufructuario, en tanto que el dueo slo
conserva la facultad de disposicin.
Usufructo es una voz derivada de las latinas usus (uso) y fructus (fruto), que nos
revelan el derecho de usar de una cosa ajena y aprovecharse de sus frutos. En
efecto, la cosa fructuaria no pertenece al usufructuario, sino al nudo propietario.
El usufructuario usa la cosa ajena para aprovecharse de sus frutos.
Conocida es la definicin que tom Justiniano de Paulo: usus fructus est jus
alienis rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia.
Mucho se ha discutido acerca de la verdadera significacin de la frase rerum
substantia. Mientras un sector de la doctrina espaola sobretodo cree que esta
expresin significa que el usufructo slo puede recaer sobre cosas que sean
susceptibles de un uso reiterado, otros afirman que el usufructo se extingue con
la prdida de la cosa, en fin otros autores piensan que dichas palabras expresan
que el usufructuario est obligado a restituir la cosa. Probablemente la primera
de las opiniones representa el punto de vista de Paulo, la segunda el de
Justiniano, mientras la tercera la de Pothier y la mayor parte de la doctrina
moderna.
Veremos en su momento que Bello pareci seguirlas todas a la vez.
Sea como sea la definicin de Paulo pas con muy pocas variaciones al Cdigo
de Napolen que en el art.578 lo define como el derecho de gozar de las cosas
ajenas como el propietario mismo, pero con la obligacin de conservar su
sustancia.

189
Naturaleza jurdica.
Entre nosotros pareciera no haber discusin, pues histricamente as nos ha sido
enseado, que el usufructo es un derecho real.
En doctrina sin embargo, aunque de antigua data, ms precisamente por
razones histricas, se discute si es bien un derecho real o una servidumbre. De
hecho, en la legislacin romana, al igual que el uso y la habitacin, el usufructo
constitua una servidumbre personal. No es sino por el Cdigo francs (por
recelo que inspiraba la expresin servidumbre personal) que se consider el
usufructo como un derecho de naturaleza especial.
En Derecho espaol, el Cdigo de las 7 partidas sigue al derecho romano y lo
considera una servidumbre personal. El Cdigo civil espaol se separa al igual
que el francs de esta concepcin (por influencia seguramente de ste) y lo
considera un derecho real de naturaleza independiente.
En todo caso para ser justos, la decisin del derecho espaol de no considerar el
usufructo como una servidumbre personal no dice relacin con el resabio feudal
de la legislacin francesa en contra de la expresin servidumbre personal, sino a
la distinta naturaleza jurdica de ambas instituciones.
Sea como sea, el derecho de usufructo es un derecho real independiente y
autnomo, que limita poderosamente las facultades del propietario llegando a
privarlo, aunque temporalmente, del derecho de disfrute de la cosa.
Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.
- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de
la cosa (cosa fructuaria), l es el titular del derecho de usufructo.
- El nudo propietario, que es el dueo de la cosa fructuaria, es la persona que
tiene el derecho de dominio limitado slo al ejercicio de la facultad de
disposicin pues est privado del uso y del goce de la cosa.
Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayora de
ellas, sin embargo pecan de ambiguas y de carentes de sentido prctico.
Veamos sucintamente algunas de ellas:
1.- En razn de su origen:
a.- Legal
b.- Voluntario
c.- Judicial
d.- mixto (el adquirido por prescripcin, modo de adquirir donde interviene tanto
la voluntad como la ley)
2.- En relacin a la persona a cuyo favor est constituido:
a.- Usufructo simple: cuando se concede a una sola persona.
b.- Usufructo mltiple: cuando se concede a varias personas. Subdividindose
en:

190
- Simultneo: cuando todas gozan simultneamente de l, es decir, el derecho

para usar y gozar se concede a varias personas; hay varios usufructos
constituidos, por lo tanto hay comunidad de usufructuarios.
- Sucesivo: cuando habiendo varios usufructuarios van entrando en su goce
uno despus de otro. De conformidad con el art.769 la constitucin de dos o
ms usufructos sucesivos o alternativos est prohibida.
3.- Segn su objeto:
a.- Usufructo normal, tpico o propiamente tal: se le llama al usufructo que recae
sobre cosas no consumibles (primera parte de la definicin del art.764)
b.- Usufructo anormal, atpico o cuasiusufructo: se le llama al que recae sobre
cosas que se consumen (segunda parte de la definicin del art.764).
El cuasiusufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero o de
pagar su valor.
El cdigo habla de fungibles (se cambia por otra de igual poder liberatorio) y no
consumible. Lo normal es que lo fungible sea consumible.
Este usufructo sobre cosas consumible hace que la obligacin de conservar la
substancia de la cosa no sea una obligacin de la esencia del usufructo. Este
cuasiusufructo fue conocida en derecho romano, como el simple usufructo
recado sobre cosa consumible.
4.- Tambin en razn del objeto:
a.- Total: cuando abarca la totalidad de los frutos de la cosa.
b.- Parcial: cuando abarca una parte de los frutos de la cosa.
5.- Segn la naturaleza de la cosa fructuaria:
a.- Usufructo sobre cosa individual o derecho concreto.
b.- Usufructo sobre universalidad patrimonial.
6.- En razn de su duracin:
a.- Usufructo temporal: tiene un plazo cierto y determinado de duracin.
b.- Usufructo vitalicio: se constituye por toda la vida del usufructuario.
Caractersticas
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada
persona. El derecho del usufructuario para usar y gozar es absoluto.
2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la
prenda y la hipoteca, que puede recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)
3.- Es una limitacin al dominio.
4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se
consolida el dominio en el nudo propietario. Incluso cuando se habla de
usufructo vitalicio se entiende que el plazo es cierto y determinado ya que no
puede durar ms all de la vida del usufructuario (artculo 765 inc.2). De no
indicarse un plazo expresamente en el usufructo, ste dura toda la vida del

191
usufructuario. Por ello se seala que el plazo es un elemento de la esencia

particular del usufructo.
5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se
extingue. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho de usufructo se puede
transferir, es decir, traspasarse entre vivos, en la medida que el constituyente
no lo haya prohibido (art.731 inc.2).
6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueo del derecho real
de usufructo pero es mero tenedor de la cosa fructuaria.
7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo.
1.- El usufructo recae sobre cosas no consumibles. El cuasiusufructo recae sobre
cosas consumibles.
2.- Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un ttulo de mera tenencia en
cambio el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio porque el
cuasiusufructo se hace dueo de la cosa y su obligacin es que al terminar el
cuasiusufructo devuelva una cosa del mismo gnero, calidad y cantidad o
pague su precio, en sntesis el usufructuario no devuelve la misma cosa.
3.- Si la cosa se destruye por caso fortuito en el usufructo el usufructuario
responde. En el cuasiusufructo los riesgos son del cuasiusufructuario.
4.- Si al terminar el usufructo el usufructuario retiene indebidamente la cosa el
nudo propietario tiene la accin reivindicatoria en cambio en el cuasiusufructo
al terminar si el usufructuario no cumple con su obligacin de devolver otras
cosas de la misma cantidad y calidad o de pagar su precio el nudo propietario
tiene solo una accin personal para exigir el cumplimiento.
De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en
comn con otro contrato real que conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten
diferencias notables, veamos las similitudes y diferencias.
Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de
cosas para que las use. Tienen en comn que ambos son ttulos traslaticios de
dominio; se hacen dueos y tienen la obligacin de devolver otras cosas de
igual cantidad y calidad o de pagar su precio.
Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.
2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el
cuasiusufructo tiene su origen en la ley.
3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por
acto entre vivos es consensual y cuando recae sobre inmuebles es solemne. En
cambio el mutuo es un contrato real porque se perfecciona por la tradicin.

192
Usufructo y arrendamiento
Tienen en comn que ambos son ttulos de mera tenencia.
Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.
2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orgenes.
En el arrendamiento es la voluntad de las partes su nica fuente.
3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se
encuentre mientras que en el arrendamiento el arrendatario puede exigir que la
cosa se le entregue en buen estado.
4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a
hacer reparaciones en la cosa. En el arrendamiento las reparaciones mayores
son del arrendador (las que no son de ordinaria conservacin).
5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos
es consensual pero si recae sobre inmuebles siempre es solemne. El
arrendamiento es consensual.
Cosas que son susceptibles de usufructo propiamente tal
Tienen que ser cosas no consumibles y no fungibles. No hay ninguna otra
exigencia, por lo tanto se pueden constituir sobre todo tipo de bienes muebles o
inmuebles.
Formas de constituir el usufructo (art. 766)
a.- Por voluntad del constituyente (por voluntad del dueo de la cosa).
Pueden darse 3 situaciones:
1 situacin. Que el dueo conceda la nuda propiedad a una persona y se
reserve para si el usufructo, lo que se llama constitucin por retensin.
2 situacin. Puede ser que el dueo conceda el usufructo y se reserve la nuda
propiedad, lo que se denomina constitucin por va directa.
3 situacin. Puede que conceda a una persona el usufructo y a otra la nuda
propiedad, lo que se denomina constitucin por desprendimiento.
Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa,
ste puede constituirlo por acto mortis causa o entre vivos.
La constitucin del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede
recaer como se dijo sobre bienes muebles o inmuebles.
Si recae sobre un mueble la constitucin es consensual.
Si recae sobre bienes races la constitucin es solemne porque se requiere de
instrumento pblico inscrito en el registro de hipotecas y gravmenes del CBR
respectivo.
En este caso los autores discuten respecto de la solemnidad; para algunos la
solemnidad esta radicada en el otorgamiento del instrumento pblico, que
generalmente es una escritura pblica, y la inscripcin slo representara la
forma de hacer la tradicin del derecho real de usufructo.
Otros autores piensa que la solemnidad es doble: el instrumento pblico y la
inscripcin en conjunto seran la solemnidad del usufructo, lo que ocurre es que

193
la inscripcin cumplira una doble funcin porque hara las veces de solemnidad
y adems de tradicin.
La constitucin del usufructo por causa de muerte, requiere que ste sea
constituido por testamento.
Planiol reflexionaba que de esta forma dispona el testador de un medio cmodo
de asegurar recursos vitalicios a una persona, sin privar de los bienes a los
herederos. El testador en efecto puede atribuir la nuda propiedad a los
herederos y el usufructo vitalicio a otro ser querido y viceversa.
En caso de recaer el usufructo sobre inmuebles deber cumplir los trmites de
rigor de la sucesin por causa de muerte, que se exigen va publicidad
(art.688).
Recayendo sobre cosa mueble slo se exigen los requisitos propios del
testamento.
En otras palabras, el usufructo, constituido mortis causa es siempre solemne, y
a pesar que recaiga sobre inmuebles, no requiere de inscripcin para los efectos
de su constitucin33
c.- Por disposicin de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares
en el art. 810.
En l se establece que son de este tipo:
1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los
bienes de su mujer.
En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales ms bien la ley
entrega al padre o madre de familia o al marido un derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo o de la mujer respectivamente.
As se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la
obligacin de rendir caucin, ni de inventariar los bienes de la mujer o del hijo
respectivamente.
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real
y es inembargable, segn seala el art.2466. A su vez, este derecho de goce
termina con la disolucin de la sociedad conyugal o la emancipacin del hijo.
Otro caso de constitucin de usufructo que se estudia por la sola disposicin de
la ley se encuentra en el caso de los efectos de la dictacin del decreto de
posesin provisoria de los bienes de desaparecido (declaracin de muerte
presunta) y en el caso de la donacin revocable.
Veamos cada uno de ellos.
- En la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
Los poseedores provisorios, segn lo vimos en el art.89, tienen un derecho de
usufructo sobre los bienes del desaparecido.
Para la mayora de la doctrina en realidad no se tratara de un verdadero
usufructo, ya que la nuda propiedad estara en manos de una persona que se
ignora si vive. Por ello, se sostiene que ms bien se tratara de una propiedad
sujeta a condicin resolutoria 34 .
33
34
ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, Tercera Edicin, Lexis Nexis, 2004, n 349, pgina 305.
ROZAS VIAL, Fernando, op. cit., n 347, p.302.

194
- En la donacin revocable.
Si el donante entreg en vida alguna de las especies que constituyen la
donacin a ttulo universal, el donatario tendr la calidad de usufructuario de
esas especies (art.1142 inc.2). Pero, este usufructo es provisorio, ya que no
existe seguridad en que el donatario en definitiva se adjudicar el bien
entregado. En este sentido, reflexiona el profesor Barcia, si se hiciere un anlisis
de la naturaleza jurdica de esta figura, ms bien parece ser el donatario un
propietario fiduciario que un usufructuario.
d.- Por prescripcin. Holgaba sealar en el art. 766 N4 esta forma de
constituirlo pues las reglas generales sobre prescripcin adquisitiva que hemos
estudiado lo permiten respecto de los derechos reales en general. Al no sealar
reglas especiales se aplican entonces las reglas generales, con lo que se colige
que el derecho real de usufructo se puede adquirir siendo posesin regular en el
plazo de 2 a 5 aos y siendo poseedor irregular en 10 aos. Por hablarse de
ttulo traslaticio de dominio no requerira tradicin.
e.- Por sentencia judicial. Para la mayora de los autores este tipo de
constitucin judicial estara consagrada en el art. 1337 regla 6, donde la ley
regula la particin de bienes y seala que el partidor (juez arbitro) puede con el
consentimiento de los interesados entregar la nuda propiedad a un comunero y
el usufructo a otra y en ese caso tendra su origen en la sentencia del juez
partidor.
Tratndose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensin
un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del obligado al pago de
la pensin, bien que por regla general recaiga sobre bienes sociales (races o
muebles). El art.11 inc.1 de la Ley n 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias, seala que el Juez podr fijar tambin como pensin
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del
alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del Juez. Si se tratare
de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el CBR.
El profesor Barcia aade la situacin especial de la que trata el art.1337, Regla
10, en cuya virtud el juez podr durante el matrimonio o despus de la
declaracin de su nulidad, constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares
Barcia nos dice que se debe diferenciar el mbito de aplicacin del art.1337,
Regla 10 del art.147 inc.1 primera parte. En virtud de esta ltima disposicin,
el Juez podr durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad,
constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. La LF, reform el artculo
147 dejando fuera de su mbito de aplicacin la muerte real o presunta del
cnyuge sobreviviente porque precisamente el artculo 1337, Regla 10 regula
esta situacin.
Sin nimo de contradecir a este ilustre profesor, la ctedra estima que al no
haberse sealado expresamente el usufructo dentro de la numeracin de
derechos reales que puede el cnyuge sobreviviente cuando el bien familiar que

195
se adjudica exceda el valor de su cuota hereditaria, no podra sostenerse que

quede incluido precisamente por el carcter intransferible e intransmisible del
derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla 10 del art.1337.
.
En todo caso, la ley es clara al permitir la constitucin de un usufructo por
decisin judicial tratndose de bienes familiares en el art.147 inc.1, primera
parte, al sealar durante el matrimonio, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitacin sobre los bienes familiares.
De este modo, la declaracin de un bien como familiar, puede llevar a la
constitucin de un usufructo por orden del tribunal sobre el hogar comn de las
personas unidas por matrimonio.
Duracin del usufructo
El usufructo es siempre un derecho real de carcter temporal, por lo tanto su
duracin es siempre limitada, al cumplirse el tiempo se consolida la propiedad
en el nudo propietario. (art.765 inc.2).
Lo normal es que en el usufructo intervenga un plazo (excepcionalmente una
condicin). Si no se fija fecha de trmino y el usufructo es constituido a favor de
una persona natural se entiende constituido por toda la vida del usufructuario,
por lo tanto termina con la muerte del usufructuario.
Si se trata de una persona jurdica, esta regla se altera por razones evidentes,
por lo tanto si no se establece un plazo la ley le fija uno y es que no durar ms
de 30 aos.
Siendo el usufructo una limitacin al derecho real de dominio, segn lo
estudiamos en el art. 732 n 2, veamos a continuacin cuales son las
limitaciones que se imponen al propietario de la cosa fructuaria.
Limitaciones
1.- Afecta el carcter absoluto del dominio porque el nudo propietario no
puede usar ni gozar la cosa.
2.- Afecta el carcter perpetuo del dominio porque el usufructuario ser
dueo de su derecho real de usufructo hasta que se cumpla el plazo fijado.
Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque
entraban la libre circulacin de los bienes. Esto lo demuestra de la siguiente
manera:
- Prohbe la constitucin de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se
constituyeren todos los usufructuarios despus del primero se consideran
sustitutos de l y por lo tanto el primer usufructo que produzca efectos hace
caducar los posteriores por el tiempo que el constituyente hubiese establecido
(art. 769). En el fondo se aplica la misma regla que para las sustituciones
fideicomisarias del art.745
- La ley prohbe constituir usufructos bajo una condicin que suspenda su
ejercicio. (art.768). La ley prohbe entonces la constitucin de usufructos bajo
plazo o condicin suspensivos. Los usufructos que se constituyan de esta forma

196
no tendrn valor alguno. La razn de esta prohibicin es evitar que se

constituyan usufructos sucesivos encubiertos por esta figura.
La excepcin est dada por el mismo 768, pero en el inc.2, pues tratndose del
usufructo constituido por testamento si esta condicin que impide el ejercicio
del usufructo se ha cumplido o el plazo expirado antes del fallecimiento del
testador, en ese caso el usufructo vale.
La ley permite que al usufructo se le agregue una condicin para que cuando se
verifique ella se consolide el usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771
inc.2 nos seala que si la condicin no es cumplida antes de la expiracin de
dicho tiempo (en el plazo establecido para la vigencia del usufructo) la condicin
se tiene por no escrita.
El plazo puede ser aquel que diga relacin con la llegada a cierta edad de una
persona otra que el usufructuario, en ese caso el art.804 inc.2 establece que si
esa persona fallece antes de llegar a edad establecida, valdr el usufructo hasta
el da en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta
que Pedro cumpla 50 aos o hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a
los 45, segn el 804 Juan puede gozar la cosa por 5 aos ms?
No, aqu prima la condicin (art.771) es exactamente igual como haber
dispuesto dejo mi casa a Juan hasta que Pedro cumpla 50 aos si no muere
antes.
Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones
extintivos vale.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
Los derechos
1.- Tiene derecho a usar y gozar de la cosa.
La facultad de usar consiste en que el usufructuario puede servirse de la cosa,
pero siempre de acuerdo a su naturaleza y destino. El usufructuario slo
responde de los deterioros que provengan de su dolo o culpa, estando obligado
a restituir la cosa en el estado en que se halle.
Si la cosa es mueble el usufructuario tiene derecho a servirse de ella (art. 787 V.
art.788).
Si la cosa es raz el usufructuario tiene derecho para percibir los frutos naturales
incluso los que estn pendientes al tiempo de su constitucin y a percibir los
frutos civiles (art. 781 y 790. V. tambin 783 y 784)
Si el inmueble se beneficia de una servidumbre (servidumbres activas) el
usufructuario tiene derecho a gozar de ellas, pero asimismo esta obligado a
soportar el gravamen (servidumbres pasivas) constituidas sobre la cosa
fructuaria (art.782).
2.- El usufructuario goza de los aumentos que reciba la heredad por aluvin u
otras causas naturales (art.785), pero no sobre el tesoro (786).
3.- Tiene derecho para enajenar su derecho real de usufructo pero esta
enajenacin se hace con la carga del usufructo. Puede enajenar con una

197
excepcin: el constituyente podra haber prohibido la facultad de enajenar al

usufructuario. (Ac la clusula de no enajenar vale) (art.793 y 794).
El cuasiusufructuario adems tiene el derecho de disponer de la cosa dad en
usufructo.
4.- Derecho para hipotecar su derecho real de usufructo. Decamos que el
usufructuario puede transferir o cederla a ttulo gratuito u oneroso. Asimismo
puede hipotecar o entregar en prenda el usufructo, pero al igual que cuando
dispone de ella, siempre, estar sujeta al plazo extintivo de la muerte del
usufructuario o el establecido al efecto (art.1490 y 1491).
5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el
usufructuario tiene la tenencia de la cosa objeto del usufructo (art.714). En
consecuencia, el usufructuario es un mero tenedor y podr entregar la cosa en
arriendo, pero la duracin de dicho contrato no podr exceder a la vigencia del
usufructo (art.793 y 794).
6.- Derecho para administrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a
administrar la cosa objeto del usufructo, pero sujeto a la obligacin de rendir
caucin e inventario (art.776 y 777 inc.1).
7.- Derecho para ejercer la accin reivindicatoria en caso que se vea afectado en
su derecho real de usufructo.
Obligaciones
1 serie de obligaciones. Obligaciones antes de que el usufructuario
entre el goce de la cosa.
1.- Tiene la obligacin de rendir caucin y de hacer un inventario
solemne (art.775).
Esta obligacin se ha establecido para proteger al nudo propietario. La caucin
de acuerdo al art. 46 es una obligacin accesoria que se contrae para garantizar
una obligacin principal.
El usufructuario puede rendir cualquier caucin y en cuanto a su cuanta es
aquella es que fijen las partes y si no hay acuerdo la fija el juez.
Hay algunos usufructuarios que estn exceptuados de esta obligacin:
- Usufructuarios legales.
- Constituyente cuando el se ha reservado el usufructo.
- Usufructuario cuando el constituyente o nudo propietario lo hayan liberado de
rendir caucin.
- Alimentario cuando se fija como pensin alimenticia un usufructo.
- En los bancos cuando administran (en virtud de un mandato de comisin de
confianza regulado por la Ley general de Bancos) bienes gravados en usufructo
tampoco se tiene esta obligacin.
El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro
de fe (el secretario del tribunal regularmente) y con los requisitos exigidos por la
ley.
Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligacin y son:
- Usufructuarios legales.

198
- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligacin

(Segn algunos autores).
Si el usufructuario no cumple con estas obligaciones la sancin no es la invalidez
o la terminacin del usufructo, la ley establece otra sancin, sealando que
mientras no se cumpla con estas obligaciones la administracin de los bienes la
conserva el nudo propietario quien tiene la obligacin de entregar al
usufructuario el valor lquido de los frutos (art. 776).
La ley no ha dado mayores especificaciones en torno a la caucin, por lo que
generalmente la regular el juez en caso de desacuerdo (art.775 inc1).
el artculo 777 inc.6 agrega que el usufructuario podr en todo tiempo
reclamar la administracin prestando la caucin a que es obligado.
2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art.
792).
Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a
percibir las rentas del arrendamiento.
3.- El usufructuario no puede exigir al nudo propietario la reparacin de
la cosa (art.774).
Recibe la cosa en el estado en que est.
2 serie de obligaciones. Obligaciones durante el goce de la cosa.
1.- No puede alterar la forma o sustancia de la cosa. Art. 764.
2.- Cuidar la cosa, responde de culpa leve; la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Art.
787, 788 y 802.
3.- Hacer las mejoras ordinarias de conservacin. Art. 795 y 796.
4.- El usufructuario puede estar obligado al pago de deudas hereditarias y
testamentarias en la medida que esta obligacin conste en el testamento.
El art.1368 seala si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o
de todos ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el
usufructuario se considerarn como una sola persona para la distribucin de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y
las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a
las reglas que siguen:
1 Ser del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la
cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses
corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el
usufructo.
2 Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario hacerlo, y
a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el
capital sin inters alguno.
3 Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida
en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la disposicin del artculo
1366.

199
A su vez, de haber dejado el causante el usufructo de todos sus bienes o de una

cuota de ellos a una persona y la nuda propiedad a otra, conforme al art.1356
los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos
propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los artculos 1368 y 1372;
y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus
acciones en conformidad a los referidos artculos.
A su vez, para aplicar las reglas de la contribucin a las deudas, nudo
propietario y usufructuario son considerados como una misma persona
(art.1368).
3 serie de obligaciones. Obligaciones al trmino del usufructo.
Restituir la cosa fructuaria.
La ley concede al usufructuario un derecho real de retencin (art.800) por cuya
virtud puede como su nombre lo indica retener la cosa en su poder mientras el
nudo propietario no le pague los reembolsos e indemnizaciones que le deba.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
Los derechos
1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779.
2.- Hipoteca su propiedad, tambin con el gravamen del usufructo.
3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos.
4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el
usufructo.
5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias.
6.- Derecho a ejercer la accin reivindicatoria.
7.- Derecho a exigir el trmino del usufructo cuando el usufructuario hubiese
incumplido gravemente sus obligaciones. Art. 809.
LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en
su calidad de dueo de la cosa tiene la obligacin de hacer las reparaciones o
expensas extraordinarias. Art. 797 y 798.
Lo que sucede es que el usufructuario no poda exigir el nudo propietario que
cumpla esta obligacin y por lo tanto si no se ha cumplido con ella lo que
tendra el usufructuario es el derecho de retencin al trmino del usufructo
(opinin mayoritaria).
Estudiemos estas reglas relativas a las reparaciones y expensas.
Regla general: El usufructuario debe soportar las expensas y mejoras,
conforme a los art.795, 796, 797 y 759.
Reglas especiales:
A.- Tratndose de expensas necesarias se distingue entre:

200
a) Expensas necesarias ordinarias: son las indispensables para la

conservacin y cultivo de la cosa fructuaria. Estas expensas son de cargo del
usufructuario (art.795).
Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. stas comprenden
las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria
y que durante el usufructo se devengan y el pago de impuestos peridicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Segn el
art.798 se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una
vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservacin y
permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deber el
inters legal de los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario comunicar al nudo propietario las obras y refacciones mayores;
pero si el nudo propietario rehsa o retarda el desempeo de estas cargas podr
hacerlas l a su costa. Segn el profesor Rozas el usufructuario tiene derecho a
ejecutar estas obras a su expensa y entablar accin de reembolso contra el
nudo propietario, pero no puede obligar al nudo propietario a efectuarlas. El
nudo propietario deber reembolsarlas sin intereses (art.797), es decir, el
reembolso se limita al monto de lo pagado.
B.- Tratndose de mejoras o expensas tiles y voluptuarias.
Debe estarse a lo estipulado por las partes o lo que se haya prevenido en la
constitucin del usufructo.
El usufructuario, de no producirse ninguno de los supuestos precedentes, slo
tendr las facultades que le corresponden, conforme a las prestaciones mutuas.
Segn estas reglas ya antes estudiadas el usufructuario tiene los siguientes
derechos:
a) podr compensar lo gastado a ttulo de mejoras no necesarias con los
deterioros que deba al nudo propietario.
b) podr separar las mejoras, pero slo si no existe detrimento de la propiedad.
EXTINCIN DEL USUFRUCTO
El Cdigo regula las formas de extincin del usufructo en los art. 804 a 809. El
art.806 enumera las causales de extincin del usufructo, debiendo agregarse la
prdida de la cosa debida y la expropiacin.
Causales.
1 causal.- Por la llegada del da o evento de su condicin prefijada
para su fin (art.804). Hay un caso en que el usufructo termina antes de que
llegue el plazo; cuando el usufructuario muere antes de haberse cumplido el
plazo o condicin.
El art.804, ya lo vimos, se pone en el caso en que el usufructo se haya
constituido hasta que un tercero llegase a cierta edad y muera antes, lo que la
ley seala es que el usufructo va a durar por todo el tiempo que faltase como si
no hubiese muerto.

201
El art.805 seala que para computar la duracin del usufructo se cuenta todo el
tiempo incluso aquel en que el usufructuario no hubiese gozado de la cosa.
2 causal.- Por a muerte del usufructuario (art. 806 n 1), aunque ocurra
antes del da o condicin fijada para su terminacin.
3 causal.- Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806 n 2)
como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de
la restitucin.
4 causal.- Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art.
806 n 3).
5 causal.- Por la renuncia del usufructuario. La renuncia debe inscribirse
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del CBR (art.52 inc.1 N3 del
Reglamento)
6 causal.- Por la prescripcin.
para la mayora de los autores para que la prescripcin opere es necesario que
otra persona entre a poseer el derecho real de usufructo. Otros piensan que por
el no uso podra perderse el usufructo.
7 causal.- Por sentencia judicial (art. 809).
Esta causal se presenta cuando el nudo propietario solicita el trmino del
usufructo por no haber cumplido el usufructuario en forma grave sus
obligaciones o por haber causado daos considerables en la cosa,
8 causal. Por la destruccin completa de la cosa fructuaria.
De este modo si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante
(art.807 y 653). El art.808 establece una regla que se relaciones con el art.653.
El usufructo no se extingue por la inundacin de la cosa fructuaria aunque las
aguas tarden ms de 5 aos en retirarse.
9 causal. Por expropiacin.
Paralelo entre usufructo y propiedad fiduciaria.
1.- En el usufructo coexisten 2 derechos reales de distinta naturaleza; el de
dominio y el usufructo, en cambio en la propiedad fiduciaria hay un derecho
real; el de dominio que lo tiene el propietario fiduciario.
2.- La condicin es propia de la propiedad fiduciaria y el plazo del usufructo.
3.- La restitucin en el usufructo siempre va a ocurrir porque llegar un plazo. En
la propiedad fiduciaria la restitucin puede no ocurrir.
4.- La propiedad fiduciaria puede recaer sobre la totalidad de una herencia, una
cuota o una o ms especies o cuerpos ciertos, el usufructo puede recaer sobre
cualquier cosa.
5.- La propiedad fiduciaria siempre es solemne. El usufructo cuando recae sobre
muebles y se constituye por acto entre vivos es consensual.
6.- La propiedad fiduciaria nunca tiene su origen en la ley. Hay ciertos usufructos
legales.
7.- En la propiedad fiduciaria el fiduciario debe hacer un inventario pero no est
obligado a rendir caucin. En el usufructo por regla general el usufructuario
tiene la doble obligacin; inventario o caucin.
8.- La propiedad fiduciaria no puede tener su origen en una sentencia judicial,
en cambio el usufructo si.

202
9.- La propiedad fiduciaria se transmite, el usufructo es intransmisible.

10.- La propiedad fiduciaria no termina por la muerte del propietario fiduciario,
el usufructo termina por la muerte del usufructuario.
11.- La propiedad fiduciaria no termina por sentencia judicial, el usufructo si
puede terminar por sentencia judicial.
DERECHO REAL DE USO Y DE HABITACIN

Los jurisconsultos romanos fueron los que formaron la concepcin doctrinal en
torno a este derecho de uso, el cual fue modificndose hasta llegar a la poca
de Justiniano. Recordemos que en Roma se admita al lado del usufructo, y como
una servidumbre personal, el usus. En opinin de los romanistas equivala al
usufructo sin el derecho de goce o del disfrute segn se deduce de los
conceptos de Ulpiano. Con Justiniano se va ampliando en el sentido que el
usuario tendra derecho a una parte de los frutos de las cosas que, sin el goce,
al menos parcial, no rendiran ninguna utilidad, como en el caso de los fundos no
edificados.
El usus en general para los romanos fue entendido como el derecho de servirse
de la cosa ajena, conservando su substancia, pero sin percibir ninguno de los
frutos. Luego se va ampliando esta nocin para incluir una parte del goce de la
cosa por ejemplo cuando se trata del uso de cosas consumibles que no se puede
separar del goce.
En el derecho de las partidas el uso es tomado como el derecho de percibir de
una cosa ajena los frutos que el usuario y su familia pudieran necesitar.
Hoy su naturaleza esta definida, ambos son derechos reales, ambos son ttulos
de mera tenencia respecto de la cosa, es decir, el usuario y el habitador son
meros tenedores, reconocen dominio ajeno pero son poseedores y dueos de
sus derechos reales respectivos.
Concepto
El uso y la habitacin estn definidos en el art.811.
Art.811. El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa, si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho
de habitacin.
En el fondo, nos dice el profesor Barcia, el uso y la habitacin son usufructos
limitados, ya que, a pesar de las importantes similitudes con dicha figura, el
titular de los derechos de uso y habitacin est mucho ms restringido en el
ejercicio de sus facultades que el usufructuario.
El derecho real de uso (art. 811). Es, entonces, un derecho real que consiste
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa.

203
El derecho real de habitacin: es el derecho real que consiste en la facultad

de gozar limitadamente de las utilidades de una casa, es decir, solo se refiere al
derecho de morar en ella.
Caractersticas
Ambas figuras, en relacin con el usufructo, tienen en comn ser derechos
reales, temporales, intransmisibles, y constituir una limitacin al derecho de
dominio.
Los derechos de uso y habitacin particularmente por ser derechos
personalsimos son intransferibles, a diferencia del derecho real de usufructo.
Adems, el uso y la habitacin no pueden constituirse por ley, a diferencia del
usufructo.
Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el
art.812 dice que estos derechos se constituyen y pierden igual que el usufructo
pero no hay uso y habitacin legales.
En el derecho real de uso el usuario no est obligado a hacer un inventario
solemne a menos que el uso recaiga sobre cosas que deban instituirse en
especie y el habitador no tiene la obligacin de hacer un inventario.
En cuanto a la caucin ni el usuario ni habitador deben rendir caucin. Art. 813.
Determinacin de los derechos del usuario y habitador
Hay que analizar el ttulo donde se constituye y si nada se ha dicho en el ttulo
se aplican las reglas legales. As lo establece el art.814.
A falta de esta determinacin, los art.813 inc.2 y 815 a 818 regulan esta
materia de la siguiente forma:
A. Obligaciones del usuario y habitador.
a) El habitador siempre deber levantar inventario.
En cambio, el usuario nicamente deber hacerlo, si se le concede la tenencia
de la cosa sobre la que recae el derecho.
Sin embargo, ambos estn exentos de la obligacin de rendir caucin (art.813
inc.2).
b) El usuario y habitador responden de culpa leve, y estn obligados a contribuir
a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo a prorrata del beneficio que
de ellas reporten (artculo 818.1 del CC.).
El usuario y el habitador en la administracin de la cosa responden como un
buen padre de familia.
Esta obligacin no se extiende al uso o habitacin que se da caritativamente a
personas necesitadas.
Adems, el usuario y habitador no estn obligados al pago de las expensas
extraordinarias, ni a las pensiones y cargas peridicas, ni a los impuestos
fiscales o municipales.
c) El usuario tiene una facultad de goce limitada sobre la cosa.
El usuario de una heredad slo tiene derecho a los objetos comunes de
alimentacin y combustible, no a los de una calidad superior; y est obligado a
recibirlos del dueo o a tomarlos con su permiso (art.817). Dichos frutos se

204
adquieren por el hecho de ser realmente consumidos. En consecuencia, el

usuario no tiene la administracin de la cosa la cual sigue en poder del
propietario.
B. Derechos del usuario y habitador.
Los derechos reales de uso y habitacin otorgan unas atribuciones limitadas a
sus titulares.
En estos derechos el propietario mantiene el dominio, la posesin e incluso a
veces la mera tenencia, como en el caso del uso. Ello explica los siguientes
derechos, ms bien reducidos del usuario y habitador:
a.- El uso o la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o
del habitador, que comprenden de acuerdo al artculo 815 inc.2, a su familia.
El propio Cdigo civil se preocup, en el artculo 815 inc.3, de sealar que la
familia est constituida por el cnyuge y los hijos; tanto los que existan al
momento de la constitucin, como los que sobreviven despus35.
Este concepto de familia es discutid por la doctrina, por su amplitud, de ah que
sealen que esta definicin slo es aplicable en el derecho real de uso y
habitacin, no siendo entonces de aplicacin general
b.- El usuario o habitador tiene un uso limitado de la cosa, referido a sus
necesidades personales y a las de su familia.
Las necesidades personales, de acuerdo al artculo 816, no comprenden las de
la industria de la cual se ocupa el usuario o su familia.
El art.811 inc.1 establece que generalmente los derechos de uso y habitacin
confieren la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Sin embargo, esta facultad debe otorgarse en el acto
constitutivo.
De este modo el usuario o habitador tiene derecho a los frutos de la cosa slo en
la medida que dicha facultad se haya estipulado expresamente. En dicho caso,
la mayora de la jurisprudencia entiende que los frutos son embargables. A esta
conclusin se llega por aplicacin del artculo 819 inc.3.
Por ltimo, el uso y la habitacin se extinguen de la misma forma que el
usufructo (art.812).
LAS SERVIDUMBRES
Art. 732 n3 las enumera como limitacin al dominio. Estn reguladas en el
art.820 y ss.
Concepto (art.820)
Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
Decamos, cuando estudiamos el derecho real de usufructo y lo reiteramos al
estudiar los de uso y habitacin, que en Roma se conocan dos tipos de
servidumbres, las que se establecan en beneficio de una persona (servidumbres
personales) y las que se establecan en beneficio de los inmuebles o predios
Adems, el uso comprende el nmero de sirvientes necesarios para la familia, a las personas que a la misma fecha
vivan con el habitador o usuario y a costa de stos y las personas a quienes stos deben alimentos.
35

205
(servidumbres prediales). En las primeras, los romanos estudiaban el usufructo,

el uso y la habitacin, dejando las segundas para lo que nosotros conocemos
como servidumbres propiamente tales.
El Cdigo civil francs reticente a la expresin servidumbre personal elimina
esta referencia, quedando la expresin servidumbre exclusivamente para las
prediales.
Nuestro Cdigo civil sigue al Cdigo civil francs sin duda, pero insiste en una
doble denominacin servidumbre predial o simplemente servidumbre, como si
hubiera necesidad de distinguirla de otro tipo de servidumbres no prediales.
Caractersticas
1.- Constituyen un gravamen.
2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son
derechos reales inmuebles).
3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueo.
Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:
- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de l
la servidumbre es pasiva.
- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia
de ella). Respecto de l, entonces, la servidumbre es activa y es sta la que se
mira como derecho real.
Caractersticas de las servidumbres activas
1.- Es un derecho real inmueble, pues se ejerce sin respecto a determinada
persona por lo que aunque cambie el dueo del predio sirviente el derecho se
mantiene. De ah que se explique que la servidumbre grava al predio sin
consideracin al dueo del mismo.
2.- Es un derecho accesorio, es inseparable al predio en que activa o
pasivamente recae (art.825). Esto tiene una serie de consecuencias:
a.- Si se enajena el predio sirviente se entiende enajenada la servidumbre sin
que sea necesario mencionarla en forma expresa.
b.- La servidumbre es inembargable sin el predio en la que recae. Si el embargo
afecta al predio la servidumbre se embarga.
- Si se hipoteca el predio dominante y el sirviente se entiende hipotecada la
servidumbre, pero no puede hipotecarse sta separadamente del predio.
3.- Es un derecho perpetuo, es de utilidad indefinida en el tiempo, pero la
perpetuidad es un elemento de la naturaleza en este caso pues las partes
pueden someter la servidumbre a un plazo (extintivo) o a una condicin
(resolutoria). Sin perjuicio de lo anterior la servidumbre activa se extingue por
su no uso durante 3 aos (art.885 N5).
4.- Es un derecho indivisible, no admite parcialidad y no puede adquirirse o
ejecutarse por partes. Esto trae una serie de consecuencias que son:
a.- Si se constituye servidumbre sobre un predio con muchos dueos todos
deben consentir.

206
b.- Si el predio sirviente se divide no se afecta la servidumbre constituida sobre

l (art.826).
5.- El legislador se preocupa de proteger al predio sirviente por ello la
servidumbre debe reducirse a lo estrictamente necesario.
Clasificacin de las servidumbres.
I.- Segn su origen. (art.831).
a.- Naturales: Son las que provienen de la natural situacin de los lugares
(predios). Son naturales pues la ley no tiene necesidad de establecerlas ya que
operan como consecuencia natural de la situacin o ubicacin de los predios.
La reconoce un slo caso de servidumbre natural, la servidumbre de libre
descenso o escurrimiento de las aguas que establece el art.833.
Para que se de las aguas deben descender naturalmente de los predios
dominantes sin que intervenga actividad humana. El dueo del predio sirviente
por lo tanto est obligado a soportarla sin derecho a indemnizacin alguna. Se
rige por las disposiciones del Cdigo de aguas.
b.- Legales: Son aquellas que impone la ley. El titular del predio sirviente est
obligado a soportarlas. Las hay de dos tipos:
b.1.- las relativas de uso pblico
b.2.- las relativas a la utilidad de los particulares (servidumbres de inters
privado), que son:
a.- Servidumbre de demarcacin.
b.- Servidumbre de cerramiento.
c.- Servidumbre de medianera.
d.- Servidumbre de trnsito.
e.- Servidumbre de acueducto.
f.- Servidumbre de luz y vista.
c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la
autonoma de la voluntad, son por lo tanto el resultado de una convencin entre
el titular del predio sirviente y el del predio dominante.
II.- Segn la forma en que se debe cumplirse (art.823).
a.- Positivas: Son, en general, las que imponen al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer. Esta definicin est dada evidentemente desde el
punto de vista del predio, bien que sea el dueo del precio sirviente quien deba
de tolerar los actos del dueo del predio dominante. Por ejemplo en el caso de
una servidumbre de trnsito.
b.- Negativas: Son las que imponen al dueo del precio sirviente la prohibicin
de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como por ejemplo, la de no
poder elevar sus paredes sino a cierta altura (servidumbre de vista).
III.- Segn si tienen o no seales externas. (art.824).
a.-Aparentes: Son las que estn continuamente a la vista, como la de trnsito,
cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a l.

207
b.- Inaparentes: Son las que no se conocen por una seal exterior, como la
misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
anlogas.
IV.- Segn como se ejercen. (art.822).

a.- Continuas: Son las que se ejercen o se pueden ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto
por un canal artificial que pertenece al precio dominante. Lo que determina la
continuidad no es precisamente la permanencia o intermitencia de los actos, lo
esencial es que no se requiera de un hecho actual del hombre.
b.- Discontinuas: Son las que se ejercen a intervalos ms o menos largos de
tiempo y suponen un hecho actual de hombre, como la servidumbre de trnsito.
Resultado de la combinacin de las dos clasificaciones precedentes:
1.- Servidumbres aparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los
requisitos de ser visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual
del hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto que se constituy sobre un
canal.
2.- Servidumbres inaparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los
requisitos de no ser visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual
del hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto subterrneo.
3.- Servidumbres aparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los
requisitos de ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del
hombre. Servidumbre de trnsito donde hay una puerta o camino.
4.- Servidumbres inaparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los
requisitos de no ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual
del hombre. Por ejemplo la servidumbre de trnsito sin puerta o camino.
Estas dos ltimas clasificaciones son importantes, por cuanto:
A.- En materia de prescripcin. Las servidumbres continuas inaparentes y las
discontinuas no pueden adquirirse por prescripcin. Ej.: servidumbres de
trnsito no pueden adquirirse por prescripcin. La continua inaparente no se
puede adquirir nunca por prescripcin.
B.- Pueden extinguirse por el no uso, 3 aos (art.885):
a.- Si es discontinua el plazo se cuenta desde que la servidumbre se dej de
usar.
b.- Si es continua el plazo se cuenta desde que se ejecuta un acto contrario a la
servidumbre.
C.- Hay formas especiales de constituir servidumbres y se denominan
servidumbre por destinacin del padre de familia (art.881). El dueo de varios
predios establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que
tambin le pertenece, al enajenarlo despus y pasar a tener otro dueo, el
servicio se transforma en servidumbre. En esta forma de constitucin es

208
necesario que el servicio sea continuo y aparente, por lo tanto las servidumbres
discontinuas inaparentes no se pueden constituir de esta forma.
Estudio de las servidumbres reguladas por la ley (art. 839).
a.- Servidumbres relativas al uso pblico, estn establecidas en leyes
especiales, se establecen para el inters de toda la comunidad. Ej.: las que
tienen los servicios de comunicaciones o las de uso de riberas para la
navegacin o flote que se rigen por el cdigo de aguas.
b.- Servidumbres para la utilidad de los particulares, servidumbres
legales de inters privado, el cdigo civil las regula y pueden recaer sobre
predios rsticos y urbanos. Sin embargo hay numerosas servidumbres legales no
reguladas en el Cdigo civil sino en leyes especiales.
Servidumbre legales reguladas en el Cdigo civil:
- Servidumbres de demarcacin. Art. 842 y 843
- Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845
- Servidumbre de medianera. Art. 851 al 8459
- Servidumbres de trnsito. Art. 847
- Servidumbre de acueducto. Art. 861
- Servidumbre de vista. Art. 878
- Servidumbre de luz. Art. 874
ESTUDIO SOMERO DE LAS SERVIDUMBRES
PRIVADO ESTABLECIDAS EN EL CDIGO CIVIL
LEGALES
DE
INTERS
A.- Servidumbre de demarcacin (art.842 y 843)

El cdigo civil no define expresamente lo que es la servidumbre de demarcacin.
Regularmente se piensa que la demarcacin y el cerramiento son dos nombres
para un mismo fenmeno, pero ello no es as. La demarcacin y el cerramiento
son operaciones diferentes, que tienen un orden cronolgico, adems de un
objetivo comn, el de fijar los lmites definitivos entre dos propiedades.
La demarcacin es anterior necesariamente al cerramiento, con la primera como
su nombre lo indica se marcan o fijan los lmites a travs de mojones o signos
materiales mientras que con la segunda se clausuran esos lmites mediante el
cerco o cierre de las propiedades cuyos lmites son definidos. Por ello puede
haber demarcacin sin cerramiento, pero no puede haber cerramiento sin
demarcacin.
Concepto.
La servidumbre de demarcacin es el conjunto de operaciones que tiene por
objeto fijar la lnea de separacin de dos predios colindantes de distintos dueos
mediante signos materiales.
Etapas de la servidumbre de demarcacin.
a) Etapa jurdica o intelectual, llamada delimitacin, tendiente a reconocer
la lnea separativa.

209
b) Etapa material, llamada amojonamiento, dirigida a sealar esta lnea

sobre el suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.
Naturaleza jurdica de la demarcacin.
Sin pensar mucho podramos adelantarnos en sealar que su naturaleza
responde al de una servidumbre, es decir al de un gravamen impuesto a un
predio en beneficio de otro predio de distinto dueo. Sin embargo esto se
discute.
El cdigo efectivamente la trata en el prrafo De las Servidumbres Legales. El
art.842 expresa Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los
lmites que los separan de los predios colindantes, y podr exigir a los
respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas
comunes.
La doctrina, sin embargo, niega el carcter de servidumbre a la demarcacin.
Si reflexionamos un poco deduciremos que al demarcar nuestro inmueble slo
estamos ejerciendo un acto derivado de nuestro derecho dominio, tan natural
como lo es el querer conocer la extensin exacta o la amplitud material de la
cosa sobre la cual ejercemos nuestro derecho, para ello resulta de toda
evidencia fijar elementos materiales que nos ayuden a recordar esos lmites.
El aspecto pasivo de esta demarcacin, es decir, la obligacin de concurrir a
ella, no es sino una de esas obligaciones que don F. Rozas llama obligaciones
reales, digamos ms bien (para no manifestar el contrasentido de la expresin
pues la obligacin es un vnculo personal por antonomasia) que se trata de un
deber jurdico derivado de las relaciones de vecindad.
Forma de efectuar la demarcacin.
Sigamos en este punto textualmente el trabajo del profesor Barcia, quien nos
ensea que la demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos,
y a falta de acuerdo por el tribunal. La desmembracin que se produzca de
comn acuerdo, adems de la implantacin de seales conviene estamparla por
escrito, para los fines probatorios; an ms, es preferible consignarlo en
escritura pblica, complementada con un plano o croquis y sub-inscrita al
margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado al ttulo, y con la
constancia en el Registro de propiedad no podr ser ignorado posteriormente
por los futuros adquirentes. En este sentido, los futuros adquirentes al adquirir el
predio lo hacen con estos lmites. El slo instrumento privado cumple tambin
esa funcin, pero tiene la desventaja de su fcil impugnacin y de la falta de
fecha cierta respecto de tercero.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa,
ejerciendo la accin de demarcacin. Incluso, es concebible el caso en que
ambos colindantes quieran fijar los deslindes, pero no logrando ponerse de
acuerdo, deciden acudir al tribunal para que l los fije.
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cercos, no es un
obstculo para accionar de demarcacin. Ello se debe a que puede ocurrir que la
demarcacin existente haya sido diseada y construida unilateralmente por uno
de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del

210
otro. Pero, la accin podra ser desechada si se demuestra por el demandado

que las seales existentes provienen del comn acuerdo de los que en ese
momento son vecinos. Sin perjuicio de ello, la demarcacin tiene un carcter de
irrevocable en el sentido que una vez efectuado el amojonamiento, slo quedar
intentar la accin reivindicatoria.
Es importante destacar que esta accin tiene por objeto pedir al juez la
demarcacin, pero ella no busca recuperar el terreno posedo por otro. Estas
acciones tienen un objetivo distinto. As, por la accin de demarcacin se busca
fijar lmites; en cambio, la restitucin de la cosa poseda por otro se puede
lograr entablando la correspondiente accin reivindicatoria o accin de defensa
de la posesin, como la querella de amparo.
Aadamos solamente que el juez podr hacer personalmente la demarcacin,
mediante una inspeccin personal del tribunal, para cuyo efecto se har
asesorar de un perito mensurador. Sin embargo, la mayora de las veces es una
de las partes la que solicita la pericia (regularmente el demandante) y si el
demandado es condenado en costas puede ser obligado a asumir el costo de
ella.
Es importante mencionar que esta accin de demarcacin es imprescriptible, ya
que emana del dominio, se dispone de ella entonces mientras se posea la
calidad de dueo del bien. Sin embargo, ello no impide que si un vecino entra a
poseer un sector del predio y lo adquiere por prescripcin, el deslinde deba
fijarse conforme a esa nueva realidad posesoria.
B.- Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845.

Concepto.
El cerramiento es la facultad que tiene todo propietario de reparar, cerrar y
cercar su predio por todos lados, y de hacer que contribuyan a esta operacin
los dueos de los predios colindantes.
El cerramiento es, por consiguiente, una facultad inherente a todo dominio.
Aplicando lo aprendido, digamos que cerrado un inmueble (previa demarcacin)
el seoro puede ser constatado por todos, de all que, recordando el tema de la
ocupacin (especialmente la caza) se pueda obviar la autorizacin del dueo de
un inmueble no cercado y entrar a cazar en tierra ajena, salvo que el dueo lo
haya prohibido expresamente habiendo notificado adems la prohibicin.
Las municipalidades tienen la facultad de exigir el cerramiento de predios y
sitios abiertos ubicados dentro de su comuna.
Se puede cerrar, segn el art.844 inc.2 mediante paredes, fosos, cercas vivas o
muertas, lo importante es que conste a terceros por medios materiales o fsicos.
Naturaleza jurdica.
Se razona del mismo modo que con la demarcacin, por lo que nos remitimos a
lo dicho antes.

211
Formas de efectuar el cerramiento (art.845 y ss.)

El cerramiento puede efectuarse de las siguientes formas:
a) El dueo de una heredad procede por su cuenta y riesgo a efectuar el
cerramiento en terreno propio con la calidad y dimensiones que l libremente
decida.
El vecino no pueda servirse del cerramiento para ningn uso, salvo si adquiri
este derecho por prescripcin de cinco aos, o por ttulo despus de efectuado
el cerramiento (art.845)
b) El dueo de un predio tiene derecho a hacer que el dueo del predio vecino
concurra a efectuar el cerramiento y tome parte en los gastos de ejecucin de
los cierres comunes.
En caso de no haber acuerdo, en la forma de efectuar el cerramiento o en torno
a la contribucin en los gastos, le toca al juez determinarlos en procedimiento
sumario (art.680 CPC).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carcter de
medianera (art.846).
C.- Servidumbre de medianera. Art. 851 al 8459
Concepto.
Art. 851. La medianera es una servidumbre en virtud de la cual los dueos de
los predios vecinos que tienen paredes, fosos, cercas divisorias comunes, estn
sujetos a las obligaciones recprocas que van a expresarse
La medianera es, por lo tanto, una consecuencia del hecho de que el
cerramiento divisorio pertenezca en comn a los dueos de los predios
contiguos.
Naturaleza jurdica.
Pareciera que al sealar el propio cdigo que se trata de una servidumbre poco
podramos objetar a ello. De hecho resulta lgico si se razona diciendo que cada
uno de los predios colindantes est sujeto al gravamen de contribuir a la muralla
medianera. Sin embargo aparece a nuestros ojos que no cambian los
fundamentos dados anteriormente, pues se trata ms bien de una obligacin o
deber legal impuesta a los dueos de los predios colindantes.
Cierta doctrina piensa que no se trata ni de servidumbre ni de obligacin legal
sino de copropiedad forzada y perpetua, simple consecuencia de la copropiedad
de la pared divisoria.
Slo en la medida que la pared divisoria sea hecha a expensas comunes,
producto del cerramiento, habr medianera (art.846). Sin embargo, an cuando
una pared divisoria no sea medianera, el art.854 da derecho al dueo del predio
que no ha construido este cerco, a hacerlo medianero, simplemente pagndole
al vecino los gastos correspondientes.
Prueba de la medianera.
Los art.852 y 853 nos ensean como puede probarse la medianera.
Bsicamente ello procede:

212
a) Cuando consta de un ttulo (art.852)

b) Cuando conste de seales exteriores (art.853).
Derechos y obligaciones que emanan de la medianera.
1. Derechos de los propietarios colindantes
a) Derecho de edificar sobre la pared medianera (art.855 inc.1)
b) Derecho de recortar los maderos del vecino (art.855 inc.2).
c) Derecho de elevar la pared medianera (art.857)
2. Obligaciones de los propietarios colindantes.
a) Contribuir a las expensas relativas al cerramiento comn. (art.858 inc.1 en
relacin con el art.2309). Excepcionalmente puede hacerse abandono del
derecho de medianera para liberarse de las cargas (art.858 inc.2)
b) Destruir los rboles medianeros (art.859 inc.2)
D.- Servidumbres de trnsito. Art. 847
Concepto.
La servidumbre de trnsito es el derecho concedido por la ley al dueo de un
fundo que se haya destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la
interposicin de otros predios, para exigir paso por alguno de stos, en cuanto
fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la
correspondiente indemnizacin (art.847)
Naturaleza jurdica
Este gravamen es realmente una servidumbre, ya que hay un predio dominante,
desprovisto de salida al camino pblico; y un predio sirviente. Adems, el predio
sirviente est sujeto a un gravamen: Dejar pasar al dueo del predio dominante.
Caractersticas
a.- Es una servidumbre discontinua, ya que para ejercerse exige un hecho actual
del hombre (art.822).
b.- Es una servidumbre positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar
hacer al dueo del predio dominante (art.823).
c.- Puede ser aparente o inaparente, aunque comnmente es aparente (art.824)
Condiciones para constituirla
1.- El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de
toda comunicacin con el camino pblico. As en la medida que el predio
dominante tenga una salida o comunicacin con el camino pblico, aunque ella
sea larga y costosa, no procede esta servidumbre.
2.- La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y
beneficio del predio.
3.- Debe indemnizarse previamente al dueo del predio sirviente.
Por ltimo, el profesor Barcia nos recuerda la situacin especial que prev el
art.850, que contempla la siguiente hiptesis: que un predio se divida en lotes y
quede convertido en diversas hijuelas, de las cuales una o ms resultan

213
desprovistas de comunicacin con el camino pblico. As sucede en caso que un

fundo se divida en la particin de una herencia en tres hijuelas, tocndole a
cada uno de los herederos una de ellas y slo la hijuela nmero uno est
desprovista de comunicacin con el camino pblico. En este supuesto se
entender que por ley se constituye a favor del predio desprovisto de
comunicacin, una servidumbre de trnsito, sin necesidad de indemnizacin
alguna. Esta servidumbre no es por destinacin del buen padre de familia. Ello
se debe a que no existen dos predios, sino la divisin de un fundo nico, y a que
dicha servidumbre slo procede tratndose de servidumbres continuas y la
servidumbre de trnsito es discontinua.
E.- Servidumbre de acueducto. Art. 861
Concepto.
La servidumbre de acueducto es el derecho que tiene el dueo de un predio o
de un establecimiento industrial o que tiene un pueblo de conducir aguas que
les son necesarias a travs de un predio ajeno (art.861 inc.2 en relacin con los
art.76 y 77 del Cdigo de aguas).
Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico
(art.595 del CC y 5 del Cdigo de aguas).
El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de un derecho de
aprovechamiento otorgado por la autoridad competente.
La servidumbre de acueducto, conforme al artculo 76 inc.1 del Cdigo de
aguas es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno, a costa del
interesado. La servidumbre comprende el derecho de construir obras en el
cauce y de desages para que las aguas se descarguen en cauces naturales.
Caractersticas
a) Es positiva, ya que impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar
de hacer algo.
b) Es continua, ya que para su ejercicio no requiere de un hecho actual del
hombre.
c) Puede ser aparente e inaparente.
Condiciones para constituirla
1.- Que exista la necesidad de conducir aguas.
2.- Que el dueo del predio dominante pruebe que tiene el derecho de disponer
de las aguas que se pretendan conducir.
3.- Que el interesado pague las indemnizaciones que correspondan al dueo del
predio sirviente y las expensas que requiera su constitucin (art.861 inc.2). En
especial, se debe de pagar el precio de todo el terreno que fuere ocupado y las
mejoras afectas por la construccin del acueducto.
F.- Servidumbre de vista. Art. 878
Concepto.
Art.878 no la define directamente, en realidad establece una prohibicin y de
ella se puede colegir su concepto. La servidumbre de vista consiste en que el

214
propietario de un edificio no puede construir ventanas, azoteas o balcones que

le permitan mirar lo que ocurre en las habitaciones, patios y corrales del vecino.
Como veremos enseguida, la servidumbre de luz tiene por objeto permitir la
entrada de luz; en cambio la de vista tiene como finalidad prohibir que se vea lo
que sucede en el predio vecino.
Caractersticas.
a.- Es negativa, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de
abstenerse de hacer una cosa.
b.- Es continua, porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre.
c.- Es aparente, porque se manifiesta aparentemente por la ausencia de
balcones, azoteas, ventanas, etctera
G.- Servidumbre de luz. Art. 874
Concepto.
Es la que tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado;
pero no tiene por fin conceder un derecho de vista sobre el predio vecino
(art.873).
En este sentido, si hay una servidumbre de luz, pero no una de vista, las
ventanas se levantarn a una altura que permita la entrada de la luz al predio
dominante, pero no una en que se divise el predio vecino.
Caractersticas.
a.- Es una servidumbre continua, ya que para su ejercicio no requiere un hecho
actual del hombre.
b.- Es una servidumbre aparente, debido a que se manifiesta por seales
exteriores.
c.- Es una servidumbre positiva, ya que da derecho a algo al dueo del predio
dominante, y el dueo del predio sirviente no puede impedir el gravamen.
En esta servidumbre se pueden distinguir tres situaciones:
1er supuesto. Los dos predios estn separados por una muralla divisoria, pero
esta muralla pertenece exclusivamente a uno de los predios.
En este supuesto, el dueo del predio, a quien pertenece la muralla, puede abrir
las ventanas que quiera en su propiedad, pues con ello est ejerciendo
simplemente su derecho de dominio (art.874 inc.2). No procede en este caso la
servidumbre de luz.
2do supuesto. La muralla, adems de ser divisoria, es medianera, pertenece a
ambos dueos de los predios (art.874 inc.1)
En este supuesto tampoco hay servidumbre de luz, es simplemente uno de los
efectos de la medianera.
3er supuesto. La muralla es divisoria, pero pertenece a uno de los propietarios
colindantes.
Si el vecino pretende que le abran una ventana se producira una verdadera
servidumbre de luz.

215
Las reglas por las que se rige la servidumbre legal de luz estn indicadas en los
art.875 y 876.
CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES
1.- Las servidumbres naturales se constituyen por la naturaleza del lugar donde
estn los predios.
2.- Las servidumbres legales se constituyen por la ley.
3.- Las servidumbres voluntarias se constituyen por acuerdo de la partes y se
deben cumplir una solemnidad y es que el acuerdo conste en escritura pblica.
Adquisicin de las servidumbres
1.- Por ttulo. Art. 882. Toda servidumbre se puede adquirir a travs de la
tradicin cuando hay un ttulo que lo antecede. La inscripcin en el conservador
es voluntaria y si se hace es por finalidad de publicidad.
2.- Por prescripcin, pero no en todas. En el caso de la servidumbre
discontinua y continua inaparente no opera. Art. 842 y 698.
3.- Por sentencia judicial, y se da en el caso de la particin donde el juez
partidor puede constituir una servidumbre de trnsito y como consecuencia de
la particin queda un predio sin salida al camino pblico. Art. 1337 regla 5.
Independiente si es poseedor regular o irregular el plazo es de 5 aos para la
prescripcin. Art. 2512 n 2.
4.- Por destinacin del padre de familia. Art.
Requisitos:
- Que sea un mismo dueo.
- Que el dueo haya establecido un servicio continuo aparente de un predio a
favor de otro.
- Que por cualquier razn un predio pase a distinto dueo.
Extincin de las servidumbres. (art. 880 a 885)
1.- Por resolucin del derecho que las constituy.
2.- Por la llegada del da o condicin que se hubiese establecido.
3.- Por confusin; por reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en un
mismo dueo.
4.- Por renuncia del dueo del predio dominante.
5.- Por el no uso durante 3 aos.
La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la
servidumbre hace interrumpir este plazo de 3 aos an cuando no se trate del
predio dominante.
Art. 887. Si la cosa est en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre
sta siempre se mantendr con tal que pueda ejercerse durante 3 aos. Ej.:
servidumbre de acueducto.

Bienes Ruz

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