Expte. 84525/2007 P. P. I.

y Otro y Otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires y Otros s/daos y perjuicios- JUZGADO NACIONAL CIVIL N 37
07/09/2015 (Sentencia no firme)

RESPONSABILIDAD MDICA. Cesrea. Shock sptico sufrido por la mujer al mes

del parto. Evolucin del cuadro que condujo a la amputacin de sus cuatro
miembros. Responsabilidad de las profesionales mdicas que efectuaron el
control despus del parto, sin efectuar estudios apropiados. Responsabilidad
del GCBA y del hospital. APLICACIN DEL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL A
LOS RUBROS INDEMNIZATORIOS POR SER CONSECUENCIAS EXISTENTES. Art.
1741: ampliacin de la legitimacin activa para reclamar la reparacin de
consecuencias
extrapatrimoniales.
Supuesto
de
gran
discapacidad.
Damnificados indirectos. Cnyuge e hijos menores de la pareja.
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1078 DEL CDIGO CIVIL

"Con posterioridad al 01/08/2015 se encuentra vigente el nuevo Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin, corresponde determinar cul es el concreto marco
normativo aplicable al caso de autos. En tal sentido, cabe destacar que la
doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la
ley vigente al momento del hecho antijurdico daoso (Roubier, Le droit
transitoire (Conflits des lois dans le temps), p, 189; Kemelmajer de Carlucci,
Ada La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
jurdicas existentes, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 100 y 158). De este
modo, como seala Kemelmajer de Carlucci, la mayora de las reglas
establecidas en los arts. 1708 y siguientes se aplican slo a los daos
producidos despus de agosto de 2015, e igual conclusin cabe respecto de
otros artculos referidos a la responsabilidad distribuidos en el resto del
articulado (en La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurdicas existentes, ob. cit., p. 158).

el nuevo Cdigo distingue entre el dao como presupuesto de la

responsabilidad civil (art.1737) y la indemnizacin, como consecuencia de la
lesin daosa (art. 1738).

El Cdigo Civil velezano estructura a partir del art. 1107 dos rbitas de la
responsabilidad civil, a saber, la contractual y la extracontractual. Si bien se
trata de una distincin que no tiene justificacin ontolgica y que desde hace
aos la doctrina y encuentros jurdicos han reclamado la unificaciny a la cual

he adherido desde hace muchos aos-, lo cierto es que la misma es aplicable al

caso de autos, y por ende debe ser tenida en cuenta a fin de dar adecuado
encuadre y fundamento jurdico a la solucin del mismo. Esta postura ha sido
receptada por el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin sobre la base de
la unidad del fenmeno de la ilicitud.

En el caso de marras, la conducta de las mdicas demandadas C. y M. ha sido

idnea para causar el resultado daoso acreditado en autos. Las omisiones
antijurdicas y culpables a las que me he referido tienen entidad para actuar
como causa fuente de las severas lesiones padecidas por la paciente P. P..

Si bien no existen mayores discrepancias en torno a las normas aplicables a

los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, las mismas s se han
generado respecto de las disposiciones aplicables a sus consecuencias. Lo
cierto es que conforme lo determina el art. 7 del CCyC el mismo se aplica a las
consecuencias que no estn consumadas al momento de la entrada en
vigencia (Kemelmajer de Carlucci, La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a
las relaciones y situaciones jurdicas existentes, ob. cit., p. 100). Considero
que el dao definido en el art. 1737 del CCyC se centra en el dao-lesin, en
tanto que la indemnizacin definida en el art. 1738 del CCyC capta las
concretas y reales consecuencias de aquella lesin. Estas consecuencias se
irn cristalizando y consolidando con el paso del tiempo, y prueba de ello es lo
que determina el art. 1748 en relacin al curso de los intereses. Por lo
expuesto, los rubros indemnizatorios son consecuencias existentes, y
corresponde aplicar la nueva ley vigente (conf. art. 7 del CCyC).

Citar: elDial.com - AA91D1

Publicado el 21/09/2015
Copyright 2015 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumn 1440 (1050) Ciudad Autnoma de Buenos Aires Argentina
Texto completo

Expte. 84525/2007 "P. P. I. y Otro y Otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires y Otros s/daos y perjuicios"- JUZGADO NACIONAL CIVIL N 37
07/09/2015 (Sentencia no firme)

Buenos Aires, de 2015.-

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "P. P. I. y otro c/ Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires y otros s/ daos y perjuicios-ordinario. Monto del juicio:
$3.858.000", que se encuentran en estado de dictar sentencia y de los cuales,
Resulta:

a) A fs. 40/53 comparecen P. I. P. y L. A. S., por su propio derecho y en

representacin de sus hijos menores de edad J. C., O. I., F. B. y S. C.
promoviendo demanda por daos y perjuicios cuya cuanta estiman en la suma
de pesos tres millones ochocientos cincuenta y ocho mil ($ 3.858.000) contra el
Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y/o el Hospital General de
Agudos Carlos G. Durand y/o contra su director T. H. D. P..

Relatan que el da 8 de mayo de 2007 P. P. se dirigi junto a su esposo L. A. S.

al Hospital General de Agudos Carlos G. Durand a fin de internarse para el
alumbramiento de su hijo S. C. que se haba pronosticado para el medioda del
da 9 de mayo pero el parto se adelant y fue atendida a la madrugada de ese
mismo da por el servicio de guardia. Luego del nacimiento de su hijo
permaneci internada por cuatro das hasta que el 13 de mayo fue dada de
alta, oportunidad en que se le indic una serie de revisaciones peridicas de
control.

Continan narrando que comenz a sentir malestar, por lo que el da 8 de junio

de 2007 se dirigi junto a su esposo al hospital, donde la atendieron por
guardia, le practicaron una revisacin, le tomaron una placa RX y les
informaron que se encontraba ginecolgicamente bien. Luego, a las 23.30
horas, le hicieron firmar a P. P. el consentimiento para ser intervenida
quirrgicamente.

Explican que a las 00.10 horas del da 9 de junio de 2007 P. P. fue trasladada de
urgencia a ciruga en malas condiciones fsicas, estado de shock y con
trastornos circulatorios. En esa intervencin le extrajeron tres litros de pus y le
realizaron una histerectoma. Luego fue trasladada a la unidad de terapia
intensiva con asistencia respiratoria mecnica. El da 22 de junio de 2007 se le

practic una nueva intervencin en la que le amputaron un brazo y unos das

despus, en una nueva intervencin le amputaron el otro brazo y las dos
piernas y la trasladaron nuevamente a la unidad de terapia intensiva.
Permaneci internada por cuatro meses y luego fue dada de alta.

Sostienen que al momento del ingreso de P. P. al hospital no se le realiz una

correcta evaluacin clnica y se demor la intervencin quirrgica, todo lo cual
profundiz el estado de shock y oblig al uso de altas dosis de drogas vasoactivas que generaron vasocontriccin con el objeto de sostener la circulacin
de los sectores vitales, generando isquemia y necrosis en los miembros y
finalmente la amputacin de las extremidades.

Fundan en derecho. Explican los rubros cuya reparacin reclaman y ofrecen

prueba.

b) A fs. 101/117 se presentan los apoderados de los actores (ver copia del
poder glosada a fs. 86/89) y amplan la demanda contra E. R. J., G. G. C., C. T.,
L. M., V. C., A. R., A. A. y F. P. y formulan una nueva estimacin de la cuanta del
dao en la suma de pesos ocho millones trescientos cincuenta y seis mil
($8.356.000).

A continuacin, amplan y modifican el relato de los hechos, en especial con

relacin al perodo comprendido entre el da 13 de mayo de 2007, cuando P. P.
fue dada de alta, y hasta el momento en que se produjo el shock sptico.
Expresan que egres del hospital en el posparto con indicacin de ATB
Cefalexina cada seis horas en dosis teraputicas para as completar el
tratamiento iniciado durante la internacin.

El primer control ambulatorio se realiz el da 17 de mayo de 2007,

oportunidad en que se le rot el ATB por un antibitico de mayor espectro
(amoxi-clavulnico), tambin en dosis teraputicas. Con fecha 30 de mayo de
concurri a la segunda cita programada, en la que fue atendida por la Dra. L.
M., quien ante la presencia de flujo vaginal le prescribi vulos. Afirman que
dicha manifestacin fue menospreciada por la mdica interviniente, quien no
realiz ni una observacin sobre el microscopio ni solicit un cultivo de flujo.

Siguen diciendo que a los pocos das de aquella cita, la actora comenz a
padecer fiebre y a las 48 horas, ante el inicio de dolor abdominal y la sensacin
de falta de aire, concurri junto a su marido al hospital. A partir de este
momento, se remiten al relato ya efectuado.

Indican los rubros que constituyen objeto del reclamo y ofrecen nueva prueba.

En el escrito glosado a fs. 118/119 requieren que, en forma cautelar y

conforme lo establecido por la ley 24.901, la demandada provea a los actores
una vivienda adecuada a las necesidades del grupo familiar, una asistente para
los quehaceres domsticos y una enfermera para la atencin exclusiva de P. P..

c) A fs. 121 tom intervencin en este proceso el Sr. Defensor de Menores.

d) A fs. 126/127 se desestim el pedido de tutela anticipada.

e) A fs. 309/352 se presenta el apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires (ver poder glosado a fs. 292) y contesta la demanda.

Inicialmente, formula una serie de consideraciones sobre la gravedad del hecho

que aqu se debate y afirma que no existe relacin entre la atencin mdica y
el dao que sufri la paciente. En este sentido, destaca que P. P. sufri una
gravsima infeccin y necrosis, causada por una bacteria denominada
estreptoco beta hemoltico del grupo A (EBHGA) que fue adquirida cuando ya
no se encontraba en el hospital y que fue la demora en consultar a los mdicos
la circunstancia que sell la suerte de la patologa e hizo que resultase
imprescindible, al estar instalada la infeccin, amputar los cuatro miembros
para salvarle la vida.

Luego, en cumplimiento del imperativo procesal, niega en forma genrica y

especfica los hechos expuestos en la demanda, rubros reclamados y la
documentacin acompaada.

A continuacin relata que P. P. fue internada en el servicio de tocoginecologa

del Hospital Durand el da 8 de mayo de 2007 con diagnstico de embarazo de

38.6 semanas y con antecedente de tres cesreas anteriores, habindose

programado la cesrea abdominal para el da siguiente. Pasada la medianoche
se constat que la paciente haba iniciado el trabajo de parto y que haba roto
bolsa, razn por la cual para evitar el riesgo de rotura uterina y hemorragia
interna se decidi adelantar la intervencin cesrea, en la que intervinieron los
Dres. E. J., C. T., J. G. C. y el anestesista de guardia Dr. M.. Afirma que la
intervencin se desarroll en el modo adecuado y habitual, adoptndose todos
los recaudos exigidos por el estado de la paciente.

Describe el estado de la paciente luego de la operacin y explica que, como

cumpla con los requisitos, se le otorg el alta de internacin con indicacin de
analgsicos, antibiticos, cefalexina 500 ms. cada seis horas para cobertura
posoperatoria por dos das ms, control por consultorios externos en siete das
y las siguientes pautas de alarma: consultar inmediatamente si presentaba
fiebre, dolor abdominal, si los loquiloquios tuvieran mal olor o fuesen muy
abundantes y si presentaba herida quirrgica con secreciones o inflamacin.

Sigue diciendo que el da 17 de mayo de 2007, cuatro das despus del alta de
internacin, P. P. se present en los consultorios externos del servicio de
obstetricia, donde fue atendida por la Dra. V.C.. Como datos positivos del
examen fsico se constat una ligera flogosis (inflamacin) de la herida
quirrgica y secrecin ligeramente maloliente, junto con foliculitis en axila
izquierda de aproximadamente cinco pequeos ndulos eritematosos
superficiales. No presentaba signos ni sntomas de infeccin ginecolgica,
estaba afebril, con frecuencia cardaca y respiratoria normales, clnicamente
estable, con abdomen blando, depresible, indoloro, sin defensa ni reaccin
peritoneal, tero retrado y loquios fisiolgicos compatibles con la normalidad y
el resto del examen fsico fue normal. En esa oportunidad se le indic un
antibitico de amplio espectro -Optamox- durante siete das para tratar la
inflamacin de la herida, se le reiteraron las pautas de alarma y se la cit a un
nuevo control para el da 24 de mayo, al que no se present.

Narra que el da 30 de mayo de 2007 concurri a los consultorios externos del

servicio de obstetricia, donde fue atendida por la Dra. L. M., quien le realiz el
examen fsico correspondiente al puerperio. En ese momento se encontraba
lcida, afebril, clnicamente estable y se observ la herida quirrgica en buena
evolucin, por lo que se le retiraron los puntos. Adems se le realiz el examen
de los genitales internos, constatndose el tero retrado y no se evidenci la
salida de loquios por genitales externos. Afirma que el cuadro era incompatible

con una infeccin puerperal. Al examen se constat como nico dato positivo la
presencia de flujo, por lo que se le indic tratamiento con vulos polivalentes.

Afirma que entre los das uno al cuatro de junio de 2007, ya sea en su hogar o
en cualquier otro lado, estuvo expuesta a una bacteria llamada estreptococo
beta hemoltico del grupo A (EBHGA), cuyo perodo de incubacin es de entre
uno y tres das hasta el primer sntoma.

Contina narrando que el da 8 de junio de 2007 P. P. concurri a la guardia del

servicio de tocoginecologa aproximadamente a las 16.00 horas refiriendo
presentar fiebre de tres das de evolucin, disnea y dolor abdominal. All fue
atendida y evaluada por los Dres. U. y Ponce quienes solicitaron anlisis de
laboratorio en sangre y la derivaron a la guardia general para ser evaluada por
el mdico clnico y cirujano de guardia.

Explica que a partir de ese momento la evolucin fue trpida hasta que se
presentaron signos de shock sptico que determinaron la necesidad de una
laparotoma exploradora de urgencia, para la cual se recab su consentimiento
luego de informarle las caractersticas de la ciruga, sus riesgos y opciones. En
la ciruga participaron los Dres. A. B. y Z. A. del servicio de ciruga y Ponce y U.
del servicio de tocoginecologa. Los profesionales constataron peritonitis
purulenta generalizada, tomaron muestras para cultivo, lavaron la cavidad
abdominal con suero fisiolgico y tras realizar una exploracin concntrica del
abdomen visualizaron rea en la cicatriz de la histerorrafia, tero que
impresionaba con zonas de necrosis y el anexo derecho con signos de
sufrimiento vascular. En ese contexto, se decidi realizar una histerectoma
total ms anexectoma derecha, como medida extrema para salvar la vida de la
paciente. Luego del acto operatorio pas a la unidad de cuidados intensivos.

Dice que hasta ese momento los mdicos no saban ni podan conocer que la
infeccin se deba al EBHGA pues los estudios de laboratorio requieren cuatro
das para su confirmacin. Sin perjuicio de ello, en cumplimiento con la
obligacin de implementar un tratamiento antibitico emprico, le indicaron
ceftriaxona ms metronidazol que se rot a las pocas horas a vancomicina ms
imipenem, procurando cubrir la mayora de las bacterias que pudiesen estar
involucradas en el gravsimo cuadro que presentara la actora. Luego, el da 11
de junio de 2007, ante la sospecha clnica de EBHGA, se agreg clindamicina,
pero para ese momento la paciente ya padeca cianosis en sus extremidades y

la necrosis era evidente. En ese momento, presentaba cinco fallas

multiorgnicas: hemodinmica, renal, respiratoria, hematolgica y heptica.

El da 13 de junio de 2007, al confirmar con los estudios de laboratorio la

presencia de EBHGA se decidi rotar al antibitico ceftriaxona y se plante por
primera vez la posibilidad de amputacin, pero se decidi mantener una
conducta expectante. Los antibiticos suministrados impidieron que las toxinas
avancen y por ello no hubo nuevas reas de necrosis desde su ingreso. El da
19 de junio se realiz una nueva ciruga de laparotoma por fiebre persistente y
sospecha de foco abdominal residual en la que se procedi al lavado de
cavidad y exploracin.

El da 22 de junio de 2007 debido a la presencia de necrobiosis de mano

derecha se decidi junto con los servicios de traumatologa, ciruga vascular,
obstetricia, infectologa y ciruga general la amputacin supracondlea del
miembro superior derecho. Esta indicacin fue aceptada por la actora y su
cnyuge. Por las mismas razones, el da 26 de junio de 2007, previo
consentimiento de la paciente, se amputaron los restantes miembros.

Formula consideraciones mdico legales. Funda en derecho y ofrece prueba.

f) A fs. 358 los actores requirieron la citacin en garanta de Seguros Mdicos

SA. Y, a fs. 383, desistieron de la demanda con relacin a J. C..

g) A fs. 442/447 se presenta el apoderado de Seguros Mdicos SA (ver copia

del poder agregada a fs. 438/441) y contesta la citacin en garanta.

Inicialmente, opone excepcin de falta de legitimacin pasiva con relacin a los

codemandados Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires-Hospital
General de Agudos Dr. Carlos G. Durand, J. C. y la mdica identificada como
Marcela matrcula 100085. Luego, reconoce que al ocurrir los hechos los Dres.
T. H. D. P., E. R. J., J. G. C., C. T., L. M., V. C., A. R. y F. P. estaban asegurados por
su mandante en virtud de la pliza n 800.037 y A. A. en virtud de la pliza n
800.034, que comprenden un descubierto obligatorio de $15.000 y un lmite de
$150.000.

Se adhiere en forma ntegra a las contestaciones de demanda presentadas por

los asegurados y ofrece prueba.

h) A fs. 451/469 se presenta el apoderado de C. E. T. (ver poder agregado a fs.

450) y contesta la demanda. Niega en forma genrica y especfica los hechos
expuestos en la demanda, documentacin acompaada y la procedencia del
reclamo pero reconoce que la accionante fue asistida el da 9 de mayo de 2007
por el servicio de guardia.

Relata que al momento de los hechos su mandante se desempeaba como

mdica interina de guardia del Hospital Durand, prestando labores los das
martes desde las 8.00 horas hasta las 8.00 horas del da mircoles y explica
que su primer contacto con P. P. fue el da 9 de mayo de 2007, cuando estaba a
cargo de la guardia junto con el Dr. E. J..

Sigue diciendo que en esa oportunidad, luego de constatar que la paciente

haba roto bolsa y se encontraba en trabajo de parto, se decidi la operacin
cesrea, que tena indicacin absoluta debido a sus antecedentes. La
operacin se inici a las 2.15 horas, en la que intervinieron los Dres. T. y J., la
Dra. G. C. como ayudante y el anestesista Dr. M.. Luego del alumbramiento, y
de acuerdo al consentimiento firmado por la paciente, se procedi a la ligadura
tubaria. Durante la operacin la paciente recibi la dosis de antibiticos de
profilaxis intraoperatotio. Afirma que el postoperatorio inmediato transcurri
sin complicaciones y, finalizado el perodo de observacin correspondiente a
las primeras horas del puerperio subi a la sala de internacin.

Aclara que la Dra. T. no particip del control del resto del puerperio de la
paciente, pues su trabajo es por guardia y una vez que el paciente pasa a la
sala de internacin queda a cargo del personal mdico permanente. En virtud
de ello, todo lo atinente a los controles puerperales no le consta por cuanto no
particip de la atencin por consultorios externos.

Por otra parte, teniendo en cuenta las constancias de la historia clnica, relata
que la paciente fue reinternada el da 8 de junio de 2009 con un cuadro clnico
de abdomen agudo, dehiscencia y necrosis de la histerorrafia y el compromiso

infeccioso del anexo derecho y que los grmenes rescatados del cultivo de la
secrecin peritoneal fueron estreptococo betahemoltico del grupo A y
estafilococo aureus meticilino resistente. Dice que no puede descartarse que la
adquisicin del germen se haya producido en el domicilio de la paciente pues
por el corto tiempo de incubacin de la patologa de uno a tres das- de
ninguna manera pudo vincularse con la cesrea efectuada treinta das antes de
la internacin de la actora.

Opone excepcin de falta de legitimacin activa con relacin al reclamo por

indemnizacin del dao moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F.
B.y S. C.S..
Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para el caso que se admita la demanda,
requiere la atenuacin de la indemnizacin por razones de equidad en los
trminos del art. 1069 del Cdigo Civil.
i) A fs. 479/486 la parte actora plantea la inconstitucionalidad del art. 1078 del
Cdigo Civil.
j) A fs. 488/506 se presenta J. G. C., por su propio derecho, y contesta la
demanda.
Siguiendo el imperativo procesal, niega en forma genrica y especfica los
hechos expuestos en la demanda, rubros reclamados y la documentacin
acompaada.
Relata que al momento de los hechos se desempeaba como mdica
concurrente de cuarto ao de tocoginecologa del Hospital Durand, realizando
una guardia semanal dentro del programa de formacin, por lo que su
actividad profesional fue supervisada por un mdico con mayor formacin.

Contina narrando que su primer contacto con P. P. fue el da 9 de mayo de

2007 cuando fue convocada como segundo ayudante por los mdicos internos
de la guardia Dres. T. y J..
Relata de los hechos en trminos similares al de la Dra. T. y, en cuanto a su
intervencin en la operacin, afirma que se limit a "separar, sacar y aspirar" y
destaca que no particip del control del resto del puerperio de la paciente.

Opone excepcin de falta de legitimacin activa con relacin al reclamo por

indemnizacin del dao moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F.
B.y S. C.S..

Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para el caso que se admita la demanda,

requiere la atenuacin de la indemnizacin por razones de equidad en los
trminos del art. 1069 del Cdigo Civil.

k) A fs. 515/533 se presenta F. A. P., por su propio derecho, y contesta la

demanda.

Niega en forma genrica y especfica los hechos expuestos en la demanda,

rubros reclamados y la documentacin acompaada.

Expresa que al momento de los hechos se desempeaba como mdico

tocogineclogo suplente de guardia, los das sbado desde las 8.00 horas hasta
las 8.00 horas del da domingo. Explica que como los das del fin de semana los
mdicos de planta que realizan las actualizaciones de los pacientes no
concurren al hospital, se dirigi al piso de internacin para recorrer la sala junto
con los residentes y realizar la evolucin de las pacientes internadas.

As, dice que su nico contacto con la paciente fue el da 12 de mayo de 2007
por la maana cuando se encontraba comenzando su cuarto da post
operatorio de cesrea. En esa oportunidad se encontraba lcida, afebril,
normotensa, con frecuencia cardaca de 80 por minuto, el abdomen se
encontraba blando, depresible indoloro sin defensa ni reaccin peritoneal, el
tero de encontraba bien retrado con loquios normales, la herida con buena
evolucin, se encontraba lactando sin dificultad y sin ninguna particularidad
que pudiera llamar la atencin. En suma, afirma que en ese momento se
encontraba dentro de los lmites normales desde el punto de vista clnico y de
acuerdo al laboratorio realizado.

Destaca que su actuacin profesional no se apart de las reglas del ejercicio

profesional y no guarda relacin de causalidad con la complicacin que
present con posterioridad.

Opone excepcin de falta de legitimacin activa con relacin al reclamo por

indemnizacin del dao moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F.
B.y S. C.S..

Funda su derecho y ofrece prueba y, para el caso que se admita la demanda,

requiere la atenuacin de la indemnizacin por razones de equidad
contemplada en el art. 1069 del Cdigo Civil.

l) A fs. 556 corre glosada la cdula que da cuenta de la notificacin del traslado
de la demanda a V. C. C. .

m) A fs. 565/584 se presenta L. G. M. , por su propio derecho, y contesta la

demanda.

Inicialmente, niega en forma genrica y especfica los hechos expuestos en la

demanda, rubros reclamados y la documentacin acompaada.

Explica que al momento en que ocurrieron los hechos se desempeaba como

mdica residente de primer ao de tocoginecologa del Hospital Durand,
realizando una guardia semanal dentro del programa de formacin. Por ello, su
actividad era siempre supervisada por un mdico con mayor formacin.

Luego de narrar los antecedentes mdicos de la P. P. sobre la base de las

constancias de la historia clnica afirma que su primer y nico contacto con ella
fue el da 30 de mayo de 2007, ocasin en que le corresponda la rotacin por
los consultorios de puerperio del hospital, siempre bajo la supervisin de
superiores.

Afirma que al momento de su evaluacin P. P. se presentaba afebril y

hemodinmicamente compensada, con abdomen sin datos semiolgicos
particulares, tero retrado y sin loquios. La herida quirrgica se encontraba en
buena evolucin, siendo este dato concordante con lo expuesto por los
profesionales que la asistieron en su reingreso del da 9 de junio.

Sigue diciendo que procedi a retirar los puntos de sutura de la herida y como
la paciente presentaba flujo vaginal le indic tratamiento con vulos
polivantes. Afirma que ese fue su nico contacto con la paciente, quien no
regres al nosocomio hasta su reinternacin del da 8 de junio de 2007.

Destaca que su actuar fue en todo correcto y de acuerdo a la lex artis y que no
existe relacin de causalidad entre los daos invocados en el escrito inicial y su
actuacin profesional.

Opone excepcin de falta de legitimacin activa con relacin al reclamo por

indemnizacin del dao moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F.
B.y S. C.S..

Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para la eventualidad que se admita la

demanda en su contra, requiere que se atene la indemnizacin con
fundamento en el art. 1069 del Cdigo Civil.

n) A fs. 597/615 se presenta T. H. D. P., por su propio derecho, y contesta la

demanda.
Niega en forma genrica y especfica los hechos expuestos en la demanda,
rubros reclamados y la documentacin acompaada.
A continuacin expresa que nunca atendi a P. I. P. ni tuvo contacto con sus
familiares, motivo por el cual le resultan ajenos los hechos vinculados a su
atencin mdica. Explica que se desempea como director del hospital y, en
esa marco, sus funciones se circunscriben a la conduccin y organizacin del
nosocomio y no le corresponde ejercer el contralor de la actividad asistencial
prestada por los mdicos que son profesionales con autonoma cientfica
contratados por la Ciudad de Buenos Aires.

Afirma que no existe nexo adecuado de causalidad entre las conductas

mdicas que se reprochan y su labor como director del hospital. Recuerda que
todos los profesionales que integran el plantel mdico del hospital dependen
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires e ingresan por concurso de
oposicin o bien por selecciones internas con jurados y refrendados por el
Consejo Asesor Tcnico Administrativo. Por tanto, concluye que no reviste el
carcter de principal con relacin a los mdicos.

Luego, relata la atencin mdica brindada a P. P. con fundamento en las

constancias de la historia clnica.

Opone excepcin de falta de legitimacin activa con relacin al reclamo por

indemnizacin del dao moral que efectuaron L. A. S. y sus hijos J. C., O. I.e, F.
B.y S. C.S..

Funda su derecho y ofrece prueba. Y, para la eventualidad que se admita la

demanda en su contra, requiere que se atene la indemnizacin con
fundamento en el art. 1069 del Cdigo Civil.

) A fs. 617 la parte actora desiste de la accin respecto de A. R. y a fs. 621

respecto de A. A..

o) A fs. 658/660 obra el acta que da cuenta que se realiz la audiencia prevista
en el artculo 360 del Cdigo Procesal y, posteriormente, se produjo la prueba
que ilustran las constancias de autos (ver certificado de fs. 1186/1188). En esa
oportunidad, se present E. R. J. .

p) A fs. 1388 se puso el expediente en Secretara para que las partes hicieran
uso del derecho de alegar sobre el mrito de la prueba, habiendo hecho uso de
su derecho la parte actora a fs. 1404/1417 y el Sr. Defensor de Menores a fs.
1421/1423.

q) A fs. 1436 se dict la providencia de autos para sentencia.

Y CONSIDERANDO:

I. El caso.

Como ha quedado expuesto en la relacin de causa que antecede, P. I. P. y L. A.

S., ambos por su propio derecho y en representacin de sus hijos menores de
edad J. C., O. I., F. B.y S.C. , demandan a E. R. J., J. G. C., C. T., L. M., V. C., F. P. ,
T. H. D. P. y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de
Agudos Carlos G. Durand), pretendiendo el resarcimiento de los daos y
perjuicios que afirman haber sufrido por el shock sptico padecido por P. P. el
da 9 de junio de 2007 que deriv en la histerectoma total con anexectoma
derecha realizada ese mismo da, amputacin supracondlea del miembro
superior derecho practicada el da 22 de junio y de los restantes miembros el
da 26 de junio que atribuyen a la mala atencin mdica prestada por los
profesionales que la atendieron en el Hospital General de Agudos Carlos G.
Durand.

A su turno, los accionados contestaron la demanda con excepcin de R. J.,

quien se presenta en la audiencia preliminar, y V. C. C. - negando los hechos,
centralmente que el shock sptico hubiese sido causado por la mala praxis en
la atencin mdica recibida durante el alumbramiento por cesrea del da 9 de
mayo de 2007 y en los controles puerperales posteriores. Adems, T. H. D. P.
expres que no existe nexo de causalidad adecuado entre la labor que
desempea como director del nosocomio y las conductas mdicas que se
reprochan, pues su funcin se limita a la conduccin y organizacin del hospital
y no le corresponde ejercer el contralor de la actividad asistencial prestada por
los mdicos.

Como se aprecia, la cuestin central a dilucidar es si el referido shock sptico

padecido por P. P. el da 9 de junio de 2007 que deriv en la histerectoma total
con anexectoma derecha y amputacin de sus cuatro miembros tuvo su origen
en un incumplimiento de los mdicos que le proporcionaron los mdicos
demandados, pues en ese caso los mdicos demandados y/o el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires debern responder por los daos que resulten
debidamente probados.

Ha quedado acreditado el marco fctico que da lugar a estas actuaciones,

restando determinar si las conductas desplegadas por los demandados han
tenido entidad para configurar los presupuestos de la responsabilidad civil.

As, de los elementos adunados, surge que P. P. fue internada en el servicio de

tocoginecologa del Hospital Durand el da 08/05/2007 con diagnstico de

embarazo de 38.6 semanas y con antecedente de tres cesreas anteriores

(1992, 1999 y 2002). Se haba programado una cesrea abdominal para el da
siguiente.

Pasada la medianoche se constat que la paciente haba iniciado el trabajo de

parto y que haba roto bolsa, razn por la cual se adelant la intervencin
cesrea. En la misma intervinieron los demandados Dres. E. J., C. T., J. G. C. y el
anestesista de guardia Dr. M..

El 13/05/2007, luego de la operacin se le otorg el alta de internacin con

indicacin de analgsicos, antibiticos, cefalexina 500 ms. cada seis horas y
con indicacin de pautas de alarma y control por consultorios externos. El alta
fue otorgada por la Dra. M. M. V. R. (MN X)

El 17/05/2007, cuatro das despus del alta de internacin, P. P. se present en

los consultorios externos del servicio de obstetricia. All fue atendida por la Dra.
V. C.s quien constat una ligera flogosis (inflamacin) de la herida quirrgica y
secrecin ligeramente maloliente, junto con foliculitis en axila izquierda de
aproximadamente cinco pequeos ndulos eritematosos superficiales. En esa
oportunidad se le indic un antibitico de amplio espectro -Optamox- durante
siete das para tratar la herida, se le reiteraron las pautas de alarma y se la cit
a un nuevo control para el da 24 de mayo, al que no se present.

El da 30/05/2007 la actora concurri a los consultorios externos del servicio de

obstetricia, donde fue atendida por la Dra. L. M., quien le realiz un examen
fsico. En ese momento se encontraba segn refiere la mdica en la historia
clnica- lcida, afebril, clnicamente estable y agrega que observ la herida
quirrgica en buena evolucin, por lo que se le retiraron los puntos. Afirma que
al examen se constat como nico dato positivo la presencia de flujo, por lo
que se le indic tratamiento con vulos polivalentes.

El da 08/06/2007 P. P. concurri a la guardia del servicio de tocoginecologa

refiriendo presentar fiebre de tres das de evolucin, disnea y dolor abdominal.
All fue atendida y evaluada por los Dres. U. y Ponce quienes solicitaron anlisis
de laboratorio en sangre y la derivaron a la guardia general para ser evaluada
por el mdico clnico y cirujano de guardia.

A partir de ese momento, se consigna que la evolucin fue trpida hasta que
se presentaron signos de shock sptico que determinaron la necesidad de una
laparotoma exploradora de urgencia.

En la ciruga participaron los Dres. A. B.y Z. A. del servicio de ciruga y Ponce y

U. del servicio de tocoginecologa. Los profesionales constataron segn indica
la historia clnica- peritonitis purulenta generalizada, y se tomaron muestras
para cultivo, lavaron la cavidad abdominal con suero fisiolgico y tras realizar
una exploracin concntrica del abdomen visualizaron rea en la cicatriz de la
histerorrafia, tero que impresionaba con zonas de necrosis y el anexo derecho
con signos de sufrimiento vascular. En ese contexto, se decidi realizar una
histerectoma total ms anexectoma derecha. Luego del acto operatorio pas a
la unidad de cuidados intensivos.

A la actora se le indic ceftriaxona ms metronidazol que se rot a las pocas

horas a vancomicina ms imipenem, tratando de cubrir la mayora de las
bacterias que pudiesen estar involucradas en el gravsimo cuadro que
presentara la paciente.

El 11/06/2007 refieren que -ante la sospecha clnica de EBHGA-, se agreg

clindamicina, pero para ese momento la paciente ya padeca cianosis en sus
extremidades y necrosis. En ese momento, presentaba cinco fallas
multiorgnicas: hemodinmica, renal, respiratoria, hematolgica y heptica.

El 13/06/2007, al confirmar con los estudios de laboratorio la presencia de

EBHGA segn surge de la historia clnica-, se decidi rotar al antibitico
ceftriaxona.

El 19/06/2007 se realiz una nueva ciruga de laparotoma por fiebre

persistente y sospecha de foco abdominal residual en la que se procedi al
lavado de cavidad y exploracin.

El da 22/06/2007 debido a la presencia de necrobiosis de mano derecha se

decidi junto con los servicios de traumatologa, ciruga vascular, obstetricia,
infectologa y ciruga general la amputacin supracondlea del miembro
superior derecho.

El da 26/06/2007 se amputaron los restantes miembros.

II. La responsabilidad de los mdicos demandados.

A) Marco normativo aplicable: Con posterioridad al 01/08/2015 se encuentra

vigente el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, corresponde determinar
cul es el concreto marco normativo aplicable al caso de autos. En tal sentido,
cabe destacar que la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la
responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho
antijurdico daoso (Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le
temps), p, 189; Kemelmajer de Carlucci, Ada "La aplicacin del Cdigo Civil y
Comercial a las relaciones y situaciones jurdicas existentes", Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2015, p. 100 y 158).

De este modo, como seala Kemelmajer de Carlucci, la mayora de las reglas

establecidas en los arts. 1708 y siguientes se aplican slo a los daos
producidos despus de agosto de 2015, e igual conclusin cabe respecto de
otros artculos referidos a la responsabilidad distribuidos en el resto del
articulado (en "La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurdicas existentes", ob. cit., p. 158).

De todos modos, coincido con la distinguida profesora mendocina cuando

seala que, de cualquier modo, la mayora de estas normas no deberan causar
problemas de derecho transitorio porque slo recogen y ordenan el articulado
del CC y su doctrina y jurisprudencia interpretativas.

Atento a lo dispuesto por el art. 7 del CCyC al sealar que "A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurdicas existentes", volver sobre este tema al referirme a los
rubros de la cuenta indemnizatoria, en caso de corresponder. Ello porque el
nuevo Cdigo distingue entre el dao como presupuesto de la responsabilidad
civil (art.1737) y la indemnizacin, como consecuencia de la lesin daosa (art.
1738).

B) Responsabilidad profesional: Habiendo delimitado el reclamo de autos y el

marco normativo aplicable corresponde adentrarme en el anlisis de los
presupuestos de la responsabilidad civil mdica.

La responsabilidad profesional es aquella en la que incurren quienes ejercen

determinadas profesiones liberales al faltar a los deberes especiales que su
arte o ciencia les imponen (En este caso, conf. ley 17.132, reglas de la ciencia
mdica y Cdigo de tica).

Entonces, dentro del marco legal aplicable al caso de marras Cdigo de Vlezpara su configuracin dicha responsabilidad profesional requiere de los mismos
elementos comunes a la responsabilidad civil. En el ordenamiento del Cdigo
de Vlez no encontramos disposiciones especficas relativas a la materia,
quedando regida por los principios que gobiernan la responsabilidad civil
contenidos en el Cdigo de fondo, sin perjuicio de ciertos matices particulares
derivados de la naturaleza de la obligacin comprometida, las circunstancias
del caso, y la prestacin que hubiere sido contratada, pero que en modo alguno
permiten descartar la premisa antes enunciada.

De este modo, es necesario analizar si ha existido una conducta antijurdica de

los demandados (arts. 19 CN, art. 1066 y 1197 del CC) que conlleve un defecto
de conducta culpa, que se pueda manifestar como negligencia, imprudencia o
impericia- (art. 512 y 1109 del CC) por parte de los mdicos que asistieron a la
actora, y/o el incumplimiento de la obligacin de seguridad por parte del ente
de salud demandado (art. 1198 del CC), que sea causalmente relevante (art.
901 y 906 del CC) para provocar los daos en razn de los cuales se reclama
(arts. 1068, 519, 520, 522, 1079, 1078 y concordantes del CC); todo ello a la
luz de las normas generales de la responsabilidad civil y las cuales deben ser
interpretadas conforme a lo dispuesto por la Constitucin Nacional y los
tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional.

En este orden, tales presupuestos deben ser estudiados a la luz de las nuevas
tendencias de la responsabilidad civil que han sido recogidas en el nuevo
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que rige a partir del 01/08/2015.
Imperiosamente debe tenerse en cuenta la constitucionalizacin del derecho
privado que es una pauta orientadora fundamental y cardinal en los casos de
grave lesin a los derechos personalsimos y a la integridad psicofsica.

En tal sentido, afirma Ricardo Luis Lorenzetti en su destacado libro

"Responsabilidad civil de los mdicos" (Rubinzal-Culzoni Editores, Tomo II, pgs.
209 y sgtes.) que es sabido que el Derecho de Daos se ha orientado hacia la

proteccin de la vctima y una de las principales preocupaciones ha sido la de

aligerar la carga probatoria "con el fin de restituir un equilibrio afectado por la
masividad y la produccin annima de daos".

En este punto se advierte una profunda preocupacin de la doctrina que ha

sealado en el II Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos Aires,
1991, (Comisin n 1) "La inviolabilidad de la persona hU., como fin en s
misma, supone su primaca jurdica como valor absoluto" (unanimidad).

C) mbito de la responsabilidad civil: El Cdigo Civil velezano estructura a

partir del art. 1107 dos rbitas de la responsabilidad civil, a saber, la
contractual y la extracontractual. Si bien se trata de una distincin que no tiene
justificacin ontolgica y que desde hace aos la doctrina y encuentros
jurdicos han reclamado la unificaciny a la cual he adherido desde hace
muchos aos-, lo cierto es que la misma es aplicable al caso de autos, y por
ende debe ser tenida en cuenta a fin de dar adecuado encuadre y fundamento
jurdico a la solucin del mismo.

Esta postura ha sido receptada por el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin sobre la base de la unidad del fenmeno de la ilicitud.

En razn de ello la doctrina ha sostenido que "los tribunales no se preocupan

por la naturaleza contractual o extracontractual- de la responsabilidad ms
que all donde existe inters en hacerlo" (Mazeaud Tunc citados por Alterini,
A. Ameal, O. Lpez Cabana, R., Derecho de Obligaciones civiles y
comerciales, ob.cit., p. 158); y en el concreto caso de autos es imprescindible
formular tal distincin por el modo en que se ha trabado la litis.

En el Cdigo de Vlez la responsabilidad es contractual cuando hay un deber

preexistente que es especfico y determinado, tanto en relacin al objeto como
al sujeto obligado. En cambio es extracontractual cuando existe un deber
preexistente que es genrico (deber general de no daar) e indeterminado en
cuanto a los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el
mero hecho de la convivencia social (Alterini, A. Ameal, O. Lpez Cabana,
R., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, AbeledoPerrot, Bs. As., 2003,
p. 153).

Respecto de la coactora y paciente P. I. P. la responsabilidad es evidente que

debe emplazarse en la rbita contractual, ya que ella habra sido vctima
directa en caso de configurarse los presupuestos de la responsabilidad civil-,
en tanto que los dems coactores seran damnificados indirectos a quienes se
debe emplazar en la rbita extracontractual. Esta distincin reitero- resulta
fundamental para determinar el correcto marco aplicable en cada caso.

D) Prueba: Antes de entrar en el examen de la prueba, que permitir contestar

los interrogantes planteados, debo recordar que los jueces no estamos
obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes,
sino tan slo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir
el caso (C.S. FALLOS 258:304; 262:222; 265:301; 272:225) y que tampoco es
obligacin del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas
que estime apropiadas para resolver el caso (CS, Fallos 274:113; 280:320;
144:611).

Se ha recibido en estas actuaciones la causa penal iniciada por L. A. S. radicada

por ante la Seccional 11 de la PFA sumario 1748/07- y tramit bajo el nmero
31.993/2007 ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin N 31
Secretara N 119 cuyo titular declin la competencia a favor del fuero
Correccional, por lo que el sumario qued radicado ante el Juzgado Nacional en
lo Correccional n 12 Secretara n 77 (causa n 31.021). En la misma se
imput a E. R. J., Claudia Elba T., J. G. C., M. M. V. R., V. C. C. , L. G. M., A. B. U.,
L. L. , A. H. M. , M. I. R. y Z. A. por haberse apartado de las normas de la lex
artis mdica al haber brindado deficiente atencin mdica a P. I. P. en el
periodo comprendido desde su internacin a los fines de la cesrea que se le
practic el 09/05/2007 hasta el 09/06/2007 en el Hospital Durand.

A fs. 373/379 de la causa penal se agrega el dictamen del Cuerpo Mdico

Forense, en el cual a fs. 374 se seala que "desconocemos el motivo por el
cual se le otorga el alta con indicacin de antibiticos (cefalexina) cada seis
horas". En primer lugar destaco esta circunstancia porque es un dato fctico
fundamental para comprender, luego, cmo han ido transcurriendo los hechos.

A fs. 377 el CMF ya destaca que la actora en las evaluaciones del 13/05/2007 y
17/05/2007 presentaba un foco infeccioso y que para el 17 no presentaba

compromiso sistmico, no contando con otra evaluacin mdica hasta el

30/05/2007.

A fs. 378 el CMF sostiene que con una reinternacin a los 9 das de su ltimo
control mdico (del 30/05/2007) se interpreta que no surga de los controles del
17/05/2007 y del 30/05 /2007 evidencias francas de pautas de alarma que
obligaran a realizar otras conductas mdicas. Ms all de que en tales
actuaciones existieron varias discrepancias entre el informe del CMF y el
dictamen del consultor mdico de la querella, lo que motiv la intervencin de
la Junta Mdica de la Facultad de Medicina de la UBA, entiendo que tambin
existen coincidencias que merecen y deben ser destacadas. De este modo, y
volviendo al informe del CMF, refiere que "ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y SNTOMAS
DE ALERTA INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO YUGULADOS POR LA
ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA AMBULATORIA COMO SURGE DE LA
DOCUMENTAL MDICA REMITIDA". Como puede advertirse, en este punto
comienza a advertirse la incidencia causal de haber prescripto Cefalexina (del
13/05/2007) sin que en la historia clnica se haya consignado justificacin
alguna para este proceder.

Por otro lado, a fs. 395 el CMF informa que, del estudio de las constancias
mdicas remitidas, no surge del protocolo quirrgico de la operacin cesrea
realizada el 09/05/2007 el recuento de gasas e instrumental, aun cuando en el
parte quirrgico de la intervencin realizada el 09/06/2007 (laparotoma) no se
describe hallazgo de ningn oblito, que de haber existido debi consignarse en
dicha foja quirrgica.

A fs. 397 el CMF refiere que de haberse practicado un examen ecogrfico o una
tomografa computada (el 08/06/2007) muy probablemente hubieran
demostrado la presencia de los 3 litros de pus. Luego agrega que es posible
que el resultado de dichos estudios hubiese motivado adelantar la intervencin
quirrgica, no obstante la decisin de una ciruga debe ser oportuna con una
evaluacin
completa
de
la
paciente,
interconsultas
y
estudios
complementarios. Tambin cabe destacar que los mdicos concluyen que dada
la gravsima evolucin posterior la anticipacin en horas de la ciruga no influy
sobre el resultado final. Es decir, este yerro -por s mismo y en forma aisladano tuvo entidad causal para provocar ni agravar el resultado final.

De todos modos, entiendo que este informe pone de resalto varias

"negligencias abstractas" que deben ser analizadas junto con el resto de las
pruebas, a las cuales me referir inmediatamente.

A mayor abundamiento, a fs. 498 el CMF reitera que en las atenciones mdicas
de los das 17/05/2007 (a cargo de la Dra. C.s) y 30/05/2007 (a cargo de la Dra.
M.) surge la presencia de un foco infeccioso de piel a nivel de la herida
quirrgica y que el 17/05/2007 se le indic un antibitico de mayor espectro,
no contando con otra evolucin mdica hasta el da 30/05/2007. Reitero que a
fs. 378 el CMF ya haba sostenido que "ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y SNTOMAS DE
ALERTA INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO YUGULADOS POR LA
ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA AMBULATORIA COMO SURGE DE LA
DOCUMENTAL MDICA REMITIDA".

Destaco, aunque ello resulta una obviedad, que todas estas consideraciones
as lo expresan los mdicos del CMF- resultan de las constancias consignadas
en la historia clnica por los propios demandados, por lo que debo ser
sumamente prudente en su valoracin y teniendo en cuenta estas pautas.

Si bien es cierto que a fs. 502 el CMF informa que frente al diagnstico del
30/05/2007 no es habitual realizar los estudios mencionados en el punto de
pericia (frotis-test de aminas cultivo) ante una paciente con flujo vaginal,
advierto que la paciente vena tomando medicamentos desde principios de
mayo, tal dato debe ser tenido en cuenta. Es ms, fue dada de alta de la
internacin el 13/05/2007 y ya entonces sin que los mdicos encuentren
explicacin para ello- se le haban prescripto antibiticos (fs. 374 cefalexina).
Y lo cierto es, y lo vuelvo a repetir, que "ESTAS PAUTAS (SIGNOS Y SNTOMAS
DE ALERTA INFECCIOSA) PUDIERON HABER SIDO YUGULADOS POR LA
ANTIBIOTICOTERAPIA RECIBIDA EN FORMA AMBULATORIA COMO SURGE DE LA
DOCUMENTAL MDICA REMITIDA".

Otra deficiencia de la historia clnica, que dificulta la reconstruccin de los

hechos, consiste en el desconocimiento de si al 30/05/2007 la paciente
continuaba con antibiticos (ver fs. 502 de la CP informe del CMF).

A fs. 503 se interroga al CMF "si la indicacin de cefalexina primero y luego, a

continuacin de Optamox, sin antibiograma previo, pudo enmascarar el cuadro

infeccioso abdominal e impedir su diagnstico precoz". Ante lo cual responde

que es importante aclarar, que es esencial tratar, ante un foco de infeccin,
tomar muestra contributiva de la secrecin para envo a cultivo y antibiograma
para poder tipificar el o los grmenes causantes del proceso. Entiendo que esa
es la conducta debida dentro del marco del anlisis de la culpabilidad civil que
determina el art. 512 del CC con su correlato en el art. 1109 del mismo cuerpo
legal.

Sin embargo, luego agrega el CMF que la decisin de la toma del material de
cultivo y antibiograma la decide el mdico de acuerdo al cuadro de la paciente.
Y a continuacin expone que en el caso que nos ocupa no se aclara la cantidad
de secrecin y el tipo de la misma, no obstante lo cual se rota el antibitico por
uno de ms amplio espectro que debe interpretarse dirigido al proceso de la
herida quirrgica y de los mentados pequeos ndulos eritematosos
superficiales en axila observados. Ntese que la historia clnica se presenta en
este aspecto incompleta y que a partir de ello se formulan suposiciones sobre
lo que se pretenda tratar, sin que se pueda tener certeza absoluta de lo
observado en la paciente ni la motivacin o fundamento de las decisiones de la
mdica interviniente.

En este punto, tengo presente que el art. 173 del Cdigo de tica para el
Equipo de Salud de la AMA establece que "En la Historia Clnica se deber
hacer una descripcin exacta de todos los estudios y anlisis que se vayan
practicando.". A su vez, el art. 176 establece que "no debern omitirse datos
imprescindibles para mejor tratamiento.". Por su parte, el art. 178 determina
que "La Historia Clnica completa y escrita en forma comprensible es una de las
mayores responsabilidades del Equipo de Salud y su redaccin defectuosa es
un elemento agravante en los juicios de responsabilidad legal".

Luego, la conclusin del CMF a fs. 503 seala que "Esta conducta, a tenor de lo
escrito el da 30/05/2007 en donde no se constataron pautas de sepsis y se
retiraron los puntos de la herida, fue correcta".No obstante lo cual el CMF,
inmediatamente, refiere que "Hemos dicho que la antibioticorerapia indicada
pudo haber yugulado signos y sntomas de alerta infecciosa" (fs. 503).

Desde ya que esta prueba, ms all de la ponderacin que ha formulado el juez

penal y a la que me referir ms adelante, la he de considerar a la luz de lo
normado por los arts. 386 y 477 del CPCCN.

A fs. 519/528 obra el informe del consultor tcnico propuesto por la parte
actora quien a fs. 521 expresamente seala que en una mujer en periodo de
post parto por cesrea el flujo vaginal podra ser considerado singo de atencin
preferencial, a diferencia de la mujer no operada recientemente. Agrega, en
consonancia con lo referido ut supra, que la mdica actuante en ocasin de la
deteccin del flujo no describe sus caractersticas, no informa sus
caractersticas infecciosas, ni evidencia haber efectuado un examen
ginecolgico. Agrega que orden antibiticos siendo inespecfica la eleccin o
bien emprica. Tambin seala que tampoco se evidencia haber efectuado un
examen ginecolgico. Sostiene que ante la falta de estudios especficos se
ignora si la secrecin por va vaginal contena ya entonces elementos
evaluados por el tero. En definitiva, considera que son insuficientes los
elementos de registro para hacer un estudio retrospectivo del tipo de
secrecin. Reitera que no debi perderse de vista la fecha reciente de
operacin.

Al igual que el CMF, a fs. 521 vta el consultor de parte tambin destaca que a
la actora se le indicaron antibiticos (cefalexina) posteriormente a la cesrea,
sin aclarar la documentacin obrante por qu razn. Agrega que luego se
prosigui con la cefalexina y posteriormente con Optamox.

Sostiene que ello coincide en el tiempo con la descripcin de una infeccin de

la herida quirrgica en piel de la operacin cesrea.

A fs. 521 vta el consultor tcnico tambin describe que "el empleo de
antibiticos como el caso de la Sra. P.-, puede yugular, modificar, retardar, la
evolucin de un cuadro infeccioso, de diversa naturaleza, incluida una infeccin
abdominal. En tal supuesto, puede interferir o impedir el diagnstico de dichos
cuadros, en algunas de sus etapas evolutivas. El antibiograma previo a la
administracin de un antibitico, permite determinar la sensibilidad al mismo
(al antibitico) del germen (o grmenes) involucrado en el cuadro tratado. Para
ello, se debe diagnosticar cul es el germen, mediante estudios adecuados".

Al ser preguntado el consultor tcnico de la parte actora respecto del accionar

de los doctores U., M., Z. y R.(fs. 522 pregunta l), el experto seala que el
cuadro integral descripto en la historia clnica por ellos no resulta coherente
con lo que horas despus se comprob respecto de que la actora contena 3

litros de pus con una peritonitis generalizada a punto de partida uterino, con
salida de material necrtico purulento a travs del aludido tero, en la zona de
la histerorrafia, asimismo necrtica segn se document (aun cuando refiere
no hallar los informes macroscpico y microscpico de anatoma patolgica).
Concluye que "De todo ello, resulta que no es posible admitir llanamente,
dichos diagnsticos, como acertados. Dado que no se corresponden en
esencia, con lo que luego, demostr la situacin a graves, principalmente, de la
operacin quirrgica". Inclusive el recuento de glbulos blancos (5030) se
presenta inconsistente frente a tamaa infeccin. En definitiva, considera que
el incorrecto diagnstico del 08/06/2007 a las 16.00 hs (momento aproximado
del ingreso) demor injustificadamente la intervencin que se realiz al da
siguiente, apenas pasada la medianoche, con el consiguiente atentado de la
buena evolucin posterior y aumento del riesgo de vida.

En este punto, advierto que se produce una discrepancia con el informe del
CMF (fs. 397), por lo que debe ser ponderada la opinin de la Junta Mdica de
la UBA, a la que me referir ms adelante.

Tambin destaca el consultor de la querella (fs. 525 vta y 526) que la ausencia
del informe de Anatoma Patolgica, macroscpico y microscpico, que hubiera
dado la oportunidad de corroborar cuestiones relacionadas con los
mencionados en el expediente (temas de cuerpos extraos, oblitos,
infecciones, lesiones orgnicas y otros), priva al proceso de un muy importante
medio probatorio que no es posible examinar. Destaca que ello constituye una
rareza.

Luego, a fs. 757/761 de la causa penal obra el informe elaborado por el Comit
de peritos mdicos de la Asociacin Mdica Argentina, solicitada por el Juzgado
Penal. A fs. 759 vta informa que "No se explica en el caso de la actora cul fue
la razn de extender el plazo e incluso cambiar de antibitico durante el
postoperatorio alejado". En este punto sealo que la misma consideracin o
pregunta se realizan los mdicos del Cuerpo Mdico Forense (fs. 374) y el
Consultor de la parte actora (fs. 521 vta).

Agrega el Comit (fs. 759 vta) que si no se sospecha infeccin, y as se afirma

en los controles postoperatorios de consultorio externo, no es aconsejable
administrar antibiticos, salvo como profilcticos, en el tiempo sealado
(mximo de tres das). Concluye que "En el caso de la paciente, se desconoce

la razn por la cual se indic a la actora un antibitico al momento del alta

mdica y tampoco se explica el motivo por el cual el da 17 de Mayo, cuatro
das despus del alta se cambi el antibitico indicado por otro".

Luego, a fs. 760 vta el Comit reafirma su postura sealando "Segn la historia
clnica la paciente evolucion de manera normal, sin complicaciones motivo
por el cual fue dada de alta. No se explica por qu se indic la administracin
de un antibitico para despus del 5 da de cesrea". A fs. 761 agrega que en
tales casos "Ya deja de tratarse de un plan profilctico".

El Comit tambin refiere que "No se establece en la historia clnica que se

haya investigado en los informes de consultorio que antes de cambiar el
antibitico, se hubiera determinado el origen de la posible infeccin, tampoco
se aadi al Expte. el informe histolgico y macroscpico del Servicio
Anatomopatologa, donde se podra haber conocido el origen de la infeccin y
necrosis del tero y anexo".

Agrega el Comit que "La conducta mdica aconsejada es suspender el

antibitico hacer cultivos y conociendo el germen recurrir al antibitico
adecuado".

En relacin al origen de la infeccin el Comit refiere que "no quedan dudas

que el nico foco infeccioso encontrado en la exploracin del abdomen fue la
necrosis de la sutura del tero, y la salida de lquido purulento a travs de esa
herida".
En cuanto al examen clnico del 08/06/2007 el Comit expone que el tacto
ginecolgico hubiera demostrado el abombamiento de los fondos de saco dada
la relacin entre el antecedente de cesrea y el cuadro que presentaba la
paciente un mes despus. Tambin la ecografa y mejor an la TAC
seguramente hubieran demostrado la patologa dada la magnitud del mismo
(fs. 759 vta y 760).

Al igual que los dictmenes anteriores, el Comit seala a fs. 760 que "La
administracin de antibiticos puede enmascarar el cuadro infeccioso. En
sangre no es dable esperar un gran ascenso de los leucocitos (glbulos
blancos) si el paciente estuvo medicado previamente con antibiticos)".

A fs. 761 el Comit seala que la administracin de dos diferentes antibiticos

distintos debi enmascarar el cuadro sptico en curso.

A fs. 868/870 obra el informe de la Junta Mdica del Consejo Departamental

(CoDep) de Medicina de la Facultad de Medicina de UBA quien refiere que con
respecto a la indicacin de alta Cefalexina- no existe en la documentacin
clnica evidencias que respalden su prescripcin. Asimismo, refiere que la
indicacin de Optamox fue emprica y no hay datos en la historia clnica que
permitan evaluar su adecuacin. Tambin seala que previo al suministro del
Optamox debi efectuarse la toma de muestras de la supuracin de la herida
quirrgica para estudios microbianos y que una ecografa de partes blandas
podra haber aportado datos de inters.

A fs. 869 el Comit informa que la demora entre el inicio de los sntomas
(06/06/2007) y la ciruga (09/06/2007) tuvo influencia en el resultado final, pero
aclara que la paciente consult en el Hospital el 08/06/2007.

En cuanto al lapso de demora entre el ingreso de la paciente el 08/06/2009 y

su intervencin quirrgica al da siguiente no fue definitorio para la evolucin.
Es decir, desde el punto de vista de la causalidad adecuada la demora no ha
tenido incidencia en la produccin del resultado final.

Expone que la realizacin de estudios previos, el 08/06/2007, como placas

radiogrficas, ecografas y/o tomografas no hubieran modificado la conducta
quirrgica ni el resultado final.

Destaca que durante la evolucin el tratamiento antibitico pudo haber

atenuado la sintomatologa infecciosa.

En cuanto al origen de la infeccin refiere que la misma fue ginecolgica y que

empez a manifestarse localmente el 17/05/2007. Agrega que el proceso fue
oligosintomtico hasta el 06/06/2007 segn consta en la historia clnica.

Afirma que aun cuando el flujo vaginal es un signo inespecfico y que por ende
debe ser indagado en su contexto clnico general, s debi efectuarse un
examen ginecolgico. Asimismo, para determinar el tipo de secrecin que
presentaba P. se requera el estudio microbiolgico de flujo.

E) Prueba: continuacin - E. R. J., C. E. T., G. C. y M. M. V. R.: Ya puedo adelantar

que de la prueba colectada puede concluirse que la atencin mdica
dispensada el da de la cesrea (09/05/2007) fue acorde con las normas que
expone la prctica obsttrica no se ha acreditado la existencia de oblito
quirrgico-; aunque sin embargo, no se puede explicar el motivo o razn por la
cual se le prescribi a la actora P. el antibitico Cefalexina cada seis horas,
indicado por la mdica M. M. V. R..

A fs. 931/955 obra el auto de procesamiento de la causa penal referida ut

supra. A fs. 944 vta se determina que respecto de los mdicos intervinientes en
la cesrea del 09/05/2007, a saber los mdicos E. R. J., C. E. T. y J. G. C. quienes
participaron como cirujanos los dos primeros y ayudante la ltima desde el
punto de vista penal- no ha quedado fehacientemente acreditado que la
infeccin que posteriormente origina el desenlace lesivo se haya originado en
el momento de la intervencin. Agrega que tampoco se ha comprobado que en
ello haya tenido incidencia el accionar de cada uno de los encartados, por lo
que no se les puede endilgar una accin contraria al deber de cuidado. As,
concluye el juzgador penal que luego de la ponderacin de los elementos
colectados los mismos resultan insuficientes para formar juicio recriminatorio
en contra de los nombrados mdicos, puesto que respecto de ellos no se ha
configurado una conducta negligencia en el ejercicio de su profesin.

Estos profesionales fueron sobresedos a fs 931/955, y ello fue confirmado por

el Superior a fs. 992/994.

Debe tenerse especialmente en cuenta que conforme lo determina la Junta

Mdica la infeccin habra tenido origen ginecolgico el 17/05/2007,
descartndose su inicio en la cesrea. Y si bien en este punto ha existido
discrepancia entre los distintos informes mdicos, lo cierto es que no advierto
que hayan incurrido en una conducta antijurdica y culpable ni dolosa- que
permita tener por configurado algn factor de atribucin en grado de
causalidad adecuada con el resultado daoso final, y que pueda comprometer
su responsabilidad.

No hay prueba colectada y rendida en autos para la atribucin de

responsabilidad.

Por todo lo expuesto, entiendo que respecto de aquellos mdicos tampoco se

configura una conducta antijurdica y culposa desde el punto de vista de la ley
civil fuente de daos (art. 499 del CC), por lo que la demanda habr de ser
rechazada a su respecto.

En cuanto a la mdica M. M. V. R. cabe destacar, en primer trmino, que la

misma no ha sido demandada en autos. A fs. 945 vta de la causa penal se
determina que su conducta est exenta de reproche por la conducta tipificada
por el art. 94 del CP, para lo cual se tuvo en cuenta fundamentalmente el
dictamen de la Junta Mdica que concluy que la infeccin de la actora se
comenz a manifestar localmente el 17/05/2007. Tiene especialmente en
cuenta que la circunstancia de que de la documentacin mdica no surja
evidencia clnica que respalde la prescripcin de Cefalexina al momento del
alta no modifica lo expuesto ya que los galenos afirmaron que la paciente fue
dada de alta en condiciones mdicas adecuadas. Por lo tanto, se est a esas
constancias y al hecho de no haber sido demandada en autos.

F) Prueba. Continuacin V. C. C.: En relacin a la codemandada V. C. C. se

encuentra acreditado que el 17/05/2007 la paciente P. concurri a control y all
se cambi la prescripcin del antibitico Cefalexina prescripto por V. R., segn
consta en la historia clnica, por Optamox, como antibitico de mayor espectro.
Se determin la herida quirrgica flogtica con secrecin maloliente.

En la causa penal se le imput a la codemandada C. haberse apartado de las

normas de la lex artis mdica al incurrir en una deficiente prestacin de
servicios mdicos, desatendiendo el rol que le incumba como profesional de la
ciencia mdica, respecto de la paciente P. P. en oportunidad de realizarle el
control medido del 17/05/2007 en el Hospital Durand luego de la cesrea que
se le efectuara el 09/05/2007; y que con posterioridad a que sta consumiera
la dosis de antibiticos que se le indicara, le prescribi el cambio de antibitico
Optamox por Cefalexina- sin haber efectuado previamente la toma de
muestras de la supuracin de la herida quirrgica para estudios
microbiolgicos y habra omitido disponer la realizacin de una ecografa de
partes blandas a la paciente pese a las pautas de alerta que se asent como

existentes. El 09/06/2007 la actora sufri un shock sptico que le ocasion las

secuelas ya descriptas.

Luego de referir el descargo realizado por la encartada a fs. 922/923 al ampliar

la declaracin a tenor del art. 294 del CPPN, a fs. 950 el juez penal seala que
distinta de sus consortes de causa ha de ser la situacin de la Dra. C. en virtud
de las respuestas brindadas por la Junta efectuada por los mdicos de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires a fs. 868/870 ya que
no es factible arribar a un pronunciamiento libertorio.

Conforme lo exponen estos profesionales, el 17/05/2007 la demandada C.

debi efectuar toma de muestras de la supuracin de la herida quirrgica para
estudios microbiolgicos y disponer la realizacin de una ecografa de partes
blandas a la paciente, ya que esta ltima podra haber aportado datos de
inters (pto 5 fs. 868).

A ello se suma que la indicacin del Optamox fue emprica (pto 3 de fs. 868) no
surgiendo datos de la historia clnica que permitieran evaluar su adecuacin.
Adems, al responder a la pregunta 10 (fs. 869) refiere que los signos clnicos
de la infeccin pudieron ser cubiertos por los antibiticos que recibi la
paciente, puesto que la evolucin del tratamiento antibitico pudo haber
atenuado la signo-sintomatologa infecciosa.

Ya puedo adelantar que el no haber advertido las posibles consecuencias de la

inexplicable prescripcin de la Cefalexina (de fecha 13/05/2007) en el
ocultamiento de signos o sntomas de infeccin, y a mayor abundamiento las
deficiencias sealadas en la atencin omisin de estudios microbiolgicos y
ecografa- ms la rotacin de un medicamento de forma emprica constituyen
un defecto de conducta que es captado por el art. 512 del CC.
Volviendo al auto de procesamiento, ms precisamente a fs. 950 el juez penal
seala que si bien la sepsis tuvo su origen con el comienzo del cuadro febril lo
cierto es que previo a ese estado P. cursaba una infeccin que podra haber
sido detectada y en su caso, detenida a tiempo, a lo que debe sumarse que
durante la evolucin del tratamiento, el antinbitico pudo haber atenuado al
signo-sintomatologa infecciosa.

La propia C. asent en la historia clnica el 17/05/2007 "herida quirrgica

ligeramente flogtica con secrecin ligeramente maloliente Se indica
Optamox, se cita en una semana. Se dan pautas de alarma".

De este modo, y tal como lo seala el juez en lo penal, de haberse llevado a

cabo los estudios por imgenes y tomado muestras de la supuracin de la
herida conforme lo expresaron los integrantes de la Junta Mdica, el resultado
pudo haber sido ms favorable a la vctima brindndole una chance de que la
infeccin no avanzara. Se agrega que la mdica C. pudo y debi haber
adoptado una conducta distinta a la efectivamente obrada ya sea realizando
estudios o realizando exmenes especficos y ello no ocurri; concluyendo de
esta manera que existe una relacin de causalidad entre su accionar y el
resultado final.
Tal como se expone a fs. 951 su actuar ha creado una situacin de riesgo
vinculado (causalmente) con el resultado.
Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, la creacin de esa situacin
de riesgo ha configurado una conducta culposa merecedora de reproche (conf.
art. 512 del CC).

G) Prueba: continuacin L. G. M.: En relacin al accionar de la codemandada

M. ha quedado acreditado que el 30/05/2007 la paciente fue nuevamente
controlada constatando la presencia de flujo vaginal y se indicaron vulos. La
atencin mdica en esta ocasin estuvo a cargo de la referida mdica.

El Juez penal luego de hacer referencia a la declaracin indagatoria de la

mdica a fs. 924/925, al igual que respecto de la codemandada C.s, refiere que
atendiendo a las respuestas brindadas por la Junta Mdica de los mdicos de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires obrante a fs. 868/870
no resulta factible arribar a un pronunciamiento liberatorio a su respecto.

Concretamente la mdica L. G. M. omiti ordenar un estudio microbiolgico de

flujo y la realizacin del examen ginecolgico de la paciente, especialmente
atendiendo a las pautas de alarma asentadas en la historia clnica el
17/05/2007 por la consorte de causa C. (ptos 14 y 15 fs. 869).

La referida profesional, pese a haber advertido una situacin de alarma, omiti

efectuarle los estudios ginecolgicos correspondientes y ordenar un estudio
microbiolgico de flujo que tambin podra haber variado el curso de los
hechos conforme surge del informe final de fs. 868/70 de la causa penal.

Al igual que respecto de la mdica C.s, desde el punto de vista de lo normado

por el art. 512 del CC es notorio y evidente que ha existido un defecto de
conducta que le es atribuible a la demandada M..

Lo cierto es que esta mdica tambin pudo haber adoptado, y debi hacerlo,
una conducta distinta ya sea ordenando estudios o realizando exmenes
especficos y ello no ocurri; y esta conducta omisiva est causalmente
conectada con el resultado acreditado en autos. Coincido con el juez penal
cuando seala que de haberse adoptado otra conducta el resultado final
hubiera sido distinto.

Al igual que respecto de la mdica C., puede sostenerse que la conducta de la

demandada M. ha actuado culposamente en grado de negligencia y vinculado
al resultado al no haber hecho lo debido, y que a la luz de la normativa civil ello
se traduce en una conducta culposa y reprochable.

H) Prueba: continuacin - el procesamiento: En tal contexto, el juez penal

sostuvo que las encartadas C. y M.- habran infringido el deber objetivo de
cuidado que el arte de curar les impona de acuerdo a las circunstancias en que
acontecieron los hechos (fs. 953).
De este modo, se concluy en el procesamiento de V. C. C. y L. G. M. por
considerarlas "prima facie" autoras del delito de lesiones culposas gravsimas
previsto y reprimido en el art. 94 del CP (fs. 955).
Contra dicha resolucin, a los efectos que interesa en estas actuaciones, a fs.
962/964 las codemandadas C. y M. interpusieron recurso de apelacin, el cual
a fs. 982 fue declarado mal concedido.

No obstante lo cual, a fs. 992/994 el Superior toma intervencin con motivo de

la apelacin interpuesta por la querella respecto del sobreseimiento de los
dems encartados.

All sostuvo que "corresponde sealar que la Dra. C. que atendi a la vctima
el 17 de mayo de 2007 en los consultorios externos, sin asentar datos que
permitan evaluarlo, cambi el antibitico dado el momento del alta
Cefalexina- por Optamox. Sin embargo, la junta mdica sostuvo que previo a
ello, "debi efectuarse la toma de muestras de la supuracin de la herida
quirrgica para estudios microbiolgicos. Una ecografa de partes blandas
podra haber aportado datos de inters. Es que a diferencia de lo ocurrido en el
caso anterior, la mdica tratante detect, y as lo asent, que la herida
quirrgica se encontraba ligeramente flogtica con secrecin ligeramente
maloliente. En consecuencia, teniendo en cuenta la toma anterior de
antibiticos as como que se ha concluido que ha sido ese da que comenz a
manifestarse localmente la infeccin, la indicacin de nuevo antibitico sin el
correspondiente cultivo, por lo menos, ha coadyuvado en el resultado" (fs.
993).

Agrega que "no podemos soslayar que la prescripcin fue slo por una
semana, debiendo regresar para nuevo control, lo que no sucedi sino hasta a
los 13 das, Sin embargo, como se dijo, la conducta de la Dra. C. ha elevado el
riesgo jurdico permitido, por cuanto teniendo en cuenta no slo el cuadro de la
paciente de ese da sino tambin que 8 das antes haba sido intervenida
quirrgicamente, la prescripcin antibitica sin una evaluacin completa del
cuadro que presentaba P. ocasion, por mas no sea de manera concurrente, el
resultado final" (fs. 993 vta).

Y sostiene que esa mencin se efecta debido a la responsabilidad que

considera acreditada para esa etapa del proceso- respecto de la Dra. M., y
nuevamente sin un anlisis integral frente a la presencia de flujo indic
tratamiento con vulos. Ello porque aun cuando ese era el tratamiento
adecuado para dicha afeccin y se trata de un signo inespecfico, justamente
como lo menciona la Junta Mdica, considerado dentro de un contexto clnico
general, debi haberse efectuado un estudio microbiolgico dado no slo al
cuadro clnico de ese da sino de los anteriores, y con una ingesta importante
de antibiticos que, en el caso, pudo haber atenuado el signo infeccioso.

I) Responsabilidad del director del Hospital: En cuanto al codemandado T. H. D.

P., quien se desempeaba en ese momento como director mdico del hospital,
la demanda en su contra ser desestimada.

Es que, segn se desprende del dictamen presentado a fs. 1148 y con las
constancias de la historia clnica se acredita que no ha dado indicaciones
mdicas relacionadas con la atencin mdica brindada a P. P..

l no le realiz tratamientos mdicos en forma directa, no tuvo tampoco

intervencin en la atencin mdica ni en las cirugas que se llevaron a cabo.
Entonces, como la funcin del director no se asimila a la del jefe del equipo,
pues no le compete ni elegir a los mdicos ni brindarles directivas o
instrucciones, el rechazo se impone (Conf. CNCiv, Sala M "D., A. V. c/ Obra
Social del Personal de la Industria Lechera (OSPIL) s/ daos y perjuicios" del
12/03/2014).

J) Responsabilidad de los dems mdicos: Igual temperamento absolutorio

habr de corresponder respecto del codemandado F. A. P. ya que de la prueba
colectada en autos no surge que su conducta haya reunido los requisitos para
configurar los presupuestos de la responsabilidad civil.

Este mdico atendi a la paciente P. P. el 12/05/2007 sin que su actuar haya

tenido incidencia causal en el resultado daoso final. Tampoco advierto que en
la demanda se haya formulado imputacin concreta alguna a su respecto.

Por lo tanto, la demanda habr de ser rechazada a su respecto.

Recurdese que los mdicos R. y A. han sido desistidos.

K) Incidencia de la sentencia penal: Habiendo efectuado las consideraciones

que preceden corresponde que me refiera a la trascendencia probatoria de la
misma.
En la causa penal referida, cuyas copias certificadas en este acto tengo a la
vista y han quedado definitivamente incorporadas a la causa, surgen los
hechos referidos y las pruebas que he descripto.

Dichas constancias de la causa penal han quedado incorporadas al pleito de

forma definitiva, beneficiando o perjudicando por igual a todos, por estricta
aplicacin del principio de adquisicin procesal (conf. Palacio, "Derecho
Procesal Civil", T.1, "Nociones Generales", pg. 283 y sgtes., Ed. Abeledo
Perrot, 2 Edicin; Incivil, Sala A, del 17/12/97, autos "Huidobro, ngel H.
c/Russo, Mario L. y otros s/ds. y ps."; dem., Sala H, del 19/2/97, autos
"Martnez Figueredo de Gmez, Juana M. c/Ferrocarriles Argentinos s/ds. Y ps.").

Las diligencias llevadas a cabo en dicho proceso penal tienen el carcter de

instrumento pblico y de acuerdo con el artculo 993 del Cdigo Civil, para
impugnar esta clase de actuaciones es necesaria la querella de falsedad en
sede penal o la redargucin de falsedad en sede civil y en cuanto al valor
probatorio constituyen verdad impuesta. Por lo que no basta la tacha de falso
y/o su impugnacin recin en sede civil.

L) Factores de atribucin de los profesionales mdicos: Habiendo referido la

prueba colectada corresponde el estudio de los presupuestos de la
responsabilidad civil en orden a determinar si los mismos se han configurado
en estas actuaciones.

La doctrina ha sostenido que la culpa es un concepto unitario que resulta

idntico en el derecho penal y en el derecho civil (Echevesti, Carlos, La culpa,
Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 50; Pizarro, R. Vallespinos, C.,
Instituciones de Derecho Privado Obligaciones, T 2, Hammurabi, p. 621;
Alterini, A. Ameal, O. Lpez Cabana R., Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, ob. cit, p. 184 y 185).

En el esquema de Vlez el art. 512 define normativamente la culpa, en tanto

que el Cdigo Penal se limita a describir las distintas formas en que ella puede
presentarse, a saber, imprudencia, negligencia, impericia, o inobservancia de
reglamentos o deberes (arts. 84 y 94 CP) (Echevesti, C., La culpa, ob. cit., p.
51; Bustamante Alsina, J., Teora general de la responsabilidad civil, Abeledo
Perrot, p. 330 y 331; Zavala de Gonzlez, M., Resarcimiento de daos, T 4,
Hammurabi, p. 377).

Cabe aclarar que, aun frente a la identidad conceptual de la nocin del culpa
civil y penal, se han distinguido las diversas apreciaciones de una y otra

cuando se trata de la eficacia de la sentencia penal respecto del proceso civil

(Bustamante Alsina, J., Teora general de la responsabilidad civil, ob. cit., p.
331; Alterini, A. Ameal, O. Lpez Cabana R., Derecho de Obligaciones Civiles
y Comerciales, ob. cit, p. 185).

En tal sentido, como expresara Zavala de Gonzlez, el juez penal examina con
sumo cuidado la configuracin de culpabilidad, la cual debe estar debidamente
comprobada en el
proceso, y en caso de duda sobre su existencia absuelve. De all que la
absolucin penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en sede civil. En
materia civil la ms leve culpa puede servir para fundar una condena
resarcitoria. Esta solucin se justifica porque en materia penal se procura no
condenar a un inocente, en tanto que en sede civil se pretende no dejar sin
reparacin a la vctima de un dao causado injustamente (En Resarcimiento de
daos, T 4, ob. cit., p. 378).

En relacin a los factores de atribucin civiles, ms precisamente en relacin a

la culpa, la jurisprudencia argentina se ha pronunciado en numerosas
oportunidades, sosteniendo que no existe un concepto de culpa profesional
diferente al que se describe en el art. 512 del Cdigo Civil; esta norma nos
proporciona el concepto de culpa civil, al decir que la culpa consiste en la
"omisin de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligacin y
que correspondiesen a la circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar".
Esto viene a significar que cuando el facultativo incurre en la omisin de tales
diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus
obligaciones y se coloca en la posicin de deudor culpable (conf. recordado
voto del doctor Greco en fallo de la Excma. CNApelaciones en lo Civil, Sala G,
publicado en L.L. 1992-A-93).

A los fines de complementar el criterio expuesto, se acude a las directivas que

emanan del art. 902 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que "cuanto mayor
sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lo
cual resulta lgico en vista de los mayores deberes que incumben sobre
quienes se hallan habilitados para desempearse como profesionales por la
capacitacin que supone el ttulo universitario o especializado que hubieren
alcanzado (conf. Borda, "Obligaciones", 8 ed., t. I, n 93; Orgaz, "La culpa", p.
132, n 48; Mayo, Jorge A., en: Belluscio - Zannoni, "Cdigo Civil comentado", t.
2, comentario al art. 512, p. 637, 38 y sus citas).

Supone una confrontacin entre el actuar real y el actuar debido por el sujeto
en un caso concreto dado (conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, "Cdigo
Civil comentado", t. 2-A, Bs. As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512,
8).

La culpa, en general, predica el obrar negligente o imprudente mediante

comparacin objetiva con la conducta que habra observado una persona
prudente y diligente (arg. arts. 902 y 909, Cd. Civil), ubicada en similares
circunstancias externas de personas, de tiempo y de lugar (conf., voto del
doctor Greco en fallo publicado en LL, 1992-A-93). Supone una confrontacin
entre el actuar real y el actuar debido por el sujeto en una emergencia dada
(conf. Bueres, Alberto J., en: Bueres-Highton, Cdigo Civil comentado, t. 2-A, Bs.
As., Hammurabi, 1998, comentario al art. 512, n 8).

Aun cuando deben diferenciarse claramente los presupuestos de la

responsabilidad civil, stos no representan compartimentos estancos. En tal
sentido, el comportamiento culpable reprochable- presupone en su
conformacin estructural una dosis de ilicitud (subjetiva). En general, la culpa
estricta supone un deber jurdico violado, es decir, supone ilicitud (Bueres,
Alberto J., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, dir: A. Bueres, coord: E. Highton, T. 2A, Hammurabi, Buenos
Aires, 2006, p. 131).

La nocin de culpa contenida en el art. 512 del CC ha sido elogiada por la

doctrina y jurisprudencia ya que refleja adecuadamente el concepto; y tal es
as que el art. 1724 del CC ha mantenido en esencia la figura con algunas
correcciones que no alteran su espritu o esencia.

Tal como ya lo he referido sobre la base de las pruebas colectadas en autos, la

mdica M. M. V. R. no demandada en autos- en fecha 13/05/2007 dio el alta a
P. P. con indicacin de antibiticos "Cefalexina" cada seis horas, aun cuando no
se encuentra justificacin para tal proceder (fs. 374, 521 vta, 759 vta y 868 de
la CP). Tal prescripcin configura un dato que debi ser tenido en cuenta por la
demandada C. en la atencin mdica del 17/05/2007, lo cual no ocurri. No
poda desconocer la incidencia que poda tener la prescripcin de un antibitico
anterior a la luz de la evaluacin que haca y los claros signos de infeccin.

La mdica C. se ha apartado de las normas de la lex artis mdica al incurrir en

una deficiente prestacin de servicios mdicos, desatendiendo el rol que le
incumba como profesional de la ciencia mdica respecto de la paciente P. P. en
oportunidad de realizarle el control medido del 17/05/2007. Le prescribi el
cambio de antibitico Optamox por Cefalexina- sin haber efectuado
previamente la toma de muestras de la supuracin de la herida quirrgica para
estudios microbiolgicos y omiti disponer la realizacin de una ecografa de
partes blandas a la paciente pese a las pautas de alerta que se asent como
existentes.

El 17/05/2007 la demandada C. debi efectuar toma de muestras de la

supuracin de la herida quirrgica para estudios microbiolgicos y disponer la
realizacin de una ecografa de partes blandas a la paciente, ya que esta
ltima podra haber aportado datos de inters (pto 5 fs. 868 de la CP).

A ello se suma que la indicacin del Optamox fue emprica (pto 3 de fs. 868 de
la CP y fs. 1132 de autos) no surgiendo datos de la historia clnica que
permitieran evaluar su adecuacin. Adems, a fs. 869 el informe mdico de la
Junta Mdica refiere que los signos clnicos de la infeccin pudieron ser
cubiertos por los antibiticos que recibi la paciente, puesto que la evolucin
del tratamiento antibitico pudo haber atenuado la signo-sintomatologa
infecciosa. Y reitero que la prescripcin de ese antibi{otico anterior no deba
serle indiferente.

Reitero que no haber advertido la inexplicable prescripcin de la Cefalexina (de

fecha 13/05/2007), y las deficiencias sealadas en la atencin omisin de
estudios microbiolgicos y ecografa- ms la rotacin de un medicamento de
forma emprica constituyen un defecto de conducta que es captado por el art.
512 del CC.

Tal como lo seala el juez en lo penal, de haberse llevado a cabo los estudios
por imgenes y tomado muestras de la supuracin de la herida conforme lo
expresaron los integrantes de la Junta Mdica, el resultado pudo haber sido
ms favorable a la vctima brindndole una chance de que la infeccin no
avanzara. La mdica C. pudo y debi haber adoptado una conducta distinta a
la efectivamente obrada ya sea realizando estudios o realizando exmenes
especficos y ello no ocurri.

Sostiene el juez penal que (fs. 951 de la CP) el actuar de la mdica C. ha

creado una situacin de riesgo vinculado (causalmente) con el resultado. Y tal
como lo he dicho, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, ha
configurado una conducta culposa merecedora de reproche (conf. art. 512 del
CC).

Por su parte, a fs. 1132 de estas actuaciones los peritos mdicos sostienen que
"Podra haberse efectuado toma de muestras para estudios microbiolgicos y
una ecografa tal vez hubiera mostrado signos de compromiso de tejidos
blandos".

En relacin al accionar de la codemandada M. ha quedado acreditado que el

30/05/2007 revis a la actora P. P. constatando la presencia de flujo vaginal y le
indic vulos.

El Juez penal refiere que atendiendo a las respuestas brindadas por la Junta
Mdica de los mdicos de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos
Aires obrante a fs. 868/870 no resulta factible arribar a un pronunciamiento
liberatorio a su respecto. Concretamente la mdica L. G. M. omiti ordenar un
estudio microbiolgico de flujo y la realizacin del examen ginecolgico de la
paciente, especialmente atendiendo a las pautas de alarma asentadas en la
historia clnica el 17/05/2007 por la mdica C. (ptos 14 y 15 fs. 869 de la CP).

La referida profesional, pese a haber advertido una situacin de alarma, omiti

efectuarle los estudios ginecolgicos correspondientes y ordenar un estudio
microbiolgico de flujo que tambin podra haber variado el curso de los
hechos conforme surge del informe final de fs. 868/70 de la causa penal. Desde
el punto de vista de lo normado por el art. 512 del CC es notorio y evidente que
ha existido un defecto de conducta que le es atribuible a la demandada M. a
ttulo de culpa.

Esta mdica tambin pudo haber adoptado, y debi hacerlo, una conducta
distinta ya sea ordenando estudios o realizando exmenes especficos y ello no
ocurri; y all es donde se pone patente la configuracin de una conducta
culposa.

Finalmente, destaco que la historia clnica ha sido confeccionada por las

demandadas en autos entre otros profesionales- y que las deficiencias en su
confeccin le son atribuibles.

M) Relacin de causalidad: El otro de los presupuestos de la responsabilidad

civil consiste en la relacin de causalidad, y teniendo en cuenta las
consideraciones que he formulado ut supra, se encuentra configurada con
claridad meridiana.
Goldenberg sostiene que el nexo causal es el enlace material entre un hecho
antecedente y un resultado (dao), que es conocido en doctrina como
imputabilidad o atribucin objetiva, imputatio facti o vnculo material; en tanto
que la reelaboracin a nivel jurdico de dicha conexin, con las particularidades
que le atribuyen las teoras de la relacin de causalidad, nos conduce a la
"relacin de causalidad" (En "La relacin de causalidad en la responsabilidad
civil", 2 edicin, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 1.).

Aun cuando la causalidad es material o fsica (encadenamiento de sucesos

externos o humanos conectados en una sucesin infinita) ello no impide que el
derecho compute un aspecto de la misma, que es el que interesa en este plano
(Gesualdi, Dora M., Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribucin.
Relacin de causalidad. 2 edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 200, p. 72 y 73;
Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, T1, 2 edicin 1
reimpresin, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 298 y 299).

Se ha definido a la relacin de causalidad como la "adecuada relacin de causa

efecto que ha de existir entre la conducta antijurdica y el resultado daoso"
(Medina, G. Hooft, I., Cdigo Civil Comentado, Dir: Julio Csar Rivera
Graciela Medina, p. 38).

Importa una imputacin fctica objetivada entre la causa y su resultado

(Compagnucci de Caso, R., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinal y jurisprudencial, Dir: Alberto J. Bueres Coord: Elena Highton de
Nolasco, T 2B, ob. cit., p. 432; Orgaz, Alfredo, El dao resarcible (actos ilcitos),
Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 59; Zavala de
Gonzlez, M., Resarcimiento de daos, T 4, ob. cit., p. 244). Permite, de
conformidad con lo establecido en la ley, determinar cundo y con qu criterio

un resultado debe ser atribuido a una persona determinada (Orgaz, A., El dao
resarcible, ob cit., p. 89), o a una cosa o a una actividad. Pero a su vez,
permitir conocer cul ser la extensin del resarcimiento.

La relacin de causalidad permite aglutinar los presupuestos de la

responsabilidad civil, ya que enlaza la conducta antijurdica del agente
daador, o riesgo o vicio de la cosa o de la actividad, con el dao o perjuicio
sufrido.

Para que nazca la obligacin resarcitoria no basta con la comprobacin de la

existencia de un dao ni de un acto ilcito imputable a su autor ya sea en virtud
de un factor subjetivo u objetivo de responsabilidad, sino que, adems de tales
presupuestos, es necesario establecer que dicho acto es la causa del dao
(Medina, G. Hooft, I., Cdigo Civil Comentado, Dir: Julio Csar Rivera
Graciela Medina, ob. cit., p. 38 y 39).

Nuestro derecho positivo adopta la teora de la causalidad adecuada que

computa en relacin de causa-efecto, con criterio de previsibilidad en
abstracto, las consecuencias que acostumbran a suceder segn el curso
natural y ordinario de las cosas.

Para establecer la vinculacin de causa a efecto entre dos sucesos, es

necesario realizar un juicio retrospectivo de probabilidad o idoneidad cuya
formulacin es la siguiente: la accin u omisin que se juzga era per se apta o
adecuada para provocar normalmente esa consecuencia? (Goldenberg, Isidoro
H., "El principio de causalidad adecuada en esclarecedor fallo", JA 1997-II, 190
y en La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 24;
Brebbia, R., La relacin de causalidad en derecho civil, p. 40; Orgaz, A., El dao
resarcible, ob cit., p. 72; Bustamante Alsina, J., Teora general de la
responsabilidad civil, ob. cit., p.264; Cazeaux, P. Trigo Represas, F., Derecho
de las obligaciones, T I, ob. cit., p. 375; Medina, G. Hooft, I., Cdigo Civil
Comentado, Dir; Julio Csar Rivera Graciela Medina, ob. cit., p. 39).
En la praxis el operador jurdico deber recurrir a un mtodo de supresin
hipottica. De este modo, ir suprimiendo mental e hipotticamente cada uno
de los hechos eslabonados -condiciones-, hasta llegar a aquel cuya supresin
importe la eliminacin del resultado. Aquella condicin que una vez suprimida
conlleve la desaparicin del resultado es la que debe ser erigida a la calidad de
causa.

Se concluye que si la accin u omisin era de ordinario apta o idnea para

provocar el resultado (dao) ste ser objetivamente atribuible al agente por
guardar con dicha conducta una relacin de causalidad adecuada (Goldenberg,
I., La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 24).

Las caractersticas del anlisis de la relacin de causalidad son:

1) Es retrospectivo y prospectivo, ya que se analiza no slo lo que sucedi sino

tambin los efectos futuros que tendr la decisin (Lorenzetti, R., "La
responsabilidad civil", LL 2003-A, 973).

2) Y, es abstracto, ya que el estudio causal se ocupa de la regularidad, segn el

curso normal y ordinario de las cosas (Orgaz, A., El dao resarcible, ob. cit., p.
72 y 158; Brebbia, R., La relacin de causalidad en derecho civil, ob. cit., p. 40
y 69; Bustamante Alsina, J., Teora general de la responsabilidad civil, ob. cit., p.
264; Cazeaux, P. Trigo Represas, F., Derecho de las obligaciones, T I, ob. cit.,
p. 375; Gesualdi, D., Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribucin.
Relacin de causalidad, ob. cit., p. 76; Medina, G. Hooft, I., Cdigo Civil
Comentado, Dir: Julio Csar Rivera Graciela Medina, ob. cit., p. 39;
Goldenberg, I., La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p.
24; Lorenzetti, R., "La responsabilidad civil", LL 2003-A, 973).

Lorenzetti ("Responsabilidad civil de los mdicos", Tomo II, ob. citada, ps. 115 y
sgtes) afirma que el Juez "debe practicar un juicio de razonabilidad que
contemple no slo las relaciones causales fsicas sino lo efectivamente
calculado por el sujeto como agente supercausal. Adems de la nocin de
causa que suministran los peritos, debe aplicarse sobre ella la nocin de lo
justo, que permitir evaluar hasta dnde debe hacerse responsable a una
persona por sus actos...".

Sostiene Soler ("Derecho Penal Argentino", Tomo I, pg. 265) que el Derecho
recurre a la causalidad para resolver un problema de responsabilidad y, por
consiguiente no importa establecer el problema filosfico o cientfico sino el
dilema prctico de determinar hasta dnde quiere la ley que los hombres
respondan por sus actos.

En el marco de la responsabilidad mdica hay que tener en cuenta si el hecho

galnico ha sido causa de un efecto que se traduce, en la mayora de los casos,
en un dao.
Cualquier condicin del hecho no es causa sino aquella que generalmente es
apta para determinarlo (conf. Mosset Iturraspe, Jorge "Responsabilidad por
daos", Tomo I, p. 191). Por lo tanto es imprescindible el estudio pormenorizado
de la prueba aportada al proceso para determinar si el acto mdico ha sido la
causa adecuada del dao que invoca el paciente.

Sealan Alterini, Atilio y Lpez Cabana Roberto M. ("Cuestiones modernas de

responsabilidad civil", Editorial La Ley, pg. 37) conjuntamente con el Prof.
Oscar J. Ameal ("Derecho de Obligaciones, obra citada) que el damnificado
debe demostrar la causa fsica del dao que consiste en el contacto fsico o
material entre la conducta y un resultado. Probado ello se presume que cierto
resultado acaece conforme al orden natural y ordinario de las cosas, adecuado
para ocasionar el dao, salvo que puedan acreditarse las conocidas eximentes
de responsabilidad.

En las Segundas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal

celebradas en Junn, Pcia. de Buenos Aires en 1986 se sostuvo que la prueba de
la relacin causal en lo que hace al contacto fsico o material entre la conducta
y un resultado corresponde a la vctima. Una vez realizada dicha operacin, en
ciertos casos podr presumirse la adecuacin de la condicin que concurri a la
causacin del dao.

En el caso de marras, la conducta de las mdicas demandadas C. y M. ha sido

idnea para causar el resultado daoso acreditado en autos. Las omisiones
antijurdicas y culpables a las que me he referido tienen entidad para actuar
como causa fuente de las severas lesiones padecidas por la paciente P. P..

Se trata de una causalidad acumulativa que queda alcanzada por el art. 1109
del CC, lo que hace que las coautoras del dao deban responder en forma
solidaria por los daos causados.
Por todo lo expuesto, la demanda habr de prosperar contra las
codemandadas V. C. y L. M., en forma solidaria, y la que se har extensiva a la
aseguradora Seguros Mdicos SA conforme al reconocimiento de pliza que se

efecta en la presentacin de fs. 442/447 en los trminos de la ley 17.418

(conf. pliza 800.037)

IV. La responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires:

La comprobacin de la deficiente prestacin mdica recibida por P. P. en el

Hospital General de Agudos Carlos G. Durand por parte de las mdicas V. C. y
L. M. conlleva sin lugar a dudas la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires.

La existencia de la culpa mdica de las profesionales referidas ha puesto de

resalto la violacin del deber de indemnidad a cargo del Hospital demandado, y
por ende, del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En este punto, cabe destacar la gran cantidad de yerros del equipo mdico que
ha atendido a la actora consistentes en la falta de recuento de las gasas (fs.
395 de la CP), la falta de fundamento en la prescripcin de la Cefalexina (fs.
374, 521 vta, 759 vta y 868 de la CP), la omisin en la realizacin de las
ecografas (fs. Fs. 397, 759 vta y 868 de la CP), la falta de descripcin y anlisis
del flujo vaginal el 30/05/2007 (fs. 503, 521 y 869 de la CP), la omisin del
antibiograma, la inexistencia de informacin derivada de los anlisis micro y
macroscpicos de Anatoma Patolgica (fs. 525 vta y 761 vta de la CP), entre
otros.
A ello debe sumarse que no se ha acreditado que las mdicas residentes que
atendieron a la paciente P. I. P. hayan sido efectivamente controladas y
supervisadas por un mdico residente superior o un mdico de planta o jefe del
sector. Ello tambin evidencia deficiencias en la prestacin del servicio de
salud, para ese caso en concreto y particular.
Pero fundamentalmente, reitero que tengo en cuenta las conductas culpables
en que han incurrido las mdicas V. C. y L. M., las cuales he descripto ut supra
y a las que me remito en honor a la brevedad.

Es que, reiteradamente se ha determinado que la responsabilidad civil del

sanatorio, clnica y/u hospital en que es asistido el paciente se funda en una
obligacin de seguridad de la conducta de los dependientes, subordinados,
sustitutos en la ejecucin de la prestacin, o del hecho de las personas que

emplea lcitamente en el cumplimiento de su obligacin, o por la circunstancia

de que el deudor responde siempre de las diligencias de las personas mediante
las cuales se debe realizar la prestacin, todo ello sin perjuicio de una eventual
responsabilidad independiente de los profesionales (conf. Acua Anzorena,
"Responsabilidad contractual por el hecho del otro", J.A., Sec. Doctrina, 5364/5; Bustamante Alsina, "Responsabilidad Civil de los mdicos en el ejercicio
de la profesin", LA LEY, 1976-C, 63;

Busso, "Cdigo Civil Anotado", t. III, artculos 511 y 512, n 96; CNCiv. Sala "C",
LA LEY, 1976-C, 63; CNCiv., Sala "A", E. D. 88-423).

Tal como lo sostiene Bustamante Alsina en su trabajo citado y en "Teora

General de la Responsabilidad Civil", pg. 295 en adelante, en el contrato
mdico y de hospitalizacin existe una obligacin de seguridad que se halla
implcita en la obligacin principal que forma el objeto del contrato y que
consiste en el deber de proporcionar al paciente asistencia mdica por medio
de los profesionales de su cuerpo mdico, la cual debe prestarse en forma tal
que el enfermo no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida, por lo
que la entidad responder directamente de los daos que sufra el paciente
cuando el mdico incurra en la omisin de la prudencia y la diligencia que el
caso requiere. A tales conclusiones arriba Belluscio en "Obligaciones de medio
y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios" (LA LEY, 1979-C, 19).

Desde otra ptica, Bueres sostiene que existe una estipulacin a favor de
terceros (art. 504 CC) donde el ente asistencial es el estipulante, el mdico es
el promitente y el paciente el beneficiario. En este contexto, la responsabilidad
del ente frente al paciente es directa y de naturaleza contractual. Esta tesis
tiene la particularidad de superar la observacin de la autonoma tcnica y
cientfica de los mdicos en orden a la exoneracin de responsabilidad de los
sanatorios. El deber de las clnicas o sanatorios se origina en la existencia de
una obligacin de seguridad con fundamento legal en el art. 1198 del CC que
contiene el principio de buena fe. En tal orden, el paciente est necesitado de
probar la culpa del mdico, pero no ya con la finalidad de poner de manifiesto
el deber reflejo del ente asistencial, sino para patentizar la transgresin de
dicha obligacin de seguridad por parte del ente (Bueres Alberto,
Responsabilidad Civil de los Mdicos, T 1, Hammurabi, Bs. As., 1994, p. 385 y
ss; Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil de los mdicos en el
ejercicio de su profesin", LL 1976-C, 68).

Dicha responsabilidad de los entes de salud es objetiva y se torna inexcusable

o irrefragable y queda de manifiesto por la violacin del crdito a la seguridad.
As, el establecimiento no puede probar su no culpa en la eleccin o en la
vigilancia.

La jurisprudencia es conteste en afirmar la obligacin de seguridad que se halla

implcita en la prestacin suministrada por los centros de salud, no bastando
con suministrar al paciente profesionales habilitados para el ejercicio de la
medicina, sino que deben asegurar una prestacin mdica diligente e idnea,
tcnicamente irreprochable (arts. 512, 901, 904, 909, 1198 y cc. del C.C.).

En el caso de autos, no se ha brindado esa prestacin eficiente y tcnicamente

irreprochable a la paciente P. P., sino que por el contrario ha sido vctima de
una serie de incumplimientos que la han afectado de manera gravsima, lo que
ha de determinar la extensin de la condena, en forma concurrente, a la
demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

V. Los Daos:

a) Aclaracin previa:

Antes de entrar en la consideracin particular de cada uno de los rubros

indemnizatorios reclamados, cabe sealar que slo habr de indemnizar los
daos debidamente probados y que resulten ciertos no la mera posibilidad o
hiptesis de dao, tambin hay que tener en cuenta que el monto estimado
por las actoras no marca el lmite de la pretensin y conceder ms de lo pedido
no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilizacin, como ha
ocurrido en el caso de la frmula "y/o en lo que en mas o en menos resulte de
las pruebas" (ver fs. 40 vta. y fs. 101 vta.) habilita al magistrado a estimar el
quantum indemnizatorio en atencin a la ndole de la afeccin sufrida, pues no
se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aqulla
resulte ser mayor o menor a la reconocida. Adems, no debe olvidarse que
estamos en presencia de una deuda de valor. Se ha sostenido, siguiendo a
Nussbaum y Ascarelli, que el dinero no constituye el objeto de la prestacin
sino el medio para satisfacer la misma al tiempo del pago (deudas de valor),
distinguindolas de las dinerarias, donde la prestacin es una suma de dinero
(deuda dineraria) ( ver en este sentido CNCivil, Sala "K", in re, Barbosa, Hernn

Diego c. Batistuta, Federico Orlando del 08/06/2007, publicado en La Ley on

line, AR/JUR/5448/2007 y autores all citado en voto de la Dra. Lidia
Hernndez).

Por otra parte, aclaro respecto de los diferentes rubros que integran el reclamo
que "la guerra de las etiquetas" o debate sobre si esos daos integran la
categora de los no patrimoniales o patrimoniales o, por el contrario, si tienen
autonoma o forman una categora propia, es un quehacer que no afecta el
fondo de la cuestin (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "El dao fundado en la
dimensin del hombre en su concreta realidad", publicado en la Revista de
Daos Privado y Comunitario, Tomo 1, Daos a la persona, pg. 9/39, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992). Lo importante es indemnizar ntegramente el
dao efectivamente causado, no como se lo denomine o rotule.

Hecha esta aclaracin, pasar seguidamente y por razones de orden expositivo

a considerar por separado los distintos aspectos del reclamo que realiza la
actora.

b) Marco normativo aplicable.

Si bien no existen mayores discrepancias en torno a las normas aplicables a los

elementos constitutivos de la responsabilidad civil, las mismas s se han
generado respecto de las disposiciones aplicables a sus consecuencias. Lo
cierto es que conforme lo determina el art. 7 del CCyC el mismo se aplica a las
consecuencias que no estn consumadas al momento de la entrada en
vigencia (Kemelmajer de Carlucci, "La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a
las relaciones y situaciones jurdicas existentes", ob. cit., p. 100).

Considero que el dao definido en el art. 1737 del CCyC se centra en el daolesin, en tanto que la indemnizacin definida en el art. 1738 del CCyC capta
las concretas y reales consecuencias de aquella lesin. Estas consecuencias se
irn cristalizando y consolidando con el paso del tiempo, y prueba de ello es lo
que determina el art. 1748 en relacin al curso de los intereses. Por lo
expuesto, los rubros indemnizatorios son consecuencias existentes, y
corresponde aplicar la nueva ley vigente (conf. art. 7 del CCyC).

Pero ms all de las discusiones tericas en torno a la materia, lo cierto es que

aun antes de la reforma personalmente aplicaba las pautas jurisprudenciales y
doctrinarias que fueron recogidas por la reforma y hoy se plasman en los arts.
1738, 1739, 1740, 1741, 1745 y 1748. En ese momento entend, y hoy lo
reafirmo que las mismas son las que mejor se adaptan a la interpretacin
constitucional y convencional que corresponde dar a las normas de derecho
privado.

De este modo, aun cuando aplicara las normas del Cdigo de Vlez la
valoracin de las consecuencias no diferira, con la excepcin del mtodo
matemtico para estimar la incapacidad sobreviniente, ya que an las normas
del Cdigo velezano deben ser ponderadas a la luz de los mandatos
constitucionales y convencionales.

Esta tesitura es la que expresamente adopta el art. 1 del CCyC al sostener que
"Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la Repblica sea parte".

Se ha sealado que mientras el Cdigo Civil velezano "refleja un paradigma

de Estado legislativo de derecho (que siempre estuvo en gran tensin con el
modelo constitucional argentino), el Cdigo Civil y Comercial refleja el
paradigma de Estado Constitucional y convencional de derecho argentino
vigente desde la reforma constitucional de 1994. Quizs all radique una de las
claves para poder entender, de qu manera funcionar el art. 7, donde
necesariamente se deber mirar ms a la Constitucin y a los Instrumentos
Internacionales de derechos humanos que a la tradicional doctrina civilista" (Gil
Domnguez, Andrs, "El art. 7 del Cdigo Civil y Comercial y los procesos
judiciales en trmite una mirada desde el sistema de fuentes constitucional y
convencional-" en Revista Cdigo Civil y Comercial, Ao 1, nmero 1, Julio
2015, Thomson Reuters La Ley, p. 16).
Retomando el art. 1 del CCyC se ha sostenido que "Cuando el Cdigo enuncia
que los casos deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en
los que la Repblica sea parte se refiere a dos aspectos. En primer lugar, que la
ley se mueve dentro de un marco constitucional-convencional, pero donde
culmina la argumentacin jurdica racional no es en la ley, sino en
interpretacin, que se configura como centro de gravedad del Derecho de un
sistema dinmico (que desplaza al Cdigo como sistema esttico) alimentado

por la argumentacin racional. En segundo lugar, que existe una aplicacin

operativa y directa del sistema de fuente del Estado constitucional y
convencional de derecho argentino" (Gil Domnguez, "El art. 7 del Cdigo
Civil y Comercial y los procesos judiciales en trmite una mirada desde el
sistema de fuentes constitucional y convencional-" en Revista Cdigo Civil y
Comercial, Ao 1, nmero 1, Julio 2015, Thomson Reuters La Ley, p. 17).

Considero que el nuevo Cdigo se adapta de cara a la Constitucin Nacional y a

los Tratados de derechos humanos, respecto a la reparacin de las
consecuencias daosas producidas a las personas. Pero aun en caso de aplicar
el Cdigo de Vlez las normas deben ser interpretadas acorde con la Carta
Magna.

Cabe preguntarse, tal como lo hace Gil Domnguez, "por qu si los jueces
debern aplicar el Cdigo segn el caso que tengan que resolver realizando
interpretaciones conforme a la Constitucin y a los Instrumentos
Internacionales de derechos humanos o bien aplicndolos directamente ante
las lagunas del derecho secundario, estaran inhabilitados para realizar el
mismo procedimiento frente a una antinomia normativa entre el viejo y el
nuevo Cdigo? Si por imperio del art. 7 los jueces deben aplicar las normas
ms favorables al consumidor en las relaciones de consumo en los contratos en
curso de ejecucin porqu van a estar inhibidos para aplicar la norma que
mayor tutela constitucional y convencional otorgue a la persona respecto de
las normas de transicin? (Gil Domnguez, "El art. 7 del Cdigo Civil y
Comercial y los procesos judiciales en trmite una mirada desde el sistema de
fuentes constitucional y convencional-" en Revista Cdigo Civil y Comercial,
Ao 1, nmero 1, Julio 2015, Thomson Reuters La Ley, p. 18).

Y es en tal sentido que deben interpretarse las normas sobre cuantificacin de

la reparacin de los daos experimentados por las personas humana

c) La excepcin de falta de legitimacin activa de L. A. S. J. C., F. B., O. I. y S.

C.S. para reclamar la indemnizacin del dao moral hoy denominado dao no
patrimonial- (opuesta a fs. 455 punto 1.3, 492 punto 1.3, 518 vta. punto 1.3 y
569 punto 1.3, 606 vta) y el planteo de inconstitucionalidad del art. 1078
introducido por la parte actora a fs. 479/486 y por el Sr. Defensor de Menores a
fs. 1421/1423.

Previo a adentrarme en el estudio de la excepcin interpuesta tambin

corresponde que formule precisiones en relacin al marco legal aplicable
respecto de la legitimacin de las personas referidas en el ttulo de este
acpite (conf. art. 7 del CCyC).
Se ha sostenido que "por ser la legitimacin una cuestin referida a la
constitucin del derecho, se ha sentenciado que si a la fecha del fallecimiento
del trabajado no exista ninguna legislacin que otorgara a la concubina el
beneficio de una indemnizacin por fallecimiento del trabajador, no es posible
aplicar una reforma legislativa posterior de modo retroactivo imponiendo al
empleador una obligacin que implica una afectacin de los derechos
amparados por garantas constitucionales" (Kemelmajer de Carlucci, A., "La
aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurdicas
existentes", ob. cit., p. 102; SCBA, 13/09/1977, LL 1979-B, 45).

Por ello, resulta aplicable en este aspecto el Cdigo de Vlez por ser el vigente
al momento de determinarse la legitimacin de los accionantes.

A fs. 110 vta. punto F) los actores reclamaron la reparacin del dao moral, no
solo para P. P. sino tambin para su cnyuge L. A. S. y los hijos de la pareja J. C.,
F. B., O. I. y S. C.S.. Por su parte, C. E. T., J. G. C., F. A. P. y L. G. M. opusieron la
excepcin de falta de legitimacin activa de los damnificados indirectos con
relacin a este aspecto del reclamo.

Luego, a fs. 478/486 la parte actora plante la inconstitucionalidad del art.

1078 del Cdigo Civil. Igual planteo introdujo el Sr. Defensor de Menores en
oportunidad de alegar sobre el mrito de la prueba (ver fs. 1421/1423).

Si bien en algunos casos, y partiendo de las especiales caractersticas de los

mismos, he reconocido legitimacin a los damnificados indirectos para
reclamar la reparacin del dao moral por la va del art. 1079 del CC en
consonancia con la doctrina expuesta en por la Sala K de la Excma Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil que sostuvo "Procede otorgar una
indemnizacin en concepto de dao moral a la concubina del causante con
fundamento en una interpretacin amplia del art. 1079 del Cdigo Civil, pues
ha quedado acreditada su convivencia con la vctima" (CNCiv, sala K,
10/06/2008,"B., O. B. y otros c/ Lnea 60 Micromnibus Norte S.A. y otros",
RCyS 2009-X, 81); entiendo que en el caso de autos las especficas

circunstancias puntuales que lo rodean me llevan a adentrame en el anlisis de

la constitucionalidad del art. 1078 del CC que veda accin a los nios y a su
padre para reclamar la reparacin del dao moral.

En este caso puntual vienen a mi mente las palabras del juez Roncoroni de la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en los autos (SCBA, 16/05/2007,
"L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro",DJ 2007-II, 453 con nota de
Marisa G. Lpez Bravo, RCyS 2007, 854, LLBA 2007 (junio), 505, DJ 2007-II, 680
con nota de Matilde Zavala de Gonzlez, LL del 16/07/2007, 5 con nota de Juan
Carlos Boragina; Jorge Alfredo Meza, LL 2007-F, 73 con nota de Mara M.
Agoglia, JA 2007-III, 222, LLP 2008 (marzo), 260 con nota de Mara M. Agoglia)
cuando sostuvo que " no puedo dejar de extrovertir la conmocin que
embarga mi conciencia como ser humano y como juez de cara a la tragedia
que se ha instalado en la vida de los progenitores del menor () tener que
afrontar diariamente la realidad que ha sido descripta por los expertos que
dictaminaron en este proceso demanda, de quienes la deben afrontar, una
cuota de sacrificio y herosmo fuera de lo comn. Son ellos quienes deben
soportar recurrentemente el acicateo espiritual que les impone la presencia de
ese querido cuerpo inerte, ese mismo que otrora, las horas previas a la
intervencin quirrgica durante la cual se desencaden el infortunio,
condensaba en s toda la vitalidad posible de un sano infante de cuatro aos".

Aun cuando difieren los hechos entre ambos casos tengo la certeza que
tambin en este caso el esposo y los hijos de P. P. deben atravesar una
situacin tan penosa y dolorosa como la que embarg a los actores en aquel
fallo.

Y es frente a este escenario que se erige el art. 1078 como valla para
reconocerles legitimacin al Sr. S. y a sus hijos en orden a reclamar la
reparacin del tremendo sufrimiento moral que han atravesado y atraviesan.
Pero esa valla no puede ser infranqueable.

Dicha norma slo reconoce legitimacin al damnificado directo para reclamar la

indemnizacin de dicho dao. Si la vctima sobrevive a las lesiones sufridas,
por ms real, intenso y profundo que fuese el sufrimiento espiritual de las otras
personas

en este caso su esposo e hijos menores de edad- stas carecen de legitimacin

por ser damnificados indirectos. En otras palabras, si P. P. hubiera fallecido
como consecuencia de la mala praxis, sus hijos y esposo hubieran podido
reclamar la reparacin del dao moral, pero no en el marco que efectivamente
ocurri ya que ella logr salvar su vida.

Ello lleva en este caso puntual- a la pregunta sobre la constitucionalidad de un

precepto limitante como el que contiene el art. 1078 del Cdigo Civil, cuya
iniquidad resulta ostensible.

Es doctrina de nuestra Corte Suprema que "es elemental en nuestra

organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se
hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos
que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para
averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si
las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin
moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial
nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e
involuntarios de los poderes pblicos" (CSJN, 27/11/2012, "Rodrguez Pereyra,
Jorge Luis y otra c/ Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios", Fallos 335:2333,LL
2012-F, 559, JA 2013-II, 133, DJ 05/06/2013, 9).

Tal es as que el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en consonancia

con el derecho constitucional a la reparacin, en su art. 1741 ampla la
legitimacin activa para reclamar la reparacin de las consecuencias
extrapatrimoniales ocurridas en casos como el de autos.

Reiteradamente nuestra Corte Suprema ha sostenido que la violacin del deber

de no daar a otro es lo que genera la obligacin de reparar el menoscabo
causado y tal nocin comprende todo perjuicio susceptible de apreciacin
pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio
y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparacin no se logra si los daos
subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnizacin debe ser
integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el
resarcimiento -derivado de la aplicacin de un sistema resarcitorio especial o
producto de utilizacin de facultades discrecionales de los jueces- resulta en

valores irrisorios o insignificantes en relacin con la entidad del dao resarcible

(Fallos: 314:729, considerando 4; 316:1949, considerando 4; entre otros).

Considero que en este caso puntual, y por las especiales caractersticas que lo
rodean, el camino que cabe transitar es el de la declaracin de
inconstitucionalidad peticionada.

Nuevamente coincido con el Juez Roncoroni, en el precedente sealado de la

SCBA, cuando expone que "en la faena jurisdiccional se llevan a cabo,
esencialmente, dos valoraciones. El juez debe valorar los hechos que vienen
confirmados y se constituyen como las circunstancias particulares del caso y,
adems, debe valorar las normas jurdicas que resultan aplicables en funcin
de tales hechos. Si en el presente caso coincidimos en que la norma aplicable
es el art. 1078 del Cdigo Civil, l define claramente que los progenitores no se
encuentran legitimados para reclamar, como damnificados indirectos, la
reparacin del agravio moral. Otra posibilidad sera que dicha norma se
valorara como no aplicable al caso, supuesto en el que el error in iudicando es
evidente, configurndose violacin de la ley por omisin de aplicacin al caso
concreto. Tal la queja del recurrente. Lo que a mi juicio no es posible hacer, es
valorarla como aplicable y no aplicarla, quedando en foco en tal caso la
vivencia de contradiccin que embargara la conciencia del juez. La nica
forma posible de hacer desaparecer semejante compromiso, es examinar la
validez formal y material de la norma jurdica en cuestin, habida cuenta que la
infraccin en cualesquiera de dichos planos habilita, por el ejercicio del control
difuso que tienen los jueces, la declaracin de inconstitucionalidad" (SCBA,
16/05/2007, "L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro", DJ 2007-II,
453).

Agrega el prestigioso juez que "Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin que debe ser descalificada por arbitraria la sentencia que, reconociendo
que una norma integra el orden jurdico positivo, no la aplica al caso concreto
sin debate y resolucin sobre su constitucionalidad. Es decir, que la sentencia,
no resultara en tal caso derivacin razonada del derecho vigente (conf.
C.S.J.N., D-359, sentencia del 14-VI-1965; citado por Carri G. y Carri A., "El
recurso extraordinario por sentencia arbitraria", Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1987, t. I, p. 178, nota 3)" (SCBA, 16/05/2007, "L. A. C. y otro c/ Provincia de
Buenos Aires y otro", DJ 2007-II, 453).

Los jueces, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad, no slo

pueden sino que deben declarar de oficio la invalidez de una norma pues la
Constitucin no rige cuando alguien lo pide, sino siempre (art. 31 CN).

"El respeto al principio republicano se encuentra asegurado, evitndose una

ilegtima intromisin judicial en la esfera de atribuciones que la Constitucin
asigna a otros Poderes del Estado. En efecto, la declaracin de
inconstitucionalidad de la norma (o ms exactamente, la inconstitucionalidad
de su aplicacin al caso), no se proclama en abstracto, sino en una causa
abierta. Tampoco se trata de un dictum, u opinin de los miembros del tribunal,
sino de una declaracin estrictamente determinada, provocada, por pretensin
de mejoramiento del resultado del proceso en que el recurso intentado
consiste" (SCBA, 16/05/2007, "L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y
otro", DJ 2007-II, 453).

"Dos normas, ambas del Cdigo Civil, resuelven con distinto criterio la situacin
de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del dao
moral, que los nicos que pueden reclamar su resarcimiento son los
perjudicados directos. El art. 1079, esta vez en el mbito del dao
patrimonial,tematizando la legitimacin de los damnificados indirectos. Bien
sealan Bueres y Highton (conf. op. cit., p. 181) que esta disparidad de
tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debera
superar con xito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitucin
nacional). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la
norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitucin citada), al
establecer la primera una diferenciacin para la categora de damnificados
indirectos que no es razonable, pues si el dao es moral carecen ellos de la
legitimacin que s se les concede cuando el dao sufrido es patrimonial (arts.
1078 y 1079 del Cdigo Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte
Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf.
C.S.J.N., Fallos 16:118; d. 200:424; d. 1198:112; d. 312:826; d. 200:428; cf.
Quiroga Lavi, H. y otros, "Derecho Constitucional Argentino", Rubinzal-Culzoni,
1 edicin, Buenos Aires, t. I, p. 376; Gelli, M. A., "Constitucin de la Nacin
Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 136; Gonzlez, J. V., "Manual de la
Constitucin Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 70), resultando
arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la
proliferacin de acciones que pudieran proponerse, cmo si ello pudiera ocurrir
slo cuando el dao es moral. La existencia de un dao cierto y la relacin
causal adecuada son, a mi entender suficientes, para poner coto al desmadre
que se quiere evitar desconociendo legitimacin activa en casos como el que
nos ocupa y que se nos presenta como un supuesto de especial gravedad que

no puede ser resuelto sin ms bajo el principio restrictivo indicado (conf.

Pizarro, Ramn D., "Dao moral", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 212213)" (SCBA, 16/05/2007, "L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro",
DJ 2007-II, 453).

Pero ms all del control de constitucionalidad tambin debe estarse al

concreto control de convencionalidad. En el caso "Mazzeo" la CIDH ha sealado
que "es consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al
imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin
estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos".
Concluy que "[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de 'control de convencionalidad' entre las normas jurdicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos"
(caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, pargrafo 124, considerando
21) (CSJN, 27/11/2012, "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito
Argentino s/daos y perjuicios", Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559, JA 2013-II, 133,
DJ 05/06/2013, 9).

Debe tenerse presente que el art. 5 de la Convencin Americana Sobre

Derechos Humanos determina que "Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad fsica, psquica y moral".
Tambin ha dicho nuestro Mximo Tribunal que "en diversas ocasiones
posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente
"Almonacid". En efecto, en el caso "Trabajadores Cesados del Congreso"
precis que los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin "de convencionalidad" ex officio entre las
normas internas y la Convencin Americana ["Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per", del 24 de noviembre de 2006,
pargrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos aos ms tarde, expresado en
similares trminos, en los casos "Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia" (del
Io de septiembre de 2010, pargrafo 202); "Gomes Lund y otros ('Guerrilha do
Raguaia') vs. Brasil" (del 24 de noviembre de 2010, pargrafo 176) y "Cabrera
Garca y Montiel Flores vs. Mxico" (del 26 de noviembre de 2010, pargrafo
225)" (CSJN, 27/11/2012, "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito
Argentino s/daos y perjuicios", Fallos 335:2333,LL 2012-F, 559, JA 2013-II, 133,
DJ 05/06/2013, 9).

Y en este contexto la CSJN afirma que "La jurisprudencia reseada no deja

lugar a dudas de que los rganos judiciales de los pases que han ratificado la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos estn obligados a ejercer, de
oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que
se opongan a dicho tratado. Resultara, pues, un contrasentido aceptar que la
Constitucin Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la
mencionada Convencin (art. 75, inc. 22) , incorpora sus disposiciones al
derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicacin de la regla
interpretativa -formulada por su intrprete autntico, es decir, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a
ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos
mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su
supremaca frente a normas locales de menor rango" (CSJN, 27/11/2012,
"Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito Argentino s/daos y perjuicios",
Fallos 335:2333, LL 2012-F, 559, JA 2013-II, 133, DJ 05/06/2013, 9).

Por otro lado, tambin tengo especialmente en cuenta que en el Prembulo de

la Convencin sobre los Derechos del Nio se establece que "la infancia tiene
derecho a cuidados y asistencia especiales". Por su parte, el art. 3 establece
un principio rector en la interpretacin de las medidas concernientes a los
nios sealando que las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, entre otros, deben tener una consideracin primordial en la
tutela del inters superior del nio.

Acorde con ello, en resguardo de los derechos de los nios los Estados deben
adoptar las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la Convencin.

El art. 16 de la Convencin establece que "1. Ningn nio ser objeto de

injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o familiar"; y luego
agrega "2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o ataques".

A mayor abundamiento se registran numerosos casos en la jurisprudencia que,

atendiendo
a
las
particularidades
del
caso,
han
declarado
la
inconstitucionalidad del art. 1078 del CC.

As, a modo de breve resea cabe citar los siguientes casos: "El art. 1078 del
Cdigo Civil que limita la legitimacin para reclamar la indemnizacin del dao
moral a los herederos forzosos del causante es inconstitucional, por cuanto
viola el principio de reparacin integral contemplado en el art. 19 de la
Constitucin Nacional"(Cmara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata, 26/12/2007,"Camargo, Mnica y otro c/ Lima, Roberto y
otra",RCyS 2008, 449, con nota de Edgardo I. Saux; LL del 30/05/2008, 5, con
nota de Graciela B. Ritto; LL 2008-C, 553).

"La limitacin a la reparacin del dao moral de los damnificados indirectos

prevista en el art. 1078 del Cdigo Civil en el caso, respecto de una gemela
que fue separada de su hermana durante treinta aos no solo conspira
contra el principio de reparacin integral del dao y el derecho a la integridad
personal sino que resulta discriminatoria frente a gravmenes de igual
naturaleza, como los previstos en segundo prrafo de la norma citada, vulnera
los preceptos constitucionales de proteccin familiar y, atento su
irrazonabilidad, viola lo dispuesto por el art. 28 de la Constitucin Nacional"
(Cmara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza, 23/09/2014, "C., P. M. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ d y
p.", LLGran Cuyo 2015 (marzo), 203).

"La limitacin contenida en el art. 1078 del Cdigo Civil en cuanto a la

legitimacin del reclamo resarcitorio del dao moral por parte de los
damnificados indirectos en caso de muerte de la vctima de un hecho ilcito, es
inconstitucional" (CNCiv., sala F, 11/06/2013, "F., V. C. c/ O., A. M. y otro s/
daos y perjuicios", La Ley Online AR/JUR/40937/2013).
"El art. 1078 del Cdigo Civil en tanto limita el reclamo por dao moral al
damnificado directo en el caso, excluyendo al padrastro y a los hermanos de
la vctima , es inconstitucional, pues, se vulnera el principio de igualdad, en
tanto se discrimina injustificadamente a los "herederos forzosos" de los
restantes damnificados, violentando el derecho a obtener una reparacin
integral del dao por parte de los accionantes, as como tambin lesiona el
principio de proteccin integral de la familia al no permitir que se repare el
inconmensurable dolor producido" (CNCiv., sala J, 12/04/2012, "Soria, Mara
Ester y otros c/ Gatti, Santiago Toms y otros s/ Daos y Perjuicios", RCyS 2012XII, 91).

"El art. 1078, 2do. prrafo, del Cdigo Civil en tanto limita el reclamo por dao
moral al damnificado directo, excluyendo al progenitor, es inconstitucional,
toda vez que degrada el derecho a la reparacin integral del dao injustamente
sufrido por aqul ascendiente, y la igualdad ante la ley art. 16, Constitucin
Nacional y art. 24, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en tanto
discrimina injustamente a quienes sufren directamente en su espritu frente a
la amplia gama de legitimacin de los damnificados indirectos en sus intereses
patrimoniales" (CNCiv., sala M,05/10/2011, "Ros, Claudia Marcela c/
Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/ daos y perjuicios",RCyS 2012-I,
146).

"Corresponde otorgar una indemnizacin en concepto de dao moral al

damnificado que qued en estado vegetativo y a la madre y hermana de ste,
debiendo cuantificarse al rubro referido con criterio comprensivo de la estrecha
vinculacin interactiva entre los reclamantes, ya que no obstante la
supervivencia de la vctima, quienes experimentan preponderantemente el
dao espiritual son los familiares que deben hacerse cargo de su atencin y
sufrir el padecimiento que naturalmente conlleva la situacin" (Cmara de
Apelaciones en lo Civil del Neuqun, sala I, 09/09/2008, "C.,C.B y otros c/
Municipalidad de Neuqun", LLPatagonia 2008 (diciembre), 596).
A mayor abundamiento, tal como ya lo he referido, tengo en cuenta el art.
1741 del nuevo Cdigo Civil y Comercial determina que "Est legitimado para
reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul
recibiendo trato familiar ostensible".

Tambin tengo en consideracin que el hecho daoso de marras ha afectado la

tranquilidad familiar y en este orden, el art. 17 de la Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos establece que "La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado".
Reitero que el Poder Judicial es parte del Estado y por ende, desde el lugar que
le corresponde, tambin es llamado a bregar por la tutela efectiva de este
derecho.

En igual sentido, el art. 23 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos establece

que "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado".

Coincido plenamente con la tesis que sostiene que frente al dao, el juez tiene
una misin preventiva que debe ejercitar con responsabilidad social. Se trata
de una de las perspectivas de la funcin judicial, promovidas por el movimiento
del "acceso a la justicia": en el marco del proceso debe emerger el compromiso
jurisdiccional hacia una evolucin jurdica que agilice la satisfaccin de las
exigencias sociales. La neutralidad de los magistrados no obsta al despliegue
de una actitud humanista y solidaria (Stiglitz, Gabriel A., "Tutela procesal de los
intereses difusos y prevencin de daos", en JA, 1995-IV-217; CNCiv., sala H,
07/12/1999, "Gonzlez, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires", La Ley Online AR/JUR/4339/1999). Y frente a esta realidad creo que tal
funcin se desenvuelve tambin en la necesidad de un juez activo llamado a
aplicar la Constitucin en todos los casos, declarando la inconstitucionalidad o
inconvencionalidad de las normas lega es cuando as lo requiere el caso en
concreto y particular.

La funcin del magistrado tiene un alto contenido social, que le impone

analizar la trascendencia que para la sociedad puede tener el caso o su
temtica, junto con todos los dems elementos particulares que lo rodean, de
manera de encontrar la medida ms correcta posible de la aplicacin de la ley.
Como seala Cipriano, al juzgar a personas, relaciones jurdicas, hechos, el juez
no puede caer en automatismo, ni en mecanizacin. No debe apoyar toda su
misin en una subsuncin automtica del precepto legal al caso. Ello importara
restringir la propia capacidad de horizonte y aminorar en sustancia la propia
misin. A l atae convertir la norma esttica en fenmeno dinmico, esto es,
hacer vivir el derecho y realizar la justicia ("Misin y jerarqua de abogados y
jueces", 1990, Ed. Depalma, p. 20 y sus citas; CNCiv., sala H, 07/12/1999,
"Gonzlez, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley
Online AR/JUR/4339/1999).

Finalmente coincido con la doctrina sentada por la prestigiosa Suprema Corte

de Justicia de Buenos Aires que determina el carcter propio del rubro
indemnizatorio dao moral y por ello sostiene que "El dao moral, en caso de
muerte de un padre de varios hijos, no puede ser considerado globalmente,
sino que debe considerarse vctima por vctima" (SCBA, 11/02/2015, "P., M. G. y
otros c/ Cardozo, Martiniano Bernardino y otros s/ daos y perjuicios y su
acumulada" La Ley Online AR/JUR/12189/2015). Obviamente que salvando las
distancias del caso, pues aqu se trata de una mala praxis mdica que deriv
en gravsimas amputaciones.

Por todo lo expuesto, puedo concluir que en este caso en particular, se impone
la declaracin de inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 1078 del
CC en cuanto veda a los menores J. C., F. B., O. I. y S. C. la posibilidad de
reclamar el dao moral por ellos experimentados como consecuencia de los
graves hechos sufridos por su madre. Asimismo, corresponde declarar la
inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 1078 del CC en relacin al Sr.
S. ya que las mismas razones fcticas, que respecto de los hijos, hacen que
dicha norma sea inconstitucional e inconvencional para este caso en concreto.

Por tal motivo, ante la declaracin de inconstitucionalidad del art. 1078 del
Cdigo Civil, que conlleva su inaplicabilidad al caso concreto, es que
corresponde desestimar la excepcin de falta de legitimacin opuesta a fs. 455
punto 1.3, 492 punto 1.3, 518 vta. punto 1.3 y 569 punto 1.3, 606 vta, con
fundamento en la limitacin contenida en la norma citada, costas a cargo de
los excepcionantes.

d) Los daos reclamados por P. I. P..

d.1.) Incapacidad sobreviniente: Los daos fsicos, por los que se reclaman
$1.200.000; el dao psquico, por el que se pretenden $600.000 y los gastos de
tratamiento psicolgico por los que se piden $108.000 (ver fs. 102 vta. punto a,
107 punto b.1 y 110 punto c).

En primer lugar y luego de un detenido estudio sobre el tema, comparto

plenamente los fundamentos expresados en reiterados fallos de la Sala A de
nuestra Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el sentido de
que los perjuicios fsicos y psquicos deben ser ponderados en forma conjunta,
porque los porcentajes de incapacidad padecidos por la vctima repercuten de
manera unitaria, lo cual aconseja "que se fije una partida indemnizatoria que
abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformaran dos ndoles
diversas de lesiones, se traducen en el mismo dao, que consiste, en definitiva,
en la merma patrimonial que sufre el damnificado por la disminucin de sus
aptitudes y para el desempeo de cualquier trabajo o actividad productora de
beneficios materiales" (ver "Heredia, Ricardo A. c/ Empresa Ciudad de San
Fernando y otros s/ daos y perjuicios, L. N 610.399 del 12 de marzo de 2013;
"Rein, Flavio Eduardo c/ Bayer S.A. y otros, L N 584.026 del 22 de agosto de
2012; "Ibrai, Luisa Susana c/ Pietragallo, Fabin Jorge y otros s/ daos y
perjuicios", L.N 60.156/2010 del 27 de mayo de 2014, entre tantos otros).

Se debe dar a la incapacidad un tratamiento unitario pero estableciendo, de

manera adecuada el tipo de perjuicios. A fin de tratar el tema en cuestin es
necesario, en primer lugar, detenerse en los fundamentos de la Comisin
integrada por los doctores Ricardo L. Lorenzetti, como Presidente, Elena
Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci en el marco de la
presentacin del promulgado Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que entr
en vigencia el 01/08/2015, en los que se detalla tanto el mtodo como los
principios que inspiraron el profundo y destacado trabajo.
Sealan que se "distingue entre dao e indemnizacin sobre la base de los
siguientes criterios:

El dao causa una lesin a un derecho o a un inters que no sea contrario al

ordenamiento.

Cuando ese derecho o inters es individual recae sobre la persona o el

patrimonio y esto significa que los derechos tienen un objetoEsta
caracterizacin hace que distingamos entre la definicin del dao-lesin y la
indemnizacin, lo que aporta ms claridad en la redaccin. La responsabilidad
es uno de los instrumentos de proteccin de los mencionados derechos, siendo
una de sus funciones la reposicin al estado anterior al hecho generador o la
indemnizacin. Por lo tanto, la indemnizacin es una consecuencia de la
lesin".

La indemnizacin por la incapacidad sobreviniente est dirigida a establecer la

prdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y
el resarcimiento necesario para la debida recuperacin, sin que resulte decisivo
a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que tambin debe
evaluarse la disminucin de beneficios, a travs de la comparacin de las
posibilidades anteriores y ulteriores (conf. CNCiv., Sala A, 16-06-2009,
"Mokpetrona y otro c/Calfat Hugo Mitre y otros s/daos y perjuicios").

El resarcimiento por incapacidad sobreviniente comprende, con excepcin del

dao moral, todos los supuestos susceptibles de reparacin patrimonial,
incluidos los daos a la salud y a la integridad fsica y psquica, lesin esttica,
y dems proyecciones patrimoniales de la secuela incapacitante (conf. CNCiv.,
Sala C, 2000-09-05, "Moyano, Juan C. c/KraftSuchard de Argentina S.A.", LL,
2000-F, 989, 43.255-S).

Seala Zavala de Gonzlez ("Resarcimiento de Daos", Hammurabi) que "la

salud e incolumnidad de la persona deben ser adecuadamente protegidas,
tanto como fundamentales derechos del individuo como en inters de la
comunidad". Las lesiones a la integridad de una persona pueden afectar no
solamente la anatoma del sujeto sino tambin un desmedro funcional.

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reiteradamente que cuando

la vctima resulta disminuida en sus aptitudes fsicas o psquicas de manera
permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparacin al margen de que
desempee o no una actividad productiva, pues la integridad fsica tiene en s
misma un valor indemnizable y su lesin afecta diversos aspectos de la
personalidad que hacen al mbito domstico, social, cultural y deportivo, con la
consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109;
312:752 y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos
otros).
El respeto y la tutela del derecho a la integridad psicofsica de las personas
goza de rango constitucional a partir de la jerarquizacin de los tratados de
derechos humanos (conf. art. 75 inc. 22 CN). La Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos establece en su art. 5 que "Toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad fsica, psquica y moral".
Segn inform el perito mdico legista, y tal como ya se ha sealado, a P. P. se
le efectu una cesrea electiva, luego una laparotoma exploradora con
histerectoma y en la evolucin del cuadro se llev a cabo la amputacin de los
cuatro miembros. Con motivo de ello, padece una incapacidad de carcter
permanente total (ver fs. 1137/1145).

Con relacin al alcance de la secuela fsica, es preciso destacar que si bien el

experto la estima en el 100% de la total obrera, es evidente que se extiende a
todos los aspectos de su vida y no solo al mbito laborativo. Y digo esto,
porque es evidente que en su estado actual la coactora est imposibilitada de
realizar cualquier tipo de actividad por s sola, requiriendo asistencia incluso
para realizar las actividades vinculadas con su propia subsistencia, tales como
alimentarse, higienizarse o abrigarse; desplazarse por sus propios medios y
realizar las actividades de la vida diaria. Entonces, no se trata solamente de
una incapacidad total, sino que va ms all y se proyecta a la gran invalidez
puesto que la actora P. necesitar para realizar los actos de su vida cotidiana
personal y familiar de la permanente asistencia de terceras personas.

En esa postura se enrola Mosset Iturraspe, quien seala que "(...) la

incapacidad fsica muestra dos rostros: uno, que se traduce en la minoracin
de las posibilidades de ganancias, `connatural con el ser humano en el empleo
de sus energas', y otro, relacionado con las restantes actividades de la
persona, disminuida por una incapacidad" ("El valor de la vida hU.", ps. 63 y
64).

En suma, a diferencia del derecho laboral -que computa la capacidad funcional

o productiva- el derecho civil atiende a la tutela de la integridad psicofsica de
la vctima en cualquiera de sus manifestaciones. Por consiguiente, la
reparacin comprende no slo el aspecto laborativo, sino tambin todas las
consecuencias que afectan la personalidad ntegramente considerada (Zavala
de Gonzlez, "Resarcimiento de daos", p. 379, C. Nac. Civ., sala D, 9/10/1979,
LA LEY, 1981-A, 561, S. 35573; d., sala E, 25/9/1969, LA LEY, 138-353). Lo que
interesa, en definitiva, es la concreta proyeccin de las secuelas del infortunio
en la existencia dinmica del damnificado, atendiendo a las particularidades de
cada caso (CNCiv., sala H, 07/12/1999, "Gonzlez, Miguel A. c/ Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires", La Ley Online AR/JUR/4339/1999).

Tambin en este aspecto tengo en cuenta las concretas y especficas

consecuencias patrimoniales derivadas de la lesin esttica (a las
consecuencias extrapatrimoniales o morales me referir ms adelante, al tratar
el dao no patrimonial). Estas secuelas son notorias y evidentes, y es
innegable que tienen una proyeccin patrimonial sobre su vida. Sobre este
punto, el perito mdico explic que la lesin esttica es notoria e imposible de
restaurar ad integrum por ciruga plstica (ver fs. 1139 respuesta al punto F).

En el plano de la psiquis, la perito explica que el hecho constituye un suceso

externo que ejerci una accin violenta y sorpresiva y alcanz para la
subjetividad de P. P. el rango de traumtico, pues excedi la capacidad de
respuesta de su aparato psquico, provocando alteraciones en las esferas
volitiva y afectiva de su personalidad que redundan en una disminucin de su
capacidad de goce en las reas de despliegue vital, individual, familiar, de las
relaciones interpersonales, laboral y recreativa. Explica que el impacto en el
psiquismo ha dejado marcas irreversibles de carcter traumtico vivenciado a
nivel inconsciente como injuria producto de una accin padecida
experimentada como persecucin y destruccin y que las prdidas corporales
sufridas provocaron alteraciones en el esquema corporal, que constituye el

factor de identidad que representa al cuerpo en el ncleo del yo (ver fs.

935).Afirma la experta que como reaccin al impacto traumtico P. P. ha
desarrollado conductas de retraccin social, se ha alterado la expresin
emocional y se han visto perturbadas las relaciones interpersonales, cuadro
que guarda relacin causal directa con el hecho de autos. Expresa que por sus
caractersticas de base ha instrumentado defensas sobrecompensatorias, que
han resultado insuficientes para la tramitacin psquica del impacto traumtico
(ver fs. 369). Agrega que padece un duelo bloqueado, congelado, relacionado a
las amputaciones corporales sufridas, vivenciadas como muerte parcial (ver fs.
937).

En suma, concluye que presenta un desarrollo reactivo de grado severo que se

correlaciona con una incapacidad del 35% y aconseja realizar tratamiento
psquico por al menos dos aos, con una frecuencia de dos veces por semana,
estimando el costo promedio de la sesin en la suma de $120.

De todos modos, debo sealar tal como lo he sostenido reiteradamente- que

los porcentajes de incapacidad determinados no son ms que meros
indicadores a tener en cuenta para cuantificar la indemnizacin, sin que sean
vinculantes para el juzgador ni el nico elemento a tener en cuenta. As lo ha
entendido la jurisprudencia al sealar que "A efectos de determinar el quantum
de la indemnizacin por incapacidad sobreviniente que corresponde otorgar a
la vctima que sufri graves lesiones a raz de una accidente de trnsito, debe
establecerse la prdida de potencialidades futuras causadas por las secuelas
permanentes, y el resarcimiento necesario para la debida recuperacin,
ponderando las condiciones personales del damnificado, sin que resulte
decisivo a este fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que
tambin debe evaluarse la disminucin de beneficios a travs de la
comparacin de las posibilidades anteriores y ulteriores(CNCiv., sala A,
19/10/2007, "Mercado Belia c/ Empresa Mayo Sata y otros", La Ley Online
AR/JUR/7541/2007).

En orden a la cuantificacin de la indemnizacin el art. 1746 establece que la

indemnizacin por incapacidad fsico o psquica permanente, total o parcial,
debe ser evaluada mediante la determinacin de un capital de tal modo que
sus rentas cubran la disminucin de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o econmicamente valorables y que se agote al
trmino del plazo en que razonablemente pudo continuar realizados tales
actividades.

Como se advierte, el nuevo Cdigo recurre a la utilizacin de criterios

matemticos que, partiendo de los ingresos acreditados de la vctima (y/o de la
valuacin de las tareas no remuneradas, pero econmicamente mensurables) y
computando sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal
que invertida a alguna actividad productiva permita a la vctima obtener
mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porcin del
capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho
ilcito, de tal modo que ese capital se agote al trmino del periodo de vida
econmicamente activa que restaba al damnificado. De este modo, se tiene en
cuenta por un lado la productividad del capital y la renta que puede producir y
por el otro, que el capital se agote al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de
Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daos, T 2 a, Hammurabi, Buenos Aires,
1996, p. 521). Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones
(Frmulas Vuoto, Marshal, Las Heras Requema, etc) en realidad se trata, en
todos los casos, de la misma frmula que es la conocida y usual ecuacin para
obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo
Testa Matas, "La utilidad, significado y componentes de las frmulas para
cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muerte", LL del 09/02/2011, p.
9; Voto en minora del Dr. Picasso Sebastin en CNCiv., sala A, del 22/05/2014,
en los autos "Ibrain Luisa Susana c/ Pietragallo Fabian y otros s/ Daos y
perjuicios", expte: 60.156/2010).

Reitero que las frmulas utilizadas por los distintos fueros y Departamentos
Judiciales son anlogas, tomando en cuenta la siguiente:

Donde:
A: es la ganancia afectada para cada perodo que pueden ser mensuales o
anuales. Si del hecho resulta que la vctima padece una incapacidad total se
suele considerar que la privacin de ganancias es del total de su ingreso. En
cambio, si la incapacidad es parcial, se suele extraer el producto de la
incapacidad por la ganancia obtenida por la vctima. En este punto existen
muchas posibilidades para determinar la base, por ejemplo: de la presuncin
de ingresos base diferentes de los actuales o efectivamente acreditados, o de
considerar que la ganancia proviene, al menos parcialmente, de ciertas fuentes
de renta que no guardan relacin con la capacidad de trabajo (Acciarri, H.
Irigoyen Testa, M., "Utilizacin de frmulas matemticas y baremos", en obra
colectiva Reparacin de daos a la persona, T III, Dir: F. Trigo Represas M. I.
Benavente, Coord: A. Fognini, ob. cit., p. 528).

"i": es la tasa de inters a devengarse durante el periodo de extraccin

considerado, decimalizada. Habitualmente se tomaba una tasa de inters del 6
% anual; sin embargo, a partir del precedente "Anrique" (CCiv. y Com., Baha
Blanca, Sala I, 18/04/2007, "Anrique, Sergio A., y otros c/ Santamarina, Martn y
otros", Abeledo Perrot N 70040954), la sala I de la Cmara departamental de
Baha Blanca pas a adoptar una tasa del 4% anual.

"n" son los perodos restantes hasta el lmite de la edad productiva o

expectativa de vida presunta de la vctima (se trata de una determinacin
judicial y no necesariamente debe coincidir con la edad jubilatoria).

Destaco que exponer el clculo actuarial a partir del cual se toma la base para
cuantificar el rubro en cuestin viene impuesto por el art. 3 del CCyC.

Pero debo sealar, tal como lo he venido sosteniendo, que aun cuando el art.
1746 del nuevo CCyC establece criterios matemticos o aritmticos para
cuantificar este rubro, entiendo que es meramente indicativo ya que las
variables numricas utilizadas por tales frmulas son idneas en este caso en
particular, por las consideraciones a las que me he referido, para abarcar y
reparar en forma adecuada y plena (tal como lo impone el art. 1740) la
totalidad de las consecuencias patrimoniales derivadas de la afectacin a la
integridad psicofsica, por lo que en este caso puntual, reitero, el guarismo que
arroja aun para el caso de concluir que dicho artculo es aplicable al caso de
marras- es meramente indicativo.

Como seala Picasso, se trata de umbrales (Su voto en CNCiv., sala A,

23/05/2014, "Ibrain, Luisa Susana c/ Pietragallo, Fabian Jorge y otros s/ daos y
perjuicios" (Expte. 60.156/2010), o como he sostenido con anterioridad pisos
mnimos a considerar. No resulta similar la situacin de quien padece una
incapacidad total (del 100%) pero que aun as puede realizar por s mismo los
actos de la vida diaria, de aquella persona que requiere para esos actos el
auxilio permanente de terceros. Ello debe ser considerado en el quantum de la
indemnizacin.

El art. 1746 del CCyC debe ser interpretado a la luz del derecho constitucional
y convencional a la reparacin plena y a la tutela de la persona hU. (conf. art. 1
CCyC).
Para este caso en concreto, tengo en cuenta la edad de la Srta. P. al tiempo del
siniestro que era de 37 aos, la incapacidad fsica (100 %) determinada por el
perito en autos, la tasa de inters a devengarse durante el perodo de
extraccin considerado decimalizada ser del 4% -tal como lo adopta la
doctrina y jurisprudencias mayoritarias) y con una expectativa de vida de
productividad o expectativa de vida de 75 aos. Debe tenerse especialmente
en cuenta que se trata de una persona que al momento del siniestro no
trabajaba ni produca ingresos, sin embargo, la persona debe ser considerada
en su integralidad y ms all de lo que produce o puede producir.
Concretamente el art. 1746 establece que se deben ponderar las actividades
productivas o econmicamente valorables. Por otro lado, desde el punto de
vista de la responsabilidad civil se tiene en cuenta no slo el aspecto laborativo
de la persona sino tambin cmo se afecta la vida de la relacin de la persona.

En consecuencia, sobre la base de lo establecido por los arts. 1740 y 1746 del
CCyC y del art. 165 del Cdigo Procesal fijo la indemnizacin por los aspectos
detallados de la pretensin comprensiva de la incapacidad sobreviniente (fsica
y psquica) en la suma actual de pesos cuatro millones ($ 4.000.000) y la suma
de pesos noventa y seis mil ($ 96.000) por los gastos de tratamiento
psicolgico.

d.2) El dao esttico, por el que se pretenden $500.000 (ver fs. 111 punto I).

Ya he adelantado que las consecuencias estticas padecidas por la actora se

proyectan sobre los aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales de la
indemnizacin. As, tales proyecciones han sido consideradas en el rubro
incapacidad sobreviniente (fsica y psquica), y en el rubro dao moral, por lo
que no corresponde que lo indemnice como rubro autnomo o independiente.

d.3) Los gastos de farmacia y asistencia mdica por los que se pretenden
$1.500.000; los gastos derivados de la colocacin de prtesis, por los que se
piden $750.000 y los gastos de traslado, por los que se reclaman $30.000 (ver
fs. 110 punto d, 110 vta. punto e y fs. 111 vta. punto H).

Si bien no se ha acreditado documentalmente la totalidad de los desembolsos

que pretende la accionante, lo cierto es que el criterio jurisprudencial sobre el
tema es conocido en el sentido de que se deben, an si no hubieren sido
probados de manera directa y acabada, y aun si el damnificado se hubiese
atendido en un hospital pblico y gratuito, obra social o sistema de salud.

El art. 1746 del CCyC establece que se presumen los gastos mdicos,
farmacuticos y por transporte que resultan razonables en funcin de la ndole
de las lesiones o la incapacidad. Entiendo que los gastos por prtesis quedan
comprendidos en esta enunciacin ejemplificativa, mxime en casos como el
de autos.

Tengo especialmente en cuenta las notorias secuelas invalidantes que presenta

P. P., y ello hace evidente la necesidad de contar con personal permanente para
su atencin y cuidado, tal como lo expone en su ampliacin de demanda a fs.
110, cuando hace referencia a los gastos de "asistencia". Es notorio y evidente
que por sus especiales secuelas amputaciones- se hace necesaria la
asistencia de una persona que la atienda en sus quehaceres personales y que
la asista con las tareas hogareas.

Como seala Iribarne "La discapacidad de la madre de familia generar total o

parcialmente la imposibilidad de realizacin de sus actividades domsticas"
(De los Daos a la persona, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 553).

Tambin tengo en cuenta que las limitaciones son permanentes, y aun cuando
pueda contar con prtesis, lo cierto es que las mismas no le permitirn realizar
dichas tareas de forma similar a como lo haca antes, por lo que de todos
modos necesitara contar con asistencia de otras personas.

Entonces, como el desembolso de estos gastos se presenta razonable a partir

de las lesiones, las caractersticas del dao y sus secuelas, lo dispuesto por el
art. 1746 del CCyC, en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Cdigo
Procesal, fijo la indemnizacin por este concepto en la suma actual de pesos un
milln quinientos mil ($1.500.000).

Del mismo modo, cabe admitir el reclamo por los gastos de traslados, los que
tambin aparecen como razonables en orden a las lesiones ocasionadas, en la
suma actual de pesos cincuenta mil ($ 50.000).

Finalmente, con relacin al reclamo efectuado por la colocacin de prtesis, es

claro que se trata de una consecuencia o proyeccin patrimonial derivada de
los hechos de marras y cuya responsabilidad se ha determinado en cabeza de
las demandadas.

Es indudable que se trata de una consecuencia inmediata derivada del

incumplimiento y que por ende se presenta como plenamente resarcible a la
luz de lo normado por el Cdigo Civil de Vlez (arts. 901 y 903 del CC). Idntica
solucin cabra en virtud de los arts. 1726 y 1727 del nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin (ley 26.944) que lo tengo en cuenta como pauta
hermenutica orientadora respecto de la tendencia del moderno Derecho de
Daos.
En consecuencia, ponderando el informe remitido por la Ortopedia Alemana
SACI del que se desprende que el costo total del equipamiento asciende a la
suma de $1.120.000 y que la duracin de las prtesis, el perodo de reemplazo
es de aproximadamente cuatro aos (ver fs. 740), la edad de la Sra. P., y que
puede estimarse un tiempo de vida de hasta 75 aos, fijo la indemnizacin por
esta partida en la suma de pesos siete millones ochocientos cuarenta mil ($
7.840.000).

d. 4). El dao no patrimonial, por el que se reclaman $700.000 (ver fs. 110 vta.
punto F).

Por dao moral debe entenderse la modificacin disvaliosa del equilibrio

espiritual del sujeto a raz de un hecho antijurdico, que no necesita ser
probado por no ser autnomo de la lesin misma, la sola turbacin de un
derecho de la personalidad es "dao moral" y con ello, sin ms, nace el
derecho a la reparacin (conf. Brebbia, Roberto "El dao moral", pg. 57 y
sigas. Rosario 1967). A los efectos de determinar su cuanta, tomar en cuenta
las consecuencias de la lesin, su gravedad, intensidad, extensin y los
tratamientos padecidos para procurar que la indemnizacin otorgada cumpla la
funcin de enmendar o neutralizar en la vctima el sufrimiento experimentado
(conf. Zavala, Matilde, "El concepto de dao moral", J.A., Sec. Doctrina del 6-285), en el sublite se ha agredido el derecho a la integridad corporal de la

vctima, se le ha inferido un perjuicio no patrimonial, lesionndose su derecho a

la incolumidad fsica reconocido jurdicamente.-

El dinero, el "quantum" reparatorio no cumple aqu una funcin valorativa

exacta, sino de satisfaccin si ello es posible al menos mnimamente frente a
la magnitud de las tremendas secuelas del caso de autos- frente al sufrimiento
de espritu, de la angustia que necesariamente ha producido a la vctima,
temor por las consecuencias definitivas, de las heridas sufridas y la alteracin
perpetua de sus legtimos hbitos de vida.-

No puedo ser indiferente ante la ingente transformacin de la vida de la actora,

quien por el resto de su vida se ver impedida de realizar los ms elementales
actos de la vida. Nunca ms podr abrazar a sus hijos, no podr atender sus
necesidades personales ms bsicas a menos que cuente con la ayuda o
colaboracin de terceras personas, no podr realizar la misma vida de que
gozaba antes de la mala praxis. No se trata de una mera incapacidad total ya
grave de por s-, sino de una tremenda gran invalidez o discapacidad de
consecuencias devastadoras en el nimo de la actora.

En cuanto al dao esttico reclamado por la Sra. P., cabe recordar que es todo
menoscabo, disminucin o prdida de la apariencia fsica de la persona, siendo
una alteracin que se traduce en una mengua o deterioro de esa armona
corporal, y su consideracin debe estar presente al momento de la
determinacin del quantum por incapacidad sobreviniente o por dao moral,
pues no configura un elemento autnomo. De este modo, la alteracin de ese
aspecto fsico del que gozaba la actora ms all de las concretas
consecuencias patrimoniales ya consideradas al referirme a la incapacidad
sobreviniente fsica y psquica- debe ser ponderado en sus consecuencias o
proyecciones extrapatrimoniales o morales.

La Sra. P. tena un determinado aspecto fsico y tena derecho a mantenerlo de

tal manera, y no existe razn alguna para que debiera soportar su afectacin,
alteracin o mengua. Reitero que tal transformacin configura una
consecuencia extrapatrimonial que debe ser reparada con finalidad
satisfactiva.

Reitero aqu lo ya expuesto al considerar la incapacidad sobreviniente, sobre la

irreversibilidad de la lesin esttica que no podr ser reparada con ciruga
plstica.

De todos modos, sea cual fuere la naturaleza jurdica que se le asigne al dao
moral, su entidad se traduce en vivencias personales del afectado y en general
no se exterioriza fcilmente.

De ah que resulte til al juzgador tener en cuenta algunas pautas que pueden
orientarle para intentar mensurar este dao. En este sentido, corresponde
evaluar las caractersticas de las lesiones sufridas, el modo traumtico en que
se produjeron, los tratamientos suministrados en su consecuencia, las
gravsimas secuelas fsicas permanentes padecidas, as como la alteracin del
proyecto de vida que la mutilacin corporal ha provocado y provocar en la
vctima. Tambin debe tenerse en cuenta al mensurar el rubro que el tiempo no
aminora el dao moral cuando se trata de "una invalidacin que subsiste"
(Zavala de Gonzlez, "Cuanto por dao moral", LL, 1998-E, 1057; CNCiv., sala
H, 07/12/1999, "Gonzlez, Miguel A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires", La Ley Online AR/JUR/4339/1999).

Tambin tengo en cuenta que las secuelas padecidas por la actora se han
proyectado negativamente en su proyecto de vida. La incidencia, afectacin o
demora en el proyecto de vida es una de las pautas que tiene en cuenta el art.
1741 del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin cuando se refiere al dao
extrapatrimonial.

La nocin del proyecto de vida ha sido magistralmente desarrollada por el

profesor Fernndez Sessarego, y luego adoptada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH, 27/11/1998, "Mara Elena Loayza Tamayo").

En este sentido el Maestro peruano ensea que "La nueva concepcin del ser
humano, que necesariamente repercute en los fundamentos mismos del
Derecho, nos mueve a pensar que la finalidad de nuestra disciplina es proteger
la libertad de cada persona en el seno de la sociedad con el propsito de que,
cada cual, pueda cumplir con su destino, realizar su proyecto de vida, acatar el
silencioso pero profundo llamado de su vocacin, otorgarle una razn de ser,

un destino valioso a su vida" (Fernndez Sessarego, Carlos, Aproximacin al

escenario jurdico contemporneo, LL del 01/08/2007, pg. 1 y ss).

En este contexto surgen las nuevas ideas en la evolucin de Derecho acorde

con la nueva concepcin del ser humano. Se advierte una tendencia que se
mueve de un cerrado individualismo hacia una vivencia ms acentuada del
valor solidaridad, de una mayor socializacin en cuanto al contenido y
direccin de la normatividad jurdica (Fernndez Sessarego, C., Aproximacin al
escenario jurdico contemporneo, ob. cit., pg. 1 y ss).Mosset Iturraspe afirma
que "La vctima merece una reparacin. El derecho brega porque toda vctima
sea reparada. El estado de justicia busca que no haya ms vctimas o las
menos vctimas posibles o que, frente a un dao, se repare" (En Temas de
Derecho Privado III, Ciclo de Mesas Redondas desarrolladas durante 1990 como
contribucin acadmica para las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
edicin del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Bs. As., 1991, pg.
179).

Por su parte Brebbia apunta su enfoque en que "En el estado actual de la

evolucin, con prescindencia del fundamento que se les asigne, es admitido
universalmente que existen derechos llamados derechos del hombre o
derechos humanos, que son indispensables para que el hombre cumpla su
destino con la dignidad que le impone su condicin de ser humano dotado de
conciencia" ("La Lesin del patrimonio moral", en obra colectiva Derecho de
Daos, Primera parte, Directores: Flix Trigo Represas y Rubn Stiglitz, en
homenaje a Jorge MossetIturraspe, La Rocca, Bs. As., 1991, pg. 231).

Ensea Zavala de Gonzlez que el dao a la libertad, que tiene como

presupuesto un dao psicosomtico, generalmente se trata de lesiones graves
y perdurables que repercuten en la integridad psicofsica de la persona ("Daos
a proyectos de vida", en LL del 4 de julio de 2005). Pero ello no obsta a que un
dao menor pueda afectar irreversiblemente o retrasar la concrecin de un
proyecto de vida. Tambin la privacin de la libertad puede conculcar el plan
existencial. Ello en atencin a las infinitas y variadas opciones que tiene la
persona para desarrollar en su vida.

El reconocimiento del derecho a la libertad tiene fuente constitucional y

convencional. El art. 7 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos

establece que "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad

personales".
El dao psicosomtico puede influir de diversas maneras y en distintos grados
en la libertad. Esta mengua en la libertad de la persona incidir en la
realizacin del proyecto de vida la persona.

La libertad del hombre slo se pierde con la muerte, sin embargo, hay casos en
los cuales se afecta la posibilidad de elegir o decidir sobre la propia vida. El
hombre no deja de ser libre, pues la libertad hace a su propia esencia, pero s
se puede incidir en su ejercicio.
Indudablemente en el caso de marras las secuelas que experimenta la vctima
tienen la entidad para cercenar ese proyecto de vida.

El ser humano es el nico ser que vivencia valores y crea normas; y ello se
explica porque naturalmente est dotado para sensibilizar valores y para
formular prescripciones normativas. El hombre al ser libre necesita de normas
que lo protejan y le permitan realizarse conforme a su proyecto de vida
(Fernndez Sessarego, C., El Derecho de las personas (en el umbral del siglo
XXI), ob. cit., pg. 73.).

En la medida que el hombre es libre, elige su proyecto de vida. De este modo,

una afectacin de la unidad psicofsica puede llevar a una frustracin,
aniquilamiento, menoscabo o retardo en el plan de vida trazado por la persona,
o en otras palabras a su proyecto de vida.

El dao consiste en la afectacin de un inters serio y lcito, que produce

consecuencias desfavorables. No cabe duda que la afectacin del proyecto de
vida conlleva la afectacin de un inters de la persona que eligi un
determinado modo de vida, un proyecto existencial.

El hombre es libertad, es un ser ontolgicamente libre, coexistencial y

temporal. Libertad que hace al hombre un ser espiritual, sensibilizador y
vivenciador de valores, los que le otorgan un sentido a su vida. La libertad no
es un atributo de la persona sino su mismo ser (Fernndez Sessarego, C.,
"Aproximacin al escenario jurdico contemporneo", LL del 01/08/2007, pg.
1). Adems, "el hombre slo existe como tal junto a otros hombres" (Carpio,

Adolfo P., Principios de filosofa, sexta reimpresin, Glanco, Bs. As., 2007, pg.
336).

Como seala Sartre "de hecho somos una libertad que elige, pero no
elegimos ser libres, nosotros estamos condenados a la libertad" (Sartre, Jean
Paul, El ser y la nada, ob. cit., T III, pg. 79).

En todo momento elige y dirige su vida. La persona no es algo dado y

terminado, sino que se va construyendo da a da con cada eleccin. No
podemos decir lo que una persona ser, puesto que es libre y el resultado final
depender de las decisiones que tome y deje de tomar.

La libertad que es el hombre se manifiesta a travs de sus actos. No basta con

un querer interno que nunca trasciende al mundo exterior, sino que son
necesarias conductas exteriores por las cuales se materialicen estas
decisiones.

Con relacin a la obra de Hegel se ha dicho que "Esta libertad interior es

puramente abstracta, es decir, no es verdadera libertad; para serlo, tiene que
objetivizarse, realizarse, manifestarse en el mundo exterior" (Carpio, Adolfo P.,
Principios de filosofa, sexta reimpresin, Glanco, Bs. As., 2007, pg. 336).

Fernndez Sessarego define al proyecto de vida como "aquel que elige y decide
la persona y que marca el rumbo o destino que otorga a su vida" (Fernndez
Sessarego, C., "Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida", ob. cit.,
pg. 265).

El proyecto de vida contiene el sentido existencial de una persona, la decisin

sobre su vida que se traduce en una previa valoracin ante una innumerable e
infimita variedad de opciones o posibilidades, en base a lo que le ofrece su
entorno y sus circunstancias personales.

La persona tiene el derecho a contar con estas opciones y posibilidades para

elegir, y el cercenamiento de su derecho a elegir se traduce en un dao injusto

que debe ser reparado. Sera injusto que el Derecho se mantenga indiferente
ante esta franca afectacin a la esencia del hombre, puesto que la finalidad del
Derecho consiste en la proteccin de la libertad de la persona.

En la vida no slo elegimos qu trabajo haremos, sino tambin vivenciamos

valores y elegimos objetivos que van ms all de una actividad econmica.
Optamos por formar una familia, tener hijos, desarrollar una vocacin, una C.,
realizar deportes, gozar de la amistad, entre tantas opciones que ofrece la
vida.

La persona elige lo que har con su vida. El proyecto de vida se asocia con la
realizacin personal del ser humano (CIDH, 27/11/1998, "Mara Elena Loayza
Tamayo").

Todas las personas tenemos capacidad para formular y desarrollar nuestro

proyecto de vida. Todos podemos tener un proyecto, por lo que en cada caso
habr que analizar si la disminucin o afectacin de la integridad psicofsica lo
afecta, cmo y en qu medida.

El Derecho surge para que los seres humanos podamos convivir, lo que supone
que cada uno cuente con un espacio en el cual pueda realizarse como persona,
es decir, desarrollar su proyecto de vida. De este modo, el Derecho protege la
libertad ontolgica, es decir, el ser mismo del hombre que slo se pierde con su
muerte; como tambin la libertad fenomnica, o sea, la exteriorizacin de
decisiones libres en el mundo exterior a travs de actos o conductas
(Fernndez Sessarego, C, Aproximacin al escenario jurdico contemporneo,
LL del 01/08/2007, ob. cit.).

"Un principio de justicia que goza de amplio consenso es aquel que manda
desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel mas alto
compatible con su igual distribucin entre todos los sujetos que conviven en
una sociedad dada"(Rawls, John, A theory of Justice, 1971, Harvard Collage,
citado por Lorenzetti en su voto en el caso "Itzcovich").

Cruz Vlez, al estudiar la obra de Heidegger ha sostenido que "Si el hombre es

ese todo, entonces la libertad no es un propiedad que tiene el hombre como

una cosa tiene su color o su figura. El hombre es mas bien una posibilidad de la
libertad. La libertad es lo que hace posible al hombre en cuanto hace posible la
totalidad de los momentos que designan los otros nombres". Agrega que
"Gracias a esa libertad puede el hombre trascender los entes, quitndose as
sus cadenas". Concluye que "La libertad es el fundamento de la relacin del
hombre con el ser"(Cruz Vlez, Danilo, Filosofa sin supuestos. De Husserl a
Heidegger, Sudamericana, Bs. As., 1970, pg. 188-214).

Las determinaciones del hombre no estn en su esencia, no le han sido dadas,

sino que resultan del hombre con sus posibilidades. Lo que el hombre resulta
ser en cada caso est precedido de la relacin con su poder ser, una relacin
de un posible modo de ser, una decisin de llevar adelante lo elegido (Cruz
Vlez, Danilo, Filosofa sin supuestos. De Husserl a Heidegger, Sudamericana,
Bs. As., 1970, pg. 188-214).

Reitero que el hombre no es una cosa hecha y terminada, sino que por el
contrario es lbil y fluido, desplegado en el tiempo, proyectndose
permanentemente (Fernndez Sessarego, Carlos, Dao al proyecto de vida, ob.
cit.). Se ha dicho que el hombre es "alguien nico, inabarcable, originario, no
fungible, no compendiable en procesos totalizadores, libre, indito, moral"
(Negri, Hctor, ponencia presentada en XII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, (Bariloche, 1989), comisin n 8).
En este sentido reflexiona Maras que "La libertad hU. es constitutiva e
irrenunciable, porque al hombre no le es dado su ser hecho, sino que su vida,
una vez dada, le es impuesta como quehacer" (Maras, Julin, Introduccin a la
filosofa, ob. cit., pg. 255).

Por todo lo expuesto, ponderando la repercusin que en los sentimientos de la

actora debi generar la ocurrencia de la mala praxis; las secuelas que da
cuenta la pericia mdica en especial el tiempo de internacin, las cirugas a las
que fuera sometida, la angustia que produce en la vctima el tener que
depender constantemente de otras personas en casi todos los actos de su vida
cotidiana por carecer de la totalidad de sus miembros superiores e inferiores,
vale decir, la subordinacin a personas y a elementos artificiales en desmedro
de su autonoma vital y funcional, el sentimiento de inferioridad de la vctima a
raz de la frustracin de las ms sanas y legtimas expectativas de desarrollar
una vida normal. No se trata de simples hobbies, de la posibilidad de trabajar o
estudiar, sino prcticamente de todo lo que torna agradable y deseable la
existencia: la salud, la potencialidad fsica para practicar deportes, manejar un

auto, una computadora u otras mquinas sin limitaciones funcionales,

relacionarse sin el complejo por el rechazo o la compasin ajenas dada su
incapacidad permanente y casi absoluta, la imposibilidad de trasladarse por
sus propios medios como lo haca antes del hecho daoso, la imposibilidad de
abrazar a sus hijos, de asistirlos como pudo hacerlo antes lo cual no puede ser
desconocido por cualquier madre-, la afectacin de su libertad y consiguiente
frustracin del proyecto vital y la afectacin esttica.

En consecuencia, sobre la base de lo expuesto y considerando que cabe

pronunciar en este rubro un juicio prudencial (art. 165, del Cdigo Procesal),
toda vez, que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero
un detrimento de tal naturaleza, razn, por la cual ha de procurarse que
atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual (T. Colegiado
Oral, Rosario N 2, marzo 18-988 "Lafuente de Albanese, Elsa c/ Cofr Enrique
C. y otros" J. 81-346; Rep. LL., "L" 1990 A-I, pg. 584 N 387), en uso de las
facultades conferidas por el art. 165 del Cdigo Procesal, y atendiendo a las
especialsimas y particularsimas circunstancias de este caso hago lugar al
rubro por la suma actual de pesos dos millones ($ 2.000.000).

e) Los daos reclamados por L. A. S..

e. 1) El dao psquico, por el que se reclaman $400.000 y los gastos de

tratamiento psicolgico por el que se piden $72.000 (ver fs. 108 punto B.2 y fs.
110 punto c).
Segn inform la perito psicloga (ver fs. 939/951), luego de llevar a cabo la
entrevista personal y analizar el resultado de las distintas tcnicas
administradas, L. A. S. registra un incremento significativo de sentimientos
intensos de stress emocional, ansiedad e indicadores de angustia y ansiedad
elevada, con tendencia a la cavilacin excesiva, a la melancola y conducta
ambivalente.
Explic que como consecuencia del hecho que motiva esta litis se produjeron
cambios en el rea afectiva que han generado estados de ansiedad,
sentimientos de culpa, depresin, pensamientos perturbadores e intrusivos con
creencias de ser maltratado e incomprendido e indicadores de preocupacin
excesiva ante la enfermedad en virtud de la situacin que a diario debe
enfrentar.
A su vez explic que por el cambio de hbitos vitales se han afectado sus
funciones superiores y elementales, pues actualmente padece problemas de

concentracin, apetito, disturbios del sueo y sentimientos de infelicidad y

tambin en el rea laboral produciendo interferencias vinculadas a baja
autoestima, dificultades de concentracin, tensin e indecisin.

Destac tambin que el rol al que ha quedado subsumido "brazos y piernas de

ella" le genera gran ansiedad y frente a la percepcin de rasgos dominantes en
la figura de su pareja se produce un conflicto interno caracterizado por
sentimientos negativos y ambivalentes, tales como rechazo, hostilidad,
angustia y culpa, todo lo cual se traduce en un sentimiento de prdida de su
integridad yoica.

Afirm tambin que el hecho y sus consecuencias han trastornado reas de

despliegue vital significativas provocando deterioro en las relaciones
interpersonales, pensamiento matizado por la idea de agresin y dao con
presencia de conductas hostiles y de descarga ante el ambiente junto a
hipersensibilidad del rechazo y a la crtica, reaccionando con defensas para
anticipar cualquier tipo de ataque.

En suma, concluy que las amputaciones realizadas a su cnyuge y su

consiguiente minusvala le provocaron un trastorno adaptativo crnico con
alteracin mixta de las emociones y el comportamiento que de acuerdo al
baremo de los Dres. Castex y Silva se califica como desarrollo reactivo de
grado moderado y se correlaciona con una incapacidad del 25%. Recomend la
realizacin de un tratamiento psicolgico individual por al menos un ao y con
frecuencia semanal estimando el costo promedio de plaza de la sesin en la
suma de $120.-

Teniendo en cuenta lo expuesto, las condiciones personales de L. A. S. que se

desprenden de este expediente y del beneficio de litigar sin gastos, en uso de
la facultad que me otorga el art. 165 del Cdigo Procesal, fijo la indemnizacin
por esta partida en la suma actual de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) por
la dao psquico y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos de tratamiento
psicolgico.

e. 2) El dao no patrimonial, por el que se pretenden $400.000 (ver fs. 110 vta.
punto F).

En cuanto a las consideraciones de orden jurdico relativas al dao

extrapatrimonial me remito a lo ya expuesto ut supra en honor a la brevedad.

En cuanto a la legitimacin para reclamar este rubro indemnizatorio tambin

me remito a lo ya expuesto.

En cuanto al caso particular del Sr. S. tengo especialmente en cuenta lo

expuesto en la pericia psicolgica. Surge del informe que l mismo se ocupa de
las principales actividades del cuidado de su esposa lo que ha conllevado la
prdida de la continuidad laboral.
Adems, vive en un clima de gran tensin familiar, caracterizado por peleas
diarias generadas por situaciones cotidianas relacionadas con las tareas que
debe llevar a cabo para el cuidado de su esposa e hijos.
Destac tambin que se ha modificado su relacin de pareja por la prdida del
deseo sexual, siente exacerbacin de la irritabilidad, sentimientos de enojo y
tensin y cambio en los hbitos diarios, de sueo y alimentacin (ver fs. 943).

Es notorio y evidente que, al igual que su esposa P., su proyecto vital tambin
se ha visto notoriamente afectado en sentido negativo. La modificacin
disvaliosa de su vida se reitera da tras da, y por ello no me quedan dudas que
ha experimentado una profunda afectacin de su espritu que necesariamente
debe ser reparada.

En cuanto a la cuantificacin de este rubro, tengo especialmente en cuenta la

finalidad compensatoria y satisfactiva que para este rubro refiere el art. 1741
del CCyC.
Por lo tanto, en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Cdigo Procesal,
y acorde con lo establecido por el art. 1741, fijo la indemnizacin por esta
partida en la suma actual de pesos ochocientos mil ($ 800.000).

e. 3) El lucro cesante, por el que se piden $300.000 (ver fs. 111 punto G).
Segn declararon Carla Patricia Isabel Pastor y Samara Wandolin Cerenela
Kwist y Nadia Martnez antes de la ocurrencia de los hechos que motivan esta

litis L. A. S. trabajaba en una casa de ortopedia pero ahora no puede conseguir

un trabajo fijo pues tiene que ocuparse de los hijos de la pareja, llevarlos y
retirarlos del colegio como as tambin de la atencin de su esposa, por lo que
no puede cumplir con las horas que demanda un trabajo fijo (ver fs. 801/802, fs
803/804, fs. 805).

Concretamente, el art. 1738 del CCyC establece que la indemnizacin

comprende, entre otros aspectos, el lucro cesante en el beneficio econmico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin.

Es evidente la imposibilidad de procurar recursos econmicos para su propia

subsistencia y la de su familia y desarrollar labores por parte de quien debe
ocuparse en forma constante del cuidado de su esposa e hijos.

Por lo tanto, en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Cdigo Procesal,
y en consonancia con el art. 1738 del CCyC, fijo la indemnizacin por esta
partida en la suma actual de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000).

f) Los daos reclamados por J. C., F. B., O. I. y S. C.S..

f. 1) El dao psiclogico, por el que se pretenden $200.000 para J. C., F. B. y O.

I. S. y $350.000 para S. C.S. y los gastos de tratamiento psicolgico, por los
que se reclaman $72.000 para cada uno (ver fs. 108 vta. punto B.3 y fs. 110
punto c).

Surge del dictamen pericial (ver fs. 951/961) que el hecho ocurrido ha
provocado en el nio J. C. una exacerbacin de las caractersticas de base, el
empleo rgido y extendido de mecanismos defensivos con fijacin y regresin a
modalidades de respuestas inmaduras en relacin a lo esperable para su edad.
Segn describi la experta configur un suceso externo disruptivo y
desestabilizante que aport un caudal de energa importante que, dada la
inmadurez de su aparato psquico (al momento del hecho tena ocho aos), sus
caractersticas de base y recursos defensivos, no pudo ser asimilado
adecuadamente por su subjetividad y excedi la capacidad de respuesta de su
aparato psquico. Ello provoc una alteracin en la esfera afectiva de su

personalidad que redund en una disminucin de su capacidad de goce en las

reas de despliegue vital, familiar y de ajuste en las relaciones interpersonales.

Concluy que padece un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de

nimo depresivo que guarda relacin causal con la mala praxis y las secuelas
fsicas que sta le provoc a su madre y que de acuerdo al baremo de los Dres.
Castex y Silva se clasifica como desarrollo reactivo en grado moderado y le
corresponde un porcentaje de incapacidad del 15%.

En cuanto a F. B., explic la perito que el hecho ha causado una profunda

impresin en su psiquis, pues fue vivenciado como la muerte parcial y
anticipada de su madre y, como persisten sentimientos de enojo e impotencia
frente a lo ocurrido y dificultad para aceptar la realidad. Afirm que el nio no
ha elaborado la situacin.-

Explic que el hecho tuvo la entidad de un evento estresor-caracterizado por el

riesgo y amenaza para la vida de su madre con significativos cambios en su
esfera familiar tales como una mudanza, intensas tensiones y el cambio de
roles en relacin a las situaciones cotidianas- que gener respuestas
sobrecompensatorias que se manifestaron mediante sntomas en la esfera del
comportamiento:
cambios
de
conducta,
inquietud,
susceptibilidad,
oposicionismo, irritabilidad, impulsividad y agresividad dirigida al ambiente. En
suma, explica que se han perturbado gran parte de las esferas de su
despliegue vital, esto es, la individual, familiar, de relacin interpersonal y de
estudios.-

Concluy que padece un trastorno adaptativo con alteracin de

comportamiento con alteracin de comportamiento con manifestacin
predominante de su conducta social, dificultad para respetar convenciones y
normas apropiadas a la edad que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y
Silva se clasifica como desarrollo reactivo de grado moderado al que le
corresponde un 25% de incapacidad.

En cuanto a O. I. (ver fs. 972/980) explic que el hecho tuvo carcter

traumtico y caus significativos cambios en sus reas de despliegue vital.
Aclar que si bien se trata de una nia con buenos recursos de base que le
permiten en esta etapa instrumentar defensas insuficientes para funcionar con

ajuste a las exigencias de la realidad en trminos generales, el hecho genera

una adaptacin impostada con el consiguiente costo energtico para el
psiquismo.

Concluy que padece un trastorno adaptativo no especificado que de acuerdo

al baremo de los Dres. Castex y Silva se clasifica como desarrollo reactivo de
grado moderado que le provoca una incapacidad del 20%.

Con relacin a S. C. explic que el hecho ha causado consecuencias en el plano

psquico por la conexin a su nacimiento, por el momento vital en el que
acaeci y por el grado de alteracin que provoc en la dinmica familiar.
Afirm que presenta indicadores de confusin vinculados a sus primeros
tiempos de vida y en las circunstancias de su nacimiento. Como suceso
externo, ejerci una accin violenta y sorpresiva que impact en forma
traumtica en su subjetividad y excedi la capacidad de respuesta defensiva
de su aparato psquico. Y, si bien ha instrumentado recursos que le permitieron
avanzar en su desarrollo, presenta fallas en reas de despliegue vital
vinculados a la comunicacin y a la estructuracin de la percepcin que
afectan la cognicin y su capacidad de organizacin de la conducta.

Concluy que el hecho ha resultado disruptivo, deviniendo en un trastorno

adaptativo mixto con conductas regresivas, dificultad en la aceptacin de
lmites y sntomas de confusin, afectando las reas de despliegue vital
individual, familiar, de las relaciones interpersonales y capacidad de producir,
que de acuerdo al baremo de los Dres. Castex y Silva, se clasifica como
desarrollo reactivo de grado moderado que le provoca una secuela
incapacitante del orden del 20%.

En todos los casos, sugiri tratamiento psicolgico por el lapso de un ao con

frecuencia semanal y estim el costo promedio de la sesin en mbito privado
en la suma de $120.

Teniendo en cuenta lo expuesto y los dems elementos que se desprenden de

este expediente, fijo la indemnizacin por esta partida haciendo uso de la
facultad que me confiere el art. 165 del Cdigo Procesal: a) para J. C. S. la
suma actual de pesos ciento treinta y cinco mil ($ 135.000); por la incapacidad
psquica sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos de

tratamiento psicolgico; b) para F. B.la suma actual de pesos doscientos

veinticinco mil ($ 225.000); por la incapacidad psquica sobreviniente y pesos
diez mil ($ 10.000) por los gastos de tratamiento psicolgico; c) para O. I. la
suma actual de pesos ciento ochenta mil ($ 180.000); por la incapacidad
psquica sobreviniente y pesos diez mil ($ 10.000) por los gastos de
tratamiento psicolgico y d) para S. C.la suma actual de pesos ciento ochenta
mil ($ 180.000); por la incapacidad psquica sobreviniente y pesos diez mil ($
10.000) por los gastos de tratamiento psicolgico.

f. 2.) El dao no patrimonial, por el que se reclaman $200.000 para cada uno
(ver fs. 110 vta. punto f).
Ya me he referido a las consideraciones de orden jurdico en relacin al dao
moral, a las cuales me remito en honor a la brevedad.
En lo que respecta a las consideraciones fcticas por las cuales se materializa
este perjuicio, tengo especialmente en cuenta las constancias que surgen de la
pericia psicolgica.
Respecto de J. C. S., al ser preguntado por la significacin del evento, el nio le
refiri a la perito psicloga haber sentido tristeza (ver fs, 954). Sin embargo, la
experta destaca que el cuerpo de su madre le produjo gran impresin y ello le
gener sentimientos de culpa y enojo con los que debe convivir que, junto con
las alteraciones en la dinmica familiar, generaron aislamiento tanto de sus
padres como fraterno (ver fs. 957). Los aspectos patrimoniales ya los he
considerado en el tem anterior, por lo que en este punto slo considerar las
proyecciones extrapatrimoniales en los trminos del art. 1741 del CCyC.

Respecto de F. B., le describi a la perito que luego del hecho sus padres se
pelan mucho y que, desde la internacin de su mam, se volvi agresivo. Le
refiri pelas con adultos y con sus pares en la escuela, pues tiene la impresin
que todos estn en contra suya.
Adems, refiere que durante los primeros tiempos "le daba cosa" acercarse a
su madre y que siente rechazo por la utilizacin de las prtesis, ya que siente
que no es natural (ver fs. 964).

En relacin a O. I. refiere los siguientes cambios: durante la internacin de su

mam ni ella ni sus hermanos fueron al colegio (estaba en sala de 4) y se
ocupa desde pequea del cuidado de su madre, en especial darle de comer en
el hospital o participar del cuidado de las curaciones luego del alta.

Destac tambin la modificacin en la dinmica familiar, hace las cosas sola

desde muy chica, cocina siguiendo instrucciones de su madre y duerme en la
cama con ella (su padre usa la suya) (ver fs. 974).

Finalmente, respecto de S. si bien conoce lo evidente, durante los primeros

meses de vida debi interrumpirse la lactancia y permaneci por lo menos un
mes al cuidado de terceros fuera del hogar durante el da, ante la dificultad de
la familia para reorganizarse. Luego, el grupo familiar se ocup de su cuidado.

Por su parte, se desprende del dictamen que existe dificultad en el vnculo con
el padre, con presencia de ceimientos de rechazo. (ver fs. 983). En especial,
se destaca la alteracin en la dinmica familiar (ver fs. 983).

Por todo lo expuesto, y los dems elementos que se desprenden de este

expediente a los cuales me he referido, fijo la indemnizacin por esta partida
haciendo uso de la facultad que me confiere el art. 165 del Cdigo Procesal y
en consonancia con el art. 1741 del CCyC: a) para J. C. S. la suma actual de
pesos trescientos mil ($ 300.000); b) para F. B. la suma actual de pesos
trescientos mil ($ 300.000); c) para O. I. la suma actual de pesos trescientos
mil ($ 300.000); y d) para S. C.la suma actual de pesos trescientos mil ($
300.000).

VI. Sntesis.

La demanda interpuesta prospera nicamente contra V. C. C. , L. G. M. y el

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la suma de pesos diecinueve
millones cincuenta y seis mil ($ 19.056.000), que se distribuyen del siguiente
modo: a) $ 15.486.000 para P. I. P.; b) $ 1.610.000 para L. A. S.; c) $ 445.000
para J. C. S.; d) $ 535.000 para F. B. S.; e) $ 490.000 para O. I. S. y f) $ 490.000
para S. C.S..

VII. El pedido de atenuacin de la indemnizacin por razones de equidad.

Luego de tratados cada uno de los rubros y establecido el monto por el cual
prospera la demanda corresponde tratar el pedido de atenuacin de la
indemnizacin por razones de equidad introducido por L. G. M. , pues los
planteos efectuados por los dems codemandados devinieron abstractos luego
del rechazo de la demanda en su contra.

Ahora bien, el art. 1069 del Cdigo Civil autoriza a los jueces a reducir las
indemnizaciones por razones de equidad y con fundamento en la situacin
patrimonial del deudor. Sin embargo, se trata de una norma de interpretacin
restrictiva pues pugna con el principio de reparacin integral y, por ello, es
necesario que quien lo pide produzca prueba suficiente sobre su situacin
patrimonial, la imposibilidad de obtener recursos y las cargas familiares, entre
otros (Conf. Belluscio, Cdigo Civil-Comentado, Anotado y Concordado, Editorial
Astrea, T. 5, Pg. 36 y sgtes.).

Entonces, como en el caso L. G. M. se limit a pedir la atenuacin de la

indemnizacin, pero no ofreci ni produjo prueba sobre su situacin
patrimonial, cabe rechazar su pedido.

Solo a mayor abundamiento, destaco que su planteo tampoco hubiese

prosperado en caso de juzgarse este proceso conforme las normas del Cdigo
Civil y Comercial. Es que, el vigente art. 1742 propone como pautas
orientativas no solo la situacin patrimonial del deudor, sino tambin la
situacin personal de la vctima y las circunstancias del hecho. Por tanto, no
solo la falta de prueba sobre su situacin patrimonial sino tambin las
particularidades del presente caso y la situacin de toda la familia que aqu
reclama, impedira tambin aceptar la peticin sobre la base de esta norma.

VIII. Intereses:

El art. 1747 del nuevo CCyC determina que el resarcimiento del dao moratorio
es acumulable con el dao compensatorio o, en el caso de las obligaciones de
fuente contractual, con el valor de la prestacin y en su caso con la clusula
penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando
la acumulacin resulte abusiva (conf. arts. 9 y 10 del CCyC).

De este modo, a la luz del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

corresponde distinguir entre la indemnizacin compensatoria y la moratoria.

A su vez, el art. 1748 establece, tambin como principio general, que el curso
de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio, receptando de
esta manera la doctrina del viejo fallo plenario "Gomez c/ Empresa de
Transporte" del 06/12/1958.

De todos modos, tal como lo establecen los arts. 1 y 2 del CCyC, el nuevo
cuerpo legal debe ser interpretado de manera sistemtica. El art. 772 del CCyC
establece que si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe
referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluacin de la deuda. Finalmente agrega que, una vez que el valor es
cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de las obligaciones de dar
sumas de dinero.

En tal contexto, destaco que algunos rubros indemnizatorios, tal como lo he

expuesto ut supra al referirme a cada uno de ellos, se han fijado a valores
actuales, en atencin a las particularidades de este caso, es decir han sido
ponderados y/o cuantificados al momento de este pronunciamiento. De todos
modos, en cada caso debe estarse a la mentada distincin entre indemnizacin
moratoria y compensatoria.

Por ello, y previo a determinar el curso de los intereses en cada rubro en

particular, corresponde destacar que tal como lo seal el Dr. Hugo Molteni en
el acuerdo 29/13, "la reciente ley 26.853 de Creacin de Cmaras Federales de
Casacin derog el art. 303 del Cdigo Procesal (art. 12 de la citada ley),
norma sta que asigna fuerza obligatoria a la interpretacin establecida en una
sentencia plenaria. No obstante y sin perjuicio de la postura que se adopte
sobre la vigencia temporal de tal derogacin, lo cierto es que comparto la
interpretacin legal que resulta del voto de la mayora en el citado plenario,
razn por la cual me remito a sus trminos" (Conf. Excma. Cmara de
Apelaciones en lo Civil, Sala "A", "Paradiso Esteban E. C/ Rodmir S.R.L s/ daos
y perjuicios", del 31/05/2013).

En los autos "Samudio de Martinez, Ladislao c/ Transportes Doscientos Setenta

S.A. s/ daos y perjuicios", la mayora decidi votar por dejar sin efecto la

doctrina obligatoria fijada en re, "Vazquez Claudia c/ Bilbao, Walter s/ daos y

perjuicios" del 2/8/93, que fuera ratificada in re, "Alaniz Ramona Evelia y otro c/
Transportes 123 SACI interno 200 s/ daos y perjuicios" del 23/3/2004, y
estableci la tasa de inters moratorio, fijando a tales fines la "tasa activa
cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de
la Nacin Argentina", como as tambin que dicha tasa de inters fijada "debe
computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia
salvo que su aplicacin en el perodo transcurrido hasta el dictado de dicha
sentencia implique una alteracin del significado econmico del capital de
condena que configure un enriquecimiento indebido".

Sobre la base de lo expuesto, los intereses moratorios corresponde liquidarlos

conforme "tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a
treinta das del Banco de la Nacin Argentina".

Ahora bien, debe evitarse que en el perodo comprendido transcurrido desde el

inicio de la mora hasta esta sentencia se produzca, por aplicacin de la tasa
activa fijada, "una
alteracin del significado econmico del capital de condena que configure un
enriquecimiento indebido".

Por su lado, los intereses compensatorios se calcularn a la tasa de inters del

8% anual.

En el caso puntual, respecto del rubro incapacidad sobreviniente (fsica y

psquica), dao extrapatrimonial, y los gastos mdicos, de tratamiento mdicos
y traslados, y lucro cesante se han fijado a valores actuales, por lo que
corresponde adicionarles el inters compensatorio del 8 % anual referido desde
la fecha de la ocurrencia del hecho daoso (del 17/05/2007) y hasta la fecha
fijada para el cumplimiento de la presente sentencia, y desde all y hasta el
efectivo cumplimiento se aplicar la tasa activa referida para enjugar el dao
moratorio.

En cuanto a los gastos de tratamiento psicolgico y prtesis la indemnizacin

se fija a valores actuales al momento del dictado de la sentencia, toda vez que
no encuentro constancia de su realizacin y/o adquisicin. Por ello, los

intereses se aplicarn a razn de la tasa activa referida desde la fecha de

vencimiento para el cumplimiento de la presente sentencia y hasta el efectivo
pago.

IX. Citacin en garanta:

Seguros Mdicos SA queda sujeta a este pronunciamiento en los trminos del
contrato de seguro cuya existencia y vigencia reconociera al contestar la
citacin que se le cursara.

X. Costas:

Las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida (Gobierno de

la Ciudad de Buenos Aires Hospital Durand, L. M. y V. C.) y a la aseguradora,
con los alcances de la ley 17418, al no encontrar mrito para apartarme del
principio objetivo de la derrota que, en este aspecto consagra nuestro
ordenamiento procesal (Conf. art. 68 del Cdigo Procesal), con la excepcin de
las costas que se imponen por su orden.

En relacin a las costas por el rechazo de la demanda respecto de E. R. J., G. G.

C., Claudia T., F. P.y T. H. D. P., las mismas se imponen en el orden causado. Ello
porque la parte actora sobradamente pudo creerse con derecho para litigar. El
nico modo con que contaba para conocer la realidad de lo sucedido, y la
consiguiente atribucin de responsabilidad civil, era entablando la demanda
del modo en que lo hicieron, y ello queda corroborada con la ardua discusin y
distintos puntos de vistas expuestos en los diferentes dictmenes mdicos a
los que me he referido (art. 68 2 prrafo del CPCC).

XI. Fallo.

Por estas consideraciones, juzgando en definitiva, FALLO: I) Rechazando la

demanda interpuesta por P. I. P. y Luis A. S., por s y en representacin de sus
hijos menores J. C., O. I., F. B.y S. C. contra E. R. J., G. G. C., C. T., F. P. y T. H. D.
P., II) Por el rechazo de la demanda las costas se imponen en el orden causado
porque los actores se pudieron creer con derecho para demandar como lo
hicieron, III) Haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por P. I. P. y

L. A. S., por s y en representacin de sus hijos menores J. C., O. I., F. B.y S. C.

contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y/o Hospital
General de Agudos Carlos G. Durand, V. C. C. y L. G. M. condenando a stos a
pagar $ 15.486.000 a P. I. P., $ 1.610.000 a L. A. S., $ 445.000 a J. C. S., $
535.000 a F. B. S., $ 490.000 a O. I. S. y $ 490.000 a S. C.S., dentro del plazo de
diez (10) das de notificados de la presente, condena extensiva a la citada en
garanta Seguros Mdicos SA, en la medida del seguro, con ms los intereses
previstos en el considerando respectivo a la/s tasa/s fijada/s y desde la/s
fecha/s consignada/s. IV) Costas a cargo de la demandada y citada en garanta
(art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), con los alcances
expuestos en el considerando respectivo, V) Rechazando la excepcin de falta
de falta de legitimacin activa interpuesta, con costas a los excepcionantes VI)
Rechazando el pedido de aplicacin del art. 1069 del CC.

Los importes fijados para J. C. S., F. B. S., O. I. S. y S. C.S. debern ser

depositados en una cuenta a abrirse en el Banco de la Nacin Argentina a
nombre del Juzgado y como perteneciente a estos actuados hasta tanto se
apruebe una inversin adecuada.

Difirase la regulacin de honorarios para cuando exista liquidacin judicial

aprobada.
Regstrese, Notifquese por Secretara a las partes y stas al Mediador
interviniente (art. 485 del Cdigo Procesal), al Sr. Defensor de Menores en su
despacho y consentida o ejecutoriada que sea, archvese.
Fdo.: Silvia Tanzi

Citar: elDial.com - AA91D1

Publicado el 21/09/2015
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