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La holding au service

de la transmission
des entreprises
familiales : un cadre
lgal globalement
satisfaisant mais
encore imparfait
Septembre 2015

TABLE DES MATIRES

Introduction > P.05


1. Leffet de levier, avantage incontestable de la holding familiale > P.9
2. Une volution favorable mais incomplte du cadre lgislatif
et rglementaire : porte et limites du Pacte Dutreil > P.17
3. La ncessit de scuriser le concept de holding animatrice > P.23
Recommandations > P.29
Bibliographie > P.33

Ce document constitue une synthse de travaux scientifiques conduits au sein de lEDHEC. Pour plus dinformations, nous vous prions de vous
adresser la direction de la recherche de lEDHEC : research@drd.edhec.edu
Les opinions exprimes sont celles des auteurs et nengagent pas la responsabilit de lEDHEC.
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RSUM
Linscurit est un mal auquel doivent faire
face chaque jour les contribuables par
lintermdiaire de leurs conseils juridiques
et fiscaux (pour ceux qui en disposent). Si
elle nest malheureusement pas lapanage des
entreprises familiales, la notion de holding
animatrice nous en donne ici un exemple
significatif et conforte la ncessit, pour le
bien de tous, de faire progresser cette notion,
comme notre systme de manire plus globale,
vers plus de scurit juridique.

Le recours une socit holding prsente


de nombreux avantages dans un contexte
dentreprise familiale. Leffet de levier juridique
peut permettre dassurer une transmission
du pouvoir de contrle et des droits sur le
capital en fonction des objectifs poursuivis par
le fondateur et ses hritiers. Leffet de levier
financier offre lopportunit ces hritiers de
financer, si besoin est, lacquisition des parts.
Quant leffet de levier fiscal, dans le cadre
dun family buy out, il a pour effet de rduire
limpact fiscal de lopration.
Il est important de souligner lintrt et les
bienfaits pour les entreprises familiales que
lautorisation formelle du Family Buy-Out a
apports. Il nen reste pas moins que les dtails
de sa mise en uvre, comme les modalits de
sa compatibilit avec les autres rgimes dj
existants, restent soigner pour faire disparaitre
les zones dincertitudes lies cette opration.
La cration puis le dveloppement du Pacte
Dutreil, dont le rgime a t soumis un
certain nombre de modifications successives,
ont apport des solutions intressantes pour
la transmission des entreprises familiales.
Cependant,
certaines
imperfections
demeurent et une certaine inscurit juridique
est apparue, en particulier relativement la
notion de holding animatrice. Il est souhaitable
que ces imperfections puissent tre corriges.
Cette correction pourrait tre faite de deux
manires. Par le lgislateur dune part. Mais
le risque serait alors de voir lune des si
nombreuses lois de finances rectificatives
modifier nouveau la notion. Le juge pourrait,
dautre part, figer une dfinition de la holding
animatrice, mais ce serait sans compter la
possibilit dun revirement tel que celui de
2013.

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A propos des auteurs

Margaux Gautreau

Ccile Le Tarnec

Estelle Mugnieri

Guillaume Teisserenc

Etudiants au sein du cursus Grande Ecole de lEDHEC, puis du LLM de lEDHEC, 2015

sous la direction de

Christophe Roquilly est professeur lEDHEC


Business School, o il occupe les fonctions de
Doyen du Corps Professoral et de la Recherche
et dirige le Centre de recherche LegalEdhec. Il est
lauteur de nombreuses publications en France
et ltranger, dans des revues acadmiques et
professionnelles, en droit et en management.
Ces publications sont ddies aux relations
entre le droit et la stratgie, le management des
risques juridiques, la compliance et lthique.
Il est membre de lAdvisory Board de ECLA
(European Company Lawyers Association) et du
Comit Scientifique du Business & Legal Forum.
Il intervient galement rgulirement dans le
cadre de conventions de directions juridiques de
grandes entreprises, ainsi que dans les mdias.

Emmanuelle Deglaire est professeur lEDHEC,


spcialise en fiscalit et en droit des socits.
Elle a obtenu son doctorat en soutenant sa thse
sur la fiscalit des socits de personnes sous
la direction du Professeur Cozian. Elle a quitt
la profession davocat pour rejoindre lEDHEC
en Septembre 2009 o elle enseigne le droit
des affaires dans nombre de ses composantes.
Elle dirige galement le MSc Entrepreneurship
& Innovation Management de lEcole o elle
enseigne le cours Legal & Tax issues for
Entrepreneurs .

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Introduction

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introduction
1)La majorit des votes est dans la possession de
la personne physique qui a fond lentreprise,
dans la possession de la (des) personne(s)
physique(s) qui ont acquis leur part de capital ou
dans la possession de leur poux, parents, enfants
ou descendants de leurs enfants.
2)La majorit des votes peut tre directe ou
indirecte.
3)Au moins un reprsentant de la famille est
impliqu dans le management ou ladministration
de lentreprise
4)
Les entreprises cotes rentrent dans la
dfinition de lentreprise familiale si la personne
qui a fond ou acquis lentreprise ou leur famille
ou leurs descendants possdent 25% des droits
de vote .

Le modle de lentreprise familiale a longtemps


t considr par les historiens de lentreprise
comme un vestige dune poque rvolue, celle
du XIXme sicle et du paternalisme . Pour
Landes, le retard de la France au XIXme sicle
pouvait mme sexpliquer par le poids que
reprsentaient les entreprises familiales dans
son conomie, caractrises par leur manque
dinnovation (Allouche et Amann, 2000 ; voir
galement Chandler, 1990). Depuis la crise
conomique de 2008, des tudes, notamment
menes par Price Waterhouse Coopers, KPMG,
Deloitte et Ernst & Young, ont montr que les
entreprises familiales avaient beaucoup mieux
rsist que les autres cette crise, et quelles
prsentaient de meilleures performances
financires. Les entreprises familiales reprsentent
lchelle europenne 60% des entreprises et
14% du PIB (Tandeau de Marsac, 2014). Une
tude du Groupement des Entreprises Familiales
et du Family Business Network (2007) a aussi mis
en vidence que la proportion dentreprises
familiales dans lconomie franaise tait de 83%.
On peut aussi relever que 49% des emplois en
France sont lis une entreprise familiale.

Plusieurs facteurs-cls de succs des entreprises


familiales ont t identifis (notamment
Habberson et Williams, 1999). Un premier facteur
est la gestion efficace des conflits au sein de ces
entreprises. Ce type de risque y est en effet plus
important que dans les autres entreprises en raison
des liens affectifs qui existent entre les membres.
Selon une tude mene en 2012 par PWC, en
partenariat avec le Family Business Network
France, 79% des entreprises familiales ont adopt
au moins un mcanisme de prvention et de
rsolution des conflits, ce qui nest pas forcment
le cas dans dautres types dentreprises (PWC
Family Business Survey, 2012).

Selon Tagiuri et Davis (1996), une entreprise


familiale est une organisation o plusieurs
membres de la famille tendue influencent la
direction de lentreprise travers des liens de
parent, des postes de management ou des droits
de proprit sur le capital . Le Groupement
Europen des Entreprises Familiales et le Family
Business Network (2007) proposent une
dfinition plus sophistique : Une entreprise
est une entreprise familiale si :

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Un autre facteur important est le concept de


familiness qui dsigne les ressources
uniques que possde une entreprise suite
aux systmes dinteractions entre la famille, les

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membres de la famille et lactivit (Tandeau de


Marsac, 2014). Ce concept permet dexpliquer
le surcroit de capital social dont bnficient
les entreprises familiales, li la culture de la
famille, son exprience acquise de gnration
en gnration et son pouvoir sur lentreprise.
Il peut tre rapproch de lanalyse que font
Gersick et alii (1997) de lentreprise familiale
en trois sous-ensembles qui se superposent
: la famille, lentreprise, et les actionnaires.
Cette superposition des statuts un membre
de la famille peut appartenir lun des sousensembles, deux ou aux trois offre de multiples
opportunits.

Herv Mellerio a soulign que la transmission


familiale ne reprsentait que 10% en France,
alors quelle peut reprsenter jusqu 80% en
Italie par exemple (Mellerio, 2009). Pourquoi une
telle diffrence ? Afin de contribuer apporter
une rponse, nous nous sommes intresss
lutilisation de la holding dans les entreprises
familiales. La holding est une structure juridique
qui prsente de nombreux avantages, en
particulier celui de faciliter la transmission de
lentreprise familiale. Nous rappelons dans un
premier temps ces diffrents avantages, pour
ensuite nous attacher montrer que la holding
constitue un outil de rsolution des difficults
de transmission. Puis nous mettons en vidence
que le rgime fiscal amnag pour faciliter la
transmission des entreprises familiales par le
biais des holdings est plutt intressant, tout
en prsentant certaines rigidits. Enfin, nous
abordons la question de la dfinition de la
notion de holding animatrice, particulirement
importante pour que les mcanismes voqus
prcdemment prennent toute leur force, en
concluant sur des recommandations destination
des entreprises et des pouvoirs publics.

Le capital est galement mieux contrl dans


les entreprises familiales et leur indpendance
financire sen trouve renforce. Celles-ci
privilgient notamment lautofinancement,
lemprunt bancaire et le recours la famille,
comme le montre une tude ralise par Ernst
& Young (2013), leur garantissant une meilleure
autonomie et un plus grand contrle de la socit.
Enfin, les entreprises familiales ont une stratgie
de long terme en lien avec lhistoire de
lentreprise et en opposition avec la vision de
rentabilit court-termiste qui peut tre dicte
par les marchs financiers. Lobjectif premier
dun dirigeant dentreprise familiale est en effet
de prenniser au maximum son entreprise.
Ces facteurs mettent en exergue certaines
spcificits des entreprises familiales, et
contribuent expliquer le succs de leur modle
de fonctionnement. Il existe nanmoins une
question qui proccupe les entreprises familiales
franaises, savoir celle de la transmission. Dans
son rapport transmis en 2009 au gouvernement,

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2. Les expriences
trangres
:
1.
Leffet de levier,
les
modalits
des PARC
avantage
incontestable
dede
lalendettement
holding familiale
et
tudiant

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1. Leffet de levier, avantage incontestable


de la holding familiale
Lhistoire des entreprises familiales franaises est
riche dexemples dmontrant que la holding
assure une fonction de verrouillage du capital
social (et des droits de vote), comme en atteste
lexemple rcent de la holding familiale Herms
(Pujos, 2012). Le terme verrouillage nest pas
entendre comme une confiscation, mais comme un
moyen non seulement de scuriser lactionnariat
et le patrimoine par le biais de la holding, mais
galement de rassembler les salaris autour des
valeurs de la famille, notamment travers une
charte familiale. La holding peut aussi servir
promouvoir les valeurs de la famille, par exemple
par le biais de participations des fondations ou
la cration dune fondation propre qui peut ellemme tre propritaire de la holding animatrice
du groupe. Ainsi le fondateur du Groupe Pierre
Fabre a fait don de 60 % de ses titres la fondation
Pierre Fabre afin de prenniser lindpendance
du laboratoire franais. Cette fondation,
cre en 1999, est devenue lactionnaire de
rfrence de la socit Pierre Fabre, comme
lautorise une modification lgislative de 2006.
Mme si les fondations ne sont pas utilisables
dans une optique exclusive de transmission
familiale de lentreprise, les fondations familiales
se dveloppent en France et constituent un
complment intressant aux socits holdings
en vue de combiner vocation philantropique
et vision entrepreneuriale (Gurin, 2014 ;
Gurin, Cadiou et Le Gall-Ely, 2015). Cette
sanctuarisation par le biais de la holding contribue
latteinte dun objectif majeur pour les familles :
celui de la transmission aux gnrations
futures.

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1.1. La holding familiale, un outil


juridique de structuration
incitant et facilitant la
transmission
La transmission est une question dautant plus
importante dans les socits familiales que se
pose souvent la question du partage du pouvoir
entre le fondateur et ses hritiers, de mme que
celle de la transmission quitable du contrle et
du capital aux hritiers. Certains hritiers vont
souhaiter sortir de la structure familiale tandis
que dautres prfreront y rester. Cette situation
est souvent difficile grer tant donn les
divergences dobjectifs quil faut pouvoir concilier
avec la ncessaire prennit conomique et
sociale lentreprise. La constitution dune holding
familiale se rvle tre un outil juridique mme
dapporter une rponse cette difficult, grce
sa structuration et leffet de levier quelle offre.
1.1.1 La structuration de la holding familiale
La holding familiale nest pas un type de
socit en elle-mme et na pas de forme
juridique particulire qui lui serait attribue par la
loi. Elle revt gnralement la forme dune socit
civile ou dune socit par actions simplifie (SAS)
en raison des opportunits de restriction et de
contrle de la transmission quelles permettent.
La socit civile, dune part, offre une importante
souplesse tant donn que sa forme juridique
permet de regrouper plusieurs personnes
dsirant exercer ensemble une activit civile tout
en prservant lunit du patrimoine. La holding
tablie sous cette forme aura gnralement pour
vocation la dtention de participations dans des

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socits dexploitation. La souplesse de rdaction


des statuts dans ce type de socit pourra
permettre la socit de navoir pour objet
social que la dtention de titres, en organisant
le contrle du capital par le chef de famille, avec
des clauses statutaires prvoyant la rpartition
future des parts entre les membres du groupe
familial en fonction de lvolution de celui-ci. La
dispersion des parts sera vite, facilitant ainsi la
transmission de lentreprise au sein de la famille. Le
plus souvent, la socit civile optera pour limpt
sur les socits et restera une holding passive
nexerant aucune prrogative autres que celles
attribues aux associs , excluant ainsi la possibilit
de certains avantages fiscaux dterminants.
Cette forme juridique nest par consquent pas
majoritaire.
Quant la socit par actions simplifie (SAS),
elle est la forme socitaire trs majoritairement
privilgie en raison des possibilits quelle
offre pour amnager librement lorganisation
et le fonctionnement de la socit, ainsi que
la cession des actions. Qui plus est, la SAS est
une forme sociale permettant dorganiser une
certaine stabilit pour lhritier repreneur,
notamment par linstauration de diffrentes
clauses statutaires. Parmi ces clauses on peut noter
les clauses dinalinabilit, qui peuvent interdire
aux actionnaires de cder leurs actions et ainsi
stabiliser lactionnariat. Ce type de clause peut tre
librement amnag, par exemple en prvoyant
quelle ne sapplique qu certains actionnaires
ou quelle ne vise que les cessions ralises au
profit de certaines personnes dtermines, afin
dviter une prise de contrle interne ou externe.
Egalement, les clauses dagrment qui soumettent
les projets de cession dactions lagrment
des actionnaires, vitant ainsi la dispersion de

11

capital aprs une transmission. Quant aux clauses


de premption, elles peuvent donner lenfant
repreneur le droit dacheter en priorit toutes
les actions dont la cession est envisage. La SAS
est ainsi la forme sociale retenue pour la holding
familiale Herms H51, dont la cration avait t
annonce moins de deux mois aprs la rvlation
de lirruption de LVMH au sein du capital
dHerms International. Les dividendes verss par
Herms International H51 serviront racheter
les actions Herms dtenues hors de la famille.
Cette dimension est doublement stratgique :
dune part viter que ces actions ne soient terme
rachetes par dautres personnes (et notamment
par le groupe LVMH) et dautre part permettre
que la socit reste majoritairement au sein de la
famille et soit transmise en son sein (Mortier, 2013 ;
Daigre, 2013). Soumise par principe limpt
sur les socits, la SAS devra en toute hypothse
veiller remplir les critres de la holding
animatrice pour jouer pleinement son rle
dinstrument doptimisation juridique et fiscale.
1.1.2 La dissociation du capital et du
pouvoir, effet de levier juridique
Un avantage majeur de la holding familiale est
sa capacit dissocier le capital et le pouvoir,
permettant ainsi une personne (en particulier
le fondateur de lentreprise) de transmettre
un hritier le contrle de la socit, sans lser
pour autant ses autres hritiers dun point de
vue patrimonial. Prenons lexemple du fondateur
dune entreprise ayant trois enfants mais
souhaitant transmettre le contrle de la socit
seulement lun dentre eux, sans pour autant lser
financirement ses deux autres enfants. Dans cette
optique, le fondateur peut constituer une holding
ayant la forme dune socit commerciale dans
laquelle il possdera 100% (dans le cas dune SAS

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unipersonnelle) ou presque (dans le cas dune


SAS ou dune autre socit commerciale) des
titres. Puis il va apporter cette holding 50,1%
des titres de la socit dexploitation et garder les
49,9% restants en vue de rpartir judicieusement
les parts de la holding et les parts de la socit
dexploitation entre les hritiers. Dans un second
temps, les trois enfants recevront par voie de
succession lintgralit des titres dans la socit
dexploitation et dans la holding, de manire
transfrer le contrle seulement lun des trois
enfants, tout en veillant ce que les autres hritiers
disposent autant, en valeur, que lui. Ainsi, au
niveau de la holding, lhritier repreneur recevra
50,1% et les deux autres enfants 49,9% parts
gales, soit 24,95% chacun. Pour compenser ce
dsquilibre entre les trois enfants, les 49,9% de
parts que possdent le fondateur dans la socit
dexploitation pourraient ainsi tre transmis : 9,9%
lenfant repreneur et 20% chacun des deux
autres, tandis que la holding dtiendra les 50,1%
restant. Le mcanisme utilis a donc pour effet
de confrer le contrle lhritier choisi par le
fondateur puisque ce dernier peut imposer sa
volont dans la holding (grce sa dtention de
50,1%) qui elle-mme pourra simposer dans les
dcisions de la socit dexploitation (grce sa
dtention de 50,1%). Pour autant, les deux autres
enfants ne seront pas lss financirement. Sils
nont pas le contrle de la holding, lgalit en
valeur entre les trois hritiers sera respecte.
La holding familiale offre donc une force de
dmultiplication du pouvoir dacquisition et une
possible dissociation du pouvoir de contrle
et de la dtention de capital, garantissant ainsi
le contrle lhritier choisi tout en assurant un
quilibre familial dun point de vue financier.
Ce mcanisme juridique offre une protection

patrimoniale dautant plus importante quil donne


lhritier repreneur la majorit requise dans les
assembles gnrales ordinaires (plus de 50% des
parts), sans lui donner la majorit requise dans
les assembles gnrales extraordinaires (plus de
2/3 des parts)1. Ainsi lhritier repreneur ne peut
prendre des dcisions lui seul concernant des
modifications statutaires, des augmentations de
capital, des fusions etc. Cet effet de levier juridique
protge donc efficacement les enfants minoritaires.

1.2. Le double effet de levier


financier et fiscal, consquence
du recours une holding
familiale
Outre leffet de levier juridique que nous venons
dvoquer, la holding familiale prsente aussi
lopportunit dutiliser deux autres effets de levier,
financier et fiscal.
1.2.1. Le family buy-out, effet de levier
financier
Le ffe t d e l e v i e r f i n a n c i e r, e n l es p c e
communment appel Leverage Buy Out
Familial ou Family Buy Out, incite et facilite la
transmission (Revue Fiduciaire, 2013 ; Darmon,
2013). Contrairement au mcanisme prcdent
qui sinscrit dans une logique de transmission
successorale, le chef dentreprise peut vouloir
recevoir une contrepartie financire la cession
de ses parts ou actions, ds lors quil serait
anim par une recherche de financement de sa
retraite.
Le Family Buy Out se droule en trois temps avec
en premier lieu une donation, puis un apport et
enfin une vente (Pichard et Pichard, 2008). Le chef
dentreprise prparant la transmission vite les

1 - Nous partons ici du principe, par souci de simplification, quune part (ou action) = 1 droit de vote en AG. Il faut toutefois relever que dans les SAS, il est possible de dissocier
participation au capital et droit de vote, quasiment sans aucune limite.

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inconvnients propres la donation et la cession


en combinant ces deux actes ; la donation seule
aurait priv le fondateur de contrepartie financire
et la cession seule est souvent difficile mettre
en place car elle ncessite une (forte) capacit
de financement de la part de lhritier qui doit
racheter les titres.
Dans un premier temps la donation va consister
pour le chef dentreprise donner ses hritiers
les titres de la socit quil souhaite transmettre.
Ces titres peuvent la fois tre partags entre les
hritiers et associs, repreneurs ou non, ou donns
en intgralit lhritier repreneur. Dans ce cas
particulier, lhritier repreneur sengagera verser
une soulte aux hritiers non repreneurs afin de les
ddommager.
Dans un second temps, les hritiers repreneurs
ayant reu les titres vont les apporter une
socit holding nouvellement constitue. Cet
apport prsente plusieurs avantages. Dune part,
la socit holding pourra contracter un emprunt
qui permettra de financer les soultes que lhritier
repreneur aura potentiellement payer aux
autres hritiers. Cet emprunt pourra galement
servir financer le rachat des titres des autres
hritiers que le chef dentreprise ne souhaite pas
voir reprendre la socit. Si besoin est, lhritier
repreneur pourra utiliser les dividendes verss
par la socit dexploitation la holding afin de
financer lemprunt contract au sein de cette
dernire.
Enfin, le cas chant, la dernire tape consiste
dans le rachat des titres restants par la holding,
lui permettant ainsi de contrler la socit
dexploitation.

13

On peut parler dopration effet de levier dans


la mesure o les hritiers repreneurs bnficieront
du mcanisme de cration de la holding pour
financer le rachat des titres. Le financement sera
facilit car le montant de lemprunt contract
par la holding sera faible compar au nombre
de titres racheter, une partie des titres ayant
t reus, le plus souvent, titre gratuit, et la
dure de remboursement sera rduite tant
donn que la participation de la holding dans la
socit dexploitation lui assurera la remonte de
dividendes. Lide est que la socit acquise par
emprunt rapportera plus que le cot de lemprunt,
ce qui justifie ce financement par endettement.
La constitution dune holding familiale, travers le
mcanisme du Family Buy Out, est un instrument
extrmement efficace en matire de transmission.
Elle prsente lavantage indniable de palier les
problmes de financement souvent prsents
dans les oprations de transmission et dassurer
un transfert quitable entre les hritiers, tout
en permettant le contrle par un hritier plutt
quun autre.
1.2.2. Le family buy-out, effet de levier fiscal
Comme dans toute opration de LBO, lintrt
fiscal principal du recours la holding dans le FBO
est de diminuer la charge fiscale lie la remonte
des dividendes destins rembourser lemprunt.
En effet, quand les dividendes sont distribus
une personne physique, savoir ici le
repreneur lui-mme, ce sont alors les rgles de
limpt sur le revenu qui sappliquent. Ainsi
les intrts demprunt ne constituent pas une
charge dductible des dividendes reus. Et un
prlvement de lordre de 36%, aprs abattement
et prlvements sociaux compris, viendra limiter la
capacit de remboursement du repreneur.

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En revanche, en cas de constitution dune


holding, celle-ci pourra non seulement dduire
les charges financires de sa base imposable
mais elle bnficiera en sus dune exonration
des dividendes reus dans le cadre du rgime
mre-fille. Sous rserve de la quote-part de frais
et charges, elle pourra ainsi affecter 100% des
distributions reues au remboursement de la
dette. Mieux encore, lintgration fiscale permettra
de gommer les frottements lis la superposition
des deux entits que sont la socit holding et la
socit dexploitation.
Lconomie fiscale est substantielle et justifie
pleinement linterposition dune holding : cest
le levier fiscal.
Simple premire vue, lapplication du levier fiscal
aux oprations de FBO nallait pas ncessairement
de soi. En effet, larticle 787-B du Code gnral
des impts prvoit une exonration des droits
de mutation hauteur de 75%, sous certaines
conditions. Parmi ces conditions, il faut que la
socit dont les titres sont cds ait une activit
industrielle, commerciale, artisanale, agricole
ou librale. Ces mmes titres doivent avoir fait
lobjet dun engagement collectif de conservation
pour une dure minimale de deux ans, dun
engagement individuel de conservation de 4
ans et reprsenter un pourcentage important
du capital social. Ces conditions sont celles
dapplication du Pacte Dutreil sur lequel nous
reviendrons plus en dtail.
Cet apport de titres la holding a longtemps t vu
comme une rupture de lengagement individuel de
conservation permettant lexonration hauteur
de 75% des droits de mutation. En effet, les titres
changent de propritaire. Depuis 2005, larticle

787-B du Code gnral des impts prvoit cette


situation en son paragraphe f et considre quelle
ne constitue pas une rupture de lengagement
individuel de conservation dans la mesure o
plusieurs conditions sont remplies : dune part
si la holding a pour objet unique la gestion de
son propre patrimoine constitu exclusivement
de participations dans une ou plusieurs socits
du mme groupe que la socit dont les parts
ou actions ont t transmises ; dautre part si la
socit bnficiaire de lapport est dtenue en
totalit par les personnes physiques bnficiaires
de lexonration ; enfin, si la socit bnficiaire
de lapport prend lengagement de conserver les
titres apports jusquau terme de lengagement
prvu et si les hritiers, donataires ou lgataires,
associs de la socit bnficiaire des apports
conservent les titres reus en contrepartie de
lopration dapport. Le FBO permet donc
dsormais de cumuler levier fiscal et abattement
Dutreil de 75% sur les droits de mutation titre
gratuit.
Une incertitude existe cependant sur les modalits
de ce cumul. La question se pose de savoir si
lapport en question est envisageable mme durant
la phase dengagement collectif de conservation
des parts ou actions qui intervient la suite de ces
deux ans dengagement collectif. En effet, ce dlai
de deux ans de lapport peut gnrer certains
problmes, soit au niveau du financement de la
soulte, soit en crant une potentielle imposition
de la plus-value entre la transmission et lapport.
La position de ladministration fiscale semble
pour le moment tendre vers une remise en cause
de lexonration partielle si jamais lapport est
effectu durant la phase dengagement collectif et
aprs la transmission2, et ce mme si la holding est
elle-mme signataire du Pacte Dutreil (Desbuquois,

2 - Voir le Bulletin Officiel des Finances Publiques-Impts BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20140519.

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2013), alors mme que le texte du Code gnral


des impts nonce quune cession, mme titre
onreux, est envisageable durant les engagements
de conservation si elle est acte entre les
signataires du pacte. La seule possibilit rsiderait
dans la ralisation de lapport avant la transmission,
ce qui contredit la chronologie du FBO (Fruleux,
2013). Ladministration justifie cette position par le
fait que les apporteurs ne seraient pas en mesure
de respecter ensuite leur propre engagement
individuel. La seule solution envisageable serait
que lenfant repreneur engage un crdit en son
nom propre afin de financer la soulte, avant que
la holding ne prenne le relais. Cette solution est
cependant loin dtre satisfaisante, le FBO ayant
prcisment pour objet de faire souscrire le
crdit par la holding, et non par le repreneur.
Un claircissement des textes sur ce point serait
donc utile.
Plus quun claircissement, cest une correction
des textes qui serait en ralit pertinente. En
effet, le systme du Family Buy-Out prsente
un rel inconvnient : il fait perdre aux hritiers
lavantage du paiement fractionn et diffr, ce qui
est loin dtre ngligeable3. Ladministration offre
la possibilit aux hritiers ou donataires de parts
de socits non cotes, sils sont bnficiaires de
plus de 5% dune socit, dtaler le paiement des
droits de mutation sur 15 ans (art 397 A et 404 GA
GD, ann III, Code gnral des impts). Les cinq
premires annes, seul est d lintrt lgal, puis
le paiement des droits de mutation eux-mmes
est tal sur les dix annes suivantes. Le taux peut
mme tre divis par 3 si chacun des bnficiaires
reoit plus de 10% du capital social et quau total
plus de 30% de celui-ci est transmis. Le taux lgal
tant actuellement trs faible (0,04% en 2014,
soit un taux applicable en pratique de 0%), cette

mesure est un avantage certain la transmission


dentreprise. Si le mode de calcul du taux lgal
a t revu en 2015, conduisant sa hausse4, le
systme de dlai et de fractionnement des droits
reste une grande opportunit pour les entreprises
familiales. Ladministration prcise toutefois que la
cession de plus dun tiers des parts reues durant
le dlai de remboursement remet en question le
fractionnement et le dlai de paiement. Lapport
pur et simple (sans contrepartie financire) des
titres une holding ne remet pas en cause ce dlai,
si tant est que le bnficiaire conserve les titres de
la holding durant tout le dlai dchelonnement.
Toutefois, dans le cadre du Family Buy-Out, le
fait quune soulte prise en charge par la holding
soit verse afin de ddommager les enfants
non-repreneurs est assimil un apport titre
onreux. Ainsi, si le montant de la soulte excde le
tiers des biens bnficiant du paiement diffr, les
droits encore en suspens seront immdiatement
et en totalit ds, ce qui tmoigne de la complexit
du dispositif Dutreil et des incohrences quil
cre. En effet, cet apport dit mixte (en contrepartie
de parts de holding mais aussi dun apport
financier reprsent par cette soulte) a t admis
en 2009 mais la mesure na pas t tendue ce
dlai de paiement.
Une dernire limite lefficacit du Family BuyOut doit tre souligne. Elle tient au fait que,
comme nous lavons prcis prcdemment, les
conditions relatives la holding repreneuse des
titres sont assez strictes et excluent la possibilit
que celle-ci devienne une holding animatrice de
groupe (Fruleux, 2013) tant que les engagements
de conservation sont en cours, sous peine de
requalification de lexonration partielle. Cette
holding devrait rester pure jusqu extinction des
engagements de conservation. De manire trs

3 - Voir le dossier FBO de la Revue Fiduciaire. http://revuefiduciaire.grouperf.com/guide/20135/rfiducgu20135_0400_57043D.html?section=s10#s10.


4 - Voir la note de la Direction de linformation lgale et administrative (Premier ministre) et du Ministre en charge de la justice, http://vosdroits.service-public.fr/particuliers/F783.
xhtml.

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concrte, cette exigence pose par le texte rend


incertaine le bnfice de lexonration au titre de
lImpt sur la Fortune.
Il est important de souligner lintrt et les
bienfaits pour les entreprises familiales que
lautorisation formelle du Family Buy-Out a
apports. Il nen reste pas moins que les dtails
de sa mise en uvre, comme les modalits de sa
compatibilit avec les autres rgimes dj existants,
restent soigner pour faire disparaitre les zones
dincertitudes lies cette opration.

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2. Une volution
favorable mais
incomplte du cadre
lgislatif et rglementaire :
porte et limites
du Pacte
Dutreil

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2. Une volution favorable mais incomplte


du cadre lgislatif et rglementaire :
porte et limites du Pacte Dutreil
Comme nous lavons prcdemment soulign,
la France nest pas le meilleur lve de la classe
europenne quant la transmission des entreprises
familiales. Le rapport Mellerio voque notamment
la rticence ou lincapacit des patrons de
PME aborder en temps voulu le problme de
leur succession, difficult engager en famille un
dialogue constructif sur un sujet encore tabou et
charg dmotion, faiblesse de laccompagnement
des conseillers traditionnels et leur manque de
formation, etc. (Mellerio, 2009). Le rapport
expose aussi des freins lgaux cette transmission
: la ncessit en France de traiter les hritiers de
manire gale, et donc de ddommager ceux
qui ne succderaient pas dans lentreprise, ainsi
que le poids majeur de la fiscalit touchant la
transmission. Une bonne anticipation de cette
transmission permet nanmoins dsormais de
baisser sensiblement les frais de mutation sous les
2%, si les conditions au cumul des exonrations
sont runies. Parmi les dispositifs lgaux et fiscaux
utiles, on citera lexonration partielle due lge
du donateur et le possible dmembrement des
parts sociales ou actions. Notre propos nayant
pas vocation lexhaustivit, cest au pacte Dutreil
auquel nous allons maintenant nous intresser.

2.1 Le Dutreil, une opportunit


fiscale offerte aux entreprises
familiales
Selon le rapport Les entreprises familiales au
service de la croissance et de lemploi (Institut
Montaigne et ASMEP-ETI, 2013), une fiscalit trop

lourde a constitu un obstacle la transmission


des entreprises familiales durant les annes 1980
et 1990 : en particulier, les droits de transmission
dont le taux marginal est pass au cours de ces deux
dcennies de 20% 40% (taux marginal pour une
transmission en ligne directe) ; galement, le fardeau
de limpt sur les grandes fortunes (devenu Impt
de Solidarit sur la Fortune). Selon ce rapport,
cette fiscalit a impact en priorit les Entreprises
de Taille Intermdiaire (ETI). Les Trs Petites
Entreprises et Petites et Moyennes Entreprises (TPE
et PME) ont pu profiter de tranches plus basses,
tandis que les Grandes Entreprises ont bnfici
pour la transmission de lclatement de leur capital.
LASMEP estime plus de 500 le nombre dETI
vendues durant cette priode, faute de pouvoir
payer les frais de succession. Citons par exemple
des acteurs bien connus de lconomie franaise
tels que But, Darty ou encore Lejaby, tous trois
vendus des entreprises trangres. En 2004, M.
Garraud a estim ainsi loccasion du projet de
loi sur la transmission des entreprises que : La
fiscalit des transmissions titre gratuit demeure
trop lourde. Elle entrane frquemment la cession de
parts et, partant, le dmembrement dentreprises,
situation dautant plus choquante lorsquil sagit
dentreprises familiales. Elle peut mme assez
souvent aboutir des montages juridiques
complexes contraires lintrt conomique
de lentreprise familiale et sa bonne reprise
par les hritiers 5. Le Prsident Hollande a
dclar, lors de son intervention tlvise sur
France 2 le 28 mars 2013, que La premire
priorit cest la transmission dentreprise

5 - Voir le projet de loi sur la transmission des entreprises de 2004, http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/propositions/pion1387.pdf.

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[...]. On amnagera la fiscalit. Je mettrai plat les


choses pour que ce soit plus simple et surtout
moins coteux pour ces chefs dentreprise .
La loi de Finance de janvier 2000 apporta une
premire rponse cette problmatique de
transmission des entreprises familiales. En instaurant
le pacte Migaud/Sautter/Dutreil, le lgislateur a
permis la diminution de 50% de la base taxable lors
de la transmission aprs dcs, de parts sociales,
dactions ou dentreprises individuelles sous
condition dengagement de conservation de ces
parts ou entreprises par le lgataire. Les conditions
de ce quon appelle dsormais le Pacte Dutreil
ont t depuis largement assouplies et son champ
dapplication tendu. Il fut estim, lors des travaux
prparatoires la loi de linitiative conomique en
2003, que le dispositif dexonration des droits
de succession hauteur de 50 % de la valeur de
lentreprise, en contrepartie de lengagement de
conserver les titres pour une dure de six ans au
moins, na eu presque aucun effet, en raison de
sa complexit. Lextension de ce dispositif aux
donations, telle quelle est propose, ne sera viable
que si la condition de dlai est moins restrictive
et sinsre mieux dans un cycle conomique plus
court 6. Le pacte permet dsormais de bnficier
de lexonration de 75% de la base taxable lors de
la donation ou succession de parts de socits ou
dentreprises individuelles dont lactivit principale
rentre dans le champ dapplication du texte. En
contrepartie, les bnficiaires du pacte doivent
consentir un engagement collectif puis individuel
de conservation des parts (le pacte doit concerner
un certain pourcentage des parts sociales) ou
de lentreprise de 2 puis 4 ans. Une fonction de
direction doit tre exerce par lun des signataires
(art. 787B du Code gnral des impts).

En 15 ans, la loi a connu de multiples amendements


portant sur la baisse du seuil dapplication du
pacte, lextension des vertus du pacte la donation
et au dmembrement ou aux transmissions pour
lesquelles le pacte sera rput acquis, la hausse de
lexonration, la prise en compte de deux degrs
dinterposition ou encore la cration du Dutreil ISF
qui permet, sensiblement aux mmes conditions,
de faire profiter aux signataires du pacte dune
exonration de 75% de la base taxable sur leurs
actions pour leur imposition sur la fortune. Ce
Dutreil ISF (voir art. 885 I bis du Code gnral des
impts), demand activement par le MEDEF ds
les travaux prparatoires la loi Dutreil, permet aux
grants nomms conformment aux statuts dune
socit responsabilit limite ou en commandite
par actions, aux associs en nom dune socit de
personnes, aux prsidents, directeurs gnraux,
prsidents du conseil de surveillance ou membres
du directoire dune socit par actions, de profiter
de lexonration de leurs parts sociales ou actions
considrs biens professionnels (art. 885 N et 885
O bis du Code gnral des impts).
Il faut prciser que lexonration partielle de
50% consentie pour certaines donations de parts
sociales ou dactions dune socit quand le
donateur a moins de 70 ans, a t uniquement
maintenue lorsque les conditions dun Pacte Dutreil
sont runies, matrialisant la volont de favoriser
des transmissions plus prcoces et dinciter ces
engagements collectifs de conservation (voir art.
790 du Code gnral des impts).
La volont des gouvernements successifs, travers
le maintien et lamnagement du Pacte Dutreil, est
dimposer une stabilit du capital, une contrainte
de temps au sein des entreprises en contrepartie

6 - Voir Rapport fait au nom de la Commission spciale sur le projet de loi pour linitiative conomique, http://www.assemblee-nationale.fr/12/rapports/r0572-1.asp.

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transmission dentreprise titre gratuit de 50


100 %. Les hritiers seront ainsi totalement
exonrs de charge fiscale lie la transmission ds
lors que les conditions de celle-ci correspondent
leur souhait de sengager dans la conservation du
patrimoine professionnel et de limpliquer dans
la gestion de lexploitation familiale 7.

de laquelle lEtat consent une rduction de


droits. Le Rapport Gallois, ou Pacte pour la
Comptitivit de lIndustrie Franaise, remis au
Premier ministre le 5 novembre 2012, a galement
insist sur la validit et lefficacit du pacte Dutreil
(Gallois, 2012).
Comme nous venons de le voir, la fiscalit, qui a
constitu durant plusieurs dcennies un frein la
transmission des entreprises familiales, a t trs
largement rvise depuis janvier 2000. Elle est
dsormais plus avantageuse et prend en compte
la diversit des montages patrimoniaux tels que les
degrs dinterposition via des holdings ou encore
les transmissions dmembres. Cependant, le taux
de droits de mutation en ligne directe pour une
donation dactions soumise un Pacte Dutreil reste
lev. On pourrait suggrer un deuxime pallier
au pacte. En effet, de nombreuses personnes
souscriraient des engagements de conservation
plus longs ou des engagements de maintien
de lemploi par exemple, en change dune
exonration de la base taxable pour les droits de
mutation plus importante, voire totale. Ce pacte
longue dure est lune des propositions
de lInstitut Montaigne sous le nom de Pacte +
(Institut Montaigne et AFMEP-ETI, 2013). Cette
mesure nest pas une relle innovation en Europe ;
elle sapplique par exemple en Espagne. Ainsi,
les parts ou actions transmises par le dirigeant
et dtenues plus de 10 ans par le donataire
sont exonres pour 95% de leur valeur.
Rappelons galement que la mesure de hausse
de lexonration avait dj t propose lors du
projet de loi n1387 dpos lassemble le 4
fvrier 2004 : Pour tre cohrent avec la rforme
des articles 41 et 151 nonies du CGI qui aboutit
un abandon des plus-values, il faut porter le taux
de rduction de lassiette des droits en cas de

2.2 Ladaptabilit du Pacte Dutreil


aux socits holdings
Comme nous lavons prcdemment montr,
la holding est un instrument essentiel de la
transmission dentreprise familiale. Elle est utilise
de manire croissante soit au moment de la
transmission (pour crer un FBO par exemple),
soit en amont pour certains avantages structurels.
Mais la holding a longtemps t incompatible
avec le Pacte Dutreil qui supposait une dtention
en direct des titres et qui en empchait lapport
une socit durant les engagements de
conservation, sous peine dune requalification de
lexonration de 75%. Ce cadre peu flexible sest
avr tre un obstacle lobjectif de transmettre
une entreprise familiale aux diffrents enfants
tout en cherchant en structurer le contrle,
qui aurait alors ncessit une socit interpose.
Mais cette version originelle du pacte a connu de
nombreux assouplissements. Dsormais, la prise
en compte de deux niveaux dinterposition sans
requalification du pacte permet des montages
juridiques mieux adapts aux spcificits des
familles. Larticle 787 B du Code gnral des
impts sapplique notamment aux parts ou
actions de holdings animatrices de leur groupe de
socits. Sous certaines conditions, lexonration
partielle peut enfin sappliquer la transmission
de titres de socits interposes non animatrices.
Dans cette hypothse, cest la socit interpose

7 - Proposition de loi tendant lexonration des droits de mutation titre gratuit en matire de transmission dentreprises, 4 fvrier 2004, http://www.assemblee-nationale.fr/12/
pdf/propositions/pion1387.pdf.

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qui dtient les actions ou les parts dutreilles


et qui signe le pacte en tant que personne morale
associe. Lexonration sur ces titres de socits
interposes seffectue au prorata des titres validant
le pacte. Ces participations dtenues doivent
rester inchanges chaque niveau dinterposition
pendant toute la dure de lengagement. Les
montages possibles sont donc bien plus varis. Par
exemple, bien effectu, un FBO pourra profiter du
pacte comme vu prcdemment, pacte tendu
galement la soulte potentiellement verse aux
enfants non-repreneurs et finance par la holding.
Le Pacte Dutreil, bien qutant une opportunit
pour les entreprises franaises, reste peru comme
un carcan par certains acteurs de lconomie8.
Une fois le pacte instaur, il peut savrer trs
difficile de restructurer efficacement tant donn
le risque de requalification de lexonration, et
alors mme que les entreprises familiales sont loin
dtre figes eu gard au rythme des nouveaux
entrants de la famille ou des nouveaux projets. De
plus, la stratification du texte par ses amendements
successifs la rendu difficilement lisible sur certains
points, comme voqu propos du Family BuyOut, ou encore quand on compare Dutreil ISF
et Dutreil Transmission qui reclent quelques
diffrences difficilement comprhensibles.
La premire critique que nous formulons est la
quasi-impossibilit de la constitution de groupe
sous une holding une fois le pacte sign. En effet,
sil est dsormais possible dapporter ses titres
une holding sans que cet apport ne soit peru
comme une cession et remette donc en cause
lengagement de conservation, larticle 787 B-f
du Code gnral des impts prcise que lobjet
unique de cette holding doit tre la gestion de
son propre patrimoine exclusivement constitu

de participations dans plusieurs socits du mme


groupe. Cette rdaction entrane limpossibilit
de crer une holding postrieure la signature
du Pacte (Berthou, 2013). Lexistence dun Pacte
Dutreil suppose donc gnralement la prparation
en amont de la stratgie de transmission. Larrt
du 21 juin 2011 de la chambre commerciale
de la Cour de cassation ajoute une difficult
supplmentaire, en confirmant lannulation de
lexonration partielle sur les parts dune holding
dans la mesure o les actes juridiques de mise
en oeuvre dune activit animatrice de groupe
taient concomitants la donation-partage . Cet
arrt dmontre la prudence dont doivent faire
preuve les professionnels face au Dutreil en phase
de restructuration (Barsus et Bguier, 2012).
Comme nous lavons prcdemment soulign, le
Code gnral des impts exige aussi de maintenir
inchanges les participations chaque niveau
dinterposition dans le cas de montage Dutreil
sur plusieurs niveaux de socits. Ainsi, un associ
de lune des socits interposes ne pourrait
cder ses titres de la socit en question, aux
dpends des autres associs de la holding. Il aura
fallu attendre la rponse ministrielle Lecerf 9
pour clarifier le fait que seules les participations
des associs souhaitant bnficier des avantages
du pacte (soit de transmission, soit portant sur
lISF) devaient rester inchanges. Cette rponse
ministrielle publie au Bofip en 2013 a mis en
vidence le manque de clart du texte et son
inadaptation aux montages interposs. Autre
illustration du manque de cohrence densemble
du dispositif suite aux amendements successifs du
texte : lalina f de larticle 787 B du Code gnral
des impts impose comme condition lapport
prvu en FBO que celui-ci sopre directement
sur la socit oprationnelle.

8 - Voir linterview de Pierre Gattaz, LOpinion, 22 septembre 2013.


9 - Rp. min. N 05735 J.-R Lecerf: JO Snat Q, 18 mars 2010: Lobligation de participation inchange ne concerne que les personnes physiques souhaitant bnficier de
lexonration et les socits interposes de la chane de dtention .

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Enfin, le pacte sapplique par effet de transparence


aux socits holdings animatrices de groupe. Selon
la base de la banque de France (FIBEN), 62% des
PME comptant entre 100 et 250 employs sont
structures sous une holding tte de groupe,
et les ETI sont presque toutes concernes par
une holding animatrice. Lenjeu de la notion
danimation est donc majeur. Or ltat actuel
du droit positif ne nous parait pas rpondre
rellement ces enjeux, comme nous allons le voir
dans une troisime partie.

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3. La ncessit
de scuriser
le concept de holding
animatrice

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3. La ncessit de scuriser le concept


de holding animatrice
Lors de la premire mention, en 1976, du concept
de holding animatrice dans le droit franais,
sa dfinition lgale fut laisse de ct, comme
si le concept tait suffisamment vident pour
ne pas ncessiter lintervention du lgislateur
et quil serait possible, le cas chant, de se
contenter du pouvoir dinterprtation du juge.
Cependant, tant donn les consquences
de la qualification dune holding en tant
qu animatrice , les volutions de la doctrine
et de la jurisprudence ont t une source
dinquitude pour les entreprises familiales,
bien que la situation semble stre apaise. Pour
autant, plusieurs recommandations peuvent
tre formules au vu des rcentes prises de
position de ladministration fiscale et de la Cour
de cassation.

3.1. La holding animatrice, une


notion historiquement instable
Le concept de holding animatrice est antrieur
lISF et a fortiori au pacte Dutreil. Cest en
1976 (loi n76-1232 du 29 dcembre 1976)
que la possibilit est offerte aux personnes
morales exerant une activit commerciale,
industrielle, artisanale, agricole ou librale de
rvaluer leurs immobilisations. Ladministration,
en labsence de prcision du texte, a permis
au contribuable doprer une distinction entre
les holdings actives se livrant des activits
de nature commerciale, agricole, artisanale,
librale ou industrielle, et les holdings civiles
(ou passives ), regroupant toutes celles ne
pouvant rentrer dans la premire catgorie. Les
premires bnficiaient du droit rvaluer leurs
10 - Droit fiscal n 44, 30 Octobre 1978, instr. 5874.

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immobilisations et les secondes en taient exclues.


Dans son instruction du 27 septembre 1978,
ladministration justifia ainsi sa position : Lorsque
la prise de participation rpond au dsir de
diriger ou contrler la socit mettrice, lactivit
de la socit participante nest pas diffrente de
celle poursuivie par la socit dans laquelle elle
dtient des droits. Les holdings qui exercent une
activit de production par le biais de filiales ou de
participations dans des entreprises industrielles
ont ainsi une activit commerciale. Cette activit
serait civile si les socits mettrices des titres
dtenus se bornaient la gestion dun patrimoine
immobilier. En revanche, lorsque la souscription
ou lacquisition de droits sociaux ou autres valeurs
mobilires a pour objet la simple collecte de
produits financiers (dividendes et intrts) dans
le cadre de la gestion dun portefeuille sans que
les socits dtentrices simmiscent directement
ou indirectement dans la gestion des entreprises
dont elles dtiennent des titres, lactivit exerce
par la socit participante est purement civile 10.
Les grandes lignes de la dfinition de la holding
active taient ainsi poses mais, mme si la
notion de contrle tait nonce, les critres de
qualification restaient la libre interprtation de
ladministration. La formulation de la dfinition
ouvrait la voie de nombreuses opportunits
pour les holdings, tout en laissant une large place
larbitraire de ladministration. Le lgislateur na
pas saisi lopportunit de la mise en place de lIGF,
puis de lISF, pour prciser la notion de holding
animatrice, en dpit des dbats autour des articles
885 O et suivants du Code gnral des impts.
Ces articles prvoient lexonration aux trois

POSITION PAPER La holding au service de la transmission des entreprises familiales : un cadre lgal globalement satisfaisant mais encore imparfait Septembre 2015

quarts de leur valeur des biens professionnels,


dont les parts et actions de socits, mais les
holdings animatrices ne sont pas voques. Seul
larticle 885 O quater dispose que Ne sont pas
considres comme des biens professionnels les
parts ou actions de socits ayant pour activit
principale la gestion de leur propre patrimoine
mobilier ou immobilier 11. En creux, cet article
revient exclure les holdings civiles du bnfice
de larticle 885 O, les autres types de holding
pouvant en bnficier. Le pouvoir dinterprtation
de ladministration sexprima dans une instruction
de 1982, o la notion de holding active fut
remplace par celle de holding animatrice de
son groupe, ladministration confirmant que ces
structures pouvaient bnficier de lexonration
pour biens professionnels12. Le lgislateur nen
a pas pour autant livr une dfinition claire et
dfinitive de la holding animatrice, et lorsquil
en propose une dans le cadre dun article du
Code gnral des impts, il prcise quelle nest
que pour lapplication du prsent alina (art.
885-0 V bis)13. On ne peut que regretter cette
situation tant donn limportance accorde par
les dirigeants et les associs (ou actionnaires) la
qualification juridique de holding animatrice. Ils
sont soumis lincertitude de voir remettre en
cause des schmas de structuration considrs
jusqu alors comme stables, par dcision de
ladministration ou des autorits judiciaires. Or
ces schmas de transmission dentreprise par
lintermdiaire dune socit holding et dun

Pacte Dutreil sont conditionns la reconnaissance


du statut danimatrice accorde la holding14.

3.2 Une volution rcente, source


dinscurit juridique
Au vu de la jurisprudence en matire de holdings
animatrices, et de la certitude juridique relative
qui caractrise aussi bien lexonration des biens
professionnels que le Pacte Dutreil (ISF comme
successions), il serait souhaitable quune srie
de critres stables et fiables soient tablis pour
circonscrire la notion de holding animatrice. Les
arrts rendus en 2013 par la Cour de cassation15,
de mme que les positions nonces par
ladministration, remettent en question des
structures juridiques jusqualors considres
comme suffisantes et ayant t labores de
bonne foi.
La dfinition issue de linstruction du 19 mai 1982
(voir supra) fait encore autorit aujourdhui et est
reprise par ladministration dans ses commentaires
16
. Les trois critres cits sont, pour mmoire, le
contrle des socits du groupe, la conduite active
de la politique du groupe et, le cas chant ,
lexistence de prestations de services destination
des socits du groupe. Ces critres sont soit
dfinis dans dautres textes lgislatifs, soit par la
doctrine. Ainsi, la notion de contrle applique
par ladministration est celle de larticle L. 233-3
du Code de commerce17, qui est en ralit plus

11 - Voir M. Charasse : JOAN CR 21 oct. 1988, p. 1221 : Il est clair que lexonration doit sappliquer puisque les participations dtenues ne font pas lobjet dune gestion
patrimoniale mais constituent le moyen de diriger un groupe .
12 - Droit fiscal n 23, 7 Juin 1982, instr. 7370 : 287. [], il y a lieu, en ce qui concerne les socits dont lactif est principalement compos de participations financires dans
dautres entreprises (socits holding), de ne pas considrer comme des parts ou actions de socits de gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier et de ne
pas exclure ipso facto du rgime des biens professionnels les actions de telles socits holding condition que ces socits soient les animatrices effectives de leur groupe,
participent activement la conduite de sa politique et au contrle des filiales et rendent, le cas chant et titre purement interne au groupe, des services spcifiques administratifs,
juridiques, comptables, financiers ou immobiliers .
13 - Dfinition issue de la loi de Finances 2011 : une socit holding animatrice sentend dune socit qui, outre la gestion dun portefeuille de participations, participe
activement la conduite de la politique de leur groupe et au contrle de leurs filiales et rend, le cas chant et titre purement interne, des services spcifiques administratifs,
juridiques, comptables, financiers et immobiliers .
14 - BOI ENR-DMTG-10-20-40.
15 - Cass. Com., 8 oct. 2013, n12-20.432 ; Cass. Com., 10 dc. 2013, n12-23.720.
16 - Pour le Dutreil successions, voir BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, 50.
17 - Article L. 233-3 du Code de commerce : I. - Une socit est considre, pour lapplication des sections 2 et 4 du prsent chapitre, comme en contrlant une autre :
1 Lorsquelle dtient directement ou indirectement une fraction du capital lui confrant la majorit des droits de vote dans les assembles gnrales de cette socit ;
2 Lorsquelle dispose seule de la majorit des droits de vote dans cette socit en vertu dun accord conclu avec dautres associs ou actionnaires et qui nest pas contraire
lintrt de la socit ;
3 Lorsquelle dtermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les dcisions dans les assembles gnrales de cette socit ;
4 Lorsquelle est associe ou actionnaire de cette socit et dispose du pouvoir de nommer ou de rvoquer la majorit des membres des organes dadministration, de direction
ou de surveillance de cette socit.
II. - Elle est prsume exercer ce contrle lorsquelle dispose directement ou indirectement, dune fraction des droits de vote suprieure 40 % et quaucun autre associ ou
actionnaire ne dtient directement ou indirectement une fraction suprieure la sienne.

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une numration quune vritable dfinition.


Dans le cadre du Dutreil - ISF comme succession ladministration admet une interprtation souple
de cet article, reconnaissant le bnfice du
contrle une holding ne possdant que 25%
du capital de sa filiale18. Il nest pas rare en effet
que le capital social dune socit soit ainsi rparti
quune participation de 25% est suffisante pour
exercer un contrle de fait. Il en va de mme pour
la notion de groupe, dont lexistence est confirme
ds la prsence dune socit mre et dune seule
filiale, comme le montre un arrt dj ancien de la
Cour de cassation19.
En revanche, la question de lanimation a donn
lieu un contentieux plus abondant, dont lissue
reste encore incertaine. Mme si la forme de la
holding est inoprante quant la qualification de
holding animatrice20, ladministration a adopt en
2013 une approche restrictive de cette notion en
nonant la ncessit pour la holding animatrice
danimer toutes ses filiales, limpossibilit de coanimation et le rejet de la dtention indirecte
de limmobilier dexploitation (Pichet, 2014). La
ncessit danimer lensemble des filiales semble
aller lencontre de la loi, larticle 885 O quater
du Code gnral des impts disposant que :
Ne sont pas considres comme des biens
professionnels les parts ou actions de socits
ayant pour activit principale la gestion de leur
propre patrimoine mobilier ou immobilier . Cette
position de ladministration, expose loccasion
de la confrence de lInstitut des avocats conseils
fiscaux (IACF) du 10 juin 2013, a t fortement
critique (De Saint Chaffray, 2013), et le TGI de
Paris la rejete par deux jugements21. On imagine

sans peine les difficults quune telle interprtation


peut gnrer, en particulier dans les groupes de
taille importante o le risque de trouver une filiale
inactive est loin dtre ngligeable. Au cours de
cette mme confrence, a t aborde la question
de la co-animation, cest--dire lexistence de deux
holdings conduisant ensemble la politique du
groupe. Ladministration envisageait de refuser la
qualification danimatrice ces holdings, ce qui
ne serait pas sans crer des difficults un certain
nombre dentreprises familiales. Cette position
de ladministration relve dune lecture stricte
de la doctrine, selon laquelle lactionnaire de la
socit oprationnelle doit tre majoritaire et doit
donc pouvoir dcider seul (notion de contrle),
ce qui exclurait de facto la co-animation, un seul
actionnaire ne pouvant dcider. Lincertitude
sur ce point reste entire, aucune action nayant
apparemment encore t engage sur ce terrain,
ce qui nest pas satisfaisant pour tout dirigeant
dentreprise familiale envisageant ou ayant mis en
place une structure de transmission impliquant
plusieurs holdings afin daccommoder les diverses
branches de la famille.
Egalement, ladministration refuserait une
holding le statut danimatrice ds lors quelle ne
possderait pas 100% dune filiale immobilire. L
encore, il est craindre un impact sur les schmas
de structuration de socit jusque-l licites et
rpondant une vritable logique conomique
et organisationnelle.
Concernant la jurisprudence, les juges de la
Cour de cassation ont rendu en 2013 deux
arrts particulirement marquants (Bclaride

18 - BOI-PAT-ISF-30-30-40-10 225.
19 - Cass. Com., 2 juin 1992, n90-14.613.
20 - BOI-PAT-ISF-30-40-10 150.
21 - TGI Paris, 11 dc. 2014, n13/06937 et 13/06939 : La notion doctrinale de socits holdings animatrices est dfinie par linstruction administrative du 23 fvrier 2014
comme lensemble des socits qui, outre la gestion dun portefeuille de participations, participent activement la conduite de la politique de leur groupe et au contrle de leurs
filiales et rendent le cas chant et titre purement interne, des services spcifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. Force est de constater que la
dfinition doctrinale de la socit holding animatrice nexige pas que lintgralit des socits dans lesquelles elle dtient des titres soient effectivement animes par cette dernire.
Cette exigence est aussi bien contraire lesprit de larticle 885 I bis du Code gnral des impts dont lobjectif est de favoriser la stabilit de lactionnariat et de la direction dans
lensemble des entreprises ayant une activit oprationnelle effective, qu linterprtation extensive quen a fait jusqu lors ladministration, la doctrine ayant eu loccasion de
prciser que les socits ayant une activit industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou librale non exclusive mais prpondrante restaient nanmoins ligibles au dispositif de
larticle 885 I bis du Code gnral des impts .

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B. et Pla Busiris S., 2014)22. Nous avons voqu


prcdemment le caractre facultatif de lexistence
de prestations de services entre la holding et
ses filiales. En ralit, lvolution antrieure de la
jurisprudence de la Cour de cassation montre
quelle a fait de la matrialit de lanimation
son critre essentiel, primant limportance de la
participation ou lidentit des dirigeants, deux
critres qui ne suffissent pas convaincre les
juges de la ralit de lanimation de la filiale par la
socit holding23. Les contentieux dont sempare
la Cour de cassation tendent donc actuellement
porter sur la ralit de lanimation, et lvaluation
de limportance des moyens mis en uvre par la
holding. A cet gard, la conclusion de la Cour est
que, si les moyens mis en uvre au niveau de la
holding ne ncessitent pas dtre importants, leur
absence est en tout tat de cause rdhibitoire. La
charge de la preuve - en cas de remise en cause
par ladministration - reposant sur le contribuable,
lexistence de conventions de prestations de
service effectives devient un critre non plus
facultatif, mais bien obligatoire dans ltablissement
de la ralit de lanimation des filiales ( le
deuxime critre non moins important tant que
ces conventions ne sont pas des coquilles vides
mais ont donn lieu de relles prestations,
rmunres)24.

holding animatrice dcoule non pas de la doctrine


administrative mais de la loi. Dautre part, le
second arrt ( dit arrt Mulliez) nous rappelle que
si la production dune convention danimation, qui
prvoit dune part que la holding fixe la politique
de la filiale signataire et dautre part les moyens
mis en uvre afin de conduire cette politique, est
un lment de preuve important, cette convention
est dpourvue de valeur sil nest pas possible au
contribuable den dmontrer lexcution relle.

Les arrts de 2013 prcdemment cits ont mis


momentanment - fin au dbat. Dune part, dans le
premier arrt, la Cour rappelle que lextension du
bnfice de lexonration aux trois quarts de leur
valeur des parts et actions de socits holdings
est une tolrance administrative. Il incombe donc
au contribuable de prouver quil remplit les
critres noncs par ladministration (Deboissy,
2014). Cette approche est conteste par une
partie de la doctrine, pour laquelle la notion de
22 - Cass. com., 8 octobre 2013, n12-20.432. Cass. com., 10 dcembre 2013, n12-23.720.
23 - Cass. com., 19 nov. 1991, n89-19.474 ; Cass. com., 15 fvr. 1994, n91-22.140 ; Cass. com., 21 juin 2011, n10-19.770.
24 - Cass. com., 27 sept. 2005, n03-20.665 ; Cass. com., 23 nov. 2010, n09-70.465.

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Recommandations

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Recommandations
den dduire une telle impulsion au niveau de
la holding. Pour que lanimation soit relle, il faut
certes produire des procs-verbaux, mais il faut
aussi que ceux-ci ne tmoignent pas simplement
de lexercice par la holding de son rle et ses
prrogatives dactionnaire . Ces documents
doivent galement faire tat de rsolutions
affectant la stratgie du groupe, ces rsolutions
tant par la suite transmises et suivies par les
filiales. Le mme souci de matrialit et de ralit
doit animer les dirigeants de holdings lorsque
sont tablies des conventions de prestation
de services. Ces conventions doivent tre
parfaitement valables dun point de vue juridique,
et se matrialiser par une excution par la holding
et un paiement par la filiale. Une contrepartie
drisoire nest pas une option, comme la fait
observer la Cour de cassation25. Il est galement
essentiel quelles soient sous forme crite et quil
soit possible de les fournir sur demande.

Le cadre juridique dvelopp en France afin de


faciliter les transmissions dentreprises familiales
est globalement satisfaisant. Il prsente nanmoins
un point faible, savoir lincertitude juridique
qui entoure la notion pourtant fondamentale de
holding animatrice, sans laquelle aucun schma
Dutreil, entre autres, nest possible, et alors
mme que les efforts de ladministration et de
la jurisprudence avaient abouti un cadre aux
contours parfois flous, mais globalement stables
jusquen 2013.
A ladresse des entreprises, on ne reviendra pas
sur les prescriptions videntes, dont certaines
sont dj ncessaires ltablissement dun
pacte Dutreil : dtention du contrle, exercice
de la fonction de dirigeant, respect des rgles
classiques en matire de rmunration. Nous
allons en revanche rappeler les rgles de
prudence applicables aux socits holdings et
leurs relations avec leurs filiales. Il est possible
de rsumer les conditions nonces par la Cour
de cassation pour reconnatre la qualification
danimatrice : il faut justifier de moyens rels dans
la mise en place dune stratgie de groupe mene
par la holding , tre en mesure de fournir des
conventions de prestation de services dont on
peut prouver quelles ont donn lieu excution
et facturation, et enfin dmontrer limplication
effective dans la direction de la ou des filiales.

Les vellits restrictives de ladministration telles


quelles avaient t exposes lors de la confrence
IACF du 10 juin 2013, et plus particulirement
quant lexigence de lanimation de lensemble
des filiales, ont t contraries par le TGI de
Paris. Sans prsumer de ce que sera la position
de la cour dappel, voire de la Cour de cassation,
cette position est encourageante. En revanche,
lincertitude prdomine quant linterdiction de
dtenir indirectement limmobilier dexploitation.

Dans larrt dit Mulliez , il est reproch au


contribuable que les pices fournies, supposes
tablir la ralit de lanimation - sous la forme de
procs-verbaux ou de rapports de commissaire
aux comptes - ne permettaient pas en ralit

Il est indniable que les mesures lgislatives prises


au cours des 15 dernires annes vont dans la
bonne direction en mettant en place en France,
en matire de transmission et de dtention

25 - Cass. Com., 8 fvr. 2005, n02-12.855.

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dentreprise, un dispositif dans son ensemble


favorable aux entreprises familiales, en permettant
den assurer la cohsion dans le temps et au sein de
la famille. Deux axes damlioration ont cependant
t identifis dans nos dveloppements.
Le premier tient la mise en place progressive
dun dispositif lgislatif parcellaire manquant
parfois de cohrence densemble. Le second est
illustr par labsence de dfinition autosuffisante
de la notion de holding animatrice dans la
loi comme dans la jurisprudence. En soignant
larticulation des diffrentes mesures juridiques,
et surtout fiscales, et en vitant les formulations
quivoques dfinissant les critres propres
lentreprise familiale, un cadre lgislatif stable
pourrait tre procur aux entreprises familiales,
les plaant labri dinterventions comme
celles de 2013 qui font peser un risque et des
cots de prvention et de modification. Un
message de stabilit et dharmonie juridique,
encourageant les restructurations ncessaires au
bon dveloppement de ces modles de notre
conomique que sont les entreprises familiales,
serait ainsi envoy.

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