PROYECTO DE LEY

EL ACCESO A LA JUSTICIA EN MATERIA DE FAMILIA:

PROPUESTAS PARA ELIMINAR OBSTCULOS Y
DILACIONES EN LA NORMATIVIDAD SUSTANTIVA Y
PROCESAL

Proyecto
MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE JUSTICIA Y EL
PODER JUDICIAL

Consultora
MARA ISABEL ROSAS BALLINAS

Agosto 2008

PRESENTACIN
El acceso a la justicia se concibe como un derecho humano, pero tambin, como un
indicador de ciudadana efectiva, y, como tal, un elemento central de la gobernabilidad
democrtica y de la legitimidad de los gobiernos. No cabe duda que existe vinculacin
intensa entre democracia y acceso a la justicia, la calidad de una democracia se mide
por la tutela y vigencia de los derechos humanos, entre los cuales se encuentra la
posibilidad o no que tienen los ciudadanos y ciudadanas de proteger sus derechos
acudiendo a un sistema o mecanismo de justicia independiente.1
Diversos informes y diagnsticos oficiales reportan que an falta mucho para satisfacer
la demanda de acceso a la justicia de los ciudadanos y ciudadanas de Amrica Latina, en
especial, de los grupos en condiciones de vulnerabilidad, como son las mujeres, nios,
pueblos indgenas, afrodescendientes, entre otros.
Los problemas y retos que las polticas de acceso a la justicia deben afrontar son
diversos: la lentitud y corrupcin judicial, la falta de transparencia y el acceso a la
jurisprudencia, la necesidad de mayor predictibilidad de las decisiones judiciales, las
especficas barreras que impiden o dificultan el acceso a la justicia, en especial, de
sectores sociales en situacin de vulnerabilidad. 2 Si bien en los ltimos aos se han
desarrollado acciones para superar estos obstculos, es fundamental seguir con los
esfuerzos para que el sistema estatal de justicia asegure a sus ciudadanos y ciudadanas
una tutela judicial efectiva, con acceso a los juzgados y tribunales, a procesos sin
dilaciones indebidas, a resoluciones justas y oportunas, y a reparaciones en igualdad de
condiciones y sin discriminacin alguna.3
El objetivo principal de la presente consultora ha sido, precisamente, identificar
aquellos aspectos de los procesos judiciales que vienen obstaculizando el ejercicio
efectivo del derecho a una tutela judicial y que pueden superarse de alguna manera a
travs de modificaciones normativas tanto sustantivas como procesales. Este afn es
especialmente relevante en materia de Derecho de familia, por cuanto este involucra en
muchos casos la defensa de derechos humanos de los miembros de la familia y de su
dignidad. La resolucin en tiempo razonable de los conflictos producidos en el seno de
relaciones familiares es fundamental para evitar perjuicios irreparables en cada uno de
sus integrantes.
Desde nuestra experiencia en el litigio y la academia ha sido posible reconocer los
diversos vacos existentes en las normas que implican obstculos y dilaciones indebidas
para el ejercicio de los derechos en el mbito del Derecho de Familia. Pero adems se
han revisado diversos documentos que permitieron tener una visin panormica de los
principales problemas que se presentan para los litigantes en esta materia, entre ellos:
normatividad nacional e internacional sustantiva y procesal, incluyendo las obligaciones
asumidas por el Estado peruano a travs de la suscripcin de convenciones
internacionales sobre tutela judicial. Igualmente se revis legislacin comparada,
1

Organizacin de los Estados Americanos, Acceso a la justicia: llave para la gobernabilidad

democrtica (Informe final del proyecto Lineamientos y buenas practicas para un adecuado acceso a la
justicia en las Amricas), Washington, Diego Molina Rey de Castro (editor), 2007, p. 17.
2
Ibid. p. 18.
3
Ibid. p. 26.

especialmente de aquella producida en pases de similar tradicin jurdica como Espaa

y Argentina. La revisin de doctrina e investigaciones, en particular referidas a la
tramitacin de los procesos de ndole familiar, tanto en nuestro pas como en otros de
tradicin jurdica afn a la nuestra, tambin fue un recurso utilizado para el presente
trabajo, as como la revisin de jurisprudencia nacional e internacional en materia de
familia y Derechos Humanos. Para recoger la perspectiva de los magistrados, los
acuerdos de los plenos jurisdiccionales en materia de familia, el Protocolo de Actuacin
para Facilitar el Acceso de la Ciudadana a la Justicia y las propuestas elaboradas por la
Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia
(CERIAJUS), han sido importantes instrumentos de anlisis y estudio, y acudimos
tambin a la experiencia y opinin de magistrados y magistradas quienes a travs de
conversaciones enriquecedoras aportaron a esta propuesta. Finalmente, para incorporar
la perspectiva de los legisladores, hemos analizados y estudiado proyectos de Ley
vinculados al derecho de familia que han sido planteados al Congreso de la Repblica.
Fruto de este trabajo presentamos una propuesta de proyecto de ley que aborda
mltiples aspectos del procesamiento de causas de familia, referidas a las relaciones
conyugales y convivenciales, paterno filiales, amparo familiar especialmente en
materia de alimentos, y materia tutelar, especficamente violencia familiar y
adolescentes infractores. Adicionalmente, hemos querido aportar con breves propuestas
de directivas que puedan ser promulgadas por el propio Poder Judicial de manera
rpida, para lograr as cambios que mejoren la calidad del servicio de los operadores de
justicia en beneficio de los usuarios y usuarias del sistema.
El enfoque transversal a todas estas propuestas han sido la perspectiva de derechos
humanos, y en particular el enfoque de gnero e interculturalidad. El marco
proporcionado por estos enfoques ha permitido orientar los contenidos de la propuesta
de ley y por eso han sido plasmados en primera instancia en su exposicin de motivos.
Aspiramos adems a que tales perspectivas sean incorporadas progresivamente por los
magistrados a travs de la jurisprudencia.
Tenemos la conviccin y la esperanza de que las propuestas planteadas incidirn y
contribuirn a que los ciudadanos y ciudadanas accedan a la justicia en mejores
condiciones de igualdad y equidad, tarea para la cual la participacin de los magistrados
y magistrados de nuestro pas es indispensable.

PROYECTO DE LEY
PROPONE MODIFICAR NORMATIVIDAD SUSTANTIVA Y
PROCESAL PARA ELIMINAR OBSTCULOS Y DILACIONES EN
LOS PROCESOS JUDICIALES EN MATERIA DE FAMILIA4

EXPOSICIN DE MOTIVOS
Los procesos de familia, de manera similar a la mayora de los procesos que se ventilan
judicialmente en nuestro pas, son afectados por dilaciones indebidas y demoras en su
tramitacin que terminan vulnerando no solamente el derecho discutido en cada proceso
sino adems el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.
El derecho a la tutela jurisdiccional
El derecho a la tutela jurisdiccional es un derecho humano y la garanta del ejercicio de
otros derechos humanos cuando estos son vulnerados o amenazados. Tiene
reconocimiento constitucional y consagracin internacional. En el mbito interno, la
Constitucin Poltica del Per seala en su artculo 139, que La observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional es uno de los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional.
Y en el terreno internacional, el artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos reconoce que Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por su parte, dispone en su
artculo 14.1 que Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las
debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por
la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra
ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de carcter civil.
De modo similar consagra este derecho la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que seala garantas judiciales en sus artculos 8.1 y 25. En el artculo 8.1
dispone que Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o cualquier otro carcter.
Y respecto del artculo 25 de la Convencin, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha establecido que: El artculo 25 en relacin con el artculo 1.1 de la
Convencin Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la
4

Proyecto elaborado por la consultora, Dra. Mara Isabel Rosas Ballinas, con la colaboracin de la Dra.
Mery Vargas Cuno.

administracin de justicia y, en particular, a un recurso rpido y sencillo para lograr,

entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos
sean juzgados y para obtener una reparacin por el dao sufrido () [E]l artculo 25
constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del
propio Estado de derecho en una sociedad democrtica (). Dicho artculo guarda
relacin directa con el artculo 8.1 () que consagra el derecho de toda persona a ser
oda con las debidas garantas () para la determinacin de sus derechos de cualquier
naturaleza.5
El sistema internacional de derechos humanos se basa en la premisa de que el acceso a
recursos judiciales idneos y efectivos constituye la primera lnea de defensa de estos
derechos.6 La Comisin Interamericana de derechos Humanos entiende como "acceso a
la justicia" el acceso de jure y de facto a instancias y recursos judiciales de proteccin
frente a actos de violencia, de conformidad con los parmetros internacionales de
derechos humanos. Por tanto, tal acceso no se circunscribe slo a la existencia formal de
recursos judiciales, sino tambin a que stos sean idneos para investigar, sancionar y
reparar las violaciones denunciadas, y que adems sean recursos judiciales sencillos,
rpidos, idneos e imparciales y no discriminatorios, y de esta manera evitar la
impunidad.7 En igual sentido se pronuncia la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.8
En el terreno doctrinario, la tutela jurisdiccional efectiva es concebida por Luis Marcelo
De Bernardis, como la manifestacin de un conjunto de instituciones de origen procesal
cuyo propsito es cautelar el libre, real e irrestricto acceso de todos los justiciables a la
prestacin jurisdiccional a cargo del Estado, a travs de un debido proceso que revista
los elementos necesarios para hacer posible la eficacia del derecho, que culmine con una
resolucin ajustada a derecho y con un contenido mnimo de justicia susceptible de ser
ejecutada coercitivamente.9
Existe coincidencia en que el contenido del derecho a una tutela judicial efectiva es
complejo. As lo ha sealado el Tribunal Constitucional Espaol que mediante STC
26/1983, segn la cual este derecho incluye, entre otros, la libertad de acceso a los

Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Reparaciones. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No.
42, prr. 169; Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de
junio de 1987. Serie C No. 1, prr. 91; Corte I.D.H., Caso Fairn Garbi y Sols Corrales. Excepciones
Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, prr. 90; Corte I.D.H., Caso Godnez Cruz.
Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, prr. 93. En: Organizacin
de los Estados Americanos - Secretara General, Acceso a la justicia para las mujeres victimas de
violencia en las Amricas, Washington, D.C. 2006, p. 11.
6
Organizacin de los Estados Americanos, Acceso a la justicia para las mujeres . op. cit.
7
Ibid.
8
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y
otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 235 citando Corte I.D.H., Caso Cesti
Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, prr. 121; Corte I.D.H. Caso Castillo
Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 185; Corte I.D.H., Garantas
Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, prr. 24. En: OEA,
Acceso a la justicia para las mujeres op. cit. p. 12.
9
Citado por Eduardo J. Meza Flores El plazo razonable en los procesos de violencia familiar, Gaceta
Jurdica. Actualidad Jurdica, Tomo 136, marzo 2005, p. 291.

jueces y tribunales, el derecho a obtener un fallo de stos y, el derecho a que el fallo se

cumpla.10
En sentido similar se pronuncia Jess Gonzles Prez, quien dice que este derecho
genera todos sus efectos en tres momentos distintos: en primer lugar el acceso a la
justicia (acceso a la jurisdiccin), en segundo lugar, que resulte posible la defensa y la
obtencin de una solucin en un plazo razonable (proceso debido), y en tercer lugar, una
vez fallada la sentencia, la efectividad del pronunciamiento.11
El acceso a la justicia implica entonces la proteccin efectiva de los derechos
individuales, incluye el acceso al debido proceso, a recursos efectivos y a una
reparacin y rehabilitacin.
Plazo razonable y ausencia de dilaciones indebidas
El objetivo del presente proyecto de ley es incidir en uno de los aspectos fundamentales
del derecho a la tutela jurisdiccional, cual es la resolucin de los conflictos sometidos al
Poder Judicial en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas.
El autor Andrs Snchez Cruzat indica que el derecho a la tutela jurisdiccional incluye
el acceso a la jurisdiccin (la independencia y exclusividad de la jurisdiccin, los
requisitos procesales para la admisin de la demanda por el rgano jurisdiccional), el
costo econmico del proceso y la gratuidad de la justicia, el fin del proceso a travs de
una resolucin de fondo, y la ejecucin de la decisin jurisdiccional. Pero seala
adems que el derecho al proceso debido es especfico e incluye las instituciones
jurdicas que permiten modular un juicio justo, respetuoso de los derechos
fundamentales de los sujetos partcipes, el derecho a un juez imparcial, el derecho a la
defensa y a la asistencia de letrado, el derecho a ser informado de la acusacin, a un
proceso sin dilaciones indebidas, con todas las garantas, en el derecho a utilizar todos
los medios de prueba, en el derecho a no declarar contra s mismos, en el derecho a la
presuncin de inocencia y en el derecho que permite excluir el deber de testificar.12
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sealado que En ocasiones, en efecto, es
posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro
derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aqul, sin embargo, es
susceptible de ser configurado autnomamente. Es lo que sucede con el derecho a un
plazo razonable y su consideracin de contenido implcito del derecho al debido
proceso.13
Es posible sealar entonces, que el derecho a la resolucin de un conflicto sometido a la
jurisdiccin judicial en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas es un derecho
derivado de la tutela jurisdiccional, en particular del debido proceso, aunque revestido
de cierta autonoma y especificidad.
10

Sentencia del 13 de abril, citada por Plcido Fernndez-Viagas, Bartolom, El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas. Editorial Civitas S.A. Madrid 1994, p. 20.
11
12

Citado por Eduardo J. Meza Flores, op. cit., p. 291.

Citado Plcido Fernndez-Viagas, Bartolom, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Editorial Civitas

S.A. Madrid 1994, p. 26.

13

Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 0895-2001-AA/TC, Lambayeque, de fecha 19 de

agosto de 2002.

La duracin razonable de un proceso puede ser entendida como aquella que permite
obtener oportunamente, en forma eficiente y eficaz, la resolucin de un conflicto de
intereses o la eliminacin de una incertidumbre jurdica, es decir, una debida prestacin
jurisdiccional. Pero la apreciacin del plazo razonable resulta ser subjetivo, por lo que
en todo caso no debe confundirse con rapidez ya que podra originar conflictos con
otros aspectos sustanciales del proceso e incluso con principios importantes.14
La Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos han sealado la necesidad de concurrencia de determinados elementos que
permitan apreciar la observancia del plazo razonable. Tales elementos establecidos son
la complejidad del caso, la conducta procesal de los interesados, la conducta de las
autoridades judiciales y el anlisis integral del procedimiento.15
En particular sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el jurista Gimeno
Sendra seala que ste puede concebirse como un derecho subjetivo de carcter
autnomo aunque instrumental del derecho a la tutela, que asiste a todos los sujetos de
Derecho privado que hayan sido parte de un procedimiento judicial y que se dirige
frente a los rganos del Poder Judicial, aun cuando en su ejercicio ha de estar
comprometidos todos los dems poderes del Estado, creando en l la obligacin de
satisfacer dentro de un plazo razonable las pretensiones y resistencias de las partes o de
realizar sin demora la ejecucin de las sentencias16
Por proceso sin dilaciones indebidas se debe entender, segn la STC 43/1985 del
Tribunal Constitucional Espaol, que el proceso que se desenvuelve en condiciones de
normalidad dentro del tiempo requerido y en que los intereses litigiosos pueden recibir
pronta satisfaccin. El mero incumplimiento de los plazos procesales no es constitutivo
por si mismo de violacin de este derecho fundamental.17
Una justicia tarda, ha sealado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol,
puede equivaler a su denegacin.18
Procesos de familia
En la tramitacin de las causas de familia, el derecho a un proceso en plazo razonable y
sin dilaciones indebidas adquiere connotacin especialmente relevante por cuanto se
trata de conflictos que involucran los derechos humanos de los miembros de la familia,
su dignidad humana. Teniendo en cuenta que las relaciones familiares son las ms
ntimas y significativas que se establecen en la sociedad humana, la resolucin de sus
conflictos en tiempo razonable es crucial para evitar perjuicios irreparables en cada uno
de los miembros.
De otro lado, el carcter tuitivo de esta rea del derecho debe impregnar a estos
procesos de principios especiales de proteccin, como aquellos propios de los derechos
humanos, como son:
14

Eduardo J. Meza Flores, op. cit., p. 291.

Ibid.
16
Plcido Fernndez-Viagas , op. cit., p. 34.
17
Ibid., p.35.
18
Ibid., pp. 32-33.
15

1.

Principio pro hominis: dispone que el intrprete de las normas debe

seleccionar y aplicar aquellas que en cada caso resulten ms favorables para la
persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que la
suministre.19 Entonces, segn este criterio hermenutico, se debe acudir a la norma
ms amplia, o interpretacin ms extensiva, cuando se trate de reconocer derechos
protegidos. El Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado al respecto
sealando que los principios pro homine y pro libertatis, segn las cuales, ante
diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que
conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las
que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que,
en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva
tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio
de dicho derecho ().20

2.

Principio del Inters Superior del nio, nia y adolescente: Este principio,
establecido en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio seala:
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atender ser el inters superior del nio. En atencin a este principio es que se
considera a los nios y nias y adolescentes como sujetos de derechos, titulares de
todos los derechos humanos que tiene toda persona, as como de los derechos
especficos que le corresponden a una persona en desarrollo. 21 Tales derechos
especficos no son, entonces, excluyentes de los dems derechos humanos, sino
complementarios, pues otorgan a los nios y nias y adolescentes mejor asistencia y
proteccin.22 Este principio establece, pues, ni el inters de los padres, ni el del
Estado puede ser considerado en adelante el nico inters relevante para la
satisfaccin de los derechos de la niez sino que sta tendr derecho a que su
inters sea considerado prioritariamente.23
El Comit para los Derechos del Nio ha manifestado que este principio exige a los
poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de los Estados, la adopcin de medidas
activas Todos los rganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales
han de aplicar el principio del inters superior del nio estudiando sistemticamente
cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados o se vern afectados por
las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una poltica
propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisin de los tribunales,
incluyendo las que no se refieren directamente a los nios pero los afectan
indirectamente24. As pues, a travs de este principio, se exige al Estado, y al

19

Cfr. BIDART CAMPOS, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo I-A, 2000,
Ediar, Buenos Aires, p. 390.
20

Expediente N. 0075-2004-AA/TC, Junn, Roberto Otilio, Gago Porras y otros.

CHUNGA LAMONJA, Fermn, Derecho de menor. 3 CD actualizado. Lima, Grijley, 1999, pg. 75. En: IEIMIMDES-OIM, Op. Cit.
22
VALENCIA COROMINAS, Jorge, Derechos Humanos del Nio. Lima; Instituto Peruano de Derechos Humanos,
1990, pg. 168. En: IEI-MIMDES-OIM, Op. cit.
23
Melzi, Fiorella, Los derechos sexuales y reproductivos, derechos humanos de las y los adolescentes.
Lima, UNFPA/Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas, 2004, pg. 46.
21

24

Comit de los Derechos del Nio, Observacin N 5 Medidas Generales de aplicacin de la

Convencin sobre los Derechos del Nio, prrafo 12.

Sistema de Justicia en particular que todas las decisiones que involucre a nios,
nias y adolescentes, se realicen en funcin de promover y proteger sus derechos.
El Tribunal Constitucional Peruano, por su parte, ha sealado que los jueces y
autoridades administrativas, en funcin de este principio, deben tener una
consideracin especial cuando se encuentre en discusin el ejercicio de
determinados derechos de nios, nias y adolescentes, es decir, de observarse
siempre una solucin que tenga en cuenta su inters superior. Tales funcionarios,
seala el Tribunal, deben estar dotados de una especial sensibilidad al resolver los
problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos
sustantivos o de asuntos procesales. En este ltimo aspecto las reglas deben
aplicarse de manera que mejor se optimice el derecho de obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de aquello que aqueja al nio, nia o adolescente y
no optar por una respuesta jurisdiccional que postergue el pronunciamiento final, a
costa de que el nio contine privado del ejercicio de determinados derechos
fundamentales.25
La funcin principal de ste principio radica en la colaboracin que presta a la
resolucin de conflictos donde se haya vulnerado o se amenace con vulnerar algn
derecho de los nios, nias y adolescentes por parte de algn derecho de tercero. El
principio constituye, por tanto, un filtro para ponderar cul derecho debe prevalecer
en funcin a otorgar un mayor beneficio al nio. Esta ponderacin debe realizarse
por el funcionario estatal de la manera ms objetiva, prescindiendo de sus
convicciones polticas ideolgicas, religiosas o educacionales, su concepcin
personal sobre el matrimonio, la familia, los hijos o su formacin.26
Enfoques de Derechos Humanos, Gnero e Interculturalidad
Adems de estos principios, los derechos involucrados en los procesos de familia
tambin deben ser evaluados atendiendo a los enfoques propios de los derechos
humanos. La particularidad de estos enfoques radica en que se preocupan especialmente
de la proteccin de derechos de aquellas personas o grupos de personas por su condicin
de especial vulnerabilidad. La indefensin las afecta por motivos discriminatorios, como
por razn de gnero o de etnicidad. De all que los enfoques de interculturalidad y de
equidad de gnero resultan especialmente relevantes cuando se trata de procesos donde
estn involucradas tradiciones culturales, relaciones conflictivas entre hombres y
mujeres y derechos humanos.
Enfoque de derechos humanos:
Se fundamenta en la dignidad de toda persona, que nace con derechos por su sola
condicin de ser humano. Segn este enfoque, la persona humana es el centro de las
diversas esferas de accin del Estado. El respeto, garanta y satisfaccin de los derechos

25

Tribunal Constitucional, Sentencia 052-2004-AA/TC Callao, del 1 septiembre del 2004. Fundamento
N 8.
26

Bustamante Oyague, Emilia. Tenencia y Patria Potestad. Doctrina y Jurisprudencia. Trujillo: Normas Legales,
1992, pg. 25. En: IEI-MIMDES-OIM, Op. Cit.

humanos de las personas constituyen la base fundamental para su desarrollo integral y la

vigencia de un Estado democrtico.
Este enfoque incluye un conjunto de principios orientados a asegurar al ser humano su
dignidad como persona en su dimensin individual y social:
Universalidad.- todas las personas tienen derechos y nadie puede ser excluido de su
disfrute, independientemente de su sexo, raza, nacionalidad, cultura, situacin
econmica, lugar de residencia, religin, etc.
Interdependencia.- los derechos humanos estn ntimamente relacionados entre s, la
negacin de uno hace peligrar el conjunto de derechos.
Indivisibilidad.- los derechos no pueden separarse.
Integralidad.- no se les puede asignar un orden de importancia o un valor
diferenciado, ni se puede desatender alguno para promover otro sin colocar en
peligro la dignidad de la persona.
Progresividad.- nuevos derechos van incorporndose al patrimonio de la humanidad
y van ampliando sus alcances.
Inalienabilidad.- no se puede renunciar a ellos o negociarlos sin afectar la dignidad
humana y el Estado tampoco puede disponer de los derechos de sus ciudadanos.
Los derechos humanos deben ser respetados por las personas y el Estado, el Estado
adems de respetarlos est obligado a garantizar su plena vigencia. Imperativo que abre
la posibilidad de acciones para su exigibilidad jurdica, poltica y social, incluso ante la
comunidad internacional, la cual puede y debe intervenir cuando considere que un
Estado est vulnerando los derechos humanos de sus ciudadanos y ciudadanas.
Enfoque de gnero:
Implica hacer visible la desigualdad entre hombres y mujeres, identificar las razones
que la engendran y proponer alternativas para enfrentarla.27 Este enfoque hace un
anlisis de los factores econmicos, culturales, geogrficos, simblicos y cmo estos
afectan a hombres y mujeres. Tambin realiza un examen sistemtico de las funciones,
las relaciones y los procesos de hombres y mujeres, incluyendo el estudio de las
diferencias en el acceso al poder, a la riqueza, al trabajo, a la justicia, etc., entre unos y
otras. Adems evala el impacto diferencial que tienen o pueden tener las polticas, los
programas o la legislacin en hombres y mujeres.
El enfoque de gnero significa entonces analizar y comprender los diferentes roles y
responsabilidades, relaciones, necesidades y visiones de hombres y mujeres. El objetivo
es hacer que las preocupaciones y las experiencias de las mujeres (histricamente
desconsideradas) y de los hombres se integren en la elaboracin, aplicacin, supervisin
y evaluacin de las leyes, polticas y programas para que tanto mujeres como hombres
se beneficien por igual de ellas.28
A travs del enfoque de gnero se hizo visible la discriminacin de las mujeres en la
sociedad en diversas esferas: poltica, laboral, familiar, entre otras, todas las cuales
27

Ruiz Bravo, Patricia, Una aproximacin al concepto de gnero, En Defensora del Pueblo, Sobre
gnero, Derecho y discriminacin. Lima, PUCP-DP, 1999, p. 131.
28
Staff Wilson, Mariblanca, La perspectiva de gnero desde el Derecho. Artculo de la website de
Legal-Info Panam, diciembre 2000.

10

generan daos, riesgos y desventajas para la poblacin femenina. Por eso, diversos
estudios destacaron la necesidad de promover los derechos de las mujeres para as
influir en el bienestar de sociedad en su conjunto.
En el mbito jurdico en particular, el enfoque de gnero significa analizar el impacto
diferencial de las leyes en mujeres y hombres, comparando cmo y por qu unas y otros
se ven afectados de manera diferente. Con este enfoque, se entiende que el Derecho no
es un conjunto de normas que se aplican ajenas a un contexto social, cultural, poltico y
econmico, sino que esas normas son necesariamente impactadas por las creencias,
costumbres y pensamientos de las personas que las elaboran, aplican y fiscalizan. 29 La
equidad que propone el enfoque de gnero supone abordar, solucionar o corregir
situaciones desequilibradas respecto de los derechos humanos de las mujeres. En
particular, el enfoque de gnero en el Derecho significa garantizar, tanto en la teora
como en la prctica:30
la eliminacin de cualquier indicio de discriminacin contra la mujer en las normas
legales, incluyendo la Constitucin.
La sensibilizacin y capacitacin en el enfoque de gnero de los operadores del
sistema de justicia a fin de que puedan interpretar las leyes y administrar justicia con
criterios no discriminatorios contra la mujer.
La creacin y funcionamiento de mecanismos judiciales y policiales que garanticen
el cumplimiento efectivo de las leyes que protegen los derechos humanos de las
mujeres y que establecen la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.
Un estudio reciente del Banco Mundial hizo aplicacin del enfoque de gnero en el
ejercicio del derecho de acceso a la justicia en nuestro pas, y constat que las
deficiencias del sistema de justicia afectaban mucho ms a las mujeres que a los
hombres. El nivel de escolaridad bastante inferior de la poblacin femenina y el hecho
de estar menos informadas sobre las leyes y sus derechos las colocaba en desventaja. A
la vez, dependen econmicamente de sus parejas por lo cual carecen de incentivos para
recurrir a la justicia, incluso en casos de violencia intrafamiliar. Debido a las
responsabilidades familiares de las mujeres, el sistema de tribunales de la familia es
sumamente importante para ellas,31 como lo es el que las decisiones sean rigurosas y los
juicios no se dilaten indebidamente.
El enfoque de gnero exige de los operadores del sistema de justicia una actitud
autocrtica y desmitificadora del Derecho, una conviccin de la necesidad de que el
sistema jurdico se centre en la persona y no en principios abstractos y que busque la
justicia ms que la seguridad jurdica.32 Obliga adems a brindar un servicio que
compense las desigualdades entre hombres y mujeres con medidas correctivas que
equiparen las oportunidades en el proceso judicial y que tengan acceso a una justicia
adaptable a su problema especfico.33
29

Ibid.
Ibid.
31
Lisa l. Bhansali, Hacia la integracin de gnero en la justicia: impacto de la evaluacin de gnero en el
diseo de proyectos. Una serie regular de notas destacando las lecciones recientes del programa
operational and analtico de la Regin de Amrica Latina y el Caribe, del Banco Mundial. Julio 2005
N76.
32
Alda Facio, Con los lentes de gnero se ve otro derecho Ponencia N 34 de la Conferencia
Centroamericana y del Caribe: Reduccin de la pobreza, gobernabilidad democrtica y equidad de
gnero. Managua, 28-30 de agosto de 2002.
33
Alda Facio, op. cit.
30

11

Enfoque de interculturalidad:
La interculturalidad reconoce el derecho a la diversidad, a las diferentes racionalidades
y perspectivas culturales de los pueblos, expresadas en diversas formas de organizacin,
sistemas de relacin y visiones del mundo. Implica reconocimiento y valoracin del otro
y propone la interrelacin, comunicacin y dilogo permanente para favorecer la
convivencia entre las distintas culturas en contacto. A travs de un enfoque intercultural
se confronta las visiones discriminatorias y excluyentes, se propugna el respeto a la
diferencia cultural como derecho humano y el reconocimiento y valoracin del otro, y
se postula el dilogo intercultural como potencial para el desarrollo y aporte para la
construccin de una sociedad integrada y tolerante.
El Derecho es un producto cultural, y como tal forma parte del conjunto de formas y
modos adquiridos y compartidos de pensar, expresarse, percibir, comportarse, valorarse
e identificarse. Como parte de la cultura ha ido transformndose en el tiempo, y en el
actual y complejo proceso de interculturalidad, el sistema jurdico es uno de los temas
de debate, creacin y recreacin.34 Y en esta dinmica, la justicia se antepone al derecho,
el dilogo intercultural al formalismo jurdico y el conocimiento especfico de la
sociedad de tradicin oral a la aplicacin impositiva del derecho occidental.
Con este enfoque, el Derecho consuetudinario cobra vigencia y legitimidad pues
contienen las normas vigentes y vlidas para el grupo social. Tales normas, principios
normativos o directrices regulan efectivamente la vida social y son usados
efectivamente en la solucin de disputas o en la imposicin de sanciones. La validez de
las normas consuetudinarias reposa, pues, en la legitimidad o consenso que la poblacin
les otorga, as como por su capacidad para responder a las necesidades sociales y el
marco cultural.35
El enfoque de interculturalidad en la administracin de justicia formal ante el Poder
Judicial implica el respeto y garanta del derecho de defensa legal idnea, al uso del
propio idioma, la preferencia de funcionarios judiciales que dominen el idioma del lugar
y el derecho de contar con intrprete en su propio idioma, el derecho a la propia cultura
que se traduce en el deber de las autoridades judiciales de tomar en consideracin el
derecho y la cultura tradicionales a travs de los peritajes culturales, la traduccin de
leyes a otras lenguas, entre otras medidas.
En nuestro pas, la interculturalidad en este aspecto se enfrenta al problema de ausencia
de coordinacin entre la justicia comunal y la justicia formal ordinaria, as como la falta
de reconocimiento a la justicia comunal por parte de las autoridades pblicas.
Estos enfoques y principios debern ser incorporados de manera transversal en las
normas y por los magistrados a travs de la jurisprudencia. Asimismo con el marco de
estos principios y enfoques propios de los derechos humanos, tiles y necesarios para
los operadores de justicia en la evaluacin, tramitacin y resolucin de conflictos de
34

Defensor del Pueblo, Interculturalidad y Derecho, La Paz, Defensora del Pueblo, 2007. p. 19.
Juan Carlos Ruiz Molleda, Normatividad, administracin de justicia e interculturalidad, Instituto de
Defensa Legal.
35

12

familia, se identificarn a continuacin los principales obstculos que los dificultan y

dilatan innecesariamente y que son susceptibles de superarse por va normativa.
Separacin convencional y divorcio ulterior
Es posible identificar que el tiempo que toma la emisin de las resoluciones judiciales
que declaran la separacin convencional y divorcio ulterior es demasiado largo,
teniendo en cuenta que se est frente a una situacin que no implica conflicto alguno y
existe expresa y coincidente voluntad de los cnyuges de disolver el vnculo.
Esta realidad obliga en muchas ocasiones a postergar los proyectos personales de los
solicitantes (adquirir nuevos bienes, contraer nuevas nupcias, entre otros).Es necesario
agilizar el referido procedimiento de separacin convencional y divorcio a travs de la
reduccin de plazos.
Frente a ello resulta viable proponer que la sentencia de separacin convencional se
emita en la audiencia nica, eliminndose as el perodo de 30 das naturales posteriores
a la fecha de celebracin de la audiencia, lapso en que alguno de los cnyuges podra
revocar su decisin de separacin, previsto en el artculo 578 del Cdigo Procesal
Civil.
Asimismo, se propone reducir ostensiblemente el plazo para solicitar el divorcio,
contado desde la notificacin de la sentencia, la resolucin de alcalda o el acta notarial
de separacin, previsto en dos meses segn dispone el artculo 580 del CPC,
precisamente porque dilata innecesariamente un trmite donde existe coincidencia de
voluntad de las partes expresada formalmente en ms de una ocasin ante las
autoridades competentes. La reduccin a 10 das hbiles es un plazo razonable para dar
respuesta definitiva al inters de los cnyuges de disolver su vnculo matrimonial.
Otra situacin que genera dilacin en la obtencin de una sentencia de separacin y
divorcio es aquella que se presenta en los procesos de divorcio por causal que hubiesen
sido variados a separacin convencional y que luego, por decisin unilateral de uno de
los cnyuges, son archivados. La judicatura determina, adems del archivo del proceso
convencional, tambin el de aquel iniciado por causal, con lo que el otro cnyuge debe
iniciar nuevamente el proceso, perdiendo lo avanzado en el proceso de divorcio por
causal y en ocasiones se produce la caducidad de la causal con lo que el cnyuge
perjudicado pierde el derecho a accionar.
Es el caso de uno de los cnyuges que no comparece de forma injustificada a la
audiencia nica para ratificacin, o que comparece y no ratifica la peticin de solicitud
de separacin o divorcio, o dejare de ratificar total o parcialmente el convenio regulador
presentado.
Juan Pablo Gonzles del Pozo seala que De archivar el proceso contencioso cuya
transformacin en consensual se solicit, se estara obligando a la parte actora a
presentar una nueva demanda contenciosa, para abrir un nuevo proceso sobre el mismo
objeto que el sobresedo, lo que atentara contra elementales principios de economa
procesal y de lgica elemental. 36 Es por eso que debera entenderse que lo que debe
36

Hijas Fernndez, Eduardo (coordinador) Los procesos de familia: una visin judicial. Compendio
prctico de doctrina y jurisprudencia sobre los procesos de familia y menores. Madrid, COLEX, 2007, p.

13

archivarse es la peticin de cambio de procedimiento y debera reanudarse la

tramitacin del procedimiento contencioso a partir del momento procesal en que se
acord su suspensin por la solicitud de conversin. Ello es ms coherente con el hecho
de que el proceso contencioso suspendido no est finalizado, sino vivo y latente a la
espera del resultado de la peticin de cambio procedimental.
El jurista espaol Gonzles Vicente seala si se permitiera el archivo directo del
proceso que se inici como contencioso, se permitira que una de las partes, simulando
voluntad de ratificar, dilatara el proceso, obligando a la parte bien intencionada a
presentar una nueva demanda, lo que supone una conducta procesal que no puede ser
amparada por los tribunales.37
Corresponde dar solucin a este problema, sealando expresamente que en esos casos,
la falta de ratificacin de voluntad de una de las partes para la separacin convencional
implica el archivo del procedimiento de separacin convencional y la reanudacin en el
estado que se qued del procedimiento contencioso iniciado anteriormente. Ello a travs
de una previsin normativa expresa en ese sentido.
De otro lado, a la demanda de separacin convencional, los cnyuges deben anexar la
propuesta de convenio que regule, entre otros aspectos, el rgimen de alimentos, cuando
corresponda. Frente a la necesidad alimentaria tanto de los hijos e hijas menores como
de los mayores de edad con derecho a alimentos, la judicatura nacional, en ocasiones,
slo acepta el convenio sobre pensin alimentaria para los primeros, ms no para los
segundos, remitindolos a otro procedimiento donde puedan hacer valer su derecho. Lo
que implica mayores gastos a los y las usuarias del sistema de Administracin de
Justicia y mayor carga procesal a los magistrados.
No obstante, es indudable la ntima conexin existente entre ambas pretensiones, pues
difcilmente puede fijarse alimentos para un hijo sin tener en cuenta los fijados para su
hermano. Adems, de encausarse las pretensiones alimentarias ante jueces y por
trmites diferentes, los magistrados podran valorar de distinta forma las posibilidades
econmicas de sus progenitores.38 Por tanto, debera permitirse el ejercicio conjunto de
la determinacin de los alimentos en el convenio de separacin convencional para todos
los hijos comunes titulares del derecho, con independencia de que no todos sean
menores de edad.
En nuestra legislacin, son acreedores alimentarios los hijos e hijas que hayan
alcanzado la mayora de edad si estn siguiendo con xito estudios de una profesin u
oficio hasta los 28 aos de edad, y tambin aquellos hijos e hijas mayores de edad
solteros que no se encuentran en aptitud de atender su subsistencia por causas de
incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas (artculo 424 del Cdigo Civil).
Y es que el legislador concibe que aunque formalmente la mayora de edad produce un
cambio en la capacidad del sujeto, ello sucede slo en la esfera jurdica, pues desde el
punto de vista prctico, mientras terminen sus estudios y accedan al mercado laboral,
los hijos e hijas mayores de edad continan dependiendo de sus padres. Por tal razn, el

506.
37
Citado en Hijas Fernndez, op. cit., p. 507.
38
Mara Dolores Planes Moreno, en Hijas Fernndez, op. cit, p. 75.

14

legislador equipara el tratamiento de los hijos e hijas que hayan alcanzado la mayora de
edad con el de los menores de edad pues idntica es su situacin.
En Espaa, el artculo 93.2 del Cdigo Civil, modificado por la Ley N 11/1990
establece Si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o que
carecieran de ingresos propios, el juez en la misma resolucin fijar los alimentos que
sean debidos conforme al artculo 142 y siguientes de este Cdigo. Mara Dolores
Planes Moreno seala que esta previsin legal posibilita que la reclamacin se efecte
en el mismo procedimiento de separacin o divorcio, debiendo plantearla el progenitor
con el que el hijo o hija vaya a convivir, puesto que en estos procedimientos solo los
cnyuges estn legitimados para intervenir como partes. Seala la misma autora que el
hijo o hija deber otorgar poder a favor del progenitor con el que conviva, o bien
comparecer en los autos a fin de dejar constancia de delegar o autorizar a este
progenitor para efectuar la reclamacin.39 Ms an, la Sentencia del Tribunal Supremo
N 1241/2000 mantiene la misma postura en cuanto a la aplicacin de esta doctrina para
los hijos nacidos de parejas no casadas.40
Esta disposicin legal tiene como fin facilitar el procedimiento de obtencin de los
alimentos para los hijos e hijas mayores de edad y evitar as la duplicidad de procesos.
Exigir a los hijos mayores que no tenan independencia econmica que inicien un nuevo
procedimiento en demanda de sus alimentos, adems de aadir mayor tensin para la
familia, supone un aumento del costo del procedimiento.
Es viable, por tanto, que en nuestro medio, en caso de seguirse un procedimiento de
separacin convencional, concurran los hijos e hijas mayores de 18 aos con derecho a
alimentos junto con los hijos menores de edad por depender ambos econmicamente de
sus padres para pactar la pensin alimentaria correspondiente, con un procedimiento
igual que en el caso de que slo hubiese descendientes menores de edad. Para ello, el
hijo o hija mayor de edad deber otorgar poder a favor de uno de los progenitores o
dejar constancia en autos que lo autoriza a efectuar la reclamacin o su conformidad con
lo pactado en el convenio de separacin.
Uniones de hecho: derechos de los convivientes
La Constitucin Poltica del Per, en relacin con las uniones de hecho seala:La
unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad
de gananciales en cuanto sea aplicable.
El Tribunal Constitucional peruano, a travs de sentencia N 6572-2006-PA/TC, declara
que toda familia, an la constituida mediante unin de hecho, es merecedora de
proteccin, por lo que no puede argumentarse que el Estado solo tutela a la familia
matrimonial. La institucin familiar trasciende a la del matrimonio. 41 Con este
reconocimiento constitucional se consagran, a su vez, ciertos efectos jurdicos entre
quienes conforman la unin de hecho a fin de hacerla compatible con el resto del
39

Ibid. pp. 835-836.

Sentencia del TS, Sala de lo Civil, N 1241/2000, del 31 de diciembre, ponente Villagmez Rodil.
Citada en Hijas, p. 837.
41
Sentencia del TC del 6 de noviembre del 2006, considerando 11.
40

15

ordenamiento y evitar efectos indeseables. Por eso se reconoci expresamente el

rgimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplicable, para evitar que el
aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos.42
Una unin de hecho implica que la pareja con capacidad nupcial lleva su vida tal como
si fuesen cnyuges, compartiendo intimidad, con un fuerte lazo afectivo. Es fuente de
derechos y obligaciones recprocas, tal y conforme se da en una unin matrimonial. El
reconocimiento de la comunidad de bienes implica que el patrimonio adquirido durante
la unin de hecho pertenece a los dos convivientes. Y entre las obligaciones no
patrimoniales, la comunidad de vida de los convivientes el deber de fidelidad.43
Seala adems el Tribunal Constitucional que no es coherente con la Constitucin
aquella interpretacin segn la cual en una unin de hecho no existe, por ejemplo,
obligaciones de cooperacin o de tipo alimentaria, en situaciones en que uno de los
convivientes requiera los auxilios del otro por caer enfermo. Concluye el Tribunal que
frente a la dependencia econmica generada, se deben plantear contextos jurdicos que
viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitucin. 44
En atencin a esos fundamentos es que el mximo intrprete de nuestra Constitucin
concedi una pensin de viudez a una conviviente suprsite, con el fin de preservar y
cubrir sus gastos de subsistencia, pues con la muerte del causante se produca un
faltante econmico. Considerando que la convivencia genera una dinmica de
interaccin y dependencia entre los convivientes, la muerte de uno de ellos legitima al
conviviente suprstite a solicitar pensin de viudez, sobre todo cuando uno de ellos
sacrific sus expectativas profesionales por dedicarse al cuidado de los hijos y del
hogar, dificultando su posterior insercin al mercado laboral. 45 El Tribunal reconoce que
la pensin de sobreviviente debe ser concebida como una garanta para velar por el
mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de aquellos que, en
razn de un vnculo familiar directo, dependan econmicamente de parte de dicha
pensin. Es decir, se trata de una garanta derivada del reconocimiento de la familia
como instituto fundamental de la sociedad.46
As, pues, se determin que las pensiones tienen calidad de bienes que integran la
sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia. 47 Con el mismo
razonamiento, se deben prever expresamente derechos hereditarios entre los miembros
de las uniones de hecho como justo reconocimiento de la vida compartida en comn y
no expuesto al desamparo doloroso de ver perdidos los esfuerzos realizados en el
decurso de su existencia, expuestos al riesgo y peligro que importa no acceder a la cuota
que como heredero pudiera recibir, con los hijos y parientes, conforme prev nuestro
Ordenamiento Civil, para aquellos que vivieron bajo la proteccin del matrimonio.48
El Dr. Yuri Vega seala asimismo, estar de acuerdo con que la legtima es un deber de
asistencia pecuniaria mutua que la sangre y el afecto imponen a los ms prximos
42

Ibid., considerando 13.

Ibid., considerando 21.
44
Ibid., considerando 22.
45
Ibid., considerando 31.
46
Ibid., considerando 25.
47
Susana Vera Luna, Relatora Titular de la Sala penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, Por qu conceder derechos hereditarios a las uniones de hecho?. En: Estafeta Jurdica
Virtual, publicado el 16 de julio del 2008.
48
Ibid.
43

16

miembros de la familia la legtima no se funda en el matrimonio sino en la

comunidad de vida y en el afecto. De no incluir a los convivientes como titulares de la
legtima, habra que preguntarse, seala este autor, si es justo que la conviviente se vea
privada de participar en los bienes que adquiri con su pareja, dejndole una ridcula
accin residual de enriquecimiento indebido como nico medio de tutela de sus
intereses.49
En particular sobre el derecho de alimentos, la doctrina nacional ya se ha pronunciado al
sealar que El derecho a los alimentos entre convivientes se fundamenta en la
preservacin del sentimiento familiar que los vincula y que se hace sentir de modo tan
evidente en la estructura y funcionamiento de la propia unin de hecho; demostrando en
su naturaleza y esencia un contenido moral derivado de ese estado de familia.50
El Tribunal Supremo de Espaa ha considerado la existencia de obligacin alimentaria
cuando se perciben hechos concluyentes que inequvocamente evidencian la voluntad de
asumir tal obligacin, la que se observa al evaluar la vida en comn y la forma en que se
desarrolla: cuando uno de ellos asumi voluntariamente los gastos y el otro se dedic
solo al hogar o a apoyar a quien trabaja fuera del hogar.51 Entonces, el sostenimiento de
la familia por parte de quien trabaja fuera del hogar determina la asuncin del deber
alimentario durante la convivencia. Incluso, es ms conveniente hablar de un deber de
sostenimiento entre los convivientes en lugar de un deber de alimentos, siendo el
primero un deber ms amplio que el segundo. Si la unin de hecho se constituye para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, el socorro
mutuo es uno de esos derechos.52
El Tribunal Constitucional tambin ha sealado que sera contrario a la Constitucin
sostener que no existen obligaciones alimentarias entre convivientes. La dependencia
econmica que se genera en una unin de hecho, legitima a que se brinde la proteccin
jurdica necesaria a sus miembros que constitucionalmente se les ha consagrado.
Por eso se hace necesario adecuar la legislacin en beneficio y proteccin de las uniones
de hecho constitucionalmente reconocidas.
Sociedad Paterno Filial
En cuanto a la sociedad paterno filial, las dilaciones pueden afectar el inters superior
de los nios, las nias y los adolescentes.

1. Filiacin matrimonial

49

Yuri Vega Mere, Uniones de hecho, En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas.
Tomo II. Lima, Gaceta Jurdica, 2003, p. 466.
50
Max Arias-Schreiber Pezet, Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo VII: Derecho de
Familia, Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1997, P. 201.
51
Fallos del Tribunal Supremo de Espaa del 21 de octubre del 1992, 18 de febrero del 1993 y 11 de
octubre de 1994. En: Yuri Vega, op. cit. p. 452.
52
Yuri Vega, op. cit. p. 452.

17

En el mbito de la filiacin matrimonial, la presuncin de paternidad prevista en el

artculo 361 del Cdigo Civil, establece que El hijo nacido durante el matrimonio o
dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido.
Seala Hctor Cornejo Chvez que se trata de una presuncin que reposa en dos
presunciones: la cohabitacin o relacin sexual que el matrimonio implica hace suponer
que entre los cnyuges se ha producido o se produce contacto carnal, y de otro lado, la
presuncin de la fidelidad que la mujer guarda a su marido. 53 Seala el mismo autor que
por ms fundadas que sean dichas presunciones, la realidad puede desmentirlas, mxime
que en la actualidad la separacin de hecho en parejas que permanecen casadas es una
realidad muy extendida, situacin que posibilita que muchas mujeres casadas tengan
hijos e hijas de sus nuevas parejas. Se configura en presuncin iuris tantum solamente
et de iure en los dems supuestos posibles.54
Esta disposicin legal, as entendida, conlleva un problema para los derechos humanos
de identidad, nombre, derechos hereditarios, entre otros, de los hijos e hijas producto de
relaciones extramatrimoniales de mujer casada. En efecto, en el supuesto de que el hijo
o hija nacida dentro del matrimonio o dentro de los 300 das de disuelto ste tenga por
progenitor a persona distinta del marido, si el marido no impugna su paternidad, no se
posibilita ninguna accin por parte del progenitor verdadero para reconocer a su hijo
afectando as los derecho antes mencionados.
Por tanto es necesario modificar el artculo 361 del C.C. as como el 396 para que en
base por ejemplo a la prueba cientfica del ADN, se pueda enervar la presuncin
prevista en tal artculo.
2. Patria Potestad
De otro lado, respecto a la patria potestad, existe en nuestro ordenamiento una
disposicin que seala que una de las razones por las que se suspende es la separacin
o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los
artculos 282 y 340 del Cdigo Civil.
La suspensin de la patria potestad inhabilita temporalmente para su ejercicio, hasta que
el motivo desaparezca. Slo se mantiene el deber de alimentos (artculo 94 del CNA).
Consideramos que si al proceso de separacin o divorcio de los padres no se acumula
otro que esgrima alguna de las causales que ameritan suspensin de la patria potestad,
no corresponde suspenderla automticamente. Esta solo debe proceder por razones
objetivas que imposibiliten su ejercicio (interdiccin, ausencia judicialmente declarada)
o por la inconducta de alguno de los progenitores respecto de su prole (dar a sus hijos
y/o hijas rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan, permitirles la vagancia,
dedicarlo a la mendicidad, maltratarlos fsica o psicolgicamente, negarse a prestarles
alimentos, segn el artculo 75 del CNA). Las faltas cometidas respecto del cnyuge
que llevaron a un proceso de separacin y divorcio por causal, si no implicaron a su vez
alguna de las situaciones sealadas, no autorizan ni legitiman sancionar al padre que
no ejercer la tenencia con la suspensin del derecho-obligacin de patria potestad. Slo
53

Hctor Cornejo Chvez, Derecho Familiar Peruano. Tomo II Sociedad Paterno Filiar, Amparo
Familiar del Incapaz. Lima, Librera Studium, 1985, p. 20.
54
Ibid.

18

uno de sus atributos, como la tenencia, es la que se suspende respecto de uno de sus
padres. Y se habla de sancin porque respecto de la separacin convencional y divorcio
ulterior, seala el artculo 76 del CNA, ninguno de los padres queda suspendido en el
ejercicio de la patria potestad. Ello en el entendimiento de que ninguno es culpable de
falta alguna.
As lo ratifica el artculo 340 del Cdigo Civil, que dispone como regla general que en
el caso de separacin por causa especfica, los hijos e hijas son confiados al cnyuge
que obtuvo tal separacin, es decir al cnyuge inocente. Ello ser as salvo que, en
consideracin al bienestar de los menores de edad, el juez disponga algo diferente.
Seala el artculo finalmente que el padre o madre a quien se confie los hijos e hijas es
el que ejerce la patria potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, solo reasume
dicho ejercicio, si el otro padre queda legalmente impedido o muere.
Como se seal lneas arriba, la sancin al cnyuge culpable de una separacin y
divorcio por causal no tiene por qu incluir automticamente a sus menores hijos,
privando a estos de su derecho a mantener el contacto con ambos padres. Si el cnyuge
culpable fuera suspendido de la patria potestad no podra ejercer el derecho de visitas ni
ningn otro, y lo que es peor, no tendra las obligaciones que la patria potestad le
impone, a excepcin de los alimentos.
Por ello, a lo que el artculo 340 del Cdigo Civil debera referirse es a la suspensin
de la tenencia que es uno de los atributos de la patria potestad respecto del padre a
quien no le son confiados los hijos e hijas, y en ese sentido debera ser modificado. Con
el mismo argumento corresponde modifica el artculo 75 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes derogando el inciso g) que dispone actualmente que la patria potestad se
suspende por separacin o divorcio de los padres o invalidez del matrimonio. Siguiendo
esta lnea de pensamiento, el artculo 76 del CNA que seala que ninguno de los padres
queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad en los casos de separacin
convencional y divorcio ulterior, por lo cual debera ser derogado.
3. Sustraccin de menores de edad
Un problema crucial que pueden afrontar las relaciones paterno-filiales es la sustraccin
de los nios, nias o adolescentes por uno de los padres cuando aquellos conviven con
el otro padre.
En efecto, en ocasiones uno de los padres traslada a su hijo o hija menor de edad fuera
de su entorno habitual, entorno en el cual se hallaba bajo la responsabilidad del otro
progenitor que ejerca un derecho legtimo de custodia de hecho. Si el que sustrae al
nio, nia o adolescente se niega a devolverlo al ambiente donde hasta entonces
desarrollaba su vida, se configura la sustraccin. De manera similar a la sustraccin
internacional, poco importa la naturaleza del ttulo jurdico sobre el que descansaba el
ejercicio del derecho de custodia sobre la persona del menor: desde este punto de vista,
la existencia o ausencia de una resolucin relativa a la custodia no cambia en absoluto
los aspectos sociolgicos del problema.55
55

Informe explicativo de Doa. Elisa Prez-Vera sobre el Convenio relativo a los aspectos civiles de la
sustraccin internacional de menores, p. 3. En Material de Lectura Tomo II, Pleno Jurisdiccional Superior
Regional de Lima, septiembre 2007, p. 383.

19

En esas circunstancias pueden darse dos supuestos: que la persona que retiene al menor
de edad procure conseguir una resolucin judicial que legalice la situacin de hecho que
acaba de crear. Pero de otro lado, si no cuenta con los elementos para conseguir una
decisin favorable, es posible que opte por la inactividad, dejando as la iniciativa al
padre que desea recuperar a su hijo o hija al que tena bajo su custodia.
La referida situacin de hecho afecta los derechos fundamentales de los nios, nias y
adolescentes sustrados por uno de sus padres. La Convencin sobre los derechos del
nio en su artculo 9 dispone que los Estados Partes velaran porque el nio no sea
separado de sus padres contra la voluntad de stos. La vulneracin de este derecho se
agudiza por las dilaciones de los procesos judiciales y de las medidas cautelares para
determinar sobre quin recae el derecho de custodia del menor de edad.
El desarraigo que padece el nio, nia o adolescente cuando son sustrados del medio
ambiente donde vienen desarrollando su vida, sus relaciones sociales, etc. constituye
una alteracin grave de sus condiciones de vida y es necesario que de producirse tal
situacin, el Estado la resuelva en el menor tiempo. Ello sera posible si una vez
entablado el procedimiento judicial, la magistratura decidiera provisionalmente sobre
quin debe recaer el derecho de tenencia en tanto decide qu padre debe ejercerla. No
obstante, existen algunas restricciones para que ello suceda en el ms breve plazo, pues
judicialmente se requiere un estudio jurdico, psicolgico y social que provea elementos
suficientes para determinar al titular de la tenencia, incluso de la provisional. Ello
conlleva a que cuanto mayor tiempo transcurra para la sustanciacin del procedimiento
judicial, mayores son las posibilidades de deterioro de la relacin entre el progenitor al
que le fue sustrado su hijo o hija y ste/a. Situacin que es irreversible en muchos
casos, y donde el nio o nia pierde el afecto por el padre con el que ya no convive
vulnerndose el vnculo desarrollado entre ellos.
En aras del inters superior del nio, de su derecho al bienestar y a una vida tranquila y
sin sobresaltos, conviene establecer su restitucin inmediata al hogar donde vena
desenvolvindose. De manera similar a lo que sucede con la sustraccin internacional,
corresponde en primera instancia promover la restitucin al progenitor con quien viva
mientras dure el proceso respectivo. Y de igual manera tambin a lo que dispone el
artculo 11 de la Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de
menores, la autoridad judicial no estar obligada a ordenar la restitucin cuando el
progenitor que se opusiere demuestre:
a. Que el progenitor con quien viva el menor de edad haba autorizado
expresamente el traslado o retencin, incluso con posterioridad al hecho.
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitucin pudiere exponer al menor de
edad a peligro para su salud fsica o psquica debidamente comprobado.
c. Si el menor de edad se opusiere a la restitucin, si se comprueba que tiene la
edad y madurez suficiente que justifique tener en cuenta su opinin, y esta sea
expresada sin coaccin ni violencia por parte del progenitor que realiz la
sustraccin.
En la misma problemtica de la sustraccin, resulta conveniente establecer
disposiciones legales dirigidas a prevenirla. En la legislacin espaola por ejemplo, para
evitar el traslado de la residencia del nio, nia o adolescente por parte de uno de sus
padres, sin contar con la autorizacin o con desconocimiento del otro padre, el artculo
158 del Cdigo de Ejecucin Civil establece medidas tales como la prohibicin de

20

salida del territorio nacional, prohibicin de la expedicin del pasaporte a los menores
de edad, o retirada del mismo si ya se hubiere expedido, adems del necesario
sometimiento a autorizacin judicial previa para cualquier cambio de domicilio del
nio, nia o adolescente.56
4. Autorizaciones de viaje de menores de edad
Un asunto vinculado al anterior, y que protege el derecho de los nios, nias y
adolescentes a no ser separados de sus padres es el de las autorizaciones de viaje. En la
prctica judicial, este trmite ha devenido en muchos casos en procesos sumamente
largos por la oposicin del padre que no ejerce la custodia. De esa manera se dilata y en
ocasiones se frustra un viaje que podra haber permitido una mejora en la calidad de
vida del nio o nia, en particular cuando el motivo del viaje es el aprovechamiento de
una oportunidad laboral para el padre que ejerce la tenencia.
En nuestra legislacin, la autorizacin de viaje en primera instancia es notarial. Si el
viaje es fuera del pas ambos padres debern dar la autorizacin notarialmente, salvo
que uno de ellos haya fallecido o no haya reconocido a su hijo o hija, mientras que para
el vieja al interior del pas es suficiente la autorizacin de uno de ellos (artculo 111 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes). Ser judicial en cambio cuando falten ambos
padres, y el viaje fuera al extranjero, o por ausencia o disentimiento de uno de ellos. Es
en este ltimo supuesto en que uno de los padres se opone al viaje que inicia un
procedimiento que requiere de actividad probatoria (artculo 112 del CNA) y que por
tanto puede dilatarse en perjuicio del inters superior y bienestar de los hijos e hijas.
Por ello, cabe evaluar la posibilidad de sujetar la admisibilidad de la oposicin al viaje a
la acreditacin de que el padre que se opone viene cumpliendo con sus obligaciones
alimentarias. Ello constituira un requisito que demostrara que aquel progenitor cumple
con sus deberes parentales y por tanto se legitima el ejercicio de sus derechos como
padre.
En este mismo asunto, es necesario tomar medidas para asegurar que los viajes se
realicen con todas las garantas para los menores de edad y sus padres. La iniciativa del
proyecto de Ley N 1987/2007 apunta a este objetivo, y para ello propone que el nio,
nia o adolescente pueda ser adecuadamente identificado cuando viaja fuera o al interior
del pas, de modo que pueda ser ubicado por cualquier autoridad nacional o
internacional. Para ello propone que es necesario para el viaje la presentacin del
Documento de Identidad Nacional emitido por RENIEC, y adems plantea que la
Direccin de Migraciones y Naturalizaciones (DIGEMIN) exija como requisito para la
expedicin de pasaporte de menores de edad, la presentacin de su Documento
Nacional de Identidad.
Frente al grave problema de trfico y sustraccin internacional de nias, nios y
adolescentes, sera pertinente que un requisito para la emisin del pasaporte sea una
carta con firmas legalizadas de padre y madre cuando los menores de edad han sido
reconocidos, por el padre que lo ha reconocido o por el padre sobreviviente o en su
defecto que la resolucin judicial de autorizacin de viaje disponga la emisin de los
pasaportes de menores de edad.
56

M Dolores Planes Moreno, En Hijas Fernndez, op. cit., pp. 254-255.

21

La Comisin de la Mujer y Desarrollo Social emiti dictamen favorable sustitutorio

especificando que el DNI es el documento que permite la identificacin plena de una
persona, mxime si posee los ms altos estndares de calidad y seguridad a nivel
internacional en el formato ISO ID-01 segn la norma ISO/IEC 7810, con lo que se
tiene certeza de que un determinado menor es quien realmente es. Resulta, pues,
conveniente acoger esta propuesta legislativa por favorecer sobre todo a los intereses de
los menores de edad.
5. Rgimen de visitas
El rgimen de visitas tiene como finalidad mantener el vnculo entre el padre o la madre
y los hijos e hijas, estrechar lazos familiares y mantener una adecuada comunicacin por
parte de quien no ejerce la tenencia provisional o definitiva de los hijos e hijas menores
de edad. Su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar
y proteger los afectos que derivan de esas relaciones.
Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo. El inters superior
de los nios, nias y adolescentes exige tener en cuenta sobre todo las necesidades de
los menores de edad, de modo que las visitas del padre o madre con el cual no conviven
constituyen tambin su derecho, el que ejercen en coherencia con otros los de
educacin, recreacin, salud, entre otros. Todo rgimen de visitas debe ser establecido
de modo que contemple tanto el inters de los padres como el de los hijos menores, y
aun cuando es al ltimo al que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el inters
del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalsimo que no se
desnaturalice la relacin con sus padres.57
A tenor del artculo 88 del Cdigo de Nios y Adolescentes, el rgimen de visitas se
considera como un derecho del padre que no ejerce la patria potestad. Sin embargo, en
estricto, debera referirse a aquel progenitor que no ejerce la tenencia. En efecto, el
padre que no ejerce la patria potestad por suspensin o prdida, slo mantiene la
obligacin alimentaria (artculo 94 del CNA), mientras que sus dems obligaciones y
todos sus derechos, incluido el de mantener contacto con sus hijos e hijas, pierden
vigencia, sea temporal (en caso de suspensin) o permanentemente (en caso de prdida).
De modo que el rgimen de visitas no puede atribuirse como derecho de aquel padre
que ya no ejerce patria potestad. Esta debe estar vigente para que el padre sea titular del
derecho de visitas y pueda mantener contacto con los hijos e hijas menores de edad.
Como seala Alex Plcido, la determinacin de la tenencia de los hijos no discierne el
ejercicio de los atributos de la patria potestad, por cuanto ambos padres seguirn
atendiendo a sus derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza, a la
direccin, a la orientacin apropiada y al desarrollo del nio.58 El derecho a visitas
implica, qu duda cabe, la vigencia de cada uno de esos derechos y deberes, y por tanto,
aquel progenitor que no convive con su prole y aspira a mantener comunicacin con
ella, debe tener vigente su derecho-obligacin de patria potestad.
57

Jorge L. Kielmanovich, Derecho Procesal de Familia 2da. Edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2008, p. 240.
58
Alex Plcido, Filiacin y Patria Potestad, Lima, Gaceta Jurdica, 2003, p. 488.

22

De otro lado, cabe sealar que en tanto las visitas son un derecho tambin de los hijos e
hijas, y su adecuacin puede ser solicitada por cualquiera de los padres, incluso por
aquel que ejerce la tenencia, si observa que su ejecucin por parte de aquel que es titular
del rgimen genera algn perjuicio a los intereses de los menores de edad.
Por estar razones, debera modificarse el artculo que regula el rgimen de visitas a fin
de no supeditar su solicitud nicamente a aquel padre que no ejerce la tenencia.
De otro lado, no slo el padre que no ejerce la tenencia debera tener derecho a las
visitas, sino que debe tener mayor amplitud y comprender tambin a otros parientes,
tales como los abuelos y dems ascendientes, descendientes y parientes colaterales. Es
razonable que as sea, ya que resultara contrario al inters del hijo menor fracturar sus
vnculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisin de quien ejerce la patria
potestad.
Amparo Familiar
1.

Derecho de alimentos

Respecto a las pretensiones referidas al derecho alimentario, tambin se observan

dilaciones que afectan el derecho fundamental a la vida de los beneficiarios de este
derecho.
1.1 Pensin anticipada
Un primer gran problema en esta materia es la imposibilidad actual de que los
demandantes por alimentos, distintos de los hijos menores de edad y el/la cnyuge,
soliciten pensin anticipada. En efecto, el artculo 675 del Cdigo Procesal Civil
dispone En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida cuando es
requerida por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar.().
Diversos proyectos de ley propuestos al Congreso de la Repblica se pronunciaron a
este respecto, sealando que la norma actual no considera a los hijos mayores de edad
que siguen estudios con xito o los hijos mayores con incapacidad manifiesta, tampoco
a los ascendientes, con lo que vulnera el principio de igualdad que establece la ley. 59 En
efecto, el artculo 424 del Cdigo Civil establece, luego de su modificacin por la Ley
N 27646,60 que subsiste la obligacin alimentaria a favor de los hijos e hijas solteras
mayores de 18 aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin u oficio
hasta los 28 aos de edad; as como a favor de aquellos hijos e hijas solteras que no se
encuentran en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad fsica o
mental debidamente comprobadas. Y adems, el artculo 474 del Cdigo Civil dispone
que se deben alimentos recprocamente los cnyuges, ascendientes y descendientes y
hermanos. En atencin a esta normatividad sustantiva es que corresponde modificar la
procesal a fin de garantizar coherencia entre ambas y sobre todo, en aras del respeto del
derecho a la igualdad que corresponde a los acreedores alimentarios.
59
60

Proyecto de ley N 537/2006-CR.

Publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de enero de 2002.

23

Esta propuesta ha sido recogida y aprobada por el Congreso, y a la fecha solo requiere
su aprobacin por el Ejecutivo.
1.2 Prohibicin de ausentarse del pas
Otra gran dificultad para el efectivo cumplimiento de la obligacin alimentaria es
aquella permitida por el artculo 563 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual, frente a
la falta de garanta de cumplimiento de la asignacin anticipada, es posible solicitar al
juez que prohba al demandado ausentarse del pas. No obstante, esta medida no est
prevista frente a la falta de garanta de cumplimiento de la pensin de alimentos
determinada mediante sentencia. Esta situacin permite que algunos deudores
alimentarios se vean compelidos a cumplir con la asignacin anticipada ms no con la
pensin definitiva. Se trata pues, de un vaco que es necesario superar en la
normatividad procesal.
1.3 Garantas para ejecucin de deuda alimentaria
Otro aspecto que viene vulnerando el derecho alimentario de los acreedores por falta de
garantas para que este pueda hacerse efectivo una vez que el magistrado ha emitido
sentencia favorable, es la dificultad para ejecutar el cobro de la deuda alimentaria. No
son pocos los casos en que pese a que el deudor posee bienes que pueden garantizar el
pago de la deuda alimentaria y se traba embargo sobre ellos, finalmente disponen de
ellos enajenndolos, con lo cual se dificulta y dilata el cobro efectivo a los terceros
adquirentes. Asimismo, la efectivizacin del derecho se complica cuando frente al
crecimiento progresivo de la deuda alimentaria por incumplimiento del obligado, ello no
se refleja automticamente en el monto del embargo sobre el bien.
En la legislacin espaola, especficamente en la Ley Hipotecaria artculo 42.4, se
permite solicitar al magistrado, in limine litis, que ordene la prohibicin de enajenar
determinados bienes inmuebles para su anotacin preventiva, con finalidad de proteger
la vivienda familiar. Se trata de los bienes de propiedad del cnyuge, cuando sean la
nica garanta patrimonial para hacer efectiva la responsabilidad por deudas contradas
por impago de las obligaciones pecuniarias que, eventualmente, se declararan en el auto
de medidas provisionales y/o en la sentencia.61 Es el caso del marido propietario nico
de un inmueble, el que constituye tambin el nico bien con que deber responder en
caso de impago de las pensiones alimentarias que se establezcan a favor de los hijos o
de la contribucin al levantamiento de cargas, como la hipoteca que grava la vivienda
familiar que podra ser un bien ganancial. En esa situacin, seala Juan Pablo Gonzles
del Pozo, que se corre el riesgo de que el bien salga del patrimonio del eventual deudor
antes de que se establezca la obligacin en el auto de medidas provisionales, de modo
que la adopcin de esta medida cautelar, in limine litis e inaudita parte puede
resultar el nico remedio a una situacin de posible perjuicio irreparable a la familia y a
los hijos menores. Seala este autor que adems del artculo 42.3 de la Ley Hipotecaria
como fundamento para esta medida, es posible apoyarse en el artculo 158 del Cdigo
Civil Espaol que autoriza al magistrado a adoptar las medidas convenientes para
asegurar la prestacin de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso
de incumplimiento de este deber de sus padres). Seala inclusive que no resulta
61

Juan Pablo Gonzlez del Pozo, Medidas cautelares reales y de administracin de los bienes
gananciales. En Hijas Fernndez, op. cit, p. 1048.

24

procedente la exigencia de fianza para responder de los daos y perjuicios que la

medida cause al cnyuge propietario en caso de no imponrsele finalmente la obligacin
cuyo cumplimiento trata de asegurarse, pues en el conflicto de intereses entre el
progenitor al que se imponen, temporalmente, limitaciones o prohibiciones de disponer
de un bien y el supremo inters y beneficio de los hijos menores del mismo, debe darse
primaca a este ltimo, el cual podra quedar desvirtuado de exigirse la fianza.62
Con el mismo argumento, bajo el principio imperativo del inters superior del nio, nia
y adolescente consagrado en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio y el artculo IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes, corresponde incluir en
nuestra legislacin la posibilidad de restringir provisionalmente, de oficio o a pedido de
parte, el derecho a enajenar los bienes del deudor alimentario, en particular cuando se
trate de garantizar el derecho alimentario de los nios, nias y adolescentes. E incluso es
posible proponer esta restriccin al ejercicio pleno del derecho de propiedad del deudor
aunque el acreedor no sea menor de edad pues est en juego un derecho que merece
mayor proteccin por parte del ordenamiento jurdico, cual es el derecho a la vida y al
pleno desarrollo. Esta restriccin resulta necesaria por cuanto, aunque la norma procesal
seala que el tercero adquiriente del bien embargado asume la carga por el monto
inscrito (artculo 656 del Cdigo Procesal Civil), cuando la enajenacin se produce, el
cobro efectivo de la deuda podra dilatarse al tener que enfrentarse a los intereses del
adquirente y la mayor deuda alimentaria por el tiempo transcurrido ya no podra gravar
dicho bien por la transferencia a terceros.
Adicionalmente, cuando se trabe embargo sobre bien inscrito, corresponde hacerlo por
el monto de la deuda alimentaria actualizada al momento de la ejecucin de esta
garanta. Para ello, es conveniente prever que si bien la medida cautelar de embargo se
inscribe en el momento de la resolucin judicial que la otorga, corresponde al juez
actualizar peridicamente el monto de la deuda bajo embargo. Ello en resguardo de los
intereses de los acreedores alimentarios.
1.4. Acumulacin de pretensiones
Las pensiones alimenticias determinadas por el juez, pueden ser objeto de variacin a
pedido de las partes, si se produce aumento o disminucin de las necesidades del
alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Un problema prctico que puede
producirse en estos casos es que el deudor solicite exoneracin o reduccin de la
pensin y el acreedor pida el incremento de la misma, pedido que no necesariamente es
tramitado y resuelto por el mismo juez, corrindose el riesgo de obtener sentencias
incoherentes y hasta contradictorias.
En efecto, bajo el argumento de que en este supuesto, ambas materias son contrarias
entre s porque en el pedido de exoneracin o reduccin se debe verificar la disminucin
de los ingresos y el peligro que este ocasiona en la subsistencia del obligado, mientras
que en la solicitud de aumento se debe probar la mayor necesidad del alimentista y el
incremento de las posibilidades del que debe prestar los alimentos. Por estas razones, en
la prctica la judicatura considera improcedente la acumulacin de ambas pretensiones.

62

Ibid.

25

Con este pronunciamiento se obliga a las partes a iniciar dos procesos, con los costos
procesales, econmicos y emocionales que implican para las partes y el incremento de
carga procesal para el Poder Judicial. E incluso frente a fallos contradictorios, se
tornara imposible el cumplimiento de alguno de ellos, pues ni siquiera es posible
procurar un nico fallo en segunda instancia ya que el artculo 90 del Cdigo Procesal
Civil dispone que la acumulacin sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de
ellos sea sentenciado.
No obstante, es indubitable la conexin que existe entre las pretensiones de aumento y
reduccin o exoneracin de alimentos, ambas requieren la evaluacin de las necesidades
del alimentista si stas han desaparecido o si por el contrario se han incrementado, y
tambin el examen de las posibilidades del deudor si sus ingresos han disminuido o
aumentado. Por tanto, debera permitirse el ejercicio conjunto de ambas pretensiones.
Esa es la lgica del legislador al prescribir, por ejemplo, en el artculo 483 del Cdigo
Procesal Civil que debe acumularse a la pretensin principal de separacin o divorcio,
las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de
la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a derechos u
obligaciones de los cnyuges o de stos con sus hijos o la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal. Es
bastante probable que en este supuesto, los cnyuges realicen propuestas distintas y
hasta opuestas en esas otras pretensiones que se acumulan al principal, y sin embargo la
ley dispone la acumulacin. Incluso prescribe la inaplicacin del requisito de que sean
pretensiones de competencia del mismo juez y que sean tramitables en la misma va
procedimental. Uno de los objetivos de esta norma es que un solo magistrado resuelva
una problemtica familiar nica, constituida por cuestiones evidentemente vinculadas
entre s y que requieren ser evaluadas en conjunto.
Lo mismo puede decirse de las pretensiones contradictorias de aumento y reduccin o
exoneracin de alimentos, requieren un examen judicial integral de los pedidos para
entregar a las partes una nica sentencia coherente y ejecutable.
1.5. Vigencia de sentencia que reduce, exonera o extingue pensin alimentaria
De otro lado, preocupa que las sentencias favorables al obligado alimentario que solicita
reduccin, exoneracin o extincin de la pensin alimenticia, operen desde el da
siguiente de la notificacin de la demanda. Con ello, el alimentista que vino percibiendo
la pensin primigenia mientras dur el proceso de reajuste, observa que al momento de
la sentencia, sta determina que no era ese el monto de la pensin que deba percibir y
que debe reajustarse retroactivamente en su perjuicio, debiendo devolver la diferencia
percibida respecto de la pensin anterior, lo que contradice la naturaleza tuitiva de los
procesos de alimentos. El reajuste del monto de la pensin opera desde el da siguiente
de la notificacin de la demanda de reduccin, exoneracin o extincin pues a estos
procesos se aplican las normas para el proceso de demanda de alimentos, en este caso el
artculo 568 del Cdigo Procesal Civil que seala Concluido el proceso, sobre la base
de la propuesta que formulen las partes, el Secretario de Juzgado practicar la
liquidacin de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del da
siguiente de la notificacin de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de
asignacin anticipada. ().

26

No obstante, los reajustes de la pensin de alimentos que perjudiquen al alimentista, en

virtud de la proteccin que el sistema jurdico debe otorgar a ste por constituir la parte
vulnerable en estos procesos y por estar involucrado su derecho humano a la vida, y al
pleno desarrollo de su personalidad, el perjuicio debera ser, en todo caso, el menor
posible. De all que sea conveniente que la reduccin, exoneracin o extincin de la
pensin alimentaria opere desde la sentencia en adelante, no antes.
1.6 Abandono de proceso de alimentos
En la actualidad los procesos de alimentos son pasibles de abandono, es decir, que si
permanecen en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo
impulse, entonces el juez declara su abandono de oficio o a pedido de parte o de tercero
legitimado (artculo 346 del Cdigo Procesal Civil). Pese al carcter tuitivo que este
proceso debe poseer en beneficio del demandante alimentista pues est involucrado un
derecho humano fundamental como el derecho a la vida, el procedimiento actual
permite que el proceso sea declarado en abandono, perjudicando as al necesitado de
alimentos.
Esta situacin ha merecido la preocupacin del Congreso de la Repblica, y es por eso
que el Proyecto de Ley N 247/2006-CR propone modificar el artculo 350 del Cdigo
Procesal Civil para establecer la improcedencia del abandono en los procesos judiciales
sobre alimentos. Haciendo eco de esa preocupacin es que conviene establecer, en aras
de la proteccin que merece la parte ms vulnerable de este proceso, que el abandono no
sea aplicable a este proceso.
Materia Tutelar
En esta materia, los Juzgados de Familia conocen de diversos procedimientos, pero en
particular preocupan aquellos que tramitan las pretensiones relativas a la prevencin y
proteccin frente a la violencia familiar.
1. Proteccin frente a la violencia familiar
Los instrumentos de proteccin de derechos humanos como la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y la Convencin de Belm do Par, afirman el derecho de las
mujeres de acceder a una proteccin judicial que cuente con adecuadas garantas frente
a actos de violencia. De all que los Estados tengan la obligacin de actuar con la debida
diligencia para prevenir, investigar, sancionar y reparar estos actos, por lo que la
provisin de recursos judiciales no se limita a una disponibilidad formal, sino que deben
ser idneos para remediar las violaciones de derechos humanos denunciadas.63
Al respecto subsisten problemas sumamente serios que significan en la prctica una
negativa al acceso efectivo a la tutela jurisdiccional porque terminan expulsando a las
vctimas del sistema de justicia frente a las dilaciones e ineficacias del proceso.
1.1. Revictimizacin
63

Organizacin de los Estados Americanos - Secretara General, Acceso a la justicia para las mujeres
victimas de violencia en las Amricas, Washington, D.C. 2006

27

Puede mencionarse como uno de los principales problemas que afecta a la mayora de
las vctimas de cualquier forma de violencia de gnero, la re-victimizacin de la
denunciante a travs de mltiples declaraciones que las vctimas de violencia familiar
deben realizar ante los distintos operadores del sistema de justicia.
Las investigaciones han demostrado reiteradamente que esta re-victimizacin desalienta
la denuncia y la consecucin del proceso por diversas razones: se trata de un conflicto
que afecta la intimidad y privacidad de la denunciante por lo que darlo a conocer a
diversas autoridades genera pudor y vergenza en las personas denunciantes, la
descalificacin que con frecuencia sufren de ms de una de las autoridades ante quienes
deben relatar los hechos, la actualizacin permanente de episodios dolorosos que slo
reviven los sentimientos que tales hechos de violencia provocaron en las vctimas, etc.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos por su parte ha verificado que en
los obstculos que dificultan las denuncias de actos de violencia contra la mujer est la
victimizacin secundaria que pueden sufrir las vctimas al intentar denunciar los hechos
perpetrados; la que se traduce adems en la falta de protecciones y garantas judiciales
para proteger su dignidad y seguridad de las vctimas, e incluso de los testigos durante
el proceso.64
De modo similar puede argumentarse respecto de los exmenes reiterados a los que en
ocasiones se somete a las personas denunciantes. Se llega incluso a solicitar varios
exmenes psicolgicos con el fin de verificar el dao ocasionado por la violencia.
Corresponde precisar que el examen pertinente es aquel que se realiza al momento de la
denuncia, cuando el hecho violento acaba de sucederse o est sucedindose an, ms no
transcurridos varios meses despus, cuando no necesariamente el dao en la salud
mental se mantiene en el mismo grado o incluso ya fue superado.
Es urgente dar salida a esta situacin a travs, de medidas tales como las adoptadas a
favor los menores de edad vctimas de violacin sexual. El fundamento es el mismo y
las disposiciones legales para reducir al mnimo los efectos de la victimizacin deberan
ser similares. Por ello se propone que toda vctima de violencia familiar debe prestar
una declaracin nica y a exmenes nicos.
1.2 Medidas de proteccin
Otro problema fundamental es la posibilidad de que en cualquier proceso, el juez que
conoce de hechos de violencia familiar no suele aplicar las medidas de proteccin
contenidas en la Ley contra la Violencia Familiar. En ocasiones se argumenta que por
tratarse de una Ley especfica, no puede ser aplicada a cualquier proceso y debe ser
dictada nicamente por el juez competente que conoce el proceso de violencia familiar.
Se seala tambin que la Ley de Violencia Familiar prescribe que quien adopta medidas
de proteccin es el Fiscal de Familia, no contemplndose esa posibilidad a ningn juez
que se rige por sus propias normas, debido a la especialidad. En consecuencia, la parte
solicitante deber hacer valer su derecho en la va correspondiente.

64

Ibid.

28

Desde esta perspectiva, la Ley contra la Violencia Familiar faculta nicamente a los
magistrados de familia, tanto fiscales como jueces, a los jueces penales y a jueces de
Paz Letrados a dictar medidas cautelares cuando conocen de delitos o faltas cuyo origen
sean hechos de violencia familiar. Ellos seran los nicos facultados para adoptar las
medidas de proteccin que seala la presente ley.
No obstante, tambin es posible concebir que cualquier juzgador puede dictar medidas
de proteccin en cualquier proceso, de conformidad con el artculo 677 del Cdigo
Procesal Civil que seala: Cuando la pretensin principal versa sobre separacin,
divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede
la ejecucin anticipada de la decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los
menores afectados con ella. Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de
violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino,
hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 53.
Con la amplitud de criterio que el legislador concede para asuntos de familia e intereses
de nios, nias y adolescentes, este artculo permite que, ante actos de violencia en
cualquiera de sus formas, incluida la familiar, el juez pueda ordenar medidas dirigidas a
detenerlos. Se trata de una facultad protectora que no se puede supeditar a un pedido
nuevo o a un nuevo trmite dentro del proceso civil en curso, pues con ello el carcter
tuitivo de esta disposicin perdera su propsito. Se trata de proteger a los miembros
ms dbiles o vulnerables del ncleo familiar de aquellos actos que se produzcan en el
marco de cualquier proceso. En tales hechos de violencia se estn revelando claramente
que los involucrados directa o indirectamente en el conflicto no se hallan en igualdad de
condiciones ni en pie de igualdad, y corresponde al magistrado ejercer en esos casos su
rol de garante de los derechos humanos.
Corresponde por tanto, a los jueces que no estn conociendo de procesos originados en
hechos de violencia de familiar, que de conocerlos, adopten las medidas cautelares
necesarias dirigidas a proteger a aquellas personas que son vctimas de violencia en el
marco de relaciones familiares, medidas ya enunciadas en la Ley especial contra la
violencia familiar, precisamente. Con ello se garantiza que la tutela judicial en estos
supuestos se d de manera efectiva y oportuna, sin obligar a los involucrados en hechos
de violencia familiar a iniciar otro trmite que adems de un mayor costo para ellos,
implique una mayor carga procesal a la administracin de justicia.
La doctrina argentina seala que frente a la configuracin de los supuestos a los que se
refiere la ley de violencia familiar, es decir, a los hechos de violencia, deben dictarse
medidas protectoras con la urgencia exigida, aunque existan otras acciones o vas
procesales para obtenerlas de un modo diferente, y a veces secundario, no resultando
fundamento suficiente para rechazar la medida que se requiere el solo hecho de la
existencia de otras vas procesales conducentes para el logro de la pretensin. Adems,
aun para el caso de que pudiere existir superposicin de la actividad judicial, el
perjuicio ocasionado sera menor que el que eventualmente podra provocar la no
intervencin o la dilacin en la toma de una decisin de resguardo adecuada.

29

En cualquier caso, seala esta doctrina, en materia de violencia familiar, primero cuenta
la satisfaccin de la urgencia y recin luego la cuestin de la competencia, a los fines de
proporcionar una tutela jurisdiccional efectiva, tempestiva y continua.65
Un asunto de especial preocupacin es el incumplimiento de que viene siendo objeto la
disposicin de la Ley contra la Violencia Familiar que prev, enunciativamente las
medidas que puede dictarse para proteger a la vctima de violencia familiar. En efecto,
esta ley faculta al fiscal y al juez a adoptar diversas medidas orientadas a proteger a las
vctimas de violencia y sus derechos humanos como su vida, su salud, su integridad,
como su patrimonio. El artculo 10 de la Ley seala medidas tales como el retiro del
agresor del domicilio, impedimento de acoso a la vctima, suspensin temporal de
visitas, inventarios sobre bienes y otras medidas de proteccin inmediata que garanticen
la integridad fsica, psquica y moral de la vctima; y el artculo 11 dispone que el Juez
de Familia puede adoptar medidas cautelares para ese mismo fin, siendo especialmente
procedente la asignacin anticipada de pensin de alimentos.
No obstante lo anterior, la magistratura nacional, en ocasiones no adopta tales medidas
argumentando, por ejemplo, el respeto irrestricto del derecho constitucional de
propiedad (para no ordenar el retiro del agresor del domicilio conyugal cuando es
propietario del inmueble), o la falta de conexin entre los hechos de violencia fsica o
psicolgica con la necesidad de proteger el patrimonio de la vctima (para desestimar el
pedido de inventario sobre bienes). Con esta actitud se fragmenta las necesidades de las
vctimas de violencia familiar, cuya superacin real requiere de la solucin de un
conjunto de asuntos vinculados estrechamente a ella. As, no cabe duda que la
proteccin del patrimonio de la vctima es necesaria frente a la posibilidad de que el
cnyuge violento disponga de los bienes comunes o conyugales en perjuicio de aquella
que se atrevi a denunciarlo y en muchos casos en perjuicio de los hijos menores de
edad que suelen quedar bajo su custodia. No es extrao que realizada la denuncia, el
agresor proceda, por ejemplo, a privar de vivienda a la vctima, que incumpla el pago de
cuotas de alimentos, o incurra en el manejo y control excluyente del salario y cuentas
bancarias. En doctrina, estas acciones se denominan violencia patrimonial o
econmica, descrita por algunas legislaciones como la accin u omisin que implica
dao, prdida, transformacin, destruccin, retencin o distraccin de objetos,
documentos personales, bienes, valores, derechos o recursos econmicos, destinados a
satisfacer las necesidades de alguna de las personas vulnerables de este tipo de
violencia.66
Atendiendo a la posibilidad de que la violencia familiar incluya la violencia patrimonial
o econmica, es que cuando el inmueble donde habita la familia sea propiedad nica o
comn del presunto agresor, el juez no debera inhibirse de ordenar provisionalmente su
salida del domicilio pues si bien el ejercicio del derecho a la propiedad se ve restringido,
mayor proteccin merece en este supuesto la integridad fsica y psquica de los
integrantes de la familia, en particular si en el inmueble habitan menores de edad. Ante
el conflicto de derechos, privilegiar la proteccin de los derechos humanos de cada uno
de los miembros de la familia es deber de todo magistrado.

65

Graciela Medina, Visin jurisprudencial de la violencia familiar pp. 178-179.

Organizacin Panamericana de la Salud Unidad de Gnero, Etnia y Salud, Componentes clave de
leyes y polticas sobre violencia domstica, 2007.
66

30

Adicionalmente, pueden incluirse otras medidas de proteccin o cautelares adems de

las enunciadas en la ley sobre violencia familiar. La LO 1/2004 de Medidas de
Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, de Espaa, establece, por ejemplo,
como sancin posible, por tanto podra adoptarse como medida de proteccin o cautelar,
la privacin provisional del derecho a tenencia y porte de armas, inhabilitacin temporal
para el ejercicio de patria potestad, tutela o curatela, prohibicin temporal del uso y
disfrute de la vivienda familiar, la prohibicin de aproximacin a la vctima, o sus
familiares u otras personas vinculadas a la vctimas (para as impedir al denunciado a
acercarse a estas personas en cualquier lugar donde se encuentren, as como acercarse al
domicilio de estas personas, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea
frecuentado por ellas); la prohibicin de comunicacin con esas personas por cualquier
medio de comunicacin; la prohibicin de volver al lugar en que se haya cometido el
delito o de acudir a aqul en que resida la vctima o su familia, si fuesen distintos.
En el Congreso de la Repblica se presentaron varios proyectos de ley dirigidos a
incrementar las medidas de proteccin posibles para las vctimas de violencia familiar.
A la fecha, el examen de todos esos proyectos ha dado lugar a la Autgrafa aprobada
por la Comisin Permanente del Congreso, que entre los diversos artculos de Ley de
Proteccin frente a la violencia familiar que propone modificar, plantea la
reformulacin del artculo 10, incluyendo la prohibicin de comunicacin,
aproximacin o proximidad a la vctima bajo cualquier forma, suspensin del derecho
de tenencia y porte de armas.
Tal propuesta es congruente con las necesidades actuales de las personas que son
vctima de hechos de violencia en la familia, y corresponde enunciarlas en la Ley
respectiva para que el fiscal y el juez las tengan en cuenta al momento de decidir las
mejores medidas de proteccin o cautelares para el caso en concreto.
1.3 Proteccin especial a vctimas en situacin de vulnerabilidad
En el sistema interamericano de derechos humanos los principios de igualdad y no
discriminacin representan uno de sus ejes centrales. La Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha sealado que El sistema interamericano no slo recoge una
nocin formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distincin objetivos y
razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencias de trato irrazonables, caprichosas o
arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que
parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la poblacin requieren la adopcin
de medidas especiales de equiparacin. Ello implica la necesidad de trato diferenciado
cuando, debido a las circunstancias que afectan a un grupo desaventajado, la igualdad
de trato suponga coartar o empeorar el acceso a un servicio, bien o el ejercicio de un
derecho.67
Tal premisa resulta aplicable respecto de las vctimas de violencia familiar. Ellas se
encuentran es especial situacin de vulnerabilidad por razones de discriminacin, pues
la violencia es manifestacin de discriminacin, en particular de gnero. La histrica
situacin de subordinacin de las mujeres y su confinamiento al espacio privado,
67

Organizacin de los Estados Americanos, Acceso a la justicia: llave para la gobernabilidad

democrtica (Informe final del proyecto Lineamientos y buenas practicas para un adecuado acceso a la
justicia en las Amricas), Washington, Diego Molina Rey de Castro (editor), 2007, p. 26.

31

determina que su sean pasibles de violencia cuando se sublevan a ese sometimiento y

pugnan por mayores cuotas de poder. El enfoque de gnero permite precisamente dar
cuenta de esta realidad y, al momento de decidir respecto de un conflicto de violencia
familiar contra mujeres, tener en cuenta su especial vulnerabilidad, para as actuar con
especial diligencia y proteger sus derechos humanos. Las acciones de discriminacin
positiva pueden ser, en estas situaciones, medidas legtimas para estrechar la
desigualdad existente.
As, lo ha entendido, por ejemplo la legislacin espaola al brindar una tutela especial a
quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que est o haya estado ligada a l por
una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia.68 Para ellas, as como para
los menores de 12 aos de edad, y otras personas especialmente vulnerables que
convivan con el agresor, la ley penal espaola agrava las penas.
Es posible entonces adoptar medidas especiales para personas con mayor vulnerabilidad
en los casos de violencia familiar, como aquellas que son objeto de discriminacin de
gnero y tambin aquellas que lo son por razn de edad por encontrarse en condicin de
especial vulnerabilidad. Los son tambin aquellas que convivan con el agresor.
Se propone, como medidas de discriminacin positiva, que cuando las personas
denunciantes de violencia familiar sean mujeres en condicin de cnyuges, ex
cnyuges, convivientes, exconvivientes, as como a favor de los nios, nias y
adolescentes y personas adultas mayores, y aquellas que convivan con el agresor, sus
demandas sean tramitadas como de urgente y preferente atencin. De ese modo, las
medidas cautelares, por ejemplo, deberan adquirir una especial celeridad y una atencin
preferente, con derecho de prelacin, frente a otras demandas de violencia familiar
cuando las vctimas no son aquellas identificadas como especialmente vulnerables.
Adems, podra incluir el establecimiento de un plazo mximo, bajo responsabilidad del
fiscal, de adoptarse las medidas de proteccin necesarias, como es dentro de las 72
horas posteriores a la denuncia. La evaluacin de una situacin objetiva de riesgo o alto
riesgo para la vctima debe ser tenida en cuenta para emitir la medida de proteccin an
en plazo ms breve. Con ello se pretende detener cualquier conducta que en el futuro
pueda generar hechos an ms graves o irreparables como la muerte de la vctima.

1.4. Aspectos conexos a la demanda de violencia familiar

Una preocupacin muy vinculada a lo anteriormente sealado, es la dilacin que en
muchos casos se produce para dar solucin a los otros problemas concomitantes a la
violencia tales como tenencia de los hijos e hijas menores de edad, rgimen de visitas,
pensin de alimentos, administracin de bienes sociales, etc., asuntos que requieren de
urgente solucin. Si bien estas son materias que deben ser objeto de anlisis urgente por
parte del Ministerio Pblico, para as dictar medidas de proteccin inmediatas al
respecto, lo cierto es que en los hechos, no se brindan tales medidas con la celeridad y
oportunidad necesarias. Cabe considerar la posibilidad de que estos aspectos accesorios
68

Artculo 148.4 del Cdigo Penal de Espaa, modificado por la Ley Orgnica 1/2004 de Medidas de
Proteccin integral contra la violencia de gnero.

32

puedan ser objeto de conciliacin entre las partes en sede fiscal, siempre que se traten de
derechos disponibles y susceptibles de negociacin. Y es que en la actualidad, luego de
la derogacin de los artculos de la Ley de Violencia Familiar referidos a las facultades
del Fiscal de Familia para conciliar en violencia familiar,69 se ha entendido que los
representantes del Ministerio Pblico estn imposibilitados de promover la conciliacin
en estas otras materias conexas con la violencia familiar. Ms an, el artculo 96-A de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico referido a las atribuciones del Fiscal de familia
para intervenir como conciliador en asuntos de familia y propiciar acuerdos en materia
de alimentos, tenencia, rgimen de visitas y patria potestad, seala que ello es posible
siempre que no se haya iniciado proceso judicial y que no se encuentren involucrados
derechos no disponibles, irrenunciables o sobre materias que tengan connotacin penal,
con lo que tcitamente se excluye la conciliacin en estas materias conexas si estn
vinculadas a una demanda por violencia familiar (que tiene su trmite en la jurisdiccin
penal).
Con estas disposiciones se determina que la compleja problemtica que genera la
violencia familiar respecto de la relacin paterno filial y la sociedad conyugal deba ser
abordada en su amplitud por el/la Juez/a de Familia para su tramitacin de manera
conjunta con el proceso principal, incrementndose as su carga procesal.
Es conveniente liberar en lo posible a la magistratura de la tramitacin de aspectos del
conflicto que pueden ser resueltos de manera convenida por las partes. Si los cnyuges
involucrados en hechos de violencia son capaces de adoptar decisiones conjuntas sobre
la relacin con la prole, con su manutencin, y sobre el patrimonio conyugal, por
ejemplo, el Fiscal de Familia debera estar legitimado para celebrar conciliacin en estas
materias, velando por la equidad y justicia de los acuerdos. Materia aparte la constituye
la tramitacin de la denuncia de violencia familiar, la que ser evaluada por el/la fiscal y
valorados los hechos, dicte las medidas de proteccin que la situacin exija y,
culminada la investigacin fiscal, determine la interposicin de la demanda por
violencia familiar ante el/la juez/a de familia.
Corresponde adems, en aplicacin de principios como el inters superior del nio, nia
y adolescente y de economa procesal, posibilitar que las partes involucradas en hechos
de violencia familiar la acumulacin en el mismo proceso de violencia familiar
pretensiones como tenencia, rgimen de visitas, alimentos, patria potestad que sean
conexos a los hechos de violencia. Con ello, las decisiones sobre estas materias ya no
tendrn el carcter de medidas temporales como ocurre en la actualidad sino que
contarn con una sentencia judicial. Se evitarn as sentencias contradictorias que
pudieran darse de ser sometidas dichas pretensiones a otros juzgados, y se evitar el
incremento en la carga procesal y las dilaciones que ello implica. La acumulacin de
pretensiones en materia de familia ya ha sido recogida en el artculo 483 del Cdigo
Procesal Civil, segn el cual el Juez que conoce sobre separacin y divorcio por causal,
resolver adems sobre los asuntos que le son conexos, como alimentos, tenencia y
cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de los
bienes gananciales, entre otros. Para la aplicacin de esta disposicin en las causas por
violencia familiar, del mismo modo como ocurre en el proceso de divorcio, tampoco
deberan ser aplicables los incisos 1 y 3 del artculo 85 de este Cdigo sobre
acumulacin de pretensiones.
69

Los artculos 13, 14 y 15 de la Ley de Proteccin frente a la violencia familiar, fueron derogados por
la Ley N 27982, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2003.

33

1.5. Carga de la prueba

El sistema interamericano de derechos humanos se ha pronunciado sobre los problemas
de acceso a la justicia que enfrentan grupos y personas en condiciones de vulnerabilidad
e inequidad. En efecto, en la Opinin Consultiva N 16 de la Corte Interamericana se
seala: Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia La presencia de condiciones
de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensacin que contribuyan a
reducir o eliminar los obstculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa
eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensacin,
ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difcilmente se
podra decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un
verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones
de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.70
En concordancia con lo expuesto por la Corte Interamericana, es posible aplicar en la
tramitacin de los procesos de violencia familiar principios derivados del derecho a una
igualdad real y a la no discriminacin. Se trata de prever dispositivos que tomen en
cuenta las condiciones en que accede la vctima de violencia familiar al proceso y
equiparar las condiciones que de facto son inequitativas. Los hechos de violencia que se
producen en el hogar y que tienen como vctimas principales a las mujeres son una
manifestacin de las relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y
hombres, tal como lo reconoce en su Prembulo la Convencin Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y por tanto se requieren de
mecanismos que estrechen cada vez ms esa desigualdad, Para ello, la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer (CEDAW)
dispone que la adopcin de medidas especiales de carcter temporal encaminadas a
acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar
discriminacin en la forma definida en la presente Convencin
No cabe duda que la situacin de violencia desmejora las posibilidades para la vctima,
no slo porque suele encontrarse disminuida en su autoestima y capacidades debido a la
violencia que ha soportado, sino porque en muchas ocasiones las circunstancias de los
hechos de violencia son de difcil probanza. As lo manifiesta la jurista argentina
Graciela Medina, quien seala que en los casos de violencia familiar la demostracin
de los actos de violentos es dificultosa por causas relacionadas con cuestiones
intrnsecas a la conflictiva, no imputables a la propia vctima. Si a esto le aadimos que
nos encontramos ante medidas tomadas dentro de procedimientos urgentes, vemos que
lo que se exige acreditar para obtener la procedencia de la medida solicitada es la
verosimilitud del derecho y la probabilidad de que puedan repetirse los hechos de
violencia.71 Es por ello que en estos casos de dificultad demostrativa se admiten
simples argumentos de probabilidad que no producen una evidencia objetiva, pero que
se tienen en cuenta como excepcin debido a la aludida dificultad probatoria72
70

OEA, Acceso a la justicia: llave para la gobernabilidad democrtica., op. cit. p. 32.
Graciela Medina, op. cit. p. 195.
72
Lorenzetti, Ricardo, Teora general de distribucin de la carga probatoria en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, N 13, Prueba-I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997. Citado por Graciela Medina,
op. cit., p. 195.
71

34

Por eso es que el juez debe analizar si se encuentra acreditada la probabilidad de que
los hechos violentos se repitan. Se introduce as el concepto de clculo de
probabilidades respecto a dicho riesgo.73
Es decir, lo que se exige al denunciante es acreditar la verosimilitud del derecho, pero
no con la misma rigurosidad que se requiere en otros tipos de procesos. Por lo tanto, las
actitudes omisivas, la incomparecencia injustificada a las audiencias, la reticencia a
asistir a programas teraputicos, el silencio, en fin, la falta de colaboracin para el
esclarecimiento de los hechos pueden constituir elementos importantes para conformar
la decisin judicial.
En estos casos, es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada
caso apreciando quin se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho
controvertido. Frente al principio rgido de que debe probar quien alega, la doctrina y la
jurisprudencia plantearon la posicin de que carga con la prueba quien se encuentra
mejor colocado o en situacin ms cmoda o a quien le es menos oneroso procurar la
prueba. Esta redistribucin de la carga de la prueba es de importante aplicacin en estos
procedimientos porque no son pocas las situaciones en que una de las partes se
encuentra en inferioridad de condiciones o desigualdad de recursos econmicos,
psicolgicos, etc., y ser entonces cuando el juez, evaluando todas estas circunstancias,
haga aplicacin de esta teora invirtiendo la carga de la prueba. 74
As, an cuando el principio general es que la carga de la prueba corresponde a quien
afirma los hechos que configuran la pretensin ello es as salvo disposicin legal
diferente (artculo 196 del CPC). De este modo, bastar la verosimilitud de los hechos
alegados por la demandante de violencia familiar, y corresponder al demandado
desvirtuar tales hechos.
Incluso, es de advertir en algunas legislaciones, la aplicacin del principio de proteccin
de quien es considerado por distintas razones, la parte ms dbil del conflicto. As, la
Ley N 7586 de Costa Rica seala en su artculo 13 Para interpretar esta ley, en caso
de duda en la apreciacin de la prueba, se estar a lo ms favorable para el supuesto
agredido, y la ley Boliviana, a travs del artculo 18 del Decreto Supremo N 25087
dispone: En caso de duda en la apreciacin de la prueba, a la que se refiere el artculo
34 de la Ley 1674 (Ley de Violencia Familiar), se estar a lo ms favorable para la
supuesta agredida.
A primera vista puede resultar vulnerado el derecho de defensa, ya que una mera
sospecha conduce a la toma de la medida, pero hay que tener en cuenta que si bien la
exigencia probatoria es menor, tambin es cierto que se trata de medidas limitadas en el
tiempo, el bien jurdico protegido es de gran importancia, y que si la denunciante
hubiera realizado abuso de derecho, ello dara lugar a responsabilidad civil.75
1.6. Auxilio judicial y defensa de oficio

73

Graciela Medina, op. cit. p. 195.

Graciela Medina, Visin jurisprudencial p. 196-197.
75
Ibid.
74

35

Con el mismo objetivo, debe revisarse la posibilidad de exonerar del pago de tasas
judiciales a las personas denunciantes de violencia familiar, de manera similar como
ocurre en el proceso de alimentos. En la actualidad, para acceder al auxilio judicial en
los procesos de violencia familiar, se requiere cumplir con requisitos que finalmente
determinan la demora en su obtencin o, peor an, el abandono del proceso.
Adems, debe tenerse en cuenta que el bien jurdico protegido en estos procesos no es
disponible, sino que es perseguible de oficio por atentar gravemente contra los derechos
humanos y el orden pblico, donde la justicia debe ser gratuita por la relevancia de los
bienes jurdicos que protege.
El carcter tuitivo de estos procesos debera posibilitar la exoneracin del pago de tasas
judiciales para las vctimas de violencia familiar, habida cuenta de la indefensin de
facto en que se encuentran muchas de ellas. Se trata de un mecanismo dirigido a
coadyuvar al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por parte de las
vctimas, pues de lo contrario la impunidad de facto que caracteriza a la mayora de los
hechos de violencia familiar seguir siendo una peligrosa realidad.
Otro tema que tambin ha sido motivo de un proyecto de ley en el Congreso de la
Repblica,76 y que es importante para dar efectividad al derecho a la tutela judicial, es el
patrocinio letrado de las vctimas de violencia familiar. El referido proyecto de ley
seala que un acceso de iure y de facto a garantas y protecciones judiciales es
indispensable para la erradicacin de la violencia contra las mujeres. Seala asimismo
que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Relatora sobre los
derechos de las mujeres revelan que las vctimas de violencia frecuentemente no
obtienen acceso a recursos judiciales idneos y efectivos, permaneciendo en la
impunidad la gran mayora de los hechos de violencia. El documento Acceso a la
Justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas 77 revela que la CIDH ha
constatado que la respuesta judicial ante casos de violencia contra las mujeres es
notablemente deficiente y no corresponde a la gravedad e incidencia del problema, y
que las vctimas de violencia hacen poco uso del sistema de justicia por varias razones,
entre ellas, el costo econmico de los procesos judiciales.
Frente a esta situacin el Estado debe crear condiciones para procurar la defensa de las
personas denunciantes de violencia familiar inmersas en procesos judiciales y que no
tienen posibilidades de contratar los servicios de un abogado. Para ello, el proyecto de
ley propone la defensa de oficio, entendindose sta como un servicio destinado a
proveer el patrocinio legal gratuito a las vctimas de violencia familiar como mecanismo
idneo para ejercer sus derechos adecuadamente.
1.7. Seguimiento de las sentencias y medidas cautelares
Es igualmente necesario prever mecanismos de seguimiento a las medidas adoptadas
por el Juez de Familia respecto de un proceso de violencia familiar. La legislacin
hondurea establece medidas precautorias complementarias a las medidas cautelares y
76

Proyecto de Ley N 1638/2007-CR, propone Ley de defensa pblica para las vctimas de violencia
familiar y/o sexual.
77
OEA, Comisin Interamericana de Derechos Humanos Acceso a la Justicia para las mujeres vctimas
de violencia en las Amricas. OEA/Ser.L/VIII. Doc. 68, 20 de enero 2007, p. 52.

36

de seguridad, tales como la capacitacin de personal encargado de la atencin,

mecanismos de coordinacin para el seguimiento de casos y obligacin de los
empleadores a conceder los permisos laborales que necesiten sus empleados para
cumplir con estas medidas.78
En nuestro pas, no es poco comn que pese a la adopcin de medidas de proteccin
dictadas por el/la Fiscal de Familia y las medidas cautelares emitidas por el/la Juez de
de Familia en beneficio de las vctimas, los denunciados incumplan con ellas, no siendo
aislados los casos en los que atentan contra la vida de las vctimas. No existe un
mecanismo que de oficio y con la celeridad necesaria, supervise y adopte las medidas
requeridas para forzar el cumplimiento de las medidas de proteccin o cautelares.
Corresponde entonces prever la realizacin por parte del Poder Judicial de tal
seguimiento, tanto de las medidas de proteccin, las medidas cautelares como de la
sentencia, a travs, por ejemplo del equipo multidisciplinario adscrito a cada distrito
judicial. El seguimiento debera realizarse por un perodo no menor de un ao posterior
a la emisin de la resolucin judicial correspondiente.
2. Delito de violencia familiar
La violencia que se produce el seno de una familia en sus diversas formas ha sido
reconocida como violacin de derechos humanos de las vctimas. Es una ofensa a la
dignidad de las personas y lesiona un conjunto de derechos fundamentales como la
integridad fsica y mental, a no ser sometido a tratos inhumanos o degradantes, a la
salud e incluso el derecho a la propia vida, el derecho a la libertad y seguridad
personales, a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado y al libre desenvolvimiento
de la personalidad, entre otros.
Actualmente, este problema social ha sido visibilizado en la regin a travs de leyes y
polticas que se aprueban e implementan desde hace ya varios aos. En nuestro pas, la
situacin es especialmente dramtica por lo extendido del fenmeno y la impunidad que
rodea a esta forma de violencia.
En efecto, pese al rechazo universal que esta problemtica genera, an existen
mecanismos de resistencia a la sancin de los agresores. La relevancia del bien jurdico
protegido y las graves consecuencias en la vida de las vctimas no son aun
adecuadamente ponderadas, permitindose la impunidad de estas conductas violentas y
la inseguridad y desproteccin efectiva de las vctimas. La concepcin de que se trata en
realidad un problema privado que no reviste suficiente gravedad, es una de las
razones por las que al final de cuentas la violencia familiar no merece sancin efectiva
para el agresor.
Y es que en nuestro sistema jurdico penal la violencia familiar no constituye figura
tpica especfica, es tan solo una agravante del delito de lesiones, cuando ste logra
configurarse (es decir, cuando la lesin merece ms de 10 das de asistencia o descanso
segn prescripcin facultativa) o de faltas contra las personas (si la asistencia o
descanso de prescripcin facultativa requiere menos de 10 das).
78

Organizacin Panamericana de la Salud Unidad de Gnero, Etnia y Salud, Componentes clave de

leyes y polticas sobre violencia domstica, 2007.

37

La naturaleza especfica de esta conducta justifica la autonoma del delito de violencia

familiar. Ms all de que produzca lesiones graduables segn su afectacin a la salud
fsica, lo relevante de esta figura es el contexto en que se realiza: en el seno de una
relacin familiar que debera garantizar seguridad y afecto. Y es grave tambin por los
efectos que produce en la salud integral de las personas que forman parte de una familia,
quienes ven defraudada su confianza y viven atemorizadas por los hechos de violencia
perpetrados por quienes deberan asegurarles bienestar y proteccin. Se constituye en
una suerte de tortura cotidiana y sistemtica, que va minando la autoestima, la
integridad y la calidad de vida.
El paralelo entre violencia domstica y tortura ha merecido un largo y tendido debate en
los ltimos decenios. Si bien actualmente se reconoce que la violencia
domstica acarrea daos fsicos y psicolgicos extremos, la
semejanza va mucho ms all de eso, tanto en los mtodos como los
resultados sicolgicos obtenidos sobre las personas que son objetos de ellas. As, el
encierro en un espacio reducido y fuera de las reglas sociales normales, es un mtodo
comn a la tortura y a la violencia domstica. En muchos casos de violencia domstica,
el hombre controla la libertad de trnsito de la mujer, restringe sus horas y lugares de
salida, e incluso la encierra bajo llave y la despoja de documentos y dinero. Tambin, al
igual que en la tortura, algunas formas de violencia domstica incluyen el control sobre
el uso del tiempo, el sueo y la alimentacin de las mujeres. 79 Es as que tanto en la
tortura poltica como en la violencia domstica, la vctima es colocada en una posicin
de aislamiento material, moral y social con el fin de fragilizarla frente al maltratador.80
De otro lado, para constituir tortura, el dolor debe ser infligido en forma intencional y
en contra de la voluntad de la vctima. En la violencia domstica, el maltrato, sea
premeditado o impulsivo, es un comportamiento voluntario. 81 Del mismo modo, as
como la tortura, la violencia domstica tiene su propio interrogatorio, aunque en este
ltimo caso el objetivo no es la verdad o la informacin, sino el temor, la humillacin y
el sometimiento, y en ambos casos, el propsito es ejercer poder.82
Algunos sealan que el problema de la participacin estatal plantea
el mayor desafo para considerar la violencia domstica como tortura.
No obstante, sostener que "La tortura es un tormento infligido por una autoridad pblica
con propsitos ostensiblemente pblicos" y que compararla con la violencia domstica
arriesga la especificidad de la tortura para abarcar todo tipo de brutalidad. Este enfoque
ilustra la forma en que la dicotoma pblico-privado da importancia a lo poltico y
trivializa lo privado. Una vez que la gravedad y la comparabilidad de la violencia
domstica se han reconocido, el problema no es que el significado de la tortura se diluya
sino que la prctica de la tortura sea prevalente y que la violencia basada en el gnero

79

Guerra de baja intensidad contra las mujeres? La violencia domstica como tortura, reflexiones sobre
la violencia como sistema en base al caso de El Salvador. Artculo publicado en Revista CESLA N 3,
Derechos Humanos de las Mujeres en Amrica Latina. El cuerpo importa. Editado por Marta Zabaleta.
Centro de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Varsovia. Varsovia. 2002. p. 5.
80
Ibid., p. 6.
81
Rhonda Copelon, Terror ntimo: la violencia domstica entendida como tortura. En: Rebecca J. Cook
(editora) Derechos Humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales. Santa Fe de Bogot,
Profamilia, 1997, p. 120-121.
82
Ibid., p. 123-124.

38

como tortura y trato cruel, inhumano y degradante revela la enormidad del sufrimiento
que la sociedad ha aceptado histricamente.83
Los instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (PIDCP), la Convencin de las Naciones Unidas sobre Tortura y la
Convencin Interamericana sobre Tortura, asignan responsabilidad estatal en caso de no
condenar y no imponer sanciones efectivas contra la violencia domstica.
As, el artculo 7 del PIDCP reconoce el "derecho a no ser sometido a tortura y a tratos
o castigos crueles, inhumanos o degradantes". En su Comentario General 20 sobre este
artculo, el Comit de Derechos Humanos aclara que es deber del Estado proteger a
toda persona, por medio de legislacin u otras medidas necesarias, de los actos
prohibidos por el artculo 7, sin importar si dichos actos son causados por
representantes oficiales o personas privadas. De modo, pues, que cuando el Estado no
ofrece dichas protecciones, debe tomar responsabilidad por dichos abusos.84
Por su parte, la Convencin de Naciones Unidas sobre Tortura es ms especfica en el
tema de la responsabilidad estatal al incluir en su definicin de tortura (artculo 1) los
actos de tortura o maltrato que se llevaran a cabo con el "consentimiento o aquiescencia
de un funcionario pblico". Claramente, las leyes y las costumbres, tales como las
excepciones a la violacin conyugal o la defensa del honor, que eximen de sancin o
minimizan la responsabilidad de los agresores domsticos. 85 Una visin amplia del
concepto de aquiescencia abarca "las violaciones privadas contra las mujeres a quienes
el Estado no ha respondido adecuadamente en forma preventiva o punitiva".86
Y respecto de la Convencin Interamericana Contra la Tortura, esta incluye, en su
artculo 3 como responsable del delito de tortura a cualquier funcionario oficial que
ordene, instigue o induzca el uso de tortura, o que directamente la cometa o que,
pudiendo impedirla, deje de hacerlo". Segn esta definicin, entonces, la falta de
respuesta diligente de la polica frente al pedido de ayuda de una mujer maltratada, de
los tribunales en proporcionar proteccin en casos apropiados, y de los fiscales en
investigar y enjuiciar efectivamente, podran todas calificar como faltas a la obligacin
de impedir esta violencia, y por tanto, como tortura.
Es necesario que el Estado asuma una posicin tica, poltica y jurdica frente a la
violacin de derechos humanos que implica la violencia familiar, en particular aquella
ejercida contra la mujer, y evidencie su intolerancia frente a ella a travs de una
respuesta firme tipificando la conducta como tipo penal especfico y autnomo de las
lesiones.
Adicionalmente, corresponde agravar las figuras tpicas de lesiones y faltas contra la
persona que las perpetre contra aquellas personas protegidas por la ley de violencia
familiar. As lo han considerado pertinente los congresistas de la Repblica que han
83

Ibid., p. 131.
Amnista Internacional, Alto a la Violencia Domstica. Alto a la Tortura. Hoja de Datos: La Violencia
Domstica como Tortura.
www.amnestyusa.org/spanish/mujeres/violencia_domestica_como_tortura.pdf.
85
Copelon, op. cit, p. 133.
86
Andrew Byrnes, "The Committee Against Torture" [El comit contra la tortura] en The United Nations
and Human Rights: A Critical Appraisal [Las Naciones Unidas y los derechos humanos: una evaluacin
critica]. Citado en Copelon, op. cit. p. 133.
84

39

presentado varios proyectos de ley al respecto y que finalmente han sido incorporados
en la Autgrafa N 430. Esta autgrafa modifica el Texto nico Ordenado de la Ley de
Proteccin frente a la violencia familiar, y adems de proponer la incorporacin del
delito de violencia familiar en el Cdigo Penal, plantea incluir como artculos
autnomos la agravacin por violencia familiar tanto de las lesiones graves como de las
leves. Asimismo, propone modificar el artculo referido a lesin dolosa y culposa como
falta contra la persona para incluir como circunstancia agravante aquella lesin que se
produzca como consecuencia de un hecho de violencia familiar.
3. Adolescentes infractores de la ley penal
En materia de infracciones de la ley penal cometidas por adolescentes, a partir de la
emisin del Decreto Legislativo N 990, que modifica el Cdigo de los Nios y
Adolescentes en lo referente a pandillaje pernicioso, la situacin de los adolescentes
infractores cuya edad oscila entre 12 y 14 aos es materia de incertidumbre respecto de
qu autoridad es la llamada a imponerle la medida de proteccin.
El Decreto Legislativo N 990 introdujo un cambio importante respecto del tratamiento
de los adolescentes mayores de 12 y menores de 14 aos. Con anterioridad a esta
norma, estos adolescentes reciban el mismo tratamiento que aquellos que contaban con
ms de 14 hasta los 18 aos de edad, pese a la diferencia de edad. Hoy, los adolescentes
que acaban de dejar la niez son pasibles ya no de medidas socioeducativas (las que
incluyen internacin) sino de medidas de proteccin.
Con los cambios introducidos a la legislacin, se encuentra meridianamente claro que
las medidas socioeducativas para adolescentes infractores son adoptadas por el Juez de
Familia, ms no respecto de las medidas de proteccin para el adolescente de 12 a 14
aos. El artculo 242 del Cdigo de los Nios y Adolescentes prev las medidas de
proteccin para el nio que cometa infraccin a la ley penal, pero en estricto, aquel que
cuenta con 12 hasta 14 aos ya no es un nio sino un adolescente.
Corresponde entonces aclarar quin es la autoridad que debe dictar las medidas de
proteccin para el adolescente infractor de 12 a 14 aos, la misma que debera ser el
Juez de Familia.

De los procesos de familia en general

Finalmente, y no por ello menos importantes que las propuestas anteriores frente a
problemas especficos, existe un conjunto de dificultades en la tramitacin de procesos
de familia en general que lo dificultan y dilatan innecesariamente.
1. Requisitos de la demanda

40

Una de las causas de las dilaciones en los procesos de familia es la sobre exigencia
probatoria antes de la admisin de la demanda, sealando plazos muy breves para ello,
expulsando as al usuario del sistema cuando le es difcil conseguir los documentos
solicitados en dicho plazo. Los jueces debern admitir bajo responsabilidad las
demandas que cumplan con los requisitos sealados en el artculo 424 del Cdigo
Procesal Civil y ordenar como pruebas de oficio las que considere necesarias en la etapa
pertinente.
2. Actuacin de pruebas en la audiencia nica
Una situacin de especial preocupacin para los y las litigantes de procesos que ventilan
conflictos de familia es la demora en su tramitacin, pese a que la legislacin prev
plazos breves. Es el caso de aquellos procesos que se tramitan en proceso nico: pese a
que la audiencia dispone plazos breves para su realizacin (dentro de los diez das
siguientes de recibida la demanda, artculo 170 del CNA), en la prctica la demora
suele producirse porque esta audiencia no se agota en una o dos sino que se sucede en
varias fechas. Ello sucede por varias razones, entre ellas, porque la actuacin de las
pruebas ofrecidas se inicia pero no se agotan en la referida audiencia.
As, se ofrecen testigos, peritajes, informes de entidades pblicas o privadas, entre otras
pruebas, y es en la audiencia que el juez se pronuncia sobre su admisibilidad,
pertinencia o utilidad y procede a ordenar o no su actuacin. Con ello, recin se
dispone la emisin de los oficios a las entidades sealadas, a citar a los testigos, a los
peritos, etc.
Para contrarrestar este riesgo, podra preverse que la notificacin que cita a las partes al
acto procesal de la primera audiencia, debe incluir a los peritos, testigos y dems
personas cuya declaracin ha sido ofrecida en la demanda y en la contestacin de la
misma. En el mismo sentido, para evitar que se tenga que esperar la respuesta a la
solicitud de informacin que en la audiencia nica el magistrado ordene realizar a
entidades pblicas o privadas (Sunat, Reniec, Registros Pblicos, centro de trabajo,
etc.), se puede prever que esa informacin deba ser recabada por el juez con
anticipacin a la audiencia, de modo que pueda ser valorada en ella.
3. Notificacin
Una de las medidas que permitiran disminuir la carga procesal y con ello mejorar la
eficacia del gasto judicial se vinculan al uso intensivo de las tecnologas de la
informacin y conocimiento que podran simplificar procesos, abaratar costos y hacer
ms transparente al aparato jurisdiccional a travs de la publicacin de informacin
relevante para los usuarios,87 entre ellas el contenido de las notificaciones para los
litigantes.
La adecuada y oportuna notificacin de las resoluciones judiciales constituye otra de las
necesidades recurrentes en la tramitacin de las causas judiciales en general. Es
87

Organizacin de los Estados Americanos, Acceso a la justicia: llave para la gobernabilidad

democrtica (Informe final del proyecto Lineamientos y buenas practicas para un adecuado acceso a la
justicia en las Amricas, Washington, Diego Molina Rey de Castro (editor), 2007, p. 19.

41

menester adoptar acciones dirigidas a agilizarla. El Cdigo Procesal Civil prev en su

artculo 163 que, salvo el traslado de la demanda o de la reconvencin, citacin par
absolver posiciones y la sentencia, las dems resoluciones judiciales pueden, a pedido
de parte, ser notificadas adems por otros medios, como el facsmil, telegrama, correo
electrnico u otro medio idneo, siempre que pueda confirmarse su recepcin.
El propio Poder Judicial admite que las notificaciones realizadas por medios
tradicionales (cdula fsica) no llegan oportunamente a su destino, domicilios reales o
procesales; ocasionando malestar a los litigantes, quienes en muchos casos se ven
obligados a dirigirse a las centrales de notificacin o a los juzgados a fin de tomar
conocimiento del contenido de las resoluciones expedidas en los procesos judiciales en
los cuales son parte, con el consecuente perjuicio econmico que ello implica. 88
Adems reconoce que la notificacin por cdula fsica es poco segura al ser susceptible
de extravo, de traspapelarse en la oficina de casillas judiciales o incluso ser objeto de
adulteraciones o falsificaciones.89
En atencin a esta problemtica es que el Poder Judicial llev a cabo el proyecto
Implementacin de notificaciones electrnicas en el Poder Judicial, el que dio origen
a la instauracin del Servicio de Notificaciones Electrnicas en el Poder Judicial,
mediante Resolucin Administrativa N 214-2008-CE-PJ, establecindose su
implementacin progresiva a nivel nacional.
El referido proyecto seala que los problemas identificados tienen entre sus principales
efectos la frustracin de audiencia, generalmente por el desconocimiento de una
notificacin vlida o una notificacin inadecuada, notificaciones defectuosas que
pueden generar vicios y/o nulidades, y la inconformidad de los usuarios tanto del propio
personal jurisdiccional como de las partes.
Para enfrentar esta realidad, el proyecto propone que las notificaciones electrnicas
tengan carcter constitutivo y no meramente informativo, que tenga todos sus efectos
jurdicos sin que adicionalmente deba notificarse por cdula fsica. Con ello se pretende
revolucionar el sistema de notificacin tradicional empleando mecanismos de seguridad
en la notificacin electrnica como servidores seguros, firmas electrnicas, etc. Adems,
se promover el ahorro en recursos humanos y logsticos tanto para el sistema de
justicia como para los justiciables, y lo ms importante, se coadyuvar a la celeridad y
economa procesal y por ende, el acceso efectivo a la tutela jurisdiccional. Se ha
estimado que el tiempo de diligenciamiento de las notificaciones se reducir
sustancialmente: de 20 a 2 das, segn un estudio realizado en las Cortes Superiores de
Justicia.90
Para coadyuvar a la implementacin de este Servicio de Notificaciones Electrnicas en
Poder Judicial, corresponde realizar las modificaciones pertinentes en la legislacin
procesal a fin de dar carcter constitutivo y no meramente informativo a la notificacin
electrnica. Para ello sera necesario que las partes sealen en la demanda, adems de su
direccin procesal, su direccin electrnica. Por el mismo medio informtico podra
remitirse las resoluciones u oficios dirigidos a entidades oficiales con ocasin de los
88

Resolucin Administrativa N 214-2008-CE-PJ, Tercer considerando. Publicado en el Diario Oficial El

Peruano, el 15 de agosto de 2008.
89
Ibid.
90
Gerencia de Servicios Judiciales y Recaudacin- Gerencia de Informtica, Proyecto Implementacin
de notificaciones electrnicas en el Poder Judicial, abril 2008, p. 20.

42

procesos judiciales, incluso de aquellas dirigidas a los registros pblicos que informan
de sentencias de separacin y divorcio, medidas cautelares, anotaciones de demanda,
etc.
4. Exhorto
En materia de exhortos, el artculo 151 del Cdigo Procesal Civil dispone la
posibilidad de una actuacin judicial fuera de la competencia territorial del juez del
proceso. El exhorto es aquella comunicacin escrita que un magistrado dirige a otro, sin
importar el grado, requirindole la ayuda que hace falta para el cumplimiento de un acto
procesal fuera del lugar del juicio.91 A travs del exhorto, pueden encomendarse
diligencias que no pueden practicarse de manera personal por el juez competente.
Los exhortos constituyen un trmite que necesariamente dilatan la tramitacin de los
casos. Sin embargo, el trmite podra obviarse sin arriesgar el debido proceso, si se
elimina la necesidad de notificacin por exhorto cuando se trata distritos judiciales
cercanos, especficamente si son colindantes.
5. Subsanacin de vicios de nulidad
Otra situacin que viene ocasionando dilaciones indebidas es la anulacin o declaracin
de nulidad de resoluciones judiciales, sean estas cautelares o sentencias, ante el
descubrimiento en la segunda instancia de errores en la tramitacin de las causas por
razones atribuibles a operadores de justicia. Es el caso por ejemplo de aquellos procesos
en los que el magistrado de primera instancia deja de pronunciarse sobre excepciones o
defensas previas planteadas por una de las partes, y procede a sanear el proceso y
continuar con la actuacin de la audiencia. Si en aquel supuesto se dictaron en la
sentencia medidas cautelares a favor de uno de los accionantes, especialmente si son
medidas protectoras de derechos, como son una pensin de alimentos, o medidas de
proteccin frente a violencia familiar, la declaracin de la nulidad de todo lo actuado
perjudica los intereses que se favorecieron con tales resoluciones. La omisin en que el
operador incurri no debera perjudicar al litigante beneficiado, sobre todo porque se
trata de proteger derechos humanos de personas en situacin de vulnerabilidad, que
requieren pronunciamientos eficaces del sistema de justicia. Corresponde en estos casos,
que el operador de justicia de la segunda instancia que detecte los errores en que se ha
incurrido en primera instancia, subsane de oficio tales errores si est dentro de sus
facultades hacerlo, u ordene al inferior proceder a la subsanacin dejando a salvo los
derechos obtenidos por el litigante beneficiado.
Al respecto cabe destacar la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema que seal
La misin de las nulidades no es el aseguramiento por s de las formas procesales, sino
el cumplimiento de los fines de ellas, confiados por ley; en ese sentido no es posible
admitir que el proceso se estructura en forma tal que constituya una trampa en la cual
naufrague el derecho material. 92 En ese sentido de declararse la nulidad de todo lo

91

Alberto Hinostroza Minguez, Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Lima, Gaceta Jurdica,
2003, p. 315.
92
Expediente N 1204-96, Sala Civil de la Corte Suprema. Publicada en El Peruano del 4 de mayo de
1998, p. 871.

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actuado se estara privilegiando la formalidad procesal en desmedro de los derechos

humanos en litigio.
6. Especializacin de los magistrados de familia
Otro de los problemas que pueden derivar en dilaciones, e incluso en inequidad en la
resolucin de procesos de familia es la falta de especializacin en la materia. De all que
sea de vital importancia que magistrados, especialistas judiciales e integrantes de los
equipos multidisciplinarios acrediten capacitacin y especializacin en derechos
humanos, equidad de gnero e interculturalidad, criterios fundamentales en la resolucin
de este tipo de casos.
Aun cuando quedan pendientes por abordar diversos obstculos que actualmente
repercuten negativamente en la tramitacin de las causas de familia, el presente
proyecto de ley pretende abordar varios de ellos, especialmente respecto de su celeridad
y respeto escrupuloso de los derechos humanos de los litigantes, mxime cuando estn
involucrados los derechos e intereses de nios, nias y adolescentes. El enfoque de
derechos humanos, especialmente de aquellas personas que se encuentran en posicin
de vulnerabilidad, debe obligar a adoptar las modificatorias legislativas tendientes a
mejorar su posicin en el proceso, a fin de propender a una igualdad real y no
meramente formal en el acceso a la justicia.
7. Aplicacin del enfoque de interculturalidad
El Informe sobre Acceso a la Justicia elaborado por la Organizacin de Estados
Americanos en el 2007 plantea en cuanto a los pueblos indgenas, la necesidad de que
los Estados implementen un conjunto de medidas destinadas a superar las barreras que
les impiden acceder al sistema de justicia estatal: traductores judiciales, peritos
culturales, unidades especializadas en los sistemas de defensa pblica penal, entre otras
medidas.93
En relacin a los procesos de reforma judicial, la OEA da cuenta de su creciente inters
para que se incorporen la perspectiva de gnero y una visin intercultural como
mecanismo para evitar la discriminacin racial y cultural en el sistema de justicia. 94 Y es
que pese a la realidad multicultural de los pases de la regin, los sistemas nacionales de
justicia an estn diseados fundamentalmente para realidades sociales monolinges y
monoculturales. Algunos pases del continente han ensayado medidas para superar las
barreras lingsticas y culturales en el acceso a la justicia a travs de traductores
judiciales, los que contribuyen a que los ciudadanos y ciudadanas cuya lengua materna
no es el castellano, puedan expresarse en su propia lengua ante un tribunal o en diversos
momentos del proceso judicial. Otra medida es la implementacin de peritos culturales,
que en ocasiones ayudan a determinar si un ciudadano o ciudadana perteneciente a un
pueblo o comunidad indgena ha incurrido o no en responsabilidad penal o si es que ha
seguido su derecho consuetudinario. Otra medida es establecer como uno de los

93
94

OEA, Acceso a la justicia: llave para op. cit. p. 20.

Ibid., p. 24.

44

requisitos para acceder al cargo de juez o fiscal, dominar el idioma predominante en el

lugar o pertenecer al grupo social predominante en el lugar.95
En nuestra legislacin, la Ley Orgnica del Poder Judicial prev en el artculo 183 que
para ser nombrado Juez de Paz se requiere conocer adems del castellano, el idioma
quechua o aimara o cualquier otro dialecto si en el lugar donde va a ejercer sus
funciones predomina uno de ellos. Tal requisito debera extenderse a los jueces
especializados de familia, pues varios de los procesos en esta materia se inician en esa
instancia y los litigantes necesitan expresarse verbalmente durante el proceso, en virtud
del principio de inmediacin que prima en estos procesos. Adems, tal como lo
recomienda la OEA, debera preverse la participacin de peritos culturales que
coadyuven a una administracin de justicia equitativa y respetuosa de las creencias de la
comunidad tnico-cultural.

ANLISIS COSTO BENEFICIO

El proyecto de ley redundar en beneficio de los litigantes de los procesos de familia y
al sistema de justicia en general por cuanto aporta salidas para acelerar la tramitacin de
las causas y resguarda de manera ms efectiva los derechos de las partes en conflicto,
especialmente de aquellas que usualmente se hallan en posicin de desventaja.
Asimismo, el proyecto aporta, a travs del enfoque de derechos humanos, a la mayor y
mejor adecuacin del marco normativo a las normas internacionales de derechos
humanos, las que pese a no requerir de norma interna expresa que incorpore cada una de
ellas, s necesitan una aplicacin concreta, que en este caso se busca viabilizar a travs
de disposiciones especificas en la legislacin sustantiva y procesal en materia de
familia. Ello beneficia, indudablemente al Estado Peruano respecto de las obligaciones
contradas frente a la comunidad internacional.

EFECTOS DE LA NORMA SOBRE LA LEGISLACIN NACIONAL

La propuesta de ley importa modificaciones a diversos artculos del Cdigo Civil,
Cdigo Procesal Civil, Cdigo de los Nios y Adolescentes y a la Ley Orgnica del
Poder Judicial, adems de proponer la emisin de algunas normas especiales y
directivas administrativas en el mbito judicial. Todas estas modificaciones tienen como
finalidad establecer medidas que den mayor vigencia y efectividad a principios
procesales tales como celeridad, economa procesal, inmediacin; entre otros, as como
de derechos sustantivos de los partes del proceso, especialmente aquellos calificados
como derechos humanos. Los principios como Inters superior del nio, pro homine,
y los enfoques de derechos humanos, equidad de gnero e interculturalidad tienen
especial receptividad en esta propuesta
Adems, con la aprobacin de la iniciativa legislativa se procura una mejor adecuacin
del marco normativo nacional a los estndares internacionales de proteccin de
95

Ibid. p. 75.

45

derechos humanos, as como a las disposiciones constitucionales referidas a los

derechos fundamentales de las personas.

46

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