Los Derechos Economicos, Sociales y Culturales PDF

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
PRLOGO
MEMORIAS DEL SEMINARIO

INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS
ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
PRLOGO
323.4
P76
Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos

Mxico Comisin Europea
Los Derechos Econmicos, sociales y culturales /
Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos
Mxico Comisin Europea. Mxico: Secretara de
Relaciones Exteriores: Programa de Cooperacin sobre
Derechos humanos Mxico Comisin Europea, 2005.
530 p.
ISBN: 968-810-700-X
1. Derechos civiles Discursos, ensayos, conferencias.
2. Derechos humanos Discursos, ensayos, conferencias.
II. t.
Coordinador de la edicin: Juan Carlos Gutirrez Contreras, Director del Programa

Primera edicin, diciembre de 2005
2005 PROGRAMA DE COOPERACIN SOBRE DERECHOS HUMANOS
MXICO-COMISIN EUROPEA
SECRETARA DE RELACIONES EXTERIORES
Todos los derechos reservados
ISBN: 968-810-700-X
Impreso en Mxico / Printed in Mexico
LOS DERECHOS ECONMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES
PRLOGO
SECRETARA DE RELACIONES EXTERIORES

SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES
Luis Ernesto Derbez Bautista
SUBSECRETARIA PARA ASUNTOS MULTILATERALES Y DERECHOS HUMANOS
Mara del Refugio Gonzlez Domnguez
DIRECTOR GENERAL DE DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA
Juan Jos Gmez Camacho
DELEGACIN DE LA COMISIN EUROPEA EN MXICO

JEFE DE LA DELEGACIN
Mendel Goldstein
COORDINADOR DE COOPERACIN EN DERECHOS HUMANOS
Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Arturo Rodrguez Tonelli
PROGRAMA DE COOPERACIN SOBRE DERECHOS HUMANOS

MXICO-COMISIN EUROPEA
DIRECTOR DEL PROGRAMA
Juan Carlos Gutirrez Contreras
ASISTENTE ADMINISTRATIVO
Jos Luis Hernndez Estrada
NDICE
Prlogo
Mara del Refugio Gonzlez Domnguez .................................. 11
Introduccin
Juan Carlos Gutirrez Contreras .............................................. 15
LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS ECONMICOS,
Quin debera creer en los DESC?
Nicols Espejo Yaksic ............................................................... 27
Breves reflexiones sobre los Derechos Sociales
Miguel Carbonell..................................................................... 41
Algunas reflexiones sobre gnero y DESC
Juana Sotomayor Dvila .......................................................... 73
Fundamento filosfico de los DESC
Rodolfo Arango ....................................................................... 83
El derecho a la no discriminacin como una alternativa
de acceso a los Derechos Sociales
Carlos de la Torre Martnez ...................................................... 89
El derecho al desarrollo: notas para su exigibilidad
Alejandro Snchez Gmez ..................................................... 101
MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES ANTE LOS RGANOS INTERNACIONALES
DE PROTECCIN Y ORGANISMOS MULTILATERALES Y DE COMERCIO
Aprendiendo los DESC
Alirio Uribe Muoz ............................................................... 121
PRLOGO
El litigio supranacional de los DESC: avances y retrocesos

en el Sistema Interamericano
Tara Melish ............................................................................ 173
El Mecanismo de Consulta y Revisin de Cumplimiento
del Banco Interamericano de Desarrollo
Domitille Delaplace ............................................................... 221
El Banco Mundial: mecanismos de exigibilidad
de los proyectos
Juan Martnez ........................................................................ 233
LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO AL PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS,
La propuesta de crear un Protocolo Facultativo al Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Juan Jos Gmez Camacho .................................................... 241
La necesidad de adoptar un Protocolo Facultativo al Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. Un llamado a la accin
Magdalena Seplveda............................................................. 253
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES EN AMRICA LATINA: EXPERIENCIAS COMPARADAS
La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales
sobre derechos humanos y la proteccin jurisdiccional
del derecho a la salud en la Argentina
Christian Courtis ................................................................... 281
Justiciabilidad de los DESC: algunas experiencias en Ecuador
Juana Sotomayor Dvila ........................................................ 319
Experiencia colombiana sobre la justiciabilidad de los DESC

Rodolfo Arango ..................................................................... 327
El Juicio de Amparo en Mxico como instrumento
de justiciabilidad de los DESC
Antonio Aramburu ................................................................ 333
EXPERIENCIAS EN MXICO SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS
La justiciabilidad de los DESC
Vctor Martnez Bull-Goyri .............................................................. 341
Para interpretar nuestro Juicio de Amparo como medio
de defensa efectivo de todos los Derechos Humanos
Luis Miguel Cano Lpez y Graciela Rodrguez Manzo ........... 345
Discriminacin y Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Alejandro Becerra .................................................................. 373
Agua y exclusin social
Amrico Saldvar .................................................................... 385
Experiencias sobre justiciabilidad de los DESC
en Mxico: Derecho a la Vivienda
Enrique Ortiz Flores .............................................................. 407
El acceso a la justicia en materia ambiental
en el contexto de los DESC
Raquel Gutirrez Njera y Pedro Len Corrales ..................... 413
Elementos de discusin acerca de la exigibilidad
y justiciabilidad del ambiente como derecho humano
Astrid Puentes Riao ............................................................. 441
PRLOGO
Exigibilidad y justiciabilidad del derecho

humano a alimentarse
Alicia Carriquiriborde ............................................................ 453
PROGRESIVIDAD Y CREACIN DE INDICADORES PARA MEDIR
EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS ECONMICOS
Progresividad y creacin de indicadores para medir
el cumplimiento de los DESC en Mxico
Areli Sandoval Tern .............................................................. 463
Orientaciones metodolgicas para la construccin
de indicadores, una propuesta para la medicin del
cumplimiento de los derechos de las y los jvenes
Hctor Morales, Tajn Villagmez,
Javier de la Rosa y Rodrigo Parrini ......................................... 473
Instrumentos de medicin de los DESC.
La experiencia colombiana
Roque Conrado ..................................................................... 493
Medicin del desarrollo humano en Mxico
Alfredo Gonzlez Reyes.......................................................... 505
Los indicadores del Programa Nacional
de Derechos Humanos
Daro Ramrez Salazar............................................................ 515
Conclusiones del Seminario................................................................ 525
Participantes ....................................................................................... 547
10
PRLOGO
Desde la adopcin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos

en 1948, los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC), fueron
considerados como fundamentales para el fortalecimiento de la dignidad
humana. Originalmente, la intencin de los promotores de la Declaracin
Universal era que sirviera de base para la elaboracin de un solo instrumento
de derechos humanos. Sin embargo, a cuestiones polticas e incluso ideolgicas
hemos de atribuir la decisin de la comunidad internacional de adoptar dos
instrumentos independientes.
As, en el ao de 1966, se adoptaron el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Con la creacin de los dos Pactos se
hizo una diferenciacin en la implantacin de los derechos contenidos en
ambos instrumentos. Se dijo entonces que el PIDCP estableca obligaciones
de cumplimiento inmediato para los Estados, mientras que el PIDESC estableca obligaciones de carcter progresivo, cuyo cumplimiento adems estaba
condicionado a los recursos existentes. En ese sentido, el propio PIDESC
establece que los Estados, para cumplir con sus obligaciones, deben adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los
recursos de que dispongan, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive, en particular, la adopcin de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
Como cualquier taxonoma, la que se hizo entre unos y otros derechos,
los Econmicos, Sociales y Culturales (DESC) y los Derechos Civiles y Polticos (DCP), es un tanto arbitraria; el carcter progresivo de las obligaciones
internacionales relativas a los derechos contenidos en el PIDESC implica,
en realidad, la obligacin inmediata del Estado de tomar medidas con el
mximo de los recursos disponibles en ese momento para garantizar esos
derechos y hacer que los DESC sean exigibles, de manera eficaz. As, tambin,
se considera que la clusula de aplicacin progresiva de los DESC no justifica,
11
PRLOGO
bajo ninguna circunstancia, la falta de accin expedita, permanente y efectiva

por parte del Estado. En ese sentido, la totalidad de los DESC asigna ciertas
obligaciones de cumplimiento inmediato, como por ejemplo, contar con
un marco jurdico adecuado que los garantice; considerar un enfoque para
su implantacin, en el diseo y la instrumentacin de las polticas pblicas,
y la obligacin de no retroceso en su realizacin.
Hoy en da, todos los derechos humanos Civiles, Polticos, Culturales, Econmicos y Sociales son reconocidos como un cuerpo interdependiente, universal e indivisible. La indivisibilidad e interdependencia de
los derechos humanos significan que dichos derechos son aplicados a todas
las personas sobre la base de igualdad y sin discriminacin. Esto fue reafirmado por la resolucin 32/130 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, del 16 de diciembre de 1977, que indicaba que todos los derechos
humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes
de manera que deber prestarse la misma atencin y urgente consideracin
a la aplicacin, la promocin y la proteccin, tanto de los derechos civiles y
polticos, como de los derechos econmicos, sociales y culturales. Esto fue
ratificado por la Declaracin y Programa de Accin de Viena, aprobados en
la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993.
En efecto, los fundamentos morales y jurdicos de los derechos humanos se encuentran en la concepcin de un hombre indivisible y de una
dignidad de intrnseca a la persona. El respeto a la dignidad humana implica
que los individuos tengan a su alcance los bienes y servicios que permitan
su desarrollo en las mejores condiciones posibles.
En el cumplimiento de la obligacin del Estado de satisfacer las necesidades reconocidas en los DESC, deber hacerse uso, al mximo, de los recursos, tanto los nacionales como los derivados de la cooperacin y asistencia
internacionales, que crean obligaciones especficas para los Estados y que
adems son justiciables, es decir, que si son violados por el Estado, requieren
de su efectiva reparacin.
En por ello que se vuelve necesaria la creacin de sistemas de indicadores que permitan un monitoreo de estos derechos y, a su vez, un seguimiento
de las polticas pblicas aplicadas para hacer cumplir cada uno de los mismos
por parte de los ciudadanos y de las propias autoridades. Tambin es necesario avanzar en la construccin de modelos de desarrollo que permitan a las
comunidades, a los grupos sociales y a las naciones disfrutar del conjunto
de los derechos humanos.
12
Esto significa que es obligacin de los Estados hacer efectivos los

estndares mnimos de todos y cada uno de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, lo que resulta particularmente significativo en el caso
de las personas y grupos ms vulnerables.
Es importante indicar que la responsabilidad de garantizar los DESC es
de los Estados y de la comunidad internacional, que deben destinar para su
cumplimiento el mximo de los recursos y adoptar las medidas necesarias
para hacerlos vigentes y exigibles por los individuos.
Actualmente, existe una discusin a nivel internacional respecto a que
en materia de DESC, la responsabilidad de su vigencia se hace extensiva a
agentes privados en la medida en que, con frecuencia, entidades econmicas
como las multinacionales, los sindicatos patronales y los bloques de productores violan estos derechos.
Dicha discusin implica analizar nuevas formas de ver los DESC, la
responsabilidad de su cumplimiento y las medidas de reparacin en caso
de violacin de los mismos. Dentro de este nuevo panorama, los retos que
implican la pobreza y la vulnerabilidad en que todava viven millones de
personas en Amrica Latina, Asia y frica lo que representa un verdadero
drama humano, hacen patente que el cumplimiento de los DESC sea un
asunto imprescindible dentro de cualquier agenda social y poltica.
Es oportuno resaltar el papel que han desempeado las organizaciones
no gubernamentales en el reconocimiento, defensa y promocin de los DESC,
iniciando investigaciones en el terreno especfico de su realizacin, incitando
a la utilizacin de las vas jurdicas y de los recursos legales disponibles, y
elaborando informes u observaciones crticas a los informes presentados
por los Estados.
La intervencin de la sociedad civil en este mbito resulta de gran
utilidad, con acciones que contribuyen a dar a conocer y a sensibilizar a la
opinin pblica sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, participando activamente en el diseo de polticas pblicas, y actuando como
vigilante y garante del respeto y proteccin de la normatividad internacional
en la materia.
En las pginas de este libro se presentan las posiciones y planteamientos
sobre cuestiones fundamentales relacionadas con la conceptualizacin, justiciabilidad y vigencia de los DESC, expuestas en el Seminario Internacional
sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, organizado por el Programa de Cooperacin en Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea,
13
PRLOGO
que tuvo lugar los das 18 y 19 de agosto del presente ao en la Ciudad de

Mxico.
Seguramente, las pginas que siguen complementarn la labor realizada en ese Seminario, como parte primordial de las actividades del citado
Programa. Adems, brindan una inmejorable oportunidad para difundir los
DESC y conocer las principales preocupaciones de los actores involucrados, as
como los avances y obstculos para el cabal cumplimiento de los estndares
internacionales en la materia.
Mara del Refugio Gonzlez Domnguez
SUBSECRETARIA PARA ASUNTOS MULTILATERALES
Y DERECHOS HUMANOS
14
INTRODUCCIN
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, constituye la sexta publicacin

especializada en temas de Derechos Humanos realizada por el Programa de
Cooperacin sobre Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea.
El programa de trabajo del Seminario fue producto de una amplia
discusin respecto de diversos tpicos relacionados con los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC), a partir de los cuales se conformaron
cuatro paneles y tres mesas de trabajo relacionadas con: la naturaleza de
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y las obligaciones internacionales para su cumplimiento por parte de los Estados; mecanismos de
exigibilidad de los DESC ante los rganos internacionales de proteccin y los
organismos multilaterales financieros y de comercio; la propuesta de crear
un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; la justiciabilidad de los DESC en Amrica Latina; as como
experiencias sobre justiciabilidad de los DESC en Mxico y creacin de indicadores
para medir su cumplimiento.
La discusin sobre la naturaleza de los DESC y las obligaciones internacionales para garantizar su cumplimiento por parte de los Estados es retomada en este libro mediante las ponencias escritas de expertos internacionales y
nacionales como Nicols Espejo, profesor de la Universidad Diego Portales
de Chile; Rodolfo Arango, profesor investigador de la Universidad Nacional de Colombia y Universidad de los Andes; Miguel Carbonell, investigador
permanente del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y Juana
Sotomayor, coordinadora del Centro de Derechos Econmicos y Sociales
de Ecuador.
Adicionalmente, y con el objeto de complementar la discusin, se
incluyeron dos ponencias sobre temas relevantes; la primera realizada por
Carlos de la Torre Martnez, Investigador del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, sobre el Derecho a la no Discriminacin como alternativa de acceso a los Derechos Sociales, y la segunda, escrita por el profesor
del ITESO, Alejandro Snchez Gmez, sobre el Derecho al Desarrollo.
15
INTRODUCCIN
En relacin con la naturaleza de los DESC, en tanto su fundamento

normativo y filosfico, es importante reiterar que desde el reconocimiento internacional de los derechos humanos, en 1948, con la aprobacin de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, se ha manifestado la interdependencia e indivisibilidad de todos y cada uno de los derechos consagrados
en ellas. En efecto, dichas declaraciones contemplan un amplio catlogo de
derechos civiles y polticos, as como econmicos, sociales y culturales.
Sin embargo, por diversos motivos, la comunidad internacional ha
creado diferentes mecanismos de exigibilidad jurdica para los derechos civiles y polticos, y para los DESC. Esa diferencia ha ofrecido a algunos Estados la
oportunidad de hacer una distincin entre unos y otros, argumentando errneamente que los primeros son propiamente derechos humanos, mientras
que los segundos son meras aspiraciones que estn sometidas a la capacidad
de los recursos estatales, as como contingentes a la escasez de los mismos.
Esta visin ha producido que los operadores jurdicos, tanto del orden
nacional como internacional, subempleen y den un uso poco frecuente a los
mecanismos existentes para reivindicar violaciones a los DESC; lo que, a su
vez, puede ser producto de una falsa apreciacin de la naturaleza jurdica de
los mismos. Al respecto, queremos resaltar algunas de las ideas y conclusiones
que se incorporan en este libro, que son fruto de la discusin sostenida en la
reunin de expertos realizada previamente a los trabajos del Seminario.
Desde la perspectiva de su fundamentacin filosfica, los DESC aparecen como garantas econmico-sociales bsicas, necesarias para el pleno
ejercicio de la autonoma individual y colectiva; desde el punto de vista
normativo, los DESC son derechos legales positivos, establecidos en el derecho
internacional, que constituyen obligaciones directas de los Estados que han
ratificado los instrumentos internacionales en la materia; desde su fundamento constitucional, el respeto de los DESC, a partir de su reconocimiento
interno en un Estado Social y Democrtico de Derecho, implica que el
Estado, como garante de estos derechos, debe asumir de forma efectiva su
realizacin, reconociendo que su consagracin genera una obligacin jurdica, que conlleva posibilidades de exigibilidad ante las autoridades polticas
y de justiciabilidad, mediante la utilizacin de recursos efectivos, ante los
tribunales jurisdiccionales.
Otro de los aspectos problemticos sobre los DESC se refiere a los mecanismos para hacer de stos derechos justiciables ante los tribunales internacionales. En el marco de la Organizacin de las Naciones Unidas, en la
16
dcada de los aos 60 se aprobaron tres tratados internacionales que, aunados

a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, conformaran la Carta Internacional de Derechos Humanos. Dichos convenios son: el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Los dos primeros reflejan y reconocen un amplio catlogo de derechos;
el primero sobre derechos civiles y polticos como el derecho a la vida, al
debido proceso, a la integridad y libertad personal, a la libertad de expresin,
de asociacin y reunin, entre otros mientras que el segundo incide sobre
Derechos Econmicos Sociales y Culturales como el derecho a la salud, a
la educacin, a la seguridad social, derechos laborales, entre varios ms. Sin
embargo, el tercer tratado mencionado, el Protocolo Facultativo al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, contempla un mecanismo
que permite a las personas, bajo la jurisdiccin del Estado Parte, presentar
comunicaciones individuales al Comit de Derechos Humanos creado por
el Pacto, mediante las cuales se denuncien violaciones a los derechos en l
consagrados, una vez que se hubieren agotado los recursos internos del Estado
en cuestin.
En relacin con los DESC, no existe propiamente un mecanismo en
el sistema de Naciones Unidas, que contemple la posibilidad de presentar
acciones o denuncias por violaciones a los derechos reconocidos en el PIDESC;
fue hasta hace algunos aos que ciertos Estados y organizaciones civiles
empezaron a impulsar la necesidad de aprobar un Protocolo Facultativo al
PIDESC, que permita, entre otras herramientas, establecer un mecanismo
internacional de reparaciones a los derechos consagrados en el Pacto.
Por su lado, en el sistema regional americano de proteccin de los
derechos humanos, en 1969 se aprob la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que refleja un amplio catlogo de derechos civiles y
polticos y un solo artculo referido a los DESC. Sin embargo, en 1988 se
aprob el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que
entr en vigor en noviembre de 1999, y abarca un buen nmero de DESC
como el derecho a la educacin, la salud, la seguridad social y los derechos laborales, no obstante, el Protocolo, de acuerdo al Artculo 19.6,
permite nicamente que se presenten peticiones individuales a la Comisin
Interamericana por violaciones al derecho a la educacin y al derecho de
asociacin sindical.
17
INTRODUCCIN
As, tambin, los organismos financieros multilaterales cuentan con

mecanismos que han permitido a las vctimas de violaciones de ciertos derechos econmicos, la posibilidad de activarlos para restablecerse en sus
derechos. Esto lo podemos observar en el Banco Mundial y la Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico.
Por lo general, los mecanismos internacionales que permiten la presentacin de quejas, comunicaciones o peticiones individuales, deben satisfacer
el requisito de previo agotamiento de los recursos internos de los pases. Ello
supone que los potenciales usuarios del sistema internacional de proteccin
de los DESC, conformado por los mecanismos universales, regionales y financieros, deben en primer lugar (a) saber que existen, (b) conocer sus reglas
de admisibilidad y, sobre todo, (c) conocer y agotar los recursos existentes
en su legislacin interna.
Con el objetivo de abordar la anterior discusin, el Seminario contempl la realizacin del panel denominado: Mecanismos de exigibilidad
de los DESC ante los rganos internacionales de proteccin y los organismos
multilaterales, en l contamos con la presencia de ponentes destacados como
Tara Melish, Investigadora independiente sobre temas de DESC y consultora
del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), quien present
un texto analtico, critico y reflexivo sobre los avances de la discusin en el
Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos; igualmente, Magdalena Seplveda, Experta de la Red Internacional para los DESC y
profesora de la Universidad de Valparaso, Chile, abord el tratamiento de
los DESC en el Sistema de Naciones Unidas; asimismo, Domitille Delaplace y
Juan Martnez, presentaron ponencias sobre los mecanismos de exigibilidad
ante los organismos multilaterales.
Adicionalmente, y con el fin de complementar en el libro las diversas
miradas sobre el tema, invitamos a Alirio Uribe Muoz, destacado defensor
de los Derechos Humanos, quien nos present un texto titulado Aprendiendo los DESC.
Como anotamos en lneas precedentes, en el sistema de Naciones Unidas no existe un mecanismo especial que permita a los particulares presentar
peticiones por violacin a los derechos reconocidos en el PIDESC; en tal
sentido, la discusin al respecto se centr en la propuesta de crear un Protocolo Facultativo al Pacto. El estudio de las diversas posiciones al respecto
fue desarrollada en el panel sobre La propuesta de crear un Protocolo al
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el
cual Juan Jos Gomez Camacho, Director General de Derechos Humanos
18
y Democracia de la Secretara de Relaciones Exteriores, y Magdalena Seplveda, presentaron dos ponencias que son incorporadas en el libro, las cuales
retoman los aspectos sustanciales de la discusin.
Es crucial sealar que la propuesta de crear un Protocolo Facultativo
pretende reforzar y mejorar los sistemas de supervisin de aplicacin del
PIDESC, por medio de la implementacin de un sistema de quejas individuales y de investigacin de oficio, o a peticin de parte, aunados al sistema de
informes peridicos. En este proceso la participacin de los Estados ha sido
creciente, destacando la posicin de Mxico como importante promotor de
la iniciativa, al considerar la imperiosa necesidad de crear un mecanismo
especfico de supervisin internacional frente al cual los Estados tengan
la obligacin de rendir informes sobre la realizacin de los DESC y recibir
denuncias individuales. Para Mxico, la discusin sobre el mecanismo deber establecer, entre otros aspectos, requisitos claros de admisibilidad, el
perjuicio directo a la vctima, la previsin de un procedimiento de solucin amistosa y disposiciones claras relativas a la reparacin del dao a la
vctima.
En otro orden de ideas, una de las claves importantes para abordar
acertadamente el tema de la justiciabilidad de los DESC, pasa por estudiar los
diversos obstculos que lo impiden y, afirmativamente, por revisar los logros
y las diversas experiencias que se han puesto en marcha en Amrica Latina y,
particularmente, en Mxico.
En este sentido, en el libro se incluyen dos captulos al respecto; en
relacin con la situacin en algunos pases del Continente, se incorporan las
experiencias de Argentina, Ecuador, Colombia y Mxico: Christian Courtis,
profesor de la Universidad de Buenos Aires-Argentina y del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, analiza la aplicacin de los Tratados e instrumentos internacionales y la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud
en la Argentina; Juan Sotomayor Dvila, presenta algunas experiencias sobre
justiciabilidad en Ecuador; Rodolfo Arango, profesor universitario, escribe
sobre la experiencia colombiana y Antonio Aramburu, abogado postulante
y profesor universitario, presenta la situacin en Mxico, a partir del estudio
del Juicio de Amparo como instrumento de justiciabilidad de los DESC.
Al respecto, los diferentes artculos mencionados detallan avances importantes en la materia, especialmente en Colombia y Argentina; sin embargo, en la regin an queda mucho camino por recorrer, especialmente
por el desconocimiento que existe entre los rganos judiciales encargados
de proteger los derechos y la escasa articulacin entre el discurso jurdico
19
INTRODUCCIN
nacional con el plexo normativo internacional. En relacin con Mxico,

esta situacin es an ms grave, es evidente una escasa cultura jurdica en
la materia, aunada al formalismo de los tribunales nacionales, los cuales en
escasas ocasiones slo consideran justiciables aquellos derechos existentes
en las normas nacionales, sin dar cabida, cuando encuentran fundamento,
a los instrumentos internacionales de derechos humanos de los que Mxico
es parte.
Esta situacin es profundizada en el libro, especialmente en su captulo quinto, titulado Experiencias en Mxico sobre justiciabilidad de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el cual diversos expositores, abordan el tema con profundidad, perspectiva interdisciplinaria y rigor
acadmico.
De una parte, Luis Miguel Cano Lpez y Graciela Rodrguez Manzo,
realizan un detallado estudio sobre el funcionamiento del recurso de Amparo
para la proteccin del derecho a la salud y el impacto que, en algunos casos,
ha tenido la jurisprudencia desarrollada por los tribunales nacionales en la
materia. En cuanto a situaciones concretas de justiciabilidad, existen escasas
experiencias en Mxico. Sin embargo, el texto incorpora un caso exitoso
presentado por Raquel Gutirrez Njera y Pedro Len Corrales, integrantes
del Instituto de Derecho Ambiental, relacionado con la construccin de la
represa de Arcediano, en Guadalajara, Jalisco.
Este artculo debe ser ledo como complemento de otros dos textos; el
primero de ellos titulado Elementos de discusin acerca de la exigibilidad
y justiciabilidad del ambiente como derecho humano, elaborado por Astrid
Puentes Riao, quien es Directora Legal de la Asociacin Interamericana
para la Defensa del Ambiente (AIDA) y el texto de Amrico Saldivar, profesor e investigador de la Facultad de Economa de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, denominado Agua y exclusin Social. Para complementar el captulo se incorporan dos artculos que analizan temas igualmente
importantes en materia de DESC: Experiencias sobre justiciabilidad de los
DESC en Mxico: el derecho a la vivienda, elaborado por Enrique Ortiz
Flores, Presidente de la Oficina Regional para Amrica Latina de la Coalicin
Internacional para el Hbitat; y El derecho a la alimentacin, elaborado
por Alicia Carriquiriborde, Presidenta de FIAN, Seccin Mxico.
Por ltimo, en el captulo seis del libro se analiza el tema de la progresividad y la creacin de indicadores para medir el cumplimiento de los DESC;
en este apartado se incluye: la experiencia desarrollada por la Defensora
del Pueblo de Colombia y su propuesta metodolgica para la medicin
20
de los DESC; los criterios desarrollados por el Programa de las Naciones

Unidas para el Desarrollo (PNUD) en la medicin del desarrollo humano;
los indicadores creados para medir los avances del Programa Nacional de
Derechos Humanos; la creacin de indicadores de desarrollo e indicadores
de derechos humanos; y las orientaciones metodolgicas para la medicin de
los derechos de las y los jvenes.
El libro, en su parte final, incluye un capitulo de conclusiones, las
cuales retoman la reflexin realizada durante los tres das de trabajo del
Seminario e intentan sealar los puntos sustanciales, de acuerdo con los
temas desarrollados en los paneles y las mesas de trabajo. Igualmente, como
marco de referencia hemos incorporado un disco compacto que incluye
documentos de consulta obligada en la materia.
El Programa de Cooperacin desea reconocer el trabajo de las personas
e instituciones que con su profesionalismo y esfuerzo hicieron posible que
la organizacin del Seminario fuera exitosa. De una parte, a Suad Elias,
miembro de la RED Internacional para los DESC-EEUU, Magdalena Seplveda, experta de la RED DESC, Jos Antonio Guevara, Director Adjunto de la
Direccin General de Derechos Humanos y Democracia, de la Secretara
de Relaciones Exteriores, y Cristian Courtis, profesor del ITAM, quienes de
forma generosa intercambiaron criterios, conocimientos y contribuyeron en
la construccin del programa y la acertada eleccin de los ponentes.
Igualmente a las instituciones convocantes y sus directores: Fabin
Snchez Matus, Director de la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, Miguel Concha Malo, Director del Centro
de Derechos Humanos Fray Francisco de Vitoria, y Juan Carlos Arjona,
Coordinador del Programa de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana.
Adems, es pertinente agradecer a Daniel Ponce Vzquez, Cristian
Rojas y Gloria Tokunaga, funcionarios de la Direccin de Fomento y Profesionalizacin para las Organizaciones de la Sociedad Civil, del Instituto
Nacional de Desarrollo Social (INDESOL), quienes nos recibieron y brindaron mltiples atenciones en su sede y apoyaron las actividades logsticas del
seminario.
De la misma forma, brindamos nuestro reconocimiento a quienes
como relatores y relatoras realizaron el trabajo de sntesis sobre los temas de discusin, entre otros, Mnica Garca Buenrostro, Jefa de Departamento de
la Direccin General de Derechos Humanos y Democracia de la Secretara
de Relaciones Exteriores; Cristian Rojas, Director de rea para la profesio-
21
INTRODUCCIN
nalizacin de las Organizaciones de la Sociedad Civil de Indesol; Mariana

Salazar Albornoz, Directora de rea de la Direccin General de Derechos
Humanos y Democracia de la Secretara de Relaciones Exteriores; Ulises Ruiz
Lopardt, Coordinador de Asuntos Internacionales de la Comisin Nacional
de los Derechos Humanos; Ana Luisa Nerio Monroy, Coordinadora del
rea de Investigacin del Centro de Derechos Humanos Fray Francisco
Vitoria; Regina Tams, Oficial de Derechos Humanos de la Oficina del
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en
Mxico y Luca Montiel Romero, Investigadora del Programa de Derechos
Humanos-Universidad Iberoamericana, ciudad de Mxico.
Igualmente, a Mario Solrzano, Director Jurdico de la Comisin
Mexicana de Defensa y Promocin de los Derechos Humanos, y Domitille
Delaplace, responsable del rea de Banca Multilateral y Derechos Humanos de DECA Equipo Pueblo, quienes coordinaron en el seminario los grupos
de trabajo sobre Sistema Interamericano y Organismos Multilaterales.
Asimismo, reitero mi agradecimiento al equipo de trabajo que realiza
las actividades del Programa, particularmente a Jos Luis Hernndez, Director Administrativo, en quien recay la responsabilidad logstica del evento y
quien coordin los esfuerzos colectivos para lograr un seminario de altsima
calidad. Y especialmente a Diana Patricia Bordier, quien realiz gran parte
de la preparacin, elaboracin, redaccin y organizacin de las relatoras y
las conclusiones.
Por ltimo, esta actividad y las otras que realiza el Programa de Cooperacin, ha contado con el impulso constante y el acompaamiento de la
Subsecretaria de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Dra Mara
del Refugio Gonzlez Domnguez; de Juan Jose Gmez Camacho, Director General de Derechos Humanos y Democracia y su Director General
Adjunto, Jos Antonio Guevara, quienes generosamente han aportado sus
consejos y sugerencias para lograr una acertada conduccin en las actividades
del Programa.
Creemos, sin duda que este libro, as como los otros cinco que el Programa ha publicado, ser un instrumento de consulta obligada para todas
aquellas personas implicadas en el logro de la justiciabilidad y exigibilidad de
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en especial por la trascendencia del tema, la alta calidad de los expertos y ponentes, y las propuestas
y conclusiones que contiene.
22
Estamos seguros que los aportes del Seminario Internacional sobre

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que se concretan con esta
publicacin, se vern traducidos en transformaciones reales del marco legal
e institucional mexicano, y en la realizacin de polticas pblicas efectivas
en favor de los Derechos Humanos.
Juan Carlos Gutirrez Contreras
DIRECTOR DEL PROGRAMA DE COOPERACIN
23
INTRODUCCIN
24
QUIN DEBIERA CREER EN LOS DESC?
LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS ECONMICOS,

25
NICOLS ESPEJO YAKSIC
26
QUIN DEBERA CREER EN LOS DERECHOS

ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES?*
Nicols Espejo Yaksic**
INTRODUCCIN
A primeras luces, pareciera que el ttulo de esta presentacin tiene poco
sentido: Quin debera creer en los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante DESC)? La respuesta es obvia: todo el mundo. En primer
trmino, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos incorpora
ampliamente los DESC a travs de una serie de instrumentos, declaraciones
y resoluciones regionales y universales que clarifican, ms all de toda duda
razonable, el carcter jurdicamente vinculante de estos derechos. En segundo trmino, la comunidad internacional ha ratificado sistemticamente el
carcter indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos, sugiriendo de este modo que la vieja e ideolgica distincin entre dos categoras
de derechos civiles y polticos vs. econmicos, sociales y culturales no
surte efecto alguno como argumento para negar la naturaleza jurdica de los
DESC en tanto derechos fundamentales. Finalmente, teniendo en cuenta el
papel determinante que los DESC desempean para el respeto, proteccin y
garanta de niveles bsicos de vida digna, del reconocimiento del valor de
la diversidad cultural y de la proteccin del medio ambiente, parecera ra*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Profesor y Director del Programa DESC de la Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile.
Los organizadores de esta conferencia me solicitaron desarrollar algunas reflexiones sobre
la naturaleza jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC).
Abusando de la confianza depositada, modifiqu mi plan original, concentrndome en una lnea
de argumentacin diversa y que, en sentido estricto, vincula este trabajo ms bien con la filosofa
poltica contempornea y no con la teora del derecho. Espero que algunas de las razones expuestas
en este trabajo puedan, en parte, justificar este inexcusable desvo.
27
zonable concluir que toda persona o institucin ms o menos conciente de

tales valores, debiera creer y defender este tipo de derechos. Con todo, me
temo que esto no es as. A travs de una serie de argumentaciones unas ms
sutiles y/o razonables que otras actores polticos, financieros, econmicos,
jurdicos e intelectuales cuestionan a diario la creencia fundamental en los DESC
como derechos humanos de la ms alta importancia. Esta negacin suele no
operar desde una abierta confrontacin, sino ms bien desde la presentacin de
lneas argumentativas que se presentan como econmicamente sensibles y
democrticamente comprometidas. Tales argumentaciones van desde aquellas
que insisten en la flexibilidad de las redes sociales de proteccin en un contexto
de apertura econmica global y de crisis del Estado de Bienestar, pasando por
otras que insisten en el preocupante fenmeno de la judicializacin de la poltica
y de la idolatrizacin del discurso de los derechos, hasta aquellas afirmaciones que
destacan los efectos sectarios que los derechos de las minoras culturales generan
en la cohesin social de los sistemas democrticos contemporneos.
Como insistir en este trabajo, las observaciones, recomendaciones y
decisiones de ciertos rganos de supervisin internacional de derechos humanos, as como las decisiones judiciales de algunos tribunales y la doctrina
de ciertos publicistas, han permitido derribar algunas de las confusiones ms
extendidas acerca de la supuesta prioridad que los derechos civiles y polticos
exhibiran por sobre los DESC. Sin embargo, tambin sostendr que para
hacer frente al tipo de argumentaciones previamente identificadas y que debilitan el respeto, proteccin y garanta de los DESC, podramos tambin hacer
uso de las herramientas conceptuales y normativas que nos otorga la filosofa
poltica. Equidistantemente situado de aquellas visiones de sta como un
ejercicio de erudicin intelectual de casi ninguna relevancia prctica, como asimismo de un materialismo histrico insensible a los elementos emancipatorios
que subyacen a la teora poltica, sugerir que un mejor entendimiento de
los presupuestos y consecuencias normativas que pueden seguirse de ciertas
ideas polticas, puede ayudarnos a fortalecer nuestra defensa de los DESC.
En particular, sostendr que en la idea misma de libertad y en las
condiciones asociadas a su plena vigencia, podemos encontrar interesantes
puntos de relacin con la justificacin poltico-filosfica de los DESC. Habiendo dicho esto, no pretendo sugerir que la labor de defensa de los DESC
se satisface de modo privilegiado, por medio de la actividad filosfica. Probablemente, Marx no est totalmente equivocado cuando nos indica que es la
vida la que determina la conciencia, y no viceversa. Con todo, no es menos
cierto que la filosofa puede, en su funcin orientadora, ayudarnos a no olvidar
28
nuestros compromisos morales ms profundos y guiarnos en un mundo que,

de lo contrario, carecera de coherencia y justicia.
DERRIBANDO MITOS: SOBRE LA INDETERMINACIN Y NATURALEZA
PROGRAMTICA DE LOS DESC
Como indiqu ms arriba, una de las ms importantes contribuciones hechas
por la jurisprudencia internacional y comparada, as como por parte de la
doctrina, ha sido la de derribar algunos mitos bastante extendidos acerca
de la diferencia entre los derechos civiles y polticos y los DESC. La informacin en esta materia es extensa y compleja y no intentar en esta ocasin
presentarla con detenimiento. Sobre el particular, resultan iluminadores los
trabajos de Christian Courtis,1 Magdalena Seplveda2 y Tara Melish.3 Con
todo, s me interesa subrayar dos lneas argumentativas que cuestionan la
naturaleza propiamente jurdica de los DESC y que debiramos considerar
como ampliamente superadas hoy en da.
En primer lugar, resulta claro que no existen diferencias sustanciales
o de naturaleza entre los derechos civiles y polticos y los DESC lo que nos
permite concluir que slo los primeros corresponden a la categora de derechos humanos en sentido propio. De una parte, no es cierto que los derechos civiles y polticos se caractericen por establecer solamente obligaciones
negativas para el Estado, mientras que los DESC se reduzcan a obligaciones de tipo positivo. Como sealan Holmes y Sunstein, los tericos de los
derechos sean estos de derecha o izquierda han tenido un acercamiento
tradicionalmente ciego a los costos que los derechos conllevan. Sin embargo, una vez que advertimos los enormes costos asociados al reconocimiento
e implementacin efectiva de los derechos, inclusive el de propiedad, esta
distincin comienza a desvirtuarse.4 Cuando un Estado se toma en serio el
1 Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, prl.
de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2002.

2 Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights, School of Human Rights Research Series, vol. 18, Oxford,
Intersentia, Antwepen, 2003.
3 Tara Melish, La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema
Interamericano: Manual para la Presentacin de Casos, Orville H. Schell, Jr. Center for International Human Rights, Yale Law School y Centro de Derechos Econmicos y Sociales (CDES),
Quito, 2003.
4 Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes,
Nueva York/Londres, W.W. Norton & Company, 1999, pp. 13-48/59-76.
29
cumplimiento efectivo de un derecho civil y poltico como el del derecho

a la vida, la libertad de expresin, el debido proceso, la igualdad ante la ley
o la propiedad, se pueden seguir fuertes consecuencias presupuestarias para
el Gobierno.5 En consecuencia, los derechos civiles y polticos, a pesar de lo
que suele esgrimirse, tambin conllevan claras obligaciones de carcter positivo. Por otra parte, los DESC tampoco se agotan en obligaciones positivas,
sino que ellos pueden importar, como veremos, la satisfaccin de diversas
obligaciones negativas o de abstencin por parte del Estado. Por lo mismo,
resulta posible concluir que tanto los derechos civiles y polticos como los
DESC requieren, para su plena efectividad, del cumplimiento de obligaciones
positivas y negativas o de un continuo de variedad de deberes, asociados a
una variedad correlativa de obligaciones.6
En segundo lugar, no resulta sostenible tampoco el afirmar que el
contenido especfico de los DESC es del todo indeterminado. Como seala
Magdalena Seplveda, aun cuando la labor interpretativa de todo tribunal
u rgano de supervisin internacional implica la ardua labor de dotar de
contenido especfico a derechos que suelen estar formulados de manera vaga
y general, esto no implica que no podamos reconocer diversas obligaciones
concretas que se derivan de los DESC. En particular, existe una serie de
5 T. Melish, op. cit., pp. 37-45; Abramovich y Courtis, op. cit., nota 1, pp. 168-220; Christian Courtis y Victor Abramovich, Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales, en M.
Abreg, C. Courtis (eds.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, Del Puerto-CELS, pp. 283-350, 1997 y; Christian Courtis, Estrategias de utilizacin de
acciones de inters pblico en defensa de derechos econmicos, sociales y culturales en Defensa
Jurdica del Inters Pblico. Enseanza, estrategias, experiencias, Cuadernos de Anlisis Jurdico,
Serie Publicaciones Especiales nm. 9, Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad
Diego Portales, octubre 1999, pp. 95-126.
6 Kate ORegan, Introducing socio-economic rights, en ESR Review, vol. 1, nm. 4,
1999, p. 71 y Magdalena Seplveda, op. cit., p. 137. La cuestin de la dimensin negativa de los
DESC como parte de su objeto especfico, no es pacfica. Entre nosotros, y an cuando provee de
razones fuertes para desestimar la crtica que niega el carcter de derechos subjetivos fundamentales de los DESC, Roberto Arango sugiere que el objeto de los DESC est exclusivamente constituido
por acciones positivas fcticas del Estado. Siguiendo a Robert Alexy, Arango sostiene que slo
las acciones positivas fcticas (acciones materiales que se ordenan para posibilitar el cumplimiento
de los derechos generales) pueden ser objeto de los derechos a la proteccin y la organizacin,
mientras que las acciones negativas (omisiones) son objeto de la libertad general de accin o el
derecho a la igualdad. Para una visin crtica de la nocin de derechos econmicos, sociales y
culturales como derechos subjetivos vase, Fernando Atria, Existen Derechos Sociales?, en
Journal (MS, 2002). Como una respuesta a estas preocupaciones, vase el excelente trabajo de
Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, prl. de Robert Alexy, Bogot,
Universidad Nacional de Colombia, LEGIS, 2005, pp. 37-9/107-13.
30
obligaciones que pueden ser calificadas como: a) obligaciones sustantivas o

correlativas a cada derecho en especfico (donde cada Estado debe respetar,
proteger, satisfacer y promover el derecho en cuestin); b) obligaciones
genricas o bsicas relacionadas las disposiciones generales de los tratados
(tales como las de adoptar medidas que progresivamente avancen en
los niveles de satisfaccin de los derechos o las de no discriminacin) y;
obligaciones procedimentales vinculadas con los procesos de supervisin del
tratado en cuestin (como las de informar peridicamente).7 Si a lo anterior
sumamos el desarrollo sostenido de elementos interpretativos sobre el contenido especfico de los DESC por parte de diversos tribunales nacionales,8
as como por la jurisprudencia y la doctrina internacionales,9 resulta posible
rechazar de plano, toda afirmacin de que los DESC sufren de un problema
agudo de falta de determinacin normativa.
7 Magdalena Seplveda, op. cit., pp. 251-2. Aunque Seplveda sugiere esta clasificacin en
relacin especfica con las obligaciones derivadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (en adelante, Pacto DESC), creo que su anlisis es plenamente ilustrativo del
set de obligaciones internacionales derivado de los DESC en general, salvo marcadas excepciones.
8 Cabe destacar en este sentido, las decisiones sudafricanas sobre vivienda y salud adecuadas
en casos como Soobramoney v Minister of Health (Kwa-Zulu-Natal), Constitutional Court of South
Africa CCT 32/97, 26 November 1997; Grootboom v Oostenberg Municipality & Ors [1999] ICHRL
173, 17 December 1999, High Court of South Africa, Cape of Good Hope Provincial Division
y; Minister of Health et al. vs. Treatment Action Campaign (TAC) et al. Constitutional Court
of South Africa, CCT 8/02, 5 July 2002. Paralelamente, resulta instructiva en esta materia la
jurisprudencia constitucional colombiana de casos sobre el llamado estado de cosas inconstitucionales (Sentencia SU-559 de 1997) y sobre mnimo vital (entre otras, Sentencia SU-225 de
1998, T-850 de 2002 y T-680 de 2003). En esta materia, vase, R. Arango, op. cit, pp. 212-36
y Mauricio Garca Villegas, Derechos Sociales y Necesidades Polticas. La Eficacia Judicial de
los Derechos Sociales en el Constitucionalismo Colombiano, en Boaventura de Sousa Santos y
Mauricio Garca Villegas, El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Anlisis socio-jurdico, t. I,
Bogot, Varios Editores, 2001, pp. 455-83. Finalmente, la Corte Suprema de la India tambin ha
desarrollado una interesante jurisprudencia en materia de derecho a la alimentacin y derecho a
la vida. Para una recopilacin y presentacin de la jurisprudencia India, vase, Colin Gonsalves,
P. Ramesh Kumar y Anup Kumar Srivastava (eds.), Right to Food, 2a. ed., New Delhi, Human
Rights Law Network, 2005.
9 Vase, en particular, la serie de Observaciones Generales y Conclusiones Finales sobre
los informes presentados ante l, del Comit de DESC de Naciones Unidas, en http://www.
unhchr.ch/tbs/doc.nsf ; The Limburg Principles on the Implementation of he International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, en UN/Document E/CN.4/1987/17; The
Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, en SIM Special
No. 20, 1998 y, ms generalmente, Mathew Craven, The International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights: A Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1995; A. Eide,
C. Krause, A. Rosas (eds.), Economic, social and cultural rights: a textbook, Dordrecht, Martinus
Nijhoff Publishers, Second Revised Edition, 2001, y V. Abramovich y C. Courtis (comps.),
Derechos Sociales. Instrucciones de uso, Mxico, Doctrina Jurdica Contempornea, 2003.
31
En consecuencia, creo que una lectura relativamente atenta de la enorme evolucin jurisprudencial y doctrinaria que los DESC han experimentado
en los ltimos aos, nos debera llevar a concluir que tanto los alegaciones
de indeterminacin y carcter meramente programtico de estos derechos
resultan plenamente infundadas. Como es evidente, existen an ciertos aspectos de la teora y prctica de los DESC que resultan controvertidos. Con
todo, no debiramos perder de vista que tales discusiones suelen hacerse
extensivas tambin a los derechos civiles y polticos y, ms generalmente, a
la teora del derecho en su conjunto. Habiendo sealado lo anterior, creo
que una lnea de desarrollo ms bien diversa a la anterior, focalizada ahora
en la identificacin de algunos posibles argumentos filosfico-polticos para
la justificacin, reconocimiento y manutencin de los DESC al interior de
nuestras democracias, podra ser de cierta ayuda para el movimiento de los
derechos humanos. Tal identificacin, claro est, no pretende ser exhaustiva
y difcilmente podr cumplir con todas las exigencias acadmicas que una
acabada teora poltica de los DESC debiera cumplir. Sin perjuicio de lo anterior, creo que dicha propuesta debiera ayudarnos a avanzar inicialmente
en el desarrollo posterior de ms ricas y complejas posiciones polticas que
nos puedan ayudar a contrarrestar los argumentos crticos sobre los DESC,
que identifiqu en la introduccin de este documento.
DIME EN QU CREES Y TE DIR SI TIENES DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES: UNA PRIMERA APROXIMACIN DESDE LA IDEA
DE LIBERTAD
Como suger en la introduccin, la filosofa poltica puede desempear un
papel fundamental de orientacin en el espacio poltico concreto en el que
vivimos. Por una parte, y aunque no est orientada a reemplazar el lugar de
las decisiones y lgicas concretas de la poltica real, la filosofa poltica nos
puede servir de gua para otorgar significado especfico a los trminos o ideas
generales que rondan en el discurso poltico. Por otra parte, y precisamente
por sus elementos ideales o contra-fcticos, la filosofa poltica puede servirnos para desarrollar tests que nos permitan identificar la presencia o ausencia
de aquellas condiciones necesarias para la coherente y efectiva defensa de
nuestras visiones o acuerdos polticos fundamentales.10 Teniendo esta visin
10 Thomas McCarty, On the Idea of a Critical Theory and Its Relation to Philosophy, en David Couzens Hoy y Thomas McCarthy, Critical Theory, Oxford, Blackwell Publishers, 1994, p. 11.
32
general en mente, en las prximas lneas sugerir que quienes estn dispuestos a defender el ideal fundamental de la libertad, deberan estar dispuestos
a reconocer la continuidad existente entre tal valor y la justificacin de los
DESC.11 En otras palabras, aunque la elaboracin de una teora de los DESC
requiere de una subsecuente elaboracin que permita resolver ciertos aspectos
terico-jurdicos con mayor precisin, sostengo que tal acercamiento jurdico
debiera dar cuenta, al mismo tiempo, de la fuerte conexin existente entre
una teora de los derechos humanos y los principios poltico-democrticos
que sustentan nuestras sociedades.12
LA LIBERTAD NEGATIVA Y LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Como es bien sabido, la tradicin liberal ha sido generalmente identificada
por su defensa de la idea de libertad como autonoma individual.13 Ms
especficamente, el Liberalismo se ha mostrado tradicionalmente interesado
en defender una cierta concepcin especfica de la idea de libertad como
no-interferencia. Tal es la definicin clsica de la idea de libertad negativa
(cuando nadie interfiere con mis actividades o decisiones individuales) y
que ha permitido distinguir al Liberalismo de otro tipo de teoras polticas o morales que entienden la libertad en su dimensin positiva (cuando
puedo llegar a ser, efectivamente, el amo o dueo de mi vida).14 Desde mi
punto de vista, an cuando definamos la idea de libertad en un sentido
negativo, los DESC pueden encontrar en esta misma idea de libertad, a una
11 Este ejercicio puede ser hecho, claro est, con otros valores como los de igualdad, justicia,
democracia, etc. Ese es el objetivo de un trabajo en el que an estoy trabajando y que, espero,
podr dar cuenta de la rica conexin existente entre las ideas polticas y los DESC.
12 Esta posicin, desde luego, nos remite a la discusin sobre la relacin entre derecho,
moral y poltica. Para un acercamiento general al tema y la identificacin de distintas posiciones
al respecto, vase, Rodolfo Vzquez (comp.), Derecho y Moral: Ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona, Gedisa, 2003.
13 Will Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, Oxford University Press,
First Paperback Edition, 1991, pp. 9-20/74-99/162-181; y Joseph Raz, The Morality of Freedom,
Paperback Edition, Oxford, Clarendon Press, 1988, p. 369. Para una visin crtica y que vincula
la tradicin liberal a la idea de tolerancia y no de autonoma individual, vase John Gray, Two
Faces of Liberalism, Nueva York, The New Press, 2000; y Daniel Bonilla, Cultural Diversity and
Liberal Values, Chapter One, Serie Documentos de Investigacin, nm. 3, Bogota, Facultad de
Derecho-Universidad de los Andes/Ediciones Uniandes, 2003.
14 Vase, en particular, Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, en Isaiah Berlin, Four
Essays on Liberty, Oxford, Oxford University Press, 1969, pp. 118-72.
33
importante aliada. En efecto, la respuesta negativa a la nocin de libertad

presupone la satisfaccin de ciertas condiciones bsicas que permitan dar
sentido a una tesis de la libertad como no-interferencia. Como el mismo
Berlin se pregunta al intentar clarificar el sentido de su clebre defensa a
favor de la libertad negativa: Qu son los derechos sin la capacidad de implementarlos?15 Afirmar la libertad como una garanta meramente formal y
desprovista de la satisfaccin de condiciones materiales mnimas para que
sta pueda ejercitarse efectiva y plenamente, deja a la idea misma de libertad
a merced de la implacable crtica Marxiana contra el carcter ideolgico de
los derechos de libertad. Derechos que, al final del da, otorgan libertad
slo a aquellos que detentan la propiedad privada.16
Desde mi punto de vista, tal reconocimiento de la estrecha vinculacin
entre libertad negativa y condiciones de la libertad subyace al trabajo de autores liberales igualitarios como John Rawls,17 Ronald Dworkin,18 Amartya
Sen,19 entre otros. Para los liberales igualitaristas, las cuestiones de libertad
no pueden ser entendidas de manera independiente respecto de la importancia y concepcin de igualdad que estemos dispuestos a sostener. Estos
autores creen que una sociedad es justa, si y solo si, tal sociedad se ordena
en torno a un principio moral general que reconozca un igual set bsico de
bienes primarios, recursos, oportunidades o capacidades (dependiendo de la
concepcin especfica de igualdad que cada autor sostenga). A la luz de tal
acercamiento poltico-filosfico, la libertad no puede ser coherentemente
defendida si es que sta no resulta acompaada de una cierta concepcin de
justicia distributiva que permita advertir qu tipo de diferencias econmicas,
sociales y culturales se encuentran moralmente justificadas y cules no. Ms
importante para nuestro anlisis, los elementos centrales del liberalismo
igualitarista debieran servirnos para sostener una defensa especfica de los
DESC. Tal y como lo sugiere el trabajo de autores como Henry Shue20 y Je15
Ibid., p. xlvi.
Karl Marx, La Cuestin Juda, Madrid, Santillana, 1997.
17 J. Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, Cambridge/Londres, ed. de Erin Kelly/The
Belknap Press of Harvard University Press, 2001; John Rawls, Political Liberalism, Nueva York,
Columbia University Press, 1996; y John Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press/
Oxford University Press, 1971.
18 R. Dworkin, Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality, Cambridge/Londres,
Harvard University Press, 2000.
19 A. Sen, Inequality Reexamined, Oxford, Russell Sage Foundation/Clarendon
Press, 1995.
20 Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and US Foreign Policy, Princeton, Princeton University Press, 1980.
16
34
remy Waldron,21 los DESC pueden ser vistos como derechos que se justifican
en atencin a su carcter instrumental para la satisfaccin de las exigencias
de la autonoma individual, toda vez que sta pueda verse afectada por la
insatisfaccin de ciertas necesidades bsicas o vicisitudes econmicas que
distorsionen la idea de agencia individual. Desde esta perspectiva, los DESC
aparecen como garantas econmico-sociales que resultan fundamentales
para el pleno ejercicio de la autonoma individual o, de la libertad negativa.
Pero no slo eso, como lo ha tratado de demostrar Kymlicka, los derechos
de contenido cultural juegan el mismo papel al interior de una teora de la
justicia de tinte liberal.22
Alternativamente, la tradicin continental encuentra en autores como
Jurgen Habermas23 y Robert Alexy,24 otra lnea similar de defensa de los DESC
en su relacin con la idea de libertad. Para Habermas, el sistema de los
derechos cuya justificacin puede remitirse a las condiciones de convivencia pacfica en trminos legtimos de acuerdo a los medios del derecho
positivo se estructura en torno a 5 tipos de derechos destinados a garantizar: a) la autonoma privada de ciudadanos asociados libremente; b) la
autonoma pblica de los sujetos qua ciudadanos, y c) los medios necesarios
para la realizacin de los derechos anteriormente sealados. Cmo es fcil
de advertir, en la visin Habermasiana, los derechos sociales se sitan en la
categora c) y se justifican, principalmente, como una manera de evitar que
la desigualdad en las posiciones econmicas de poder, de bienes de fortuna
y de posiciones sociales de vida se destruyan, convirtiendo as el contenido
normativo de la igualdad jurdica, en su contrario. Para Alexy, en tanto,
los DESC son vistos como garantas para la libertad fctica o real. Bajo esta
perspectiva, los DESC se consideran como derechos prima facie esto es,
21
Jeremy Waldron, Liberal rights: Two sides of the coin, en J. Waldron, Liberal Rights:
Collected Papers 1981-1991, Nueva York, Cambridge University Press, 1993, pp. 1-34.
22 Como seala Kymlicka, los derechos de la ciudadana multicultural garantizan, entre
otras cosas, que el ideal de autonoma individual pueda ser ejercido de manera sustantiva y no
meramente formal. Una sociedad con una pobre diversidad de opciones de planes de vida a
disposicin de los sujetos, reflejara dbilmente el valor que juegan las decisiones morales de los
sujetos al interior de una sociedad liberal. Los derechos culturales reconocen, precisamente, la
variedad de mundos de vida a disposicin de los sujetos y agrega valor especfico a las decisiones
que son tomadas frente a tales opciones. Vase Will Kymlicka, Multicultural Citizenship, Oxford,
Oxford University Press, 1995.
23 Jurgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law
and Democrac (trad. de William Rehg), Cambridge, Polity Press, 1997.
24 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzn Valds),
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
35
derechos que slo se aplican luego de un acto de ponderacin judicial

con otros derechos y principios en las circunstancias fcticas del caso y
que proceden: a) cuando las exigencias de la libertad fctica as lo requieren,
y b) si y slo si, los principios de divisin de poderes, de la democracia y de
la libertad jurdica de otros individuos, se vean afectados de manera reducida. En otras palabras, en la visin Alexyana, los DESC dotan de valor a una
libertad jurdica formal que si no tuviese en cuenta la libertad fctica de los
sujetos o real capacidad para vivir sobre un nivel de existencia mnima o
decente equivaldra a una simple frmula vaca.
LA LIBERTAD COMO NO-DOMINACIN Y LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES
Habiendo dicho lo anterior, creo que an existe una segunda forma de
justificar, desde la idea de libertad, los DESC. Junto a las tradiciones recin
mencionadas de la libertad negativa y positiva, ciertos autores han llamado
la atencin sobre una tercera manera de entender la idea de libertad: la
idea de libertad Neo-romana o como No-Dominacin. J.G.A. Pocock,25
Q. Skinner26 y P. Pettit,27 entre otros, han indicado que la idea de libertad
presente en los orgenes clsicos del republicanismo nos deriva hacia una
concepcin diversa y ms rica de la libertad poltica. Siguiendo una tradicin
de pensamiento cuyos orgenes se remontan a Roma particularmente a
la definicin de libertad reconocida por las Siete Partidas y que N. Maquiavelo populariz en tiempos modernos, los autores republicanos han
criticado los lmites de la nocin negativa-liberal clsica.28 Conforme a la
visin Republicana, la libertad individual depende no solamente de la ausencia de coercin, sino ms bien de vivir en una sociedad libre, entendiendo
25
J.G.A. Pocock, The Machiavellian moment: Florentine political theory and the Atlantic
republic tradition, Princeton, Princeton University Press, 1975.
26 Quentin Skinner, The idea of negative liberty: Machiavellian and modern perspectives, en Q. Skinner, Visions of Politics, Volume 2: Renaissance Virtues, Cambridge, Cambridge
University Press, 2002, pp. 186-212; y Q. Skinner, A Third Concept of Liberty, en London
Review of Books, vol. 24, nm. 7, abril 4 de 2002, pp. 237-65.
27 Phillip Pettit, Republicanism: A Theory of Freedom and Government, Oxford, Oxford
University Press, 1997.
28 Niccolo Maquiavelli, Il Principe e Discorsi Sopra la Prima Deca di Tito Livio, ed. de Sergio
Bertelli, Milan, 1960. Vase, tambin, James Harrington, The Commonwealth of Oceana and a
System of Politics, ed. de J.G.A. Pocock, Cambridge, Cambridge University Press, 1992.
36
por sta, aquella comunidad que no est sujeto a coaccin ni dependencia,

dominacin o tutela. En otras palabras, para la visin Republicana, lo central
en la libertad no es la ausencia de interferencias o amenazas, sino ms bien,
la inexistencia de una relacin basada en la potestad de un otro que, aunque
benevolente, puede interferir de manera arbitraria en las elecciones de la
parte dominada.
Ahora bien, si esta definicin de libertad resulta sostenible, pienso
que los DESC tambin pueden encontrar un lugar importante al interior del
Republicanismo Clsico. En particular, sugiero que el Republicanismo tiene
intensas y extensas consecuencias para el reconocimiento de una teora de
los derechos que se justifican ahora como garantas para la no-dominacin.
Al interior de esta concepcin de la libertad, los DESC se entienden como una
de las dos categoras integrantes del catlogo de derechos subjetivos fundamentales que el Estado viene a reconocer para dar efectivo cumplimiento
a su compromiso en contra de la no-dominacin (derechos de libertad y
derechos de proteccin). En otras palabras, los republicanos estarn atentos a
atacar todo tipo de arreglo poltico, cultural o econmico que pueda ubicar o
justificar una posicin de subordinacin dominada de un sujeto o grupo de
sujetos. Como lo sabemos, tales relaciones de dominacin pueden darse al
interior de diversos espacios como el mercado, la familia, el trabajo, la poltica, el derecho, etc. En ese sentido, derechos tales como el acceso a niveles de
vida, salud o vivienda adecuados, condiciones laborales dignas al interior de los
mercados formales e informales del trabajo trabajo domstico, por ejemplo, ingresos universales mnimos garantizados, derechos de proteccin y
representacin especial de minoras culturales, educacin de calidad y otros,
pueden ser concebidos como una de las herramientas que el Derecho otorga
para asegurar la libertad.29 As concebidos, los DESC pasan a desempear un
papel determinante en la coherente defensa del ideal de libertad como no-dominacin; ellos reconocen, a travs de la forma especfica de los derechos, la
obligatoriedad de ciertas prestaciones sociales bsicas, la necesidad de otorgar
proteccin especial (no dominada) a las minoras culturales y la defensa del
inters colectivo a un medio ambiente libre de contaminacin.30
29 Digo una de las herramientas porque la tradicin Republicana desconfa del reduccio-
nismo en el que Liberalismo suele incurrir al identificar la libertad con los derechos individuales.
Al respecto, vase, Charles Taylor, Cross Purposes: The Liberal-Communitarian Debate, en
C. Taylor, Philosophical Arguments, Cambridge/Londres, Harvard University Press, 1995, pp.
181-203.
30 Creo que, por ejemplo, la Teora de los Riesgos de Zygmunt Bauman puede ser fcilmente leda en clave Republicana: Los riesgos ecolgicos se presentan como globales y lo son
37
Alternativamente, el ideal Republicano y su vinculacin con los DESC

puede ser complementado con la rica tradicin del ideal de la deliberacin.
Tal y como lo han sugerido autores como Cass R. Sunstein y, entre nosotros, Roberto Gargarella, los DESC pueden justificarse como herramientas
para garantizar condiciones bsicas para la deliberacin entre ciudadanos
que se ven a s mismos, desde una perspectiva normativa, como iguales.31
En efecto, a pesar del clsico argumento que suele presentarse en contra
de los DESC y que sugiere que la aplicacin de los DESC en sede judicial
violenta el principio fundamental de separacin de poderes y traiciona, de
este modo, los compromisos del Republicanismo democrtico, lo cierto es
que pueden ser los mismos principios Republicanos los que nos permitan concluir lo contrario. Si es que el Republicanismo se define ms bien
por su compromiso con el ideal de deliberacin (slo son legtimas aquellas decisiones pblicas o leyes que son el resultado de un proceso abierto,
igualitario e inclusivo de dilogo colectivo)32 que por su defensa del ideal
de no-dominacin o del mero gobierno mayoritario, entonces los DESC se
vinculan fuertemente con la idea de deliberacin, puesto que tales derechos
estaran orientados a garantizar las condiciones materiales y normativas de la
deliberacin abierta, igualitaria e inclusiva. Bajo esta perspectiva, los DESC
no son vistos no prioritariamente orientados a garantizar la libertad, sino
ms bien, como condiciones del dilogo verdaderamente democrtico. Para
que la deliberacin tenga lugar bajo condiciones de igualdad que no sea
distorsionada o ideolgica se requiere de mecanismos institucionales que
garanticen y preserven las condiciones de inclusin democrtica que sirven
de base al dilogo democrtico. Pero, contrariamente a lo que los crticos
suelen sealar, esto no implica que los tribunales permanezcan totalmente
pasivos. Al contrario, la aplicacin efectiva de los derechos civiles y polticos
y de los DESC por parte de los tribunales, puede orientarse precisamente al
cotejo de las condiciones bsicas de inclusin democrtica y deliberacin.
hasta cierto punto. Con todo, en el contexto de la globalizacin econmica, opera una selectiva
localizacin de riesgos y ganancias. Los sectores sociales ms vulnerables del planeta suelen quedarse con los riesgos y costos efectivos del dao ambiental, mientras los sectores ms aventajados
concentran la riqueza extrada de tal dao ecolgico. Vase Zygmunt Bauman, Globalization:
The Human Consequences, Nueva York, Columbia University Press, 2000.
31 Cass R. Sunstein, The Second Bill of Rights: FDRS Unfinished Revolution and Why We
Need It More than Ever, Nueva York, Basic Books, 2004; Roberto Gargarella, Should deliberative
democrats defend the judicial enforcement of social rights?, 2005 (Manuscrito an no publicado).
32 Vase, en general, Jurgen Habermas, Popular Sovereignty as Procedure, en J. Habermas, op. cit., pp. 463-90.
38
En condiciones de marginalidad poltica, cultural y social, los sujetos difcilmente podrn ser vistos como pares en la deliberacin. Si esto es as,
los DESC pueden ser entendidos entonces como medios jurdicos concretos
que, siempre y cuando se tome en cuenta el complejo balance existente
entre funcin judicial y funcin poltica, garanticen las condiciones bsicas
que permiten a los ciudadanos formar parte de una comunidad de dilogo
fundada en la igualdad y la inclusin.33
CONCLUSIN
Los comentarios hechos en esta ponencia han tenido el simple objeto de
destacar algunas cuestiones iniciales sobre la justificacin de los DESC. En
particular, he indicado que algunas de las crticas tradicionales formuladas
en contra de los DESC como las del carcter indeterminado y meramente
programtico de estos derechos pueden ser rpidamente descartadas. A
la luz de la evolucin experimentada por la doctrina y la jurisprudencia
internacionales, resulta posible concluir que los DESC constituyen derechos
en sentido estricto y que importan el cumplimiento de una serie de obligaciones especficas para los Estados que se obligan a respetarlos. Al mismo
tiempo, he indicado que algunas de las crticas que se formulan a los DESC
y que se relacionan con ciertos aspectos de la teora y prcticas polticas de
nuestras democracias, pueden ser inicialmente enfrentadas prestando atencin a las ricas consecuencias que se siguen de conceptos fundamentales
como el de libertad. De acuerdo a lo sealado en estas breves y primeras
lneas de reflexin, el discurso mismo de la libertad sea entendida en su
sentido negativo, Neo-Romano o deliberativo puede proveer a los defensores de derechos humanos, de ricos lenguajes normativos que puedan ser
invocados a la hora de defender la plena vigencia de los DESC. En particular,
he indicado que tanto las condiciones de la libertad negativa como las de
la libertad como no-dominacin y la deliberacin democrtica, podran
encontrar en los DESC, de fuertes aliados para su efectiva consagracin. Lo
que tal argumento sugiere, en definitiva, es que una vez que reflexionamos
33 Para la identificacin de diversas posibles posiciones interpretativas de los jueces en
materia de DESC y con una sensibilidad al argumento contra-mayoritario, vase Cecile Fabre,
Social Rights under the Constitution: Government and the Decent Life, Oxford, Oxford University
Press, 2000. Ms generalmente, vase Roberto Gargarella, La Justicia Frente al Gobierno: Sobre
el Carcter Contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona, Ariel, 1996.
39
ms atentamente sobre aquellos conceptos poltico-filosficos de la ms alta

importancia (como el de libertad), es posible establecer vinculaciones ms
claras entre tales convicciones y la teora y prctica de los derechos humanos.
En la defensa y promocin de la dignidad humana, no slo la positividad
del Derecho, sino su justificacin tambin, pueden ser usados para alcanzar nuestros objetivos. Entender esta cuestin de otra manera, es relegar la
filosofa poltica al interior de los muros de la Universidad.
40
BREVES REFLEXIONES SOBRE LOS DERECHOS SOCIALES
BREVES REFLEXIONES SOBRE

LOS DERECHOS SOCIALES*
Miguel Carbonell**
INTRODUCCIN: LOS DERECHOS SOCIALES Y LA TEORA

CONSTITUCIONAL MEXICANA
Por desgracia no es infrecuente que en Mxico se vea a los derechos sociales
como conceptos exclusivamente retricos. Partiendo de esta premisa, algunos
consideran que nada o muy poco cabe decir sobre ellos desde el derecho constitucional.1 Y no se trata, en el caso de Mxico, de una perspectiva adoptada
hace cincuenta aos y que ya ha sido superada, sino que sigue estando en
buena medida vigente en nuestros estudios constitucionales.
Hay, en este contexto, dos tipos de aproximaciones, que son las que se
han impuesto en el pasado y que, como se acaba de decir, siguen teniendo
hegemona dentro de la teora jurdica nacional.
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Investigador de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
1 Pese a sus defectos, la doctrina nacional no parece ser un caso aislado, ya que, como
escriben Abramovich y Courtis al inicio de un libro indispensable sobre el tema de los derechos
sociales, No es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valor jurdico a los derechos sociales, los caracterizan como meras declaraciones de buenas intenciones, de compromiso poltico
y, en el peor de los casos, de engao o fraude tranquilizador, Vctor Abramovich y Christian
Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, p. 19. Por su parte, Luis
Prieto observa que existe una cierta conciencia de que los derechos sociales en general y, muy
particularmente, los derechos prestacionales o no son autnticos derechos fundamentales, lo que
representa una suerte de retrica jurdica, o bien, en el mejor de los casos, son derechos disminuidos o en formacin. Esto ocurre incluso en la que parece ser la filosofa poltica dominante, que
concibe estos derechos como expresin de principios de justicia secundarios, cuando no peligrosas
confirmaciones del criterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechos individuales, Luis
Prieto, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial en Miguel Carbonell, Juan
Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras, 3
edicin, Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2004, p. 46.
41
MIGUEL CARBONELL
Para la primera de ellas, los derechos sociales tendran por objeto regular las relaciones jurdicas entre dos clases sociales, una poderosa, que cuenta
con la propiedad de los bienes de produccin y que tiene recursos econmicos
suficientes para poder ejercer plenamente los derechos fundamentales que
la Constitucin le reconoce, y otra clase social que estara caracterizada por
tener escasas propiedades y medios econmicos muy precarios. Uno de
los autores ms conocidos en la materia expone este punto de vista en los
siguientes trminos:2
De los antecedentes histricos que acabamos de narrar, se advierte que determinadas clases sociales, colocadas en una deplorable situacin econmica, exigieron
del Estado la adopcin de ciertas medidas proteccionistas, de ciertos medios de
tutela frente a la clase social poderosa. Por ende [] al establecerse las garantas
sociales [] se form una relacin de derecho entre los grupos sociales favorecidos o protegidos y aquellos frente a los que se implant la tutela. En vista de
esta circunstancia, los sujetos del vnculo jurdico en que se traducen las garantas
sociales, son, por un lado, las clases sociales carentes del poder econmico o de
los medios de produccin y en general los grupos colocados en situacin precaria,
y por otro, las castas poseedoras de la riqueza o situadas en bonancible posicin
econmica [] ante las garantas sociales y frente a los derechos y obligaciones
que de ellas se derivan, el Estado, por conducto de las autoridades que al efecto
establece la ley, [] vela por el cumplimiento de todas las modalidades jurdicas y econmicas de la relacin de derecho en que se ostentan las prerrogativas
sociales.
Una de las peores consecuencias de la forma de entender los derechos sociales

que se acaba de mencionar es que sita a este tipo de derechos fuera del
mbito de obligaciones del Estado, ya que las relaciones jurdicas en materia
de derechos sociales se estableceran solamente entre particulares. De esta
manera, al Estado le correspondera un papel de vigilante o de rbitro, cuyo
objetivo fundamental sera justamente el de vigilar que ninguna de las partes
se excediera respecto de la otra, y que ambas cumplieran con lo dispuesto
por la Constitucin y las leyes. Para este punto de vista, el Estado estara por
encima de las clases sociales en disputa, pero no tendra directamente obligaciones que atender en materia de derechos sociales, ms all de su papel
de vigilante.
La segunda aproximacin a la que se tiene que hacer referencia es la
que entiende que los derechos sociales son mandatos de carcter program2 Ignacio Burgoa, Las garantas individuales, 35 edicin, Mxico, Porra, 2002, pp.
704 y 706.
42
tico que la Constitucin dirige a las autoridades de carcter administrativo,

las cuales irn cumpliendo con esos mandatos de acuerdo al monto de
recursos econmicos de que dispongan y conforme a su propia capacidad
administrativa para desarrollar los servicios pblicos a travs de los cuales
se satisfacen los derechos sociales.
Es decir, las normas constitucionales que contienen derechos sociales
no son concebidas como verdaderos mandatos, vinculantes para todas las
autoridades, sino que se representan ms bien como recomendaciones o
programas que las autoridades deben de ir observando tal como vayan pudiendo o que no deben violar de forma manifiesta y grosera.
Inclusive, el contenido de los derechos sociales no vincula a todas las
autoridades, sino nada ms a las de carcter administrativo, pues el legislador no est, por virtud de esos derechos, obligado a tomar ningn tipo de
medida, ni tampoco los jueces, dentro de cuya esfera de competencias no
se encuentra prcticamente ninguna atribucin en materia de derecho a la
vivienda o de derecho a la educacin.
Un argumento que suelen esgrimir quienes defienden este segundo
punto de vista es que los derechos sociales no son vinculantes puesto que no
pueden ser exigidos jurisdiccionalmente; se trata de la tpica confusin entre
los derechos y sus garantas, confusin que ha sido puesta de manifiesto y
refutada con contundencia por Luigi Ferrajoli en varias de sus obras.3
Este punto de vista puede encontrarse, por ejemplo, en uno de los
libros que se han publicado en los ltimos aos sobre el tema de Las garantas individuales en Mxico, en el que se pueden leer afirmaciones como las
siguientes, que corroboran lo que se acaba de decir: mientras las Garantas
Individuales son exigibles por el gobernado en forma directa y ante su violacin se tiene el medio procesal idneo para reivindicarla, que es el Juicio
de Amparo, las Garantas Sociales lo son de eficacia indirecta. En efecto,
ste ltimo tipo de preceptos constitucionales requieren de la expedicin y
puesta en vigor de leyes secundarias y, en especfico, de instancias procesales
donde plantear la violacin a sus contenidos.4
Parece obvio que existen algunos equvocos que subyacen a este punto
de vista. El primero de ellos es la divisin tajante entre garantas individuales y garantas sociales. En segundo lugar podra preguntarse vlidamente,
3 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 59-65;
Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, pp. 180-196.
4 Ariel A. Rojas Caballero, Las garantas individuales en Mxico, Mxico, Porra, 2002,
pp. 582-583.
43
MIGUEL CARBONELL
con qu base normativa se articula el concepto de eficacia indirecta?, cul

es su fundamento?
En tercer trmino, solamente los derechos sociales requieren de la expedicin de leyes secundarias que los detallen?, no pasa lo mismo con la
libertad de expresin a travs de la tutela penal del honor y la regulacin del
secreto profesional?, no requieren de leyes secundarias la libertad de trabajo,
la libertad de educacin, la libertad de imprenta, la libertad de asociacin, la
libertad religiosa o el principio de no discriminacin?
Por qu el tema de las instancias procesales parece tomar tanta importancia para los derechos sociales y tan poca para los derechos civiles?
Como ms adelante se explica, es cierto que en la prctica todava no se han
desarrollado cauces procesales para poder hacer completamente exigibles por
va jurisdiccional los derechos sociales y que una de las tareas pendientes de
la ciencia jurdica es criticar dicha omisin, as como proponer las alternativas pertinentes, pero en el estado actual de la cuestin se podra concluir
vlidamente que la insistencia en la falta de vas procesales deja entrever
cierto nerviosismo o cierta incomodidad del sistema poltico y de los propios
jueces frente a la responsabilidad que puede derivarse de una operacin de
los derechos sociales realizada directamente por los jueces?
En fin, se trata de algunas cuestiones que surgen del prrafo transcrito,
que es representativo de toda una corriente doctrinal, muy asentada en nuestro
imaginario jurdico mexicano y muy defendida en varios escenarios del ordenamiento jurdico nacional, lo mismo por tericos que por jueces y polticos.
HACIA UNA VISIN NORMATIVA DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos sociales tienen que ser entendidos dejando atrs las dos concepciones que se acaban de comentar como derechos plenamente exigibles
ante todas las autoridades del Estado mexicano, en sus diversos niveles de
gobierno. La plena exigibilidad requiere de la creacin de una nueva teora
de los derechos sociales, as como de la puesta en marcha de nuevos mecanismos procesales o del mejoramiento de los ya existentes.
Lo anterior significa que, por poner un ejemplo, el derecho a la vivienda genera obligaciones lo mismo para el Poder Ejecutivo Federal, que
para los Congresos locales en las entidades federativas, o que el derecho a la
salud debe ser tambin y en primer trmino resguardado por el legislador, de
forma que en la ley se definan concretamente las obligaciones del Estado en
44
la materia, as como las prerrogativas de los particulares frente a los rganos

pblicos para poder hacer efectivas dichas obligaciones. En idntica situacin
se encuentran el resto de derechos sociales, los cuales despliegan posiciones
subjetivas en favor de todas las personas, a la vez que generan obligaciones para
los poderes pblicos, en todos sus niveles.
Para poder desarrollar plenamente la normatividad de los derechos
sociales hace falta, en el caso de Mxico, trabajar entre otras en dos cuestiones concretas:
EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS SOCIALES
La primera es la que consiste en determinar el contenido semntico y los
alcances concretos de cada derecho social; as por ejemplo, se debe estar en
capacidad de determinar qu significa especficamente que la Constitucin
establezca el derecho a una vivienda digna y decorosa; en qu consiste y
qu alcances tiene la dignidad y el decoro de la vivienda?, cundo se viola
ese mandato constitucional?, qu debe hacer el Estado para darle cumplimiento?, qu significa que la Constitucin reconozca el derecho a un medio
ambiente adecuado?, cundo el medio ambiente deja de ser adecuado?, qu
corresponde hacer a los particulares y qu a las autoridades para preservar el
medio ambiente? Y as por el estilo para todos los derechos sociales.
Las dificultades de determinacin del contenido de los derechos sociales sin duda que existen y sin duda que son un obstculo que hay que
superar para poder hacer plenamente normativos esos derechos, pero no
hay que ver en ello un problema insuperable; puede decirse que lo mismo
sucede con los derechos de libertad; cmo entender los alcances del derecho a la intimidad?, qu significa en concreto la libertad de procreacin?,
cules son los lmites de la libertad de expresin y cules las obligaciones
del Estado para protegerla? La apertura semntica no tiene que significar,
por s sola, una prdida de los efectos normativos que pueden derivar de los
derechos sociales.
La determinacin del campo semntico de los derechos sirve, entre
otras cuestiones, para poder determinar las obligaciones mnimas de los
poderes pblicos en relacin con cada derecho social.5 Realizar dicha de5 Para Abramovich y Courtis, la determinacin de esas obligaciones mnimas es quiz el
principal dficit del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos,
45
MIGUEL CARBONELL
terminacin es una tarea que corresponde desarrollar, en primer trmino,

al legislador, que a travs de las leyes debe determinar contenidos concretos
para cada derecho.6 Tambin es una funcin de la ciencia jurdica, pues en
la medida en que se avance en el plano terico se podr tambin avanzar
en el plano prctico.
De forma preliminar se puede decir que el surgimiento de los derechos sociales representa un cambio profundo respecto a la concepcin que
sobre los derechos se tena en el primer liberalismo y que supone tambin
una modificacin sustancial en relacin con el entendimiento del papel del
Estado en materia de derechos fundamentales.
De ser entendidos como derechos de defensa, en la actualidad los derechos fundamentales pasan a ser derechos de participacin democrtica y
tambin, como sucede con algunos aspectos de los derechos sociales, derechos a prestaciones suministradas por el Estado.7 No es posible plantear, en
la materia que nos ocupa, puntos de vista ingenuos: los derechos sociales,
para ser realizados, requieren de una cierta organizacin estatal, necesitan de
un apoyo social, de un conjunto de actitudes cvicas y un compromiso
democrtico serio.
tanto en la formulacin de las normas que consagran los derechos, cuanto en las elaboraciones de
los rganos nacionales e internacionales encargados de la aplicacin de clusulas constitucionales
o de tratados, y en los escasos aportes doctrinarios al respecto, V. Abramovich y C. Courtis, Los
derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 38-39.
6 Al respecto Luigi Ferrajoli, en una observacin que se dirige tambin al tema de la exigibilidad procesal de los derechos sociales, seala que sera necesario que las leyes en materia
de servicios pblicos no slo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social,
sino que identificasen tambin a los sujetos de derecho pblico investidos de las correlativas
obligaciones funcionales; que toda omisin o violacin de tales obligaciones, al comportar la
lesin no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legtimos sino directamente de derechos
subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado; que
la legitimacin activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza colectiva, tambin a
los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurdica, que se hacen
portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participacin poltica en las actividades de
gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayora, se desarrollase una no menos importante y
generalizada participacin judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfaccin de sus derechos
como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relacin con los poderes pblicos,
Derecho y razn, 6 edicin, Madrid, Trotta, 2004, p. 918.
7 Beatriz Gonzlez Moreno, El Estado social. Naturaleza jurdica y estructura de los derechos
sociales, Madrid, Civitas, 2002, pp. 19-20; sobre el concepto de los derechos a prestaciones,
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales (trad. de Ernesto Garzn Valds), Madrid,
CEPC, 2000 (3 reimp.), pp. 419 y ss.
46
LA EXIGIBILIDAD PROCESAL
La segunda cuestin en la que se tiene que trabajar en materia de derechos
sociales es en la denuncia de la inexistencia de vas procesales idneas para
hacerlos exigibles, as como en la necesidad de crear esos medios de defensa,
de forma que sus violaciones puedan ser llevadas ante los tribunales o ante
otros rganos protectores de los derechos fundamentales, como lo pueden
ser las comisiones de derechos humanos establecidas en el apartado B del
Artculo 102 de la Constitucin y por las respectivas leyes de desarrollo.
Que esas vas no existan, como ya se ha dicho, no significa que los
derechos sociales no obliguen de forma plena a los rganos pblicos; implica
simplemente, lo cual no es poco desde luego, que sus violaciones no podrn
ser reparadas por medio de juicios llevados ante los tribunales nacionales.
En este contexto, a la ciencia jurdica le corresponde el deber de sugerir vas
alternativas a la de los tribunales para exigir los derechos sociales, as como
proponer la creacin de procedimientos de carcter judicial para subsanar la
laguna que se genera a partir de su inexistencia. Sobre todo esto, que tiene
que ver en definitiva con las estrategias para exigibilidad de los derechos
sociales, nos detendremos en el apartado siguiente.
Antes hay que sealar que las vas procesales, desde mi punto de vista,
no agotan los medios de exigibilidad de los derechos fundamentales; aunque
los expertos sealan que el reconocimiento universal de los derechos sociales,
econmicos y culturales como derechos plenos no se alcanzar hasta superar
los obstculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la
posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al
menos de algunas de las obligaciones que se derivan de ellos, no hay que pensar que la judicial es la nica va para hacer exigibles esos derechos; hay otros
mecanismos que pueden ser tanto o ms eficaces. Es importante considerar
lo que se acaba de decir, sobre todo en el caso de Mxico, puesto que de lo
contrario se podra llegar a concluir errneamente que la imposibilidad
de plantear la violacin de un derecho social ante un juez equivaldra a la
imposibilidad de hacerlo exigible, lo cual no me parece exacto.
ESTRATEGIAS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES
Dicho lo anterior, corresponde ahora considerar algunas posibles lneas estratgicas para hacer exigibles los derechos sociales; es decir, si se acepta
47
MIGUEL CARBONELL
en primer lugar que los derechos sociales no son puras quimeras, y si se

reconoce tambin, en segundo trmino, que del hecho de que algunos de
ellos actualmente no se puedan demandar ante un juez por todos sus destinatarios no se desprende la imposibilidad de crear esas vas jurisdiccionales
hoy inexistentes, se hace entonces necesario explicitar con cierto grado de
detalle todos los argumentos que nos permitan sostener, al contrario de lo
que hace la teora tradicional, una visin normativa plena de los derechos
sociales. A ello se dedican las pginas siguientes.
EL TEMA DE LAS DIFERENCIAS ESTRUCTURALES ENTRE DERECHOS SOCIALES
Y DERECHOS CIVILES
Una de las primeras cuestiones que hay que poner en claro para desarrollar
la exigibilidad plena de los derechos sociales, es que no existen diferencias
estructurales de tal magnitud que hagan completamente diferentes a estos
derechos de los derechos civiles y polticos (tambin llamados derechos de
libertad o sencillamente libertades pblicas).
De hecho, aunque es evidente que cada uno de los derechos fundamentales tiene un contenido diverso y despliega en consecuencia efectos
normativos diferentes (por ejemplo, no es lo mismo el derecho a la informacin que la libertad de expresin; de igual manera, no tienen contenidos
idnticos la libertad de industria y la libertad de trnsito), no puede decirse
que exista algo como una diferencia gentica o estructural entre los derechos
sociales y los derechos de libertad.
Contrariamente a lo que podra parecer, tambin los derechos de libertad requieren, para poder tener relevancia prctica y no quedar como
buenos deseos contenidos solamente en el texto de las constituciones, de
actuaciones positivas del Estado, las cuales conllevan en no pocas ocasiones
importantes erogaciones econmicas; conjugan por tanto obligaciones de
no hacer y obligaciones de hacer para las autoridades.8 Lo mismo sucede con
8 Abramovich y Courtis lo explican con las siguientes palabras: el respeto de derechos
tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de asociacin,
el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creacin de las respectivas condiciones institucionales
por parte del Estado (existencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y
registros que hagan jurdicamente relevante la decisin nupcial o el acto de asociacin, convocatoria a elecciones, organizacin de un sistema de partidos polticos, etctera) [] (los derechos de
libertad) conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares no interfieran
esa libertad y al restablecimiento de la libertad o la reparacin del perjuicio una vez producida
48
los derechos sociales, que generan para la autoridad tanto obligaciones de

abstencin como obligaciones de realizacin, que requieren de actividades
prestacionales en muchos casos.
Por otro lado, hay sectores de los derechos sociales que entraan libertades en sentido estricto, como por ejemplo el derecho de huelga o la libertad
sindical, que frente a las autoridades generan obligaciones de no hacer, de abstencin y de respeto (adems de obligaciones de tutela, como en el caso de
todos los derechos); en una situacin parecida se encuentran aquellos derechos
de los trabajadores que no requieren prima facie de prestaciones del Estado
para poder ser realizados, como el derecho a un da de descanso semanal, la
limitacin de la jornada laboral o el derecho a las vacaciones.9
No hay, por tanto, derechos gratuitos y derechos caros: todos los
derechos tienen un costo y ameritan de una estructura estatal que, al menos,
los proteja de las posibles violaciones perpetradas por terceras personas.
Podramos decir, en consecuencia, que un anlisis detenido de las categoras
derechos civiles y derechos sociales nos permitira concluir que no hay
elementos suficientes para establecer una divisin clara entre ellas, y que las
diferencias que pueden existir son ms de grado de que sustancia;10 a partir
de esa conclusin se puede defender tambin la tesis de la indivisibilidad y de
la inter-dependencia de los derechos. Gerardo Pisarello ejemplifica parte de lo
que se acaba de decir con las siguientes palabras:11
...todos los derechos fundamentales pueden caracterizarse como pretensiones
hbridas frente al poder: positivas y negativas, en parte costosas y en parte no
costosas.
El derecho a la libertad de expresin, en efecto, no slo supone la ausencia
de censura sino tambin la construccin de centros culturales y plazas pblicas,
la subvencin de publicaciones, la concesin de espacios gratuitos en radios y
televisiones o una regulacin general que garantice el pluralismo informativo. El
derecho de propiedad se garantiza no slo mediante la ausencia de interferencias
estatales arbitrarias sino tambin mediante la creacin de registros inmobiliarios
o a travs de la financiacin estatal de tribunales, jueces y funcionarios que pueuna intervencin indebida, de modo que tal contracara del ejercicio de estos derechos est dada
por el cumplimiento de funciones de polica, seguridad, defensa y justicia por parte del Estado,
Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 23-24.
9 Al respecto, L. Prieto, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial,
op. cit., p. 23.
10 Idem, pp. 24-25.
11 Gerardo Pisarello, Vivienda para todos: un derecho en (de)construccin. El derecho a una
vivienda digna y adecuada como derecho exigible, Barcelona, Icaria, 2003, pp. 29-30.
49
MIGUEL CARBONELL
dan asegurar el cumplimiento de los contratos. El derecho de voto comporta la
puesta en marcha de una compleja infraestructura de personal y de material que
en ningn caso carece de repercusiones econmicas. Incluso el derecho a no ser
torturado exige el mantenimiento de centros de detencin adecuados y cuerpos
policiales formados en principios garantistas.
Del mismo modo, el derecho a la salud no slo exige el otorgamiento estatal de medicinas gratuitas o a bajo precio sino tambin la no contaminacin de un
ro o la no comercializacin de productos alimenticios en mal estado. El derecho al
trabajo no slo comporta el acceso a un empleo digno sino tambin la prohibicin
de despidos ilegtimos. El derecho a una vivienda adecuada no slo supone []
la provisin de viviendas de proteccin oficial sino tambin el cumplimiento de
otras obligaciones estatales no necesariamente costosas: desde el reconocimiento
de seguridad jurdica en la tenencia o la interdiccin de las clusulas abusivas en
los contratos de alquiler, hasta la derogacin de preceptos discriminatorios
en las leyes urbansticas o la prohibicin de desalojos arbitrarios.
Para fundamentar lo dicho en los prrafos anteriores hay que considerar

tambin que, en el caso de algunos derechos sociales, existen derechos de
libertad tendentes a proteger bienes jurdicos prcticamente idnticos a los
que tutelan aquellos; as por ejemplo, existe una libertad de trabajo, antecedente (incluso en sentido histrico, como se ver ms adelante) del derecho
social al trabajo; de la misma forma, existe una libertad de educacin, indisolublemente vinculada con el derecho social a la educacin.
Una vez que se tiene claro lo anterior, no deben existir reticencias
hacia el despliegue de efectos normativos plenos y directos de los derechos
sociales; estos efectos deben ser exigibles incluso en sede judicial. La teora
constitucional tiene, en este punto, la tarea de pensar en vas idneas de
exigencia de los derechos sociales, sin dejar de tener presente que conllevan
efectos presupuestales importantes y que la realizacin de algunos de ellos
(vivienda, educacin, salud), quiz no pueda darse de forma completa en un
plazo corto de tiempo, como es obvio. Pero lo anterior no obsta para sealar
con rotundidad que los derechos sociales obligan, que no son buenos deseos
o programas polticos, sino simplemente normas jurdicas y que como tales
deben ser vistos, analizados y aplicados.
A partir de relativizar las diferencias entre derechos civiles y derechos
sociales, como ya se apuntaba, se puede desarrollar el principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos, que fue plenamente reconocido por la Declaracin y Programa de Viena, aprobado por la Conferencia
Mundial que se llev a cabo en esa ciudad en 1993; en el punto I.5 de dicho
documento se afirma que:
50

Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos
en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a
todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos,
culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus
sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y libertades fundamentales.
Todo lo anterior no obsta para reconocer que los derechos sociales tienen
un indudable componente prestacional, pues suponen la necesidad de que
el Estado lleve a cabo un despliegue importante de actuaciones, muchas
de ellas de carcter administrativo, para hacer efectivos los mandamientos
relacionados con esos derechos.
Qu significa que los derechos sociales sean, en parte, derechos a prestaciones? Robert Alexy lo explica de la siguiente manera: Los derechos a
prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado
a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si
encontrase en el mercado una oferta suficiente podra obtenerlo tambin
de particulares. Cuando se habla de derechos sociales fundamentales, por
ejemplo, del derecho a la previsin, al trabajo, la vivienda y la educacin,
se hace primariamente referencia a derechos a prestaciones en sentido estricto.12
Las prestaciones a las que hace referencia Alexy no son ms que actuaciones del Estado (en forma de bienes y servicios) constatables y medibles,
como lo pueden ser la construccin de hospitales, la provisin de equipamientos escolares, la creacin de un sistema de pensiones para jubilados, un
sistema de sanidad pblico, la construccin de viviendas o el financiamiento
para adquirirlas, etctera.13
Se podra decir, en otras palabras, que los derechos sociales se regulan
constitucionalmente como mandatos de optimizacin, puesto que postulan la
necesidad de alcanzar ciertos fines, pero dejan de alguna manera abiertas las vas
para lograrlos. Los mandatos de optimizacin son normas jurdicas redactadas en forma de principios, los cuales, segn Alexy, estn caracterizados por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino
tambin de las jurdicas; los principios, en opinin de este autor, ordenan
12
13
R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 482.

L. Prieto, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, op. cit., p. 23.
51
MIGUEL CARBONELL
que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
jurdicas y reales existentes.14
La obligacin de suministrar prestaciones vincula a todos los poderes,
no simplemente a las autoridades de carcter administrativo. Desde luego,
obliga tambin al legislador, como lo veremos enseguida.
LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES
En virtud de que aspectos sustanciales de los derechos sociales se satisfacen a
travs de prestaciones a cargo del Estado, es necesario examinar cules son,
en concreto, las obligaciones por medio de las cuales se cumple con esas prestaciones y si existen o no parmetros normativos que las enmarquen. Esto
es importante porque nos ayuda a definir, preliminarmente y con carcter
general, el alcance semntico de los derechos sociales, que es una condicin
para poder desarrollar la plena exigibilidad de los mismos.
Obligaciones generales
Tradicionalmente se ha considerado que las obligaciones del Estado en materia de derechos sociales (o incluso, en trminos ms generales, en relacin
con todos los derechos fundamentales) tienen tres diversos niveles: respetar,
proteger y cumplir o realizar.15
La obligacin de respetar significa que el Estado lo que incluye a
todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que
se encuentren y sea cual sea la forma de organizacin administrativa que
adopten debe abstenerse de hacer cualquier cosa que viole la integridad
de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y
derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos
derechos por los medios que consideren ms adecuados.
La obligacin de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas
destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales,
lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones
14
R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 86.

Absjorn Eide, Realizacin de los derechos econmicos y sociales. Estrategia del nivel
mnimo, Revista de la Comisin Internacional de Juristas, nmero 43, Ginebra, diciembre de
1989, p. 48.
15
52
(como lo podra ser la creacin de procesos jurisdiccionales o sistemas de

tutela administrativa), sino tambin esquemas de carcter preventivo que
eviten que agentes privados puedan hacerse con el control de los recursos
necesarios para la realizacin de un derecho.
La obligacin de cumplir o realizar significa que el Estado debe adoptar
medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables,
para que todos los sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar
de ellos cuando no puedan hacerlo por s mismos.
Las obligaciones de los poderes pblicos en materia de derechos sociales
que genricamente se acaban de describir han sido detalladas por el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observacin
General nmero 3, referida justamente a la ndole de las obligaciones de los
Estados, dictada en su Quinto Periodo de Sesiones, en el ao de 1990.16
La mencionada Observacin toma como punto de partida el texto del
Artculo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales que establece lo siguiente: Cada uno de los Estados Partes en
el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente
econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aqu reconocidos.
Aunque en su conjunto es del mximo inters, del artculo transcrito
conviene preliminarmente subrayar tres expresiones: a) todo Estado Parte se
compromete a tomar medidas... por todos los medios apropiados; b) hasta
el mximo de los recursos de que disponga; y c) para lograr progresivamente.
A partir del texto del Artculo 2.1. el Comit afirma que el Pacto genera
para los Estados Partes tanto obligaciones de comportamiento como obligaciones de resultado; es decir, no se trata de que los Estados deban solamente
conducirse de cierta manera, sino tambin de que logren ciertos objetivos,
que se propongan metas y las realicen.17
16 Consultable en Miguel Carbonell, Sandra Moguel y Karla Prez Portilla (comps.),

Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, 2 edicin, t. I, Mxico, CNDH,
Porra, 2003, pp. 497 y ss.
17 A. Eide, Realizacin de los derechos econmicos y sociales. Estrategia del nivel mnimo, op. cit., p. 48.
53
MIGUEL CARBONELL
Tomar medidas adecuadas

En primer lugar, los Estados deben garantizar el goce de los derechos establecidos en el Pacto sin discriminacin alguna, como lo reitera el mismo
Artculo 2 del Pacto, en su apartado 2. Esta obligacin es inmediata y no
puede estar sujeta a ningn tipo de limitacin u obstculo (prrafo 1 de la
Observacin General nmero 3).
En segundo trmino, los Estados deben adoptar medidas apropiadas;
esta obligacin debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto
tras la suscripcin del Pacto, con independencia de que la plena realizacin
de todos los derechos pueda llevar un tiempo ms prolongado (prrafo 2).
Sobre esta obligacin Courtis y Abramovich sealan que no es declamativa:
significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a
dar pasos, que sus pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe
marchar hacia esa meta tan rpido como le sea posible. En todo caso le corresponder justificar por qu no ha marchado, por qu ha ido hacia otro lado
o retrocedido, o por qu no ha marchado ms rpido.18
Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carcter legislativo, lo cual supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste en
recoger en el ordenamiento jurdico interno todos los derechos que establece
el Pacto, de forma que no quede duda sobre su vigencia dentro del territorio
del Estado Parte; la segunda consiste en adecuar el ordenamiento interno
para el efecto de eliminar cualquier norma que sea contraria a esos derechos
o que pueda suponer un obstculo para su completa realizacin.
Hay que enfatizar el hecho de que la legislacin nacional no solo debe
ser no contradictoria con los instrumentos jurdicos internacionales, sino
que debe contener las disposiciones necesarias para hacer de stos normas
completamente aplicables por las autoridades locales.
El Comit subraya el hecho de que, en el caso de varios derechos, la
existencia de legislacin interna es indispensable (prrafo 3). En otra de sus
Observaciones Generales, el Comit seala que los Estados deben modificar
el ordenamiento jurdico interno en la medida necesaria para dar efectividad
a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte.19
18 V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit.,
pp. 79-80.
19 Se trata de la Observacin General nmero 9, relativa a la aplicacin interna del Pacto,
dictada durante el 19 periodo de sesiones, en el ao de 1998; la cita est en el prrafo 3; esta
Observacin General es importante porque viene a complementar y, en ciertos aspectos, incluso
a detallar el contenido de la Observacin General nmero 3. La nmero 9 es consultable en M.
54
Otra medida que los Estados Parte pueden acometer de inmediato es

la realizar un diagnstico de la situacin que guardan cada uno de los
derechos protegidos por el Pacto. A partir de ese diagnstico, los Estados deben
elaborar una estrategia nacional para el desarrollo, promocin y proteccin
de los derechos. Entre los objetivos del diagnstico deben estar el de determinar la proporcin de ciudadanos que no disfrutan de un derecho especfico
y la identificacin de los sectores de la poblacin que podran ser vulnerables
o desaventajados para su disfrute.20
El diagnstico debe poder ofrecer una serie de instrumentos de medicin que sirvan tanto al Estado como al Comit para medir concretamente
si se ha avanzado o no en la consecucin de un derecho determinado. Los instrumentos de medicin son determinados sobre una base y unos criterios
nacionales, lo cual sirve para poner a salvo la gran variedad de contextos
econmicos y sociales existentes, objetivo que no se lograra bajo un solo
nivel de medicin determinado internacionalmente. En contra de esta consideracin se ha dicho que con ella se podran vaciar de contenido muchos
contenidos sustantivos del Pacto.21 En realidad quiz lo mejor sera que la
determinacin nacional se mueva dentro de ciertos parmetros, de manera
que no se deje una completa discrecionalidad a los Estados. Como quiera que
sea, el Comit ha sostenido que los medios utilizados deben ser apropiados
en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento
de las obligaciones por el Estado Parte.22
Junto a las medidas legislativas y de diagnstico deben adoptarse tambin, en virtud del mandato de utilizar todos los medios apropiados,
previsiones de carcter administrativo, judicial, econmico, social y educativo. En este sentido, hay que decir que en algunas disposiciones del
Pacto pueden encontrarse medidas concretas que los Estados deben tomar
para implementarlo. Por ejemplo, en el Artculo 13.2. se establece que la
enseanza primaria debe ser obligatoria y gratuita para todos como medida
para realizar el derecho a la educacin. El Comit ha recalcado que aunque
en el texto del Pacto se utilicen supuestos ejemplificativos o ilustrativos
Carbonell, S. Moguel, y K. Prez Portilla (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Textos Bsicos, t. I, op. cit., pp. 550 y ss.
20 En este sentido, Matthew Craven, The International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights. A Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 117.
21 M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A
Perspective on its Development, op. cit., p. 119.
22 Observacin General nm. 9, prrafo 5.
55
MIGUEL CARBONELL
(como en los Artculos 6.2, 11.2, 12.2, 13.2 o 15.2), no por ello dejan de
ser obligatorios.23
En principio, cada Estado Parte debe determinar por s mismo cules
son las medidas ms apropiadas que debe tomar para cumplir con las obligaciones del Pacto, considerando sus propias circunstancias y la relacin de
todos los derechos protegidos. Sin embargo, la propiedad de las medidas
puede no resultar evidente a primera vista, por lo cual los Estados deben informar claramente al Comit, en trminos del Artculo 16 del propio Pacto,
por qu consideran que las medidas adoptadas son las ms pertinentes en
vista de las circunstancias (prrafo 4).
Creacin de recursos legales para defender los derechos sociales
Aparte de las medidas que ya se han comentado, el Comit considera concretamente que una medida apropiada consiste en el ofrecimiento de recursos judiciales para proteger los derechos, de forma que todos ellos puedan
considerarse justiciables (prrafo 5). En la Observacin General nmero
9 el Comit ha explorado con mayor detenimiento esta obligacin de los
Estados Parte.
En esta Observacin el Comit reconoce que no se trata solamente
de crear recursos judiciales, sino de implementar un concepto ms amplio
al que denomina recursos legales. Dentro de esos recursos se encuentran
tambin los judiciales, pero no son los nicos ya que el Comit reconoce
que los recursos administrativos en muchos casos son adecuados, ya que
quienes viven bajo la jurisdiccin de un Estado Parte tienen la expectativa
legtima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades
administrativas, al adoptar decisiones, tendrn en cuenta las disposiciones del
Pacto. Los recursos administrativos, no obstante, deben reunir ciertas caractersticas, como por ejemplo ser accesibles, no onerosos, rpidos y eficaces; en
cualquier caso, debe existir la posibilidad de plantear una apelacin judicial
contra todo proceso administrativo (OG nmero 9, prrafo 9).
El Comit distingue entre el concepto de justiciabilidad de los derechos
sociales y el concepto de aplicabilidad inmediata. El primero se refiere a
las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales; a lo anterior hay
que agregar que la justiciabilidad tambin significa que los individuos y los
grupos tengan la posibilidad de acudir ante esos mismos tribunales, lo cual
56
es una pre-condicin para luego estar en aptitud de determinar el mbito

en el que la decisin judicial es pertinente. Para el Comit la aplicabilidad
inmediata de un derecho significa que ese derecho permite la aplicacin
por los tribunales sin mayor disquisicin. El Comit seala que todos los
derechos reconocidos en el Pacto tienen, al menos en algn aspecto, dimensiones significativas que puedan ser llevadas ante los tribunales, es decir,
dimensiones de justiciabilidad (OG nmero 9, prrafo 10).
Respecto de la aplicabilidad inmediata el Comit realiza una consideracin importante en los siguientes trminos:
A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos
deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que
respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable
de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.
La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y
culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera,
por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de
derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente
la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (OG nmero 9, prrafo 10).
Sobre el tema de la existencia de recursos judiciales que permitan llevar

ante los tribunales las violaciones de los derechos sociales reconocidos en el
Pacto, Abramovich y Courtis sealan que los Estados deben brindar recursos
judiciales idneos; es decir, no basta con los recursos previstos para reparar
la violacin de otros derechos, cuando por sus caractersticas impidan el
planteo adecuado del caso.24 Es muy relevante enfatizar la idoneidad de los
recursos judiciales existentes, ya que no puede considerarse como cumplida
por los Estados Parte la obligacin de brindar esos recursos por el simple
hecho de que se aduzca que existen las vas judiciales tradicionales en caso
de violacin de derechos; hay que considerar que en la enorme mayora de
pases (como es el caso de Mxico, por cierto) los recursos judiciales existentes fueron diseados para proteger derechos civiles y polticos, por lo que
tienen enormes problemas al momento en que se les pide que sirvan para
proteger derechos sociales.
El Comit seala que para la mejor aplicacin del Pacto a nivel interno es importante informar a los jueces y a los tribunales competentes de
24
V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 87.
57
MIGUEL CARBONELL
la naturaleza y las consecuencias del propio Pacto, as como explicarles la

importante funcin que desempean los recursos judiciales en su aplicacin
(OG nmero 9, prrafo 11). Esto es muy importante, sobre todo para el caso
de Mxico en donde los tribunales, en trminos generales, desconocen los
contenidos del Pacto (lo mismo sucede, por otro lado, con los abogados),
lo que genera que en la prctica se aplique escasamente. Reconociendo esa
situacin el Comit afirma que En la mayora de pases, los tribunales
todava estn lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del Pacto
(OG nmero 9, prrafo 13).
El texto del Pacto, reconoce el Comit, puede aplicarse dentro de una
amplia variedad de sistemas polticos y econmicos, de forma que no est
condicionada la proteccin de los derechos a la adopcin de uno de ellos,
siempre que queden adecuadamente reconocidos y estn reflejados en el
sistema de que se trate (OG 3, prrafo 8).
Para cumplir con la obligacin de crear recursos legales que permitan defender los derechos sociales se tendran que ampliar los cauces para
promover acciones ante los tribunales, para lo cual tambin sera necesario
dotar de sustantividad procesal a los denominados derechos difusos o
intereses colectivos.25 A partir del reconocimiento de dicha sustantividad
procesal (pues es obvio que derechos como el medio ambiente o en ciertos
aspectos el derecho a la educacin y a la salud son materialmente difusos
y protegen intereses colectivos), habra que ir modelando las estrategias de
defensa procesal necesarias para cumplir con los sealamientos del Comit
en materia de defensa de los derechos sociales. Este aspecto es especialmente
importante en Mxico, ya que el principal instrumento de defensa jurisdiccional de los derechos fundamentales, que es el Juicio de Amparo, se ha
mostrado insuficiente para proteger derechos sociales justamente en virtud
de la estrecha legitimacin activa que tanto la Constitucin como la ley y
la jurisprudencia reconocen para promoverlo.26
Obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad
La obligacin de lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos implica el reconocimiento del hecho de que la plena
25 Para una introduccin al tema ver Antonio Gidi y Eduardo Ferrer MacGregor (coords.),
La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos, Mxico, Porra, 2003.
26 Ver las reflexiones en el mismo sentido de Eduardo Ferrer MacGregor, Juicio de amparo
e inters legtimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, Mxico, Porra, 2003.
58
efectividad de todos los derechos econmicos, sociales y culturales no podr

lograrse en un periodo breve de tiempo (OG nmero 3, prrafo 9).
Pero lo anterior no significa que se prive a la obligacin contenida en el
Artculo 2.1. de todo contenido significativo. Por el contrario, la obligacin
de progresividad significa antes que nada que los esfuerzos en la materia deben
darse de forma continuada, con la mayor rapidez y eficacia que sea posible
alcanzar, de manera que se logre una mejora contina de las condiciones
de existencia, como lo ordena el Artculo 11 del Pacto.
De la obligacin de progresividad se desprende tambin la prohibicin
de regresividad, es decir, la prohibicin de que los Estados Parte den marcha atrs en los niveles alcanzados de satisfaccin de los derechos; por eso
se puede afirmar que la obligacin de los Estados Parte en relacin con los
derechos establecidos en el Pacto es de carcter ampliatorio, de modo que
la derogacin o reduccin de los derechos vigentes contradice claramente
el compromiso internacional asumido.27
Sobre este punto el Comit seala que todas las medidas de carcter
deliberadamente restrictivo en este aspecto debern justificarse plenamente
por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el
contexto del aprovechamiento pleno del mximo de los recursos de que se
disponga (OG nmero 3, prrafo 9).
Abramovich y Courtis han sealado que la obligacin de progresividad
constituye un parmetro para enjuiciar las medidas adoptadas por los poderes
legislativo y ejecutivo en relacin con los derechos sociales, es decir, se trata
de una forma de carcter sustantivo a travs de la cual los tribunales pueden
llegar a determinar la inconstitucionalidad de ciertas medidas (o al menos
su ilegitimidad a la luz del Pacto).28
Toda medida regresiva se presume violatoria del Pacto y al Estado corresponde la carga de la prueba para demostrar que no lo es o que, siendo
regresiva, est justificada.29 Para poder justificar una medida regresiva el
Estado tendr que demostrar:30 a) la existencia de un inters estatal permisible que la medida regresiva tutela; b) el carcter imperioso de la medida;
y c) la inexistencia de cursos de accin alternativos que pudieran ser menos
restrictivos del derecho que se haya visto afectado de forma regresiva.
27
29 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 105.
28
59
MIGUEL CARBONELL
Desde luego, si la medida regresiva est dirigida a excluir de los niveles

mnimos de proteccin a ciertas personas, entonces se considera que viola el
Pacto, sin que el Estado pueda justificar en forma alguna esa medida.31
Destinar el mximo de recursos disponibles
La obligacin establecida en el Artculo 2.1. del Pacto, consistente en destinar el mximo de los recursos de que disponga a la realizacin de los derechos establecidos en el propio Pacto, significa que los recursos del Estado,
as sean insuficientes para la satisfaccin completa de un derecho, deben ser
empleados para dar cumplimiento al contenido del Pacto.
La misma obligacin genera para los Estados Parte la carga de la prueba a fin de demostrar que en efecto se han empleado todos los recursos
disponibles para cumplir con los objetivos del Pacto en el plazo ms breve
posible. Es decir, la falta o insuficiencia de recursos no debe tomarse como
una verdad prima facie, sino que debe de ser acreditada por el Estado.
La obligacin de informar y de transparentar la gestin pblica es muy
importante para el caso de todos los derechos sociales, especialmente en derechos como la salud o la vivienda que involucran un monto considerable
de recursos y que suponen grandes zonas de opacidad en el funcionamiento de
la administracin pblica.
Periodos de crisis y niveles mnimos de los derechos sociales
Para efecto de cumplir con la obligacin de destinar el mximo de los recursos disponibles no obsta el hecho de que un pas se encuentre en periodo
de ajuste estructural o pasando por una crisis econmica, pues aparte de
que los derechos fundamentales estn vigentes en todo tiempo, el Comit se
ha encargado de enfatizar que es justamente en tiempos de contraccin econmica cuando mayor relieve toman las obligaciones estatales para satisfacer
los derechos y cuando ms atencin se debe poner a la correcta utilizacin
de los recursos disponibles.
En periodos de crisis los Estados, cuando menos, deben asegurar las
mejores condiciones posibles para los grupos ms desaventajados:32 aun en
tiempos de limitaciones graves de recursos afirma el Comit causadas
31
M. Craven, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A
32
60
por el proceso de ajuste, de recesin econmica o por otros factores, se puede

y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad
mediante la adopcin de programas de relativo bajo costo (OG nmero 3,
prrafo 12).
Junto a lo anterior, los Estados Parte deben tambin estar en condiciones de ofrecer unos niveles mnimos de satisfaccin de los derechos. El
Comit ha sealado que Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que
no establezca una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn
de ser (OG nmero 3, prrafo 10).
Si en un Estado Parte no se pudieran satisfacer esos niveles mnimos se
estara frente a una presuncin de culpabilidad del Estado en el incumplimiento de las disposiciones del Pacto; esta presuncin puede ser derrotada
si el Estado en cuestin demuestra que la situacin de crisis ha sido de tal
magnitud que ha estado fuera de su control y de sus posibilidades la satisfaccin de los niveles mnimos en materia de derechos sociales.
En palabras del Comit, Para que cada Estado Parte pueda atribuir su
falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos
disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar
todos los recursos que estn a su disposicin en un esfuerzo por satisfacer,
con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas (prrafo 10).
Craven seala, sin embargo, que dichos niveles mnimos no han sido
determinados por el Comit, por lo cual no se tienen los instrumentos
que permitan medir con precisin pero con flexibilidad los eventuales incumplimientos de los Estados Parte.33 Al respecto, Abramovich y Courtis
sealan que
Si bien la tarea del Comit puede fijar los contenidos esenciales que identifiquen
a ciertos derechos, resulta claro que tal propsito no puede alcanzarse slo con
volcar conceptos jurdicos en un texto. Numerosas opiniones han propuesto la
adopcin de algn sistema de indicadores que pudiera servir como parmetro.
La utilizacin de indicadores resulta especialmente relevante cuando se exige al
Estado el cumplimiento de ciertos objetivos que resultan mesurables, como la
erradicacin del analfabetismo, el tratamiento de las enfermedades endmicoepidmicas, la reduccin de la morti-natalidad infantil o la siniestralidad laboral.
En los ltimos aos, adems, se ha comenzado a trabajar en la correlacin entre
la nocin de contenido mnimo esencial de un derecho y los parmetros de
desarrollo social y otros estndares tcnicos establecidos a partir de indicadores
61
MIGUEL CARBONELL
estandarizados a nivel mundial. El principal propsito de todo sistema de indicadores es dar cuenta de dos factores claves, la voluntad y la capacidad del Estado de
promover y proteger los derechos humanos. La diferencia entre estos dos factores,
particularmente en relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales,
es crucial para examinar el comportamiento del Estado.34
En relacin con el contenido mnimo, es importante sealar que se trata de

un concepto aplicable no solamente a los derechos sino tambin a sectores
de la poblacin; concretamente, se puede aplicar para identificar al mnimo de
personas a las que el Estado debe proteger en caso de crisis econmica. Es
decir, el contenido mnimo en relacin a grupos obliga al Estado a identificar a las personas en situacin de vulnerabilidad para asegurarles el disfrute
de sus derechos sociales; por ejemplo en materia de derecho a la vivienda
se considera como grupo vulnerable a los ancianos sin recursos y a las personas con discapacidad; en relacin a ellos el Estado debe suministrar una
proteccin especial.35
Como seala Eide, El umbral mnimo para enfocar el problema sostiene que el establecimiento de un nivel mnimo de satisfaccin de necesidades
es un requisito previo esencial de esta consecucin progresiva de la realizacin de los derechos. La justicia distributiva de largo curso para realizar las
normas completas de los derechos humanos requiere la justicia inmediata
para aquellos grupos de personas ms desfavorecidos.36
Para sintetizar lo que se ha dicho en este apartado se puede afirmar
que los Estados, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales,
deben:
a) Tutelar los derechos sin discriminacin.
b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos
dentro de su territorio.
c) Demostrar que las medidas tomadas son las ms apropiadas para alcanzar los objetivos del Pacto.
d) Establecer vas judiciales para llevar ante los tribunales las posibles
violaciones a los derechos sealados.
34 V. Abramovich, y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit.,
pp. 91-92.
36 A. Eide, Realizacin de los derechos econmicos y sociales. Estrategia del nivel mnimo, op. cit., p. 54.
62
e) Lograr progresivamente la satisfaccin de los derechos establecidos en

el Pacto, entendiendo por progresividad la obligacin de hacerlo de
manera inmediata y contina.
f) No dar marcha atrs en los niveles de realizacin alcanzados, puesto
que est prohibida o severamente restringida la regresividad.
g) Destinar el mximo de recursos disponibles a cumplir con el Pacto.
h) Acreditar que en efecto se ha destinado el mximo de recursos disponibles.
i) En periodos de crisis, priorizar la proteccin de los miembros ms
vulnerables de la sociedad; y
j) Asegurar niveles mnimos de satisfaccin de los derechos, los cuales
deben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales.
EL ACCESO A LA INFORMACIN EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES
Uno de las cuestiones ms importantes para hacer exigibles los derechos
sociales tiene que ver con el acceso a la informacin relativa a esos derechos. Por varias razones.
En primer lugar, porque la informacin en materia de derechos sociales
es necesaria para poder verificar que los poderes pblicos estn cumpliendo con sus obligaciones,37 en los trminos en que han sido explicadas en
el apartado anterior. En este sentido, solamente a partir de que se cuente
con informacin suficiente se podr saber si se estn empleando todos los
recursos disponibles a los derechos sociales o si esos recursos estn siendo
desviados. Tambin se podr evaluar si las metas propuestas en materia de
derechos sociales se estn alcanzando.
En segundo lugar, porque frente a los fenmenos de corrupcin y de
funcionamiento opaco de las grandes estructuras burocrticas encargadas de administrar los recursos destinados a la satisfaccin de los derechos
sociales, la informacin puede ser una va de control y un requisito para
denunciar actos ilegales.
En tercer trmino, porque si el funcionamiento de los poderes pblicos es opaco en materia de derechos sociales, esos poderes pueden caer en
37 Vctor Abramovich y Christian Courtis, El acceso a la informacin como derecho,
Anuario de derecho a la comunicacin, nm. 1, Buenos Aires, 2000, pp. 236 y ss.
63
MIGUEL CARBONELL
manos de grupos de presin organizados, que gestionen clientelarmente las

prestaciones sociales.
Por ltimo, hay que decir que la informacin es un presupuesto mismo
del funcionamiento democrtico del Estado, basado en gran medida en la
participacin social.38 Concretamente, en materia de derechos sociales, la falta
de informacin puede suponer un poderoso incentivo para la desmovilizacin
social, pues a la vista de los ciudadanos la cuestin de los derechos sociales
quedara encerrada dentro del mbito de decisiones de los expertos gubernamentales, sin que los instrumentos polticos tradicionales (entre los que
se encuentran los mecanismos de control jurisdiccional) pudieran penetrar
en la lgica burocrtica que los gua.
Como seala Gerardo Pisarello, en el Estado social adquiere una
nueva dimensin el deber legislativo de informacin, publicidad y justificacin tanto de los actos como de las omisiones de gobierno que ataan a
los derechos. Para este autor,39
En lo que respecta a los derechos sociales, corresponde al legislador y a la administracin la obligacin de probar e informar regularmente si se estn adoptando,
y de qu manera, todas las medidas que hagan posible el cumplimiento de las
obligaciones antes mencionadas, incluida la utilizacin del mximo de recursos
humanos, tecnolgicos, informativos, naturales y financieros disponibles en el
cumplimiento de los derechos y las directivas sociales. En un esquema institucional preocupado por la recuperacin del principio de transparencia en el
manejo de los recursos pblicos, esta obligacin de informacin ocupa un lugar
capital. Por un lado, constituye una garanta de certeza y seguridad jurdica, en
tanto permite a los destinatarios de los derechos conocer de antemano cualquier
posible alteracin o restriccin arbitraria en el goce de los mismos, lo cual abre
a su vez la posibilidad de alegar ante las instancias respectivas en ejercicio de su
derecho al debido proceso. Y, desde una perspectiva ms general, representa en
ltima instancia un deber potencialmente sensible a los controles sociales, en la
medida en que su incumplimiento o su cumplimiento defectuoso pueden operar
como elementos de deslegitimacin ante la opinin pblica, mitigando de esa
manera la irresponsabilidad con la que los rganos estatales suelen actuar en
estos mbitos.
38
Idem, pp. 235-236.

G. Pisarello, Del Estado social tradicional al Estado social constitucional: por una
proteccin compleja de los derechos sociales, op. cit., pp. 125-126.
39
64
EL PAPEL DEL OMBUDSMAN EN LA PROTECCIN

DE LOS DERECHOS SOCIALES
En tanto los cauces procesales se van abriendo paso en nuestra legislacin
nacional, un elemento de extraordinaria importancia para incrementar la
exigibilidad de los derechos sociales puede encontrarse en el sistema de
proteccin no jurisdiccional de los derechos fundamentales, es decir, en la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos y en las comisiones semejantes que existen en todas las entidades federativas.
El modelo del ombudsman puede servir para reforzar la tutela de los
derechos sociales debido entre otras cosas a que para acudir ante ese tipo de
organismos las leyes prevn una legitimacin activa ms amplia; en materia
de derechos sociales es muy relevante el tema de la legitimacin para interponer
reclamaciones por su violacin, puesto que a veces tales violaciones afectan colectivamente a una comunidad, pero difcilmente pueden acreditarse violaciones
individuales, que permitan activar una defensa de carcter jurisdiccional.
Particularmente en el caso de Mxico, hay que recordar que para interponer el Juicio de Amparo se requiere que se acredite la existencia de
un agravio personal y directo (Artculo 107 fraccin I constitucional y 73
fraccin V de la Ley de Amparo), cuestin que no siempre es fcil de demostrar en el caso de los derechos sociales, sobre todo por lo que respecta a su
dimensin colectiva. Por ejemplo, cmo se acredita el agravio personal y
directo en el caso de la violacin del derecho a un medio ambiente adecuado
por la baja calidad del aire que se respira en las grandes ciudades?
Por otro lado, los procesos ante el ombudsman estn sujetos a menores
rigorismos probatorios, lo que tambin puede favorecer la posibilidad de
formular reclamaciones exitosas por violaciones a los derechos sociales. A
veces puede ser complicado acreditar bajo las reglas probatorias clsicas que
siguen observando nuestros jueces y tribunales, que se ha producido una
violacin al medio ambiente, o que el Estado no est cumpliendo con sus
obligaciones de satisfacer el derecho a la vivienda, lo cual quiz s se pueda
demostrar en un procedimiento como los que se desahogan ante las comisiones de derechos humanos.
La intervencin de esas comisiones en el mbito de los derechos sociales
tambin se puede dar a travs de la va ordinaria de presentacin de la queja
por un particular y atencin de ese caso concreto, o bien por medio de la
emisin de recomendaciones generales segn lo previsto en el Artculo 6 de
la Ley de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos.
65
MIGUEL CARBONELL
Las recomendaciones generales de las comisiones en materia de derechos sociales podran centrarse en dos aspectos concretos:
REVISIN DE POLTICAS PRESUPUESTALES
Aunque sobre la posibilidad de ejercer un control de constitucionalidad de
los Presupuestos de Egresos la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha
sostenido una postura restrictiva,40 considero que la CNDH s que debera
tener alguna incidencia en el tema. Actualmente no puede ya que el apartado B del Artculo 102 constitucional que fija la competencia de este tipo
de rganos seala claramente que conocern de quejas que se interpongan
contra actos administrativos.
Como es obvio, parte de los mandatos constitucionales en materia
de derechos sociales dependen de que los poderes pblicos encargados de
hacerlos realidad cuenten con los recursos econmicos suficientes. Esto implica que el legislador no podr destinar a reas no prioritarias los recursos
que hacen falta para realizar los derechos sociales. Adems, es justamente en
las medidas presupuestarias en donde se puede dar cumplimento o violar
el mandato del Artculo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Sociales,
Econmicos y Culturales en la parte que establece la obligacin de la progresividad en materia de derechos sociales.
REVISIN DE POLTICAS PBLICAS
Las recomendaciones generales podran incidir en el diseo y puesta en
prctica de las polticas pblicas destinadas a hacer efectivos los derechos
sociales; as por ejemplo, para que dichas polticas no tuvieran sesgos discriminatorios, para que tuvieran en cuenta de forma prioritaria la proteccin de
los ms dbiles y para que en su ejecucin se procediera con transparencia,
evitando fenmenos (comunes en Mxico, por cierto) de clientelismo y
corrupcin.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU
ha hecho referencia a la funcin de las instituciones nacionales en la pro40
Cfr. Mara de la Luz Mijangos Borja, La naturaleza jurdica del presupuesto y la

accin de inconstitucionalidad 4/98, Cuestiones Constitucionales. Revista mexicana de derecho
constitucional, nm. 2, Mxico, enero-junio de 2000.
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teccin de los derechos establecidos en el Pacto, en su Observacin General

nmero 10, dictada en el ao de 1998.41 En esa Observacin General el
Comit se refiere concretamente a las medidas que pueden tomar los ombudsmen y los otros defensores del inters pblicos y de los derechos humanos.
Entre las actividades que el Comit considera como especialmente idneas
en relacin con los derechos sociales se encuentran las siguientes:
a) El fomento de programas de educacin e informacin destinados a
mejorar el conocimiento y la comprensin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tanto entre la poblacin en general como
en determinados grupos, por ejemplo en la administracin pblica, el
poder judicial, el sector privado y el movimiento laboral;
b) El minucioso examen de las leyes y las disposiciones administrativas
vigentes, as como de los proyectos de ley y otras propuestas, para
cerciorarse de que son compatibles con los requisitos estipulados en el
Pacto;
c) La prestacin de asesoramiento tcnico o la realizacin de estudios en
relacin con los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, inclusive a
peticin de las autoridades pblicas o de otras instancias apropiadas;
d) La determinacin de criterios nacionales de referencia que permitan medir el grado de cumplimiento de las obligaciones que impone el Pacto;
e) La realizacin de investigaciones y estudios con vistas a determinar la
medida en que se llevan a la prctica determinados Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, bien sea dentro del Estado en general, o
en determinadas esferas o en relacin con determinadas comunidades
particularmente vulnerables;
f) La vigilancia de la observancia de derechos especficos que se reconocen en el Pacto y la preparacin de informes al respecto dirigidos a las
autoridades pblicas y a la sociedad civil; y
g) El examen de las reclamaciones en que se aleguen violaciones de las
normas aplicables en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales dentro del Estado.
Como es obvio, varios de los puntos anteriores ya estn, en el caso de Mxico, asignados al mbito de competencia tanto de la Comisin Nacional de
41 Consultable en M. Carbonell, Sandra Moguel y Karla Prez Portilla (comps.), Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Textos Bsicos, t. I, op. cit., pp. 556 y ss.
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MIGUEL CARBONELL
los Derechos Humanos como al de las comisiones existentes en las entidades

federativas.
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
Aunque por razn de su objeto, no es posible tratar a fondo el tema de la
inconstitucionalidad por omisin y su importancia para los derechos sociales,
conviene sin embargo hacer aunque sea una breve referencia a ella. Lo ms
importante a destacar es que la Constitucin puede ser violada tanto por
accin, como por omisin de las autoridades. Por otro lado, si se acepta lo
anterior, entonces se genera la necesidad de disear mecanismos de carcter
procesal para que las omisiones, sobre todo las relacionadas con los derechos
fundamentales, puedan ser reparadas.42
Hay que sealar que es justamente al momento de enfrentarse con el
incumplimiento de obligaciones de carcter positivo (entre las que se encuentran las especficamente prestacionales) cuando las estrategias de justiciabilidad de los derechos sociales generan mayores dudas y cuestionamientos.43
Desde luego, resulta obvio que la intencin de llevar las omisiones
violatorias de derechos sociales frente al poder judicial se enfrenta a importantes obstculos, de los que debemos estar advertidos. As por ejemplo, el
poder judicial quiz no sea el ms indicado para definir polticas pblicas
como las que exige la realizacin de los derechos sociales (en materias como
la educacin, la vivienda o la salud), adems de que los medios para ejecutar
una sentencia que declare la existencia de una omisin son muy precarios
(o incluso inexistentes).44
De todas formas, debe subrayarse que la intervencin judicial en materia de omisiones por parte del Estado puede tener varias ventajas; entre
ellas, por ejemplo, la de determinar con claridad que dicha omisin existe,
42
En general, sobre el tema, Ignacio Villaverde Menndez, La inconstitucionalidad por

omisin, Madrid, MacGraw-Hill, 1997, Jos Julio Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad
por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol, Madrid, Civitas, 1998, y Miguel
Carbonell (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por
omisin, Mxico, IIJ-UNAM, 2003. Sobre la aplicacin en Mxico de la inconstitucionalidad
por omisin, Carlos Bez Silva, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico
en Eduardo Ferrer MacGregor (coord.), Derecho procesal constitucional, 4 edicin, t. I, Mxico,
Porra, 2003, pp. 867 y ss.
44 Idem.
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lo cual supone un primer paso importante y le aade calidad a un debate

que en otras circunstancias suele agotarse en manifestaciones pblicas o en
ejercicios de presin poltica.45
En segundo lugar, un pronunciamiento judicial puede servir para
poner en la agenda pblica nacional una violacin de derechos sociales,
trasladando a los responsables polticos la necesidad de que dicha violacin
sea subsanada.46 Esto es muy apropiado para quienes consideran que la
actuacin de los jueces dentro del Estado democrtico (y sobre todo de los
jueces constitucionales) debe tomar en cuenta la permanente apertura del
dilogo pblico, de forma que las sentencias no se limiten a pronunciar la
ltima palabra, sino que aseguren las condiciones para que los participantes
en el dilogo puedan seguir exponiendo sus razones.47 Los tribunales constitucionales son interlocutores especialmente calificados dentro de la esfera
pblica deliberativa de los pases democrticos; por tanto, sus opiniones y
la certificacin expresa de que se ha violado un derecho social pueden tener
un impacto relevante aunque por s solas no puedan producir la reparacin
directa del derecho violado.
BIBLIOGRAFA BSICA
ABRAMOVICH, Vctor y Christian Courtis, El acceso a la informacin como
derecho, Anuario de derecho a la comunicacin, nmero 1, Buenos
Aires, 2000.
45 Como lo sealan Abramovich y Courtis, las sentencias obtenidas pueden constituir
importantes vehculos para canalizar hacia los poderes polticos las necesidades de la agenda pblica, expresadas en trminos de afectacin de derechos, y no meramente de reclamo efectuado,
por ejemplo, a travs de actividades de lobby o demanda poltico-partidaria, Los derechos sociales
como derechos exigibles, op. cit., p. 44.
46 es importante establecer mecanismos de comunicacin, debate y dilogo a travs de
los cuales se recuerde a los poderes pblicos los compromisos asumidos, forzndolos a incorporar
dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidas destinadas a cumplir con sus obligaciones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Resulta especialmente relevante
a este respecto que sea el propio Poder Judicial el que comunique a los poderes polticos el
incumplimiento de sus obligaciones en esta materia [] Cuando el poder poltico no cumpla
con las obligaciones frente a las que es puesto en mora por el Poder Judicial, amn de las posibles
consecuencias adversas en el plano internacional, se enfrentar a la correspondiente responsabilidad poltica que derive de su actuacin morosa ante su propia poblacin, V. Abramovich, y C.
Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., p. 45.
47 Al respecto, Jrgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, cap. VI.
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72
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE GNERO Y DESC
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE GNERO Y DESC*

Juana Sotomayor Dvila**
El gnero es una de las causas de discriminacin ms frecuentes en nuestros

pases. Tan frecuente que muchas veces la concebimos como caracterstica
y manifestacin de nuestras culturas, relativizando as su impacto en la vigencia de los derechos de todas las personas, a cualquier edad, en las esferas
pblicas y privadas.
Una primera aclaracin preliminar que quisiera sealar es que, contrariamente a la percepcin generalizada, el gnero no es slo un tema de
mujeres, aunque muchas veces seamos las mujeres las que lo tratamos. El
gnero es un tema de todas y todos, que surge de una construccin social,
cultural, econmica, histrica, incluso poltica, que establece diferencias y
oposiciones a menudo infranqueables entre hombres y mujeres, vistos
unidimensionalmente, limitando as la posibilidad de seres humanos ntegros y singulares, y reduciendo sustancialmente el respeto y proteccin a las
varias posibilidades de diversidad.
Esta construccin establece papeles y funciones diferenciadas, a veces
estructurales, marcados por el sexo, que se expresan a travs de expectativas
y presiones sociales y familiares sobre lo correcto e incorrecto, lo aceptable e
inaceptable para cada sexo. Es tambin una forma de socializacin dentro del
marco de esquemas rigurosos, que pretende imponer patrones de conducta
para todas las personas en todas sus actividades, elecciones, emociones y
relaciones. Dichos papeles sociales, as como las formas de relacin que de
ellos se desprenden, pueden ser premiadas o castigadas con mecanismos muy
evidentes y explcitos (la exclusin social, el despido intempestivo, la violencia
fsica, entre otros) o de formas muy sutiles (bromas y chistes, vestimenta,
**Abogada y educadora. Coordinadora Unidad de Justicia, Centro de Derechos Econmicos y Sociales, CDES, con sede en Ecuador.
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JUANA SOTOMAYOR DVILA
publicidad). Permanentemente, estamos siendo valorados en trminos de gnero y si miramos con atencin, podemos distinguir innumerables esquemas
dentro de los cuales podemos reconocer un juicio de valor que surge desde
esta construccin, en nosotros y nosotras, en nuestros ambientes cercanos,
en la cultura dominante y en la sociedad en su conjunto.
El gnero como un factor de discriminacin da lugar a desventajas
graves en espacios pblicos y privados, ya que se basa en una asimetra
aceptada de poderes, y una subvaloracin de unos por otros. As, dichas
asimetras pueden ser por s mismas una forma de discriminacin o pueden
constituir adicionalmente un factor que genera otras formas de discriminacin. As, para citar un par de ejemplos, consideremos que una persona
transgnero posiblemente es discriminada en muchos espacios por afirmarlo
pblicamente, y en este sentido, su identidad sexual le limita el ejercicio
integral de sus derechos en todos los mbitos. La discriminacin histrica
de mujeres en espacios profesionales, polticos y de direccin ha sido ampliamente documentada; as como la expectativa social que sostiene que la
mxima realizacin de una mujer est ligada a la maternidad y al xito en
la vida familiar.
Con estos elementos brevemente reseados, quisiera proponer dos
partes para este documento. En primer lugar tratar un posible esquema de
anlisis relacionado con la comprensin jurdica de las igualdades y las diferencias en materia de derechos humanos; y en una segunda parte, presentar
de forma somera algunos casos para ejemplificar situaciones de discriminacin por gnero que se repiten con frecuencia en nuestros pases.
Para el anlisis he tomando las cuatro categoras que aborda Luigi
Ferrajoli, en su obra Derechos y garantas, La ley del ms dbil1 en torno
a cmo la igualdad y la diferencia son comprendidas e incorporadas en
nuestros ordenamientos jurdicos.
En primer lugar, sostiene el autor, existe una especie de indiferencia
jurdica en relacin con las diferencias, es decir, se asume que no existen. El
Derecho positivo, el ordenamiento jurdico en su conjunto, no ve ni reconoce
las diferencias, por tanto no las entiende y simplemente es indiferente a
tratar explcitamente las mltiples expresiones de la diferencia que efectivamente existen entre las personas. Sin duda, mucha de nuestra legislacin
nacional as como innumerables fallos de nuestros jueces, hacen explcita
esta indiferencia.
1 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 4. ed., Madrid, Trotta, 2004,
cap. 3, pp. 73 a 96.
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Una segunda posibilidad y acercamiento al tema de la igualdad es el de

la diferenciacin jurdica de las diferencias para beneficiar y favorecer a unos
sobre otros. En este caso, el ordenamiento jurdico y su aplicacin recogen
la diferencia, y hace una diferenciacin jurdica especfica en favor de unos
en su relacin con otros. Cabe aclarar que no se trata en este caso, conforme
al autor, de acciones afirmativas ni de una diferenciacin que pretenda
equilibrar el desbalance, sino ms bien de perpetuarlo.
En una tercera vertiente, el Derecho elige la igualdad como proclama y asume una especie de homologacin jurdica de la diferencia, es decir,
presupone que todos somos iguales ante la ley y que esta premisa es en s
misma suficiente, intentando as asumir lo normal como lo normativo, y
evitando entrar en mayor detalle sobre las necesidades concretas de reconocer
la desigualdad en la realidad.
Finalmente, un cuarto mecanismo jurdico para tratar la igualdad y
las diferencias que considero esencial para el ejercicio y proteccin de
derechos humanos es una valoracin jurdica de las diferencias. Desde esta
perspectiva, el Derecho reconoce las diferencias, las valora e incorpora en sus
consideraciones, y se propone como medio y fin una bsqueda de nivelacin
de las asimetras efectivamente existentes que se derivan de ellas, a travs de
la afirmacin de la propia identidad de cada persona.
Si bien una discusin sobre las mltiples facetas de la identidad, en
constante construccin y revisin a lo largo de nuestras vidas, podra resultar
muy enriquecedora, tratndose de gnero, lo que es el tema de estas reflexiones, quisiera sealar solamente que de lo que se trata es de incorporar algunos
aspectos en el debate y en la valoracin jurdica, por ejemplo la diversidad
sexual, la homofobia, la heterosexualidad, los mecanismos de exclusin e inclusin aceptados por el patriarcado dominante, las protecciones y garantas
de hombres y mujeres de todas las edades en las esferas pblicas y privadas,
y si los seres humanos estn siendo potenciados/as integralmente. El criterio de la identidad como aspecto de la valoracin de la diferencia permite
tambin que el ordenamiento jurdico d cabida, proteja y/o garantice el
desarrollo integral de las personas, frenando la imposicin de conductas y
comportamientos, o la violencia con que cualquier inconformidad con el
patrn dominante sea castigada o estigmatizada.
No debemos perder de vista que, en el campo del tratamiento de la
igualdad y la diversidad, la apuesta principal de los derechos humanos, es
la proteccin del/ de la ms dbil. No siempre las mujeres somos las ms
dbiles, pero histricamente lo hemos sido en muchas circunstancias. No
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siempre la debilidad es abiertamente manifiesta. Casi nunca la vulnerabilidad

por razones de edad, de condicin socio-econmica o de lugar de origen
est desvinculada de aspectos de gnero. Pensar en trminos del ms dbil,
de la persona en situacin de vulnerabilidad por su gnero, considerar las
relaciones asimtricas de poder entre dos personas y entre colectivos de
personas implica responder a un conjunto de prcticas, conductas y normas
desde una perspectiva integral de derechos humanos.
As pues, la discriminacin por razones de gnero, no solamente tiene
que ver con polticas pblicas, no slo con legislacin nacional o internacional, no slo con casos que se presentan para el conocimiento de jueces.
Tiene tambin mucha relevancia en nuestras prcticas cotidianas, aqullas
que damos por sentadas, las cuales aceptamos, asumimos y que, en rigor,
constituyen formas de discriminacin que se filtran y se perennizan en todos
nuestros espacios.
Nuestra mirada, nuestra denuncia y nuestra lucha como defensores y defensoras de derechos humanos nos exigen la minuciosidad para
observar y reconocer varias formas de discriminacin, unas ms evidentes
que otras. Existen formas de discriminaciones sutiles, estructurales, a las
cuales estamos acostumbrados, que no las notamos y que pueden impedir el
ejercicio de derechos fundamentales. Por citar un ejemplo, cuando se hacen
estadsticas sobre el tiempo de espera de hombres y mujeres para atencin en
un hospital o centro de salud, la estadstica general para nuestra regin es
que las mujeres esperan tres veces ms a pesar de que son las usuarias ms
frecuentes de los servicios de salud. Sabemos que son las mujeres quienes
llevan con mayor frecuencia a los nios, nias, parientes y personas de la
tercera edad a la consulta mdica. Lamentablemente, el tiempo de espera no
se norma en estricto, siendo como es un factor determinante para el anlisis
del acceso a los servicios bsicos de atencin primaria de salud, como uno de
los contenidos mnimos esenciales del derecho a la salud.
En consecuencia, una perspectiva de gnero debe ser tambin un factor
determinante a la hora de disear y construir polticas pblicas, para la capacitacin de funcionarios pblicos y su rendicin de cuentas, y en la propia
actitud de exigencia de derechos que esperamos generar. Si lo que se pretende
es construir una cultura de derechos humanos que no sea discriminatoria y
que no exacerbe la discriminacin tradicional a la que han estado sometidas
estas mujeres, sobre todo en servicios pblicos de salud, es indispensable
este tipo de anlisis. Y si en este mismo ejemplo, elegimos hilar ms fino,
veremos que muchas de estas mujeres sufren adicionalmente otro tipo de
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discriminaciones por su condicin socioeconmica (en los servicios pblicos

de salud se tratan con frecuencia mujeres rurales, mujeres no acostumbradas
a discutir y negociar sus propios derechos y a exigirlos).
As, cuando hablamos de discriminacin por gnero en relacin con
derechos econmicos, sociales y culturales, debemos estar conscientes de
que tenemos que mirar cosas muy sutiles pero tambin realidades que nos
provocan indignacin. En ese sentido existen casos concretos en los ltimos
tiempos, que me gustara mencionar, a manera de ejemplos de cmo se
valora o se ignoran las diferencias.
Un primer ejemplo es el caso de la seora Mamrita Mestanza,2 sometido al conocimiento del Sistema Interamericano, y resuelto a travs
de una solucin amistosa con el Estado peruano en el ao 2003, resulta
particularmente relevante. A pesar de que la Sra. Mamrita era la nica
vctima de este caso, su historia sirvi para visibilizar la poltica estatal de
esterilizacin forzosa que dur entre diez y quince aos en Per, y de la que
alrededor de 300 0003 mujeres y 16 000 hombres fueron vctimas. De lo
que se trataba era de esterilizaciones de personas, sobre todo de condiciones
socio-econmicas bajas, que vivan en el campo y en zonas rurales aisladas,
siendo 80% de victimas indgenas, a quienes sin consentimiento, sin informacin, sin consulta previa, se les someta, ya sea a una ciruga de trompas,
o a una vasectoma. Abiertamente violatoria del derecho a la salud, del
derecho a la salud sexual y reproductiva, del derecho a un consentimiento
previo libre e informado, y de varios otros derechos, inclusive el derecho
a la vida; esta poltica pone de manifiesto una abierta y explcita voluntad
estatal de no respetar la legislacin internacional de los derechos humanos,
particularmente sus principios fundamentales.
Errneamente concebidos como mecanismos de control de la natalidad, en muchos pases latinoamericanos se estn viviendo situaciones similares como parte de una serie de polticas pblicas sobre salud. He
escuchado comentarios de que en Chiapas tambin se han identificado polticas similares, con una metodologa muy parecida. En el fondo, el Estado,
supuesto garante de derechos, se abroga una decisin, partiendo de una
2 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe No 71/03, Peticin 12.191,
Solucin amistosa Mara Mamrita Mestanza Chvez, Per, 10 de octubre de 2003, en http://
www.cidh.org/annualrep/2003sp/Peru.12191.htm.
3 Los datos sobre este caso han sido documentados en Per por DEMUS, y fueron presentados en el Tribunal peruano por los derechos econmicos, sociales y culturales de la mujer, el
3 de junio del 2005, en Lima.
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concepcin en la que las personas dejan de ser sujetos diferenciados de derechos y se convierten en objetos de una campaa mal llamada de planificacin
familiar. La eleccin o planificacin familiar es una eleccin personal que
no puede ser impuesta de esta forma, menos an sin consentimiento libre,
informado y previo.
Si analizamos en trminos de derechos culturales una de las observaciones ms fuertes que han hecho miembros del movimiento indgena peruano
a la prctica mencionada, es que, adicionalmente, el Estado peruano desconoci que en algunas comunidades indgenas existen prcticas propias de
control de la natalidad: son prcticas culturales (medicinas, hierbas y otros
mecanismos culturales) que no haban sido tomados en cuenta cuando se
aplic la poltica. El Estado peruano reconoci su responsabilidad y una de
las medidas que acept en la solucin amistosa, con relacin al viudo de la
seora Mamrita Mestanza y a la sociedad peruana, fue la discusin de una
poltica de planificacin familiar, as como una mayor informacin desde
una perspectiva que incluya de forma ms extensa e inclusiva los contenidos
mnimos del derecho a la salud.
Otro caso frecuente en nuestros pases es el acoso sexual en escuelas y
colegios. Si nos tomamos un momento para reflexionarlo, el acoso sexual es
una figura que hasta hace pocos aos no era conocida ni reconocida como
violatoria de derechos humanos, y quiz una de las que ms explcitamente
se ha defendido con argumentos de relativismo cultural. Lo que no ha sido
explcito es su anlisis en relacin con el derecho a la educacin, uno de los
principales derechos sociales, aunque es recurrente que suceda en los espacios educativos. La mayora de las vctimas son nias y adolescentes, pero
tambin hay nios que son acosados sexualmente.
En el Ecuador, en el marco del Tribunal por los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Mujeres, se present un caso documentado por
CEPAM en Guayaquil, en el cual una adolescente de 13 aos,4 acosada por el
director del colegio en que estudiaba, termin con su suicidio. A pesar de
que se impuso una serie de cargos penales en contra del director por este
delito, la barrera ms compleja e infranqueable ha sido la proteccin administrativa dentro del sistema de educacin, y la mal entendida solidaridad
de clase, que ha encubierto al delincuente mientras ha estigmatizado a la
vctima. Esta frecuente violacin de un derecho econmico y social bsico,
4 La documentacin completa de este y otros casos presentados en el Tribunal se encuentra
en: Tribunal por los derechos econmicos, sociales y culturales de las mujeres, Ecuador, abril
2005. Versiones impresas y electrnicas pueden ser solicitadas a cdes@cdes.org.ec
78
como el derecho a la educacin, lleva a la dolorosa consecuencia de que

nias, nios y adolescentes, al ser acosadas, prefieren no seguir estudiando
y renuncian a su derecho a la educacin. En este caso, las normas administrativas son en s mismas violatorias de derechos.
Un tercer ejemplo, que da cuenta de polticas pblicas, impulsadas con
argumentos macroeconmicos pero que pudiendo ser excelentes oportunidades para acciones afirmativas con criterios efectivos de gnero, constituyen
violaciones; esto es en relacin con el tema de acceso a recursos productivos,
un derecho garantizado por la Convencin contra las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW).
El acceso a recursos productivos sin discriminacin implica una serie
de polticas que permiten que las mujeres puedan ser sujetas de crdito
aunque no siempre se tienen en cuenta sus especificidades reales. En
nuestros pases, es una tradicin que los hombres tienen ms facilidad para
acceder a crditos y a recursos productivos en general (p. ej. la tenencia
de la tierra, la herencia de las propiedades). En algunos de los programas
recientes de crditos productivos, que son parte de las polticas focalizadas
de combate a la pobreza impulsadas por el Banco Mundial, no siempre se
toma en cuenta que algunos de los requisitos para acceder a un crdito o a la
propiedad de las tierras, no pueden ser cumplidos por todas las mujeres. As
por ejemplo, el tipo de garantas exclusivamente individuales, o la exigencia
de que sus beneficiarias sean jefas de hogar sin afiliacin a la seguridad
social, impiden, en trminos reales, el acceso o condicionan dicho acceso a
la renuncia de derechos. Estas polticas, a pesar de que 80% del grupo meta
son mujeres, no tuvieron en cuenta las caractersticas especficas y diferencias
de dicho grupo y, por consiguiente, resultaron inefectivas. As, en Ecuador,
se esperaba que alrededor de un milln de mujeres (10% de la poblacin
ecuatoriana, aproximadamente) pudieran acceder a estos recursos productivos, pues slo 16 000 pudieron hacerlo al cumplir con los requisitos.5
Estos ejemplos de entre los mltiples que podramos analizar los he
presentado en la medida en que nos permiten observar formas diversas en
que se expresan las violaciones a DESC en relacin con discriminacin por
gnero. Su relevancia, sin embargo, no siempre se subraya cuando se discuten los DESC en trminos de justiciabilidad o en trminos de garantas. En
consecuencia, es esencial reconocer que resulta imposible hablar sobre DESC
sin tratar al mismo tiempo aspectos centrales de discriminacin y, en este
5
Ibid.
79
sentido, sin hablar de una de sus formas ms frecuentes: la discriminacin

por razones de gnero.
De lo que se trata es de tener en cuenta que tanto las polticas como las
leyes, las normas administrativas, las decisiones judiciales como las prcticas
cotidianas y a menudo invisibilizadas, tienen un impacto desproporcionado
en un determinado sector de la poblacin. Ese impacto desproporcionado y
negativo, es una forma de discriminacin. Lo cual nos lleva a un comentario
final, a manera de corolario.
Los defensores y las defensoras de DESC debemos tambin plantearnos
preguntas y autocrticas sobre nuestra coherencia en relacin con las formas
explcitas e implcitas de discriminacin por gnero. La reflexin pasa por ser
conscientes de que existen estas discriminaciones y que todos las sufrimos y
las hacemos sufrir a otros y otras. En derechos humanos, la coherencia entre
lo que decimos y lo que hacemos es esencial.
SUGERENCIAS DE LECTURAS RELACIONADAS
Principios de Montreal sobre los Derechos econmicos, sociales y culturales de
las mujeres, 2002, disponibles en: http://www.escr-net.org/WorkingGroupDocs/Montreal_Principles_sp.pdf, agosto, 2005.
MEDINA, Cecilia Derechos Humanos de la Mujer, Dnde estamos ahora
en las Amricas? (ttulo original: Human Rights of Women: Where
are we now in the Americas?) en A. Manganas (ed.), Essays in Honour
of Alice Yotopoulos-Marangopoulos, Volume B, Atenas, Panteion University, Nomiki Bibliothiki Group, 2003, pp. 907-930. Traduccin
al espaol por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de
Chile, 2004.
_____, La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y las Mujeres, con Particular Referencia a la Violencia (ttulo original: The
Inter-American Commission on Human Rights and Women, with
Particular Reference toViolence) en Fried van Hoof & Jacqueline
Smith (eds.), The Role of the Nation-State in the 21st Century. Human
Rights, International Organizations and Foreign Policy. Essays in Honour
of Peter Baehr, La Haya, Monique Castermans-Holleman, Kluwer Law
International, 1998, pp. 117-134. Traduccin al espaol por el Centro
de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, 2004.
80
En el web site http://www.iidh.ed.cr/comunidades/DerechosMujer/publicaciones_doc.htm, (agosto, 2005) se encuentran varias publicaciones

y documentos conceptuales sobre gnero, as como sobre derechos de
las mujeres que pueden ser de inters.
81
82
FUNDAMENTO FILOSFICO DE LOS DESC
FUNDAMENTO FILOSFICO DE LOS DESC*

Rodolfo Arango**
Haciendo eco a las palabras del filsofo norteamericano Richard Rorty, la

nocin de los derechos humanos es una idea relativamente reciente en la historia de la humanidad, no tiene ms de 50 aos. Su desarrollo en los ltimos
tiempos se debe, bsicamente, a que las sociedades occidentales han acumulado
cierto nivel de bienestar y de confort material que permite el ocio. Esto ha
llevado a que las personas se interesen ms por la msica, por las bellas ideas,
por la esttica y, asimismo, por el mejoramiento de la conciencia moral de la
humanidad, cosa que no era posible en pocas anteriores en las que la mayora
de los seres humanos eran esclavos de la tierra, como lo afirm Marx. En este
sentido, me parece muy interesante el artculo de Richard Rorty, titulado
Racionalidad, sentimentalidad y derechos humanos, en la medida que nos
incita a pensar seriamente en el origen de los derechos humanos.
Existe una tradicin liberal en pensadores como John Locke o Thomas
Hobbes, que concibe los derechos humanos fundamentalmente como la liberacin del individuo de la opresin que implican las obligaciones asociativas
en un Estado medieval, en las que el individuo no tiene gran significacin.
En ese sentido, retrocediendo al siglo XVIII, encontramos una concepcin
de los derechos del hombre que queda plasmada en las declaraciones de Virginia o en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. Dicha concepcin entiende los derechos humanos como libertades del
sujeto individual y establece que el Estado no debe interferir en esas esferas
de autodeterminacin y de eleccin. Aadido a sto, y bajo la gran influen*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
Versin estenogrfica: la transcripcin fue realizada por Patricia Bordier Morteo, y el texto final
revisado por Juan Carlos Gutirrez, Director del Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea.
**Profesor e Investigador de la Universidad de los Andes y de la Universidad Nacional
de Colombia.
83
RODOLFO ARANGO
cia del pensamiento iusnaturalista, los derechos humanos son concebidos

como otorgados por Dios a los hombres. De esta manera aparecen en las
declaraciones mencionadas.
Esa visin teleolgica de los derechos humanos plasmada en los siglos
XVII y XVIII, para algunos tiende a ser superada y para otros a ser modificada por una concepcin socialista, como en la Revolucin Francesa o en la
Declaracin Jacobina.
El socialismo aporta a la concepcin filosfica anterior la idea de que
sin condiciones materiales aseguradas, esa libertad de opcin es simplemente
una ilusin. Rousseau es consciente de eso y en la Revolucin Francesa se
crean los primeros cimientos de una concepcin ms material de la libertad.
Despus, en la Revolucin Mexicana y la Revolucin Bolchevique hubo
una mayor concrecin de esos derechos, es decir, en cuanto a necesidades
bsicas del individuo que deben ser aseguradas por una organizacin social
para efectos de hacer posible la no dominacin. En ese sentido, de forma
retrospectiva se encontrara que en la evolucin de esa conciencia tiende a
modificarse el concepto de libertad: no bast con la no interferencia por
parte del Estado y se pas a un concepto de libertad de no-dominacin, el
cual supone la ruptura de las cadenas de la opresin. En esa visin, podramos entender, entonces, que el proyecto de la Ilustracin el proyecto
de la emancipacin del gnero humano de las cadenas que lo condenan a
reproducir materialmente su vida tendra un continuo.
La filosofa poltica contempornea ha puesto en duda dicha visin
teleolgica de los derechos. Es claro que una visin metafsica tan comprometida no es sostenible en sociedades multiculturales y pluralistas. El reto
que han tenido la filosofa moral y la filosofa poltica ha sido el fundamentar
los derechos humanos desde una visin como menciona Habermas posmetafsica. Cmo es posible seguir intentando una fundamentacin de los
derechos que supere macro-concepciones del mundo, en trminos de
Ross la visin omnicomprensiva del mundo y que permita un acuerdo
razonable entre sus diversas concepciones?
Recordemos la teora de la justicia de John Rawls y los intentos de
una fundamentacin del derecho natural racional bajo la visin Kantiana,
donde se incluyen, adems de John Rawls, a Jrgen Habermas y Robert
Alexy. En el pensamiento de Kant se determina la autonoma individual;
en la nocin ms especfica de Alexy se desarrolla la idea de libertad fctica
para distinguirla de la libertad puramente negativa de elegir, teora que deviene,
finalmente, en la tica contempornea en una teora discursiva, deliberativa,
84
argumentativa de los derechos, la cual es una posicin atractiva ms no suficiente. Si se escoge a Jrgen Habermas en cuanto a facticidad y validez, nos
damos cuenta que la remisin a Kant y finalmente a Hobbes acaba siendo
una idea de libertad que es bsicamente la tradicional, de no injerencia del
Estado en esferas de autodeterminacin individual.
Habermas acua el concepto de derechos subjetivos, es decir, los derechos del sujeto que pueden ser exigibles ante los jueces como libertades
negativas. l asocia la exigibilidad de los DESC con el Estado totalitario, es
decir, el Estado de economa centralizada que pretende proveer prestaciones
a todos. Considero que sta es una visin muy limitada de los DESC.
Otro filsofo ms es Ernst Tugendhat, quien plantea, con ms acierto,
que los derechos humanos no deben ser entendidos como objetos, pese a que
histricamente el concepto de derechos subjetivos surge con el concepto
de propiedad privada. De ese origen histrico, se puede abstraer y asociar
el concepto de derechos no tanto a objetos materiales como a relaciones.
Entonces, los derechos son relaciones humanas que tienen como titulares a
todos los hombres, dada su relevancia.
Siendo relaciones morales los derechos, como dice Tugendhat, lamentablemente estn hechos de un material muy etreo, y su exigibilidad
depende, en gran parte, de la actitud generosa de la contraparte; ms bien
tendran que ser asegurados por va del derecho y de instrumentos con
validez jurdica; es decir, que finalmente tengan la posibilidad de una exigibilidad judicial. Es en este sentido que vemos plasmados dichos derechos
en las declaraciones, convenciones y pactos internacionales.
Por este medio, se ha resuelto gran parte del fundamento filosfico
porque se han positivizado. Hay que tener cuidado porque esa positivacin
puede tener retrocesos, como sucede en el Estado social de derecho europeo,
donde las presiones de la globalizacin econmica llevan a que el Estado
social est en peligro de desaparicin.
Esos derechos humanos concebidos como relaciones morales que tienen un material muy etreo, son difcilmente asibles a travs de la institucionalizacin en las declaraciones, en los pactos y en las convenciones.
Afortunadamente, Amrica es un continente que ha aportado experiencias.
La Convencin Americana de Derechos Humanos y el Protocolo Adicional
sobre Derechos Humanos en relacin con los DESC son los instrumentos
ms ambiciosos que existen en el derecho internacional para la aplicacin
de los DESC. Esto lo han tenido claro magnficas tericas como Tara Melish,
Magdalena Seplveda, as como una gran cantidad de personas que litigan
85
RODOLFO ARANGO
en la Comisin y ante la Corte Interamericana, en defensa de los derechos

humanos.
Claramente, la institucionalizacin internacional slo tiene un carcter
coadyuvante en relacin con las legislaciones nacionales. Dicha institucionalizacin puede hacerse de mejor manera en el Estado constitucional y
democrtico de derecho, donde la organizacin y los procedimientos se han
diseado de tal forma que esos derechos morales positivizados tienen su
mejor expresin respetando la autodeterminacin de los pueblos, las comunidades y los sujetos. En ese sentido, los DESC son entendidos como derechos
subjetivos y, por lo mismo, justiciables.
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales deben diferenciarse
a nivel terico porque la fisonoma de cada uno de ellos es diversa. Algunos
son propensos a una proteccin ms eficaz por ser entendidos como derechos individuales; otros, como los culturales, deben ser concebidos necesariamente como colectivos y exigibles judicialmente. Su caracterizacin, en
consecuencia, es diferente.
La institucionalizacin debe hacerse no slo con la idea de un Estado
Constitucional, el cual supone la presencia de una Corte Constitucional
activa, en la que el legislador tambin est sujeto al texto de la Carta Magna, as como unas acciones y procedimientos que permitan que los sujetos
sean coproductores del Derecho a travs del ejercicio de acciones y de la
proposicin de lo que entienden deben ser los derechos a travs de la rama
judicial; esos derechos fundamentales pueden tener concrecin, de forma
que vinculen a las instancias polticas.
Esa concepcin de institucionalizacin debe ser diseada de tal manera
que esos derechos morales tengan una expresin plena. En este caso, la teora discursiva y deliberativa es muy importante porque asocia los derechos
humanos a lo que se llaman posiciones normativas de un sujeto, para las
cuales es posible dar razones vlidas y suficientes de forma que tengan que ser
reconocidas por el Estado o por otras instancias particulares. Dichas teoras
deben ser necesariamente complementadas bajo una visin de la democracia
funcional en trminos de Bobbio de una democracia social, la cual
trasciende las instancias meramente institucionales siendo extra-poltica. En
ese sentido, sta es una visin ms republicana de la democracia. As, nos
remitimos a las reflexiones, por ejemplo, de figuras como Frank Michaelman,
quien ha mostrado claramente los lmites de una visin liberal del derecho
democrtico y cmo la democracia tiene que ser funcional. Una democracia
que supone una nocin de la persona humana.
86
Amartya Sen, premio Nobel de Economa, en sus reflexiones muestra

cmo el diseo democrtico debe tener en cuenta las diferencias entre las
personas. En materia de justicia distributiva, en trminos de Rawls, por
ejemplo, si tenemos cuatro libras de arroz y dos personas; entonces tendramos que repartir equitativamente dos libras de arroz para cada una de
ellas. Pero si atendemos a que estas personas no son iguales, y que su metabolismo funciona diferente, y una consume el doble de caloras que la otra,
la pregunta es: no sera ms justo darle tres libras de arroz a quin gasta
ms caloras, y una al que requiere menos? Esto supone, entonces, que la
diversidad es un factor determinante para efectos de la justicia distributiva,
lo cual lleva tambin a un diseo de los derechos que permita la expresin
de la diversidad. Los autores liberales que se remiten a Kant, desatienden
dicha concepcin porque no han vivido en sociedades multiculturales y
pluralistas como las nuestras.
Finalmente, la idea de persona humana, que subyace a esa visin de
democracia funcional en Sen es un fundamento atractivo para los derechos humanos y los DESC. Es la idea de que, en trminos de John Dewey,
nosotros como seres humanos, en un mundo perfecto, podramos realizarnos
ntegramente en trminos de florecimiento humano. Este pensador define la
democracia como el mejor sistema poltico porque permite la liberacin de
la inteligencia de cada uno de los individuos de una sociedad, y la desbloquea
para ponerla al servicio de la solucin de problemas sociales. Esa concepcin
funcional y material de la democracia es la mejor institucionalidad para
realizar los DESC en la actualidad.
87
RODOLFO ARANGO
88
EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN COMO UNA

ALTERNATIVA DE ACCESO A LOS DERECHOS SOCIALES*
Carlos de la Torre Martnez**
No obstante que la formulacin contempornea del derecho a la no discriminacin tiene como piedra de toque la lucha por los derechos civiles y
polticos, como puede ser el caso del movimiento por los derechos civiles de
la minora afroamericana en los Estados Unidos en la dcada de los sesenta,1 el
movimiento feminista que se expande por todos los continentes viviendo su
momento lgido en la Conferencia Mundial de Beijng en 1995 o la lucha en
contra de la segregacin racial en Sudfrica,2 no por ello podemos considerar
que el principio de no discriminacin se refiere nica y exclusivamente a las
libertades fundamentales y a los derechos relacionados con la participacin
poltica. Si, por una parte, se considera que desde la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos de 1948, hasta la Convencin Interamericana para
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad de 1999, todos los instrumentos internacionales y regionales de
derechos humanos que han integrado una clusula de no discriminacin en
sus textos proyectan este principio a todo tipo de derechos y, por otra parte,
nos tomamos en serio el principio de la indivisibilidad e interdependencia de
los derechos humanos,3 resulta a todas luces evidente que el derecho a la no
*Este texto se incluye en la publicacin por invitacin del editor de esta compilacin, y fue
solicitado a su autor a causa de la atinencia e importancia en relacin con los temas desarrollados
en el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que se realiz
en agosto de 2005, en Mxico, D.F.
**Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
1 Vase Tylor Branch, Marthin Luther King y su tiempo. Estados Unidos desde 1954 a 1963,
Buenos Aires, Editor Latinoamericano, 1992.
2 Agustn Prez, Apartheid, Madrid, Iepala, 1986.
3 Este principio fue proclamado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena del 14 al 25 de junio de 1993.
89
CARLOS DE LA TORRE MARTNEZ
discriminacin tambin cubre y protege los derechos econmicos, sociales y

culturales.4 Incluso, si tomamos en cuenta que en ltimo trmino el derecho
a la no discriminacin pretende hacer realidad el principio de igualdad sustancial o de oportunidades, podremos apreciar con cierta facilidad la estrecha
relacin que existe entre este derecho y los derechos sociales.5 En este breve
texto tratar de esclarecer, primeramente, los vnculos tericos que existen
entre estos dos bloques de derechos, para despus poder arrojar un poco
de luz en la manera especfica en que el derecho a la no discriminacin
facilita la resolucin de ciertos problemas de justicibalidad que enfrentan
los derechos sociales.6 En la segunda parte citar algunos casos resueltos
por los tribunales mexicanos en torno a la proteccin de derechos, como: el
derecho a la salud, a la educacin, al trabajo y a la seguridad social, que han
llegado al Poder Judicial de nuestro pas va el derecho a la no discriminacin
o el principio de igualdad.
VNCULOS CONCEPTUALES
Para delimitar lo ms posible los vnculos conceptuales que encuentro entre
los derechos sociales y el derecho a la no discriminacin me valdr de la
descripcin que Victor Abramovich y Christian Courtis hacen de los rasgos generales del llamado paradigma del derecho social,7 el cual, bajo la forma
Sobre el derecho a la no discriminacin a nivel internacional vase Natan Lerner, Discriminacin racial y religiosa en el Derecho Internacional, Mxico, Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, 2002.
5 Sobre este tema en particular vase Jos Garca Aon, Derechos Sociales e Igualdad
en V. Abramovich, M.J. An y Christian Courtis (Comps.), Derechos Sociales; Instrucciones de
uso, Mxico, Fontamara, 2001. pp. 70-103.
6 Por justiciabilidad entendemos la posibilidad de reclamar ante los rganos jurisdiccionales el cumplimiento de al menos alguna de las obligaciones que se derivan de un derecho
fundamental.
7 Por paradigmas jurdicos Jurgen Habermas entiende los distintos modelos jurdicos en
base a los cuales en las distintas pocas histricas se ha construido una imagen de la interrelacin
de las funciones del Derecho con la concepcin que los principales actores jurdicos tienen del
Estado, de la Sociedad e, incluso de la Persona. En este sentido tras analizar los paradigmas jurdicos del Derecho Burgus y del Derecho Social (propio del Estado social), Habermas propone un
nuevo modelo al cual denomina paradigma procedimental del Derecho. Cfr. Jrgen Habermas,
Facticidad y validez; Sobre el Derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del
discurso (trad. de Manuel Jimnez Redondo), Madrid, Trotta, 2000.
90
histrica del Estado de bienestar o el Estado social ha pretendido hacer

efectivos los derechos sociales.8
El primer rasgo que se resalta de este paradigma tiene que ver con su
origen. As se destaca que no sustituye por completo al modelo del derecho
burgus o liberal, sino que surge como un correctivo que, si bien sigue
conservando elementos esenciales del anterior, a partir de la crtica emprica que asesta a la incapacidad del paradigma del derecho privado clsico
para desarrollar una sociedad equitativa, estima necesario introducir una
nueva categora de derechos y ampliar las funciones del Estado.9 De manera paralela me parece que el derecho a la no discriminacin parte tambin
de la crtica sobre la insuficiencia de los principios formales de igualdad ante
la ley e igualdad en la aplicacin de la ley para apostar por el principio de
igualdad de oportunidades.10 El derecho a la no discriminacin realmente
no prescinde del principio de igualdad formal, como tampoco el paradigma
del derecho social pretende prescindir de las libertades fundamentales del
modelo de derecho liberal. Al establecer la exigencia normativa de que a
nadie se le debe de restringir o vulnerar sus derechos por motivos de raza,
sexo, discapacidad, religin, origen tnico, situacin social o econmica,
preferencia sexuales, idioma etc., lo que pretende es dotar de contenido
al principio de igualdad ante la ley con el fin de garantizar que todos los
hombres puedan gozar y ejercer sus derechos en condiciones de igualdad.
De la misma manera el modelo de Derecho social, al incluir los derechos econmicos y sociales, lo que pretende es hacer que las libertades fundamentales
puedan ser ejercidas por todos, sin ningn tipo de distincin, y no slo por
8 Cfr. Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Madrid, Trotta, 2002., pp. 52-64. Por su parte estos autores construyen el paradigma del Derecho
social frente al Derecho privado clsico, tomando en cuenta las soluciones que cada modelo otorga
al problema de las funciones que debe asumir el Estado y al problema de los vnculos que existen
entre individuo y sociedad.
9 Cfr. Luigi Ferrajoli, Estado Social y Estado de Derecho en V. Abramovich, M.J.
An y Christian Courtis (Comps.), Derechos Sociales; Instrucciones de uso, Mxico, Fontamara,
2001, pp. 11-23.
10 En este sentido Luis Prieto Sanchs afirma que los derechos sociales se configuran
como derechos de igualdad material o sustancial, esto es, como derechos, no a defenderse ante
cualquier discriminacin normativa, sino a gozar de un rgimen jurdico diferenciado o desigual
en atencin precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada.
Cfr. Luis Prieto Sanchs, Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial en Miguel
Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez (Comps.), Derechos sociales y derechos
de las minoras, Mxico, Porra/UNAM, 2001, pp. 17-67.
91
algunos cuantos que cuentan con las condiciones materiales necesarias para
hacer efectiva su libertad.11
El segundo rasgo se relaciona con el reconocimiento de la dimensin
colectiva de la persona humana. A diferencia del paradigma del derecho
liberal, en el que la imagen que se tiene de la persona es de un individuo
racionalmente autnomo desvinculado del contexto social al que pertenece,
tanto los derechos sociales como el derecho a la no discriminacin introducen una perspectiva colectiva o comunitaria de la persona. Pues, mientras el
modelo del derecho social genera la construccin de categoras colectivas o
grupales trabajador, usuario de los servicios de salud, estudiantes, pensionados etc., bajo las cuales se sitan las personas para ejercer sus derechos,
el principio de no discriminacin tiene la virtud de que, al establecer la prohibicin de dar un trato desigual en base a ciertas cualidades, condiciones o
circunstancias de la persona gnero, origen tnico, religin, nacionalidad,
preferencias sexuales etc., a travs de las cuales sta se identifica con un
determinado grupo de personas mujeres, indgenas, minoras religiosas,
migrantes, homosexuales etc. acaba por desempaar una funcin importante de proteccin de derechos a grupos o colectivos especficos que son
considerados los ms vulnerables de la sociedad.
Otro rasgo del modelo del derecho social consiste en el conjunto de
restricciones que los derechos sociales implican para la autonoma de la
voluntad y el libre intercambio econmico en esferas tales como la libertad contractual, el rgimen de propiedad, la relacin entre consumidores
y productores o la manera en que deben prestarse los servicios pblicos
concesionados a particulares. En esta misma sintona el derecho a la no
discriminacin implica tambin un conjunto de lmites o restricciones a la
autonoma personal e, incluso, al ejercicio de ciertas libertades. Es significativo que algunos Tribunales Constitucionales, principalmente europeos,
hayan negado o retirado el registro de partidos polticos a ciertas asociacio11
En este sentido Habermas afirma lo siguiente: El modelo del Estado social surgi de
la crtica reformista al derecho formal burgusLa sociedad de derecho privado estaca cortada a la
medida de la autonoma de los sujetos jurdicos que, sobre todo en su papel de participantes en el
mercado, habran de buscar su bienestar y encontrarlo a travs de una persecucin lo ms racional
posible de sus propios intereses [Sin embargo] ante la creciente desigualdad de posiciones
econmicas de poder, de valores patrimoniales y de situaciones socialesresult necesario, por un
lado, especificar, en lo que a contenido se refiere, las normas del derecho privado y, por otro lado,
introducir una nueva categora de derechos fundamentales que fundasen pretensiones a recibir
prestaciones que representasen una distribucin ms justa de la riqueza socialmente producida.
Jrgen Habermas, Facticidad y validez op. cit., nota 7, pp. 494-495.
92
nes cuyo discurso ideolgico resulta discriminatorio en contra de ciertos

grupos sociales, o bien, que tambin en algunos cdigos penales se restrinja
la libertad de expresin de las personas a travs de la figura conocida como
hate speech o discurso de odio. Finalmente, una obligacin especfica que
los Estados adquieren al momento de ratificar un instrumento internacional
sobre la no discriminacin consiste en garantizar que en los servicios pblicos
y privados ofertados de manera universal, tales como: transporte, educacin,
salud, vivienda, agua, electricidad etc., nadie pueda ser discriminado en
funcin de alguna de sus caractersticas personales.12
El cuarto rasgo del paradigma del derecho social se relaciona con una
mayor intervencin del Estado en ciertas reas de la vida privada con el
fin de alcanzar una distribucin de la riqueza ms equitativa y, sobre todo,
para que los grupos ms desfavorecidos de la sociedad puedan superar por
s mismos la situacin de atraso en la que se encuentran. Esta es precisamente la funcin que las acciones afirmativas, como exigencias derivadas
del derecho a la no discriminacin, pretenden desarrollar en la sociedad.
Pues aunque son varios los objetivos que las acciones afirmativas buscan; los
ms importantes son: compensar y resarcir una situacin de injusticia en la
que se encontraba histricamente un determinado grupo humano, otorgar
mayor representatividad social o poltica a un grupo de personas que debido
a la situacin de desventaja en la que se encuentran se les impide participar
en la toma de decisiones pblicas y, finalmente, tratar de equiparar en la
medida de lo posible las oportunidades entre los distintos grupos sociales
en el ejercicio de sus derechos.13
Finalmente, el modelo de Derecho social se caracteriza porque en l se
produce una consideracin especial de las desigualdades reales que existen
entre las personas. A diferencia del paradigma del modelo de Derecho burgus, en el cual el Derecho al declarar formalmente la igualdad de todos los
12
El Artculo 5 inciso f) de la Convencin Internacional para Eliminar todas las Formas de

Discriminacin Racial establece expresamente el derecho al acceso a todos los lugares y servicios
destinados al uso pblico, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafs,
espectculos y parques.
13 Sobre las acciones afirmativas vanse, entre otras obras, Jo Ann Ooiman Robinson (ed.),
Affirmative action; A Documentary History, Westport Conn., Greenwood Press, 2001; Michel
Rosenfeld, Affirmative Actino and Justice; A Philosophical and Constitucional Inquiry, New Haven,
Yale University, 1991; Ronald Dworking, Sovereign Virtue; The Theory and Practice of Equality,
Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2000, y David Gimnnez Gluck, Una manifestacin
polmica del principio de igualdad: acciones positivas moderadas y medidas de discriminacin inversa,
Valencia, Tirant lo blanch, 1999.
93
individuos frente a la ley haca caso omiso de las desigualdades relativas al

poder econmico y poltico de las personas o de las diferencias que pudiera
existir entre sus habilidades y capacidades, los derechos sociales aportan una
perspectiva en la que no slo debe exigirse que a todos los individuos se les
apliquen las mismas reglas del juego, sino, adems, que se construyan las condiciones materiales en las cuales todos puedan tener oportunidades anlogas
para ejercer sus derechos. En este sentido el derecho a la no discriminacin
no slo exige la igualdad en el ejercicio de los derechos, sino adems, exige
valorar positivamente las diferencias que existen entre las personas, con lo
cual garantiza a todos la libre afirmacin de su identidad y exige el respeto
mutuo de las personas an a pesar de sus diferencias.14
DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN Y JUSTICIABILIDAD
DE LOS DERECHOS SOCIALES
No obstante las diferencias que existen en cuanto a la exigibilidad de los
derechos civiles y polticos y los derechos sociales, econmicos y culturales
son tan slo graduales, en el sentido del mayor o menor peso en las obligaciones que se asumen para hacerlos efectivos, hay que reconocer que siguen
persistiendo algunos obstculos que continan cuestionando fuertemente
la plausibilidad de de la justiciabilidad de los derechos sociales. A continuacin tratar de precisar, mediante un muy breve anlisis dos de stos obstculos, en que medida el derecho a la no discriminacin constituye una de
las estrategias indirectas ms importantes para hacer exigibles los derechos
sociales.15
14 Luigi Ferragoli identifica cuatro modelos a travs de los cuales en las distintas pocas
histricas el Derecho ha intentado resolver el binomio de la igualdad y la diferencia. El primer
modelo es el de la indiferencia jurdica de las diferencias, a la que identifica con un sistema en el
que priva la ley del ms fuerte; el segundo es el de la diferenciacin jurdica de la diferencia, el cual
vincula a las sociedades altamente estratificadas y jerarquizadas; el tercer modelo es encarnado
por el liberalismo poltico, el cual, realiza una homologacin jurdica de las diferencias y, finalmente,
el modelo de la igual valoracin jurdica de las diferencias se basa en la igualdad de los derechos
fundamentales, por un aparte, y en el igual derecho de todos a la afirmacin y a la tutela de la
propia identidad, por la otra. Cfr. Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas; la ley del ms dbil (trad.
Andrs Perfecto Ibez y Andrea Geppi), Madrid, Trotta, 2002, pp. 75-78.
15 Un anlisis mucho ms a fondo de los obstculos de justiciabilidad de los derechos
sociales se puede encontrar en Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles op. cit., nota 8, pp. 117-132.
94
DETERMINACIN DE LAS OBLIGACIONES QUE ASUMEN LOS ESTADOS

Como es sabido, uno de los principales obstculos que histricamente han
afectado a los derechos sociales ha sido su caracterizacin como derechos
que establecen una obligacin de tipo prestacional, lo cual, aunado a una
incorrecta interpretacin del prrafo primero del Artculo 2 del PIDESC, ha
dado como resultado que se niegue su naturaleza de derechos subjetivos, caracterizndolos como meras declaraciones programticas.16 Por el contrario,
las Observaciones Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, as como la doctrina ms avanzada en sta materia ha sealado
que al igual que el resto de los derechos fundamentales, los derechos sociales
implican obligaciones de respetar, de proteger, de garantizar y de promover
los derechos.17 Ahora bien, si se interpretan de manera especfica los derechos
sociales a la luz del derecho a la no discriminacin resulta, adems, que de
manera especial el Estado asume la obligacin de garantizar la universalidad
de estos derechos. Ello debido, fundamentalmente, a que una de las exigencias especficas que se pueden derivar del derecho a la no discriminacin
es, precisamente, la necesidad de que todas las personas, sin ningn tipo de
distincin, accedan a todos los derechos fundamentales reconocidos por el
orden jurdico. En estos trminos, cuando un Estado en particular garantiza
el acceso de un determinado sector de la poblacin a su derecho a la salud, a
la educacin, al trabajo, a la seguridad social etc., se abre la puerta para que
en base al derecho a la no discriminacin el resto de las personas puedan
exigir ante los tribunales la obligacin del Estado de garantizar tambin a
ellos el acceso a los referidos derechos sociales.
En una sociedad tan desigual como la mexicana, en la que se estima
que el 10% ms pobre de la poblacin participa del Producto Interno Bruto
16 Sobre la estructura y naturaleza jurdica de los derechos sociales, vase Robert Alexy,
Derechos sociales fundamentales en Miguel Carbonell, Juan Antonio Cruz Parcero y Rodolfo
Vzquez (Comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras, Mxico, Porra/UNAM, 2001,
pp. 69-89.
17 En este sentido en las Directrices de Maastricht sobre las violaciones a los derechos
econmicos, sociales y culturales se seala que al igual que de los derechos civiles y polticos,
de los derechos econmicos, sociales y culturales se derivan tres tipos de obligaciones: obligacin de
respetar, por la cual el Estado debe de abstenerse de obstaculizar el goce y ejercicio de los derechos,
la obligacin de proteger, mediante la cual el Estado debe prevenir toda violacin a los derechos
de parte de terceros y la obligacin de cumplir, la cual exige que el Estado adopte todo tipo de
medidas para alcanzar la plena efectividad de los derechos. Cfr. Manual sobre derechos econmicos,
sociales, culturales y ambientales, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal,
2004, pp. 120-130.
95
en un 1.0%, mientras que el 10% ms rico lo hace en un 43.1%, dando

como resultado un ndice de desigualdad del 45.0%, lo que implica, que el
decil de la poblacin con mayores recursos perciba un ingreso cuarenta y
cinco veces superior que el que obtiene el decil de la poblacin con menores
recursos, este tipo de estrategias jurdicas resultan indispensables.18 Pues es
un hecho que las diferencias en el ingreso en Mxico se traducen tambin
en enormes disparidades en el acceso a los derechos sociales. El derecho a la
no discriminacin permite que los distintos grupos ms desaventajados de
la sociedad exijan al Estado que garantice su acceso a los derechos sociales,
pues curiosamente las caractersticas personales que el prrafo tercero del
Artculo primero constitucional establece como motivos por los cuales una
distincin se considera discriminacin, coinciden perfectamente con los
rasgos que identifican a los grupos que se encuentran en situacin de mayor
vulnerabilidad en nuestro pas (mujeres, personas discapacitadas, adultos
mayores, nios, indgenas, migrantes, jornaleros agrcolas, personas homosexuales, portadores de VIH/SIDA, etc.)19 De hecho, no es casualidad que en la
Encuesta Nacional sobre Discriminacin, recientemente levantada, unos de los
datos ms significativos sean, entre otros; que la mayor causa de sufrimiento
para ste grupo de personas sea la pobreza o que los principales derechos
que les son violados sean el derecho al trabajo, el derecho a la educacin
y el derecho a la salud.20 El principio de la universalidad de los derechos
fundamentales, implcito en el derecho a la no discriminacin, exige, no
slo que todas las personas tengan acceso a todos los derechos, sino adems
que la calidad de las prestaciones a travs de las cuales se concretizan estos
derechos sea equitativa. En muchas ocasiones las estadsticas objetivas sobre
el nivel de desarrollo humano que existe entre los distintos grupos sociales
o entre las distintas regiones del pas, pueden servir, como ya han servido
en otros pases, para probar ante los tribunales un contexto de discriminacin
intolerable en el acceso a los derechos econmicos sociales. Si tomamos en
18
Cfr. Informe sobre Desarrollo Humano 2004; La libertad cultural en el mundo diverso de
hoy, Espaa, PNUD/Mundi Prensa, 2005, p. 189.
19 El prrafo tercero del Artculo primero de la Constitucin fue integrado junto con el
paquete de reformas del 10 de agosto de 2001. Textualmente establece los siguiente: Queda
prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las
capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones,
las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas.
20 Cfr. Primera Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico; Aspectos generales, Mxico, Sedesol/Conapred, 2005.
96
cuenta que en Mxico la discriminacin rebasa la dimensin meramente personal para adoptar formas estructurales, no cabe duda de que esta estrategia
jurdica debe ser implementada cuanto antes. Aunque desafortunadamente
parece que an estamos muy lejos de ello, la Ley Federal para Prevenir la
Discriminacin parece abrir un pequeo hueco para implementar este tipo
de acciones, pues, por ejemplo, adems de que permite presentar quejas en
contra de actos discriminatorios cometidos por particulares, permite presentar denuncias grupales por conductas discriminatorias.21 Por ahora, entre
los casos que los tribunales mexicanos ha recibido relativos a la proteccin
de derechos sociales mediante la va de la no discriminacin, tan slo puede
citarse como ejemplo una resolucin del Tribunal Colegiado de Circuito
en la cual se estableci que la negativa de las autoridades penitenciarias del
estado de Tlaxcala de proporcionar la atencin mdica a un procesado y de
trasladarlo a un hospital especializado, viola la garanta individual consagrada
en el prrafo cuarto del Artculo 4 constitucional, la cual, relacionada con
el Artculo primero constitucional, establece que toda persona tiene derecho
a la proteccin de su salud y al acceso a los servicios correspondientes.22
SUPUESTA VINCULACIN INDIRECTA DE LOS DERECHOS SOCIALES
Otro problema con el que se han enfrentado los derechos sociales es la suposicin de que tan slo vinculan de manera indirecta, sto es, que para
que sean aplicables requieren de otro tipo de actos complementarios. Este
tipo de actos pueden ser desde una ley reglamentaria del propio derecho, la
disposicin de una partida presupuestal, hasta la creacin de una estructura
de gobierno que vigile y garantice su aplicacin. En concreto, en el caso del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales el primer prrafo de su Artculo segundo se haba interpretado en el sentido de
que la eficacia de los derechos se encontraba condicionada a los recursos
econmicos con los que contara el Estado para implementar las medidas
necesarias para su aplicacin. Esta falsa suposicin ha quedado finalmente
abandonada en virtud de la Recomendacin General nmero 3, del Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la cual, adems de afirmar
21
Cfr. cap. V de la Ley Federal par Prevenir y Eliminar la Discriminacin, publicada en el

Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio de 2003.
22 Cfr. Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados
de Circuito, Novena poca, 11 de diciembre de 1995. Tesis. VI.2.37P, p- 574.
97
que el compromiso de los Estados de tomar las medidas necesarias para

hacer efectivos los derechos contenidos en el Pacto no puede condicionarse
ni limitarse por ninguna consideracin, establece que algunas disposiciones
del Pacto, tales como; la igualdad de derechos de hombres y mujeres, el
derecho a igual salario por trabajo igual, el derecho a formar sindicatos,
el derecho de huelga, la proteccin de los derechos de los nios, el derecho
a la educacin, la libertad de investigacin etc., son de aplicacin inmediata
de parte de los rganos judiciales de los Estados Parte. Ahora bien, sumada
a esta interpretacin, la vinculacin directa de los derechos sociales puede
establecerse tambin va las clusulas de no discriminacin contenidas en
los instrumentos que los protegen. Tanto el PIDESC, como el Protocolo
de San Salvador contienen la obligacin expresa dirigida a los Estados de
garantizar el ejercicio de los derechos que ellos mismos reconocen, sin que
pueda mediar ningn tipo de discriminacin. Estas disposiciones incluso
han sido empleadas por los Tribunales internacionales de derechos humanos,
especialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como clusulas de acceso al resto
de los derechos contenidos en los instrumentos internacionales.23 La razn
principal de este hecho reside principalmente en que la funcin que desempea el derecho a la no discriminacin con relacin al resto de los derechos
fundamentales es la de servir como un derecho de acceso a otros derechos o,
si se prefiere como un meta-derecho, es decir, como un derecho que se sita
por encima del resto de los derechos y que est a su servicio. Esto se debe a
que la finalidad del derecho a no ser discriminado es que todas las personas
puedan gozar de iguales derechos sin ningn tipo de distincin arbitraria o
irracional. De sta manera la relacin que guarda con el resto de los derechos
es doble, pues, por una parte, garantiza el que todos los derechos puedan
cumplirse sin ningn tipo de distincin arbitraria o irracional y, por otra
parte, slo cobra sentido en relacin con algn derecho especfico, cuyo
igual ejercicio pretende garantizar. Por ello, los dos tribunales regionales de
derechos humanos antes referidos coinciden en negar una autonoma plena
al derecho a la no discriminacin, pues afirman que su violacin slo pude
ser invocada en el caso de que se vulnere otro derecho fundamental. As, por
23 Vase Tribunal Europeo de Derechos Humanos; Jurisprudencia, 1988-2002, Madrid,
Cortes Generales, 2003. Vanse los siguientes casos especficos: Case of Sidabras and Dziautas
vs. Lithuania del 27 de julio de 2004 y Case of Palau-Martnez vs. France del 16 de diciembre del 2003. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=748890&skin=hudocen&action=request.
98
ejemplo, en el caso hipottico de que se impida a un menor de edad el acceso

a la educacin pblica debido a la religin de sus padres, el derecho a no ser
discriminado del menor se vulnera en tanto se viola de manera concomitante
su derecho a la educacin y el derecho a la libertad de creencias. En este
caso concreto la violacin del derecho a no ser discriminado se lleva a cabo
debido a que el menor recibe un trato distinto por un motivo injustificado e
irracional, como es la fe religiosa de sus padres, teniendo como consecuencia
la violacin de su derecho fundamental a la educacin.
Dentro de las relativamente escasas resoluciones que tribunales mexicanos han emitido en torno a los Derechos Econmico, Sociales y Culturales
merece la pena destacar una resolucin del Cuarto Tribunal Colegiado en
materia administrativa del primer circuito en la cual se resuelve la constitucionalidad de la fraccin IV del Artculo 22 de la abrogada Ley del Instituto de
Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, en la cual se estableca
la obligacin de dar de baja a los militares que salieran positivos en las pruebas del virus de inmunodeficiencia humana (VIH). El tribunal acudi a una
interpretacin armnica de las disposiciones constitucionales que contienen
el derecho a la no discriminacin, el derecho a la salud y el derecho al trabajo
para argumentar que nuestro marco constitucional otorga una proteccin del
derecho a la salud mucho ms amplia que la disposicin contenida en la ley
del ISSFAM, por lo cual, determin que la obligacin del Estado de velar por
la salud no desaparece tratndose de enfermos desahuciados o terminales, o
bien de discapacitados totales o enfermos mentales ya que, por el contrario,
debe procurar siempre la conservacin de su vida, el respeto de su dignidad,
su asistencia social y la prosecucin de su rehabilitacin.24
24 Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados

de Circuito, Tomo: XX, septiembre de 2004, tesis. 1.4.A.437 A, p. 1807.
99
100
EL DERECHO AL DESARROLLO: NOTAS PARA SU EXIGIBILIDAD
EL DERECHO AL DESARROLLO: NOTAS PARA SU

EXIGIBILIDAD*
Alejandro Snchez Gmez**
Deben adoptarse medidas para asegurar el pleno
ejercicio y la consolidacin progresiva del derecho
al desarrollo, inclusive la formulacin, adopcin y
aplicacin de medidas polticas, legislativas y de otra
ndole en el plano nacional e internacional.1
Declaracin sobre el derecho al desarrollo, Art. 10.
INTRODUCCIN
El tema de los derechos humanos es de alta complejidad por los elementos
ideolgicos, culturales y normativos que los conforman.2 Esta complejidad
aumenta cuando la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) en 1986 reconoce y le atribuye el estatus de derecho humano al Desarrollo en virtud del
cual todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en
un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan reali-
*Este texto se incluye en la publicacin por invitacin del editor de esta compilacin, y
fue solicitado a causa de la atinencia e importancia de su contenido en relacin con los temas
desarrollados en el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
que se realiz en agosto de 2005, en Mxico, D.F.
*Acadmico de la licenciatura en Derecho, ITESO, Universidad Jesuita en Guadalajara,
Jalisco, Mxico.
1 Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo. Adoptada por la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas, mediante Resolucin 41/128. Fecha de adopcin: 4 de
diciembre de 1986. Art. 10.
2 Joaqun Herrera Flores et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crtica de la razn liberal, Bilbao, Descle de Brouwer, 2000, pp.19-78. El autor sostiene que los derechos humanos son
un tema de alta complejidad. Por un lado, en ellos se da una confluencia estrecha entre elementos
ideolgicos y culturales. Por el otro, su naturaleza normativa esta estrechamente imbricada en la
vida concreta de las personas. No podemos comprender de qu estamos hablando sin un anlisis
que no parta de dicha complejidad terica y dicho compromiso humano (p. 19).
101
ALEJANDRO SNCHEZ GMEZ
zarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales,

a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del l.3
La dificultad con que se encuentran nuestros pases de Latinoamrica es
que se RECONOCEN en las distintas Constituciones un catalogo de derechos
fundamentales, sin embargo, la realidad es que no hemos dado el paso para
garantizar su CUMPLIMIENTO de manera efectiva, hacindolos exigibles y
justiciables.
En la tradicin constitucional se habla de derechos sociales, y en la
tradicin del derecho internacional de los humanos se habla de derechos
econmicos, sociales y culturales. Para efectos de este trabajo emplearemos
indistintamente las dos expresiones.
No podemos ni debemos concebirlo de manera aislada El derecho al
desarrollo; es imperante una visin integral e interdependiente, todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atencin y urgente consideracin a la aplicacin, promocin y proteccin de los derechos civiles, polticos, econmicos,
sociales y culturales.4
De lo anterior se despende que al hacer un anlisis de la exigibilidad
de los derechos sociales, podremos ver realizado el derecho al desarrollo y
[garantizar], entre otras cosas, la igualdad de oportunidades para todos en
cuanto al acceso a los recursos bsicos, la educacin, los servicios de salud, los
alimentos, la vivienda, el empleo y la justa distribucin de los ingresos.5
Es ineludible que la pobreza externa constituye una violacin generalizada a todos los derechos humanos, incluyendo el derecho al desarrollo.
EL DERECHO AL DESARROLLO: SU EVOLUCIN Y CONTENIDO
EVOLUCIN
El derecho al desarrollo tiene sus primeros antecedentes en al mbito universal en instrumentos como la Carta de Naciones Unidas de 1945 (en
particular su Artculo 55, incisos a, b y c), la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 y posteriormente en el Pacto Internacional de
3
Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo. Art. 1.1

Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo. Art. 6.2
5 Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo. Art. 8.1
4
102
Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales de 1966.
En 1969, la Asamblea General de Naciones Unidas adopt la Declaracin sobre Progreso Social y Desarrollo, sentando las bases para tratar de
formular el derecho al desarrollo como un verdadero derecho humano.6
Posteriormente, en 1977 la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas busc la elaboracin de un estudio que permitiera definir las
dimensiones internacionales del derecho al desarrollo, sobre la base de un
anlisis estructural que vinculara temas globales como, por ejemplo, las
relaciones econmicas internacionales entre pases y las violaciones de los derechos humanos.
Tras un arduo proceso preparatorio, la Asamblea General de Naciones
Unidas proclam en el ao 1986 la Declaracin sobre el Desarrollo, por
votacin de 146 a favor, uno en contra y 8 abstenciones.7 A pesar de que la
Declaracin no es vinculante y que, por esa razn, no ha generado obligatoriedad ni instancia de tipicidad y justiciabilidad internacional, lo cierto
es que sirvi para que se tomaran, en aos posteriores, medidas y actividades
que han contribuido a ir formulando con mayor profundidad el carcter
jurdico del derecho al desarrollo.8
Desde el ao 1981, ya la Comisin de Derechos Humanos de Naciones
Unidas haba establecido el Grupo de Trabajo de Expertos Gubernamentales
en derecho al desarrollo.9 Este Grupo contribuy a impulsar la Declaracin
de 1986 y reuniones de seguimiento de la misma; incluso, en cierta forma,
sent las bases de trabajo para la Consulta Global sobre derecho al desarrollo
de 1990 en Ginebra.10
Tras la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993, se logra
el consenso de incluir el derecho al desarrollo en la Declaracin de Viena y el
6
Resolucin de la Asamblea General 2542 (XXIV) de diciembre 11, 1969.

Asamblea General, Resolucin 41-128 de diciembre 4, 1986. El voto en contra fue de
los Estados Unidos. Las abstenciones fueron de los pases escandinavos (con excepcin de Noruega que vot a favor) y tambin las abstenciones de Alemania, Israel, Japn y Reino Unidos.
La razn de la oposicin de los Estados Unidos y la abstencin de los pases industrializados
parece encontrarse en los compromisos de cooperacin internacional implcitos en el texto de la
Declaracin, a pesar de la vaguedad y generalidad de algunos artculos.
8 Para una relacin de las actividades desarrolladas entre 1986 y 1993, vase el reporte
del Grupo de Trabajo sobre el Derecho al Desarrollo, Primera seccin. Documentos ONU ECN.4-1994,21, p.3-5.
9 Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos nm. 6 (XXXVII), de marzo
11, 1981.
10 Vase documento de Naciones Unidas E-CN.-1990-Rev.1.
7
103
Programa de Accin y con esto, se marca el momento a partir del cual todos
los Estados incluso aqullos que no apoyaron inicialmente el concepto
aceptaran la inclusin del derecho al desarrollo como concepto oficial en el
contexto de Naciones Unidas.11 A partir de este momento, se constituyen
dos Grupos de Trabajo conformados por expertos, el de 1993,12 al que se le
asignaba la tarea de identificar un conjunto de medidas tendentes a eliminar
los obstculos para la instrumentacin de la Declaracin del Derecho al
Desarrollo, y el de 1996,13 al cual se le otorga el mandato de elaborar una
estrategia para la instrumentacin y promocin del derecho al desarrollo
de forma integrada y multidimensional, basndose en las conclusiones del
Grupo de Trabajo anterior y en las conclusiones de las Conferencias Mundiales.14
Cabe destacar, asimismo, que en 1993, con la creacin de la Oficina
del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, la Asamblea General de
Naciones Unidas otorga el mandato al Alto Comisionado, entre otras cosas,
de guiarse en su quehacer por un reconocimiento de los derechos humanos
como universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados, y la
responsabilidad especial de asegurar el derecho al desarrollo.15 Consecuentemente, con esta responsabilidad asignada, la Oficina de la Alta Comisionada,
ha puesto en prctica una estrategia de promocin del derecho al desarrollo
en Amrica Latina, con especial nfasis en los Derechos Econmico, Sociales
y Culturales (DESC).
En el plano de Naciones Unidas (Sistema Universal de Proteccin a los
Derechos Humanos), el derecho al desarrollo viene a rescatar la integralidad
e interdependencia de los derechos humanos los civiles y polticos y los
econmicos, sociales y culturales cuya separacin artificial que responda ms a una cuestin pedaggica y de mtodo para su enseanza y comprensin ha limitado la realizacin plena de los principios y propsitos de
los derechos humanos plasmados en la Carta de las Naciones Unidas.
11
Vase documento de Naciones Unidas E/CN.4/1994/SR.46,P.8.

Grupo de Trabajo constituido por resolucin de la Comisin de Derechos Humanos
de Naciones Unidas 1993/22 del 4 de marzo de 1993.
13 Grupo de Trabajo Intergubernamental constituido por resolucin de la Comisin de
Derechos Humanos de Naciones Unidas 1996/15 de 11 de abril de 1996.
14 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993), la Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Ro de Janeiro, 1992), la Cumbre Mundial para el
Desarrollo Social (Copenhague, 1995) y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer: Accin
para la igualdad, el Desarrollo y la Paz (Beijn, 1995).
15 Resolucin de la Asamblea General 48/141 de diciembre 1993.
12
104
Por otra parte, dentro del Sistema Interamericano en la OEA de

proteccin a los derechos humanos, el Artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) consagra,
tambin, un elemento consustancial del derecho al desarrollo: los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. La implementacin de estos derechos qued asignada a la vigencia del llamado Protocolo de San Salvador o Protocolo
adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, impulsando as su plena
vigencia y exigibilidad. Todo esto constituye un avance definitivo para la
promocin del derecho al desarrollo en el continente americano.
Contenido
La Declaracin del Derecho al Desarrollo de 1986, establece en su Artculo
primero, prrafo primero:
El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable, en virtud del cual
todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar en un
desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a
ese desarrollo y a disfrutar del l.16
Con este primer enunciado, se establecen claramente varios aspectos del

contenido del derecho al desarrollo, que se plantean a lo largo de la Declaracin, y los cuales es importante resaltar: Primero, que el derecho al
desarrollo no engloba nicamente aspectos econmicos y sociales, sino que
tambin proclama el derecho a disfrutar de desarrollo econmico, poltico,
social y cultural. Con esto, se pone el acento en la naturaleza indivisible e
interdependiente de los derechos humanos.
Segundo, la Declaracin enfatiza la importancia de la participacin.
La persona humana es el sujeto central del desarrollo, como participante
y como beneficiario del mismo. Se resalta, asimismo, la participacin de
la mujer con un rol activo en el proceso de generacin de oportunidades
de desarrollo, el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin
y de los individuos sobre la base, no slo de su amplia participacin en la
generacin del desarrollo, sino tambin en el proceso de distribucin equitativa de sus frutos; y el rol de los Estados de promover la participacin
16
Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo. Art.1.1.
105
popular como un elemento importante para el desarrollo y realizacin de

los derechos humanos.
Tercero, la Declaracin relaciona el derecho al desarrollo con la igualdad de oportunidades y el concepto de no-discriminacin, al establecer el
derecho de todos a participar en la obtencin del desarrollo, sus frutos, as
como la igualdad de oportunidades para acceder a la educacin, la salud, la
alimentacin, la vivienda, empleo y la distribucin equitativa del ingreso.
Cuarto, la Declaracin establece la relacin entre el derecho al desarrollo y el derecho a la autodeterminacin. El derecho al desarrollo es un
derecho humano del individuo y de los pueblos, es decir, los Estados no
son sujetos del derecho al desarrollo, son simplemente sujetos de obligaciones mientras que la persona humana es el sujeto central, beneficiario y
participante del desarrollo. Por lo anterior, es que la Declaracin establece
la obligacin de los Estados de formular polticas pblicas y programas
para el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin y los
individuos, y el derecho de los individuos (autodeterminacin-interna) a
ejercitar actividades econmicas, sociales y culturales independientemente
de las polticas gubernamentales. En su dimensin externa, la autodeterminacin se manifiesta como el derecho de los individuos y los pueblos a
tener independencia y a la no-interferencia por parte de otros Estados. Este
ltimo aspecto tiene gran relevancia con respecto a un elemento bastante
controversial, que es el derecho inalienable de los pueblos a la soberana
sobre sus riquezas y recursos naturales.
Por ltimo, cabe destacar lo progresivo que es la Declaracin de 1986
en cuanto a establecer no slo la obligacin de los Estados de formular
polticas pblicas y programas orientadas hacia el desarrollo de las personas
y los pueblos, sino tambin, la obligacin individual y colectiva de los Estados a travs de la cooperacin internacional de asegurar el ejercicio
del derecho al desarrollo.
El contenido del derecho al desarrollo es realmente muy amplio y
hasta general y resulta un poco vago el desenvolvimiento de su articulado.
Por ello, algunas voces afirman que es una especie de concepto sombrilla, (un
concepto como el desarrollo humano sostenible), en la medida en que no se
establezcan instancias de tipicidad y mecanismos de exigibilidad del derecho.
Sin embargo, ya sea como derecho humano, como principio del derecho internacional de los derechos humanos, o como concepto sombrilla, juega un
papel relevante en el proceso de diseo e instrumentacin de polticas y programas para el desarrollo. Asimismo, tiene gran importancia como concepto
106
jurdico-poltico en constante evolucin y como marco conceptual orientador

en un trabajo que pretende la realizacin del derecho al desarrollo.
VINCULACIN ENTRE EL DERECHO AL DESARROLLO Y LOS DERECHOS
ECONMICO, SOCIALES Y CULTURALES (DESC)
El derecho al desarrollo y los derechos sociales estn ntimamente ligados, de
tal manera que por ser derechos humanos [ambos] no se pueden aplazar,
hipotecar, disimular, escamotear, distorsionar, mutilar ni pervertir.17
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966 establece lo siguiente: Estos derechos son el rostro
del derecho al desarrollo, por lo que es importante interpretarlos de manera
ms amplia, ya que su violacin trae aparejada una violacin a los derechos
civiles y polticos, y por su integralidad e interdependencia, una violacin
al derecho al desarrollo.
Un ejemplo de esta interdependencia lo encontramos en como el derecho a la salud y la alimentacin esta profundamente vinculado con el derecho
a la vida; sin ella no podramos disfrutar el derecho al trabajo, a la educacin,
y sin ste ltimo podramos ver mermado nuestro derecho a la participacin
poltica y, en definitiva, nuestro derecho al desarrollo.
Lo anterior nos lleva a establecer que a menor disfrute de los derechos
sociales menor disfrute del derecho al desarrollo.
En palabras de Shakespeare:
You take my life when you do take the jeans the jeans whereby I live
(Me quitas la vida, si me quitas los medios por los cuales vivo.18
La Corte Interamericana tambin se ha pronunciado respecto a la interdependencia e integralidad de los derechos:

El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn del carcter fundamental del
derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia,
17
Baltasar Garzn, Un mundo sin miedo, Espaa, Plaza & Jans, febrero de 2005, p. 397.
18 Franz J. Hinkelammert, La inversin de los derechos humanos: el caso de John Locke,
en Joaqun Herrera Flores et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crtica de la razn liberal,
Bilbao, Descle de Brouwer, 2000, p. 79.
107

el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que
no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna.
Los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que
se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho bsico y, en
particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra l.19
En este sentido el derecho internacional de los Derechos Humanos nos

ofrece muchas luces para lograr la exigibilidad de estos derechos.
A este respecto el Juez Canado Trindade explica muy claramente la
funcin del Derecho Internacional, horizonte legtimo que no hay que perder de vista al exigir el cumplimiento de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales en nuestro continente:
El Derecho Internacional no se reduce, en absoluto, a un instrumental al servicio
del poder; su destinatario final es el ser humano, debiendo atender a sus necesidades, entre las cuales est la realizacin de la justicia.20
As, es posible afirmar que en la medida en que hagamos efectivos y exigibles

los derechos sociales, y por ende el derecho al desarrollo, estaremos contribuyendo al fin ltimo del derecho: la justicia.
Naturalmente esta concepcin tiene que estar relacionada con nuestra
nocin de Estado de Derecho y Estado social, entendindolos como los
espacios donde los DESC juegan un papel importante, ya que
El futuro del Estado de derecho, as como el del Estado Social, estn en suma
enlazados en el sentido de que la supervivencia de ambos est ligada no ya a una
simplificacin, sino a una mayor diferenciacin interna de su estructura jurdico-institucional, que slo puede provenir de la fundacin de un Estado social
de derecho capaz de asegurar: a) la reduccin de los espacios de direccionalidad
y de arbitrariedad desarrollados en forma ms o menos oculta en los aparatos
burocrticos, por medio de la programacin jurdica y por va de leyes generales
y abstractas, de formas, contenidos, presupuestos y criterios vinculantes para toda
la actividad estatal b) la conexa rehabilitacin de las funciones legislativas como
funciones directivas centrales y la restitucin de las decisiones discrecionales
que le son inherentes a las sedes poltico-representativas; c) la reactivacin de
19
Corte IDH, Caso Villagrn Morales y otros (caso de los nios de la calle), Sentencia del
19 de noviembre de 1999, Serie C. N63, prr. 144. El resaltado es nuestro.
20 Antonio Canado Trindade, Las nuevas necesidades de proteccin al ser humano en el inicio
del siglo XXI, 3 ed., Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2004, p. 72.
108

los controles polticos y legales y, con ese fin, de la transparencia de los aparatos
institucionales de la publicidad, no slo de los actos sino tambin de la actividad administrativa, as como de su impugnabilidad judicial por parte de los
interesados; d) la multiplicacin, en suma, y en muchos casos la institucin, de
garantas jurdicas de tutela no slo de los derechos y de las libertades individuales tradicionales sino tambin de los derechos sociales, desconocidas para el viejo
ordenamiento liberal y que se trata de estabilizar, de generalizar y de tornar exigibles
y justiciables procesalmente.21
EXIGIBILIDAD DE LOS DESC: PLENO EJERCICIO DEL DERECHO AL DESARROLLO

Antes de entrar de lleno a este apartado es preciso contextualizar y recordar
que el neoliberalismo opta por el establecimiento de un Estado mnimo y
por la desregulacin. Para el neoliberalismo, el Estado mnimo deseable
sera aquel que slo se ocupase de las obras pblicas, la defensa exterior y
el orden pblico y no se entrometiera en la garanta de las libertades y la
igualdad.22
Al respecto, el gran jurista italiano Luigi Ferrajoli es muy claro al
confrontar al neoliberalismo y aseverar que:
el objetivo, en suma, en la fase de crisis del derecho que atravesamos, es un
garantismo de los derechos sociales casi completamente por fundar, y un garantismo de las libertades individuales en gran medida por restaurar. Es evidente que
una perspectiva garantista como la aqu delineada es diametralmente opuesta a
la perseguida por las estrategias neoliberales.23
De lo anterior se desprenden las grandes dificultades para hacer exigibles los

derechos sociales; incluso el reto es mayor al intentar hacerlos justiciables
en los tribunales, por lo que:
Sin perjuicio de los muy reales problemas de ausencia de independencia, imparcialidad y eficiencia, lo que ms falta hace hoy en Amrica latina es una visin
despejada de lo que se necesitar para hacer de la justicia una realidad para los
21 Luigi Ferrajoli, Estado Social y Estado de Derecho, en Vctor Abramovich et al.,

Derechos Sociales. Instrucciones de uso, Coleccin doctrina Jurdica Contempornea nm. 14,
Mxico, Distribuciones Fontamara, 2003, p. 20. El resaltado es nuestro.
22 Javier Prado Galn, Salomn en la encrucijada, Madrid, Calima Ediciones, marzo de
2005, p. 109.
23 L. Ferrajoli, Estado Social y Estado de Derecho, op. cit., p. 21.
109

marginados, los desfavorecidos y los exclusivos entre nosotros. El verdadero problema es que mujeres, nios, pueblos indgenas, campesinos sin tierra, presos y
otros sectores similarmente carecientes de nuestras sociedades simplemente no
tienen acceso a la justicia.24
Si bien la exigibilidad de los derechos sociales ser fundamental para el pleno

ejercicio del derecho al desarrollo, nos damos cuenta que de estamos muy
lejos de que esto sea una realidad plana en nuestros pases de Amrica. El
desprestigio social del tema de los derechos humanos no lo ha permitido.
Carlos Villn Durn es claro al sealar que
La invocacin y aplicacin de este sector del Derecho Internacional [Derecho
Internacional de los Derechos Humanos] se hace con grandes dificultades pues a
menudo pasa desapercibido a los jueces y otros profesionistas del derecho nacionales, as como a las propias organizaciones no gubernamentales (ONGs) nacionales
en materia de Derechos Humanos.25
Autores como Hctor Rodrguez Espinoza expresan abiertamente estos obstculos para concebir el derecho al desarrollo como derecho humano, donde
la cultura y formacin jurdica en los abogados tienen un peso importante;
al respecto seala que:
como practicantes de los derechos humanos en nuestros pases, debemos entender qu significa el Derecho al desarrollo. Es muy difcil para muchos de nosotros,
porque somos abogados. Analizamos los derechos humanos en trminos de los
derechos polticos y civiles. Pero en Australia, por ejemplo, las violaciones ms
serias en derechos humanos son a los derechos econmicos y sociales.26
Incluso, es evidente que esta formacin jurdica no ha ayudado a buscar

alternativas para la exigibilidad de los derechos sociales
24
Juan E. Mndez, Reforma Institucional. El acceso a la justicia. Una introduccin, en

Juan E. Mndez et al., La (in)efectividad de la ley y la exclusin en American Latina, Serie Latinoamrica nm. 9, Buenos Aires, Paids, 2002, p. 226.
25 Carlos Villn Durn, La proteccin internacional de los derechos humanos en el
sistema de las Naciones Unidas y de sus organismos especializados, en Los instrumentos de
proteccin regional e internacional de los derechos humanos, Mxico, Programa Mxico-Comisin
Europea-Secretara de Relaciones Exteriores, p. 30.
26 Hctor Rodrguez Espinoza, El derecho al desarrollo, en Ricardo Mndez Silva,
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Serie Doctrina Jurdica, nm. 98, Mxico, UNAM-IIJ, 2002, p. 530.
110

porque como abogados del occidente hemos cometido un error al asumir
que hablar de derechos humanos es hablar de los civiles y polticos y que no es
tan importante considerar los derechos sociales y econmicos de estos grupos
vulnerables.27
A pesar de lo anterior, a nivel internacional nos encontramos con algunos

casos que propenden hacia la exigibilidad de los derechos sociales y que son
un testimonio de que s es posible hacerlos efectivos.
La posibilidad de analizar algunos casos que se han ventilado en los
mecanismos internacionales de proteccin a los derechos humanos, nos
brindan opciones de cumplimiento y de exigibilidad en el mbito local, en
cualquiera de los rganos internos del Estado, ya que:
El Derecho Internacional y el Derecho interno [] se muestran efectivamente
en constante interaccin, debiendo formar un todo armnico, en la realizacin del
propsito convergente y comn de asegurar y fortalecer la salvaguardia de los
derechos del ser humano. El cumplimiento de todas las obligaciones internacionales de proteccin requieren el concurso de los rganos internos de los Estados,
llamados que son a aplicar las normas internacionales de proteccin. Con esa
interaccin, el propio derecho se enriquece y se justifica en la medida en
que cumple su misin de hacer justicia.28
CASO ALOEBOETOE Y OTROS VS. SURINAME (DERECHO A LA SALUD

Y EDUCACIN)
En la demanda, la Comisin interamericana solicitaba a la Corte:

Que la Ilustrsima Corte decida que el Estado de Suriname es responsable de la
muerte de los seores Aloeboetoe, Daison; Aloeboetoe, Dedemanu; Aloeboetoe,
Mikuwendje; Amoida, John; Voola, Richenel, alias Aside [o] Ameikanbuka (encontrado vivo); Banai, Martin Indisie, y Tiopo, Beri, mientras se encontraban
27
H. Rodrguez Espinoza, op. cit., p. 532.
28 Antonio Canado Trindade, Las clusulas ptreas de la proteccin internacional del ser
humano: el acceso directo a los individuos a la justicia a nivel internacional y la intangibilidad

de la jurisdiccin obligatoria de los tribunales internacionales de Derechos Humanos, en El
sistema interamericano de Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario,
noviembre de 1999, Corte Interamericana de Derechos Humanos, t. I, 2 ed., 2003. El resaltado
es nuestro.
111

detenidos, y que dicha muerte es una violacin de los Artculos 1(1) (2), 4 (1), 5 (1)
(2), 7 (1) (2) (3) y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.29
Es decir, violaciones a derechos civiles, por la desaparicin por ejecucin de

Aloeboetoe y otros, al obligarlos a cavar su tumba y, despus, darle muerte.
Suriname reconoce su responsabilidad internacional allanndose a la demanda.
Sin embargo, en este juicio la sentencia de reparaciones la Corte estableci:
En la indemnizacin fijada para los herederos de las vctimas se ha previsto una
suma para que los menores puedan estudiar hasta una determinada edad. Sin
embargo, estos objetivos no se logran slo otorgando una indemnizacin, sino
que es preciso tambin que se ofrezca a los nios una escuela donde puedan recibir
una enseanza adecuada y una asistencia mdica bsica. En el momento actual,
ello no ocurre en varias aldeas saramacas.
Los hijos de las vctimas viven, en su mayora, en Gujaba, donde la escuela y el
dispensario estn cerrados. La Corte considera que, como parte de la indemnizacin, Suriname est obligado a reabrir la escuela de Gujaba y a dotarla de personal
docente y administrativo para que funcione permanentemente a partir de 1994.
Igualmente, se ordenar que el dispensario all existente sea puesto en condiciones
operativas y reabierto en el curso de ese ao.30
El reconocimiento de estas necesidades y la ordenacin de tomar medidas

muy clara a la repblica de Suriname en relacin a los derechos a la educacin y a la vida son un avance importantsimo en la jurisprudencia de la
Corte.
CASO JORGE ODIR MIRANDA VS. EL SALVADOR (DERECHO A LA SALUD)
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos declaro admisible el
caso 12.249. Jorge Odir Miranda, y otros, en contra del Estado del Salvador.
Se trata de una denuncia de la Fundacin de Estudios para la Aplicacin del
Derecho (FESPAD) respecto de 27 personas portadoras de virus del sndrome
de inmunodeficiencia adquirida.
29 Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones (Artculo 63 .1 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C. N15, prrafo 96.
30 Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros. prrafo 96. El resaltado es nuestro.
112
Cuando el caso fue admitido ya haban fallecidos tres de las presuntas

victimas. Los peticionarios alegaron la violacin al derecho a la vida (Artculo
4), a la integridad personal (Artculo 5), igualdad ante la ley (Artculo 24),
proteccin judicial (Artculo 25) y a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Artculo 26) en concordancia con la obligacin general del Artculo 1.1
y el deber previsto en el Artculo 2, todos referidos a la Convencin Americana.
Tambin alegaron violacin del Artculo 10 del protocolo de San Salvador.
Los peticionarios sostenan que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos deba establecer la responsabilidad internacional del Estado
salvadoreo por el retardo en suministrar a estas personas los medicamentos
y tratamiento adecuado y por la discriminacin de la que habran sido objeto
los pacientes.
Agregaban que se viol su derecho a la proteccin judicial debido a la
falta de decisin de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador en la demanda de amparo que presentaron para reclamar sus derechos. Solicitaron
medidas cautelares en favor de las victimas, las cuales fueron otorgadas al
iniciar el trmite del caso en el ao 2000.
Invocando sus limitaciones de recursos, en un principio el Gobierno
de El Salvador anunci que no poda cumplir con la medida cautelar. Los
peticionarios entonces solicitaron a la Comisin que pidiera una medida
provisional a la Corte Interamericana. Sin embargo, antes de cumplirse el
plazo fijado por la comisin, el gobierno cambi de posicin y anunci que
comenzara a dar tratamiento antirretroviral a las personas nombradas en
la medida cautelar.
Durante el trmite de fondo, en 2002, el ministro de salud de El
Salvador concurri a una audiencia ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos e informo que su dependencia estatal estaba en condiciones de administrar tests a todos los pacientes de VIH-SIDA que lo requiriera,
y de suministrar tratamiento antirretroviral a todos aquellos para quienes el
resultado del test lo hallaran indicado.
En el informe de admisibilidad, la Comisin Interamericana seal:
No escapa a la percepcin de la CIDH que la poblacin de El Salvador est atravesando un momento sumamente difcil debido a una cadena de desastres naturales,
que han mantenido excepcionalmente ocupadas a las autoridades y funcionarios
de la salud. En este contexto, la Comisin Interamericana valora los esfuerzos desplegados por las autoridades salvadoreas para atender a las personas infectadas
con el VIH/SIDA en ese pas. El suministro de los medicamentos antirretrovirales se
113

ha venido ampliando de manera sostenida en los ltimos meses, y el Estado ha
anunciado que seguir adoptando las medidas necesarias a tal efecto.31
CASO TESTIGOS DE JEHOV VS. ARGENTINA (DERECHO A LA EDUCACIN)

Antecedentes:
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos recibe comunicacin
el 9 de noviembre de 1976, donde se denuncia:
Deseara ponerlo a usted en antecedentes de una situacin que se ha desarrollado
en la Argentina, con respecto al culto de los Testigos de Jehov aqu. Los Testigos
de Jehov son conocidos en todo el mundo por su reputacin de ciudadanos respetuosos de la ley y que tienen un alto concepto de los principios de la Biblia.
El 31 de agosto de 1976 este decreto oficial, firmado por Jorge Rafael Videla,
Presidente de la Argentina, orden que se cerraran la oficina distrital y todas las
Salas del Reino de los Testigos de Jehov. El decreto oficial nmero 1867 dice:
La secta en cuestin sostiene principios contrarios al carcter nacional, a las instituciones bsicas del Estado y a los preceptos fundamentales de esta legislacin.
La libertad de cultos consagrada en los Artculos 14 y 20 de la Constitucin
Nacional, por supuesto, se ve a s misma limitada en el sentido de que las ideas
religiosas no deben implicar la violacin de las leyes o el atentado contra el orden
pblico, la seguridad nacional, la moral o las buenas costumbres.
La prohibicin incluye toda actividad de los Testigos de Jehov, toda literatura y
la clausura de sus Salas del Reino y la Oficina Distrital. Actualmente hay 31 140
testigos de Jehov en la Argentina y 604 congregaciones. El 17 de septiembre
haba veintin Testigos de Jehov encarcelados. 32
Interesante resulta la conclusin a la que arriba la Comisin Interamericana

pues advierte que al restringir el Estado argentino las actividades desarrolladas por la Asociacin Religiosa Testigos de Jehov se violaron los derechos
de sus miembros a la seguridad e integridad (Artculo I), de libertad religiosa
y de culto (Artculo V), a la educacin (Artculo XII), de asociacin (Artculo
31 CIDH,
Informe nm. 29/01, del 7 marzo de 2001. prr. 48.

http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/CapituloIII/Admisible/ElSalvador12.249.htm
32 CIDH, Testigos de Jehov, caso 2137, del 18 de noviembre de 1978.
http://www.cidh.oas.org/annualrep/78sp/Argentina2137.htm.
114
XXI) y el derecho de proteccin contra la detencin arbitraria (Artculo XXV),

de la Declaracin Americana.
CONCLUSIN
Definitivamente el derecho al desarrollo es un derecho en construccin;
tenemos ya una declaracin sobre dicho derecho vinculado directamente
tanto con los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como con los
derechos civiles y polticos. Hemos de avanzar en la exigibilidad de todos
ellos para garantizar plenamente el cumplimiento de derecho al desarrollo
en el hemisferio.
Tanto en el derecho interno de los diferentes pases de Amrica latina,
as como en el derecho internacional hace falta un gran esfuerzo conceptual
y de imaginacin para concebir formas de hacer exigibles los DESC.
Adems, se requieren polticas pblicas para vincular crecimiento econmico y derechos sociales; se necesita avanzar en cambios en las legislaciones, asignacin de recursos y tomar en serio a los DESC como prioridades
estatales, ya que:
Los derechos humanos son algo ms que dichas declaraciones y pactos. Son
el conjunto de procesos (normativos, institucionales y sociales) que abren y consolidan espacio de lucha por la dignidad humana.33
Los casos presentados en el Sistema Interamericano de derechos humanos es

una prueba de los primeros pasos para la exigibilidad de los derechos sociales,
por lo tanto del derecho al desarrollo. Por ello, lo importante de litigar de
manera integral violaciones a los derechos civiles y a los derechos sociales.
Confirmo y estoy convencido que el respeto y la efectividad de los
derechos humanos, incluido el derecho al desarrollo, est ntimamente ligado
con la democracia, debido a que:
Una justicia accesible para los desfavorecidos probablemente sea la clave de la
necesidad ms apremiante de nuestras democracias: el desafo de la inclusin. A
menos que resolvamos los problemas de marginacin y exclusin, los regmenes
que creamos y consolidamos no merecern el adjetivo democrticos.34
33 J. Herrera Flores et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos, op. cit., Introduccin, p. IV.
34 Juan E. Mndez, Reforma Institucional, op. cit., p. 227.
115
Finalizo con unas palabras del juez Baltasar Garzn:

Un mundo sin miedo. Es slo una utopa? Un sueo inalcanzable? Sinceramente pienso que es posible construir un mundo sin miedo o, mejor dicho, un
mundo ms justo.35
Aadira simplemente, adems de construir un mundo sin miedo es necesario construir un mundo mejor para todos, con un desarrollo social, poltico
y econmico donde prime la justicia.
A lo largo de muchos esfuerzos muchas cosas se pueden producir.
Espero que este ensayo nos permita dar un paso ms en la justificada indignacin que produce la lamentable situacin de los derechos bsicos de
los pobres y vulnerables36 objeto del derecho al desarrollo.
REFERENCIAS
ABRAMOVICH, Vctor et al., Derechos Sociales. Instrucciones de uso, Coleccin
doctrina Jurdica Contempornea nm. 14, Mxico, Distribuciones
Fontamara, 2003.
CANADO TRINDADE, Antonio, Las nuevas necesidades de proteccin al
ser humano en el inicio del siglo XXI, 3 edicin, Costa Rica, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2004.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, El sistema interamericano de
Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, Memoria del Seminario,
noviembre 1999, t. I, 2 ed., 2003.
HERRERA FLORES, Joaqun et al., El vuelo de Anteo. Derechos humanos y crtica
de la razn liberal, Bilbao, Descle de Brouwer, 2000.
GARZN, Baltasar, Un mundo sin miedo, Espaa, Plaza & Jans, febrero
2005, p. 397.
MNDEZ SILVA, Ricardo, Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Serie Doctrina Jurdica, nm. 98, Mxico, UNAM-IIJ, 2002.
MNDEZ, Juan E. et al., La (in)efectividad de la ley y la exclusin en Amrica
Latina, Serie Latinoamrica nm. 9, Buenos Aires, Paids, 2002.
35
36
Baltasar Garzn, Un mundo sin miedo, op. cit., p. 349.

Juan E. Mndez, Reforma Institucional, op. cit., p. 227.
116
PRADO GALN, Javier, Salomn en la encrucijada, Madrid, Calima Ediciones,

marzo de 2005.
Programa Mxico-Comisin Europea-Secretara de Relaciones Exteriores,
Los instrumentos de proteccin regional e internacional de los derechos
humanos, Mxico, SRE, 2004.
UNESCO et al., Los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) en Amrica
Latina: obstculos para su eficacia y principales instrumentos internacionales, Mxico, 2003.
DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS:
1.- Declaracin sobre el derecho al desarrollo. Adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, mediante Resolucin
41/128. Fecha de adopcin: 4 de diciembre de 1986.
2.- Resolucin de la Asamblea General 2542 (XXIV) de diciembre 11,
1969.
3.- Documentos ONU E-CN.4-1994,21, p.3-5.
4.- Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos nm. 6 (XXXVII),
de marzo 11, 1981.
5.- Documento de Naciones Unidas E-CN.-1990-Rev.1.
6.- Documento de Naciones Unidas E/CN.4/1994/SR.46, P.8
7.- Resolucin de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas
1996/15 de 11 de abril de 1996.
8.- Resolucin de la Asamblea General 48/141 de diciembre 1993.
SITIOS WEB:
Organizacin de las Naciones Unidas:
www.un.org
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo:
www.undp.org/spanish/
Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
www.cidh.oas.org
Corte Interamericana de Derechos Humanos:
www.corteidh.or.co
117
118
APRENDIENDO LOS DESC
MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DESC ANTE

LOS RGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN Y
ORGANISMOS MULTILATERALES Y DE COMERCIO
119
ALIRIO URIBE MUOZ
120
APRENDIENDO LOS DESC*

Alirio Uribe Muoz**
Se trata pues, de comenzar a despertar la alarma
social frente a esta clase de criminalidad, dado que
la opinin pblica est condicionada de manera
tal que reacciona contra el que roba una cartera
en la calle o comete un homicidio, pero considera
que est en el orden normal de las cosas o que
corresponde a las leyes del mercado, el saqueo
sistemtico de naciones enteras y la condena al
hambre, a la enfermedad y a la muerte de millones
de seres humanos.1
INTRODUCCIN
El presente ensayo pretende una profundizacin sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales abordados como derechos humanos, buscando
que se haga un replanteamiento en la visin que se tiene de stos, los cuales
a lo sumo se abordan como necesidades insatisfechas, sin tener en cuenta
que desde la Declaracin Universal de los Derechos Humanos se plantea la
liberacin de la persona no solamente del temor al ejercicio arbitrario del
poder sino tambin de la miseria, para que todos los hombres y mujeres
puedan alcanzar una vida digna.
Es decir, buscamos en estas pginas una reflexin que haga entender a
los versados en derechos humanos, y a la ciudadana en general, que no hay
**Vicepresidente de la Federacin Internacional de Derechos Humanos (FIDH), miembro
del Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo.
1 Alejandro Titelbaum. En su artculo sobre: Derecho al desarrollo y los Derechos Econmicos, Sociales, Culturales; criminalizacin de su violacin.
121
ALIRIO URIBE MUOZ
derechos humanos de primera, de segunda o de tercera, como se manifiesta

usualmente en las clasificaciones generacionales de los derechos humanos y
que, por el contrario, avancemos en una concepcin integral en la que todos
los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales y ambientales
sean indivisibles e interdependientes, y por tanto esenciales para el respeto
de la dignidad humana.
Se pretende demostrar que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, al igual que el derecho al desarrollo son verdaderos derechos, y que
por tanto estn positivados en mltiples pactos internacionales, incluso antes
que los derechos civiles y polticos, como lo explica el surgimiento de la OIT
casi 30 aos antes que la ONU; que son exigibles y justificables en el plano
nacional e internacional; que al ser derechos son susceptibles de ser violados
lo cual implica que hay vctimas de estas violaciones como los miles de nios
que mueren diariamente en el mundo por falta de alimentacin, y que hay
victimarios que han convertidos los derechos en mercancas; hay necesidad de
establecer la verdad, buscar la justicia y reparar a los millones de hombres que
sufren la violacin sistemtica de estos derechos, superando la impunidad.
Se debe partir del lmite objetivo, que es de lo poco en que se ha
avanzado en cuanto a la sistematizacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales desde una perspectiva de derechos humanos. Considero
que este artculo es un aporte en el camino que hay que construir para que
no se siga mirando la violacin de esos derechos como algo natural, de tal
manera que, as como la sociedad entera se conmueve frente a la tortura o
las ejecuciones extrajudiciales, fije una posicin tica de rechazo al hambre,
a la falta de vivienda, de educacin, de salud, de empleo y, en general, a
unas condiciones infrahumanas que impiden el desarrollo de las personas
en condiciones de dignidad.
Sin lugar a dudas, este ensayo es apenas una mirada general al tema
que se debe profundizar cada vez ms. En l se parte de las siguientes hiptesis:
1. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son verdaderos derechos humanos.
2. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales forman parte del
derecho internacional de los derechos humanos y hay necesidad de
hacerlos visibles.
3. No se puede alcanzar la Paz y liberar a las personas del temor y de la
miseria sin garantizar todos los derechos humanos.
122
4. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son exigibles a travs

de mecanismos internacionales de proteccin que se hace necesario
promover.
5. Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, al igual que los derechos civiles y polticos, son indivisibles e interdependientes y esenciales
para garantizar la dignidad humana.
6. El derecho al desarrollo, como un derecho humano, se puede llenar de
contenido garantizando a la poblacin la vigencia y disfrute de todos
El estudio de estos derechos humanos no desconoce la realidad de las violaciones sistemticas a los derechos civiles y polticos que se han cometido en
Amrica Latina en las ultimas dcadas, en el marco de dictaduras, de procesos
de transicin o incluso en pases que se precian de democrticos. Si hiciramos un anlisis histrico, encontraramos que estas violaciones se dieron
en el marco de la lucha por los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(DESC). Se ha tratado de lucha por la libertad de expresin, y de pensamiento,
por la posibilidad de participacin poltica, as como por la identidad, por la
autonoma de los indgenas y de los negros, por los derechos de las mujeres,
por la tierra, por el trabajo, por la vivienda, por los servicios pblicos, por la
educacin, por la salud, por los derechos laborales y sindicales. En sntesis,
en la lucha por alcanzar una vida digna.
En cuanto a las cifras de pobres en Amrica Latina, ms de 220 millones de personas que no tiene acceso a servicios sanitarios, que no tienen
agua potable, con altos ndices de mortalidad infantil, con una distribucin
inequitativa del ingreso, con un desempleo abierto que afecta a buena parte
de la poblacin, con inseguridad alimentaria, falta de salud, y de educacin,
con millones de nios explotados laboralmente: son cifras que encierran un
profundo drama humano y que nos muestran la injusticia que campea
en la Regin.
Por todo lo anterior, el estudio de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, y la bsqueda de su realizacin son temas imprescindibles de
eventuales agendas sociales y polticas, de las cumbres de las Amricas y
mundiales, del Foro Social Mundial, de la misma manera que lo son, sin
duda, los otros derechos humanos; por ello no se trata de una simple discusin acadmica sino de la realidad que viven millones de personas en Amrica
Latina y en el resto del mundo lo que nos lleva a no ignorar y a hacer visibles
estos Derechos humanos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales.
123
ALIRIO URIBE MUOZ
LOS DERECHOS HUMANOS COMO UN TODO INTEGRADOR DE LA DIGNIDAD

HUMANA. RETO PARA LA HUMANIDAD A 57 AOS DE LA DECLARACIN
UNIVERSAL
Abordamos el tema partiendo de la necesidad de manejar una concepcin
integral de los derechos humanos sin escindirlos en clasificaciones generacionales que plantean diferentes niveles de exigibilidad y abren paso a la
impunidad.
En la mayora de pases y a nivel de Naciones Unidas, los derechos humanos y sus defensores han centrado su accionar en materia de derechos
civiles y polticos, bsicamente en aquellos hechos que atentan contra la
vida y la libertad, por ello se ha realizado por varios aos un importante
trabajo nacional e internacional para denunciar hechos extremos del ejercicio arbitrario del poder como son la desaparicin forzada de personas, las
masacres, las ejecuciones sumarias, la tortura, el desplazamiento forzado y
las detenciones arbitrarias, hechos criminales que han afectado a los pueblos
del mundo.
En materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales desde
una perspectiva de derechos humanos, y de derechos igualmente exigibles
como la vida, se ha avanzado ms lentamente. Las mismas ONG de derechos
humanos hace apenas un quinquenio se han ocupado de los DESC, y van
introduciendo un concepto de interdependencia e indivisibilidad de los derechos civiles y polticos con los derechos econmicos y sociales. Igualmente,
existen innumerables organizaciones de promocin y desarrollo que luchan
por derechos econmicos y sociales como la educacin, la vivienda, la salud,
el derecho a la tierra, el medio ambiente, los derechos laborales y sindicales,
los derechos de los nios y nias, y de las mujeres, entre otros; pero muchos
lo hacen sin tener claridad de que se trata de una gama de derechos exigibles
en el orden nacional e internacional, sin tener claro que estos derechos hacen
parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), y sin
comprender las obligaciones del Estado en esta materia.
Ante la Comunidad de las Naciones, esas entidades realizan una tarea
quijotesca e importante pero que no se proyecta en un trabajo nacional e
internacional para buscar la justiciabilidad de estos derechos. Ese vaco ha
llevado a luchar por la vigencia de los derechos referidos a la vida fsica,
postergando aquellos otros que son inherentes a una vida en condiciones
de dignidad.
124
Se debe avanzar entonces en la construccin de una concepcin integral

que lleve a prcticas colectivas en la defensa de los derechos humanos sin
escindirlos. Son precisamente los derechos humanos bajo una concepcin
integral los que permitiran articular los conceptos de DEMOCRACIA, DERECHOS HUMANOS Y DESARROLLO. A partir de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales se podra contribuir a la construccin de una sociedad
civil con posibilidades reales de acceder a las esferas de poder y luchar por
su realizacin.
La formacin en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales contribuye, igualmente, a la lucha contra la impunidad. Es claro que si no se tiene
conciencia de estos derechos, tampoco se harn exigibles y menos an justiciables; con su aprehensin avanzaremos hacia su realizacin y justiciabilidad.
Se requiere una gran labor de formacin en materia de DERECHOS CIVILES, POLTICOS, ECONMICOS SOCIALES Y CULTURALES y en el DERECHO
AL DESARROLLO. No es posible pedir a los ciudadanos y a las organizaciones
civiles y populares o incluso a los mismos organismos de derechos humanos que defiendan lo que no conocen, como tampoco crear equipos
de trabajo, elaborar informes o realizar una vigilancia social si las propias
organizaciones que trabajan cada derecho en concreto no tienen clara su
articulacin desde una perspectiva de derechos humanos.
EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ABOGA
POR LA INTEGRALIDAD DE TODOS LOS DERECHOS HUMANOS
Esa dicotoma de los derechos y la prelacin de unos u otros segn las conveniencias polticas de los Estados, nos ha llevado por rumbos equivocados.
Los pases occidentales consideran que los derechos civiles y polticos priman
sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o incluso han afirmado que los DESC no son derechos. En contraposicin, los pases del bloque
socialista y algunos llamados del tercer mundo, le han dado prioridad a los
segundos, como lo plantea la Declaracin de Tehern.
Lamentablemente, en la practica no est del todo superada esa discusin a pesar de casi 40 aos de vigencia de los Pactos. Muchos Estados
se siguen amparando para incumplir con el principio de integralidad e
interdependencia en la decisin de la Asamblea General de la ONU de
1951 de expedir dos pactos, separando los derechos civiles y polticos de los
econmicos, sociales y culturales bajo la consideracin de que unos son de
125
ALIRIO URIBE MUOZ
aplicacin inmediata y otros de aplicacin progresiva, lo que implica, a su

vez, en los primeros, la abstencin del Estado, y en los segundos, una accin
positiva de ste.2 Visin que, como veremos adelante, ya ha sido superada al
entender que los derechos humanos, para su vigencia, imponen a los Estados
obligaciones inmediatas de hacer y no hacer.
En 1977 la Asamblea General de la ONU adopt la Resolucin sobre
Los criterios y medios para mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en cuya parte resolutiva define los siguientes
conceptos como bsicos para el trabajo de la ONU:
a) Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e
interdependientes: deber prestarse la misma atencin y urgente consideracin
tanto a la aplicacin, la promocin y la proteccin de los derechos civiles y polticos como a los derechos econmicos, sociales y culturales. b) La plena realizacin
de los derechos civiles y polticos, sin el goce de los derechos econmicos, sociales
y culturales resulta imposible; la consecucin de un progreso duradero en la
aplicacin de los derechos humanos depende de las buenas y eficaces polticas
nacionales e internacionales de desarrollo econmico-social [] c) Todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales de la persona humana y de
los pueblos son inalienables.3
Actualmente Naciones Unidas reconoce la necesidad de eliminar la dicotoma planteando que todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atencin
y urgente consideracin a la aplicacin, promocin y proteccin de los
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.4
De igual forma afirma que la promocin, el respeto y el disfrute de
ciertos derechos humanos y libertades fundamentales no pueden justificar
la denegacin de otros derechos y libertades fundamentales.5
El autor Espaol Rafael de Ass Roig, en su obra Las paradojas de los Derechos Fundamentales como lmites al poder plantea, en relacin con este punto, que los derechos civiles
y polticos se ejercen frente, o an contra el Estado; mientras que los derechos econmicos,
sociales y culturales, se pueden realizar desde el Estado. Pero en ambos casos los concibe como
un lmite al poder, en el primer caso, como obligacin de no hacer ,y en el segundo, como obligacin de hacer.
3 Citado por Juan lvarez Vita, en Derecho al Desarrollo, 1988.
4 Declaracin Sobre Derecho al Desarrollo de Naciones Unidas, aprobada en 1986;
resolucin 41-128; prrafo 2 del Artculo 6.
5 Ibidem. Prrafo dcimo del prembulo.
126
La Comisin Interamericana considera que existe una relacin indisoluble entre las condiciones de vida de la poblacin y la vigencia de los
derechos civiles y polticos, y ha indicado que:
pudo observar que una violacin persistente y prolongada de los derechos
econmicos, sociales y culturales acaba provocando situaciones de violencia que
terminan por afectar al ejercicio de los derechos civiles y de los derechos polticos.
Esto no es algo que la Comisin haya deducido, sino que lo ha podido observar
concretamente en la prctica en Amrica Latina.6
Efectivamente se coincide en que no existe ninguna razn que pueda justificar ni las ejecuciones sumarias, ni las desapariciones forzadas, ni la tortura,
y que es imprescindible que existan las condiciones mnimas para una existencia digna, como una vivienda y un sistema de salud adecuado y una educacin que promueva los valores fundamentales de la persona. Igualmente,
servicios bsicos de agua potable, alcantarillado, energa, etc.
En el DIDH, a nivel normativo, est superada esa diferenciacin de los
derechos y su jerarquizacin en de primera o segunda generacin, para dar
paso a una concepcin integral que garantice su indivisibilidad e interdependencia, aclarando que la existencia de los dos Pactos obedece ms a las
diferentes medidas que hay que adoptar por los Estados para su aplicacin,
que a la intencin de dividirlos o jerarquizarlos.7 Consideramos que sta es
la interpretacin ms apropiada.
La humanidad ha venido avanzando hasta entender a los derechos
humanos como un todo que posibilita la libertad de pueblos y de las personas en condiciones dignas, considerando a los derechos civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales como verdaderos derechos en condiciones
de igualdad. En este sentido, para que no se entienda que los primeros
son exigibles y los segundos meros postulados o utopas de la humanidad,
planteamos la necesidad de comprenderlos y aplicarlos como indivisibles8
e interdependientes.9
6 Jaime Ordoez y Enrique Vzquez (comps.), Derechos Econmicos y Desarrollo en Amrica
Latina, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1991.
7 Vladimir Kartashkin Economic, Social and Cultural Rights en. Karel Vasak y Philip
Alston, The International Dimensions of Human Rights, UNESCO, 1982, p. 112.
8 La Declaracin de Viena de 1993 reafirmo la indivisibilidad, interdependencia e interrelacin de todos los derechos humanos.
9 Tambin la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social insiste en la indivisibilidad e
interdependencia. Informe Preliminar A/CONF.166/9, 19 de abril de 1995.
127
ALIRIO URIBE MUOZ
Es importante dejar en claro el concepto de integralidad, indivisibilidad

e interdependencia de los derechos, para poder avanzar en su justiciabilidad
y poder comprender la gran impunidad que se cierne sobre los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; comprometindonos a erradicarla y a
buscar su efectiva realizacin, pues sume a pueblos y seres humanos en la
miseria.
Transformar los sistemas polticos en estructuras antioligrquicas y
plurales de participacin directa, convertir las economas de exclusin en
economas de inclusin social, convertir las tecnologas lineales en reciclables, construir culturas pluralistas y tolerantes que se apoyen en una tica
solidaria, constituyen los desafos por afrontar.
No podemos olvidar que en diversos pases los derechos civiles y polticos se violan en el marco de las luchas por los derechos econmicos sociales
y culturales; entre otros: los derechos laborales, la lucha por la tierra, por la
vivienda, educacin, servicios pblicos y por la autonoma de los pueblos.
AVANCES EN LA POSITIVACIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
EL SISTEMA UNIVERSAL
En este punto se har una vista de los principales instrumentos internacionales adoptados a nivel de Naciones Unidas sobre el tema que nos ocupa.
Declaracin Universal de Derechos Humanos DUDH 10
La DUDH se refiere a los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, propone el advenimiento de un mundo en
que los seres humanos, liberados del temor y la miseria disfruten de sus
libertades. Se declara a los Estados resueltos a promover el progreso social
y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad
apuntando a un reconocimiento integral de los derechos humanos.11
10 DUDH Aprobada
y proclamada por la asamblea General de la ONU en Resolucin 217A

del 10 de diciembre de 1948. Recopilacin de Instrumentos Internacionales, Volumen I Instrumentos de Carcter Universal, Publicacin de Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 1994.
11 Ibidem. Prembulo.
128
El articulado de la DUDH establece la igualdad como derrotero, prohibiendo la discriminacin y precisando que en el disfrute de los derechos
no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o
internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona.
Seguidamente se desarrolla el catalogo de derechos civiles, luego los derechos
polticos y los derechos econmicos y sociales constituyendo un instrumento
jurdico internacional bsico e integral de los derechos humanos.
En materia de derechos econmicos consagra el derecho a la seguridad
social y prev que este derecho se debe garantizar mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional;12 el derecho al trabajo con un salario
igual por trabajo igual y con un poder adquisitivo que permita la manutencin del trabajador y la familia; el derecho de asociacin sindical;13 el derecho
a un nivel de vida adecuado que incluye la salud, bienestar, alimentacin,
vestido, vivienda, medios de subsistencia en caso de desempleo o discapacidad,
proteccin especial a la maternidad y los derechos de los nios;14 el derecho a
la educacin,15 el derecho a la cultura;16 y adems el derecho a un orden justo
que establezca un orden social e internacional en que los derechos y libertades
proclamados en esta declaracin se hagan plenamente efectivos.17
La DUDH es la concrecin y expresin de la conciencia comn de la
humanidad que reivindica todo un complejo de derechos humanos universales, inalienables e imprescindibles para una vida digna, es el inicio en la
construccin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,18 que se
desarrolla con los dos Pactos como instrumentos convencionales destinados
a reforzar la Declaracin y conseguir para los derechos que ella tutela una
fuerza vinculante indiscutible.19
12
Ibidem. Artculo 22.

Ibidem. Artculo 23 que consagra los derechos laborales.
14 Ibidem. Artculo 25.
18 Principios de Limburgo, desde su primera nota general establece que los derechos econmicos,
sociales y culturales son parte integrante de la Legislacin Internacional de Derechos Humanos.
19 Antonio Truyol Y Serra, Los Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1977, p. 32.
13
129
ALIRIO URIBE MUOZ
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales 20 PIDESC

Desarrolla la DUDH en cuanto al ideal del ser humano liberado del temor y de
la miseria por medio del goce integral de los derechos humanos, econmicos,
sociales y culturales, como tambin de los derechos civiles y polticos.21
El PIDESC busca establecer normas con mayor poder vinculante para
los Estados en materia de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
fijando igualmente su contenido, alcance y limitaciones; respecto de la DUDH
ampla la gama de los DESC, y es un derrotero para buscar la materializacin
de estos derechos.
Clasific as los derechos: En primer lugar, el derecho de los pueblos
a su libre autodeterminacin poltica y a proveer su desarrollo econmico, social y cultural, disponiendo libremente de sus riquezas y recursos
naturales, sin que se pueda privar a un pueblo de sus propios medios de
subsistencia.22
En segundo lugar, un grupo de derechos laborales que comprende el
derecho al trabajo, a la formacin tcnico-profesional, a la ocupacin plena, a condiciones de trabajo satisfactorias y equitativas, a un salario justo
que permita condiciones dignas al trabajador y su familia, al descanso y al
tiempo libre, a los derechos sindicales, que comprenden la libertad sindical de
asociacin y el derecho a la huelga.23
Un tercer grupo que tiene que ver con los derechos de subsistencia,
que comprenden el derecho a la salud fsica y mental, el derecho a la seguridad social, el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a un nivel
de vida adecuado que incluye la alimentacin, el vestido y la mejora en las
condiciones de existencia.24
Un cuarto grupo son los derechos culturales, que comprenden al derecho
a la educacin, la libertad de los padres de escoger la educacin de sus hijos,
a participar de la vida cultural y a gozar de los beneficios del conocimiento.25
Y, finalmente, un quinto grupo, que incluye los derechos relativos a la proteccin de ciertas categoras o sectores, primero la familiar, especialmente en lo
20
Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su

Resolucin 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966.
21 Ibidem. Prrafo tercero del prembulo.
22 Ibidem. Artculo 1o.
23 Ibidem. Artculos 6, 7 y 8.
24 Ibidem. Artculos 9, 11 y 12.
25 Ibidem. Artculo 13 y 15.
130
que se refiere proteccin de la maternidad, de la adolescencia y los derechos

de la niez.26
En cuanto a la supervisin internacional para la aplicacin del PIDESC,
el sistema de Naciones Unidas hasta hace unos aos encargaba de los
informes de los Estados, al Consejo Econmico y Social, que es un rgano
gubernamental integrado por representantes de los gobiernos, debiendo ste
recibirlos, evaluarlos y procesarlos.
El Consejo Econmico y Social no han analizado ningn informe,
absolutamente ninguno, desde el ao 71 en que est vigente el Pacto. Por
ello concluy que no poda continuar as, y resolvi crear un comit de
estrato independiente.
En 1985, para llevar un sistema de control parecido al del Comit
de Derechos Humanos,27 se establece el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales creado por el ECOSOC mediante Resolucin
1985/17 del 28 de mayo de ese ao;28 este rgano de supervisin cuenta
con 18 expertos independientes de los Estados, con mayor autonoma y
experiencia.
Proyecto de Protocolo Facultativo del PIDESC
El Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales ha venido avanzando en analizar un posible procedimiento para la presentacin de denuncias, en el Sptimo Periodo de Sesiones, el Comit haba adoptado un
documento analtico que se present a la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos y all expres la necesidad de adoptar un procedimiento en forma
de un protocolo facultativo del Pacto, en relacin con toda la gama de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, muy similar al primer Protocolo
en materia de derechos Civiles y Polticos.
En la Declaracin y Programa de Accin de Viena se insta a la Comisin de Derechos Humanos para que en colaboracin con el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales siga examinando la elaboracin
de Protocolos al PIDESC.
26
Ibidem. Artculo 10o.

rgano de supervisin establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y en su Protocolo Facultativo.
28 Sustituye al Sessional Working Group creado con la Resolucin del ECOSOC 1978/10
del 3 de mayo de 1978.
27
131
ALIRIO URIBE MUOZ
Actualmente, hay un proyecto de Protocolo del PIDESC; es facultativo, y en esa medida slo se aplicar a los Estados Partes que lo acepten
expresamente mediante adhesin o su ratificacin. Este proyecto no prev
un procedimiento interestatal, pero la discusin al respecto sigue abierta;
plantea la posibilidad de recibir y considerar comunicaciones de individuos
o grupos que se hallan bajo jurisdiccin del Estado Parte, que aleguen una
violacin de los derechos consagrados en el pacto.29
Tiene como condiciones de admisin de las comunicaciones por violaciones por parte de los Estados: no presentar comunicaciones annimas
ni contra un Estado que no sea parte; que las afirmaciones constituyan
violacin del Pacto; que infrinjan el derecho a presentar una comunicacin; y que se relacionen con actos u omisiones ocurridas en vigencia del
Protocolo (salvo que sea una violacin constante del pacto o que estn aun
vigentes los efectos).
Para admitir la comunicacin por violaciones de los Estados se requiere
el agotamiento de los recursos internos disponibles, salvo que el Comit
no considere razonable este requisito; y que ese mismo caso no se venga
tramitando por otro procedimiento de orden internacional.30 Se faculta al
Comit para solicitar al Estado Parte la adopcin de medidas provisionales
a fin de evitar daos irreparables.31
Luego regula la notificacin al Estado, la posibilidad de solucin amistosa, el examen de las comunicaciones, los resultados del examen que son
bsicamente las recomendaciones para adoptar medidas especificas para remediar la violacin e impedir que se repita, reparar los daos causados, y un
informe posterior de las medidas adoptadas; tambin se proponen medidas
de seguimiento. No se permite reserva alguna al Protocolo.32
Se debe buscar que este Protocolo entre en vigencia lo antes posible
como un instrumento que fortalecera la labor del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, mxime si se tiene claro que es difcil
exigir los derechos sustantivos consagrados en el Pacto, si no hay un procedimiento eficaz que permita a las vctimas privadas de los derechos exigir
su disfrute. Hay que buscar avanzar, para que la presentacin de quejas no
29 Texto Unificado del Proyecto de Protocolo, Consejo Econmico y Social, Documento

E/c.12/1994/12. Artculos 1 y 2.
132
sea una facultad slo de las vctimas, sino tambin de cualquier persona, o
grupos de personas, o de una entidad no gubernamental.
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
Nace en 1919 con la firma del Pacto de Versalles que puso fin a la Primera
Guerra Mundial y que consider que la Paz no puede existir sin justicia
social, siendo necesario establecer una regulacin mnima en la relacin
capital-trabajo para enfrentar la injusticia, la miseria y las privaciones. Por
ello, desde su Constitucin, se previ como fin primordial establecer normas
internacionales del Trabajo consistentes en Convenios y Recomendaciones
adoptadas por la Conferencia General. Su normatividad ha influido a nivel internacional en lo que toca a los derechos humanos, poltica social y
poltica de desarrollo.33
El Derecho Internacional del Trabajo debe servir como derrotero a
todos los Estados para la legislacin y practicas del trabajo a nivel interno.
Histricamente, casi 30 aos antes del nacimiento de la ONU ya se venan
produciendo instrumentos internacionales de los derechos sociales. Con el
nacimiento de la ONU, la OIT se incorpora como un Mecanismo Especializado en el rea del trabajo.
La adopcin de convenios y recomendaciones internacionales de trabajo ha sido una de las tareas permanentes de la OIT; por ello, el gran volumen
de legislacin internacional que ha producido. Con un rasgo especial, que es
el tripartismo, el cual permite a Estados, patronos y trabajadores, en un plano
de igualdad, construir ese cuerpo normativo de acuerdo con las necesidades
que el Consejo de Administracin de la OIT ha considerado prioritarias.
Entre las normatividades que ms se destacan, est la relativa a la
libertad sindical en reas rurales, urbanas la proteccin de ese derecho y la
negociacin colectiva,34 a los salarios, a la jornada laboral, al descanso remunerado, a las vacaciones, al trabajo de las mujeres, al trabajo de los nios, a la
seguridad e higiene y servicios sociales en el trabajo, a la seguridad social con
asistencia medica y prestaciones, a los trabajadores migrantes, a los trabajadores
del mar, entre otras materias fundamentales en el mundo del trabajo.
Esa positivacin de los derechos laborales se ha venido ampliando,
desde las reivindicaciones definidas de los trabajadores, pasando a instrumen33 Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Primera Edicin 1977, El Impacto de los
Convenios y Recomendaciones Internacionales del Trabajo, p. 11.
34 Convenios nmeros 11, 84, 87, 98, 135, y 141 de la OIT.
133
ALIRIO URIBE MUOZ
tos que inciden sobre la totalidad de la poblacin, sobre todo en el campo

de la poltica social en general,35 en lo que toca a la poltica de empleo,36
sobre fijacin de salarios mnimos para todos los trabajadores,37 sobre edad
mnima de trabajo, para abolir el trabajo de los nios,38 sobre discriminacin y trabajo forzoso,39 o, como la Recomendacin 132 de 1968, sobre los
arrendatarios y aparceros.
Su normatividad busca elevar el nivel de vida de toda la poblacin y no
solamente de quienes tienen un empleo y estn organizados sindicalmente;
sin embargo, podemos afirmar que es un derecho en evolucin como lo es
la totalidad del DIDH, y que en materia de universalidad y cumplimiento
de esta normatividad hay mucho por hacer.
Para la justiciabilidad de estos derechos, la OIT cuenta con procedimientos propios que posibilitan a los trabajadores, por medio de sus sindicatos, elevar reclamaciones ante el Consejo de la Organizacin, contra los
Estados violadores del Derecho Internacional del Trabajo; tambin pueden
recurrir ante el Comit de Libertad Sindical como mecanismos independiente de control.
Igualmente, hay una supervisin general que realiza la Comisin de
Expertos sobre la Aplicacin de los Convenios de la OIT; se efecta sobre
las memorias que anualmente deben presentar los Estados. Esta Comisin presenta informes anuales a la Conferencia Internacional del Trabajo,
sealando los casos de persistente violacin de las obligaciones asumidas
por los Estados.
Instrumentos jurdicos internacionales sobre derechos
especficos y complementarios
Son instrumentos dedicados a un solo derecho o a un solo aspecto de los
derechos humanos, por regla general son instrumentos del sistema Universal, incluyen Tratados, Declaraciones y Convenciones. Por el lmite de este
artculo, slo mencionaremos algunos de ellos.
35
Convenios 82 y 117, y recomendaciones 70, 74, 127 y 132 de la OIT.

Convenios de OIT nm. 2 de 1919 y nm. 122 de 1964.
37 Convenio de OIT nm. 131 de 1970.
38 Convenio de OIT nm. 138 de 1973.
39 Convenio de OIT nm. 105, nm. 111, nm. 100 y la Recomendacin nm. 104.
36
134
La Declaracin de los Derechos del Nio40 y la Convencin Sobre los

Derechos del Nio41 que buscan la proteccin especial de los nios para que
puedan desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y en condiciones normales. Reconoce, igualmente, la necesidad
de la cooperacin internacional para mejorar las condiciones de vida de los
nios en todos los pases, para ello impone a los Estados adoptar medidas
legislativas, administrativas y disponer del mximo de los recursos para garantizar los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de los nios.42
La Declaracin Universal sobre la Erradicacin del Hambre y la Malnutricin,43 parte de reconocer la crisis alimentaria, que afecta especialmente
a los pases en desarrollo, donde viven la mayora de las personas hambrientas
y malnutridas del mundo. La eliminacin de este flagelo es uno de los objetivos de la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo Social. El bienestar de
los pueblos del mundo depende de la produccin y distribucin adecuada de
los alimentos, como un medio para alcanzar la paz y la justicia; eso implica
eliminar la brecha entre pases ricos y pases pobres buscando un nuevo
orden econmico internacional.
La Declaracin Sobre la Utilizacin del Progreso Cientfico y Tecnolgico en Inters de la Paz y en Beneficio de la Humanidad44 parte de que el
progreso cientfico y tecnolgico es uno de los factores ms importantes para
el desarrollo de la humanidad, que puede servir para mejorar las condiciones
de vida de los hombres y pueblos del mundo, as como su desviada utilizacin puede crear problemas sociales y violar los derechos humanos, como
cuando se utiliza para el armamentismo o para sofocar los movimientos de
liberacin nacional.45
Se impone como deber a los Estados el promover la cooperacin internacional para que los avances cientficos y tecnolgicos se utilicen para
fortalecer la paz, la libertad y la independencia, el desarrollo, econmico y
40
Aprobada por la Asamblea General de la ONU mediante la resolucin 1386 del 20 de

noviembre de 1959.
41 Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de la
ONU en su Resolucin 44/25 el 20 de noviembre de 1989.
43 Aprobada el 16 de noviembre de 1974 Por la Conferencia Mundial de la Alimentacin y que hizo suya la Asamblea General de la ONU en su resolucin 3348 (XXIX) del 17 de
diciembre de 1974.
44 Proclamada por la Asamblea General de la ONU en Resolucin 3384 (XXX) el 10 de
noviembre de 1975.
45 Ibidem. Prrafo tercero.
135
ALIRIO URIBE MUOZ
social de los pueblos y hacer efectivos los derechos humanos que incluyen
la realizacin de los derechos econmicos y sociales de los pueblos de esos
pases.46
Declaracin de los Principios de la Cooperacin Cultural Internacional.47 Parte de reivindicar toda cultura con su valor y dignidad, los cuales
debe ser respetados y protegidos; titula este derecho en cabeza de los pueblos
y rescata su diversidad y enriquecimiento mutuo.
La interaccin de las culturas constituye un patrimonio para la humanidad, poniendo como objetivo el desarrollo de las relaciones de amistad
entre los pueblos, al comprender sus modos de vida, permitiendo a todos los
hombres el acceso al saber, al disfrute de las artes y letras de otros pueblos, y
buscando que sean los beneficiarios de progresos logrados por la ciencia en
todas las regiones del mundo, mejorando sus condiciones de vida espiritual
y las de su existencia material.
SISTEMAS REGIONALES
SISTEMA AMERICANO
Conveccin Americana de Derechos Humanos48 (CADH)
En el sistema americano la CADH maneja igualmente una concepcin integral
de los derechos humanos, pero no desarrolla el Capitulo III relativo a los
Derechos Econmicos Sociales y Culturales sino que remite a las normas
econmicas, sociales y culturales contenidas en los Artculos 29 a 50 de la
Carta de la OEA49 y deja constancia expresa de lo ordenado en la Tercera
Conferencia Interamericana Extraordinaria50 Celebrada en Argentina en
1967, donde se aprob la incorporacin a la propia Carta de la Organi46
Ibidem. Numerales 1 y 5.
47 Proclamada por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para
la Educacin, la Ciencia y la Cultura en 14 reunin, celebrada el 4 de noviembre de 1966.

48 Adoptada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
49 Antonio Cancado Trindade, La cuestin de la proteccin internacional de los derechos
econmicos, sociales y culturales: evolucin y tendencias actuales, San Jos de Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1992, p. 17.
50 Adoptada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.
136
zacin de normas ms amplias sobre derechos econmicos, sociales y educacionales y resolvi que una Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los
rganos encargados de esa materia.
En el Artculo 26o, los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante cooperacin internacional,
especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales
y sobre educacin, ciencia y cultura, en la medida de los recursos disponibles,
por va legislativa o por otros medios apropiados.
Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a
los Estado Partes a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA
reformada por el referido Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enunciados que pueden entenderse como propsitos polticos cuando afirma:
Los Estados miembros dice el Artculo 31 de la Carta a fin de acelerar su
desarrollo econmico, convienen en dedicar sus mximos esfuerzos al logro de las
siguientes metas: 1) Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional
per capita 2) Distribucin equitativa del ingreso nacional, 3) Sistemas impositivos
adecuados y equitativos, 4) Modernizacin de la vida rural, 5) Industrializacin
acelerada y diversificada, 6) Estabilidad del nivel de precios internos, de la armona
con el desarrollo econmico sostenido y el logro de la justicia social, 7) Salarios
justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos,
8) Erradicacin rpida del analfabetismo, 9) Defensa del potencial humano,
mediante la extensin y aplicacin de los modernos conocimientos de la ciencia
mdica, 10) Nutricin adecuada, 11) Vivienda adecuada, 12) Condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna, 13) Promocin de
la iniciativa de la inversin privada en armona con la accin del sector pblico,
14) Expansin y diversificacin de las exportaciones.
Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos

Humanos en Materia de Derechos Econmicos Sociales y Culturales51
o Protocolo de San Salvador
Desde que la OEA adopt el Protocolo de San Salvador, estableci en el
prembulo la estrecha relacin que existe entre la vigencia de los derechos
econmicos sociales y culturales y la de los derechos civiles y polticos, por
51 Denominado Protocolo de San Salvador, suscrito en San Salvador el 17 de noviembre
de 1988 en el XVIII periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.
137
ALIRIO URIBE MUOZ
cuanto las diferentes categoras de derechos constituyen un todo indisoluble

que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana,52 de la misma forma, deja claro que no puede justificarse la violacin
de unos derechos en aras de la realizacin de los otros derechos.
El Protocolo ampla los Derechos Econmicos Sociales y Culturales,
precisa contenidos y limitaciones. Como vimos, la CADH dedica slo el Artculo 26 a estos derechos, remitiendo a la Carta de la OEA. En el Protocolo
podemos clasificarlos en cuatro grupos:
En primer lugar, un grupo de derechos laborales llammosles as,
que comprende, el derecho al trabajo, el derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias, un salario justo, el derecho a la estabilidad de los
trabajadores en el empleo y los derechos sindicales, que comprenden la
libertad sindical, y el derecho a la huelga.53
Un segundo grupo que tiene que ver con la subsistencia, que incluye
el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a un medio
ambiente sano, el derecho a la alimentacin.54
En tercer lugar estn los derechos culturales: el derecho a la educacin
que abarca la libertad de educacin y la libertad de los padres de escoger la
educacin de sus hijos.55
El cuarto grupo, incluye los derechos relativos a la proteccin de ciertas
categoras o sectores, primero la familiar, especialmente en lo que se refiere
proteccin de la maternidad y de la adolescencia, los derechos de la niez,
los derechos de los ancianos y los derechos de los minusvlidos.56
El Protocolo establece como MEDIOS DE PROTECCIN para la justiciabilidad de los derechos los, siguientes: el deber de los Estados de presentar
informes peridicos respecto de las medidas progresivas que hayan adoptado
para asegurar la realizacin de esos derechos.
Tambin se pueden presentar peticiones individuales por violacin
de los derechos, conforme a los Artculos 44 a 51 y 61 a 69 de la CADH,
con una limitacin, y es que el sistema no opera para todos los derechos;
lo hace cuando los Estados Partes hayan incurrido en violacin del prrafo
a) del Artculo 8o. (derecho de sindicalizacin y huelga ) y del Artculo 13
(derecho a la libertad de educacin); en tales eventos interviene la Comisin
52
Ibidem. Prrafo cuarto.

Ibidem. Artculos 6, 7 y 8.
54 Ibidem. Artculos 9, 10, 11 y 12.
55 Ibidem. Artculos 13 y 14.
56 Ibidem. Artculos 15, 16, 17 y 18.
53
138
Interamericana y, si es del caso, la Corte Interamericana. Nos parece que

all el Protocolo excluye injustificadamente del mecanismo de proteccin
importantes derechos (salud, vivienda, alimentacin, agua potable etc.) que
no pueden tramitarse como casos de violaciones, lo que contribuir a la
impunidad.
El Protocolo, por tanto, en ese acpite de quejas individuales se queda
corto, mxime si se tiene en cuenta que la libertad sindical y la libertad de
educacin se comportan como derechos polticos y, en el fondo, de una u
otra manera, ya estn reconocidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos. Sobre todo el derecho sindical que reconoce el derecho de
asociacin. De manera que ah no hay una gran novedad
Sin embargo, pese a estas limitaciones, el Sistema Interamericano se
ha venido pronunciando sobre los DESC por va de conexidad o integracin
de los derechos; se ha pronunciado, por ejemplo, sobre los derechos de los
pueblos indgenas, sobre salud o derechos laborales, protegiendo los derechos
consagrados en la Convencin. Sin duda, que hay que seguir avanzando.
El control poltico lo ejerce sin limitaciones la Comisin Interamericana,
la cual podr realizar informes especiales con observaciones y recomendaciones a algunos o a todos los Estados Partes, o las podr incluir en el informe
anual a la asamblea general.
El Sistema Europeo la Carta Social Europea57
La Carta se ocupa de los derechos econmicos y sociales con nfasis en
los derechos de los trabajadores, garantizando el acceso al empleo o pleno
empleo, la libertad de escoger empleo, a unas condiciones laborales equitativas, a seguridad e higiene en el trabajo, a una remuneracin equitativa
para el sostenimiento del trabajador y su familia, a la libertad de asociacin
sindical a nivel nacional e internacional para proteger sus derechos, libertad
de negociacin colectiva para fijacin de las condiciones de trabajo, proteccin de nios y adolescentes fsica y moralmente, proteccin especial a
la trabajadora para su no discriminacin y para la maternidad, derecho a la
orientacin y capacitacin profesional, el derecho de todas las personas
a la asistencia social y a la salud, a seguridad social, la familia en su derecho a
57 Adoptada por el Consejo de Europa en Turn el 18 de Octubre de 1961, vigente desde
febrero de 1965 en concordancia con el articulo 35. Tomada de Droits de lhomme en droit
international, Les editions du Conseil de lEurope, 1992.
139
ALIRIO URIBE MUOZ
la proteccin social, jurdica y econmica para su libre desenvolvimiento, y

los derechos de los trabajadores migrantes.58
En Europa, con el fin de ampliar la Convencin de 1950, y hacerla
extensiva a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Consejo de
Europa propuso incorporar esos derechos, pero sin mecanismo de proteccin;59 el mecanismo jurisdiccional era inseparable y para todos los derechos
de la Convencin Europea, por ello no se incluyeron, los estudios realizados
los llevaron a concebir que los derechos econmicos y sociales se derivan del
derecho al trabajo y a la seguridad social, y los derechos culturales se realizan
con el derecho a la educacin. Los informes relativos al cumplimiento de la
Carta Social Europea deba recibirlos un Comit de Status independiente,
emanado del Comit de Ministros del Consejo de Europa.
En el sistema europeo, adems, no slo hay un Comit de Expertos
sino que, en el caso de los informes de cada pas, las organizaciones empresariales, patronales y sindicales envan sus observaciones al informe. Si el
Comit es de expertos independientes que no tienen que rendirle cuentas
al gobierno, probablemente no van a tener la tendencia a la complicidad, la
cual inexorablemente existe entre gobiernos.
El Sistema Africano la Carta Africana sobre Derechos Humanos
y de los Pueblos 60
Reivindica el derecho al desarrollo, al cual se le debe prestar especial atencin; agrega que los derechos civiles y polticos no pueden ser disociados
de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales, tanto en su concepcin
como en su universalidad, y plantea que la satisfaccin de los DESC es una
garanta para el ejercicio de los derechos civiles y polticos.61
La Carta es consciente del deber de lograr la total liberacin de frica
eliminando los restos del colonialismo y el apartheid. A partir de estos principios fundamentales, la Carta desarrolla los diferentes derechos.
La Carta Africana aborda de manera integral los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales e incluyendo los derechos de los
pueblos y el derecho al desarrollo, y establece como medio de promocin y
58
Ibidem. Parte II, Artculos 1o. a 19o.

Consejo de Europa, Recomendacin 838 de septiembre 27 de 1978.
60 Adoptada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad Africana reunida en Nairobi, Kenia.
61 Ibidem. Prrafo octavo del prembulo.
59
140
proteccin para todos los derechos la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que tiene competencia para conocer de la totalidad
de los derechos de la carta que sean infringidos.
La Carta Africana de Derechos Humanos en su Artculo 22 reconoci
expresamente el derecho al desarrollo mucho antes que la Declaracin de
Naciones Unidas de 1986.
AVANCES EN LA POSITIVACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO
AL DESARROLLO
La finalidad del desarrollo no es otra que el ser humano y la satisfaccin de
sus necesidades, liberndolo de contingencias como el hambre, la enfermedad, la pobreza y, en general, de los obstculos para su libre desarrollo.
A nivel universal, la ONU reconoce que:
El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable, en virtud del cual, todos
los seres humanos y todos los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el que puedan realizarse plenamente
todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo
y a disfrutar de l [] implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos
a la libre determinacin []. La persona humana es el sujeto central del desarrollo y
debe ser el participante activo y el beneficiario62 [todos] tienen, individual y colectivamente, la responsabilidad del pleno respeto de sus derechos humanos y libertades
fundamentales, as como sus deberes para con la comunidad.
Los Estados tienen el deber primordial de crear condiciones nacionales
e internacionales favorables para la realizacin del derecho al desarrollo [] de
cooperar mutuamente [] de adoptar, individual y colectivamente medidas para
formular polticas adecuadas de desarrollo internacional
Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; deben dar atencin y urgente consideracin a la aplicacin, promocin
y proteccin de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.63
Sobre el Derecho al Desarrollo se ha expedido innumerables instrumentos

internacionales nos referiremos a continuacin a algunos de ellos en orden
de expedicin.
62
As lo concibe la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social. Informe Preliminar A/

CONF.166/9 19 de abril de 1995.
63 Resolucin 41/126 de la Asamblea General de la ONU del 4 de diciembre de 1986, que fue
aprobada por 146 votos a favor, 8 abstenciones y 1 en contra (los Estados Unidos de Amrica).
141
ALIRIO URIBE MUOZ
PROCLAMACIN DE TEHERN64
Veinte aos despus de la vigencia de la DUDH y en un proceso de evaluacin
de los progresos obtenidos, se produce la proclamacin de Tehern, la cual puso
en evidencia la necesidad del desarrollo para todos los pases del mundo, para
superar la creciente disparidad existente entre los pases econmicamente
desarrollados y los pases en desarrollo, la cual impide la realizacin de los derechos humanos en la comunidad internacional, promoviendo que los pases
desarrollados procuren, por todos los medios, superar esa disparidad.65
Destaca, igualmente, que los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realizacin de los derechos civiles y polticos sin
el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible,
llama la atencin sobre la necesidad de buenas y eficaces polticas nacionales
e internacionales de desarrollo econmico y social para lograr la aplicacin
efectiva de los derechos humanos.66
Finalmente, la Conferencia Internacional de Tehern, en su resolucin
final:exhorta a todos los pueblos y gobiernos a consagrarse a los principios
contenidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y a redoblar
sus esfuerzos para ofrecer a todos los seres humanos una vida libre y digna que
les permita alcanzar un estado de bienestar fsico, mental, social y espiritual.
Este llamado tiene an vigencia para lograr superar la contradiccin
existente en los pases en va de desarrollo, entre un gran desarrollo econmico y un atraso poltico, y entre una gran opulencia y la miseria absoluta.
LA DECLARACIN SOBRE EL PROGRESO Y EL DESARROLLO EN LO SOCIAL67
En este primer instrumento se da la titularidad del derecho al desarrollo a los
pueblos y a todos los seres humanos que sin distincin tienen derecho a
vivir con dignidad y a gozar libremente de los frutos del progreso social.68
64 Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Tehern el 13
de mayo de 1968.
65 Proclamacin de Tehern, considerando 12. Conferencia Internacional de Derechos
Humanos mayo de 1968.
66 Proclamacin de Tehern, considerando 13. Conferencia Internacional de Derechos
Humanos mayo de 1968.
67 Proclamada por la Asamblea General de la ONU en su Resolucin 2542 (XXIV) del 11
de diciembre de 1969.
68 Ibidem. Art. 1.
142
Con ese fin, se deben eliminar los obstculos que impiden el progreso
social y el desarrollo, como son: todas la formas de desigualdad y de explotacin de pueblos e individuos, el colonialismo y el apartheid.69
Centra la posibilidad del desarrollo en la autodeterminacin de los
pueblos, en conceptos como: la independencia nacional, el respeto a la soberana e integridad territorial de los Estados, el usufructo soberano de sus
riquezas y recursos naturales, la determinacin de sus propias prioridades,
objetivos y mtodos para lograr el desarrollo y la necesidad de la Paz con
relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados.70
Para cumplir el objetivo del desarrollo que es la elevacin del nivel de
vida material y espiritual de todos los hombres, la Declaracin plantea varios
objetivos: garantizar el derecho al trabajo, pleno empleo, un salario justo;
la eliminacin del hambre y la malnutricin; la eliminacin de la pobreza
con una distribucin justa y equitativa del ingreso; asegurar los servicios de
salud y la seguridad social; la supresin del analfabetismo y el posibilitar la
enseanza gratuita a todos los niveles; proveer a toda la poblacin de vivienda
y servicios comunales; lograr una proteccin especial a sectores vulnerables
como los nios, los ancianos, las mujeres embarazadas, los minusvlidos y
los impedidos mentales. Tambin crear las condiciones necesarias para un
desarrollo social y econmico acelerado y continuo, especialmente en los
pases en desarrollo; modificar las relaciones econmicas internacionales y la
adopcin de nuevos mtodos en la colaboracin internacional; la eliminacin
de todas las formas de discriminacin y explotacin; la eliminacin de todas
las formas de explotacin econmica extranjera, especialmente la ejercida
por los monopolios internacionales; la participacin de todos los pases de
manera equitativa en los avances cientficos y tecnolgicos, utilizando la
ciencia y la tecnologa en beneficio del desarrollo social.71
Para lograr estos objetivos, la Declaracin exige la movilizacin de los
recursos necesarios mediante la accin nacional e internacional y propone
como medios y mtodos: la planificacin del progreso y del desarrollo social
integrando un desarrollo global equilibrado; la participacin efectiva de los
miembros de la sociedad en la elaboracin y ejecucin de planes y programas
de desarrollo;72 impone la movilizacin mxima de los recursos nacionales
69
Ibidem. Art. 2.a.

Ibidem. Art. 3.
71 Ibidem. Arts. 10, 11, 12 y 13.
72 Esto implica, segn la Declaracin, la participacin popular en la vida econmica,
social, cultural y poltica de los pases
70
143
ALIRIO URIBE MUOZ
disponibles con utilizacin racional y eficiente, con incremento progresivo del presupuesto social y del desarrollo; una distribucin equitativa del
ingreso nacional utilizando como instrumento el sistema fiscal.
Medidas para evitar salida de capitales de los pases en va de desarrollo
que van en detrimento de su desarrollo econmico y social; medidas para
acelerar el proceso de industrializacin; fomento rural para elevar el nivel
de vida de los campesinos fiscalizando la utilizacin de la tierra en inters de
la sociedad, incluyendo una reforma agraria que permita la justicia social y
el suministro adecuado de alimentos a toda la poblacin.
Medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que garanticen a
todos los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales; construccin de vivienda a bajo costo en zonas rurales y urbanas; proporcionar
servicios sanitarios a toda la poblacin y servicios mdicos preventivos y
curativos; poner en practica amplios sistemas de seguridad social y servicios
de asistencia social, mejorando los existentes; la rehabilitacin de las personas
mental o fsicamente impedidas.
Respetar la libertad sindical73 y participacin cada vez mayor de los
sindicatos en el desarrollo econmico y social; medidas para acelerar, mejorar y ampliar los niveles de enseanza que deben ser gratuitos para toda
la poblacin y eviten el xodo intelectual; buscar altas tasas de crecimiento
econmico; asistencia tcnica, financiera y material bilateral y multilateral
en la mayor medida posible, prestamos con bajas tasas de inters, largos
periodos de gracia para su pago, facilitando a los pases en desarrollo la
explotacin directa de sus riquezas y recursos naturales; intensificar la cooperacin internacional tcnica, cientfica y cultural en materia de progreso
y desarrollo social.
Finalmente, propone la indemnizacin por los daos de carcter social
y econmicos causados por una agresin u ocupacin ilcita de un territorio, por parte del agresor; el desarme general, liberando los recursos para el
bienestar econmicos y social de todos los pueblos.74
Como podemos observar, se trata de un importante instrumento que
de ser aplicado en toda su dimensin permitira rescatar el desarrollo como
un patrimonio de la humanidad y deponer el modelo de desarrollo excluyente y violento aplicado durante los ltimos 50 aos. Sin duda, buena
parte de lo que hay que decir, esta dicho, hay que pasar a los hechos, a la
73
Que implica libre asociacin, negociacin colectiva y huelga.

Todas estos medios y mtodos para el progreso y el desarrollo social se plantean en la
Parte III de la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social.
74
144
exigibilidad de esta normatividad, tarea que debe estar al centro del quehacer
de los hombres y de los pueblos en lo que resta de este siglo y en el inicio del
prximo milenio.
DECLARACIN SOBRE EL DERECHO AL DESARROLLO75
Frente al derecho al desarrollo, las Naciones Unidas tienen claro que la
persona humana es el sujeto central del desarrollo humano, y es su participante y beneficiario conforme al prembulo y Art. 2-1 de la Declaracin
de Naciones Unidas Sobre Derecho al Desarrollo de 1986: El Art. 1o. lo
concibe como un derecho inalienable en cabeza de los hombres y de los
pueblos, facultndolos para participar en un desarrollo econmico, social,
cultural y poltico en el cual puedan de manera plena disfrutar todos sus
derechos humanos.
Se insta a los Estados para tomar todas las medidas necesarias para
la realizacin del derecho al desarrollo (Arts. 3, 4 y 8); La responsabilidad
por la realizacin del derecho al desarrollo se asigna primordialmente a
los Estados, individual y colectivamente, pero tambin a los hombres y a los
pueblos; Impone la declaracin medidas activas, tanto en el plano nacional
como en el internacional para la realizacin del derecho al desarrollo ( Arts.
3-1, 4 y 8).
Se desprende de la Declaracin que los sujetos activos o beneficiarios
del derecho al desarrollo son los seres humanos y los pueblos, los sujetos
pasivos del derecho al desarrollo son los Estados, individual y colectivamente,
los cuales tienen la responsabilidad emanada de la Declaracin.
Estas importantes normas sobre el desarrollo imponen nuevos retos y
exigen entender que:
Para la mitad ms pobre de la humanidad, el desarrollo est, primero que todo,
en el derecho a la salud, a la nutricin, al alojamiento, a un mnimo de energa
y a la educacin que d posibilidades de una vida digna. Estos bienes dependen
esencialmente de un medio ambiente global. En el otro extremo, una minora de
pases, por su sobre-consumo, desde hace un siglo, ha comprometido gravemente
la capacidad autoregeneradora de la biosfera. Para estos pases superdesarrollados,
donde crecen grupos de miseria, debe darse una verdadera conversin cultural
75 Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolucin 41/128 del 4 de Diciembre de 1986 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
145
ALIRIO URIBE MUOZ

sobre el desarrollo, medir el desarrollo no por la acumulacin de mercancas, sino
por la calidad del tiempo y la reduccin de las desigualdades.76
En cuanto a la justiciabilidad y la posibilidad de exigir jurdicamente el

derecho al desarrollo en el sistema de Naciones Unidas, se debe tener en
cuenta que el prembulo hace referencia a los instrumentos pertinentes de
Naciones Unidas y a sus organismos especializados en este campo. Cabe la
posibilidad de utilizar los mecanismos de proteccin, como sera el sistema
de proteccin contenido en la Resolucin 1503.
Cabra tambin una supervisin o control poltico por el sistema de
informes peridicos, o el diseo de un sistema de monitoreo por un grupo
de expertos o por un relator especial para el desarrollo, designado por Naciones Unidas. Todo esto refleja cmo el derecho al desarrollo debe fortalecer
todo el sistema normativo del derecho internacional acerca de los derechos
humanos y conducirnos por derroteros ciertos hacia la exigibilidad jurdica
del derecho al desarrollo.
PODER JURDICO VINCULANTE DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES Y DEL DERECHO AL DESARROLLO
Hay necesidad de superar la mera positivacin de los derechos econmicos,
sociales y culturales pasando a su exigibilidad y realizacin. Estos derechos
comprometen la dignidad y la vida misma de los pueblos y las personas.
Entonces, no podemos posponer o excluir a una parte de la humanidad del
ejercicio pleno de esos derechos, escudndonos en consideraciones como
el nivel de desarrollo econmico; de ah que sea importante entender que
la vigencia de estos derechos implica la voluntad de los Estados y compromete a mltiples actores internacionales, entre ellos a la comunidad de las
naciones.
SON DERECHOS Y NO UTOPAS DE LA HUMANIDAD
Uno de los grandes problemas a resolver en el tema que nos ocupa, es el de
la redaccin como Normas Programticas de los Instrumentos Jurdicos In76 Centro de Investigacin y de Informacin para el Desarrollo ( CRID) Un mundo de
futuro, Despus de Ro, Pars, Coloquio Internacional, 19 y 20 de noviembre de 1993, p. 3.
146
ternacionales que consagran los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,

ya que tanto el PIDESC y los Principios de Limburgo la Carta Social Europea,
el Protocolo de San Salvador, entre otros, para su aplicacin introducen el
concepto de progresividad, es decir, que difirieron en el tiempo la realizacin
de los derechos, aplazando su materializacin a un futuro indeterminado.
El carcter programtico y de simples expectativas de los Derechos
Econmicos Sociales y Culturales y del derecho al desarrollo les niega el
carcter de verdaderos derechos y los aplaza en su realizacin para pocas
futuras, lo que es un contrasentido y genera gran impunidad. Como ejemplo
nos preguntamos si puesto que la FAO ha dicho recientemente que mueren de
hambre en el mundo 11 000 nios al da, cmo decirle a la humanidad que el
derecho a la alimentacin es programtico, o cmo seguirlo posponiendo?
La prohibicin de la discriminacin y la universalidad se vulneran
con el concepto de progresividad, que no tiene una interpretacin unvoca,
que conlleva un disfrute y carencia desigual de estos derechos tanto entre los
Estados, como entre las personas al interior de un mismo Estado. Implica
un nivel de disfrute desigual entre las personas frente a un mismo derecho,
lo mismo que frente a derechos diferentes.
Lo jurdicamente acertado debido al desarrollo desigual sera una
Discriminacin Positiva en favor de los sectores sumidos en la pobreza para
propiciar la justicia social, la igualdad y garantizar la paz.
Es importante anotar que frente a la exigibilidad, el Grupo de Trabajo de la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos del Consejo Permanente
de la OEA,77 que realiz los estudios y anteproyectos del protocolo de San
Salvador, parti de la premisa de que los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales son, efectivamente, derechos exigibles.78 Por ello la necesidad de
adoptar mecanismos jurdicos internacionales de proteccin que no hagan
nugatorios los derechos, que permitan su efectividad frente a los Estados
violadores de estos derechos.
Consideramos que los contenidos mnimos de los derechos son plenamente exigibles a los Estados y a la Comunidad de las Naciones, independientemente de factores externos como el nivel de desarrollo. Los contenidos
77 Debe sealarse al respecto que dentro de la OEA existe una gran discusin sobre este
tema, pues Estados Unidos considera que estos no son derechos sino metas de desarrollo, y en
ese sentido son algo deseables, pero no derechos como tales.
78 La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos en Amrica y el Caribe, Costa Rica,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Prometeo, 1993.
147
ALIRIO URIBE MUOZ
mnimos que conforman el Ncleo Esencial79 de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es intangible, absoluto e inalienable y se debe
permitir su disfrute a toda persona para garantizar su dignidad humana.
Por lo tanto, se debe realizar un esfuerzo para buscar el ncleo identificador de esos derechos y propiciar, a nivel universal, su exigibilidad inmediata.80 La progresividad solo sera viable para satisfacer elementos adicionales a
los contenidos mnimos de los derechos, por ejemplo: una vivienda lujosa.
Si no morigeramos el concepto de progresividad estamos aceptando
que se puede posponer el derecho a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la vivienda, al trabajo u otros derechos fundamentales de las personas
inherentes a una vida digna. No se puede aceptar que por los obstculos que
tienen estos derechos y por las diferencias econmicas de los Estados se
haga que esos derechos devengan en simples utopas para millones de seres
humanos. Por ello, el nfasis en su exigibilidad inmediata y la responsabilidad que deben asumir para garantizar esos derechos, no slo los Estados,
sino la comunidad internacional toda.
De las normas abordadas se derivan obligaciones claras para los Estados
como las de que: acten tan rpidamente como sea posible, el no diferir
indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realizacin de
los derechos, el aumento de los recursos econmicos y de todo orden
para su realizacin, la utilizacin del mximo de los recursos disponibles y
la utilizacin eficaz de esos recursos.
Los Principios de Limburgo81 establecen que la parte II del PIDESC impone a los Estados utilizar todos los medios apropiados, legislativos, judiciales, administrativos, econmicos, sociales, educativos, eliminacin de normas
contrarias a la normatividad del pacto, utilizacin eficaz de los recursos, con
el fin de cumplir las obligaciones en l contenidas. El fracaso de un Estado
para cumplir con una obligacin del Pacto constituye una violacin.
Se debe concluir que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
pueden llegar a ser vulnerados de manera parecida a los derechos civiles
79 Luis Prieto Sanchs, Estudios Sobre Derechos Fundamentales. Se entiende por ncleo
esencial aquellos elementos que componen un derecho y que son absolutamente necesarios para
que los intereses jurdicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos.
80 Philip Alston, Out of the abyss: The challenges confronting the new UN Committe
on Economic, Social and Cultural Rights Quarterly, vol. 9, 1987, p. 352.
81 Relativos a la aplicacin del PIDESC, adoptados en 1986 en Maastricht, por distinguidos
expertos en Derecho Internacional, convocados por la Comisin Internacional de Juristas, la
Universidad de Limburgo y la U. de Cincinati.
148
y polticos; no como consecuencia de la no realizacin de estos derechos,

sino como consecuencia de la adopcin de polticas que estn directamente
orientadas a la supresin de los mismos, como podra ser la poltica de integracin comercial que alejan a los pueblos del acceso a los medicamentos
o que arruina la produccin nacional de alimentos.
OBLIGACIONES JURDICAS DE LOS ESTADOS A PARTIR DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MATERIA
DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Existen dos fuentes principales del derecho internacional, los tratados que
establecen reglas expresas reconocidas por los Estados Partes, y la costumbre,
como una prctica generalmente aceptada, que tuvo mayor fuerza antes
de que existiera un derecho internacional escrito.
Los Estados se obligan para con los Pactos a partir de su ratificacin
conforme a las normas correspondientes del tratado mismo, si bien los
Estados pueden hacer reservas, de acuerdo con la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, stas no pueden ser incompatibles con el
objetivo del tratado.
Es importante tener claro que el derecho consuetudinario producto de
la costumbre tiene gran poder vinculante que se afianza cuando se transforma
en derecho escrito con las Declaraciones o los Pactos donde se declara por
escrito su existencia, por ello se debe entender que el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos esta en un proceso de construccin y positivacin
permanente, que ha venido transitando de la costumbre, a las declaraciones,
de all a los Pactos y finalmente a sistemas de proteccin jurdica internacional para su exigibilidad si los Estados se sustraen de su aplicacin.
Lo que se debe tener claro para los efectos de este anlisis es que tanto el
Derecho Consuetudinario, como las Declaraciones de Derechos y los Pactos
formulan principios y normas jurdicas que han de regir las conductas de
los Estados y que son de obligatorio cumplimiento.
Es importante resaltar las OBLIGACIONES DEL ESTADO en materia de
derechos econmicos, sociales y culturales derivadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
1.
2.
Obligacin de no discriminacin en el ejercicio de los DESC.

Obligacin de adoptar medidas inmediatas: Legislativas, Administrativas, Judiciales, Econmicas y Educativas.
149
ALIRIO URIBE MUOZ
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
Obligacin de garantizar los niveles esenciales de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales a toda la poblacin, proporcionando
mnimos de subsistencia que permitan una vida digna.
Obligacin de reconocer legalmente los DESC y adecuar el marco legal
para posibilitar su ejercicio.
Obligacin de proveer recursos judiciales y otros recursos efectivos
para garantizar los DESC.
Obligacin de producir y publicitar informacin sobre los DESC.
La obligacin de satisfaccin, incluye la progresividad de los DESC y
su correlativa prohibicin de regresividad, es decir, de mantener los
niveles de calidad de vida alcanzados sin retroceder.
Obligacin de respeto, que consiste en la no interferencia del Estado
en la libertad de accin y uso de los recursos propios de las personas
para autosatisfacer sus DESC.
Obligacin de proteccin, impidiendo que personas naturales o jurdicas (empresas nacionales o multinacionales) violen los DESC de los
ciudadanos.
Obligacin de sancionar los delitos de servidores pblicos y de particulares en los casos de corrupcin que obstaculicen la realizacin y
violen los DESC.
Se deben destinar el mximo de los recursos disponibles para satisfacer
los DESC.
Adoptar una estrategia nacional para cada uno de los DESC en la que
se definan los objetivos para el desarrollo de las condiciones de acceso
a los derechos, se determinen los recursos disponibles para alcanzar
estos objetivos, la forma eficaz y equitativa para emplear los recursos,
metas claras de avance con sistemas de monitoreo y verificacin.
Garantizar la proteccin de los sectores colocados en situacin de vulnerabilidad.
Tener informacin fiable y clara con indicadores actualizados que permitan saber cul es la situacin de cada derecho, pudiendo as adoptar
y conducir polticas pblicas para la realizacin de los DESC.
Puede uno concluir que los derechos econmicos, sociales y culturales pueden llegar a ser vulnerados de manera parecida a los derechos civiles y polticos; no como consecuencia de la no realizacin de estos derechos, sino como
consecuencia de la adopcin de polticas que estn directamente orientadas
a la supresin de los mismos.
150
Hay necesidad de superar la mera positivacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales pasando a su exigibilidad y realizacin. Estos
derechos comprometen la dignidad y la vida misma de los pueblos y las
personas; entonces, no podemos posponer o excluir a una parte de la humanidad del ejercicio pleno de esos derechos, escudndonos en consideraciones
como el nivel de desarrollo econmico; de ah que sea importante entender
que la vigencia de estos derechos implica la voluntad de los Estados y compromete a mltiples actores internacionales, entre ellos a la comunidad de
las naciones.
MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DESC
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, como en general los derechos humanos cuentan con unos instrumentos internacionales en los cuales
se hallan consagrados como normas sustantivas y estn acompaados de
mecanismos para vigilar su cumplimiento por parte de los Estados.
En trminos generales puede afirmarse que la verificacin del cumplimiento de las obligaciones de los Estados y la evaluacin de los niveles de
desarrollo o retroceso de los niveles de disfrute de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales desde una instancia internacional es, en alguna medida,
una frmula de exigibilidad legal de los mismos. Las imperfecciones del derecho internacional de los derechos humanos, que en la mayora de los casos
implican la inexistencia de mecanismos judiciales para hacerlos efectivos en
el plano internacional, invitan a explorar sta y las dems formas existentes
para realizarlos de manera concreta. El conocimiento de los instrumentos y
mecanismos y su uso creativo permitirn ir madurando y perfeccionando la
normativa internacional en la materia, con las consecuencias positivas que
de all se van derivando para la realizacin de la dignidad humana.
Presentar de manera sucinta las posibilidades y limitaciones de los mecanismos propios del derecho internacional que sirven para la supervisin,
es el propsito de estas notas.
Los procedimientos internacionales tienen, en general, los siguientes
objetivos:
a) Funcin asesora: mejorar las polticas nacionales de asesoramiento general.
151
ALIRIO URIBE MUOZ
b) Funcin asistencial: para mejorar las situaciones concretas en lo social,

con apoyo tcnico y logstico.
c) Correctiva: para modificar la conducta de Estados que violan, desconocen o transgreden las normas de los derechos internacionales, en su
espacio nacional. Las principales formas de supervisin correctiva son:
comits, informes y relatores.
EL SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIN
En el espacio de la ONU existen varios Comits de Supervisin relacionados
con derechos econmicos, sociales y culturales, en trminos generales las
facultades de los comits son: de investigar y de producir conclusiones,
observaciones, sugerencias o recomendaciones.
El principal mecanismo utilizado para la supervisin general son los
comits integrados por expertos independientes. Otra forma a la que a veces
se recurre es a los relatores, que a su vez pueden ser de dos clases: Por pases;
lo cual en la prctica ha estado ligado a situaciones persistentes y graves
de violacin de derechos civiles y polticos. Por temas, como por ejemplo:
Grupo de trabajo del derecho al desarrollo y Comit contra la prevencin
de la discriminacin y proteccin de las minoras.
El Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales realiza una
supervisin general del cumplimiento de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Este es un organismo que, aunque no es directamente
convencional, como s lo es el Comit de Derechos Civiles y Polticos, realiza el seguimiento a nombre del Consejo Econmico y Social (ECOSOC)82
organismo que s tiene este origen.
La vigilancia la realiza principalmente a travs de la presentacin de
informes de los gobiernos y evaluacin de la situacin de los DESC con la
colaboracin de organismos tcnicos de la ONU (OMS, OIT, UNICEF) y de las
ONG nacionales e internacionales.
En la actualidad, los Estados deben presentar informes cada 5 aos
sobre el estado de cumplimiento de sus obligaciones en general y respecto
de todos los grupos sociales en particular.
82 De la vigilancia del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales est encargado

el Ecosoc (Consejo Econmico y Social), ste creo primero un Grupo de Trabajo y luego un
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
152
Existen tambin rganos de supervisin especficos: son organismos

encargados de supervisar los derechos respecto de determinados grupos sociales:
Comit contra toda forma de discriminacin racial
Comit de Seguimiento a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
Comit Encargado de la Convencin de los Derechos del Nio.
La participacin de las ONG en la supervisin se puede dar:
Sealando que los informes del gobierno deben ser conocidos con anterioridad y en lo posible discutidos con ONG y organizaciones sociales.
Permitiendo y provocando el envo de preguntas por parte de las ONG
que finalmente un grupo del trabajo del Comit selecciona y completa
para que el gobierno prepare su informe directo (en audiencia) sobre
puntos que aparezcan en el documento estatal como imprecisos, insuficientes o incorrectos.
Provocando el envo de informes paralelos alternativos elaborados por
las ONG nacionales y publicando una sntesis y resumen de los mismos
a manera de documentos de trabajo y como documento oficial en la
carpeta que la secretara entrega a cada uno de los expertos independientes. Para el efecto, el documento de trabajo no debe extenderse mas
all de diez (10) hojas y el documento oficial debe reducirse a tres (3)
o cuatro (4) hojas; ambos documentos deben referirse a la situacin
de los DESC y en particular analizar el informe gubernamental.
Permitiendo y provocando la intervencin directa de las ONG en las
sesiones en las cuales se analiza la situacin de pas con intervencin
oral ante el comit DESC, a la que se agrega una sesin de preguntas y
respuestas.
Permitiendo que se incida con la redaccin de borradores, en la elaboracin de conclusiones y recomendaciones que finalmente es definida
y adoptada por el Comit.
El procedimiento de anlisis permite la intervencin de gobiernos y de las
ONG: en una primera etapa pblica se realiza una sesin con gobierno y con
organismos especializados y luego con otras ONG.
153
ALIRIO URIBE MUOZ
Se destaca tambin el sistema de la OIT que es un organismo tripartito

compuesto por delegados del gobierno, los trabajadores y los empleadores;
sta composicin le provoca un perfil poltico a sus actuaciones.
Son facultades de la OIT: Establecer normas que regulan la vida del
mundo laboral; Establecer mecanismos de supervisin de cumplimiento por
los Estados de las obligaciones derivadas de los pactos y recomendaciones y
verificar concretamente ese cumplimiento
La OIT tiene varios mecanismos relacionados directa o indirectamente
con funciones de supervisin. La autoridad mxima de la OIT es la Conferencia Internacional reunida cada ao. En esta asamblea se procede a estudiar asuntos generales o temticos y situaciones especiales que den lugar a
un prrafo especial, referido a un pas especfico, cuando la conferencia lo
considere necesario porque en ese territorio exista una situacin en la cual
las violaciones o desconocimientos sean graves y sistemticos.
La Comisin de Expertos de OIT es un rgano tcnico encargado de
analizar las memorias que debe presentar anualmente cada gobierno sobre
determinados convenios ratificados, los documentos alternativos producidos
por el movimiento sindical y especficamente elaborados por las organizaciones ms representativas. Esta comisin hace solicitudes directas a los
Estados para que en casos especficos ajusten su conducta a las obligaciones
internacionales en la materia y observaciones cuando se producen en el pas
violaciones graves y persistentes de los derechos laborales.
Procedimientos contenciosos cuasijudiciales son: Reclamaciones planteadas por organizaciones de empleados o de trabajadores, y quejas presentadas por un Estado.
Existen algunos procedimientos especiales que acompaan acciones
especficas y procedimientos diferenciados, nos referimos a las acciones de
Libertad sindical y la Contra Discriminacin en el Empleo; el resultado final
de estas acciones pueden ser recomendaciones especficas que se publican
en los rganos de difusin de la OIT.
EL SISTEMA REGIONAL AMERICANO
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos es un Organismo de
supervisin cuasijudicial que vela por el cumplimiento de las obligaciones
establecidas por los Estados en el Pacto de San Jos, se realiza utilizando
154
informes generales que corresponde presentar a los Estados. Este mecanismo

no se ha usado y sus posibilidades estn an por explorar.
El Protocolo de San Salvador formaliza y afianza la facultad de la
Comisin Interamericana para conocer de informes generales y quejas particulares en materia de DESC. Este protocolo es un tratado multilateral de
reciente vigencia y poca aplicacin hasta la fecha.
Otro mecanismos son la peticiones individuales (cuasijudicial) cuyos
casos pueden ser estudiados y definidos por la Comisin Interamericana.
En Derechos Econmicos, Sociales y Culturales las peticiones individuales
o de casos pueden presentarse en los siguientes derechos: Asociacin Sindical, Educacin y Derecho a la salud (de manera indirecta en tanto afecta
el derecho a la vida).
Tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un organismo judicial en el Sistema Americano. Al estudio de este organismo se llega
por dos vas muy restrictivas: a peticin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos o a peticin de un Estado. Esta circunstancia hace que
hasta la fecha no se haya estudiado ningn caso de manera directa de derechos
econmicos, sociales y culturales por la Corte Interamericana, aunque hay
varias sentencias que hacen referencia a estos derechos. Sin embargo se ha
pronunciado indirectamente sobre el tema utilizando su facultad de ser rgano
consultivo, indicando que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
son judiciables, e insinuando que se le solicite una opinin especfica que le
permita desarrollar doctrinalmente el tema.
Como puede observarse, existen instrumentos y mecanismos desde el
espacio internacional de los Derechos Humanos que permiten que las ONG
incidan en la mejora de estos derechos en el pas y en el avance del desarrollo
social. A pesar de sus limitaciones, estos recursos pueden y deben utilizarse
para mejorar los niveles de bienestar de la poblacin y para perfeccionar el
derecho internacional de los derechos humanos y su eficacia real.
BARRERAS PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES Y DEL DERECHO AL DESARROLLO
A sabiendas de la dificultad de reducir la problemtica a un nmero limitado
de causas, concentramos nuestra atencin en las siguientes:
155
ALIRIO URIBE MUOZ
EL AJUSTE ESTRUCTURAL
El proceso de ajuste estructural sigue teniendo un efecto desalentador sobre
los derechos humanos y sobre la capacidad de los regmenes legales comprometidos en hacer cumplir y respetar estos derechos.
Es destacable la relativa disminucin de la soberana nacional y del control interno sobre los procesos y recursos econmicos locales y el crecimiento
correspondiente del nivel de influencia directa de los organismos financieros
internacionales sobre las decisiones polticas nacionales. Son a todas luces
aspectos del proceso de ajuste que sin duda afectan a los DESC.83
Otros analistas afirman que el ajuste consiste ms en justificar la dominacin del Banco y del Fondo respaldando financieramente el statu quo,
que en promover el desarrollo humano.84
Parece pues, que la iniciativa en materia de formulacin de polticas
econmicas ha pasado de las autoridades nacionales a las fuentes internacionales con efectos frecuentemente negativos para los pueblos del mundo
en desarrollo, establecindose, al mismo tiempo, una clara dominacin de
las clases sociales orientadas al comercio exterior.85 A medida que los inversionistas y los acreedores extranjeros han ido aumentando su poder e
influencia en las estructuras normativas nacionales, el poder y el alcance
del Estado han ido disminuyendo, en especial en los pases que aplican
medidas de ajuste.86
Para lograr una explicacin a la contradiccin xito-fracaso depende
quien lo diga, de las medidas del FMI y del BM es interesante examinar
algunos documentos. Un autor seala que los beneficios econmicos del
ajuste en la mayora de los casos africanos han sido modestos o nulos. Pocos
programas de reforma han conseguido la tasa de crecimiento o el aumento
de la produccin agrcola per capita deseados, mejorar el saldo en cuenta
corriente o la situacin de la deuda externa.87
83 El nuevo orden econmico internacional y la promocin de los derechos humanos,

Comisin Andina de juristas, Seccional colombiana, p. 28.
84 James Bovard, The World BanK vs. the Worlds Poor (1987), Washington, Cato Institute
Policy Analysis, nm. 92.
85 Dharam Ghai (ed.), The IMF and the South: The social impact of crisis and Adjustement,
Zed Press, 1991, p. 38.
86 Ibidem, p. 6.
87 Richard Sandbrook, Economic crisis, structural ajustement and the state in Subsaharan
Africa in The IMF and the South, 1991, p. 95.
156
Al examinar la misma regin, el FMI interpreta respecto de aquellos

pases que han experimentado un escaso crecimiento a largo plazo, con un
continuo deterioro del ingreso per capita, tal como ha ocurrido en el frica
Subsahariana, que donde se han aplicado con firmeza programas de ajuste
estructural se han mejorado los resultados en materia de crecimiento88
El Relator Especial no considera cierta, por otro lado, la afirmacin
frecuentemente escuchada en el FMI y el BM, de que el ajuste es la nica
alternativa para las economas de pases no desarrollados.89 No obstante, los
conceptos ms recientes de ajuste que aplican el FMI y el BM, stos parecen
an inspirarse con demasiada frecuencia en la teora econmica y no en las
consecuencias humanas, polticas, sociales y econmicas del ajuste en ms
de 70 pases.90
Parecera, a primera vista, que la aplicacin de las mismas normas a este respecto hara inaplicable el compromiso contrado por cada uno de los Estados
parte en el Pacto a adoptar medidas [] hasta el mximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente [] la plena efectividad de los derechos
aqu reconocidos [] lo cual, desde luego, no es cierto. Por otra parte, las condiciones generalmente establecidas por el FMI, que todo pas beneficiario debe
cumplir antes de recibir financiamiento del BM o antes que se le considere solvente
internacionalmente se refieren a esferas de participacin del Estado que pueden
influir de manera decididamente negativa en la realizacin de los DESC. Como
principio general, las condicionalidades jams debern redundar en violaciones
flagrantes de los DESC, ni debern amenazar la satisfaccin de las necesidades de
subsistencia bsicas.91
Segn cifras recientes acerca del ajuste aplicado en Amrica Latina y el Caribe, el consumo per capita del sector empresarial aument en 16% mientras
que el consumo de la mano de obra disminuy en 25%.92
La Red Europea sobre Deuda y Desarrollo considera que el ajuste
debera abordar al menos los siguientes puntos:
a) aumentar considerablemente el nivel y calidad de participacin popular, concretamente a quienes ms afecta el ajuste,
88
E/CN.4/Sub.2/1991/63.
Ibidem. Nota 65, p. 31
90 UNICEF, Ajuste con Rostro Humano: proteccin a los vulnerables y promocin del crecimiento,
Oxford, 1987.
91 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 32
92 The IMF and The, op. cit., p. 21.
89
157
ALIRIO URIBE MUOZ
b) mayor transparencia institucional de las instituciones financieras internacionales y autoridades nacionales que negocian el ajuste,
c) efectuar un ajuste econmico en el mundo industrializado, que tome en
cuenta las ramificaciones internacionales de la adopcin de decisiones
a nivel nacional,
d) el suministro de recursos financieros y de otra ndole para alcanzar los
objetivos fijados por medidas de ajuste adecuadamente elaboradas,
e) elaborar un programa de ajuste en el que se aplique un planteamiento
que tome realmente en cuenta las caractersticas de cada caso,
f ) la defensa y el aumento de las inversiones en desarrollo de los recursos
humanos, especialmente importantes en periodos de ajuste.93
LA DEUDA
Los factores que inciden en este fenmeno los resumimos en los siguientes:
a) apertura Econmica: implica tener que gastar cantidades fabulosas
cada ao en importaciones, y en consecuencia, verse obligado a pedir
prestado dinero para hacer esas importaciones. La naciente industria
deba ser protegida de la competencia de los pases con ms recursos,
ms tecnologa y ms desarrollo. Esto fue abandonado, por lo que la
industria se arruin; aumentando los desempleados y subempleados.
Los Estados Unidos, el pas ms industrializado del mundo,
paradjicamente protege celosamente con todo tipo de frmulas arancelarias y de otra naturaleza, no slo a su industria que est lejos de
ser competitiva en muchas ramas, sino tambin los productos agrcolas como el azcar de remolacha y el jarabe de maz para endulzar
refrescos.
b) endeudamiento externo: como consecuencia del incremento de las
importaciones, es uno de los factores principales de la deuda.
c) la corrupcin: es un elemento a tener en cuenta aunque no el determinante, porque est en los orgenes de la deuda. Es un ejemplo
de cmo la actuacin de los gobiernos puede ser mejor o peor, y tiene
incidencia en la situacin.
d) gastos militares: le compran a los pases del Tercer Mundo las materias
primas a precios de hambre, para fabricar portaaviones, acorazados,
93
E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 92 y 93.
158
cohetes estratgicos, submarinos nucleares, y sufragar, adems, la guerra de las galaxias. Es en la guerra contra el hambre y aqu en la tierra
donde debieran invertirse esos recursos.
e) fuga de capitales: cuando se pierde la confianza en la moneda nacional
que es lo que ha ocurrido en los pases latinoamericanos, mucha gente
que quiere asegurar su dinero, lo cambia, lo deposita en Estados Unidos
o en Europa con un alto inters, teniendo as asegurados el dinero y
los intereses.
f ) las tasas de inters: el problema est en los enormes intereses que hay
que pagar cada ao, religiosa y puntualmente, acompaados de medidas polticamente inaplicables, exageradas e irreales metas relacionadas
con la inflacin, reduccin del dficit presupuestario, restriccin a los
gastos sociales en pases llenos de necesidades alimenticias, mdicas,
educacionales, de empleo, de vivienda, etctera, y otros puntos exigidos
por el FMI.
g) intercambio desigual: el crecimiento constante de los precios de los
equipos, maquinaria y dems productos elaborados que se importan de
los pases industrializados y, la prdida creciente del poder adquisitivo
de las exportaciones bsicas de los pases en desarrollo. El fenmeno se
ha ido presentando histricamente y puede seguirse con precisin en
las ltimas cuatro dcadas. Es una especie de ley que prevalece en el
comercio entre los pases en desarrollo y los pases industrializados.
Segn el BM, la deuda del Tercer Mundo ascenda a 1 351 billones de dlares
a fines de 1991.94 La Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE) coloca esta cifra en 1 450 billones.
Los Estados, para la satisfaccin de las obligaciones vinculadas con la
deuda, violan inevitablemente los derechos humanos, el derecho al desarrollo
y el derecho a la libre determinacin de sus pueblos; Los Estados, al registrar
que las obligaciones derivadas de la deuda externa son incompatibles con
el cumplimiento de los derechos humanos, el derecho al desarrollo y/o el
derecho de libre determinacin, estn obligados a asegurar, en primer lugar, los derechos, volviendo as nulas otras obligaciones; La deuda se debe
considerar ilegtima y legalmente nula, y no exigible, cuando es el resultado
de corrupcin, fraude, error mutuo, coaccin, del abuso del derecho y la
mala fe, as como cuando emergi de prstamos que claramente no sirvieron
94 NCR
Hamdelsblad, 16 de diciembre de 1991, p. 11.
159
ALIRIO URIBE MUOZ
a la poblacin de un pas sino a intereses mezquinos externos o internos; La

deuda cuya amortizacin es imposible o impracticable por condiciones fuera
del control de los pases endeudados es legalmente nula; y la comunidad
internacional y los acreedores comparten la responsabilidad legal por la deuda de los pases del Sur y tienen la obligacin legal de promover soluciones
justas y perdurables a la crisis.
Como seala el Relator Especial, la crisis de la deuda ha producido una
transferencia sin precedentes de recursos del Sur al Norte, que, entre 1982
y 1990, ascendi a por lo menos 432 000 millones de dlares, equivalente
a seis Planes Marshall, en dlares de 1991.95 Entre 1985 y 1990, el Brasil
pag a sus acreedores 54 500 millones de dlares ms de lo que recibi en
nuevos prstamos. Segn la Organizacin Meteorolgica Mundial se necesitara poco menos de esa cantidad (50 000 millones) para abastecer de agua
potable y desage a toda Amrica Latina durante el prximo decenio.96
La crisis de la deuda condujo a un tremendo aumento del empobrecimiento. La UNICEF estima que ms de 500 000 nios mueren anualmente como
consecuencia directa de problemas actuales vinculados con la deuda.97
La Red Europea sobre Deuda y Desarrollo (Eurodad) propone: Los
pagos de la deuda no deben primar sobre los derechos fundamentales del
pueblo de los pases deudores, en particular respecto del derecho a la alimentacin, la vivienda, el vestido, el empleo, la atencin de la salud y un
medio ambiente sostenible y sano. Todo pas debe contar con recursos
suficientes para permitir que haya un desarrollo y un crecimiento sostenido
y sostenible.98
Anlogas declaraciones ha hecho en ms de una oportunidad la Comisin de Derechos Humanos y la Asamblea General de Naciones Unidas. De
no haber una reduccin considerable o una condonacin de la deuda, sern
muy escasas las perspectivas de un mundo en que sea viable la realizacin
de los DESC.99
Es sencillamente imposible pagar la deuda, ni puede llevarse a cabo en
la prctica ni lo resisten nuestros pases, ni resolvera jams el problema del
desarrollo. Constituye un imposible econmico, un imposible poltico y un
95
Susan George, The Debt Boomerang. How Third World Debt Harms Us all, Amsterdam,
1991.
96 Ken Silverstein, Cholera and Austerity en Z Magazin (sept. de 1991), pp. 52 a 56.
97 Elmar Altvater, Kurt Hubner, Jochen lorentzen y Ral Rojas (eds.), The Poverty of
Nations: A guide to the debt crisis from Argentina to Zaire, Londres, Zed Books, 1991.
98 Eurodad, Target 92, dic. de 1991, p. 16.
99 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 41.
TNI,
160
imposible moral.100 Lo anterior obliga a un rediseo del esquema polarizante

de distribucin de riquezas, dirigido a combatir la pobreza a escala mundial,
que resuelva las necesidades bsicas humanas empleadas como indicador de
los grupos de poblacin que estn comprendidos en esa franja econmica.
Pareciera que la idea del FMI es conducir al establecimiento de un programa mundial para la reduccin de la pobreza en el decenio de los 90, programa compuesto de 3 puntos principales: a) desarrollo de las polticas nacionales,
b) estmulo de las condiciones econmicas externas favorables y c) expansin
de las polticas adecuadas de financiacin del desarrollo.101 Esta poltica se
viene implementando en Amrica Latina con Nicaragua y Bolivia.
El FMI plantea que los gastos militares que superen el lmite bsico
exigido por la seguridad pueden denominarse gastos improductivos.102 De
acuerdo a la perspectiva mundial actual el gasto militar interno no fomenta el
bienestar, mientras que los gastos en servicios sociales y econmicos s lo hacen. Es
alentador escuchar que el FMI insiste en los aspectos sociales del ajuste.
Resulta claro que el estudio de estas cuestiones, y una reforma de
estatutos de estos organismos, exigira un mandato especfico y los aspectos
de poltica estudiados en prrafos anteriores deben figurar entre las consideraciones fundamentales en el examen de una posible reforma de estas
instituciones.
Otra orientacin posible o complementaria de las actividades sera, segn el Relator Especial, intensificar la cooperacin interinstitucional, dentro
del sistema de la ONU, incluida la cooperacin entre los rganos de derechos
humanos y las instituciones financieras.103
LAS INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES
Tomando en cuenta que el BM, el FMI y otros rganos de la ONU disean los
programas de ajuste econmico, se debe dar ms nfasis en la coordinacin
entre ellos y en la inclusin de los aspectos sociales desde el diseo mismo
100 Entrevista concedida por Fidel Castro Ruz, Necesidad de un nuevo orden econmico
internacional, al director del peridico Excelsior de Mxico, 21 de marzo de 1985.
101 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 78.
102 Estudio del 24 de junio de 1991, pp. 193, 203 a 205, preparado por Daniel P. Hewit,
del Departamento de Finanzas Pblicas.
103 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 78 y ss.
161
ALIRIO URIBE MUOZ
del programa y no una especie de postre social.104 La preparacin de documentos bsicos de poltica podran llegar a ser una esfera importante en la
que deberan concentrarse las actividades en materia de DESC.105
La cuestin de polticas fiscales en el contexto de la aplicacin de
programas de estabilizacin y ajuste guarda relacin directa con la realizacin de los DESC. Aunque se ha reconocido claramente su importancia las
dificultades polticas, las directrices sobre condicionalidad y los problemas de
calendario han impedido que se los tomara en cuenta seriamente en los
programas del Fondo.106
DISTRIBUCIN INEQUITATIVA DE LOS INGRESOS
En general existe una lamentable tendencia a vincular la distribucin de los
ingresos tanto dentro de los Estados como entre ellos con la realizacin de los DESC. Por ejemplo, el BM advierte contra la redistribucin de los
ingresos, aduciendo que puede ser perjudicial y, en todo caso, sucede con
frecuencia que los beneficios los perciben los menos necesitados.107
La distribucin de los ingresos dentro de los Estados sigue siendo
penosamente injusta. An en los pases industrializados, donde existen normalmente formas de tributacin relativamente progresivas y elevados niveles
de desarrollo econmico y de consumo, el 20% ms rico recibe 7 veces ms
que el 20% ms pobre.108
Las condiciones de la distribucin en gran parte del mundo en desarrollo son considerablemente peores. Pases tan diversos como Botswana, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Costa de Marfil, Jamaica, Guatemala, Malasia, Panam, Per, Sri Lanka, Tailandia y Venezuela mantienen sistemas econmicos
donde el 20% ms rico de la poblacin posee ms del 50% del total de ingresos familiares (y en algunos casos ms del 60) mientras que la proporcin
correspondiente al 20% de familias ms pobres oscila alrededor de 4%.109
104 Assistance strategies to reduce poverty Memorandum by the president of the World
Bank to the Executive Directors, Washington, 1990, pp. 1 a 3.
105 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 71
106 Vito Tanzi, Fiscal policy, growth and the design of stabilizationprogrammes in Mario
L. Bleyer and Ke-young Chu (eds.), Fiscal Policy, Stabilization and Growth in developing Countries,
FMI, 1989, p. 25.
107 Informe sobre Desarrollo Mundial 1991, BM, p. 11.
108 PNUD, Desarrollo Humano. Informe 1991, pp. 62 a 65,
109 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65 p. 43.
162
En los aos 80 hubo cambios en la reparticin del ingreso en los pases.

Las clases trabajadoras urbanas y grandes sectores de la clase media se han
empobrecido, mientras que los grupos y los empresarios vinculados de una
forma u otra con la internacionalizacin del capital, representan los principales beneficiarios econmicos de los ltimos 10 aos.110
Entre los Estados la situacin es tambin crtica. El ingreso medio de
los pases ricos es 58 veces superior al de los pases menos adelantados. Visto desde un ngulo diferente, los ms pobres entre los pases en desarrollo
sostienen a ms de la mitad de la poblacin mundial, pero su ingreso es slo
el 5,6% del ingreso mundial.111
Pese al objetivo de la ONU de que los pases de la OCDE dediquen el
0.7% de su PNB a la asistencia para el desarrollo (objetivo logrado por un
puado de pases solamente), la proporcin real de toda ayuda que llega,
no solamente a los sectores ms pobres sino al propio pas beneficiario, es
denigrantemente exigua. Por ejemplo, actualmente, en los EUA, 70% de cada
dlar de asistencia al Tercer Mundo en realidad nunca sale de ese pas.
Respecto de otros pases industrializados la proporcin es anloga.112
Las desigualdades cada vez mayores en materia de ingresos no slo
ponen en peligro la realizacin de los DESC, sino que polarizan excesivamente
y fragmentan a las sociedades en el precario y desestabilizador dualismo de
ricos y pobres. La distribucin de los ingresos es una cuestin critica, fundamentalmente por su relacin con la democracia.113 Lo importante no es
slo el nivel de ingreso, sino tambin el uso que se hace de ese ingreso.114
CONCEPCIONES ERRNEAS ACERCA DEL ESTADO
La base jurdica sobre la que se asientan los DESC supone fundamentalmente la
presencia de un Estado fuerte como motor que impulse la realizacin de
esos derechos, junto a una orientacin nacional favorable a ellos. Las realidades polticas prevalecientes en la mayora de los Estados contradice esto y la
visin del papel apropiado que propugna cada vez ms el Banco Mundial,
segn la cual, toda accin del Estado en la economa es sospechosa.115
110
The IMF and The, op. cit., p. 6.

A/45/380, p. 11.
112 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 44
113 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 45
114 Informe Sobre Desarrollo Humano 1994, PNUD, p. 19.
115 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p.46.
111
163
ALIRIO URIBE MUOZ
Ms bien la norma es un Estado particularista o dbil (cada vez

ms) que tiende a gobernar, sobre todo basndose en las conexiones, los
incentivos, los vnculos polticos, el dinero, y el clientelismo.116 El Estado
particularista har que la modificacin de polticas se convierta en mera
retrica. Adems, este problemas es uno de los principales factores que
explican por qu se insiste tan poco en la caracterizacin de los DESC como
derechos. Por consiguiente, los problemas relacionados con estos derechos
podran no depender nicamente de las polticas, sino de la naturaleza de la
estructura del propio Estado.117
En muchos pases los ciudadanos consideran que el Estado democrticamente elegido o no, es una entidad que tiene poco que ofrecerles. En
la mayor parte de los pases, los pobres, sobre todo, suelen temer al Estado
y a sus agentes en lugar de percibirlos como colaboradores en su lucha por
la sobrevivencia. Basta observar que muchas de las acciones llevadas a cabo
por grupos sociales desfavorecidos son consideradas por los funcionarios
pblicos de numerosos pases como tcnicamente ilegales, mientras que
la aplicacin de la ley est destinada a violar y a no respetar los derechos de
los pobres.118
EL CRECIMIENTO ECONMICO COMO PANACEA
Aunque se debe reconocer que el crecimiento es necesario para el xito de
una poltica de realizacin de los DESC, las polticas orientadas hacia su logro
no son, por s mismas, suficientes.119
Al parecer no existe ninguna seguridad de que el crecimiento impulsado por un mercado abierto, conducir necesariamente a la disminucin
de la pobreza o a un mejoramiento de la situacin efectiva de los DESC. En
algunos casos se considera que el crecimiento econmico, que es la ideologa
dominante de los crculos internacionales del desarrollo, se ve amenazado
por los aumentos de salarios. El crecimiento no es por s mismo una garanta
de prosperidad para el conjunto de la sociedad.
116 Hans Blomkvist, Housing and the State in the Third World: Miniperceptions and
Non-Perceptions in the International Debate, en Scandinavian Housing and Planning Research,
vol. 6, 1989.
117 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 47.
118 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 48.
119 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 49.
164
Hoy en da, se reconocen ampliamente las extensas y serias deficiencias

del PNB como indicador de bienestar y al parecer el ndice de desarrollo humano (IDH) del PNUD puede constituir una alternativa, al menos en parte,
a su utilizacin.120 Si bien el IDH slo tiene cinco aos de existencia, ya ha
tenido grandes repercusiones en la formulacin de polticas de desarrollo
humano.121
Segn la UNICEF:
Mxima inversin en la poblacin y mnima en los mercados es el mensaje central de las actuales recomendaciones del BM [] [pero] el Banco no valora en
los mismos trminos ambos aspectos de poltica de desarrollo y sigue dando a
entender que los mercados pueden cometer pocos errores y que todo crecimiento
econmico es necesariamente favorable (incluido el tipo de crecimiento rpido
por el BM en la regin amaznica y que no ha beneficiado a la mayora ms pobre
de la poblacin ni tampoco al medio ambiente). Al mismo tiempo, la intervencin
gubernamental en la economa se considera invariablemente culpable mientras
no se demuestre su inocencia.122
LA PRIVATIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El reconocimiento retrico del papel del Estado, hecho por el BM, aunque
slo sea en una posicin secundaria detrs del mercado, no oculta la propensin general en favor de la privatizacin y la reduccin de la participacin
del Estado en la economa. El FMI ha afirmado a este respecto que en la
actualidad se reconoce ampliamente que los gobiernos deben reducir su alcance a aquellas esferas en las que pueden aportar una contribucin positiva
al funcionamiento de la economa. Incluso en los pases que han seguido
estos consejos, la situacin de los derechos socioeconmicos no han visto
progreso alguno, ms bien un retroceso al reformar a los ajustes los cdigos
laborales, la medicina, salud y otras esferas en las que antes intervena el
Estado.
La fiebre de privatizaciones ha generado la errnea creencia de que la
propiedad privada debe constituir un aspecto intrnseco del proceso de desarrollo del decenio del 1990. Desde luego, se debe recordar que en ninguna
parte de los Pactos se menciona el derecho de propiedad.
120
E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 49 y 50

E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 95, p.114.
122 UNICEF, Estado Mundial de la Infancia 1992, Oxford University Press, p. 34.
121
165
ALIRIO URIBE MUOZ
La nueva insistencia en la supuesta necesidad de reformar los sistemas

jurdicos para incluir el derecho de propiedad quiz se pueda apreciar mejor
en el contexto del conflicto con los objetivos an ms acuciantes relacionados
con los derechos sobre la tierra, la reforma y la redistribucin agraria y el
derecho, igualmente decisivo, a una vivienda apropiada.123
CONCEPCIONES ERRNEAS ACERCA DEL DESARROLLO
En la actualidad se advierte un alentador consenso en casi todos los organismos de ONU referido a que alguna forma de desarrollo humano debe acompaar al desarrollo econmico. No obstante, ello se limita a esta ecuacin
simple y evidente, y es aqu donde las opiniones discrepan; en particular
en cuanto a la forma de alcanzar este doble objetivo simultneamente. Una
mayor inclusin de las pautas y objetivos de derechos humanos en todos los
aspectos del proceso de desarrollo (lo que est ocurriendo ms que nunca
antes), podra ayudar a promover un enfoque ms integrado.124
El desarrollo humano nunca ha sido prioritario para los pases ricos.
Segn la proporcin de gastos en proyectos de desarrollo humano del PNUD,
los Estados Unidos, pese a tener el PNB ms elevado del mundo, slo dedican
0.01% de su PNB a la ayuda en esferas relacionadas con el desarrollo humano.125 Los 12 principales pases donantes de ayuda internacional dedican
menos de 10% a la satisfaccin de las necesidades bsicas de los pases receptores.126 La ayuda para el desarrollo ha sido tan extremadamente limitada
que no ha afectado de modo significativo la pobreza mundial.
Cada vez se cuestionan ms los avances que los proyectos de organismos como el BM tienen en materia de desarrollo, e incluso el mismo
Banco habla de fracaso en un altsimo porcentaje. Por su parte, el enfoque
imaginativo y nuevo adoptado por el PNUD respecto al desarrollo humano
constituye evidentemente un paso importante, oportuno y constructivo para
fomentar el desarrollo real en todo el planeta.127
Las pautas de desarrollo que perpetan la desigualdad actual no son ni
sostenibles ni dignas de sostenerse. El desarrollo humano sostenible entraa
123
E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 53 a 55.

E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 56.
125 PNUD, Desarrollo Humano: informe 1991, p. 132.
126 UNICEF, Estado Mundial de la Infancia, 1992, Oxford University Press, p. 41
127 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 58.
124
166
que tenemos una obligacin moral de hacer por las generaciones que nos
sucedern, significa que el consumo actual no puede financiarse durante
mucho ms tiempo incurriendo en deudas econmicas que deben pagar
otros. Significa que hay que hacer inversiones suficientes en la enseanza, en
la salud y que los recursos deben utilizarse de manera que no creen deudas
ecolgicas.128
VOLUNTAD POLTICA DEFICIENTE
La ausencia de compromiso poltico, y no la falta de recursos financieros,
es con frecuencia la causa verdadera del abandono en que se encuentra el
hombre, comienza diciendo el PNUD en su Informe de 1991. Calcula asimismo que cerca de 50 000 millones de dlares (2% del PNB de pases en
desarrollo) podran asignarse anualmente a propsitos ms productivos. La
congelacin de los gastos militares, la contencin de la fuga de capitales,
la lucha contra la corrupcin, la reforma de las empresas pblicas y la reduccin de las actividades de vigilancia interna se cuentan entre las esferas
en que se podran lograr nuevas economas.129
Con demasiada frecuencia se supone que la voluntad poltica en materia de DESC es suficiente, una vez que se ha puesto en vigor la legislacin
concerniente a un derecho especifico o a aspectos de ste. Si bien la adopcin
de medidas legislativas puede ser un medio apropiado, es evidente que esto
no basta. Un ejemplo es el derecho a la vivienda (prrafo 1 del Articulo 2
del Pacto), estipulado en ms de 30 constituciones nacionales, puede decirse
que en ninguno de esos pases se lo ha reconocido en la prctica.130
DESTRUCCIN DEL MEDIO AMBIENTE
Las medidas de ajuste estructural, entre las que figura invariablemente un
aumento de las exportaciones, suelen traducirse en una explotacin excesiva
de los recursos naturales, que neutraliza los esfuerzos de los gobiernos por
resolver problemas ecolgicos. La destruccin de los recursos naturales aumenta la incapacidad de las personas cuya subsistencia depende del medio
128
E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 95, p.21.
129 PNUD, Desarrollo Humano: informe 1991,

130 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 61.
167
p. 5.
ALIRIO URIBE MUOZ
ambiente para procurarse materiales de construccin y alimentos y, por

tanto, satisfacer sus necesidades.
Los grandes embalses que inundan los pueblos y las tierras posedas
tradicionalmente por indgenas, la tala de las selvas pluviales tropicales,
la falta de regulacin de las industrias contaminantes y otros numerosos
ataques destructores al medio ambiente no slo amenazan la estabilidad a
largo plazo de la ecoesfera sino que, con el tiempo, pisotean los derechos
de las personas.131
Igualmente se producen cotidianamente violaciones a la higiene ambiental como la contaminacin de las aguas, eliminacin inadecuada de los
desperdicios, tratamiento nulo o inadecuado de las aguas residuales y la basura,
insuficiente cantidad de agua y de instalaciones de aseo, la presencia de vectores
de enfermedades o de parsitos en las viviendas, las dimensiones inadecuadas de las viviendas, la contaminacin del aire en el interior de los edificios, el
estrs mental unido al temor del desalojo forzoso, las carencias nutricionales,
el acceso inadecuado a la atencin sanitaria curativa o preventiva.132
En trminos relativos, los factores ecolgicos afectan ms a la economa
de los pases en desarrollo. El costo estimado de deforestacin en Etiopa
oscila entre 6 y 9% del PNB y en Burkina Faso es de 5.7%.133
GASTOS MILITARES Y CONFLICTOS ARMADOS
La relacin entre los gastos militares y los conflictos armados y la vigencia
efectiva de los DESC, es obvia y no requiere explicacin, Sin embargo, debera
tenerse en cuenta el Principio de Limburgo Nm. 65 que dice:
La violacin sistemtica de los derechos econmicos, sociales y culturales
socava la verdadera seguridad nacional y puede poner en peligro la paz y la seguridad internacional. El Estado responsable de una violacin a estos derechos
no deber invocar la seguridad nacional como medio para justificar la adopcin
de medidas destinadas a suprimir toda oposicin a tal violacin para perpetrar
prcticas represivas contra la poblacin.134
131
E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 61.

Hardoy y Satterthwaite, op. cit., pp. 172 a 177.
133 E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, p. 62.
134 Principios de Linimburgo relativos a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Human Rights Quarterly, vol. 9, nm. 2, mayo de 1987, pp.
122 a 135. Vase, tambin, la Revista Nm. 37, 1986.
132
168
El PNUD afirma que los gastos militares a escala mundial, pese a una disminucin recibida con beneplcito, an siguen siendo equivalentes cada ao a
los ingresos combinados de la mitad de los habitantes del planeta y propone
que todos los pases del mundo deberan convenir en una reduccin de 3%
anual de los gastos militares durante el lapso 1995-2005.
En los pases en desarrollo, los militares han desempeado tambin su
papel central. En sistemas democrticos dbiles su rol ha sido ms directamente poltico, han tenido mejor financiacin y a menudo han estado en
posicin de fuerza para dirigir el proceso poltico.135
DUALIDAD DE CRITERIOS RESPECTO A LOS DERECHOS HUMANOS
Pese a que el derecho internacional concede sin reservas la misma importancia a los DESC que a los civiles y polticos, se sigue prestando a estos ltimos
mayor atencin. No hay mas que analizar la incapacidad de garantizar judicialmente el ejercicio de los DESC y los distintos aspectos de la falta de
reconocimiento, el nmero relativamente pequeo de ONG que se ocupan
principalmente de ellos y especialmente de su vigilancia y la formulacin lingstica que presentan en los instrumentos jurdicos. El hecho que
el Comit de DESC sea el nico comit no creado en virtud de un tratado
que se encarga de controlar el respeto por los Estados del Pacto en cuestin,
pone de relieve el doble tratamiento de facto de aquellos derechos.
La Comisin de Derechos Humanos debiera considerar seriamente el
desarrollo de la voluntad y de los medios de responder a los informes de los
Estados y, de ser necesario, pedir al Ecosoc que estimule este proceso.136
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
Hay necesidad de profundizar en varios de los temas relativos a los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales: en los contenidos de los derechos, precisando los contenidos mnimos de cada uno de los DESC; en la creacin de
sistemas de indicadores que permitan un monitoreo sobre los derechos y a su
vez un seguimiento a las polticas pblicas frente a cada uno de los derechos
por parte de los ciudadanos y de las propias autoridades; en el desarrollo de
135
136
E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 95, pp. 2.7 y 54.

E/CN.4/Sub.2/1991/63. Nota 65, pp. 64 y 65.
169
ALIRIO URIBE MUOZ
los mecanismos internacionales de proteccin con la postulacin de casos; en

el diseo de mecanismos eficaces y giles de proteccin en el derecho interno
para lograr su justiciabilidad; en educacin a la sociedad para que asuma
posiciones ticas frente a las violaciones sistemticas de estos derechos; en
la formacin de jueces y abogados que los reconozcan como derechos y los
hagan cumplir; en mirar como se asumen temas de macroeconoma desde
la perspectiva de los derechos humanos, o como supeditamos la economa
a la dignidad de la persona humana y no a las reglas del mercado.
Avanzar en la construccin de modelos de desarrollo que permita a
los pueblos disfrutar de los derechos humanos integrales; en un modelo
econmico y social que nos permitan pasar de la teora al conocimiento
prctico que d salidas para los millones de seres humanos hoy sumidos en
la miseria por la violencia econmica.
Trabajar para que los derechos, econmicos sociales y culturales sean
verdaderos derechos exigibles y justiciables que se traducen en atributos de
la persona y que por tanto se pueden demandar del Estado y de la sociedad
en su conjunto.
Se concluye que los responsables de garantizar el Derecho al Desarrollo
y los Derechos Econmicos Sociales y Culturales son, en primera instancia,
la Comunidad Internacional y cada uno de los Estados, que deben destinar
para ello el mximo de los recursos de manera eficiente, adoptando las medidas legislativas y administrativas para posibilitar que sus propios pueblos
y todos los seres humanos gocen de esos derechos.
Que est en cabeza de los Estados el DEBER DE SATISFACCIN Y DE
PROTECCIN DE LOS DESC. Se desconocen esos derechos si los Gobiernos
no los garantizan mediante polticas sociales y de desarrollo que permitan
su disfrute; pero igualmente se desconocen si se adoptan polticas como
las controvertidas neoliberales o de integracin econmica que impiden la
realizacin de esos derechos y propician su violacin.
De manera indirecta, los Estados son responsables, y faltan al deber de
proteccin, si permiten que otros Estados, personas extranjeras o multinacionales intervengan para propiciar el desconocimiento de estos derechos o
si toleran formas de neocolonialismo, al igual que si permiten que empresas
nacionales, personas naturales o jurdicas bajo su jurisdiccin violen a
sectores dbiles de la poblacin estos derechos, si las normas internas protegen formas de propiedad que impiden realizar los derechos como sera la
concentracin de la propiedad de la tierra frente al derecho a la alimentacin
170
de la poblacin o a los derechos de los trabajadores agrarios desplazados en

forma violenta.
La Comunidad internacional es responsable por la permisividad frente a las polticas de los Estados ricos que expolian a los pases sumidos en
la pobreza, al igual que el no controlar las polticas de ajuste estructural
impuestas por le FMI, el BM o la OMC, que no responden a la juridicidad
internacional ni a los bienes jurdicamente tutelados por el DIDH, sino que
responden a intereses mezquinos de sectores financieros y de gran poder
econmico internacional.
Podramos decir que en materia de derecho al desarrollo y de ejercicio
de los derechos econmicos, sociales y culturales a contrario sensu de los derechos civiles y polticos, la responsabilidad se hace extensiva a agentes privados
diferentes a los Estados y a la Comunidad de las Naciones, en la medida que
entes de orden econmico como las multinacionales, los sindicatos patronales, los bloques de productores, etc., se constituyen en violadores de estos
derechos. La responsabilidad de los Estados y de la Comunidad Internacional deriva en no controlar y evitar esos abusos, o incluso, por propiciar esa
violaciones y afianzar la impunidad al no castigar a los responsables.
Las violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales bsicos, como la alimentacin y la salud, y la privacin del derecho al desarrollo
deben considerarse crmenes contra la humanidad en la medida que generan
genocidios y ecocidios irreparables, que frustran el desarrollo individual y
colectivo de la humanidad, sumiendo a millones de seres humanos en el
hambre y la miseria, constituyndose en un atentado contra la Paz y la convivencia pacifica, lesionando de manera profunda los postulados ticos que
inspiran todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En esta problemtica, las ONG tienen un papel primordial, deben iniciar, entre otras cosas, investigaciones en el terreno concreto de la realizacin
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, incitar la utilizacin de
las vas jurdicas y de los recursos disponibles y redactar informes u observaciones crticas sobre los informes presentados por los Estados, concernientes
a la realizacin de estos derechos.
Deben intervenir ampliamente, creando acciones destinadas a sensibilizar la opinin pblica sobre los derechos econmicos, sociales y culturales,
participando activamente en la aplicacin de la legislacin internacional
existente, y si es necesario, en la reelaboracin de una nueva legislacin.
Igualmente en el diseo de polticas que coloquen a los pueblos y a las personas en el centro del desarrollo, que el disfrute integral de sus derechos sea
171
ALIRIO URIBE MUOZ
un fin en s mismo para los Estados y la Comunidad de las Naciones; para

ello hay que pensar en la liberacin de hombres y pueblos que posibilite un
orden mundial en el que pasemos de la retrica a los hechos, y en el que
los ciudadanos nos convirtamos en vigilantes y garantes de la vigencia y
aplicacin de la normatividad atrs mencionada.137
A nivel de Naciones Unidas y en las Cumbres prevalece la retrica y
los bellos discursos pero la decisiones se toman a puerta cerrada por otras
entidades a espalda de los pueblos del mundo en la OMC, en el BM, en el FMI
u otro. Por ello sera valido retomar una condicionalidad de las personas y los
pueblos de limitar el poder en lo universal, regional y local para oponerla a la
condicionalidad de los Estados y grupos de poder que toman como rehenes
a los pueblos para someterlos e imponerles el seguir siendo perifricos.
Hay que entender que la violacin de los DESC no es por falta de recursos, sino que se debe a la concentracin de la riqueza y su inequitativa
distribucin; por ello, las polticas no deben atacar las consecuencias sino
la causa del problema, entender que la pobreza no es un fenmeno natural
sino un problema poltico.
Realizar campaas de promocin y difusin de los DESC y de sus mecanismos de proteccin por cuanto no es posible defender lo que no se
reconoce como derecho dirigidas tanto a los servidores pblicos como a
la sociedad en general.
137 O.C. 246; Cf. Declaracin y programas de accin de Viena I.38; Cumbre de
la Tierra, O.C. Declaracin de los Pueblos de la Tierra, 8-10.
172
EL LITIGIO SUPRANACIONAL DE LOS DESC: AVANCES Y
EL LITIGIO SUPRANACIONAL DE LOS DERECHOS

ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: AVANCES Y
RETROCESOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO*
Por Tara J. Melish**
A pesar de encontrarse en su infancia, la jurisprudencia de los derechos socioeconmicos de los rganos interamericanos de derechos humanos, est
empezando a crecer y madurar a medida que los defensores presentan una
creciente diversidad de casos ante los dos cuerpos jurisdiccionales del Sistema.
Estos avances estratgicos se deben a la perseverancia y creatividad de los
defensores regionales, a las apremiantes demandas de la pobreza, violencia,
explotacin y a las carencias en el Estado de Derecho en la regin, as como
a la amplia jurisdiccin de los rganos regionales en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (DESC), una de las ms amplias en el
mundo. Sin embargo, el Sistema est lejos de alcanzar su potencial. An
tiene un largo camino por recorrer antes de que pueda afirmar, no slo en
la retrica sino en la prctica, que es un sistema para el cual los Derechos
Econmicos Sociales y Culturales son iguales en estatus a los tradicionales
derechos civiles y polticos.
Por cierto, tanto la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos
Humanos, los dos principales rganos jurisdiccionales del Sistema, afirman
continuamente la inherente indivisibilidad, interdependencia y ausencia de
jerarquas entre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y los derechos
civiles y polticos. Sin embargo, siendo la aplicacin real y no el reconocimiento abstracto lo que est en juego, su jurisprudencia actual revela una
**Abogada y consultora de derechos humanos, especialista en el rea de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales. Universidad de Brown (B.A. 1996), Facultad de Derecho de
Yale (J.D. 2000). La autora desea agradecer a la Fundacin John D. y Catherine T. MacArthur
por su generoso apoyo que ha hecho que este trabajo sea posible.
173
TARA J. MELISH
comprensin muy distinta de la naturaleza de estos derechos una que

afirma, en la prctica, la jerarqua entre los derechos, en vez de rechazarla. Es
decir, se aplican distintas obligaciones estatales a un derecho dependiendo de
su categorizacin como derecho civil y poltico o derecho econmico, social
y cultural, el cual conduce a resultados ilgicos y arbitrarios al momento
de adjudicarlas.
Los defensores tienen la responsabilidad de sealar continuamente las
contradicciones y los malentendidos que subyacen a la jurisprudencia del
Sistema Interamericano en el rea de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, con el objetivo de avanzar, an ms, la jurisprudencia positiva
del Sistema. Lo cierto es que el respeto pleno de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, entendidos como derechos autnomos universalmente
reconocidos, nunca ser alcanzado en el continente americano hasta que se
tomen seriamente estos derechos, no slo como un asunto de promocin
poltica, sino como derechos plenamente adjudicables y ejecutables para
todas las personas es decir, de la misma manera y bajo los mismos estndares
que los tradicionales derechos civiles y polticos. sta es una leccin tanto para
los defensores como para los rganos del sistema.
Este texto presenta los avances y retrocesos logrados en la exigibilidad
judicial de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema
Interamericano durante la ltima dcada. Est dividido en cuatro partes. La
primera presenta las extensas oportunidades que existen dentro del Sistema
Interamericano, dada su amplia competencia jurisdiccional, para la proteccin judicial efectiva de los DESC. La segunda parte examina los avances
concretos de la jurisprudencia, logrados en los ltimos aos en el rea de
los DESC bajo la forma, tanto de medidas interinas, como de sentencias
contenciosas. La tercera parte reconoce que, a pesar de estos avances, los
litigantes y juristas continan incurriendo en errores y argumentos que frecuentemente retardan o, incluso, revierten los logros alcanzados en lograr la
exigibilidad judicial de los DESC. Estos errores deben ser enfrentados directa
y enfticamente por los defensores regionales a travs de un debate continuo,
de una amplia capacitacin en los requisitos jurisdiccionales de la competencia
contenciosa del sistema, y de una interaccin constante con los rganos regionales de derechos humanos. Finalmente, la ltima parte ofrece conclusiones y
reflexiones acerca de hacia donde es que nosotros, como defensores y juristas,
necesitamos dirigirnos en el futuro, para asegurar que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos tome su justo lugar como lder mundial en el
campo de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
174
I. OPORTUNIDADES PARA LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS

ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
El Sistema Interamericano ofrece, sin duda, las mayores oportunidades de
todos los sistemas supranacionales, sean regionales o universales, en materia
de la exigibilidad judicial de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Esto se observa en cuatro reas importantes: la amplia jurisdiccin ratione
materiae de la Comisin y la Corte bajo su competencia contenciosa; la
dinmica interaccin entre los defensores y los rganos permitida a travs
del variado y creativamente utilizado sistema de mecanismos de promocin;
la competencia de los rganos para emitir medidas de proteccin interinas
urgentes; y la extensa competencia de los rganos para emitir amplias ordenes de reparacin en casos concretos y para mantener su jurisdiccin en
adelante hasta que se acaten plenamente sus rdenes. Combinado con la
larga trayectoria de movimientos sociales y activismo popular del Sistema,
estos atributos hacen que ste sea altamente ventajoso para la reivindicacin
judicial efectiva de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
AMPLIA JURISDICCIN RATIONE MATERIAE EN EL TRAMITE
DE PETICIONES INDIVIDUALES
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son consagrados directamente en los tres instrumentos rectores de derechos humanos sobre los
cuales la Comisin y la Corte ejerce jurisdiccin contenciosa: la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (Declaracin),
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Convencin) y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1988 (Protocolo de
San Salvador).1 Cada uno de stos incluye la gama completa de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales universalmente reconocidos, permitiendo
1 Los otros tratados regionales sobre los cuales los rganos interamericanos tienen jurisdiccin contenciosa incluyen aquellos sobre tortura, desaparicin forzosa y violencia contra la mujer.
Vase Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 9 de diciembre de 1985,
OASTS No. 67, entrada en vigor: 28 de febrero de 1987, Art. 8; Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, 9 de junio de 1994, OEA Doc. OEA/Ser.P AG/doc.3114/94
rev. 1, entrada en vigor 29 de marzo de 1996, 33 I.L.M. 1529 (1994), Art. XIII; Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra de la Mujer, 9 de junio
de 1994, entrada en vigor: 5 de marzo de 1995, Art. 12.
175
TARA J. MELISH
a la Comisin y a la Corte aplicar estos derechos directamente en el trmite

de peticiones individuales.
La Declaracin Americana establece una larga lista de derechos que los
Estados miembros de la OEA se comprometen a respetar y garantizar. Protege
los derechos a la salud, a la educacin, a la vivienda adecuada, a la inviolabilidad de la vivienda, a la seguridad social, al trabajo, a una remuneracin justa,
a la recreacin y el ocio, a los beneficios culturales y otorga proteccin
especial para las madres, los nios y la familia. Cada uno de estos derechos
puede ser alegado directamente ante la Comisin Interamericana mediante
peticiones individuales cuando son violados en detrimento de una persona
humana al interior de la jurisdiccin de uno de los diez Estados Miembros
de la OEA que no han ratificado, an, la Convencin Americana.2
Para los Estados que han ratificado la Convencin Americana,3 este
tratado reemplaza a la Declaracin como instrumento de aplicacin ante
peticiones individuales bajo la jurisdiccin contenciosa de la Comisin y
de la Corte. Afortunadamente, la Convencin Americana protege todos
los derechos consagrados en la Declaracin. En efecto los veintitrs artculos
de la Convencin que identifican, en dos captulos, derechos protegidos,
proveen a la Comisin y a la Corte con amplias herramientas jurisdiccionales
para la proteccin efectiva del espectro completo de derechos socioeconmicos y culturales. Esto es as, independientemente de que los derechos del
Captulo II (formalmente denominados Derechos Civiles y Polticos) sean
aplicados indirectamente para cubrir las variadas dimensiones socioeconmicas de dichos derechos, o que los derechos del Captulo III (formalmente
denominados Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) se apliquen
directamente a los hechos especficos de un caso concreto como derechos
autnomos.4
La jurisprudencia del Sistema revela claramente la preferencia de los
rganos por el primer acercamiento, es decir, la lectura amplia de los dere2
Incluyen Antigua y Barbuda, Bahamas, Belice, Canad, Cuba, Guayana, Sans Kitts y
Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Luca, y los Estados Unidos.
3 Los Estados Partes de la Convencin Americana son Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador,
Granada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per,
Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
4 Para un anlisis del uso estratgico de cada uno de los artculos de la Convencin Americana para la Proteccin Judicial de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vase Tara J.
Melish, La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericana
de Derechos Humanos: Manual para la Presentacin de Casos (2002).
176
chos del Captulo II o su utilizacin como elemento procesal para proteger

los derechos socioeconmicos. En efecto, ni la Comisin ni la Corte han
dudado en usar estos derechos para proteger una amplia gama de derechos
socioeconmicos y culturales, incluyendo los derechos a la sindicalizacin,
seguridad social, territorio ancestral, herencia cultural, salud, acceso a una
vivienda digna y agua y desage, y educacin, bajo sus procesos contenciosos.5
En contraste, el Artculo 26 de la Convencin, la nica provisin del
Captulo III, ha sido ampliamente ignorado. La desventaja que implica este
acercamiento yace en el hecho de que el Artculo 26 contiene directamente
los derechos autnomos a la educacin, a la sindicalizacin, a la huelga, al
empleo, a la alimentacin adecuada, a la salud, a la seguridad social, a la
vivienda, y a condiciones justas de trabajo, entre otras.6 Para tratar de revertir
el enfoque actual del Sistema uno que se basa en una mala interpretacin de las obligaciones correspondientes al Artculo 26 los defensores
deberan invocar estas provisiones directamente en el trmite de peticiones
individuales, aunque tambin deben utilizar los estndares comunes de la
Convencin para la determinacin de la responsabilidad estatal con respecto
a todos los derechos protegidos, es decir, aqullos que se encuentran en los
Artculos 1 y 2 y los Artculos del 27 hasta el 33.
Una mayor oportunidad para la exigibilidad judicial de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, se puede encontrar en el Protocolo de
San Salvador, un tratado que otorga tanto a la Comisin como a la Corte,
competencia contenciosa sobre supuestas violaciones a los derechos a la
sindicalizacin y a la educacin. Aunque estos dos derechos son los nicos directamente adjudicables a travs del Protocolo, el tratado incorpora, expresamente, una lista impresionante de otros derechos socioeconmicos altamente
detallados: el derecho a la salud, a un ambiente sano, a la alimentacin, al
5 Estos derechos del captulo II, que abarcan los Artculos 3 al 25, incluyen los derechos a
la vida, a la personalidad jurdica, a la libertad personal, a la seguridad personal, a la vida privada,

a la inviolabilidad del hogar, y la proteccin especial para el nio y la familia. Tambin incluyen
los derechos a la igual proteccin, al debido proceso y a la proteccin judicial, a la participacin
poltica, a la propiedad, al nombre, a la nacionalidad, as como los derechos a la libertad de la
esclavitud y la libertad de conciencia, religin, expresin, reunin, asociacin, movimiento y
residencia.
6 Estos derechos son los que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la [Carta de la OEA], particularmente aquellos derivados de
los expresamente reconocidos en los Artculos 34 y 45 de la Carta de la OEA. Vase Convencin
Americana, Art. 26.
177
TARA J. MELISH
trabajo, a condiciones de trabajo justas y equitativas, a la seguridad social, a

recibir los beneficios de la cultura, y protecciones especiales para la familia,
el nio, los ancianos y los discapacitados.7 Estos derechos adicionales pueden
ser usados para ayudar a interpretar el alcance normativo de los derechos
presentes en la Convencin Americana, en la medida que estn desarrollados
con ms precisin en el Protocolo.8 sta ha sido la manera regular de operar
de los rganos interamericanos en su jurisprudencia constante.
Otras oportunidades para exigir judicialmente la aplicacin de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se pueden encontrar en la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer de 1994. Si bien sus provisiones judicialmente exigibles no
contienen expresamente derechos socioeconmicos autnomos, son vitales
para la proteccin de las mujeres del abuso institucional y privado que frecuentemente las atrapa en situaciones de pobreza, destitucin y exclusin
social y les impide acceder a trabajo, educacin, atencin mdica y otros
derechos socioeconmicos esenciales.9 Los defensores deben recurrir a estas
provisiones siempre que sea posible.
Finalmente, los rganos interamericanos carecen, bajo el trmite de
peticiones individuales, la competencia ratione materiae para aplicar directamente otros tratados o instrumentos que protegen los derechos socioeconmicos y culturales, tales como el Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), la Convencin sobre los Derechos del Nio, y las varias convenciones de la OIT que protegen los derechos
indgenas y al trabajo. Sin embargo, tiene competencia para aplicar tales tratados indirectamente para determinar el alcance sustancial y los contenidos de
las provisiones de la Convencin Americana. En efecto, el Artculo 29 de la
Convencin mencionada prohibe expresamente, a la Comisin y a la Corte,
7
El Protocolo es nico entre los instrumentos internacionales de derechos humanos en

que expresamente reconoce el derecho a protecciones especiales para los ancianos y las personas
con discapacidades. Los redactores del Protocolo, consideraron que estos derechos son los suficientemente importantes como para merecer dos artculos separados. Ms an, las provisiones
del Protocolo sobre el derecho a un ambiente sano y los derechos del nio estn ms concienzudamente desarrolladas que sus contrapartes en los dos Pactos Internacionales de Derechos Civiles
y Polticos (PIDCP) y Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
8 Vase Melish, La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, supra
nota 4, pp. 147-68.
9 La Convencin, de hecho, entiende que la violencia contra la mujer incluye el acoso
sexual en el lugar de trabajo, as como en instituciones educativas, establecimientos de salud o
cualquier otro lugar, por cualquier persona, y reconoce que tal tipo de violencia impide y anula
el ejercicio de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la mujer. Vase Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, Arts. 2 y 5.
178
la interpretacin de cualquier provisin de la Convencin Americana de

manera que restrinja el ejercicio de cualquier derecho reconocido en virtud
de la Convencin, la Declaracin, la dignidad inherente de la personalidad
humana o, notablemente, el derecho interno de cualquier Estado Parte as
como cualquier tratado ratificado por el Estado Parte. Al encontrar en el
Artculo 29 una amplitud innovadora [] [sin] parangn en ningn otro
documentos internacional, un juez anterior de la Corte Interamericana ha
considerado que la norma incorpora a la Convencin, en alguna medida,
los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las
tendencias vigentes en materia de derechos humanos.10 Esto significa que,
en la prctica, al determinar el alcance normativo de las disposiciones de
la Convencin en los contextos nacionales concretos, tanto las leyes de un
Estado Parte como sus compromisos internacionales segn los tratados que
han ratificado, deben ser puestas en juego,11 incluyendo todas aquellas
que sean relevantes a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Esto presenta grandes oportunidades para los defensores dada la amplitud de las leyes nacionales en la regin que tratan sobre los DESC, as
como la cantidad de Estados americanos que han ratificado el PIDESC y otros
tratados similares. Es significativo que, adems de la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y de la Corte Europea de Derechos Humanos, a las cuales se refiere frecuentemente, la Corte
tambin ha referido a la jurisprudencia interpretativa del Comit de la OIT
sobre la Libertad Sindical, el Comit de Expertos de la OIT, y al Comit de
la ONU sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, incluyendo
sus Observaciones Generales, para asistirla en la interpretacin del contenido
y alcance de las disposiciones de la Convencin.12 Esta caracterstica constante de la jurisprudencia de la Corte es vital para la progresiva inclusin de
10 Corte IDH, Voto Separado del Juez Rodolfo E. Piza Escalante, Propuesta de Modificacin
a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturalizacin, Opinin Consultiva
OC-4/84 del 19 de enero de 1984 (Ser. A) No. 4, prr. 2.
11 Tal y como la Corte lo ha reconocido, La redaccin de esta disposicin est hecha
con el criterio central de que no se entienda que la [Convencin] tuvo por objeto, de alguna
manera, permitir que los derechos y libertades de la persona humana pudieran ser suprimidos o
limitados, en particular aquellos previamente reconocidos por un Estado. Idem, prr. 20 (cursiva
aadida por la autora).
12 Caso Baena Ricardo y Otros, Sentencia de 3 de febrero de 2001, Corte IDH (Ser. C) No.
72 (2001), prr. 162-65; Caso Cinco Pensionistas, Sentencia de 28 de febrero de 2003, Corte
IDH (Ser. C) No. 98 (2003), prr. 147; Caso Masacre Plan de Snchez v. Guatemala, Reparaciones,
Sentencia del 29 de abril de 2004, Corte IDH (Ser. C) No. 105 (2004).
179
TARA J. MELISH
lineamientos ms detallados y matizados tales como los desarrollados en

relacin a los lineamientos esenciales sobre la disponibilidad, accesibilidad,
adecuacin y aceptabilidad de las Observaciones Generales del Comit de
la ONU sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
USO ESTRATGICO DE LOS MECANISMOS DE PROMOCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Oportunidades adicionales para avanzar en la exigibilidad judicial de los

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Sistema Interamericano
pueden encontrarse en su extensa competencia promocional, particularmente la de la Comisin Interamericana. En efecto, a travs de estos mecanismos de promocin, los defensores pueden interactuar directamente
con los miembros y el personal de los rganos del sistema con la intencin
de sensibilizarlos acerca de violaciones concretas y actuales de los DESC en
la regin.
A este respecto, son particularmente importantes las audiencias generales o temticas que pueden ser solicitadas ante la Comisin sobre diversos
asuntos que afectan el disfrute de los derechos humanos en la regin.13 En
efecto, en los dos ltimos aos, defensores de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales han presentado audiencias generales ante la Comisin Interamericana sobre los estndares de justiciabilidad de los DESC, el
derecho a la vivienda adecuada, el derecho a la alimentacin, los derechos
laborales, la trata en personas, las condiciones de los trabajadores migrantes,
los derechos de los pueblos indgenas y las industrias extractivas, la situacin
de VIH-SIDA en la regin y con relacin a los presupuestos nacionales, la
contaminacin ambiental de los vertederos, y los impactos prcticos de los
tratados multilaterales de libre comercio, entre otros temas similares. Como
resultado, el informe anual del Presidente de la Comisin para el 2004
seala que los DESC representan, en la actualidad, uno de los ms importantes desafos del Sistema Interamericano. En esta manera, los defensores
pueden influir directamente los criterios de la Comisin en la resolucin de
peticiones individuales.
Es tambin de suma importancia la posibilidad de solicitar que los
Comisionados y el personal de la Comisin lleven a cabo visitas in loco a
las reas donde han ocurrido los abusos a los derechos humanos. De esta
13
Vase Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Art. 64.
180
manera, ellos pueden hablar directamente con las vctimas, apreciar en vivo
y en directo las condiciones actuales en las cuales las personas viven e interactan y, por lo tanto, encontrarse con una mejor disposicin para decidir
sobre casos contenciosos que involucren los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales.14
Otra oportunidad para profundizar y/o refinar la comprensin de los
rganos jurisdiccionales del sistema respecto a la naturaleza y frecuencia de
las violaciones concretas de los DESC se encuentra en el trmite concebido
en el sistema sobre informes peridicos de los Estados en relacin con las
medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto
de los DESC. Tanto la Convencin Americana como el Protocolo de San
Salvador conciben la existencia de dichos procesos,15 los cuales pronostican
efectos sinrgicos que sean tiles en la consideracin de casos contenciosos en
el trmite de peticiones individuales sobre todo a travs de la elaboracin
y uso estratgico de informes sombra o informes alternativas por parte
de la sociedad civil.16
Desafortunadamente, ambos instrumentos han estado inactivos desde
1979 y 1999, respectivamente, cuando entraron en vigor. En junio del 2005,
la Asamblea General de la OEA emiti la Resolucin 2074 (XXXV-O/05) que
encomend el establecimiento de un Grupo de Trabajo para el anlisis de
los informes nacionales elaborados con relacin a los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales contenidos en el Protocolo de San Salvador. Aunque
existan varios aspectos altamente problemticos con el Grupo de Trabajo
como su ubicacin al interior de la Comisin Interamericana de Desarrollo Integral en vez de estar ubicado en la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos los defensores tienen ahora la tarea de trabajar sin
descanso para convertir a este procedimiento en un recurso til tanto para
el monitoreo como para la labor judicial en el campo de los DESC.
14 De manera similar, estas visitas in loco frecuentemente llevan a la produccin de informes

especiales sobre pases o temas especficos que subrayan los principales hallazgos de la Comisin
con respecto a ciertos tipos particulares de abusos, incluyendo el mbito de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
15 Vase Convencin Americana, Art. 42; Protocolo de San Salvador, Art. 19.
16 Sin embargo, es importante no confundir ni equilibrar las dimensiones individuales de
un derecho y las dimensiones sociales o colectivas. Slo las primeras son directamente justiciables en el trmite de peticiones individuales; las ltimas generalmente son el enfoque de acciones
polticas y el monitoreo general del goce de un derecho sobre el conjunto de la poblacin.
181
TARA J. MELISH
Finalmente, los defensores pueden tambin utilizar la jurisdiccin consultiva de la Corte Interamericana para promover una mejor comprensin de
la exigibilidad judicial de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
En efecto, la Corte tiene amplios poderes en relacin con los DESC bajo su
jurisdiccin consultiva, en el sentido de que est capacitada para interpretar
cualquier tratado que trate sobre la proteccin de los derechos humanos que
sea aplicable a los Estados Americanos, incluyendo la posibilidad de evaluar
la compatibilidad de la legislacin interna o los tratados de comercio con
dichos tratados. Esto incluye el PIDESC, una amplia variedad de Convenciones de la OIT, la CEDAW e incluso los tratados bilaterales o multilaterales de
comercio que afecten o conciernan a los derechos humanos.17 De tal modo,
la Corte ha reconocido que goce de la ms amplia funcin consultiva que se
haya confiado a tribunal internacional alguno hasta el presente18 y que ella
puede tener [] una importante funcin en la promocin y proteccin de
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.19
MEDIDAS INTERNAS DE PROTECCIN
La tercera oportunidad general ofrecida por el sistema se encuentra en su
amplio uso de medidas interinas de proteccin. Tal y como se desarrolla ms
en la Parte II, infra, los rganos del Sistema Interamericano han actuado
activamente para proteger los DESC a travs de medidas cautelares y provisionales. Estas son medidas que se conceden inmediatamente, sin tener que
agotar recursos internos, para evitar daos graves, inmediatos y irreparables
a los derechos humanos.
La Comisin, por ejemplo, ha concedido medidas cautelares en relacin con personas con VIH/SIDA para asegurar que tengan acceso a los medicamentos y a la atencin en salud que necesitan; en relacin con personas
desalojadas forzosamente de sus viviendas para asegurar que tengan acceso
a la vivienda; en relacin con pueblos indgenas para proteger su territorio
ancestral de las industrias extractivas; en relacin con nias expulsadas arbitrariamente de la escuela para proteger su derecho a la educacin; y en
17 Vase, generalmente, Convencin Americana, Art. 64.1; Otros Tratados Objeto de la
Funcin Consultiva de la Corte, Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982,
Corte IDH (Ser. A) No. 1, prrs. 14 y 52.
18 Otros Tratados, OC-1/82, supra, prr. 14.
19 Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1986, pp. 44-45, prr.
14, OEA/Ser.L/III.15 Doc. 13 (1986).
182
instituciones de custodia estatal (tales como las crceles, los centros de detencin, y los hospitales neurosiquitricos) para garantizar a los internados
atencin en salud y condiciones dignas de vida.
Los defensores deben continuar solicitando medidas cautelares para
responder a una esfera cada vez ms amplia de amenazas urgentes y graves
de dao irreparable a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En
efecto, debido a su naturaleza urgente y al hecho de que no constituyen
prejuzgamiento del fondo de la cuestin, la Comisin es generalmente ms
hospitalaria con decisiones sobre medidas cautelares que con decisiones sobre
el fondo de los casos. Al mismo tiempo, el otorgamiento de medidas cautelares frecuentemente moja los pies de la Comisin sobre un rea particular
de violaciones a los derechos humanos y augura su ingreso directo al fondo de
la cuestin mediante peticiones individuales.
AMPLIOS PODERES DE REPARACIN Y DE SUPERVISIN DEL CUMPLIMIENTO
Otros dos elementos que diferencian al Sistema Interamericano de los otros
sistemas supranacionales y que presentan oportunidades claves para la efectiva proteccin judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales son el
alcance y detalle de las sentencias de reparacin, las cuales no slo pretenden
reparar el dao individual a la vctima sino apuntan, ms bien, a solucionar
los problemas estructurales correspondientes, as como a la supervisin del
cumplimiento de estas sentencias por parte de la Corte. Estos elementos
son, tal vez, los ms importantes para la proteccin efectiva de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y merecen particular atencin por parte
de los defensores. En dos casos recientes, por ejemplo, la Corte orden al
Estado elaborar e implementar un plan nacional de accin de corto, mediano y largo plazo, un programa de vivienda adecuada y un programa de
desarrollo integral.
La utilidad de las rdenes de reparacin del Sistema se derivan de su
insistencia en que la obligacin a realizar reparaciones, establecida en el Artculo 63.1 de la Convencin,20 se rige por el derecho internacional en todos
20 Convencin Americana, Art. 63.1 (Cuando decida que hubo violacin de un derecho
o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que
se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos
derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.).
183
TARA J. MELISH
los aspectos21 e incluye cinco elementos distintos: (1) restablecimiento de

la situacin jurdica de la cual se disfrutaba antes de la violacin (restitutio in
integrum); (2) justa indemnizacin, que incluye daos materiales y morales;
(3) rehabilitacin; (4) satisfaccin; y (5) garantas de no-repeticin.22 Dado
el alcance frecuentemente colectivo o estructural de los derechos econmicos,
sociales y culturales, la atencin especial a las garantas de no repeticin es
particularmente til para los defensores.
En efecto, para asegurar que las violaciones, una vez reparadas, no vuelvan a ocurrir ya sea contra la misma vctima o contra personas en situaciones similares la Corte ordena, cada vez con mayor frecuencia, que los
Estados implementen nueva legislacin, emitan reglas administrativas claras,
elaboren planes nacionales de accin, y definan nuevas polticas estatales en
trminos que sean consistentes con el Derecho Internacional de Derechos Humanos.23 Ha decretado tambin, en un caso reciente, que un Estado desarrolle
un programa de desarrollo integral para las comunidades afectadas, incluyendo un
programa de vivienda y programas vocacionales, bilinges, educativos y de
salud. Estas medidas estn diseadas para reconocer las violaciones cometidas y
para prevenir que vuelvan a ocurrir violaciones similares en el futuro. Al mismo
tiempo, tales remedios estructurales son vitales para responder efectivamente
al ncleo de las violaciones de los DESC, incluso cuando no estn presentes
explcitamente en el juicio de la Corte sobre el fondo.
Por ejemplo, en el caso de Panchito Lpez, del 2004, la Corte dio un
importante paso adelante al requerir no slo que el Estado adoptara disposi21 Vase, por ejemplo, Caso El Amparo, Reparaciones, Sentencia del 14 de septiembre de
1996, Corte IDH (Ser.C) No. 28, prr. 15.
22 Vase Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Corte
IDH (Ser. C) No. 42, prr. 85 (al reconocer estos cinco elementos de reparacin segn el Derecho Internacional). Desde 1998, la Corte ha ordenado, de manera medianamente consistente,
medidas de reparacin en la mayora de las cinco categoras separadas. Para una discusin ms
detallada, vase Melish, La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, supra
nota 4, pp. 376-391.
23 Vase, por ejemplo, Caso de los Nios de la Calle, Sentencia de 26 de mayo de 2001,
Corte IDH (Ser. C) No. 77 (2001), prr. 123.5 (al ordenar al Estado de Guatemala a adoptar
en su derecho interno, de conformidad con el Artculo 2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean
necesarias con el fin de adecuar la normativa guatemalteca al Artculo 19 de la Convencin.);
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de
2001, Corte IDH (Ser. C) No. 79 (2001), prr. 164 (al ordenar al Estado nicaragense a adoptar
las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un
mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades
indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas).
184
ciones de derecho interno, sino que adems lo haga al elaborar en el plazo de

seis meses y en colaboracin con la sociedad civil, una poltica de Estado
de corto, mediano y largo plazo en materia de nios en conflicto con la ley
que sea plenamente consistente con los compromisos internacionales del
Paraguay.24 Ms an, dicha poltica estatal deba contemplar estrategias,
acciones apropiadas y la asignacin de los recursos que resulten indispensables para que los nios privados de libertad se encuentren separados de los
adultos [] as como para la creacin de programas de educacin, mdicos
y psicolgicos integrales para todos los nios privados de libertad.25 Estas
medidas amplias y estructurales en su alcance fueron ordenadas adems de la restitucin y daos compensatorios ordenados para las vctimas
nombradas especficamente, la cual inclua una provisin estatal no slo de
tratamiento mdico y psicolgico, sino tambin asistencia vocacional y un
programa de educacin especial.26
Adems de los cambios legislativos y de polticas, la Corte tambin ha
ordenado la implementacin de programas especficos de vivienda y desarrollo en las comunidades afectadas, particularmente donde el dao causado fue
extremadamente grave y de carcter colectivo. De este modo, en el juicio de
reparaciones en Plan de Snchez vs. Guatemala, la Corte concluy que el Estado
debe implementar un programa habitacional, mediante el cual se provea de
vivienda adecuada a aquellas vctimas sobrevivientes que residan en dicha aldea
y que as lo requieran, dentro de un plazo que no exceder cinco aos.27
De manera significativa, al especificar un plan de vivienda adecuada
la Corte cit la Observacin General No. 4 del Comit de las Naciones
Unidas sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la cual define
el requisito de adecuacin en relacin con la vivienda.28 En lnea con
esta comprensin integral, la Corte simultneamente orden al Estado que
desarrolle un programa integral de desarrollo en salud, educacin, produc24 Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay [Caso Panchito Lpez], Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Corte IDH (Ser. C) No. 112 (2004), prrs. 316 y 340.11.
25 Idem, prr. 317.
26 Idem, prr. 318-21.
27 Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, Reparaciones (Art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia 19 de noviembre 2004, Corte IDH (Ser. C) No.
116, prr. 105 (que trata sobre una masacre de 1982 de una comunidad indgena guatemalteca,
la cual form parte de la poltica militar genocida del gobierno durante la dcada de 1980. La
masacre y los abusos relacionados con ella involucraron la prdida y destruccin de viviendas,
comida, animales y pertenencias personales de todas la vctimas, as como el desplazamiento
forzado de los supervivientes.)
28 Idem.
185
TARA J. MELISH
cin e infraestructura para las comunidades afectadas. Este programa, el cual

deba ser llevado a cabo independientemente de las obras pblicas designadas
para la regin en el presupuesto nacional, deba incluir el mantenimiento
y el mejoramiento del sistema de comunicacin por caminos entre las comunidades afectadas y el centro municipal; un sistema de desage y la provisin de agua potable, la provisin de personal de enseanza intercultural
y bilinge para la educacin primaria y secundaria y escuelas diversificadas
en las comunidades; el establecimiento de un centro de salud que cuente
con personal y condiciones adecuadas, as como el entrenamiento del personal del centro municipal de salud para asegurar el tratamiento mdico y
psicolgico de las personas afectadas.29
En sntesis, es claro que existen muchas oportunidades sumamente
importantes para la proteccin judicial de los DESC en el Sistema Interamericano. Los defensores deben prestar atencin a cada uno de ellos a medida
que planifican sus estrategias integrales.
II. AVANCES ESTRATGICOS EN EL LITIGIO SUPRANACIONAL
Principalmente como resultado del uso estratgico de los defensores de
las muchas oportunidades descritas anteriormente, se han logrado avances
significativos en los ltimos siete u ocho aos en la jurisprudencia socioeconmica y cultural de los rganos jurisdiccionales del Sistema Interamericano.
Si bien los derechos socioeconmicos apenas se encontraban en el radar con
anterioridad a 1998 o 1999, se han vuelto ahora un aspecto permanente
aunque an visto de manera sospechosa del trabajo de la Comisin
y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Esto es cierto tanto en
relacin con las medidas interinas urgentes de proteccin como a la jurisprudencia del fondo del Sistema.
MEDIDAS INTERINAS DE PROTECCIN
Principalmente debido a su naturaleza urgente y al hecho de que su otorgamiento no constituye prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestin, los
29
Idem, prrs. 110-11.
186
avances en el sistema judicial de proteccin de los derechos econmicos,

sociales y culturales han sido osados y extensos en relacin al uso de las medidas interinas de proteccin urgente. Existen dos tipos de medidas interinas:
medidas cautelares y medidas provisionales. La primera es otorgada
por la Comisin [e]n caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte
necesario [] para evitar daos irreparables a las personas.30 La segunda
es otorgada por la Corte [e]n casos de extrema gravedad y urgencia, y
cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas.31 Ambas
sirven a los propsitos preventivos y protectivos y, debido a su naturaleza
urgente, no requieren que se agoten los recursos internos. Por tanto, son
particularmente fciles de invocar y, cuando son otorgados, sirven muchas
veces como palanca para involucrar a los rganos del sistema directamente
en el fondo de la cuestin en disputa a nivel local, otorgndoles un rol de
superviso o monitoreo del proceso. Frecuentemente actan, tambin, como
catalizadores para involucrar a la Comisin y a la Corte en nuevas reas
sustanciales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Si bien las medidas interinas han sido otorgadas histricamente bajo
un conjunto estrecho de circunstancias que involucran amenazas graves y
urgentes a la integridad fsica de la persona o a su vida, no se encuentran
sustancialmente atadas y pueden ser otorgadas con respecto a cualquier
derecho protegido. En los ltimos seis o siete aos, los rganos interamericanos han otorgado medidas cautelares en un mbito cada vez ms amplio
de abusos a los derechos humanos en materia de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. En esta lnea, se observan avances significativos en la
proteccin regional a los derechos a una vivienda adecuada, a la educacin,
a la salud fsica y mental, a la sindicalizacin y a otros derechos laborales, a
la integridad cultural y a la subsistencia de las poblaciones indgenas, y a los
derechos del nio y protecciones especiales para la familia.
El derecho a una vivienda adecuada
El derecho a la vivienda adecuada, particularmente la prohibicin de los
desalojos forzosos, recientemente ha empezado a ser tratada a travs de
la concesin de medidas cautelares. Es as que, en el 2001, la Comisin
respondi de manera urgente a informacin creble de que un juez penal
30
Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Art. 25.1.

Convencin Americana, Art. 63; Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Art. 25.
31
187
TARA J. MELISH
paraguayo haba ordenado el desalojo de los hogares ubicados al lado de

una carretera, los cuales haban sido construidos por una empobrecida comunidad indgena luego de haber sido forzada a abandonar las tierras de
su hbitat tradicional, ubicada al otro lado de la carretera.32 La Comisin
orden que el Estado Paraguayo suspend[iera] la ejecucin de cualquier orden
judicial o administrativa que implique el desalojo y/o levantamiento de las
viviendas de la Comunidad Indgena Yaxye Axa y de sus miembros y que
[se abstenga] de realizar cualquier otro acto o actuacin que afecte [su]
derecho a la propiedad y a la circulacin y residencia.33
La Comisin respondi con medidas interinas urgentes a otro desalojo
forzoso en el 2004, uno llevado a cabo por miembros del gobierno colombiano contra de 63 nios y ms de 50 adultos, todos vctimas del desplazamiento intraurbano, en condiciones que amenazaban su salud e integridad
personal. La Comisin solicit al gobierno colombiano que adoptara las
medidas necesarias para garantizar el albergue adecuado y condiciones necesarias para la subsistencia de los 63 nios y nias y 50 adultos identificados e
informar sobre las acciones adoptadas a fin de esclarecer abusos de autoridad
que pudieran haberse efectuado en contra de los beneficiarios.34
El derecho a la educacin
La Comisin tambin ha intercedido con medidas interinas para proteger el
derecho a la educacin de ser violado arbitrariamente. En 1999, por ejemplo, respondi ante la expulsin arbitraria de una joven nia de una escuela
primaria requiriendo que el Estado adoptara las medidas necesarias a fin de
que la nia no fuera privada del derecho de asistir a clases y de recibir la
educacin que se brinda a los dems nios de nacionalidad dominicana.35
Si bien la Comisin encontr, de manera acertada, una violacin al derecho
32
Dado que no podan acceder adecuadamente a alimentos, agua potable y servicios de

salud, estaban viviendo en una situacin de extrema necesidad, declarada, finalmente, un Estado
de Emergencia por el Estado Paraguayo mismo.
33 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisin durante el ao 2001 (Paraguay), prr. 53.
34 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por
la Comisin durante el ao 2001 (Colombia), prr. 16. Varias otras resoluciones de la Comisin
han protegido los derechos de residencia y movimiento, relacionados con el alojamiento, a pesar
de no discutir especificamente los derechos al alojamiento.
Comisin durante el ao 1999 (Repblica Dominicana), prr. 52.
188
a la educacin en su resolucin sobre el fondo del caso, la Corte, sin dar

mayores explicaciones, evit este asunto en la etapa del fondo de su propio
procedimiento.36
El derecho a la salud
El derecho a la salud tambin ha sido activamente protegido por los rganos
interamericanos a travs del uso de las medidas cautelares y provisionales.
Bajo la aplicacin ms tradicional de las medidas cautelares, la Comisin
ha intervenido, en repetidas instancias, para proteger a los trabajadores del
sector salud y a los pacientes de un dao irreparable a sus derechos a travs
de amenazas directas a su integridad fsica. Frecuentemente, las amenazas
correspondan a represalias directas por la labor de la vctima en el sector
salud37 o a un esfuerzo por prevenir el acceso del paciente a los servicios
asociados al sector salud. Tales medidas protegen los derechos de los trabajadores y pacientes a la salud, vida e integridad y tambin protegen el acceso
de la poblacin en general a los servicios de salud, ejerciendo, por lo tanto,
mltiples roles en la proteccin del derecho a la salud bajo circunstancias
graves y urgentes.
La Comisin tambin ha otorgado medidas cautelares para proteger el
derecho de acceso a los servicios de salud por parte de vctimas de agresiones
amenazados con nuevos ataques, frecuentemente garantizando su libertad
de movimiento entre sus hogares y las clnicas de salud.38 Tales medidas se
han demostrado, con frecuencia, muy efectivas. En un caso, a las dos semanas
de haberse otorgado las medidas, Mxico inform que estaba garantizando
el acceso de cada uno de los beneficiarios a los centros de salud y que, en
36
Caso de las Nias Yean y Bosico v. Repblica Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre

de 2005, Corte IDH (Ser. C) No. 130.
37 En Colombia, por ejemplo, la Comisin otorg medidas cautelares para proteger a
46 trabajadores de salud de un hospital en Puerto Lleras y, posteriormente en el 2002, otros 22
trabajadores de salud de otros tres hospitales en zonas de conflicto. En ambos casos los trabajadores de salud haban sido amenazados de muerte debido a sus actividades en salud, las cuales
eran consideradas por sus atacantes, como ayudando a la insurgencia. CIDH, Informe Anual de
la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao 2002
(Colombia), prrs. 35 y 47.
Comisin durante el ao 2001 (Mxico), prr. 45 (al proteger la libertad de movimiento de un
sobreviviente a un ataque, el cual haba viajado a la Ciudad de Mxico para recibir tratamiento
mdico); idem, prr. 44 (al asegurar que los supervivientes a la masacre accedieran a la atencin mdica,
dado que an llevaban las secuelas fsicas y psicolgicas de ella).
189
TARA J. MELISH
consulta con los beneficiarios, haba llegado a un acuerdo sobre asuntos relacionados con la atencin mdica, los gastos de traslado y alimentacin de
los pacientes, tratamiento especializado, medicamentos y el equipo mdico
necesario para satisfacer sus necesidades mdicas.39
Una segunda categora de medidas cautelares relacionadas con la salud,
otorgadas regularmente por la Comisin implica la inadecuada provisin de
servicios de salud en ambientes donde se priva de la libertad a las personas.
Tales medidas son otorgadas, ms frecuentemente, en contextos de prisiones, pero tambin han sido otorgadas en otros ambientes donde se priva
de la libertad a las personas como en hospitales psiquitricos regidos por el
Estado, frecuentemente con importantes efectos en la salud y rehabilitacin
de los beneficiarios.
Para el ao 2003, por ejemplo, la Comisin ha otorgado nueve grupos
de medidas cautelares de parte de los internos de prisiones que necesitaban de
tratamiento especializado en Cuba, Jamaica, Per y Guatemala. Frente a
informacin creble de que se estaba negando tratamiento a los pacientes
enfermos, la Comisin ha pedido a los Estados que transfieran a sus internos
respectivos a hospitales que se especialicen en el tipo de padecimiento fsico
sufrido y que otorguen asistencia mdica especializada, a ser administrada
en colaboracin por un mdico seleccionado por la familia del beneficiario.40 En otro caso, al enterarse de que el tratamiento mdico de un interno
haba cesado al ser transferido a otra prisin donde su estado de salud haba
empeorado, la Comisin solicit que el Estado brinde al interno un examen
mdico, incluyendo un diagnstico, prognosis y recomendaciones para el
tratamiento de su enfermedad, as como el tratamiento prescrito como resultado del examen.41 Como resultado de la intervencin, el Estado transfiri a los prisioneros a una instalacin que facilitaba tanto las visitas mdicas
como las familiares. En una serie de casos similares, la Comisin solicit al
Estado que brinde inmediatamente los exmenes mdicos necesarios para
proteger la salud de los otros internos, cosa que fue realizada por el Estado, segn
39
Idem, prr. 44.
40 Vase, por ejemplo, CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas
o extendidas por la Comisin durante el ao 2001 (Cuba), prr. 22 (prisionero que sufria de cancer
al pulmn); CIDH, Informe Anual de la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por
la Comisin durante el ao 2002 (Cuba), prr. 50 (prisionero que padeca un tumor en la espalda,
dificultades respiratorias, infeccin crnica en un odo y lcera duodenal).
Comisin durante el ao 2002 (Per), prr. 86 (prisionero con una afeccin de prstata).
190
los reportes recibidos.42 En otros casos, la Comisin ha solicitado no slo

que los internos detenidos reciban tratamiento y exmenes mdicos sino,
tambin, que se ponga un remedio a las condiciones y a las instalaciones
insalubres de internacin que causan o exacerban la enfermedad.43
La Corte tambin ha intervenido en situaciones extremas para proteger el derecho a la salud de las poblaciones detenidas. Ha ordenado a un
Estado que brinde, de manera urgente, el tratamiento mdico apropiado
a un detenido que padeca del corazn con miras a proteger su integridad
fsica, psicolgica y moral,44 y que asegure que tal tratamiento sea recibido
de un doctor escogido [por el beneficiario]45 La Corte tambin ha ordenado
medidas provisionales para proteger, de manera urgente, la vida y la integridad
personal de detenidos y trabajadores en un centro penitenciario argentino que,
en vista de la insalubridad, sobrepoblacin y malnutricin que presentaba,
careca de las mnimas condiciones compatibles con su dignidad.46
Otro hito importante en las medidas interinas del sistema fue logrado en diciembre del 2003, cuando la Comisin orden medidas cautelares
en favor de 460 pacientes del Hospital Neuropsiquitrico de Paraguay,
los cuales estaban viviendo en condiciones inhumanas y degradantes.47 La
Comisin solicit que, dada la informacin recibida sobre la situacin de
insalubridad del hospital, lo cual colocaba en grave riesgo a la salud de las
personas internadas, el Estado adoptara, de manera urgente, las medidas
sanitarias necesarias para evitar daos a la integridad personal de sus pa42 CIDH, Informe Anual de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisin durante el ao 2001 (Per), prr. 54 (sufriendo nodulaciones mviles en un seno); vase
tambin CIDH, Informe Anual de la CIDH 1999, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la
Comisin durante el ao 1999 (Per), prr. 47; CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas
cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao 1998 (Per), prr. 49.
43 CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas cautelares acordadas o extendidas por
la Comisin durante el ao 1998 (Guatemala), prr. 24 (detencin preventiva); CIDH, Informe
Anual de la CIDH 2002, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao
2002 (Jamaica), prr. 79.
44 Caso Cesti Hurtado, Medidas provisionales, Orden de la Corte del 11 de septiembre de
1997, Corte IDH (Ser. E) (1997), considerando 6 (al ratificar la orden de julio del Presidente
sobre el tratamiento adecuado con referencia al estado de salud y situacin de internamiento
del prisionero).
45 Caso Cesti Hurtado, Medidas Provisionales, Orden de la Corte del 21 de enero de 1998,
Corte IDH (Ser. E) (1997), resolucin 2.
46 Mendoza Prison Case (Arg.), Medidas Provisionales, Orden de la Corte del 22 de noviembre de 2004, Corte IDH (Ser. E).
Comisin durante el ao 2003 (Paraguay), prr. 63.
191
TARA J. MELISH
cientes. Tambin orden que el Estado elaborara un diagnstico mdico de

todos los pacientes y que restringiera el uso de las celdas de aislamiento a
las situaciones y bajo las condiciones que se encuentran establecidas en los
parmetros internacionales sobre la materia.
Finalmente, la tercera rea relacionada con salud, en la cual las medidas cautelares han sido otorgadas con creciente frecuencia por la Comisin
Interamericana, involucra la provisin directa de los servicios mdicos en
ambientes donde no se prive de la libertad a las personas, los cuales son ambientes en los cuales los individuos se enfrentan con la seria y urgente amenaza
de que sus derechos a la vida, integridad y salud sean vulnerados. De las tres
categoras, sta ha sido la ms controversial, especialmente cuando involucra
la orden de que se provean drogas anti-retrovirales. Entre el ao 2000 y el
2002 la Comisin ha otorgado medidas cautelares para 400 personas con
VIH/SIDA en diez Estados Miembros de la OEA. En casi todos estos casos,
solicit a los Estados que otorguen a los beneficiarios los exmenes mdicos
y el tratamiento indispensables para su supervivencia. En algunos casos
especificaba que esto deba de incluir el tratamiento comprensivo y los medicamentos anti-retrovirales necesarios para prevenir la muerte, as como el
cuidado hospitalario, farmacolgico y nutricional necesitados para fortalecer
sus sistemas inmunolgicos y prevenir el desarrollo de infecciones.48 Desde
fines del 2002, sin embargo, ha retrocedido sustancialmente en el nmero
de medidas cautelares otorgadas para la provisin de drogas anti-retrovirales
y las pruebas de VIH/SIDA.
Derechos laborales
La Comisin ha usado sus poderes para emitir medidas cautelares para proteger los derechos al trabajo y a la sindicalizacin. Hasta la fecha, la mayora
de estas medidas han involucrado la proteccin de los lderes sindicales y
sus parientes de amenazas de violencia o ataques fsicos. Tales medidas han
estado particularmente disponibles para los sindicalistas de Colombia,49 pero
se han extendido, tambin, a los lderes sindicales y sus familias en Ecuador
Comisin durante el ao 1998, prr. 32.
o extendidas por la Comisin durante el ao 2002 (Colombia), prr. 31; CIDH, Informe Anual
de la CIDH 2001, Medidas cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao 2001
(Colombia), prr. 17; idem (Colombia), prr. 22.
192
y Brasil.50 En un caso se otorgaron las medidas cautelares para proteger a

la hija de un lder sindical agrcola asesinado, al evitar su traslado como
profesora a una zona del interior de especial peligrosidad para ella.51 Las
medidas cautelares tambin han sido extendidas para abarcar a trabajadores
involucrados en disputas sobre cuestiones laborales y de tierras.52
Derechos indgenas al territorio, la cultura y la vida
Los rganos del sistema tambin han concedido medidas interinas a fin de
proteger a los pueblos indgenas frente a amenazas de dao irreparable a la
vida, territorio y cultura de sus miembros, sobre todo en el contexto de concesiones de exploracin y explotacin de los recursos naturales en territorios
de los pueblos indgenas, otorgados a las industrias extractivas (petroleras,
forestales, mineras, etc.). Ante esta situacin, tanto la Comisin como Corte
Interamericana han solicitado la suspensin de dichas concesiones y permisos
hasta que se resuelva el caso. Esta conclusin es inevitable dada la especial
relacin que tienen los pueblos indgenas con sus territorios y el estrecho
vnculo de sta con la propia supervivencia y existencia fsica y cultural de
los pueblos indgenas.
As, por ejemplo, en el caso 11.577 correspondiente a la Comunidad
Indgena Awas Tingni, la Comisin solicit al Estado de Nicaragua la adopcin de medidas cautelares a efectos de suspender la concesin otorgada por
el gobierno a la Compaa SOLCARSA, para llevar a cabo actividades forestales en las tierras de la Comunidad Indgena de Awas Tingi.53 Cuando el
Gobierno incumpli las medidas cautelares, la Comisin solicit medidas
provisionales a la Honorable Corte a fin de proteger la integridad del derecho a la propiedad colectiva de la poblacin indgena. A la luz de la especial
relacin que la Comunidad tiene con la tierra, la Corte concedi las medidas
provisionales, ordenando al Estado nicaragense que adoptara:
Comisin durante el ao 2004 (Ecuador), prr. 26; CIDH, Informe Anual de la CIDH 1998, Medidas
cautelares acordadas o extendidas por la Comisin durante el ao 1998 (Brasil), prr. 12.
Comisin durante el ao 1998 (Brasil), prr. 12.
o extendidas por la Comisin durante el ao 1998 (Guatemala).
Comisin durante el ao 1997 (Nicaragua).
193
TARA J. MELISH
sin dilacin, cuantas medidas sean necesarias para proteger el uso y disfrute de
la propiedad de las tierras pertenecientes a la Comunidad Mayagna Awas Tingni
y de los recursos naturales existentes en ellas, especficamente aqullas tendentes
a evitar daos inmediatos e irreparables resultantes de las actividades de terceros que
[] exploten los recursos naturales existentes en el mismo54
Del mismo modo, la Comisin concedi medidas cautelares en 2000, en el

caso de las Comunidades Indgenas Mayas en Belice (caso 12.053), ordenando al Estado que adoptara todas las medidas necesarias para suspender
todos los permisos, licencias y concesiones que permitan la explotacin de petrleo
y cualquier otra actividad de explotacin de recursos naturales en las tierras
utilizadas y ocupadas por las Comunidades Mayas en el Distrito de Toledo.55 Dichas concesiones haban causado daos ambientales y amenazaban
con crear daos irreversibles a largo plazo en el medio ambiente del cual
las comunidades dependen para su subsistencia.
En el 2002, la Ilustre Comisin volvi a otorgar medidas cautelares
en el contexto de actividades del gobierno y terceros dentro de las tierras
y territorios de los pueblos indgenas. En cuanto al caso de los 12 Clanes
Saramaka (caso 12.338), la Comisin concedi medidas cautelares para que
el Estado de Surinam tomara todas las medidas necesarias para suspender
las concesiones y permisos de explotacin maderera y minera, y otras actividades relacionadas con la tierra ocupada por estos clanes, hasta que la CIDH
decida sobre la cuestin de fondo en el caso.56 Lo hizo al concluir que las
numerosas concesiones, otorgadas sin consultar a los clanes, constituan una
amenaza inmediata, sustancial e irreparable a la integridad fsica y cultural
del pueblo Saramaka.57
La Comisin concedi medidas similares en 2003 en el caso del Pueblo
Indgena Kichwa de Sarayaku. Dado el incumplimiento del Estado de Ecuador con stas, la Corte intervino con medidas provisionales en 2004. Se han
concedido medidas interinas en otros casos que involucran los derechos de
los pueblos indgenas. As, por ejemplo, en 1998, 1999, y dos veces en 2001,
54 Corte IDH, Resolucin de la Corte de 6 de septiembre de 2002, Medidas Provisionales
solicitadas por los representantes de las vctimas respecto de la Repblica de Nicaragua, Caso
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.
57 Idem.
194
la Comisin dict medidas cautelares a favor de los miembros del pueblo

Western Shoshone y solicit a los EUA que suspendiera los procedimientos en
curso de expropiacin de sus posesiones y ganados.
Derechos del nio y protecciones especiales de la familia
Finalmente, la Comisin ha utilizado regularmente las medidas interinas
para proteger los derechos del nio y de la familia, impactando positivamente
en su disfrute de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Esto ha
sido llevado a cabo en los contextos de la proteccin al nio de la violacin
sexual al interior de la familia, la adopcin de un nio en contra de la voluntad de sus padres biolgicos y la reunificacin de familias. Tambin ha
utilizado las medidas cautelares para proteger los derechos de los menores
en los centros de detencin. Tales medidas han sido emitidas para asegurar
la separacin de los nios y los adultos, la reubicacin de los menores para
permitir visitas familiares regulares y estndares mnimos de vida para los
nios detenidos.
En suma, la proteccin contenciosa de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs de la emisin de medidas interinas de proteccin, ha
progresado significativamente en el Sistema Interamericano en los ltimos
aos. Los litigantes y los defensores deben continuar presionando por mayores avances en esta rea crtica, una que ha servido como proteccin de
primera lnea contra los abusos a los derechos humanos en la regin.
JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHOS ECONMICOS,
El Sistema Interamericano ha progresado ms lentamente en sus sentencias de fondo que tratan los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
No obstante, ha realizado avances importantes en los aos recientes. En
efecto, la Corte ha tratado los derechos socioeconmicos en varios casos,
decidiendo a favor de los peticionarios en cada uno de ellos. Es dentro de
este contexto que dos tendencias decisivas se vuelven aparentes. En primer
lugar, la Corte tiende a apoyarse exclusivamente en los derechos del Captulo II de la Convencin, incluso cuando se estn alegando los derechos del
Captulo III, prefiriendo encontrar en los primeros provisiones que cubran
amplias reas de los derechos socioeconmicos o que sirven de dispositivos
195
TARA J. MELISH
procesales para asegurar imparcialidad en la distribucin o cobertura de los

derechos socio-econmicos. En segundo lugar, ha preferido encontrar que
los derechos deben ser protegidos en virtud de la vulnerabilidad especial de
grupos particulares, en vez de reconocer directamente la aplicacin universal de los derechos socioeconmicos. Especficamente, ha tendido a hallar
ciertos derechos socioeconmicos requeridos por las elevadas o especiales
obligaciones del Estado para con ciertas poblaciones, a la luz de su derecho
a la vida y a la integridad personal. Cuatro grupos de casos discretos, cada
uno descrito a continuacin, ilustra estas tendencias generales.58
Derechos a la salud y a la educacin
En vez de reconocer los derechos individuales explcitos a la salud, educacin
o vivienda adecuada bajo la Convencin, la Corte ha optado hasta el
momento actual por un enfoque ms amplio, subsumiendo estos derechos bsicos, todos los cuales son necesarios para el desarrollo de una vida
digna, en el concepto, ampliamente definido, del derecho a la vida y, ms
especficamente, en el derecho a alentar un proyecto de vida. Aspectos
esenciales de los derechos a la salud, educacin, recreacin, salubridad, cultura, alimentacin, agua potable, y vivienda adecuada han sido, entonces,
tratados bajo los Artculos 4 y 5 de la Convencin, protegiendo los derechos
a la vida y a la integridad personal, respectivamente.
Este rumbo jurisprudencial se hizo reconocible, inicialmente, en el
caso de los Nios de la Calle de 1999, donde la idea de un proyecto de
vida y del acceso a condiciones de vida que garanticen una existencia digna, particularmente para los grupos que se encuentran en situaciones de
riesgo, fue incorporada en los Artculos 4 y 19 de la Convencin Americana,
que protegen el derecho a la vida y el derecho a medidas especiales para
la proteccin de los nios, respectivamente. De acuerdo con la Corte, el
derecho a la vida, frente al cual no son admisibles enfoques restrictivos,
incluye el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le
garanticen una existencia digna.59 Las violaciones de este derecho tienen
58 La siguiente seccin sigue, en forma reducida, el anlisis en Tara J. Melish, The InterAmerican Court of Human Rights, en Socio-Economic Rights Jurisprudence: Emerging Trends in
Comparative and International Law (Langford, ed., Cambridge Univ. Press, a publicarse en 2006).
59 Caso Villagrn Morales y Otros (Nios de la Calle), Sentencia de 19 de noviembre de
1999, Corte IDH (Ser. C) No. 63 (1999), prr. 144.
196
un peso superlativo cuando se trata de nios en situacin de riesgo,60 para

los cuales los Estados tienen la obligacin, bajo el Artculo 19, de evitar que
sean lanzados a la miseria o que sean privados de las mnimas condiciones de
vida digna.61 Es as que cuando hay nios involucrados, se ha interpretado
que los Artculos 4 y 19 incluyan crecientes protecciones para los derechos
socioeconmicos de los grupos en situacin de riesgo.
El rol especial de la educacin y la salud en asegurar el derecho a una
vida digna fue resaltado an ms en una opinin consultiva del 2001 acerca
de los derechos del nio. En esta opinin, la Corte afirm que, con respecto
a las condiciones del cuidado de los nios, el derecho a la vida contenido en
el Artculo 4 de la Convencin incluye la obligacin de proveer de medidas
necesarias para que la vida revista condiciones dignas,62 subrayando que la
educacin y el cuidado de la salud de los nios [] constituyen los pilares
fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los
nios.63 La Corte subray particularmente el derecho a la educacin, el cual
desde su punto de vista figura de manera destacada dentro de las medidas
especiales de proteccin de los nios y entre los derechos reconocidos a stos
en el Artculo 19, dado que favorece la posibilidad de gozar de una vida
digna y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la
propia sociedad.64 En efecto, es sobre todo a travs de la educacin que
gradualmente se supera la vulnerabilidad de los nios.65
El foco de los derechos a la educacin y al cuidado mdico, como
atributos esenciales del derecho a la vida o del derecho a un proyecto de
vida fueron arraigados an ms en la jurisprudencia de la Corte en el 2004
con el significativo caso de Panchito Lpez. Este caso involucr a una institucin de detencin para menores en Paraguay caracterizada por condiciones
60
Idem, prr. 191. Tal y como la Corte lo entiende, todo nio tiene derecho a alentar
un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes pblicos para que se
desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. Idem.
61 Idem. Al definir las medidas especiales de proteccin que se deben dar a los nios
bajo el Artculo 19, la Corte mir hacia la Convencin de los Derechos del Nio, remarcando
especficamente aquellas medidas necesarias para asegurar la supervivencia y desarrollo del
nio as como el derecho de todo nio a un estndar adecuado de vida para su desarollo fsico,
mental, espiritual, moral y social, particularmente en el caso de la nutricin, la vestimenta y la
vivienda.
62 Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/02, 28
de agosto de 2002, Corte IDH (Ser. A) No. 17 (2002), prr. 80.
63 Idem, prr. 86.
64 Idem, prr. 84.
65 Idem, prr. 88.
197
TARA J. MELISH
extremadamente inadecuadas, incluyendo la sobrepoblacin, la carencia

de condiciones higinicas bsicas, malnutricin, carencia de atencin mdica, psicolgica y dental bsica, serias deficiencias educativas, carencia de
actividades recreativas, insuficiente cantidad de camas y mantas, carencia
de infraestructura adecuada y guardias inadecuadamente entrenados. La
Corte concluy que, debido al incumplimiento del Estado en tomar medidas que sean suficientemente positivas y que eran necesarias para garantizar
condiciones dignas de vida a los detenidos, as como su incumplimiento en
tomar las medidas preventivas adecuadas ante situaciones de emergencia, el
Estado estaba vulnerando los derechos a la vida y a la integridad personal
de todos los internos.66
Con respecto a los nios, en particular, la Corte subray las deficiencias
del cuidado mdico y de los programas educativos disponibles para ellos.
As, el Estado violaba el Artculo 4 al no proveer siquiera la atencin de
salud adecuada que se exige para toda persona privada de libertad, y mucho
menos la supervisin mdica regular que asegure a los nios un desarrollo
normal, esencial para su futuro.67 De igual manera, el Estado tambin violaba el Artculo 4 al no ofrecer a los nios detenidos acceso a una adecuada
educacin, con suficientes maestros y recursos. Esta obligacin, de acuerdo
con la Corte, deriva tanto de la correcta interpretacin del derecho a
la vida como del Artculo 13 del Protocolo de San Salvador.68 De manera
significativa, al enfocarse en el anlisis de los Artculos 4 y 5 con respecto
a la salud, educacin y recreacin, declin pronunciarse sobre la supuesta
violacin del Artculo 26 con respecto a las mismas condiciones.69
La jurisprudencia del proyecto de vida de la Corte fue extendida ms
all del contexto de situaciones donde se prive de la libertad a las personas
a poblaciones extraordinariamente vulnerables sin acceso a bienes bsicos
de subsistencia ms que del Estado solo unos cuantos meses despus. El
caso Yakye Axsa vs. Paraguay involucraba a una comunidad indgena viviendo
66
La cuestin para determinacin en el caso fue explcitamente, si el Estado, en cumplimiento de su posicin de garante, adopt las iniciativas para garantizar a todos los internos del
Instituto, adultos y nios, una vida digna con el objeto de fortalecer su proyecto de vida. Caso
Panchito Lpez, supra nota 24, prr. 164.
67 Idem, prr. 173.
68 Idem, prr. 174. Este incumplimiento del Estado causa consecuencias todava ms
serias cuando los nios privados de libertad provienen de sectores marginales de la sociedad,
como ocurre en el presente caso, pues ello les limita sus posibilidades de reinsercin efectiva en
la sociedad y el desarrollo de sus proyectos de vida. Idem.
69 Idem, prr. 255.
198
en una situacin de terrible desnutricin y empobrecimiento al lado de la

carretera luego de haber sido desalojados de su territorio ancestral. De acuerdo con la aplicacin del Comisin, la carencia de acceso de la Comunidad
a su territorio la ha mantenido en un estado de vulnerabilidad alimenticia,
mdica y sanitaria la cual continuamente amenaza la supervivencia de los
miembros de la Comunidad as como la integridad de la Comunidad. La
Corte encontr que el Estado estaba violando el derecho de los miembros
de la comunidad a la vida, bajo el Artculo 4 de la Convencin, por no
adoptar medidas frente a las condiciones que afectaron sus posibilidades de
tener una vida digna.70
Una vida digna, afirma la Corte, requiere de la proteccin de los derechos a la salud, alimentacin, agua potable, educacin y cultura. Para las
comunidades indgenas, en particular, esto requiere del acceso a sus territorios ancestrales. En esta lnea, la Corte ha afirmado que Las afectaciones
especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con l, las del
derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera
aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio
de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a
la identidad cultural.71 Al respecto, citando al Comit de la ONU sobre los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sostuvo la especial vulnerabilidad de los pueblos indgenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede
verse amenazado y, por lo tanto, su posibilidad de acceder a medios para
obtener alimento y agua limpia.72
Por ende, la Corte ha convertido al derecho a la vida y, en particular,
el derecho a una vida digna o un proyecto de vida la palanca central a ser
proyectada sobre una variedad de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano. La Comisin ha seguido muy de cerca
sus pasos, sobre todo con relacin a su ms extensa carga procesal sobre el
derecho a la salud. Este desarrollo no es necesariamente una tendencia positiva. En efecto, guarda muchos peligros a medida que la jurisprudencia
del sistema contina desarrollndose.
70
IDH
Caso Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Corte
(Ser. C) No. 125, prr. 176.
71 Idem, prr. 167.
72 Idem.
199
TARA J. MELISH
El territorio, la subsistencia, la integridad cultural

y la autodeterminacin de los pueblos indgenas
Un segundo avance en la jurisprudencia de los derechos socioeconmicos
del sistema se ha desarrollado con respecto a las comunidades indgenas y su
acceso a sus territorios ancestrales. Docenas de casos de derechos indgenas
estn siendo considerados actualmente por el sistema o han sido resueltos recientemente. En el corazn de estos casos estn los derechos a la subsistencia
econmica, la supervivencia cultural y la autodeterminacin. Para proteger
estos derechos fundamentales, la Comisin y la Corte han empleado las
herramientas convencionales que garantizan el derecho a la propiedad y la
proteccin judicial (Arts. 21 y 25), aunque se encuentra yendo ms all de
estos conceptos para abarcar, adicionalmente, el derecho a una vida digna y
al proyecto de vida bajo el Artculo 4.73
El estandarte de los casos sobre derechos indgenas fue el Caso Awas
Tingni del ao 2001, en el cual el gobierno nicaragense otorg una concesin a una empresa extranjera para explotar madera en una extensin de
tierra no titulada la cual inclua el territorio ancestral de los Awas Tingni.
Dado que el gobierno no haba completado el proceso de demarcar y titular
legalmente el territorio de los Awas Tingni, tal y como su constitucin lo
requera, el lmite entre el territorio que era propiedad del Estado y el territorio ancestral indgena no era claro, y la extraccin de madera se rebas
al territorio ancestralmente habitado por los Awas Tingni. La Corte hall
que, a la luz de los actos y omisiones del Estado al conceder a un tercero la
utilizacin de tierra no titulada y de su fracaso en llevar a cabo la demarcacin lo cual creaba un clima de constante incertidumbre el Estado
haba violado el Artculo 21 en perjuicio al derecho de los Awas Tingni al
uso y goce de su propiedad. La Corte orden que el Estado llevara a cabo
la delimitacin, demarcacin y titulacin del territorio que les perteneca y
se abstuviera de llevar a cabo, en el nterin, acciones que puedan llevar a los
agentes del Estado mismo o a terceros actuando bajo su consentimiento o
tolerancia, a afectar la existencia, valor, uso o disfrute de la propiedad en la
cual los Awas Tingni viven y llevan a cabo sus actividades.
Este fallo fue crtico por una serie de razones. En primer lugar, reconoca que el derecho a la proteccin de la propiedad bajo el Artculo 21
73 En Awas Tingni, la Comisin quizo levantar reclamos adicionales en los procedimientos ante la Corte, pero la Corte consider que no haba presentado suficiente evidencia que los
apoyara. Caso Awas Tingni, supra nota 23, prrs. 156-57.
200
inclua el derecho a la propiedad colectiva o comunal y que, con respecto a

las comunidades indgenas, el concepto de propiedad no puede ser entendido en un sentido puramente individual o econmico. En vez de eso, ste
est ntimamente ligado a la identidad, subsistencia, cultura, vida espiritual,
integridad, supervivencia econmica as como la misma existencia del grupo
y sus miembros.74 Si bien la Corte no lleg a ligar directamente el derecho
al territorio ancestral con un proyecto de vida comunitario, la importancia
multidimensional del territorio ancestral para las vidas de tales grupos y,
por lo tanto, las especiales y superiores obligaciones del Estado por protegerlo fue claramente remarcada. Esta lnea fue retomada otra vez en el caso
Yakye Axsa en el cual se encontr, directamente, una violacin al Artculo 4
en relacin con el derecho a un proyecto de vida comunitario.
En segundo lugar, al tratar un problema de proporciones hemisfricas, reconoca implcitamente el derecho propietario de las comunidades al
consentimiento previo libre e informado, o, al menos, a una consulta previa
antes de que se otorguen las concesiones a la industria extractiva ya sean
para recursos en la superficie o el subsuelo en sus tierras. Si bien la Corte
no lleg a este asunto en particular dado que, en primer lugar, los lmites
territoriales no haban sido establecidos, ste se desprende implcitamente
de la comprensin y del uso dado por la Corte al trmino propiedad y al
pleno derecho del uso y disfrute de la extensin geogrfica en las cuales las
comunidades indgenas habitan. De esta manera, la jurisprudencia de la Corte
ha establecido las condiciones para un nuevo grupo de casos que pronto
arribarn, en el cual las comunidades indgenas que s poseen la titularidad
legal de sus tierras desafan, bajo el Artculo 21 de la Convencin, las concesiones industriales extractivas otorgadas unilateralmente por el Estado al
interior de su territorio, sobre la base de que no fueron consultados al respecto ni dieron su consentimiento para este ingreso ilegal.75 La Comisin ya
ha aludido a este asunto en su ms amplia jurisprudencia sobre los derechos
de los pueblos indgenas.
74 Idem, prr. 149 (Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a
vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con
la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su
vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la
relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural
y transmitirlo a las generaciones futuras).
75 Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku, Caso 12.465 (en trmite ante la Comisin
Interamericana).
201
TARA J. MELISH
En tercer lugar, la Corte reconoci que el incumplimiento del Estado

en establecer un procedimiento especfico, efectivo y bien comprendido para
la demarcacin y titulacin de las tierras distinto de una norma general
que reconoce y protege a la propiedad comunal indgena constituye una
violacin del Artculo 25 de la Convencin, que protege el derecho a la
proteccin judicial. Es decir que, ante la ausencia de un procedimiento
claramente legislado, no exista ningn remedio legal efectivo contra actos
que violen derechos fundamentales. Este reconocimiento es de absoluta
importancia y tiene implicaciones vitales para otros derechos donde no se
encuentren mecanismos bien definidos y claramente comprendidos para su
proteccin efectiva, tales como los derechos a la asistencia social.
El caso Awas Tingni tambin abri las puertas para reclamos reivindicatorios interpuestos por comunidades indgenas con la finalidad de acceder
a sus tierras ancestrales de las cuales fueron desposedas por otros grupos
ms poderosos. En el caso ms reciente, Yakye Axsa vs. Paraguay (2005),
una comunidad indgena desarraigada haba presentado su aplicacin para
la devolucin de su territorio haca ms de una dcada. Privados del acceso
a sus tierras, se haban ubicado al lado de la carretera prxima a sus tierras,
donde vivan en un estado de vulnerabilidad alimenticia, mdica y sanitaria, que amenazaba constantemente la supervivencia de sus miembros y la
integridad de la Comunidad. La Corte encontr que se haban violado los
Artculos 4 (vida), 21 (propiedad) y 25 (proteccin judicial) de la Convencin, subrayando la interrelacin esencial entre el territorio ancestral, una
existencia digna y la proteccin legal de los derechos de propiedad.
Libertad de sindicalizacin
El Sistema Interamericano tambin ha avanzado en la jurisprudencia sobre el derecho de los trabajadores a la libre formacin de sindicatos, sin la
intervencin de agentes gubernamentales ni actores privados, un derecho
que la Corte ha encontrado protegido bajo el Artculo 16 de la Convencin
(libertad de asociacin) en dos casos importantes. Es decir, el derecho a formar sindicatos libremente no es sino la dimensin laboral del ms amplio
derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos,
econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra
ndole, disfrutados por [t]odas las personas bajo el Artculo 16 de la
Convencin.76 Es significativo que, aunque el Artculo 8 del Protocolo de
76
Convencin Americana, Art. 16.1.
202
San Salvador, el cual protege directamente los derechos de los trabajadores a

organizarse y afiliarse a sindicatos, federaciones y confederaciones, no poda
ser aplicado en ninguno de los casos dado que los hechos que dieron origen
a las violaciones ocurrieron antes de que el Protocolo entrara en vigor, la
Corte, no obstante, seal expresamente que el Artculo 16 de la Convencin
contiene la misma idea que el Artculo 8 del Protocolo
El primero de estos casos, decidido en el 2001, fue Baena Ricardo y
otros vs. Panam. En este caso los trabajadores pblicos agremiados haban
entablado negociaciones con el Gobierno para mejorar las condiciones de
trabajo en las instituciones estatales. Cuando esas negociaciones fracasaron
en noviembre del 1990, los trabajadores llevaron a cabo, durante varios das
consecutivos, protestas y huelgas dirigidas a forzar al gobierno a entablar
nuevamente las negociaciones. El gobierno respondi despidiendo sumariamente, bajo una ley retroactiva aprobada con prontitud, a 270 trabajadores
que haban tomado parte en las protestas. De acuerdo con el testimonio del
Procurador General del Estado, la Ley fue, efectivamente, un intento por
hacer que los poderosos sindicatos, considerados como oponentes polticos,
desaparezcan. A pesar de fallos judiciales ordenando que se reinstalaran
inmediatamente a los trabajadores y de la inconstitucionalidad de la Ley 25,
el gobierno se neg a reemplear a los trabajadores.
La Corte Interamericana respondi encontrando a Panam responsable de violaciones al derecho de asociacin (Art. 16) de la Convencin
Americana, as como al debido proceso, la no retroactividad de la ley, y la
proteccin judicial (Arts. 8, 9 y 25). Como reparacin, orden a Panam
que reinstalara a los 270 trabajadores nombrados a sus antiguas posiciones
o, si no era posible, a posiciones con un salario, remuneracin y condiciones similares y a otorgarles la totalidad del salario que dejaron de recibir,
incluyendo beneficios de pensiones o jubilacin.
Al encontrar que se haba producida una violacin al Artculo 16 de
la Convencin, la Corte defini el derecho a la libertad de asociacin en
materia sindical ampliamente, encontrando que consiste bsicamente en la
facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura
interna, actividades y programa de accin, sin intervencin de las autoridades
pblicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho.77 Citando
77 Caso Baena Ricardo y Otros, Sentencia de 3 de febrero de 2001, Corte IDH (Ser. C) No.
72 (2001), prr. 156 (Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar
sin coaccin alguna si desea o no formar parte de la asociacin. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realizacin comn de un fin lcito sin presiones o intromisiones que
puedan alterar o desnaturalizar su finalidad.) (cursiva aadida por la autora).
203
TARA J. MELISH
el Prembulo de la Constitucin de la OIT, el cual reconoce la libertad

sindical como requisito indispensable para la paz y armona universales,
la Corte afirm: Esta Corte considera que la libertad de asociacin, en
materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses
legtimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos
humanos.78
Aplicando estos principios a los hechos presentados en el caso, la Corte
encontr que el acervo probatorio constaba que la intencin de asignarle
carcter retroactivo a la Ley 25 era pretender darle fundamento a la desvinculacin laboral masiva de dirigentes sindicales y de trabajadores del
sector pblico, actuacin que sin duda limita las posibilidades de accin de
las organizaciones sindicales en el mencionado sector.79 En este sentido,
el derecho a la sindicalizacin fue afectado no tanto en que su existencia
se hubiera negado, sino en cuanto a su prctica general.80 Al llegar a estas
conclusiones, la Corte cit ampliamente conclusiones similares a las cuales
arribaron el Comit de Expertos y el Comit sobre la Libertad Sindical de
la OIT, los cuales haban llegado a la conclusin de que la Ley 25 daa[ba]
seriamente las posibilidades de accin de las organizaciones sindicales del
sector pblico. Por ende, la Corte concluy, que el despido de un amplio
nmero de dirigentes sindicales afect gravemente la organizacin y la
actividad de los sindicatos que agrupaban a los trabajadores, y se vulner
la libertad de asociacin sindical.81
Tan importante como la violacin directa de los derechos a la libertad
de sindicalizacin fue que el fallo de la Corte encontr que se violaron los
Artculos 8, 9 y 25. Esto remarc la importancia de las protecciones procesales para la proteccin efectiva de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.82
En Pedro Huilca Tecse vs. Per, decidido en Marzo del 2005, la Corte
Interamericana repiti y expandi sus fallos sobre el derecho al derecho a la
sindicalizacin. En este caso, el Per acept, de hecho, su responsabilidad
internacional bajo los Artculos 4 y 16 de la Convencin Americana (vida y
asociacin) por la ejecucin extrajudicial de Pedro Huilca, el lder sindical
peruano ms prominente a inicios de los noventa, durante el proceso ante la
78
Idem, prrs. 157-58.

Idem, prr. 160.
80 Idem, prr. 161.
81 Idem, prr. 166.
82 Melish, La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, supra nota 4, cap. 6.
79
204
Corte. Habiendo hecho eso, la controversia de hecho que dio origen al caso
ces. La Corte, sin embargo, se sinti obligada a realizar ciertas declaraciones
sobre el alcance y la importancia del derecho a la asociacin en el contexto
sindical, especficamente, sobre las dimensiones colectivas o sociales de la
libertad de asociacin.
La Corte encontr que al fracasar en prevenir y responder apropiadamente a la ejecucin extrajudicial, el Per violaba ambas la dimensin
individual y social del derecho a la libertad sindical, en detrimento de
Pedro Huilca. Por lo tanto, la ejecucin de un lder sindical [cuando el
asesinato es motivado por la posicin de la vctima como lder sindical] no
slo restringe la libertad de asociacin del individuo, sino tambin restringe
el derecho a la libertad de un grupo determinado a asociarse libremente,
sin temor.
En este sentido, el Per violaba el derecho de Pedro Huilca de asociarse
libremente en cuestiones sindicales de dos maneras. Primero, al asesinarlo,
restringa su derecho, en su dimensin individual, de utilizar todos los medios apropiados para ejercitar su libertad y conseguir, colectivamente, los
fines lcitos hacia los cuales se diriga esta accin. En segundo lugar, la ejecucin haba tenido el efecto de asustar a los trabajadores del movimiento
laboral peruano y, como tal, disminua la libertad de un grupo determinado
en el ejercicio de su derecho a la libertad de asociacin.83 En este sentido, la
ejecucin violaba la dimensin social del derecho a la libertad de asociacin, en el sentido de que representaba un lmite al derecho de la colectividad
para conseguir los fines que persegua. Afirmando esto, la Corte subray
que [E]l Estado debe garantizar que cualquier individuo pueda ejercitar
libremente su libertad a sindicalizarse sin miedo de ser sometido a ningn
tipo de violencia; de otra manera, la capacidad de los grupos de organizarse
para la proteccin de sus intereses podra verse reducida.84
Partiendo de estos fallos, es claro ver que el derecho a la sindicalizacin
est protegido firmemente bajo la Convencin Americana de Derechos Humanos como un derecho vasto y fundamental. El amplio fallo de la Corte
tambin hace cuestionarse, nuevamente, la importancia del Protocolo de San
Salvador y, particularmente, el que est limitado, dentro de la jurisdiccin
contenciosa de la Corte, al prrafo a) del Artculo 8.85
83
Caso Huilca Tecse v. Per, Sentencia de 03 de marzo de 2005, Corte IDH (Ser. C) No.
121, prr. 78.
84 Idem, prr. 77.
85 Protocolo de San Salvador, Art. 19.6 .
205
TARA J. MELISH
El propsito aparente de esta limitacin jurisdiccional es excluir el

prrafo b) de tal provisin, el cual protege el derecho a la huelga; aunque,
tambin excluye los Artculos 8.2 y 8.3, que abarcan las restricciones legales
a la sindicalizacin y la libertad negativa que implica que [nadie] puede
ser obligado a formar parte de un sindicato. La jurisprudencia de la Corte
en el Artculo 16 de la Convencin, sin embargo, pone de relieve que la
libertad negativa protegida en el Artculo 8.3 es parte esencial e integral
del derecho a la libertad de asociacin en asuntos sindicales, tal y como las
restricciones legales del Artculo 8.2 deben ser ledas en conjuncin con
el derecho a la sindicalizacin. Sin embargo, es sumamente significativo
que el derecho a la huelga, protegido en el Artculo 8.1.b del Protocolo,
sea incuestionablemente un medio apropiado para ejercer la libertad de
asociacin en asuntos sindicales. Tal y como la Corte ha concluido, En su
dimensin individual, la libertad de asociacin, en asuntos laborales, no se
agota con el reconocimiento terico del derecho a la formacin de sindicatos,
sino incluye, ms bien, de manera inseparable el derecho a utilizar cualquier
medio que sea apropiado para ejercitar esa libertad.86
Como tal, se debe entender que el derecho a la huelga est firmemente
protegido bajo el Artculo 16 de la Convencin Americana, como medio
legtimo y apropiado de ejercer la libertad de asociacin sindical, por lo que
el Estado est prohibido de interferir o actuar para socavarlo. Desde este
punto de vista, el mbito entero de las protecciones sindicales incluyendo el
uso de herramientas legtimas en el arsenal de las herramientas organizativas
de los sindicatos puede considerase como correcto, bajo el Artculo 16 de
la Convencin Americana.
El derecho a la seguridad social
Finalmente, el derecho a la seguridad social, y a una pensin en particular, ha recibido protecciones recientes de la Corte Interamericana, aunque
probablemente estas sean especficas al caso en particular. En Cinco Pensionistas vs. Per,87 la Corte resolvi a favor de cinco pensionistas peruanos,
cuyos pensiones mensuales haban sido reducido a casi la quinta parte de
su valor previo, de parte del Estado, de acuerdo con un decreto ley de 1992
86
Caso Huilca Tecse vs. Per, Sentencia de 03 de marzo de 2005, Corte IDH (Ser. C) No.
121, prr. 70.
87 Caso Cinco Pensionistas vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Corte IDH (Ser.
C) No. 98 (2003).
206
dirigido a racionalizar las distorsiones en el sistema peruano de pensiones.

Recurriendo a la Constitucin peruana y a decisiones judiciales del ms alto
nivel de la jurisdiccin interna, la Corte declar unnimemente que dichas
recalculaciones infringieron el derecho adquirido a una pensin de los
cinco pensionistas, de acuerdo con las garantas constitucionales peruanas.
De acuerdo con esta determinacin, la Corte declar la responsabilidad
internacional del Estado de Per de violar, en perjuicio a los cinco pensionistas, los derechos a la propiedad privada y a la proteccin judicial, amparados
en los Artculos 21 y 25 de la Convencin Americana, respectivamente. Si
bien la Corte fall decididamente a favor de los peticionarios ordenando
la restitucin completa de los montos retenidos de las pensiones el Caso
Cinco Pensionistas representa un avance peligrossimo en la jurisprudencia
del Sistema Interamericano en materia de los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. Esto se desprende tanto de los argumentos de los litigantes,
que se basaron en el concepto del desarrollo progresivo de los DESC, y del
derecho a la pensin en particular,88 como de la sentencia de la Corte.
En breve,89 en vez de argumentar que el Estado haba violado el derecho de las cinco vctimas a una pensin, al incumplir su deber de respetar el
derecho, los peticionarios alegaron que se haba violado al incumplir el deber de dar el desarrollo progresivo de sus DESC, particularmente de su derecho
a la pensin. En base de estos argumentos, la Corte cit a una Observacin
General del Comit de la ONU sobre los DESC y desestim la solicitud en
relacin con el Articulo 26 de la Convencin, concluyendo:
Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo [] se debe medir [] en funcin
de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en
general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, sobre el
conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social,
y no en funcin de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas
no necesariamente representativos de la situacin general prevaleciente.90
De esta manera, la Corte obliter efectivamente al Artculo 26 como depositario de derechos adjudicables de manera individual bajo la jurisdiccin
88
Idem, prr. 146.
89 Para un anlisis ms completo de esta sentencia, vase Tara J. Melish, A Pyrrhic Victory
for Perus Pensioners: Pensions, Property and the Perversion of Progressivity, en Revista CEJIL:
Debates en Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Vol. 1 (2005).
90 Cinco Pensionistas, supra nota 12, prr. 147.
207
TARA J. MELISH
contenciosa de los rganos interamericanos de derechos humanos. Como

resultado de esto, el Caso de los Cinco Pensionistas es, hoy en da, el mayor
obstculo para hacer cumplir los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Esto necesita
ser revertido radicalmente si los DESC, como derechos autnomos, no van a
pasar a ser apreciados como estando fuera de la jurisdiccin contenciosa de los
rganos interamericanos, y limitados, equivocadamente, al campo poltico
del monitoreo de los logros progresivos sobre el conjunto de la poblacin.
Tomados en su conjunto, la jurisprudencia socioeconmica del Sistema Interamericano es moderadamente alentadora, aunque se encuentra en
terreno movedizo. Los defensores necesitan monitorear sistemticamente
el estado actual de la jurisprudencia del sistema y tratar de corregir su senda que, aunque bienintencionada, parece haberse descarriado de manera
agravada en las ltimas sentencias, sobre todo en relacin con la proteccin
autnoma de los DESC.
III. TRAMPAS, CONTRATIEMPOS Y REGRESIONES EN EL LITIGIO
Tal y como se seal, el Sistema Interamericano posee un vasto potencial
para ser lder mundial en la efectiva proteccin judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales. Sin embargo, las oportunidades y los recursos
en materia jurisdiccional que lo caracterizan han sido insuficientemente
utilizados, tanto por los usuarios del sistema como por los que toman decisiones en l. Las siguientes cuatro secciones hacen referencia a algunas de las
trampas, contratiempos y regresiones, encontrados en el litigio supranacional
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales a nivel regional.
En el fondo, la mayora de estos problemas se desprenden de un
insuficiente entendimiento de los requisitos jurisdiccionales del sistema
y de las caractersticas de un caso justiciable. En particular, tienen que
ver con nuestras dificultades, como defensores de los derechos humanos,
en distinguir suficientemente entre las reivindicaciones polticas, que hemos
venido avanzando como parte de nuestros movimientos sociales y populares
a travs de los aos, y las reivindicaciones jurdicas, materia de la competencia
contenciosa del Sistema Interamericano. Es decir, hay una diferencia crtica
e importante entre las funciones de promocin del Sistema y las funciones
contenciosas del mismo. Estas ltimas revisten requisitos jurisdiccionales mucho ms rigurosos y rgidos que las primeras. Vale la pena destacar dos de
208
ellos en particular: el agotamiento de los recursos internos y la existencia

de un reclamo justiciable.
AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS
En primer lugar, para acceder al Sistema Interamericano es imprescindible,
como requisito jurisdiccional, que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna antes de presentar una peticin individual a
la Comisin Interamericana.91 Es decir, quien interpone la peticin deber
haber tratado, infructuosamente, de obtener una solucin judicial a travs
de las cortes o autoridades del pas en cuestin antes de haber establecido
contacto con la Comisin. Estos recursos deben haberse agotado hasta el ms
alto nivel de apelacin que contemple la jurisdiccin interna. Solamente
cuando los recursos disponibles (los que sean adecuados y efectivos para
responder a la situacin dada) hayan sido agotados y haya sido emitida una
decisin definitiva al ms alto nivel de apelacin o cuando se apliquen
una excepcin al requisito de agotamiento, podr presentarse una peticin
ante la competencia contenciosa del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
Pese a esta regla formal, los defensores en derechos humanos frecuentemente intentan presentar casos ante el Sistema sin haber agotado los recursos
internos, ante el argumento de que no esperen resultados favorables a nivel interno. Es imprescindible destacar que este argumento no es adecuado en el
Sistema Interamericano. Resultar en la devolucin de la peticin para que
se corrijan las deficiencias jurisdiccionales. En este sentido, es aconsejable
que los defensores siempre presenten los recursos internos a nivel interno
antes de presentar su peticin a nivel regional. Si no quieren hacerlo, deben
estudiar bien las excepciones a la regla y estar preparados para justificar en
trminos de la Convencin Americana la falta de agotamiento.92 Vale la
pena destacar que la Comisin toma tan en serio este requisito que cada
91
Convencin Americana, Art. 46.a; vase, tambin, Reglamento de la Comisin Interamericana, Art. 31.1.
92 Vase Convencin Americana, Art. 46.2; Excepciones al Agotamiento de los Recursos
Internos (Arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Corte IDH (Ser. A) No. 11, prr. 42. Una
descripcin de estas excepciones se encuentra en Melish, La Proteccin de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, supra nota 4, cap. 2.
209
TARA J. MELISH
vez ms est requiriendo que por lo menos se intente agotar los recursos
internos antes de concederse an las medidas cautelares, para las cuales el
agotamiento no es requisito formal.
DEBIDA IDENTIFICACIN DE LA VCTIMA
Segundo, es necesario que la peticin contenga un reclamo justiciable. En este
sentido, hay que destacar que los derechos mismos no son justiciables o no
justiciables;93 lo que importa es si un caso dado se enmarca o no en trminos
justiciables es decir, que demuestre (1) dao concreto a una determinada
persona o personas; y (2) un nexo causal entre la conducta del Estado y este
dao. stos elementos tambin son requisitos jurisdiccionales. Es decir, si
bien no hay duda que el derecho a la salud, como derecho subjetivo, es justiciable, es igualmente cierto que no todas las peticiones que alegan violaciones
al derecho a la salud son justiciables. Si no revisten los elementos de dao
concreto y un nexo causal con la conducta del Estado, no hay posibilidades
de reivindicacin contenciosa en el Sistema Interamericano.
En relacin con el dao concreto, hay dos puntos importantes para
destacarse. En primer lugar, hay que probar dao concreto a determinadas
personas con pruebas especficas. No es suficiente simplemente alegar que
hay dao: Dependiendo del caso, se necesitan informes mdicos de las personas afectadas, fotos, testimoniales, mapas, estudios de impacto, opiniones de
expertos, etc. Es decir, es un ejercicio propiamente judicial de prueba de dao.
En segundo lugar, y particularmente ante la Corte, es necesario identificar
debidamente a todas las vctimas con nombre y documentos de identidad, tales
como certificados de nacimiento o de muerte. Con la nica excepcin de
los pueblos indgenas,94 no se puede identificar a un grupo vulnerable o a
un grupo de personas afectadas de manera similar. Hay que identificar cada
una de ellas con nombre.
Donde las presuntas vctimas estn indicadas de manera general o con
referencia a un grupo de personas similares, sin identificacin por nombre,
en la aplicacin de la Comisin ante la Corte, y el defecto no est corregido
inmediatamente, la Corte conocer el caso slo con respecto a las presuntas
vctimas debidamente identificadas e individualizadas con nombre en la
93
En principio, todos los derechos subjetivos son justiciables.
94 Vase Caso Awas Tingni, supra nota 23 (identificando a las vctimas como los miembros
de la Comunidad Awas Tingni, sin especificar los nombres individuales de cada uno de ellos).
210
demanda.95 En este sentido, la Corte toma muy en serio el establecimiento de la legitimidad de cada vctima antes de reconocer su competencia para
resolver un caso concreto en relacin con ella. Si no se demuestra el dao concreto individualizado, una orden de reparacin a favor de una persona dada
excedera la funcin jurisdiccional de la Corte, tal y como entiende los lmites
de su jurisdiccin segn el Artculo 62 de la Convencin Americana.96
Esto es sumamente importante porque muchas de las reivindicaciones
polticas de los movimientos de la sociedad civil tienen que ver con grandes
sectores de la poblacin que son afectados por una poltica o falta de una
poltica del Estado. Al mismo tiempo, la existencia del amparo colectivo u
otros recursos de actio popularis a nivel interno a veces lleva a la falta de la
debida identificacin de vctimas individuales en procesos contenciosos a
nivel regional. Es imprescindible destacar que estos reclamos, sin que se
identifiquen con nombre las vctimas, no son justiciables en el Sistema
Interamericano.
LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN PROCESOS CONTENCIOSOS:
LOS REQUISITOS DE JUSTICIABILIDAD
En relacin con el nexo causal, tambin hay dos puntos que hay que
sealar. En primer lugar, en procesos contenciosos la responsabilidad internacional solamente puede generarse a travs de conducta del Estado, ya
sea un acto directo que causa dao a las vctimas concretas o una omisin
donde el Estado tena la obligacin de actuar y no lo hizo, con el resultado
de que una persona determinada sufri dao concreto. La responsabilidad
internacional no puede generarse solamente por el hecho de existir una situacin generalde pobreza, de miseria, de un nivel subestndar del goce de
un derecho econmico, social o cultural sin hacer referencia a la conducta
del Estado. En segundo lugar, hay que demostrar que el acto del Estado o su
omisin realmente caus el dao y que probablemente no hubiera ocurrido
sin la actuacin del Estado.
Muchas veces olvidamos estos requisitos, sobre todo cuando intentamos utilizar los estndares creados por mecanismos no contenciosos, tal
95
Caso Panchito Lpez, supra note 24, prrs. 107-110.

Idem, prr. 107. Este criterio se distingue del carcter preventivo de las medidas provisionales, para el cual resulta suficiente que los beneficiarios sean determinables a efectos de
otorgarles las referidas medidas de proteccin. Idem. prr. 108.
96
211
TARA J. MELISH
como aquellos del Comit de la ONU sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o la Comisin Interamericana mediante sus actividades
promocionales. Estos estndares no pueden transferirse ciegamente a procesos contenciosos.
Y aqu tenemos cmo surge otro gran obstculo en relacin con el
litigio de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales a nivel regional:
la tendencia de los defensores de no utilizar los estndares de respeto y de
garanta, que se aplican a los denominados derechos civiles y polticos, sino
ms bien de utilizar un estndar diferente de progresividad y regresividad cuando se trata de los DESC. Desde el modo de ver de la autora, el
principio de progresividad y aun el de regresividad no son justiciables
y no deben utilizarse en procesos contenciosos. Esto se ve claramente en el
Caso Cinco Pensionistas vs. Per. En dicho caso, el Estado de Per redujo
arbitrariamente las pensiones de cinco pensionistas. En vez de argumentar
que el Estado haba violado el derecho a una pensin de las cinco vctimas,
al incumplir su deber de respetar el derecho, los peticionarios alegaron que se
haba violado al incumplir el deber de dar el desarrollo progresivo de los DESC,
particularmente del derecho a la pensin.
En base de estos argumentos, la Corte desestim la solicitud en relacin
con el Articulo 26 de la Convencin, concluyendo:
Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen una dimensin tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo [] se debe medir [] en funcin
de la creciente cobertura de los DESC en general, y del derecho a la seguridad social
y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes
los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un
muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la
situacin general prevaleciente.
Este fallo como hemos referido desconoce todos los requisitos jurisdiccionales del sistema tanto el requisito de dao concreto a personas
determinados como el requisito de un nexo causal con conducta del Estado.
Habla solamente sobre la creciente cobertura de los DESC sobre el conjunto de
la poblacin. El hecho de que la Corte no es competente para monitorear
la situacin general de la cobertura de los derechos humanos fue reconocido
slo por uno de los jueces, quien escribi:
El razonamiento segn el cual slo seria procedente someter al test del Art. 26 las
actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de la poblacin, no parece tener
212

asidero en la Convencin, entre otras razones porque la Corte Interamericana no
puede ejercer a diferencia de lo que ocurre con la Comisin una labor de
monitoreo general sobre la situacin de los derechos humanos, ya sean los civiles y polticos, ya sean los econmicos, sociales y culturales. El Tribunal solo puede actuar
frente a casos de violacin de los derechos humanos de personas determinadas, sin
que la Convencin exija stas tengan que alcanzar determinado nmero.
Este caso ha sido una desastre total para el litigio de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano y representa el
reto ms importante para los defensores. Es imprescindible que cambiemos
nuestros argumentos y que no argumentemos en trminos de progresividad
o regresividad sobre el conjunto de la poblacin que es un estndar de
monitoreo, no de litigio. Ms bien, es imprescindible que nosotros quienes
litigamos en el SIA utilicemos los mismos estndares en relacin con los DESC
que utilizamos en relacin con todos los otros derechos, es decir en relacin
con los derechos en el Capitulo II de la Convencin los denominados
civiles y polticos: las obligaciones del respeto y garanta segn los Artculos
1 y 2 de la Convencin.
El deber de respeto es una obligacin negativa e inmediata, que no
tiene nada que ver con los recursos disponibles, y que se aplica a todos los
derechos humanos (DDHH), sean DESC o DCP. El deber de garanta es una
obligacin positiva, que depende en cierto modo de los recursos del Estado,
y que se aplica a todos los DDHH, sean DCP o DESC. La Corte Interamericana
al igual que la Corte Europea y el Comit de DDHH de la ONU tiene una
larga historia de aplicar estas normas, y siempre ha utilizado dos estndares
tradicionales: El deber de debida diligencia en prevenir violaciones y de
responder a ellas cuando suceden y tambin el estndar de tomar medidas
razonables o medidas apropiadas dadas las circunstancias contextuales del
caso en particular. Estos estndares flexibles permiten que los jueces tomen
en cuenta todas las circunstancias del Estado para determinar si el Estado
viol sus obligaciones internacionales o no.
De hecho, la creciente jurisprudencia sobre los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
desde los derechos indgenas a la tierra y cultura, a los derechos laborales
y sindicales, a las condiciones sanitarias y el cuidado mdico apropiado
bajo la custodia estatal, a la asistencia del Estado en casos de inseguridad
alimenticia, etc.97 indica claramente que los rganos del sistema no son
97 Para un anlisis ms completo de la creciente jurisprudencia socioeconmica de la Corte, vase Tara Melish, The Inter-American Court of Human Rights, en Socio-Economic Rights
213
TARA J. MELISH
reticentes a resolver reclamos de derechos socioeconmicos y culturales bajo

su jurisdiccin contenciosa. Con lo que s tienen problemas es con decidir un
caso sobre el as llamado derecho econmico, social y cultural de acuerdo
con el Artculo 26.
En este sentido, se debe entender que la amenaza concreta ms peligrosa al litigio supranacional en materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales es la comprensin de los rganos regionales sobre la naturaleza
de las obligaciones estatales aplicables al captulo III econmico, social
y cultural contrastada con el captulo II derechos civiles y polticos.
Identificado unnimemente como la tarea de desarrollo progresivo, sta,
bajo el anlisis de la Corte, no es medible haciendo referencia a las vctimas
especficas, sino, ms bien, a la cobertura del derecho sobre la totalidad de
la poblacin.
Llevada a su conclusin lgica, en un sistema que limita la capacidad de
vindicacin judicial directa a aquellas personas que han sufrido de cerca dao
individual como resultado de determinados actos u omisiones, este anlisis
despoja, efectivamente, a los derechos socioeconmicos bajo el Artculo 26 de
su capacidad inherente de ser materia de escrutinio legal, haciendo que la
litigacin sobre derechos socioeconmicos, definida como tal, sea imposible
en el sistema regional. En efecto, impone una carga de evidencias imposible en
el peticionario: probar una disminucin en el disfrute general de un derecho
socioeconmico particular o de un conjunto de reglas sobre la totalidad de
la poblacin. Dados los requerimientos jurisdiccionales de probar el dao
individual (no colectivo) y de imputar tal dao a la conducta del Estado (sus
actos y/o omisiones irracionales), bajo la propia interpretacin del Artculo
62, este estndar no puede ser alcanzado por un miembro individual bajo
el procedimiento de queja contenciosa de la Corte.
La dificultad conceptual surge del fracaso en diferenciar de manera suficiente
entre las obligaciones de conducta y obligaciones de resultado. La Corte aplica
las obligaciones de conducta (es decir, tomar todas las medidas apropiadas
para respetar y asegurar los derechos) a los derechos del Captulo II, pero
toma las obligaciones de resultado (es decir, la medicin de logros progresivos
en la totalidad de la poblacin) con respecto a los derechos del Captulo III.
Dada la barrera jurisdiccional enfrentada por los peticionarios individuales
intentando probar infracciones de estas ltimas en los procedimientos conJurisprudence: Emerging Trends in Comparative and International Law (Langford, ed., Cambridge
Univ. Press, a publicarse en el 2006).
214
tenciosos en oposicin al monitoreo, el resultado es que los derechos

protegidos en el Artculo 26 se vuelven, en gran medida, incapaces de ser
tratados en un mbito legal. La emergente jurisprudencia de la Corte a este
respecto, ha empezado ya a afectar negativamente la labor socioeconmica
ms extensa de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y, como
tal, amenaza a la totalidad del proyecto socioeconmico en el Sistema Interamericano.
Sin lugar a dudas, la diferenciacin entre tipos de obligaciones aplicada a los derechos del Captulo II y del Captulo III, respectivamente uno
enfocado en la apropiada conducta estatal, el otro en los niveles globales
de disfrute de los derechos ms all de la conducta de los Estados es la
mayor debilidad de la Corte en trminos de la adecuada proteccin de los
derechos socioeconmicos.
ENMARCANDO EL CASO: DERECHOS AUTNOMOS DEL ARTCULO 26 VS.
DERECHOS INTEGRADOS DEL CAPTULO II
Finalmente, otra tendencia preocupante que responde directamente a las
contradicciones en la anterior es la prctica jurisprudencial de la Corte de
evitar la proteccin autnoma de los derechos socioeconmicos, prefiriendo
utilizar los derechos civiles y polticos del capitulo II para proteger amplias
zonas de los derechos socioeconmicos. Es decir, la Corte est mucho ms
cmoda abordando el derecho a la educacin y el derecho a la salud a
travs de los Artculos 19 y 4 o 5 de la Convencin, ledos de manera amplia,
que a travs de una aplicacin directa del Artculo 26, el cual los protege
directamente. Esto se debe, por supuesto, a sus comprensibles dudas en aplicar el imposible estndar del desarrollo progresivo a casos individuales, en
vez de los adecuados deberes de respetar y garantizar los derechos humanos
sean civiles, culturales, polticos, econmicos o sociales de cada persona
humana, mediante la adopcin de medidas apropiadas y necesarias.
Si bien este enfoque de integracin no es necesariamente problemtico, dado la indivisibilidad e interdependencia inherentes a todos los
derechos,98 no es ideal y, por el contrario es claramente problemtico por
dos razones. Primero, tiene el claro potencial de obscurecer dimensiones
98 Tal enfoque es indispensable en aquellas jurisdicciones que, a diferencia del Sistema
Interamericano, no protegen expresamente los derechos socioeconmicos y culturales.
215
TARA J. MELISH
esenciales de los derechos tradicionalmente pensados como econmicos,

sociales y culturales. El derecho a la salud, por ejemplo, tiene dimensiones
particulares que no pueden ser alcanzadas ni abordadas bajo el anlisis amplio e indiferenciado del derecho a la vida, incluyendo las dimensiones
de la accesibilidad fsica, la adecuacin cultural y la calidad de bienes y
servicios. Lo mismo es igualmente cierto para el derecho a la educacin, que
va mucho ms all de lo estrictamente necesario para el desarrollo del nio
o para asegurar su proyecto de vida. Incluye, adems, la alfabetizacin de
adultos, educacin superior, el acceso a los materiales escolares y a maestros
calificados, etc. muchos elementos de los cuales difcilmente se pueden
relacionar de manera creble con el derecho a la vida. Lo mismo se puede
afirmar del derecho a la cultura de las poblaciones indgenas. El derecho
a la cultura va ms all de sus vnculos con la propiedad; debe ser tratado
en sus propios trminos, tanto como un derecho independiente como un
derecho transversal.
En suma, la jurisprudencia del proyecto de la vida es fundamental
en aquellos contextos objetivos concretos en los cuales la totalidad de las
condiciones necesarias para alcanzar una existencia digna estn ausentes
y desenmaraar violaciones especificas es imposible. Como metodologa,
sin embargo, es inadecuada para tratar el amplio volumen de las matizadas
demandas de derechos socioeconmicos y culturales que surgen en el continente americano cotidianamente demandas que ya estn empezando a
llegar a la Comisin y que pronto llegarn a la Corte.
Segundo, el nfasis excesivo de la Corte de los derechos del Capitulo
II puede, potencialmente, conducir hacia un debilitamiento significativo de
las normas. Tal falta de claridad puede amenazar la legitimidad y predictibilidad del Sistema, produciendo consecuencias negativas en la proteccin
sostenible de los derechos humanos a largo plazo. Esto es particularmente
cierto con respecto al potencial uso excesivo de la Corte de los Artculos 4
y 5 (vida y integridad personal). Llevado a extremos, estos derechos pueden
abarcarlo todo. En la actualidad ya, la idea de un proyecto de la vida ha
sido interpretada de tal manera que incluya el derecho a la salud, educacin, alojamiento, agua, comida, seguridad social, seguridad laboral, y otros
derechos esenciales necesarios para una vida digna. De igual manera se ha
interpretado que los derechos del nio (Art. 19) incorporan, esencialmente,
todos los derechos socioeconmicos definidos en la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Esto no es necesariamente bueno. Sin lmites, perdemos
de vista la especificidad de aquello de lo cual, en efecto, estamos hablando.
216
Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales pierden su autonoma y los

elementos esenciales que los definen.
Vemos el problema en un informe reciente de la Comisin sobre la
admisibilidad de un caso sobre personas afectadas por el VIH/SIDA en Guatemala. Si bien los peticionarios alegaron violaciones del derecho a la salud y el
derecho a la integridad personal segn los Artculos 26 y 5 de la Convencin,
la Comisin resolvi que slo era competente para examinar los reclamos en
relacin con el derecho a la vida y la tutela judicial efectiva, en relacin con la
obligacin general de respetar. No era competente para examinar el derecho
a la salud, lo que sigue el principio de progresividad. Segn la Comisin,
existen dos situaciones de exigibilidad inmediata del derecho a la salud. El
primer supuesto es de no-discriminacin. El segundo es cuando hay un
grave o inminente riesgo de perdida de la vida de la persona, cuyo deber de
garanta corresponde al Estado.
Otra vez vemos que la Comisin quiere aplicar los deberes de respeto
y garanta, y cree que solamente puede hacerlo en relacin con el derecho a
la vida y proteccin judicial. Tenemos que dejar de lado estos argumentos
de progresividad en relacin con procesos contenciosos. Este principio es
importante en el contexto de los informes peridicos sobre los avances y
retrocesos en la situacin general de los derechos socioeconmicos que los
Estados partes en el PIDESC y el Protocolo de San Salvador tienen que presentar y en relacin con el monitoreo y las reivindicaciones polticas, que tienen
que desarrollarse en paralelo, de mano en mano, con las reivindicaciones
jurdicas. No podemos, sin embargo, confundir los requisitos jurisdiccionales
de los dos tipos de reivindicaciones.
IV. REFLEXIONES HACIA EL FUTURO
La va hacia adelante para que el Sistema y sus usuarios logren consolidar la
jurisprudencia socioeconmica regional debe proceder en varios senderos.
En primer lugar, debemos continuar profesionalizando y capacitando
a las organizaciones de la sociedad civil de tal manera que ellas puedan
presentar una creciente variedad de casos contenciosos ante los sistemas
supranacionales, especficamente al Sistema Interamericano. Las dudas y
preguntas sobre el previo agotamiento de los recursos internos, la identificacin adecuada de la vctima, el procedimiento, los requerimientos de
217
TARA J. MELISH
prueba y de causalidad deben formar parte de las bases fundamentales de

esta capacitacin de amplio alcance.
Segundo, como defensores, debemos utilizar nuestra creatividad y los diversos mecanismos que estn a nuestro alcance ya sean judiciales, polticos,
legislativos, as como aquellos relacionados con la accin directa y la accin
en medios de comunicacin para asegurar la total y plena defensa de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ningn mecanismo por s solo
es suficiente, particularmente los mecanismos judiciales. An as, la exigibilidad judicial es necesaria e indispensable. Sin ella, jams lograramos superar
la opinin an fuerte y atrincherada en el Sistema Interamericano de
que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son objetivos programticos a ser realizados progresivamente para la totalidad de la poblacin,
mientras que los derechos civiles y polticos son inmediatos, individuales y
estn inmunes a los constreimientos de los recursos disponibles del Estado.
Ha llegado el momento de abandonar las jerarquas de los derechos en la
prctica, as como se han abandonado en el mbito de los principios.
En tercer lugar, tenemos que reconocer el pleno alcance del Artculo
26 en su proteccin a los derechos autnomos a la salud, educacin, vivienda, seguridad social, condiciones de empleo justas, la sindicalizacin y la
cultura. La jurisprudencia internacional y la legislacin nacional deben ser
usadas para dar contenido autnomo y significativo, en contextos especficos
y concretos, a estos derechos fundamentales. No deberan estar empotrados
al interior de otras normas que las amparen, en donde vayan a perder su
contorno y especificidad. Si bien el derecho a la vida debe ser visto en trminos amplios, no debe ser utilizado de tal manera que abarque cada amenaza
concebible al bienestar. Esta interpretacin es arriesgada, por cuanto no slo
puede diluir el mismo derecho a la vida, sino socavar aquellos Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales que se pretenden incluir.
Finalmente, el sistema y sus usuarios deben dejar de aplicar distintas
normas legales y distintos tipos de obligaciones a los derechos dependiendo
de su arbitraria caracterizacin como derechos civiles y polticos o econmicos, sociales y culturales. Debemos llegar al reconocimiento de que
las obligaciones estatales, de acuerdo al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, no varan segn el tipo de derecho que se considere. Los Estados
tienen la obligacin (de conducta) de utilizar todas las medidas apropiadas, necesarias y razonables, para respetar y garantizar (prevenir, proteger,
responder y cumplir) todos los derechos humanos. Estas obligaciones, que
218
corresponden a individuos y giran en torno a la conducta del Estado, son

las nicas que son justiciables en el Sistema Interamericano.
Si bien existen otras obligaciones crticamente importantes (de resultado) para asegurar la plena efectividad de los derechos humanos, de
manera progresiva, sobre el conjunto de la poblacin, stas estn dirigidas
principalmente a los mecanismos de promocin y monitoreo.99 No obstante,
la Corte ha limitado la aplicacin de las primeras a los derechos civiles y
polticos del Captulo II de la Convencin, mientras ha reservado las segundas para los derechos econmicos, sociales y culturales del Captulo III. No
siendo justiciables, estas ltimas obligaciones han llevado a una confusin
en la jurisprudencia del Sistema as como a una innecesaria reticencia a
aplicar en casos concretos los derechos consagrados en el Artculo 26 de la
Convencin.
En este sentido, es importante subrayar que la principal amenaza al
racional litigio supranacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no tiene que ver con la naturaleza inherente de estos derechos, ni con
las obligaciones correlativas que vienen adjuntas con ellas, ni con su formulacin normativa en los instrumentos regionales de derechos humanos.100
Ms bien, se origina del esfuerzo recurrente de los litigantes y juristas por
transferir ciegamente los estndares y los indicadores desarrollados en los
contextos de monitoreo y promocin a contextos judiciales que no son congruentes con ellos, donde las consideraciones de justiciabilidad ocupan el
escenario principal. Cuando se trata del litigio en materia de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, los estndares de resultado orientados a
las colectividades, alguna vez considerados sagrados, deben ser abandonados
y reemplazados por estndares orientados a los individuos y basados en la
conducta del Estado. Esto es necesario para prevenir un dao mayor y potencialmente irreversible al Sistema Interamericano en materia de los DESC.
99
Esto no significa, por supuesto, que no sean relevantes y incluso indispensables para la
determinacin de brechas de las obligaciones de conducta del Estado en relacin con individuos.
100 Para una argumentacin ms detallada de este efecto, vase Tara J. Melish, Rethinking
the Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americas, en
57(2) Hastings L.J. 1 (a publicarse en el 2006) (respondiendo a argumentos contrarios en James
L. Cavallaro & Emily J. Schaffer, Less as More: Rethinking Supranational Litigation of Economic
and Social Rights in the Americas, en 56(2) Hastings L.J. (2005)).
219
TARA J. MELISH
220
EL MECANISMO DE CONSULTA Y REVISIN DE CUMPLIMIENTO
EL MECANISMO DE CONSULTA Y REVISIN

DE CUMPLIMIENTO DEL BANCO
INTERAMERICANO DE DESARROLLO
PRESENTACIN Y ANLISIS
DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS*
DOM ITILLE DELAP LACE**
A principios de los aos noventa se promovieron y crearon mecanismos de

reclamos ante distintos Organismos Financieros Internacionales1 con el fin
de que las personas y comunidades afectadas por sus operaciones pudieran
presentar quejas y de que se procediera a una revisin del proyecto o poltica en cuestin. En el caso del Grupo Banco Mundial (BM), el primero
de septiembre de 1993 se cre el Panel de Inspeccin,2 y posteriormente
se estableci la figura del Ombudsman y Asesor en materia de Observancia
(CAO, por su siglas en ingls).3 En este mismo sentido, en 1994, el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID) se dot de un Mecanismo de Investigacin
Independiente.
**Investigadora Banca Multilateral y Derechos Humanos, DECA Equipo Pueblo.
1 El trmino organismos financieros multilaterales se refiere tanto al Fondo Monetario
Internacional como al Grupo Banco Mundial o a los Bancos de Desarrollo Regionales (Banco
Interamericano de Desarrollo, Banco Africano de Desarrollo, Banco Asitico de Desarrollo, Banco
Europeo de Reconstruccin y Desarrollo).
2 El Panel de Inspeccin del Banco Mundial fue creado en 1993 como un mecanismo para
recibir e investigar quejas relativas a proyectos financiados por el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF) y la Asociacin Internacional de Fomento (AIF), dos instituciones que
pertenecen al Grupo Banco Mundial.
3 El COA fue creado para recibir y dar respuestas a las quejas presentadas por particulares
o comunidades afectados por proyectos financiados por la Corporacin Financiera internacional (CFI) y el Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (OMGI), ambos perteneciendo
al Grupo Banco Mundial.
221
DOMITILLE DELAPLACE
Con la intencin de revisar el funcionamiento y alcance de estos mecanismos de quejas, la cuestin radica en saber si los espacios de denuncias existentes ante los organismos financieros internacionales constituyen verdaderos
recursos de exigibilidad de los derechos humanos y, en particular, de los
Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), para
las poblaciones ubicadas en las zonas de implementacin de las polticas
o los proyectos financiados por estas instituciones.
A primera vista, la hiptesis de que el Panel de Inspeccin y el Ombudsman del Grupo Banco Mundial o el Mecanismo de Investigacin del
BID sean considerados como espacios de proteccin de los derechos humanos de los grupos afectados entra en conflicto con la opinin comn. Pues,
tras ms de 50 aos de operacin en pases en desarrollo, las instituciones
financieras internacionales son ms conocidas por sus impactos negativos en
el medio ambiente y en las condiciones de vida de la poblacin, que por su
labor en favor de la realizacin de los derechos humanos. Adems, son vistas
como organismos que actan con poca transparencia, sin imparcialidad y
total impunidad, fuera del marco del derecho internacional de los derechos
humanos. Est es la visin que predomina en los movimientos sociales y
organizaciones civiles de Amrica Latina, que han hecho resonar sus voces
para denunciar las violaciones recurrentes a los derechos fundamentales de las
poblaciones que ocurren en el marco de las polticas y proyectos de la Banca
Multilateral de Desarrollo. En este contexto, estos mecanismos formales son
medios eficaces para denunciar violaciones y reparar el dao causado? Han
sido creados con esta intencin? En qu condicin estos mecanismos de
quejas pudieran constituirse como verdaderos espacios de justiciabilidad?
En el presente documento se desarrolla un breve anlisis del Mecanismo de Consulta y Revisin de Cumplimiento (MCRC) del BID, que es una
versin mejorada del Mecanismo de Investigacin Independiente (MII).
Despus de la presentacin del mecanismo, del proceso y contenido de la
reforma en curso, se hace un anlisis de los alcances y limitaciones de este
mecanismo desde la perspectiva de los derechos humanos.
ANTECEDENTES: EL MECANISMO DE INVESTIGACIN INDEPENDIENTE
El Mecanismo de Investigacin Independiente (MII) del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) fue creado en 1994, a raz de las negociaciones del
Octavo Aumento General de los Recursos del Banco, durante las cuales la
222
Asamblea de Gobernadores4 decidi el establecimiento de una funcin de

inspeccin, que se llevar a cabo de forma independiente de la Administracin y que permitira responder a las exigencias de mayor transparencia,
responsabilidad institucional y efectividad de la gestin de dicho Banco de
Desarrollo.5
El MII6 fue creado como un medio para presentar reclamos, por parte
de las personas perjudicadas por una operacin financiada por el Banco, en
el caso de que el dao sea causado por el (posible) incumplimiento del BID,
de sus polticas operativas o de las normas adoptadas oficialmente, durante
el diseo, la negociacin o ejecucin de una operacin.7 Se sustenta en
una estructura institucional conformada por un Coordinador, que labora a
tiempo parcial, y un grupo de 15 investigadores, ambos designados por el
Presidente del BID y ratificados por el Directorio Ejecutivo.8
Dicho Mecanismo se activa y desarrolla con base en la siguiente ruta
crtica: Antes de presentar una solicitud formal ante el MII, la parte afectada
debe entrar previamente en contacto con la Administracin del Banco y buscar, por esta va directa, una solucin a sus inquietudes y problemas. Slo si
cumpli con este requisito previo, el grupo afectado puede acudir al MII. La
solicitud de investigacin se remite al Coordinador del MII, que determina
si sta rene los requisitos para la aplicacin del mecanismo. En particular,
los reclamantes deben justificar y aportar las pruebas de que sus derechos
han sido vulnerados por una accin u omisin del Banco que infrinja sus
propias polticas o normas operativas. Despus, la solicitud se turna a un
Consultor, que es uno de los integrantes del Registro de Investigadores,
para su anlisis. Si el Consultor estima que procede la queja, la presenta a
la Administracin del Banco a quin le exige una respuesta. El Consultor
4
La Asamblea de Gobernadores del BID, integrada por los representantes de los 47 pases
miembros (generalmente los Ministros de Hacienda, Presidentes del Banco Central o altos funcionarios pblicos), es la mxima autoridad de esta institucin.
5 BID (2005), Propuesta para introducir mejoras al Mecanismo de Investigacin Independiente.
Proyecto de Poltica y Pautas Operativas para el Mecanismo de Consulta y Revisin de Cumplimiento
del BID, BID, 2 de febrero de 2005. Introduccin, p. 2, y prr. 6.
6 Con base en el documento del BID: El Mecanismo de Investigacin Independiente del
BID, en: www.iadb.org/cont/poli/mecanismo.pdf.
7 Se consideran como operaciones del BID los prstamos de inversin, los prstamos sectoriales, las operaciones y garantas para el sector privado, las operaciones de asistencia tcnica, as
como los proyectos de cualquiera de las clases mencionadas para los cuales se haya desembolsado
menos de 95% de la financiacin acordado por el Banco.
8 El Directorio Ejecutivo del BID est conformado por 14 miembros a quien la Asamblea
de Gobernadores delega la supervisin cotidiana de las actividades y administracin del Banco.
223
DOMITILLE DELAPLACE
emite una recomendacin favorable o no con base en la denuncia y

en la respuesta del Banco para activar el mecanismo de investigacin, la
que deber ser discutida y ratificada por el Directorio y el Presidente del
BID. Si la recomendacin es ratificada, la investigacin est a cargo de tres
integrantes del Registro que elaboran un informe, sobre la base de que el
Directorio determina finalmente si corresponde aplicar medidas preventivas
o correctivas.
EL NUEVO MECANISMO DE CONSULTA Y REVISIN DE CUMPLIMIENTO
A principios del ao 2005, el Directorio Ejecutivo del Banco present una
propuesta para convertir el MII en un Mecanismo de Consulta y Revisin de
Cumplimiento (MCRC) con la finalidad de ampliar su alcance e incrementar
la responsabilidad general y la eficiencia del proceso.9 Esta nueva propuesta
introduce dos grandes modificaciones.
En primer lugar, las nuevas disposiciones implican un cambio institucional importante en comparacin con el Mecanismo anterior. Se prev la
creacin de una Oficina del MCRC con personal de tiempo completo para
brindar servicios administrativos y auxiliares, y para darle un seguimiento
permanente a los quehaceres del Mecanismo. Una Secretara Ejecutiva permanente sustituye a la Coordinacin que operaba a tiempo parcial. El Registro de Investigadores es reemplazado por una Comisin permanente de tres
expertos cuyo Presidente, de tiempo completo, ocupa la funcin del anterior
consultor, responsable de determinar si inicia la investigacin. Tambin,
se establece la creacin de un registro pblico con todas las solicitudes
que se reciban y las medidas tomadas por el Banco, y se establecen plazos
concretos para incrementar la transparencia y la eficiencia del proceso.
Otro cambio significativo reside en la incorporacin de una fase de
consulta, esto es, una etapa previa a la investigacin. La consulta, organizada
y coordinada por la Secretara Ejecutiva del MCRC, pretende brindar un
foro de anlisis de los posibles medios para atender con mayor eficiencia las
inquietudes de las poblaciones locales que aleguen que han sido afectadas
adversamente por operaciones financiadas por el Banco.10 Con esta primera
fase, se busca reunir a la Administracin del Banco, al Solicitante y cualesquiera otras partes esenciales relacionadas con el proyecto, con la finalidad
9 BID (2005),
10 Ibid., p. 3.
op. cit., Introduccin, p. 2.
224
de llegar a un acuerdo directo entre las partes, y no tener que activar la

segunda fase de investigacin y revisin de cumplimiento. Esta segunda
fase se inicia solamente si el solicitante no est satisfecho con la decisin o
si no se ha podido llegar a un acuerdo en la consulta. En este caso, el reclamante debe presentar una Solicitud formal de investigacin a la oficina del
MCRC. El proceso de investigacin queda entonces bajo la responsabilidad
de la Comisin permanente que investiga la queja y elabora recomendaciones respecto a la necesidad y pertinencia de adoptar medidas preventivas
o correctivas. Ests no son definitivas, sino que pasan nuevamente por un
proceso de revisin y ratificacin por parte del Directorio del Banco.
EL MCRC UN MECANISMO INDEPENDIENTE Y DE FCIL ACCESO?
El MCRM introduce un avance significativo comparado con el MII. En particular, demuestra la voluntad poltica del Directorio Ejecutivo del BID de
otorgarle a este Mecanismo mayor institucionalidad. Asimismo, atestigua
el compromiso de esta institucin de ofrecer un espacio para revisar la calidad y eficacia de sus proyectos y el grado de cumplimiento de sus Polticas
Operativas. Sin embargo, desafortunadamente, este proceso de revisin del
funcionamiento y alcance del MII no ha sido aprovechado para lograr convertirlo en un recurso de fcil acceso para las partes afectadas, ni tampoco
para fortalecerlo como una institucin independiente. El Proyecto de Poltica
y Pautas operativas para el MCRC, elaborado por el Directorio Ejecutivo,
fue sometido a un proceso de consulta pblica con la intencin de recibir
comentarios por personas y organizaciones interesadas.11 En este marco, organizaciones de la sociedad civil expresaron sus preocupaciones y presentaron
sus comentarios, algunos de los cuales se desarrollan a continuacin.
El MCRM reproduce los mismos obstculos que el MII en cuanto al
acceso a dicho mecanismo. El grupo afectado debe seguir y cumplir con una
serie de requisitos complejos para activar el mecanismo. Antes de usar el
mecanismo, el solicitante debe comprobar que se entrevist inicialmente con
la Administracin del Banco (en la oficina central, generalmente ubicada en la
capital del pas). Luego, se le pide presentar una Solicitud de Consulta por
escrito y hacerla llegar a la Oficina del MCRC (Secretara Ejecutiva), ubicada
en Washington, Estados Unidos (el envo por fax o correo electrnico no est
11 Para ms informacin sobre el Proceso de Consulta y los Comentarios enviados, vase
la pgina web del BID: www.iadb.org.
225
DOMITILLE DELAPLACE
permitido). Los afectados tienen la carga de la prueba, y en su solicitud de

activacin del Mecanismo deben aportar pruebas cuantitativas de que sus
derechos o intereses fueron afectados adversa, directa y sustancialmente, o
puede preverse razonablemente que lo sean, por accin u omisin del Banco
como consecuencia de que el Banco no se haya ceido a sus propias Polticas
Operativas en relacin con una operacin financiada por el Banco.12 El
Solicitante est autorizado a nombrar un representante para que presente
la solicitud y la prueba en su nombre, sin embargo esta persona debe ser
local. En caso de que se elija un representante ajeno al lugar (una ONG
nacional o internacional, por ejemplo), el solicitante debe comprobar que
no dispone de un representante local. Esta decisin es estudiada y ratificada
por la Secretara Ejecutiva que, si lo desea, podr nombrar, de manera unilateral, un representante local para la comunidad. As, la activacin del MCRC
est sujeta a una serie de requisitos, en su mayora de difcil alcance para
las comunidades rurales afectadas, generalmente caracterizadas por escasos
recursos tcnicos, financieros y humanos que limitan su posibilidad de cumplir con todos los requisitos solicitados. En la nueva propuesta, el MCRC no
se presenta como un mecanismo adaptado a las necesidades de la poblacin
afectada ni a las realidades objetivas en las que generalmente se encuentra;
y adems dificulta la participacin activa de otros actores (ONG nacionales e
internacionales, expertos, acadmicos, etc.) que pudieran brindar un valioso
apoyo a las partes afectadas, tanto en la presentacin de la solicitud como
en la conformacin de la prueba.
La propuesta tampoco logra establecer un mecanismo independiente,
transparente y efectivo que asegure la transparencia y rendicin de cuentas.
Cabe insistir en que, si bien el Secretario Ejecutivo es independiente de
los departamentos de operacin del Banco, es nombrado por el Presidente
del BID y es considerado como un funcionario de esta institucin. Los tres
investigadores que conforman la Comisin permanente no son funcionarios
del Banco, sin embargo su seleccin y nombramiento quedan a discrecionalidad del Presidente y del Directorio Ejecutivo de esta institucin. Adems,
tanto la Secretara como la Comisin deben rendir cuentas al Presidente
y al Directorio, que son finalmente los rganos de decisiones que revisan y
ratifican las recomendaciones de la Secretara Ejecutiva y de los Investigadores, y deciden tanto la receptividad de la solicitud como la activacin
del mecanismo y la investigacin. Tambin son ellos los que deciden, en
12 BID
(2005), op. cit., prrs. 3b y 39.
226
ltima instancia, sobre la adopcin de medidas preventivas o correctivas.

Estas disposiciones presentan una grave limitacin al carcter autnomo del
Mecanismo, ya que el Presidente y Directorio son susceptibles de ser juez
y parte en este proceso.
APRENDIENDO DE LA EXPERIENCIA: UNA REVISIN DE LAS SOLICITUDES
DE ACTIVACIN DEL MII
En poco ms de diez aos de existencia, el MII ha sido activado en el marco
de cuatro proyectos en los que intervinieron fondos del BID: el Proyecto
Hidroelctrico Yacyret (Paraguay-Argentina), el Proyecto Hidroelctrico Cana Brava (Brasil), el Proyecto Termoelctrico del Golfo (Mxico) y el
Proyecto de Emergencia por Inundaciones.13
La primera Solicitud de activacin del MII fue presentada en 1997 por la
organizacin no gubernamental paraguaya Sobrevivencia, en nombre de los
afectados por el Proyecto Hidroelctrico Yacyret, denunciando el no-cumplimiento por parte del BID de su poltica operativa. El 26 de abril de 2002,
la Federacin de Afectados por Yacyret de Itapa y Misiones (FEDAYIM)
present una nueva solicitud de investigacin respecto a este mismo proyecto, afirmando que el BID haba infringido su poltica operativa sobre medio
ambiente y reasentamiento involuntario.
En el caso del Proyecto Hidroelctrico Cana Brava, los residentes de
las comunidades de Minau y Cavalcante, representados por la Coordenao
do Movimento dos Atingidos pela Usina Cana Brava, presentaron el 4 de
junio de 2002 una solicitud de investigacin por posibles violaciones de las
polticas del BID sobre reasentamiento involuntario y energa elctrica.
El 28 de octubre de 2002, el Grupo Rescate Ecolgico de Tamun
present una solicitud de activacin del MII, en el caso del Proyecto Termoelctrico del Golfo a causa de las violaciones por parte del Banco de sus
polticas durante el anlisis e implementacin del Proyecto.
Finalmente, el 21 de mayo de 2004, el Coordinador del MII recibi
una queja por parte del Sr. Luis Mara Zapiola, a nombre de la Comunidad
Pilag, en la que se hace referencia al incumplimiento del BID de sus polticas
operativas sobre medio ambiente (OP-703), reasentamiento involuntario
(OP-710) y supervisin (OP-304), en el marco del Proyecto de Emergencia
por Inundaciones.
13
Con base en la informacin del BID: www.iadb.org.
227
DOMITILLE DELAPLACE
En los cuatro casos, el Consultor consider las solicitudes como sustanciales; y en tres casos, el Directorio aprob proceder a una investigacin
independiente de las denuncias presentadas por los solicitantes.14 El proceso
culmin en slo dos proyectos: la Hidroelctrica Yacyret y el proyecto
Termoelctrico del Golfo.15 Respecto al primero, el Directorio Ejecutivo concluy que el BID haba cumplido con su marco normativo establecido para
el diseo, anlisis e implementacin del proyecto y que haba seguido los
procedimientos correspondientes. Sin embargo, dado la complejidad del
Proyecto, el Directorio solicit a la Administracin del Banco trabajar en
la elaboracin de un plan de terminacin del proyecto que integre consideraciones sociales y ambientales, resolver debidamente las cuestiones de reasentamiento pendientes y mejorar el flujo de informacin a las poblaciones
locales, as como el dilogo con la sociedad civil. En el caso de la Termoelctrica del Golfo, el Directorio Ejecutivo tambin reconoci que el BID
haba cumplido adecuadamente con la aplicacin de sus polticas operativas,
salvo en ciertos aspectos de su poltica de disponibilidad de informacin. El
Directorio pidi a la Administracin que realizara un estudio para determinar la viabilidad de incorporar componentes sociales en proyectos enclave
financiados por el BID.
La revisin de los distintos casos de solicitud de activacin del MII no
nos permite sacar grandes lecciones acerca de la efectividad de dicho mecanismo, pues slo han sido cuatro las solicitudes presentadas, de las cuales slo dos
han concluido. Sin embargo, aparece evidente el poco uso de este mecanismo
causado por la falta de informacin difundida al respecto y por su difcil
acceso. La no-independencia de este mecanismo frente a la Administracin
del Banco tambin afecta su credibilidad, lo que seguramente desalienta a las
poblaciones afectadas a recurrir a l para hacer valer sus derechos.
En la nueva propuesta de MCRC se precisa que no hay garanta alguna
de que el Mecanismo resuelva todas las quejas a satisfaccin de las Partes
Solicitantes.16 Todo mecanismo de queja debe ser imparcial, sin embargo
la revisin de los casos presentados da cuenta de una tendencia a fallar a
favor de los intereses del Banco. Las dos sentencias emitidas por el MII han
sido poco favorables a los intereses de las partes quejosas y las medidas
14 En el caso del Proyecto de Emergencia por Inundaciones, la autorizacin de la investigacin est todava bajo consideracin del Directorio.
15 El Proyecto Hidroelctrico Cana Brava (Brasil) an est en su fase de investigacin,
autorizada por parte del Directorio el 16 de junio de 2004.
16 BID (2005), op. cit., prr. 36.
228
correctivas adoptadas fueron muy generales y no enfocadas a la reparacin

del dao causado.
EL MCRM: UN MECANISMO DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS?
En el documento de propuesta sobre el MCRC se precisa que
el Mecanismo slo podr invocarse en los casos en que el Solicitante sostenga a
la vez que 1) el banco ha infringido sus propias polticas operativas en el diseo,
anlisis o ejecucin de una operacin financiada por el Banco; 2) el Solicitante
ha sufrido o podra sufrir directamente perjuicios sustanciales como resultado
del incumplimiento del Banco.17
Es decir, el marco de referencia del mecanismo lo constituyen nicamente las

Polticas Operativas del BID; y la posibilidad de que este mecanismo reciba y
acepte quejas por presuntas violaciones de derechos humanos depende de la
medida en que la poltica operativa se enmarque en el derecho internacional
de los derechos humanos.
En respuesta a la presin de la sociedad civil y retomando la experiencia
del Banco Mundial, el BID adopt polticas operativas con el propsito de
institucionalizar un marco de accin claro para todas sus actividades, as
como de proteger a las poblaciones ubicadas en las zonas de implementacin de sus polticas y proyectos especficos.18 La adopcin de este amplio
marco operacional constituye un avance sin precedente que ha permitido,
en cierta medida, reforzar la transparencia y la eficiencia de la gestin del BID en
17 BID (2005), op. cit., prr. 7.
18 El BID cuenta con Polticas
Operacionales Generales, relacionadas con los siguientes

mbitos de accin: el acceso a la informacin (OP-101 y 102), la formulacin de los programas
operativos del banco (OP-2001 y 202), sus polticas de prstamo (OP-301 a 309), sus polticas de
asistencia tcnica (OP-401 a 404), la adquisiciones de bienes y servicios (OP-501 a 505), su
relacin con los organismos subregionales de financiamiento (OP-601 a 602) y el origen y uso
de sus fondos (OP-901 a 905). Tambin el BID se dot de Polticas Operativas Sectoriales que
estipulan disposiciones generales aplicables a sus operaciones de prstamos en diferentes sectores econmicos o reas especiales. As, se cuenta con Polticas Multisectoriales (OP-701 a 711)
en particular con una Poltica sobre Medio Ambiente (OP-703) y otra sobre Reasentamiento
Involuntario (OP-710); con Polticas para Sectores productivos especficos (OP-721 a 726);
Polticas para los Sectores de Infraestructura especficos (OP-731 a 733), Polticas sobre Sectores de Infraestructura Social (Op 741 a 746), Polticas relativas a sus Programas de Desarrollo
Integrado (OP-751 y 752), y Polticas para reas Especiales, en particular una Poltica sobre
Mujeres en el Desarrollo (OP- 761).
229
DOMITILLE DELAPLACE
sus operaciones de prstamos y asistencia tcnica en los pases miembros

prestatarios. Sin embargo, en la mayora de los casos, dichas polticas no se
sustentan en las normas y estndares internacionales, en particular, en el derecho internacional de los derechos humanos. Por ende, el MCRC se presenta
como un recurso muy limitado para amparar a las poblaciones afectadas
contra posibles violaciones a sus derechos fundamentales y, en particular,
a sus DESCA. Adems, cabe subrayar que este mecanismo no prev medidas
de carcter jurdico ni vinculante. En el prrafo 8 de la propuesta del nuevo
mecanismo se precisa que no se contempla el establecimiento de obligacin
jurdica de compensar a los Solicitantes o a las partes afectadas por cualquier
efecto atribuido a una operacin financiada por el banco.19
El MCRC constituye finalmente un recurso de poco alcance para denunciar posibles violaciones a los derechos humanos y reparar el dao de las
poblaciones afectadas por operaciones del BID. Sin embargo, sta no era la
intencin inicial. La Administracin del Banco considera a este mecanismo
como un rgano interno al banco que tiene la funcin de revisar y medir
el nivel de cumplimiento de su marco normativo; y el BID, al igual que las
dems Instituciones financieras, ha demostrado poco inters y compromisos
hacia el respeto de los derechos humanos. En distintos procesos de consulta
realizados en el marco de la revisin de algunas polticas operativas del BID,
organizaciones de la sociedad civil hicieron nfasis en la necesidad de que el
BID asuma sus obligaciones en materia de DESC y, en particular, incorpore
esta perspectiva en sus polticas operativas no como un mero discurso o
buenas intenciones, sino como un conjunto de normas y estndares que
guen estrictamente sus quehaceres.
Sin embargo, hay poca receptividad. En el reciente proceso de revisin
de la Poltica del BID sobre Pueblos Indgenas, las organizaciones participantes instaron al BID a compatibilizar su marco operativo y estratgico
con el respeto al derecho internacional sobre Pueblos Indgenas. Si bien el
borrador retoma este planteamiento en su parte introductiva, el documento
final presenta una serie de disposiciones que limitar en la realidad el pleno
respeto de los derechos individuales y colectivos de los Pueblos Indgenas.
En resumen, el MCRM slo podr convertirse en un mecanismo de
exigibilidad de los DESC en la medida en que, por una parte, se tomen las
medidas adecuadas para ser una institucin independiente del Banco; y por
otra parte, que el BID asuma sus obligaciones internacionales en materia de
19 BID
(2005), op. cit., prr. 8.
230
derechos humanos y, especficamente, que revise y adapte el conjunto de sus

polticas operativas a la luz de las normas y estndares contemplados en el
derecho internacional de los derechos humanos. Para ello, es imprescindible
que la sociedad civil presione en este sentido, y en particular, inste a sus
gobiernos respectivos a cumplir con sus obligaciones de respetar, proteger
y promover los derechos humanos, no slo en el mbito nacional, sino
tambin cuando participen en las Instituciones Financieras Internacionales
y, en especfico, en la Asamblea de Gobernadores del BID.
231
DOMITILLE DELAPLACE
232
EL BANCO MUNDIAL: MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD

DE LOS PROYECTOS*
Juan Martnez**
El grupo del Banco Mundial (BM) se fund despus de la Segunda Guerra

Mundial, en 1944, a la par que el Fondo Monetario Internacional (FMI).
Este Banco es, especficamente, una cooperativa entre gobiernos para reducir
la pobreza mediante la promocin del desarrollo econmico y social. En el
2004, el BM otorg aproximadamente 20 000 millones de dlares en prstamos. Es una cooperativa que agrupa a 184 pases miembros, donde cada
uno tiene la posibilidad de participar con un voto en relacin con el capital
de su adscripcin. Mxico es uno de los pases miembro de esta cooperativa,
como la gran mayora de los pases latinoamericanos.
El BM est integrado, a su vez, por cuatro subgrupos importantes. El
principal, y bsicamente con el que ms se trabaja en el caso de Mxico, es
el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento y la Sociedad Internacional de Fomento; la Corporacin Financiera Internacional que se dedica a
actividades privadas, el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones y el Organismo Multilateral de garanta de inversiones.
En el caso de Mxico, el objetivo fundamental es trabajar para combatir
la pobreza, aumentar la competitividad y fortalecer las instituciones y mejorar la sustentabilidad ambiental, junto con los gobiernos y acompaados
de la sociedad civil. Esto engloba la mayora de las polticas de salvaguarda del
BM, especficamente aquellas de carcter social y cultural.
Los instrumentos financieros por los cuales trabaja el Banco, por requisicin del gobierno y, en algunos casos, por requisicin de organizaciones
de la sociedad civil u organizaciones no gubernamentales, se dividen en dos.
Primero, a nivel financiero se encuentran los prstamos para proyectos de
**Senior Social Specialist del Banco Mundial.
233
JUAN MARTNEZ
inversin en diferentes sectores, prstamos para el desarrollo de polticas a

nivel de cada uno de los pases, prstamos para asistencia tcnica y canalizacin de donaciones. Segundo, a nivel no financiero se encuentran los
instrumentos de asistencia tcnica a los gobiernos, consultoras y estudios
sectoriales.
En el contexto de prstamos existe una cartera muy relevante en los
temas de desarrollo social y en el tema de desarrollo indgena en Amrica
Latina. En Mxico se ha trabajado en colaboracin con las contrapartes
especficas de gobierno relacionadas con los derechos de los pobres e indgenas.
El ciclo del proyecto del Banco Mundial es importante para entender
cuando las polticas de salvaguarda, es decir, las polticas que aseguran la
inclusin social de los derechos fundamentales de los grupos ms vulnerables,
pueden ser consideradas dentro de este ciclo.
La mayora de los proyectos tienen que estar enmarcados en la Asistencia Estratgica del Pas (CAS, por sus siglas en ingls). El Banco Mundial
trabaja con cada uno de los pases que lo solicitan a travs de una estrategia
de asistencia que se acuerda con el gobierno oficial de ese pas y en consulta
permanente con la sociedad civil. Para llevar a cabo esta asistencia estratgica, se desarrolla una serie de consultas especficas donde participan los
distintos sectores de la sociedad civil.
Para cada proyecto se asigna un gerente del proyecto que conforma un
equipo multidisciplinario. Dentro de este equipo, se encuentran especialistas
que se encargan de vigilar que las polticas de salvaguarda del Banco Mundial
se cumplan durante el diseo y preparacin del proyecto. En cada una de
las fases (la identificacin, la preparacin, la evaluacin, la negociacin, la
ejecucin y la evaluacin) hay una serie de mecanismos previos que el Banco
tiene que revisar y escoger. Por ejemplo, se puede identificar un proyecto
para el desarrollo de los pueblos indgenas, se conforma el equipo y se define
el ttulo de manera conceptual. Antes de la fase de preparacin del proyecto
hay reuniones de decisin del equipo de gerencia del Banco con el fin de
interactuar con el grupo de control de calidad del Banco Mundial. Este
grupo se encarga de vigilar que las polticas de salvaguarda sean aplicadas
durante la preparacin e implementacin de los proyectos. Despus de la
identificacin hay una reunin de decisin muy importante donde se hacen
las principales recomendaciones sobre las salvaguardas del Banco Mundial.
Asimismo, antes de la evaluacin hay otra reunin de decisin y otra antes
de la ejecucin del proyecto.
234
El objetivo principal de los mecanismos de exigibilidad del Banco

Mundial es que buscan evitar o mitigar los efectos negativos que puedan
tener los proyectos financiados por el mismo, especficamente sus actividades
relacionadas con los objetivos de desarrollo de cada uno de los proyectos
que se plantean.
Estas actividades se dividen en dos grandes rubros. El primero se refiere
a las polticas de salvaguarda que son de supervisin interna. El organismo
rector de estas polticas internas es el grupo de control de calidad, que regularmente no participa en el diseo de los proyectos slo se encarga de hacer
las salvaguardas en cada uno de ellos. El segundo rubro se refiere al Panel
de inspeccin, que es una supervisin externa.
Las polticas de salvaguarda son de carcter ambiental, social y legal,
las cuales se ponen en marcha con etapas de identificacin y preparacin del
ciclo del proyecto. El elemento central de las salvaguardas ambientales y sociales es la consulta con los actores relevantes de la sociedad civil, incluyendo
ONGs, organizaciones de base, comunidades, iglesias, etctera. La consulta
es siempre responsabilidad del pas, es decir, el Banco vigila que el pas que
solicita el proyecto lleve acabo este tipo de consultas durante la preparacin
y la implementacin del proyecto.
Las salvaguardas para pueblos indgenas son una de las ms relevantes.
stas evalan el impacto de los proyectos en pueblos indgenas y garantizan
la participacin y beneficio de manera culturalmente apropiada. Su componente principal es la identificacin de la poblacin indgena, es decir,
reconocer sus formas organizativas, la forma de tomar decisiones y sus preferencias de participacin en los proyectos. Para realizar esto, se lleva acabo una
evaluacin social que es el eje conductor, se ayuda a identificar quines son
los beneficiarios de este proyecto y cmo deben participar activamente para
la implementacin del mismo. Tambin la poltica sobre pueblos indgenas
indica que se tienen que hacer consultas informadas con los beneficiarios y
sus autoridades de acuerdo con sus formas de usos y costumbres, las consultas
deben ser con las autoridades reconocidas legalmente. Adems, se realiza
un plan de desarrollo de los pueblos indgenas en el marco del proyecto en
la etapa de preparacin, se organiza una serie de actividades con recursos
financieros especficos, as como indicadores que ayudan a vigilar la implementacin del proyecto y de los compromisos adquiridos.
Existe a su vez, una poltica de propiedad cultural que est muy vinculada a la del desarrollo de los pueblos indgenas. sta se focaliza en los sitios
con valor arqueolgico, paleontolgico, histrico, religioso y natural nico
235
JUAN MARTNEZ
de cada uno de los pases. La poltica del Banco indica que prefiere declinar
inversiones que afecten negativamente dichos sitios, es decir, no est dispuesto a financiar este tipo de inversiones. Colateralmente, si el gobierno
en consulta con la sociedad civil decidiera que hay que seguir con la inversin, se tendra que buscar la manera de aplicar o reubicar a las personas
involucradas. Aqu aplicara otra poltica del Banco Mundial relacionada
con la salvaguarda sobre la poltica de asentamiento involuntario, que tiene
una serie de premisas que deben ser consideradas durante la preparacin e
implementacin del proyecto.
Por otra parte, los mecanismos de exigibilidad externos se relacionan
con el Panel de inspeccin creado en septiembre de 1993. La funcin del
Panel es investigar si el diseo, la evaluacin y la ejecucin de los proyectos
que reciben financiamiento del Banco Mundial cumplen con las polticas de
operacin desde una posicin externa. Es el primer mecanismo creado por
una Institucin Financiera Internacional para establecer un vnculo directo
entre su rgano de gobierno, es decir, entre el Directorio o Cooperativa,
y los beneficiarios de los proyectos. De manera casi simultnea, se aprob
una poltica mejorada de acceso pblico a la informacin sobre proyectos.
A nivel conceptual, es una obligacin publicar las caractersticas de todos
los proyectos (el concepto, los objetivos, elementos y rea de influencia) en
la pgina del Banco Mundial.
El Panel de inspeccin se integra por tres expertos externos, seleccionados por el presidente del Banco Mundial. Sin embargo, el Panel es
una oficina descentralizada que reporta al directorio y su financiamiento
est garantizado, por lo cual no hay posibilidad de que este mecanismo
desaparezca. El Panel de inspeccin responde a cualquier solicitud de dos
o ms personas que presenten algn reclamo por una supuesta afectacin
como consecuencia del proyecto. El Directorio tambin puede solicitar investigacin, con la condicin de que el prstamo cuestionado debe estar
activo, es decir, que ya est en proceso de implementacin, y debe tener un
desembolso menor a 95%.
La mayora de las solicitudes estn relacionadas con polticas de salvaguarda, donde el Panel es un mecanismo de ltima instancia, es decir,
muchos de los reclamos son canalizados primero al equipo del proyecto para
que llamen la atencin y el gerente pueda actuar sobre los impactos que se
estn observando desde el punto de vista de la sociedad civil. Si no hubiese
respuesta por parte del equipo de la gerencia, el proyecto se podra llevar a
los niveles directivos del propio Banco. Es importante resaltar que el Panel
236
de inspeccin investiga al Banco, no al pas receptor del prstamo y tampoco

hay tiempo lmite para una investigacin. El Panel es un rgano de investigacin que no emite recomendaciones para corregir las fallas que descubre,
slo elabora un informe sobre la investigacin realizada. La administracin
del Banco debe responder al informe del Panel y recomendarle al Directorio
medidas correctivas si as las considera pertinentes.
Desde la creacin del Panel se han atendido 36 solicitudes. La gran
mayora de stas han sido declinadas a favor de los beneficiarios o se han
hecho medidas correctivas que beneficiaron a los proyectos. Las solicitudes
incluyen proyectos sobre reforma agraria y alivio de la pobreza en Brasil y
ajuste de estructura en Argentina. En Mxico, ha habido dos experiencias
con el Panel de Inspeccin.
237
JUAN MARTNEZ
238
LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO
LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO

FACULTATIVO AL PACTO INTERNACIONAL DE
239
JUAN JOS GMEZ CAMACHO
240
LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO

FACULTATIVO AL PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES*
Juan Jos Gmez Camacho**
INTRODUCCIN
El debate en torno a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESC)1
se ha centrado desde sus orgenes en el carcter de las obligaciones internacionales de los Estados al respecto. En efecto, la justiciabilidad de los DESC
contina siendo significantemente menor a aqulla de los derechos civiles
y polticos (DCP), debido, en gran parte, al carcter progresivo de las obligaciones relativas a los DESC, y a que los DCP cuentan con un rgano de supervisin especializado y un mecanismo de quejas individuales en el sistema
de Naciones Unidas, mismo que es inexistente para los DESC.
**Director General de Derechos Humanos y Democracia-SRE.
1 Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales encuentran su fundamento principalmente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Res.217 A (III) del 10 de diciembre
de 1948); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (Res.
2200 A XXI del 16 de diciembre de 1966); la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo
Social de las Naciones Unidas ( Res. 2542 XXIV de 11 de diciembre de 1969); las Observaciones
Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (HRI/GEN/1/REV.1); la
Declaracin de Viena (A/CONF.157/23 del 12 de julio de 1993); la Tercera Conferencia de las
Naciones Unidas sobre los Pases Menos Adelantados (A/CONF.191/L.20 del 20 de mayo de
2001); la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminacin Racial, la Xenofobia y las
Formas Conexas de Intolerancia (A/CONF.189/12 y Corr.1 septiembre de 2001); la Conferencia
Internacional sobre la Financiacin para el Desarrollo (A/CONF.198/11 del 18 al 22 de marzo
de 2002) y en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (A/CONF.199/20 del 26 de
agosto al 4 de septiembre de 2002).
241
La clasificacin de estos dos grandes rubros tiene su origen en el ao de

1966, con la adopcin de los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos. La misma se debi, principalmente, al argumento de que la realizacin
de los DESC requera de una inversin econmica por parte de los Estados,
por lo que la obligacin de los mismos al respecto deba ser progresiva.
As, mientras que se crea que el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (PIDCP) estableca obligaciones de realizacin inmediata para
los Estados, tambin se crea que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableca obligaciones de carcter
progresivo, cuyo cumplimiento adems estaba condicionado a los recursos
existentes. En ese sentido, el propio PIDESC establece que los Estados, para
cumplir con sus obligaciones, deben adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que dispongan,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aqu reconocidos.2
El propio Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (el
Comit DESC) ha reconocido lo anterior, al aclarar que no todas las obligaciones internacionales de los Estados en torno a los DESC son progresivas.3
As, el Comit DESC reconoci que si bien algunas de las obligaciones contempladas en el Pacto DESC son progresivas, en virtud de las restricciones
generadas por los recursos disponibles con los que cuenta cada Estado, la
totalidad de los DESC asignan ciertas obligaciones de cumplimiento inme2
Artculo 2 del PIDESC. El nfasis es nuestro.
3 Observacin General 3: La ndole de las obligaciones de los Estados Partes. E/1991/23
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CESCR+Observacion+general+3.Sp: En particular, aunque el Pacto contempla una realizacin paulatina y tiene en cuenta las restricciones
derivadas de la limitacin de los recursos con que se cuenta, tambin impone varias obligaciones
con efecto inmediato. De stas, dos resultan particularmente importantes para comprender la
ndole exacta de las obligaciones contradas por los Estados Partes. Una de ellas, que se analiza
en una observacin general aparte, que ser examinada por el Comit en su sexto periodo de
sesiones, consiste en que los Estados se comprometen a garantizar que los derechos pertinentes
se ejercern sin discriminacin La otra consiste en el compromiso contrado en virtud del
prrafo 1 del Artculo 2 en el sentido de adoptar medidas, compromiso que en s mismo no
queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideracin. [] As pues, si bien la plena
realizacin de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes
a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada
en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas
y orientadas lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de las obligaciones reconocidas en
el Pacto.
242
diato, como son la obligacin de contar con un marco jurdico adecuado

que los garantice, la obligacin de considerar un enfoque de DESC en la
programacin de los presupuestos pblicos y la obligacin de no retroceso
en la realizacin de los DESC.
Para Mxico la distincin entre DESC y DCP es artificial y no se adecua
a la realidad de la naturaleza de ambos grupos de derechos. Al respecto,
Mxico se suscribe a la opinin de numerosos autores que sostienen el carcter progresivo de las obligaciones internacionales relativas a los derechos
contenidos en el PIDESC implica, en realidad, la obligacin inmediata del
Estado de tomar medidas con el mximo de los recursos disponibles en ese
momento para garantizar esos derechos y hacer que los DESC sean exigibles
y justiciables. As tambin, considera que la multicitada clusula de realizacin progresiva de los DESC no justifica, bajo circunstancia alguna, la falta
de accin expedita, constante y eficaz por parte del Estado.
Por lo que respecta a los mecanismos de supervisin, la diferenciacin
que se hizo en 1966 entre ambas clases de derechos humanos fue notoria.
Para los derechos civiles y polticos, el PIDCP cre un rgano de supervisin para
el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el mismo. Dicho rgano
es el Comit de Derechos Humanos, mismo que se encuentra facultado
para supervisar el cumplimiento del PIDCP a travs de una obligacin de los
Estados de presentar informes peridicos al mismo, as como recibir quejas
interestatales e, incluso tiene la facultad de recibir quejas individuales respecto de aqullos Estados que se adhirieron al Protocolo Facultativo4 del Pacto.
Por su parte, y en serio contraste con los DCP, el PIDESC no cre mecanismo
especializado alguno para recibir quejas interestatales, y no cuenta con un
Protocolo Facultativo para recibir quejas individuales respecto de violaciones
al mismo. No fue sino hasta 1985 que, por resolucin del ECOSOC se cre el
Comit DESC,5 mismo que tiene como mandato revisar los informes peridicos que le presentan los Estados Partes al PIDESC y hacer recomendaciones
al respecto, pero que no cuenta con un mecanismo para recibir quejas (ni
interestatales, ni individuales) respecto de violaciones al PIDESC.
El carcter indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos ya ha sido reafirmado en el plano internacional en diversas ocasiones,6
4
E/CN.4/1997/105 .
ECOSOC Resolucin 1985/17 del 28 de mayo de 1985.
6 En este sentido, la Declaracin de Viena A/CONF.157/23 del 12 de julio de 1993,
establece que 5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes
y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en
5
243
y hoy en da es innegable que no existe supremaca o jerarqua entre las

distintas clases de derechos humanos. En este orden de ideas, es hoy ms
necesario que nunca reafirmar la justiciabilidad de los DESC, particularmente
a travs de la creacin de un Protocolo Facultativo que permita al Comit
DESC recibir quejas interestatales e individuales sobre violaciones a determinadas obligaciones contenidas en el PIDESC, as como iniciar investigaciones
de oficio respecto de las mismas.
El propsito de este texto es dar a conocer la postura de Mxico que,
sin duda, es partidaria de la posible creacin de un Protocolo Facultativo
al PIDESC (el Protocolo) que implemente un mecanismo especializado que
recibe queja y supervise la aplicacin de los DESC.
PROPUESTA DE CREACIN DEL PROTOCOLO FACULTATIVO AL PIDESC
La propuesta de crear un Protocolo Facultativo al PIDESC surgi en 1996
en el seno del Comit DESC, cuando ste redact un proyecto de Protocolo
Facultativo7 que, a su vez, fue turnado a la Comisin de Derechos Humanos
de Naciones Unidas (CDH). Mediante la decisin 1997/104 y la resolucin
1998/33, la CDH solicit a los Estados Parte del Pacto, las organizaciones
internacionales y las organizaciones no gubernamentales que presentaran
sus observaciones al articulado propuesto por el Comit DESC. De entre los
pocos Estados que efectivamente presentaron dichas observaciones, la gran
mayora de los comentarios se mostraban a favor del Protocolo,8 mismo
que propone establecer un mecanismo de seguimiento parecido a aquel del
Comit de Derechos Humanos.
Unindose a los esfuerzos en la materia, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos organiz en 2001 un
seminario de expertos sobre la justiciabilidad de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, con especial referencia a un proyecto de protocolo,
forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como
de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber,
sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales.
7 E/CN.4/1997/105.
8 De entre los pases que presentaron observaciones, se encuentran Canad, Chipre, Ecuador, Finlandia, Croacia, Alemania, Suecia y Siria (ver E/CN.4/1998/84 y E/CN.4/1999/112)
244
que incluy la participacin de Mxico. En dicho seminario, se debati

ampliamente el tema y se propuso la necesidad de establecer un grupo de
trabajo que analizara la posibilidad de crear un Protocolo Facultativo y/o
de nombrar a un experto independiente que estudiara la cuestin de la
exigibilidad de los DESC.9
En ese sentido, en el 2001 se cre en el seno de la CDH la figura del
Experto Independiente encargado de examinar la cuestin de la elaboracin de un proyecto de protocolo facultativo al Pacto DESC (M. Harem
Kotrane).10 En el 58 (2002) periodo de sesiones de la CDH, el experto
present su primer informe, en el que manifest su apoyo a la adopcin de
un Protocolo Facultativo.11 Asimismo, en ese mismo ao, la CDH decidi
renovar el mandato de dicho experto y le solicit investigar sobre el alcance
y la naturaleza de las obligaciones estatales, la justiciabilidad de los DESC
y la cuestin de la conveniencia y viabilidad de un mecanismo encargado
de examinar las denuncias con arreglo al PIDESC, as como la cuestin de la
complementariedad entre los distintos mecanismos. En 2003, en el mbito
de la 59 CDH, dicho experto present su segundo informe12 sobre el tema, el
cual que se centra principalmente en los siguientes temas: (i) el carcter y el
alcance de las obligaciones de los Estados Partes con arreglo al PIDESC, (ii) las
cuestiones conceptuales sobre la justiciabilidad de los derechos econmicos,
sociales y culturales, y (iii) la conveniencia y viabilidad de un mecanismo
encargado de examinar las denuncias con arreglo al PIDESC, as como la complementariedad entre los distintos mecanismos existentes. En conclusin,
el experto independiente recomend a la CDH que estableciera un grupo de
trabajo, de composicin abierta, con miras a estudiar las opciones relativas
a la elaboracin de un protocolo facultativo del PIDESC.13
Siguiendo las recomendaciones del experto independiente, la CDH cre
el mencionado grupo de trabajo en el 2003 (59 CDH), (el Grupo de Trabajo).
El Grupo de Trabajo se reuni por primera ocasin en marzo de 2004, antes
de la 60 CDH, y por segunda ocasin del 10 al 21 de enero de 2005, para
analizar la elaboracin de este instrumento. La reunin cont con dilogos
abiertos con relatores especiales, expertos de la Organizacin Internacional
9 Para consultar las conclusiones del Seminario ver el documento: E/CN.4/2001
/62/Add.2.
10 Resolucin 2001/30 de la Comisin de Derechos Humanos.
11 E/CN.4/2002/57
12 E/CN.4/2003/53 y E/CN.4/2003/53/Corr.1
13 E/CN.4/2003/53.
245
del Trabajo y de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin,

la Ciencia y la Cultura, expertos de los rganos creados en virtud de tratados, y expertos regionales. Asimismo, la reunin incluy un debate sobre
las opciones relativas a la elaboracin de un Protocolo Facultativo al PIDESC,
y exmenes a los informes del Secretario General, al Proyecto de Protocolo
Facultativo propuesto por el Comit y a las opciones relativas a la elaboracin
de un Protocolo Facultativo.14
En este contexto, no cabe duda de que nos encontramos frente a un
proceso poltico y, frente a una discusin sumamente adulterada. Desde
la perspectiva del Gobierno y de las negociaciones diplomticas se pueden
identificar cuatro problemas fundamentales que originan la oposicin de algunos pases:
1. Ignorancia. Algunos pases, continan utilizando errneamente los
argumentos que surgieron en 1966 sobre la naturaleza de los DESC
para objetar la adopcin del Protocolo Facultativo.
2. Falta de disposicin. Con base en lo sealado en el punto anterior, algunos Estados continan negndose a adoptar un Protocolo Facultativo
debido a la reticencia de comprometer sus programas econmicos.
3. Temor a la Idea de Justiciabilidad: Para algunos pases, la idea de justiciabilidad de los DESC es objetable en virtud de un enorme temor
existente a procesos justiciables y jurisdiccionales sobre los DESC, que
pudieran implicar la facultad del individuo de acudir ante tribunales
internacionales para demandar DESC (tales como el derecho a una
vivienda), y que abriran el debate sobre la obligacin o no del Estado
de atender a ello.
4. Argumentos Polticos: La obligatoriedad que la justiciabilidad de los
DESC suponen para los Estados ha sido tratada de arropar con argumentos polticos que tienen que ver con la capacidad econmica de los
Estados y su nivel de desarrollo: Mientras que los pases en desarrollo
consideran que no tienen obligacin de implementar los DESC, hasta
en tanto los mismos no reciban cooperacin internacional para su desarrollo econmico, los pases desarrollados argumentan que ellos no
tienen por qu ser responsables por la falta de desarrollo de los otros
pases.
14
E/CN.4/2005/52
246
POSTURA DE MXICO ANTE LA PROPUESTA DE CREAR UN PROTOCOLO

FACULTATIVO AL PIDESC
La postura de Mxico sobre la elaboracin del Protocolo Facultativo se
basa en la consideracin de que nicamente si se crean las condiciones que
permitan a todos disfrutar de sus Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, as como de sus derechos civiles y polticos, los seres humanos podrn
ejercer una plena libertad y disfrutar de un adecuado desarrollo.
Sin duda, el Protocolo del PIDESC asegurar la justiciabilidad de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, otorgando a dichos derechos el
mismo estatus que a los derechos civiles y polticos. Adems, los Estados que
se sumaran a este Protocolo despus de su elaboracin, se vern alentados
a cumplir de forma ms efectiva con sus obligaciones internacionales en la
materia.
En el plano domstico,15 el Protocolo fomentar que los Estados fortalezcan sus mecanismos nacionales jurisdiccionales para hacer cumplir sus
obligaciones en la materia, y evitar que las quejas trasciendan al mbito
internacional. Asimismo, la elaboracin de un Protocolo Facultativo y el
otorgamiento de facultades al Comit DESC para conocer de quejas individuales e interestatales por la violacin de las obligaciones contenidas en el
PIDESC, traer como resultado recomendaciones y jurisprudencia por parte
del Comit que ayudarn a los Estados Parte del PIDESC a lograr un mejor
entendimiento de sus obligaciones, y a promover con ello una transformacin
paulatina de sus rdenes jurdicos internos para contar con normas concretas
que permitan lograr efectivamente estos derechos.
15 Mxico ha realizado diversas actividades en torno a la promocin y respeto de los DESC.
En este sentido, cabe mencionar que Mxico elabor el cuarto informe peridico sobre la aplicacin del PIDESC, el cual que fue presentado en diciembre de 2004 ante el Comit DESC. Para
ello, la Cancillera mexicana contrat a un consultor externo especializado en la materia y solicit
la informacin a las distintas dependencias involucradas en cada tema, misma que sistematiz
para efectos de incluirla en el informe, que fue sometido a consideracin de las dependencias del
gobierno y organizaciones de la sociedad civil de la Subcomisin DESC de la Comisin de Poltica
Gubernamental en Materia de Derechos Humanos, para incluir sus observaciones y emitir un
estudio ms objetivo de la realidad del pas. Asimismo, en nuestro pas, actualmente existen diversos programas que constituyen instrumentos relevantes en la consecucin de los DESC, que se
encuentran descritos en el mencionado informe. En nuestro pas existen diversas organizaciones
de la sociedad civil especializadas en el tema, con las cuales se discuti el mencionado informe
en el marco de la Subcomisin DESC de la Comisin de Poltica Gubernamental en materia de
Derechos Humanos.
247
En ese sentido, la experiencia internacional ha demostrado que el litigio

de casos en el plano internacional puede llevar a importantes cambios legislativos en el marco del Derecho interno, con un til papel de transformacin
y de educacin en la difusin y entendimiento de los derechos humanos.
De igual forma, el conocimiento de casos por parte de rganos internacionales puede llevar a la transformacin de polticas pblicas, y contribuir a la
educacin de la sociedad en materia de derechos humanos.
A su vez, la justiciabilidad de estos derechos podra ayudar a lograr los
objetivos de los regmenes democrticos, y promovera incentivos palpables
para la elaboracin de polticas pblicas para la erradicacin de la pobreza,
ofreciendo mejorar las oportunidades de los ms marginados.
En la prctica, no deben existir obstculos para la elaboracin del Protocolo, ya que ste no creara nuevas obligaciones ni extendera las obligaciones
ya existentes que los Estados Partes aceptaron al ratificar el PIDESC. Con este
Protocolo, nicamente se establecera un nuevo mecanismo de exigibilidad
para que en efecto se cumplan las obligaciones existentes asumidas por los
Estados en el PIDESC, y ofrecera a las vctimas un cauce procesal para exigir
que se les reestablezcan en sus derechos o se les reparen los daos causados.
Debe enfatizarse que al ser un instrumento de carcter optativo/facultativo,
su adopcin quedara a la voluntad del Estado.
Mxico ha desarrollado una fuerte labor de apoyo a la elaboracin del Protocolo a travs del Grupo Regional de Amrica Latina y el
Caribe (GRULAC), al manifestar de manera expresa la necesidad de dejar la
rida discusin terica sobre el tema y empezar a trabajar en la elaboracin
de un proyecto de Protocolo. En efecto, durante las sesiones del Grupo de
Trabajo, la participacin de los pases que conforman el GRULAC no slo ha
contribuido a que el Grupo de Trabajo fuera establecido y que su mandato
haya sido renovado, sino que tambin ha defendido la exigibilidad de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el plano internacional.
DERECHOS EXIGIBLES
Por lo que respecta a los derechos especficos sobre los cuales debern versar
las quejas individuales o interestatales, si bien Mxico ha manifestado su
preferencia por que el Protocolo incluya la posibilidad de presentar peticiones sobre todos los derechos contemplados en el PIDESC, entiende la
dificultad que esto representa para algunos pases y los problemas prcticos
248
para su justiciabilidad. En ese sentido, se ha sealado la necesidad de definir

aspectos mnimos de cada derecho que no deben dejarse a la competencia
exclusiva del Comit DESC, sino que deben ser objeto de una reflexin ms
amplia entre los distintos actores de la comunidad internacional, incluidos
los Estados.
Habida cuenta del carcter poltico del debate, Mxico reconoce que
es necesario intentar acordar lugares comunes respecto de cules de los DESC
son exigibles. Por ello, se propone la discusin de derecho por derecho
distinguiendo los distintos componentes de la obligacin para identificar a
aqullos que suponen polticas pblicas progresivas.
No obstante, se considera de suma importancia que el mecanismo
planteado por el Protocolo analice, de manera especial, casos de violaciones
a los derechos relativos a la educacin, salud, trabajo y a condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias, a los derechos sindicales, al derecho a la
seguridad social y al principio fundamental de no discriminacin.
Aun cuando el mecanismo a ser creado no pueda analizar quejas sobre violaciones a todos los derechos contemplados en el PIDESC, cuando la
violacin de cualquiera de dichos derechos ocurra como consecuencia de
la discriminacin, dicho mecanismo deber ser competente para conocer
de la misma, en virtud de que la prohibicin a la discriminacin es una
obligacin de no hacer con efectos inmediatos para el Estado, y cuyo incumplimiento es exigible en todos los casos por la va jurisdiccional.
ACTIVACIN DEL PROCEDIMIENTO

El Gobierno de Mxico ha manifestado su preferencia por que las partes
actoras que pudieran accionar al mecanismo, sean, adems de los Estados,
las vctimas de la violacin, sus representantes, o grupos de personas o representantes de los mismos y organismos no gubernamentales. Al igual que en
el Comit de Derechos Humanos, en el sistema de peticiones individuales
ante el Comit DESC debe acreditarse claramente la calidad de vctima del
peticionario, es decir, que la accin u omisin del Estado haya afectado
directamente el goce de sus derechos. Una disposicin de este tipo evitara
que en trminos generales se presenten peticiones relativas a decisiones de
poltica econmica que competen a la soberana de los Estados y que por
regla general no deben ser decididas por el Comit DESC. Lo anterior, sin
249
embargo, no debe excluir la posibilidad de que entes colectivos presenten

una peticin, como pueden ser sindicatos u organizaciones no gubernamentales, ni la posibilidad de que asistan quejas interestatales, como sucede, por
ejemplo, en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
Es importante que el propio Protocolo contenga los requisitos para que
el Comit DESC pueda aceptar los asuntos que le sean presentados. Entre
estos requisitos se debera contemplar el agotamiento de los recursos jurisdiccionales internos o nacionales. Lo anterior, adems de darle al Estado la
oportunidad de resolver el asunto antes de verse enfrentado a un procedimiento internacional, facilitara los criterios acerca de aquellos derechos que
deban ser objeto del sistema de peticiones individuales. Asimismo, deber
establecerse el requisito de que los asuntos no puedan ser conocidos por el
Comit DESC si otro procedimiento internacional de la misma naturaleza
est conociendo del caso y el requisito de que el asunto sea presentado en
un plazo razonable a partir del agotamiento de los recursos internos. Este
mecanismo no suplira los mecanismos nacionales sino ms bien ayudara
a fortalecer la capacidad de los Estados.
RESULTADOS DEL PROCEDIMIENTO
El mecanismo de quejas deber tambin contener una obligacin especfica
por parte del Estado de reparar el dao en caso de que el Comit DESC hubiese identificado una violacin. Asimismo, deber incluir un mecanismo
de solucin amistosa que permita a los Estados y a las vctimas resolver
el asunto de una manera rpida. En este sentido, el Comit DESC deber
contar con las facultades necesarias para fiscalizar el contenido del arreglo
con el objeto de asegurar que se respeten las obligaciones internacionales
del Estado y efectivamente se restituya a la vctima en su derecho y se le
repare el dao. De igual forma se considera que, debe contemplarse tanto
la posibilidad de iniciar un procedimiento de solucin amistosa como los
criterios para la reparacin del dao.
250
CONCLUSIN
La adopcin de un Protocolo Facultativo del PIDESC sera una excelente
oportunidad para reforzar y para promover una visin integral y un trato
igualitario por parte de los Estados a todos los derechos humanos. En efecto,
nicamente si se crean las condiciones que permitan a las personas disfrutar
de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales, tanto DESC como
DCP, podrn stas ejercer una plena libertad y disfrutar de un adecuado desarrollo. Mxico se ha pronunciado y contina pronuncindose a favor
de la adopcin de dicho Protocolo, y ha asumido un papel de liderazgo,
tanto de manera individual como a travs del GRULAC, para impulsar dicha
propuesta. No obstante, para que la misma sea llevada a cabo cabalmente,
es fundamental contar con una activa participacin de los miembros de la
comunidad internacional, no slo de los Estados sino tambin de los representantes de la sociedad civil. Es slo de manera conjunta que podremos
determinar el medio idneo para lograr la justiciabilidad de los DESC en el
plano internacional.
251
252
LA NECESIDAD DE ADOPTAR UN PROTOCOLO FACULTATIVO
LA NECESIDAD DE ADOPTAR UN PROTOCOLO

FACULTATIVO AL PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
UN LLAMADO A LA ACCIN*
Magdalena Seplveda**
Los Derechos de carcter Econmico, Social y Cultural (DESC) han sido marginalizados y considerados durante largo tiempo como derechos de segunda
clase. Durante aos, la mayor parte de la doctrina, la jurisprudencia y los intereses de las organizaciones no gubernamentales (ONGs) se han concentrado
casi exclusivamente en los derechos civiles y polticos, impidiendo el debido
desarrollo y conceptualizacin de los primeros y desconociendo el principio de
indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.1
Este tratamiento secundario que se ha dado a los Derechos de carcter
Econmico, Social y Cultural ha estado fuertemente influenciado por el
hecho de que en 1966 se adoptaron dos instrumentos internacionales diversos para la proteccin de los derechos humanos: el Pacto Internacional
**Magdalena Seplveda Carmona, abogada, tiene un doctorado en derecho internacional
por la Universidad de Utrecht (Holanda) y una maestra en derecho internacional de los derechos
humanos por la Universidad de Essex (Inglaterra). Participa activamente en la campaa por la
adopcin de un Protocolo Facultativo al PIDESC como miembro del Comit Ejecutivo de la Coalicin de ONGs por la Adopcin de un Protocolo Facultativo al PIDESC (www.escrprotocolnow.org) y
como punto focal de la RED-DESC en el tema del Protocolo (www.escr-net.org).
1 Vase Proclamacin de Tehern de 1968, Resolucin 32/130 de la Asamblea General
de Naciones Unidas, y Declaracin y Plan de Accin de Viena de 1993 (prrafo 5). Si se tiene
presente que ambos Pactos (el de derechos civiles y polticos y el de derechos econmicos, sociales
y culturales) son de igual importancia y que este principio de indivisibilidad e interdependencia
de todos los derechos humanos es un principio consolidado en el mbito de Naciones Unidas, es
que creemos que esta igualdad terica de los derechos debe reflejarse en los procedimientos que
se establecen para la proteccin y la promocin de estos derechos.
253
MAGDALENA SEPLVEDA
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante: PIDESC o

Pacto)2 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante: PIDCP),3 adoptados ambos en el marco de la Organizacin de las
Naciones Unidas.
La adopcin de estos textos fue el resultado de un largo proceso de
negociacin que dur aproximadamente 20 aos.4 La decisin inicial de la
Asamblea General, de adoptar un slo Pacto que contuviera ambas categoras
de derechos humanos (Resolucin 421 E (V) 4 diciembre 1950), adoptada
con 35 votos a favor, 9 en contra y 7 abstenciones, fue revertida dos aos
ms tarde debido a factores puramente polticos, fuertemente influenciados
por la Guerra Fra. As, a travs de la Resolucin 543 (VI) de 5 febrero 1952,
se decide adoptar dos Pactos separados, en una decisin que refleja la falta
de consenso sobre el tema, al contar slo con 27 votos a favor, 20 en contra
y 3 abstenciones.
Esta decisin de adoptar dos Pactos contena una serie de suposiciones, no todas ellas bien fundadas, puesto que los argumentos se centraron
en la diferente naturaleza de las obligaciones que cada categora de derecho
impondra. Se asumi que mientras los derechos civiles y polticos eran
susceptibles de aplicacin inmediata, requiriendo obligaciones de abstencin por parte del Estado, los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
eran de aplicacin apenas progresiva, requiriendo obligaciones positivas (de
actuacin) por parte del Estado.
En retrospectiva, muchas de estas suposiciones han sido exageradas o
errneas. La dinmica evolucin del derecho internacional de los derechos
humanos ha demostrado que la distincin entre ambas categoras de derechos no reviste un carcter absoluto. Los lmites entre una y otra categora
de derechos no siempre son claros y tal vez la distincin sea antes una
cuestin de gradacin o nfasis, referida a las obligaciones generales que
2
Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966. De conformidad a
su Artculo 27 entr en vigor el 3 de enero de 1976.
3 Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su
resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. De conformidad a su Artculo 49, entr
en vigor el 23 de marzo de 1976
4 El proceso se inicia en 1947 con la primera sesin del Comit de Elaboracin de un
Borrador (Drafting Committee) de la Comisin de Derechos Humanos, y concluy el 16 de
diciembre de 1966 cuando la Asamblea General de UN adopta ambos Pactos.
5 Vase Magdalena Seplveda, La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales
y culturales frente a la supuesta dicotoma entre las obligaciones impuestas por los Pactos de
254
vinculan a los Estados Partes, ms que una diferencia en la naturaleza misma

de dichas obligaciones5
Finalmente, en 1966 se adoptan dos Pactos que contienen procedimientos de supervisin diversos. Mientras el PIDCP, contempla el establecimiento
de un rgano de supervisin: el Comit de Derechos Humanos, y se adopta
al mismo tiempo que su Protocolo Facultativo,6 que contempla un sistema
de quejas individuales en caso de violacin a los derechos contemplados en
el mismo, el PIDESC no crea ningn rgano ad hoc de control del cumplimiento del mismo y slo se limita a asignar al Consejo Econmico y Social
de las Naciones Unidas (ECOSOC) las funciones de supervisin previstas en
el Artculo 16.3 PIDESC. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, actual rgano de supervisin o vigilancia del PIDESC no fue establecido
sino hasta 1985.
Este segundo plano al que han sido relegados los Derechos de carcter
Econmico, Social y Cultural se refleja en la lentitud con que avanzan las
negociaciones para la adopcin un protocolo facultativo al PIDESC que establezca, entre otras, la posibilidad de presentar quejas individuales en caso
de violacin a los Derechos de carcter Econmico, Social y Cultural. A
pesar de la imperiosa necesidad de adopcin de dicho protocolo, los Estados
se han mostrado reticentes al mismo, y despus de ms de tres dcadas de
adopcin de los Pactos, an no se logra que ambos Pactos cuenten con el
mismo sistema de supervisin o vigilancia. Esta disparidad que existe entre
los mecanismos de vigilancia de ambos Pactos constituye un grave atentado
a la tan proclamada indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos
humanos.
En efecto, si se tiene presente que ambos Pactos son de igual importancia y que el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos
los derechos humanos es un principio consolidado en el mbito de Naciones Unidas, es que creemos que esta igualdad terica de los derechos debe
reflejarse en los procedimientos que se establecen para la proteccin y la
promocin de estos derechos.
Naciones Unidas, en O. Cantn y S. Concuera, Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

Ensayos y materiales, Mxico, Porra, 2004.
6 Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su
resolucin 2200 A (XXI), de 16 diciembre de 1966. De conformidad con el Artculo 9, entr
en vigor el 23 de marzo de 1976.
255
MAGDALENA SEPLVEDA
SISTEMA DE SUPERVISIN ESTABLECIDO EN EL PIDESC

Desde los primeros aos de vigencia del Pacto, se hizo evidente que el Ecosoc
no estaba en condiciones de llevar a cabo por s mismo, las tareas necesarias
para la supervisin de cumplimiento del Pacto, y se iniciaron debates para
crear organismos subsidiaros del ECOSOC que realizaran, bajo la supervisin
del mismo, el control del Pacto.
De esta forma se establecieron sucesivamente dos grupos de trabajo,
encargados de esta labor.7 Ambos grupos de trabajo tenan serias limitaciones, principalmente respecto a su falta de independencia y sus actuaciones
fueron duramente criticadas por la doctrina.8 Despus del fracaso de los
dos grupos de trabajo, slo en 1985 se decide crear un rgano de vigilancia
del PIDESC, paralelo al establecido en el texto del Pacto de Derechos Civiles
y Polticos el Comit de Derechos Humanos que haba iniciado sus
funciones en 1976.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se reuni
por primera vez en 1987. Este Comit esta compuesto por 18 expertos de
reconocida competencia en materia de derechos humanos que actan
de manera independiente, a ttulo personal y no como representantes de
los gobiernos. Los miembros del Comit son elegidos por el ECOSOC para
mandatos de cuatro aos y pueden ser reelegidos. Adems en su proceso de
seleccin se observan principios de distribucin geogrfica equitativa y
de representacin de distintos sistemas sociales y jurdicos.
A diferencia del Comit de Derechos Humanos, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante: Comit DESC o
Comit) es un rgano subsidiario del Ecosoc y no un rgano convencional
en sentido estricto puesto que, como hemos indicado, no esta contemplado
en el texto del Pacto. Sin perjuicio de esta caracterstica nica del Comit
DESC en relacin a los otros Comits creados en virtud de tratados que en
7
En 1976 el Ecosoc crea a travs de su Resolucin 1988(LX) de 1976 y posteriormente

la Resolucin 1978/10 de 3 de mayo de 1978 el Grupo de Trabajo del Periodo de Sesiones
(Sessional Working Group). Posteriormente, mediante su Resolucin 1982/33 de 6 de mayo de
1982, establece un nuevo grupo de trabajo denominado Grupo de Trabajo de Expertos Gubernamentales del Periodo de Sesiones sobre la Implementacin del PIDESC (Sessional Working
Group of Governmental expert on the Implementation of the ICESCR).
8 Vase, por ejemplo, Alston, P. y Simma, B.:Firt session of the UN Comittee on Economic, Social and Cultural Rights, en American Journal of International Law, vol. 81, No. 3,
1987, pp. 603-615 y Alston, P., The Committee on Economic, Social and Cultural Rights, en
P. Alston (ed.), The United Nations and human rights: a critical appraisal, Oxford, Clarendon
Press, 1992, pp. 473-508.
256
sentido estricto no son rganos de las Naciones Unidas el Comit posee

tambin ciertas caractersticas comunes con los dems rganos de establecidos por tratados, tales como, ser rganos tcnicos integrados por expertos
designados a titulo individual, que no pueden recibir instrucciones gubernamentales ni de ningn otro rgano u organizacin nacional o internacional
y que desarrollan sus trabajos en periodos de sesiones predeterminados. Sus
competencias se circunscriben al instrumento convencional que los crea o
les sirve de soporte. Por ltimo, en relacin con el alcance de su competencia, ha de tenerse en cuenta, que la misma se centra fundamentalmente en
el control y supervisin de la forma en que los Estados partes cumplen las
obligaciones establecidas por los respectivos tratados.
En materia de derechos humanos existen diferentes procedimientos de
supervisin o vigilancia de tratados. Estos procedimientos van desde aquellos
ms respetuosos de la soberana del Estado, de carcter no acusatorio y que
no permiten la participacin de la vctima de una violacin (i.e. sistema de
informes peridicos), hasta aquellos de carcter netamente adversarial,
que se inician a travs de una queja o comunicacin presentada por la supuesta vctima de un derecho y que termina a travs de una decisin sobre
la violacin o no del derecho alegado (i.e. sistema de quejas individuales).
El tipo de supervisin de tratados de derechos humanos es el de uso
ms corriente. En efecto, se contempla en los siete principales tratados de derechos humanos de Naciones Unidas (i.e. Artculo 40 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos; Artculo 9 Convencin Internacional sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Artculo 18
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer; Artculo 44 Convencin sobre los Derechos del Nio;
Artculo 19 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; y Artculo 73 Convencin Internacional sobre
la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de
sus Familiares).
Este sistema es el nico contemplado en el PIDESC en sus Artculos 16
y 17. Por el slo hecho de aceptarse el Pacto, se asume esta obligacin de
presentar informes peridicos.
Aunque el procedimiento de supervisin a travs de informes, tiene un
antiguo arraigo dentro del sistema de Naciones Unidas, ya que se implant
desde 1955, aunque con carcter voluntario, y se vincul a las disposiciones de
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, lo cierto que, como veremos, es muy limitado en cuanto a la proteccin que ofrece a los individuos
257
MAGDALENA SEPLVEDA
vctimas de violaciones a sus derechos y es muy restrictivo en cuanto a las

posibilidades que otorga al Comit DESC para tener un papel activo en la
proteccin de los individuos.
Antes de entrar a analizar las limitaciones del sistema de informes
peridicos, es relevante sealar que adems del examen de los informes estatales y la adopcin de observaciones finales respecto de cada uno de
ellos, el Comit DESC realiza tambin otras tareas, que si bien no pueden
ser consideradas directamente como mecanismos de supervisin del Pacto,
interpretan el contenido del Pacto y por lo tanto influyen fuertemente en
la labor de supervisin. Estas otras funciones, no estn contemplados en el
Pacto, pero han sido desarrollados por el Comit con el objeto de contribuir
a un mejor entendimiento de las normas contenidas en el mismo y para
ayudar a los Estados partes en el cumplimiento de dichas obligaciones. Nos
referimos aqu a la elaboracin de observaciones generales y el da de
debate general.9 A la fecha el Comit ha adoptado quince observaciones
generales, que se refieren a los derechos, disposiciones y temas del Pacto y
su principal objetivo es asistir a los Estados Partes en el cumplimiento
de sus obligaciones.10
A pesar del gran avance que se ha logrado en los ltimos aos en
materia de interpretacin y aplicacin del Pacto, lo cierto es que an no se
9 A estos debates se invita a diversos expertos ya sea del mbito acadmico, de organizaciones no gubernamentales, de organismos especializados, as como tambin, a Relatores de
Naciones Unidas. El propsito de estos debates es profundizar la comprensin del Pacto, por parte
de los mismos miembros del Comit, as como alentar a las partes interesadas a que contribuyan
en su trabajo. En trminos generales, los debates llevados acabo se han referido a disposiciones
concretas del Pacto o a otros temas de incumbencia directa.
10 El Comit empez a preparar Observaciones Generales en 1988 y hasta la fecha ha
elaborado quince. A saber, N 1 (1989): la presentacin de informes por los Estados Partes; N
2 (1990): las medidas internacionales de asistencia tcnica (Artculo 22 del Pacto); N 3 (1990):
la ndole de las obligaciones de los Estados Partes (prrafo 1 del Artculo 2 del Pacto);N 4
(1991): el derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del Artculo 11 del Pacto);N 5 (1994):
las personas con discapacidad; N 6 (1995): los derechos econmicos, sociales y culturales de
las personas de edad; N 7 (1997): el derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del Artculo
11 del Pacto): desalojos forzosos; N 8 (1997): la relacin entre las sanciones econmicas y el
respeto de los derechos econmicos, sociales y culturales; N 9 (1998): la aplicacin interna
del Pacto; N 10 (1998): la funcin de las instituciones nacionales de derechos humanos en la
proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales; N 11 (1999): los planes de accin
para la enseanza primaria (Artculo 14 del Pacto); N 12 (1999): el derecho a una alimentacin
adecuada (Artculo 11 del Pacto); N 13 (1999): el derecho a la educacin (Artculo 13 del
Pacto);N 14 (2000): el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (Artculo 12 del
Pacto), N 15 (2003) El derecho al agua (Artculos 11 y 12 del Pacto) y N 16 (2005) sobre la
igualdad entre hombres y mujeres.
258
desarrolla todo el potencial del mismo. Los aportes jurisprudenciales que

ha realizado el Comit a travs del examen de los informes estatales y de
las observaciones generales tienen una limitacin intrnseca. El Pacto slo
podr desarrollar su plena potencialidad para la proteccin efectiva de los
individuos cuando se le entregue al Comit DESC la facultad de recibir
y examinar quejas individuales sobre posibles violaciones a los derechos
econmicos, sociales y culturales y entregar sus recomendaciones para que
situaciones semejantes no vuelvan a ocurrir en el futuro.
SISTEMA DE INFORMES PERIDICOS: DESCRIPCIN Y LIMITACIONES
Antes de detenernos en el examen de la necesidad de adoptar un protocolo
facultativo al Pacto es relevante que analicemos el nico sistema de supervisin contemplado en el texto del Pacto: el sistema de informes peridicos.
Como hemos sealado, se trata de un sistema de supervisin ordinaria,
que por lo general es de naturaleza no conflictiva y se basa en el mtodo del
dilogo. A pesar de ser el mecanismo ms comn de supervisin de tratados
de derechos humanos, no podemos desconocer que este sistema de control es
un mecanismo muy dbil en la proteccin efectiva de los individuos vctimas
de violaciones a sus Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
El sistema consiste en la presentacin, por parte del Estado Parte del
Pacto, de un informe que contenga las medidas que hayan adoptado, y los
progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto de los derechos reconocidos en el Pacto (Articulo 16 PIDESC). Los informes son elaborados por
los Estados y para facilitar esta tarea el Comit ha elaborado unas directrices
para la presentacin de informes.11
El proceso de examen de los informes presentados por los Estados
consta de las siguientes etapas:
EL GRUPO DE TRABAJO ANTERIOR AL PERIODO DE SESIONES
Antes de cada sesin del Comit, cinco de sus miembros se renen con el objeto de identificar los temas ms tiles de ser analizados con los representantes
de los Estados. Este grupo de trabajo prepara una lista de cuestiones, que
11 Vase Documentos oficiales del Consejo Econmico y Social, 1998, Suplemento N 2
(E/1998/22-E/C.12/1997/10), cap. I, proyectos de decisin I a IV.
259
MAGDALENA SEPLVEDA
trasmite a los Estados, permitindoles a ellos que se preparen sobre cuestiones determinadas. La lista de cuestiones no es exhaustiva y no restringe
los temas que los miembros del Comit pueden tratar durante el dilogo
con los representantes estatales, pero facilita el dilogo. A los Estados se les
solicita que con anterioridad al periodo de sesiones donde se examinar su
informe, entreguen al Comit respuesta escrita a las preguntas contenidas
en la lista de cuestiones.
EL DILOGO CONSTRUCTIVO
El Comit ha solicitado enrgicamente que los representantes estatales estn
presentes en la reunin donde su informe es examinado. El debate entre los
representantes estatales y los miembros del Comit se denomina dilogo
constructivo. Representantes de las diversas agencias especializadas de Naciones Unidas, tales como la OIT, OMS y la UNICEF as como otras organizaciones, son tambin invitados a contribuir en esta etapa del dilogo.
Normalmente el procedimiento que se sigue es el siguiente: un representante del Estado presenta el informe haciendo una breve observacin
preliminar y dando respuestas por escrito a la lista de cuestiones que se les
ha enviado con anterioridad. Luego, el Comit examina el informe tomando
en cuenta estas respuestas. Los miembros del Comit pueden formular preguntas o hacer observaciones en relacin a cada asunto y los representantes
del Estado informante respondern de manera inmediata aquellas que no
requieren de una investigacin detenida.
Estas sesiones son de carcter pblico, y las organizaciones no gubernamentales (ONGs) pueden estar presentes. Sin embargo, durante las sesiones
ellas no tiene derecho a voz, aunque generalmente participan entregando
informacin por escrito a los miembros del Comit durante la misma
sesin.12
Debido a que es realista pensar que los Estados pueden ser reticentes
a informar de manera completa y veraz acerca del estado de aplicacin del
Pacto, es que la participacin de las ONGs es de crucial importancia. Su par12 Es importante notar que adems se reserva la primera tarde de cada una de las sesiones
del Comit para que los representantes de las ONGs presenten verbalmente informacin a sus
miembros. Asimismo, las ONGs tambin han podido participar en las sesiones del grupo de trabajo
anterior al periodo de sesiones y nada impide para que cualquier ONGs le entregue directamente
informacin a los miembros del Comit ,ya sea en persona o por escrito, siempre que se refiera
a asuntos del programa.
260
ticipacin permite al Comit obtener informacin de fuentes no estatales,

para poder cotejarlas con la presentada por el gobierno. Aunque la presencia
de diferentes ONGs nacionales en la presentacin de los informes de los
Estados sera la situacin ideal, lo cierto es que las limitaciones presupuestarias que afectan a muchas ONGs nacionales hace en muchos casos ilusoria
esta posibilidad de enviar una comisin, por mnima que sea, a Ginebra
a las sesiones del Comit. Sin perjuicio de ello, es posible contactar ONGs
establecidas en Ginebra para facilitar el intercambio de informacin con los
miembros del Comit.
El dilogo con los representantes estatales es una oportunidad muy
valiosa que tiene el Comit para poder explicar el contenido normativo del
Pacto y comentar las dificultades en la implementacin del mismo. Frecuentemente, el dilogo es franco y abierto y los expertos estatales reconocen
algunos de los errores cometidos por los Estados que ellos representan, as
como las dificultades que han enfrentado para el cumplimiento del Pacto.
El valor del dilogo que se plantea entre los miembros del Comit y los
representantes de los gobiernos, depende de la capacidad y la voluntad poltica que tengan los representantes del gobierno para actualizar el informe
(de manera que incluya el tiempo transcurrido entre su presentacin y su
examen); para eliminar toda laguna que pudiera tener; y para realizar un
anlisis veraz de cualquier duda que pudiera surgir durante el examen del
mismo. Desgraciadamente, no es extrao encontrar que los representantes de
los Estados informantes se rehsan a participar de manera activa en el debate,
dando respuestas evasivas y mediocres a las preguntas del Comit. Cuando
esto sucede, obviamente el dilogo constructivo fracasa.
LAS OBSERVACIONES FINALES
Con posterioridad al dilogo con los representantes estatales, el Comit se
rene en una sesin privada, para discutir sus conclusiones y recomendaciones, que se denominan observaciones finales, que son aprobadas por
consenso. Estas observaciones finales son luego comunicadas al Estado
respectivo y publicadas a travs de la pgina Web de la Oficina de la Alta
Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Las observaciones finales tienen la siguiente estructura: (1) introduccin, (2) aspectos positivos, (3) factores y dificultades que obstaculizan la
aplicacin del Pacto, (4) principales motivos de preocupacin, y (5) suge-
261
MAGDALENA SEPLVEDA
rencias y recomendaciones. Sin perjuicio de que esta estructura emplea un

lenguaje extremadamente diplomtico, a travs de los aos, el Comit ha
empezado a tener una actitud cada vez ms confrontacional y directa. Hoy
en da, las observaciones finales no slo contienen sugerencias y recomendaciones, sino por el contrario, un examen minucioso de las mismas
refleja que, en mayor o menor medida, contienen declaraciones formales de
cumplimiento o incumplimiento del Pacto. Incluso, en ocasiones, el Comit
indica de manera expresa que el Estado ha violado ciertos derechos.
Las observaciones finales a los informes de cada Estado son de extrema importancia en las tareas de cabildeo, puesto que constituyen documentos oficiales de un comit de expertos de Naciones Unidas, que indican
con mayor o menor claridad cmo el Estado est dando cumplimiento a las
obligaciones impuestas por el Pacto. Sin embrago, an existe un enorme
trabajo por hacer para difundir estas observaciones a nivel domstico. Es
recomendable que las ONGs nacionales tomen conciencia del potencial de
estas observaciones finales y traten de incorporarlas de manera ms activa
en sus trabajos de cabildeo.
Sin desconocer la importancia que tiene el sistema de informe peridicos que es bsicamente igual en relacin con todos los rganos de
vigilancia de tratados lo cierto es, como se ha adelantado, este sistema
de supervisin de tratados internacionales presenta una serie de limitaciones.
Sin entrar en detalle respecto de cada una de las deficiencias del sistema,
por dar algunos ejemplos, podemos mencionar que los mayores obstculos
seran los siguientes: (a) algunos Estados no presentan los informes o lo hacen
con un considerable retraso; (b) en ocasiones el contenido de los informes
es parcial e incompleto; (c) el sistema depende de manera excesiva en el
actuar que tenga el Estado informante, tanto en lo que respecta a la informacin contenida en el informe como respecto a la actitud que tengan los
representantes del Estado durante el dilogo constructivo; y (d) ausencia
de mecanismos efectivos para exigir el cumplimiento de las observaciones
adoptadas por el Comit.
En este sentido, vale la pena sealar, que, en ocasiones, habindole el
Comit comunicado al Estado las respectivas sugerencias y recomendaciones para una mejor implementacin del Pacto, el Estado mostrando falta
de voluntad poltica y ausencia de buena fe no realiza ninguna actividad
que tienda a mejorar las situaciones observadas como deficientes por el
Comit, ni de llevar a la prctica sus recomendaciones. Frente a esta inactividad del Estado de la cual, por regla general, slo tendra que responder
262
internacionalmente en su prximo informe, probablemente dentro de cinco

aos son las ONGs las que pueden y deben suplir esta carencia del sistema y
difundir las observaciones finales del Comit, procurando abrir un debate
pblico a nivel domstico que permita hacer un seguimiento de la conducta
del Estado frente a sus obligaciones internacionales.
Finalmente, se debe tener presente que este sistema de informes peridicos no busca examinar situaciones individuales de violaciones a los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; por lo tanto, los casos concretos de vctimas de violaciones a estos derechos no son conocidos por los
miembros del Comit.
OTROS PROCEDIMIENTOS DE SUPERVISIN DE TRATADOS
DE DERECHOS HUMANOS
Esta breve descripcin del sistema de informes peridicos ha tenido como
objeto demostrar sus flaquezas y limitaciones como mecanismo de proteccin a las vctimas de violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. Sin lugar a dudas, un avance crucial en este sentido sera la
aprobacin de un protocolo facultativo del Pacto que reforzara el sistema
de supervisin contemplado en ste, incluyendo un sistema de quejas individuales y otros mecanismos de vigilancia.
Teniendo en cuenta los procedimientos de supervisin establecidos en
otros tratados de derechos humanos, se puede concluir que los procedimientos que se pueden acordar para fortalecer la supervisin del PIDESC son los
siguientes: (a) Procedimiento de quejas individuales, (b) Procedimiento de
investigacin y (c) Procedimiento de quejas entre Estados.
PROCEDIMIENTO DE QUEJAS INDIVIDUALES
Varios tratados de derechos humanos establecen la competencia del rgano
de supervisin para recibir y examinar quejas o comunicaciones en las
que se aleguen violaciones de derechos protegidos en esos instrumentos.
En el marco de Naciones Unidas, este procedimiento se contempla en: el
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (a travs de su Primer
Protocolo Facultativo); la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin Racial (Artculo 14); el Protocolo
263
MAGDALENA SEPLVEDA
Facultativo a la Convencin para la Eliminacin de la de Discriminacin

contra la Mujer (Art. 1); la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Artculo 22); y en la Convencin
Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares (Artculo 77).
De adoptarse un protocolo facultativo al PIDESC que establezca un
procedimiento de quejas individuales, se permitira a las vctimas de violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establecidos en
el Pacto, luego de agotado los recursos internos o cuando estos no estn
disponibles o no sean efectivos, acudir al Comit DESC para que ste
decida la admisibilidad y el fondo del caso, y si es pertinente, recomiende
al Estado algn tipo de reparacin.
Este procedimiento vendra hacer frente a varias de las deficiencias
en la supervisin o vigilancia de cumplimiento de las obligaciones del PIDESC. En efecto, este sistema de quejas individuales constituira un recurso
internacional de reparacin a las vctimas de DESC, permitira continuar
identificando y aclarando las obligaciones de los Estados partes conforme
al PIDESC, y promovera el desarrollo de una jurisprudencia internacional y
nacional referida a la proteccin de estos derechos.13 Asimismo, el establecimiento de un procedimiento de quejas individuales en relacin al PIDESC
constituira una realizacin prctica del tan aclamado principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.
PROCEDIMIENTOS DE INVESTIGACIN
Algunos tratados de derechos humanos, adoptados ms recientemente como
la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes (Art. 20) y el Protocolo Facultativo a la Convencin para la
Eliminacin de la de Discriminacin contra la Mujer (Art. 8), establecen
un procedimiento de conformidad al cual, si el respectivo Comit recibe
13 Como se ha sealado: the argument in favour of developing an optional protocol to
the Covenant on economic, social and Cultural rights is that a system for the examination of
individual cases offers the only real hope that the international community will be able to move
towards the development of a body of jurisprudence which is absolutely indispensable if economic, rights are ever to be taken seriously Alston, Philip: No Right to Complaint About
Being Poor. The need for an Optional protocols to the Economic, Social, and Cultural Rights
Covenant, en The Future Human Rights Protection in a Changing World. Fifty years since the four
Freedoms Address. Essays in Honours of Torkel Opsahl, Norwegian University Press, 1991. p. 93.
264
informacin fiable o fidedigna que parezca indicar violaciones graves o sistemticas a los derechos que consagra el Pacto respectivo y habindole solicitado informacin al Estado, el Comit queda facultado para llevar acabo
una investigacin confidencial que podra incluir una visita al territorio del
Estado.
Este mecanismo tiene la ventaja de otorgar al rgano de vigilancia
un papel ms activo en la proteccin de los derechos contemplados en el
Pacto y de tomar accin an cuando no se haya vencido an el plazo para
la presentacin del informe peridico por parte del Estado.
La incorporacin de este mecanismo en un protocolo facultativo al
PIDESC sera un gran avance en la proteccin de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales al facultar al Comit DESC para responder en caso de
violaciones masivas o sistemticas a los DESC sin esperar que el informe estatal
sea examinado. Este mecanismo le facultara para investigar dichas situaciones, eventualmente realizar una visita al pas respectivo y dar seguimiento.
Este mecanismo permitira tambin que el Comit conozca de situaciones
en que individuos o grupos vctimas no puedan presentar sus quejas debido
a limitaciones de carcter prctico o por temor a represalias.
PROCEDIMIENTO DE QUEJAS ENTRE ESTADOS
Algunos tratados internacionales establecen un procedimiento para que
el rgano de vigilancia pueda examinar quejas presentadas por un Estado
parte que considere que otro Estado parte no ha dado cumplimiento a las
disposiciones del instrumento respectivo. En general, este procedimiento se
aplica si ambos Estados partes (el acusador y el acusado) han realizado una
declaracin expresa aceptando este tipo de procedimiento.
Debido a la complejidad de las relaciones entre Estados, este tipo de
procedimientos son de muy escasa aplicacin. Por ejemplo, estando vigente
un procedimiento de quejas entre Estados desde 1976 bajo el Protocolo Facultativo al PIDCP, el Comit de Derechos Humanos nunca ha conocido de este
tipo de quejas. Sin perjuicio de la escasa aplicacin practica que han tenido este
tipo de procedimientos, creemos que su inclusin en un protocolo facultativo
al PIDESC ha de ser estudiada con detenimiento, puesto que podra ser de utilidad en relacin a ciertas obligaciones internacionales relativas a la asistencia
y cooperacin internacional asumidas en el Artculo 2.1 del Pacto.
265
MAGDALENA SEPLVEDA
EL ARDUO CAMINO HACIA UN PROTOCOLO FACULTATIVO AL PIDESC

La idea de elaborar un protocolo facultativo al PIDESC para reforzar su sistema de supervisin tiene una larga historia. En efecto, ya en 1990 el Comit
DESC empez el estudio sobre un protocolo facultativo que estableciera la
posibilidad de quejas individuales por la violacin de los derechos contenidos
en el PIDESC.14
A pesar de contar con el apoyo de una vasto nmero de organizaciones
de la sociedad civil, los avances en materia de un protocolo fueron muy
lentos y la posicin de los Estados ambigua. Aunque ya en 1993, los Estados participantes de la Conferencia de Viena reafirmaron la indivisibilidad
e interdependencia de todos los derechos humanos y recomendaron a la
Comisin de Derechos Humanos (en adelante: Comisin o CDH) cooperar
con el Comit DESC para el estudio de un protocolo facultativo,15 los avances
en el proceso han sido muy lentos.
En el ao 1996, el Comit DESC finaliz un borrador de protocolo
facultativo (Doc. E/CN.4/1997/105) que fue presentado a la CDH en 1997.
La Comisin solicit al Secretario General de Naciones Unidas distribuir el
texto del borrador del Protocolo a los gobiernos y organizaciones gubernamentales y no gubernamentales para que transmitieran sus comentarios.16
Aunque un nmero reducido de Estados lo hizo, de los comentarios recibidos la gran mayora se mostraban a favor del protocolo.17 Sin embargo, las
cosas no avanzaron sino hasta el ao 2001, cuando la Comisin decide en
su 57 periodo de sesiones, nombrar un experto independiente (Sr. Hatem
Kotrane) encargado de examinar la cuestin de un proyecto de protocolo
facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (Resolucin 2001/30).18
14 El Comit ha invertido varias de sus sesiones a la discusin de un proyecto de protocolo
facultativo al Pacto. Por ejemplo, ha dedicado tres das de debate general al tema (periodos de
sesiones 13, 1995, y 14 y 15, 1996). E/C.12/1996/6 prrs. 367 y ss.
15 Vase Declaracin y Programa de Accin de Viena (A/CONF.157/23, 12 de julio de
1993, parte II, prr. 75.
16 Decisin 104/1997 del 3 de abril de 1997.
17 Se recibieron comentarios, por ejemplo, de Canad, Chipre, Ecuador, Finlandia, Alemania y Siria (ver E/CN.4/1998/84 y E/CN.4/1999/112).
18 Durante este mismo periodo de sesiones (57 ) la CIDH haba tomando nota de un
informe del seminario sobre la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales
(E/CN.4/2001/62/Add.2), que se haba celebrado los das 5 y 6 de febrero de 2001 convocado
por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y por la Comisin
Internacional de Juristas, as como de un informe de la Alta Comisionada sobre el proyecto de
266
El experto independiente present su primer informe a la Comisin

en su 58 periodo de sesiones (2002). En su informe el Sr. Kotrane, manifest su apoyo a la adopcin de un protocolo facultativo al PIDESC (Doc.
E/CN.4/2002/57). En esta sesin la Comisin decidi renovar el mandato
del experto independiente (Resolucin 2002/24), solicitndole investigar
ms a profundidad el tema sobre el alcance y la naturaleza de las obligaciones
estatales, la justiciabilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y la cuestin de la conveniencia y viabilidad de un mecanismo encargado
de examinar las denuncias con arreglo al Pacto, as como la cuestin de la
complementariedad entre los distintos mecanismos.19 A travs de esta misma
Resolucin 2002/24, la Comisin decidi tambin establecer, en su 59 periodo de sesiones, un grupo de trabajo, de composicin abierta, de la Comisin
con miras a estudiar las opciones relativas a la elaboracin de un protocolo
facultativo del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.20
La primera sesin del Grupo de Trabajo Abierto para Considerar
Opciones Relacionadas con la Elaboracin de un Protocolo Facultativo al
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en
adelante: Grupo de Trabajo) se llev acabo en Ginebra del 23 de Febrero al
5 de Marzo del 2004. Con posterioridad a esta primera sesin del Grupo de
Trabajo, la Comisin en su Resolucin 2004/29, renov el mandato del Grupo de Trabajo por un periodo de dos aos (2005 y 2006) para que siguiera
estudiando las opciones para la elaboracin de un protocolo facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.21
protocolo facultativo del Pacto (E/CN.4/2001/62 y Add.1). Estos hechos, sin lugar a dudas
desencadenaron la decisin de nombrar un experto independiente.
19 En su resolucin 2002/24, la Comisin tom nota con inters [...] del informe del
experto independiente encargado de examinar la cuestin de un proyecto de protocolo facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y las recomendaciones
formuladas en l (prr. 1), y decidi prorrogar por un ao el mandato del experto independiente. El experto independiente present su segundo informe a la Comisin en su 59 periodo de
sesiones ( E/CN.4/2003/53 y E/CN.4/2003/53/Corr.1)
20 Apartado F, del prrafo 9. Al tratarse de un grupo de trabajo de composicin abierta,
todos los Estados miembros de la ONU, las organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales con estatuto consultivo en el Ecosoc pueden atender estas reuniones.
21 La negociacin y votacin de esta resolucin en la CIDH estuvo muy reida. En efecto,
tras varias propuestas de modificacin al prrafo 14 de la resolucin, que contena la referencia
al Grupo de Trabajo, se tuvo que aplazar la votacin por 24 horas. Luego del aplazamiento,
y luego de aun ms propuestas de modificacin, se adopt finalmente con 48 votos a favor y
5 abstenciones: (Arabia Saudita, Australia, Bahrein, Estados Unidos de Amrica, Qatar). E/
CN.4/2004/L.10/Add.10.
267
MAGDALENA SEPLVEDA
El Segundo periodo de sesiones del Grupo de Trabajo tuvo lugar del

10 al 21 de enero de 2005. El informe de la presidenta del Grupo de Trabajo
(E/CN.4/2005/52) fue aprobado durante la 61 sesin de la CDH el 15 de
abril del 2005.22
LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS DURANTE LAS SESIONES DEL GRUPO
DE TRABAJO
Durante las sesiones del Grupo de Trabajo, hemos sido testigos de una creciente participacin de aquellos delegados que estn a favor del protocolo
facultativo,23 aunque en la mayora de los grupos regionales las fuerzas estn
divididas.24
Una destacada excepcin son los pases que conforman el GRULAC
(Grupo Regional de Amrica Latina y el Caribe). El trabajo realizado por
este grupo regional llev no slo a que se estableciera el grupo de trabajo y
que su mandato fuera renovado, sino que tambin ha defendido de manera
consistente la exigibilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Varios delegados de este grupo (p. ej. Mxico, Argentina, Chile y Costa
Rica)25 participaron de manera muy activa en ambas sesiones del Grupo
de Trabajo.
En este sentido cabe destacar el rol de liderazgo que jug Mxico en la
segunda sesin del Grupo de Trabajo. El delegado del gobierno mexicano
manifest expresamente la necesidad de dar un paso adelante, y dejar la rida
discusin terica sobre el tema, para empezar a trabajar en la elaboracin
22 La CIDH en su resolucin sobre el tema 10 del programa acogi con beneplcito el
informe de su Grupo de Trabajo (E/CN.4/2005/52) y pidi al Grupo de Trabajo que informe
a la Comisin en su 62 periodo de sesiones (E/CN.4/2005/L.24 para 14 y 15). Nuevamente,
algunos pases manifestaron abierto rechazo al Grupo de Trabajo, como fue el caso de EUA,
Australia y Arabia Saudita que se abstuvieron de esta votar en esta resolucin. Asimismo, los dos
primeros pases en sus explicaciones de votos, expresaron escepticismo respecto a los derechos
econmicos, sociales y culturales.
23 La autora ha participado activamente durante las dos sesiones del Grupo de Trabajo
como enviada de la Red-Desc y miembro de la Coalicin de ONGs por un Protocolo Facultativo
al PIDESC.
24 Dentro de la organizacin de las Naciones Unidas, se reconocen cinco grupos regionales:
El Grupo de los pases de Asia; el Grupo de los Pases de frica; el Grupo de Europa Occidental
y Otros: el Grupo de los Pases de Amrica Latina y el Caribe (GRULAC); y el Grupo de Europa
del Este, Asia Central y Rusia.
25 Vase, por ejemplo E/CN.4/2005/52 prrs. 7 y 59.
268
de un borrador de Protocolo. Sin lugar a dudas, este empuje para que se

inicie cuanto antes la elaboracin de un borrador es lo que el proceso de
negociacin necesita.
El grupo de los pases de frica tambin se ha mostrado a favor del
protocolo facultativo. En efecto, as lo manifest expresamente el representante de Etiopa (hablando en nombre de la Unin Africana) durante la
segunda sesin del Grupo de Trabajo.26 Una excepcin, sera Egipto, cuyo
delegado ha manifestado su oposicin al protocolo. En lo que respecta al
grupo de pases de Asia, pareciera existir una falta de inters en el tema,
puesto que su participacin en las sesiones ha sido limitada, con excepcin
de la delegada de Irn que tambin ha hecho pblico su rechazo al protocolo.27 Del grupo de pases de Europa del Este, Asia Central, y Rusia, se han
destacado los delegados de este ltimo pas, al manifestar un significativo
apoyo al protocolo.28
Finalmente, en lo que respecta al Grupo Occidental y Otros, su apoyo
al protocolo ha sido dbil. Dentro de este grupo existe una clara divisin
de fuerzas. Las intervenciones de algunos delegados de pases Europeos,
como Finlandia y Portugal han demostrado un consistente y fuerte apoyo
al Protocolo,29 sin embargo otros han hecho evidente su escepticismo (p. ej.
Noruega y Repblica Checa)30 y otros su rechazo (p. ej. Polonia y Reino
Unido).31 Asimismo, pases como EUA, Canad y Australia, son fuertes
oponentes de un protocolo facultativo al Pacto. Frente a este panorama, de
tendencias tan diversas, se hace muy difcil el logro de un consenso para que
la prxima sesin de la CDH (2006) se decida dar inicio a la elaboracin
de un borrador de protocolo facultativo al PIDESC.
Tratando de sistematizar los argumentos de aquellos delegados que
expresan su rechazo al protocolo facultativo, los podramos clasificar en tres
grandes grupos.32 Aunque debemos advertir que en la mayora de los casos,
26
E/CN.4/2005/52 prr. 9.
Esta falta de inters de los pases de Asia, se debera en parte al hecho de que son el
grupo geogrfico de las Naciones Unidas con el menor nmero de ratificaciones a tratados
derechos humanos.
28 Vase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 prr. 17.
29 Vase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 prrs. 10 y 16.
30 Vase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 prr. 15
31 Vase, por ejemplo E/CN.4/2005/52 prr. 60.
32 Nos guiamos en este punto por el trabajo de Scott, C., The interdependence and
permeability of human rights norms: towards a partial fusion of the International Covenants on
Human Rights, en Osgoode Hall Law Journal, vol. 27, Ottawa, 1989, pp. 791 y ss.
27
269
MAGDALENA SEPLVEDA
los representantes gubernamentales que se oponen a la adopcin de protocolo

facultativo al Pacto o que manifiestan reticencias al mismo, no esgrimen un
slo tipo de argumentos, sino varios. Adems, aunque en ocasiones estos
argumentos no han quedado reproducidos en los informes del Grupo de
Trabajo, ellos son muchas veces esgrimidos por los representantes estatales
en sus conversaciones en los pasillos y directamente en sus conversaciones
con los representantes de ONGs que, presentes en la reunin, hacen trabajo
de cabildeo a favor del Protocolo.
ARGUMENTOS RELATIVOS A LA SUPUESTA DISTINTA NATURALEZA
Este tipo de argumentos afirma la existencia de caractersticas innatas a los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que impediran su exigibilidad
a travs de rganos judiciales o cuasi-judiciales.33
Aunque no corresponde examinar con detalle este tipo de argumentos
en este texto, s es conveniente resaltar que son los mismos argumentos que se
esgrimieron por algunos representantes gubernamentales durante las dcadas
de los aos cincuenta y sesenta, cuando se negociaba la adopcin de los Pactos en las Naciones Unidas.34 Dichos argumentos estaban profundamente
influenciados por la confrontacin existente durante el periodo de la Guerra
Fra y esgrimirlos despus de casi 50 aos y fuera de contexto se acerca
a la insensatez.
33 La delegacin que con mayor parcialidad ha mantenido esta postura es la de los EUA,
que incluso, utiliza la expresin derechos entrecomillada, cuando se refiere a los de carcter econmico, social y cultural. Vase, al respecto la explicacin del voto del delegado estadounidense en
la 61 sesin de la CIDH disponible en: http://www.humanrights-usa.net/2005/0415Item10L24.
htm (ltima revisin abril 2005).
34 En trminos generales, y simplificando, podemos sealar que los argumentos de aquellos
redactores de los pactos que se manifestaron en favor de la adopcin de dos pactos diferentes,
argumentando una supuesta distinta naturaleza de las obligaciones, consideraban que los derechos civiles y polticos imponan sobre los Estados slo obligaciones negativas (de abstencin),
obligaciones que eran consideradas precisas y cuyo cumplimiento no requera de la utilizacin de
recursos econmicos, por lo tanto, los Estados deban darle cumplimiento de manera inmediata.
En contraposicin, se consideraba que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, slo imponan obligaciones de carcter positivo (un hacer del Estado), obligaciones que, segn decan,
eran de contenido vago, costosas, es decir, que requeran de considerables recursos econmicos
para llevarlas a la prctica, y que, por lo tanto, los Estados slo podan cumplirlas de manera
progresiva a travs del tiempo.
270
En trminos generales y simplificando, podemos sealar que estos

argumentos se fundan en la supuesta distinta naturaleza de las obligaciones
que impone cada tipo de derechos. Se considera que los derechos civiles y
polticos imponen sobre los Estados slo obligaciones negativas (de abstencin), obligaciones que son consideradas precisas y cuyo cumplimiento no
requerira de la utilizacin de recursos econmicos, por lo tanto, los Estados
deben darle cumplimiento de manera inmediata. En contraposicin, se considera que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, slo impondran
obligaciones de carcter positivo (un hacer del Estado), obligaciones que,
segn dicen, son de contenido vago, costosas, es decir, que requeran de
considerables recursos econmicos para llevarlas a la prctica, y que, por
lo tanto, los Estados slo podran cumplirlas de manera progresiva a travs
del tiempo.
El dinmico desarrollo que ha tenido el derecho internacional de los
derechos humanos ha demostrado que este tipo de argumentos son contra
fcticos y que no es posible hacer una distincin clara entre el tipo de obligaciones que impone cada tipo de derecho.35
ARGUMENTOS RELATIVOS A LA FALTA DE PRECISIN DEL CONTENIDO
DEL PIDESC
Estos argumentos se asemejan a los anteriores, pero tratan de salvar el hecho cierto de que en muchas constituciones y jurisdicciones nacionales, los
Derechos de carcter Econmico, Social y Cultural s son exigibles judicialmente. De tal manera, que se busca sealar que si bien el problema de la
imposibilidad de exigirlos judicialmente (o cuasi-judicialmente) no es innata
a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; su imposibilidad en este
caso estara vinculada a la manera en que estos derechos estn contenidos
en el Pacto.
Este tipo de argumentos desconocen la labor que el Comit DESC ha
realizado a travs de los aos definiendo el contenido normativo de las obligaciones impuestas por el Pacto. Como hemos indicado, a travs de las
observaciones finales, observaciones generales y los das de debate general
el Comit ha ido precisado el contenido normativo del Pacto. Asimismo,
35 Para un anlisis ms extenso sobre el punto, vase Magdalena Seplveda, The nature
of the obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
Amberes, Intersentia, 2002, pp. 115-132.
271
MAGDALENA SEPLVEDA
este tipo de argumentos no tiene en cuenta el hecho de que, slo a travs

de un sistema de quejas individuales, esto es, a travs del conocimiento de
casos concretos, es que se podr continuar el avance en la determinacin del
contenido y el alcance de las normas que impone el Pacto.
ARGUMENTOS DE CONVENIENCIA POLTICA
Aunque en la mayora de los casos, este tipo de argumentos se trata de disfrazar dentro de alguna de las categoras anteriores, ellos son esgrimidos
principalmente por Estados que no son siquiera parte del Pacto (p. ej. EUA,
Sudfrica, Mozambique, Arabia Saudita). En el caso, de Arabia Saudita,
por ejemplo, el rechazo absoluto a que se refuerce el sistema de supervisin
del PIDESC, parece fundarse en el entendido de que de adoptarse un nuevo
instrumento internacional de proteccin a los derechos humanos, a la larga
se veran presionados a adoptarlo.36 Irnicamente, Arabia Saudita se ha
mantenido indiferente a cualquier presin de adoptar el PIDESC en los ms
de treinta aos que el Pacto lleva en vigor.
Dentro de los argumentos de conveniencia poltica tambin se pueden
incluir todos aquellos argumentos que se refieren a una supuesta incompetencia de los miembros del Comit para poder conocer de quejas individuales.
Este argumento es muy curioso, si tenemos en cuenta que son los propios Estados los que nominan y eligen a los miembros del Comit, por lo tanto, si
ellos mismos manifiestan dudas respecto a la competencia de los miembros,
lo que habra que indicarles es que est en sus propias manos poder remediar
dicha situacin, nominando y eligiendo candidatos ms competentes.
Asimismo, argumentos de conveniencia poltica son los que presentan
determinados Estados de democracias consolidadas (p. ej. Canad y Australia) que consideran que de adoptarse un mecanismo de quejas individuales
ellos seran objeto de un escrutinio mayor en comparacin con otros pases
menos democrticos. Bajo este argumento, rechazan el dar apoyo a este tipo
de mecanismos. Lo curioso es que si este tipo de Estados que se consideran
con democracias ms consolidadas no demuestran apoyo a este tipo de
mecanismos difcilmente se podra esperar que democracias emergentes o
menos consolidadas s les dieran apoyo.
36 As se desprende, por ejemplo, de la intervencin de fecha 19 de enero de 2005, del delegado de Arabia Saudita durante la segunda sesin del Grupo de Trabajo. En archivo del autor.
272
En general, lo cierto es que muchos delegados gubernamentales buscan evitar que se refuerce el mecanismo de supervisin del Pacto por el
simple hecho que tienen conocimiento de que cuando un caso individual
es conocido por un rgano de supervisin internacional, existe una mayor
sensibilizacin de la opinin pblica y por ende el Estado recibe una mayor
presin por tomar medidas para cambiar la situacin existente. En otras
palabras, es precisamente por uno de los motivos que la sociedad civil quisiera que se estableciera un procedimiento de quejas individuales para conocer
de violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por lo que
algunos Estados estn en contra del mismo, aunque traten de argumentar su
oposicin a travs de una supuesta imposibilidad innata de estos derechos
ha ser exigidos judicial o cuasi-judicialmente.
LA RESISTENCIA POLTICA Y LOS TEMAS PENDIENTES
La ambigedad y displicencia que han mostrado los Estados en cuanto a la
adopcin de un Protocolo Facultativo al PIDESC se ha visto reflejada en el
mandato que se le ha otorgado al Grupo de Trabajo. Como hemos sealado,
el mandato ha sido el de considerar opciones para la elaboracin de un
protocolo facultativo. Asimismo, el Grupo de Trabajo, conformado por representantes gubernamentales, ha interpretado este mandato de manera muy
restrictiva. De hecho, ya llevan dos aos durante los cuales slo ha habido
un debate abstracto, de vez en cuando bastante desordenado, donde se han
escuchado diversos expertos en ocasiones no los ms pertinentes y en
donde muchos delegados gubernamentales parecen no tener ni el inters ni
la preparacin que un tema como ste requiere.
Hasta la fecha no ha habido ningn documento concreto que sirva de
base al debate. Para un observador externo, muchas veces las sesiones del
Grupo de Trabajo parecen ser talleres de capacitacin con algunos estudiantes desinteresados y en ocasiones no muy aventajados. En este contexto, las
voces de aquellos delegados gubernamentales bien preparados, as como el
continuo clamor de los representantes de organizaciones no gubernamentales
y de los expertos invitados, que continuamente hacen presente las inconsistencias y corrigen las percepciones equivocadas sobre los DESC, parecen
no tener el eco necesario.
Los gobiernos que se oponen al Protocolo Facultativo (por ejemplo,
EUA, Australia, y Arabia Saudita), consideran que la opcin de no adop-
273
MAGDALENA SEPLVEDA
cin de protocolo facultativo es una de las opciones que ha de examinar el

Grupo de Trabajo y han logrado que dicha opcin fuera incluida entre las
opciones que deben ser examinadas por la presidenta del Grupo de Trabajo
en un documento que debe preparar para el prximo periodo de sesiones
del Grupo de Trabajo (2006).37
Afortunadamente, como hemos indicado, algunos representes gubernamentales que apoyan el Protocolo (p. ej. Finlandia, Portugal y Mxico) han
realizado una buena labor durante las sesiones del Grupo de Trabajo, inyectndole fluidez al debate y tratando de avanzar en el proceso. Sin perjuicio de
los pasos a favor a un protocolo que se han dado, debemos reconocer que aun
existen ciertos temas que requieren de una mayor profundizacin y ms amplio
debate, tanto a nivel internacional como, sobre todo, a nivel domstico.
Dentro de estos temas que requieren de un mayor debate, es el referente a la cooperacin y asistencia internacional.38 Algunos representantes de
gobiernos han manifestado dudas acerca del rol que jugaran las obligaciones
de carcter internacional que establece el Artculo 2,1 PIDESC.39 Se preguntaban, por ejemplo, cul es el contenido y alcance de estas obligaciones y la
conveniencia de incluir en un protocolo facultativo la posibilidad de que el
no cumplimiento de dichas obligaciones fuera objeto de un procedimiento
de quejas interestatales o individuales.
Para algunos pases en desarrollo (p. ej. Egipto y los pases de la Unin
Africana) un protocolo facultativo debera incluir clusulas relativas a la
cooperacin internacional. Sin embargo, algunos pases del grupo Europa
Occidental y Otros han sostenido que no es posible incluir en un protocolo
facultativo las obligaciones relativas a la cooperacin internacional. Aun ms,
algunos consideraron que se tratara slo de obligaciones de carcter moral,
que no son vinculantes para los Estados.40
Sin lugar a dudas, el tema de la asistencia y cooperacin internacional
es de suma importancia y se requiere que sea estudiado a profundidad tanto
por parte de las cancilleras, como por parte de la academia y las ONGs. Sin
perjuicio de ello, debemos tener presente que aunque para algunos repre37
E/CN.4/2005/52 prr. 109.

Vase, por ejemplo E/CN.4/2005/52 prrs. 9, 63, 76-80.
39 Este artculo establece: cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (nfasis agregado).
40 E/CN.4/2005/52 prr. 76.
38
274
sentantes de gobiernos debatir este tema de la cooperacin internacional

es importante para poder resolver sus inquietudes y tratar de examinar de
buena fe las posibilidades de un Protocolo Facultativo, para otros delegados
gubernamentales, el debate sobre el tema en el Grupo de Trabajo parece ser
slo una oportunidad para desviar la discusin y obstaculizar los avances
(p. ej. Arabia Saudita).
Como han manifestado las ONGs, el Comit DESC y la doctrina, a travs
de los aos se ha ido clarificando el contenido y alcance de las obligaciones del
Art. 2.1 PIDESC en materia de cooperacin y asistencia internacional. Adems,
como ya se ha indicado, un protocolo facultativo al PIDESC podra contribuir
favorablemente a continuar la tarea de determinar el contenido de estas obligaciones.
Otro tema que fue objeto de gran debate durante las sesiones del Grupo
de Trabajo y que requiere de un mayor anlisis, es el del alcance del protocolo facultativo en relacin a la gama de derechos que protegera. El Comit
de DESC en su borrador de protocolo consider apropiado incluir un enfoque
amplio, que permitira que todos los derechos incluidos en los Artculos 1
al 15 del Pacto sean objeto del procedimiento de quejas individuales.41 Este
mismo enfoque amplio es el que han sostenido las ONGs, como uno de los
contenidos esenciales que ha de tener un protocolo facultativo.42
Sin embargo, durante las sesiones del Grupo de Trabajo, algunas delegaciones se han manifestado a favor de lo que se ha venido a sealar como
un enfoque a la carta que consistira en que slo algunas de las obligaciones del PIDESC se someteran a un sistema de quejas, y correspondera
a los propios Estados determinar cules obligaciones estaran dispuestos a
asumir.43 Aunque aquellos que abogan por este enfoque parecen sugerir
que por este medio se podra alcanzar una va para lograr un consenso a
favor del protocolo, lo cierto es que existe una absoluta falta de claridad
respecto a lo que se entiende por un enfoque a la carta. Asimismo, un
41 Esto significa incluir las Partes I, II y III del Pacto, excluyendo slo la Parte IV y de esta
manera no permitir quejas individuales en caso de no cumplir con la obligacin de presentar informes. Es importante sealar, que en 1996 no existi consenso respecto a la inclusin del Artculo 1
PIDESC (derecho a la libre determinacin) y al Artculo 15. E/CN.4/1997/105 prr. 24
42 A travs de una presentacin conjunta, una serie de organizaciones no gubernamentales,
instituciones de derechos humanos y representantes de la sociedad civil hicieron presente que un
enfoque amplio constitua uno de los contenidos mnimos esenciales de un protocolo facultativo al
PIDESC a fin de que el mismo pueda servir como mecanismo efectivo de proteccin y promocin
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Vase E/CN.4/2004/WG.23/CRP.3, p. 2.
43 Vase, por ejemplo, E/CN.4/2005/52 prrs. 15, 17, 87 y 101.
275
MAGDALENA SEPLVEDA
enfoque restrictivo, cualquiera sea el contenido que se le de, presenta varios

inconvenientes, entre ellos: (a) sugiere la existencia de una jerarqua entre los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; (b) dificulta la supervisin del
Pacto, en cuanto diferentes Estados podran obligarse respecto a diferentes
tipos de derechos; y (c) podra significar tambin un retroceso respecto a
los avances en materia de exigibilidad que se ha logrado en jurisdicciones
domsticas, donde la gran mayora de los Derechos de carcter Econmico,
Social y Cultural son exigibles por la va judicial.
Como se sealaba, durante las sesiones del Grupo de Trabajo no se ha
debatido de manera sustantiva sobre qu consiste un enfoque a la carta.
Esto constituye un problema muy grave, puesto que existen diferentes maneras de entender un enfoque selectivo o a la carta: Slo por dar un ejemplo:
podra acordarse de que slo pueden presentarse quejas individuales respecto
de unos pocos derechos de los contenidos en el PIDESC, como es el caso del
Protocolo de San Salvador.44 Otra alternativa, es que se acuerde de que todos
los derechos del Pacto se consideran exigibles, pero que los Estados partes
puedan identificar los derechos que deseen someter a un procedimiento
de reclamos, asumiendo simultneamente la obligacin de tomar medidas
para ampliar la cantidad de derechos sujetos a reclamos en el futuro, como
en el caso de la Carta Social Europea.45 Obviamente, estas dos alternativas
son muy diferentes y sera importante que supiramos a qu se refieren los
representantes de los Estados cuando hablan de la opcin a la carta.
Adems de los aspectos indicados, existe una serie de otros elementos
que deben ser discutidos para poder elaborar un borrador de protocolo facultativo. Muchos de esos elementos, han de ser incluidos en un documento
que debe presentar la presidenta del Grupo de Trabajo, en la prxima sesin
del Grupo de Trabajo en el 2006.46 Es conveniente, que tanto cancilleras
como ONGs se preparen para la discusin de contenidos que podra darse
en la prxima sesin del Grupo de Trabajo.
44 De conformidad al Protocolo de San Salvador, el procedimiento de quejas individuales

se establece slo en relacin al derecho a organizar y afiliarse a sindicatos (Art. 8. A) y al derecho
a la educacin (Art. 13).
45 De conformidad al Artculo 20 de la Carta Social Europea, al momento del depsito,
ratificacin o de aprobacin de la Carta, los Estados contratantes pueden elegir los derechos a
los cuales se quieren obligar.
46 Estos elemento fueron identificados por los delegados durante la segunda sesin del
Grupo de Trabajo y se incluyen en el informe: E/CN.4/2005/52 prr. 109.
276
PRXIMOS PASOS EN EL CAMINO A LA ADOPCIN DE PROTOCOLO

FACULTATIVO AL PIDESC
La CDH debe renegociar el mandato del Grupo de Trabajo durante el 62
periodo de sesiones a celebrarse en el ao 2006. Es de fundamental importancia para los avances en el proceso, que la Comisin adopte un mandato
que le permita al Grupo de Trabajo, dejar de discutir opciones y empezar a
elaborar un borrador de protocolo facultativo. Dicho protocolo debiera incluir
la posibilidad de presentar quejas individuales y debera adems incluir un sistema de investigacin de oficio (p. ej. Artculo 20 CAT). Asimismo, es de vital
importancia que un borrador de protocolo incluya un enfoque comprehensivo
respecto de qu derechos quedaran cubiertos o protegidos por el mismo.
Debido a que existe aun un grupo de delegaciones que se oponen
fuertemente a que se adopte un protocolo facultativo y por ende buscarn
bloquear cualquier avance, es necesario intensificar el trabajo de cabildeo a
favor a un protocolo facultativo al PIDESC que sea comprehensivo. An no es
posible descartar que aquellos que se oponen a que los individuos tengan un
mecanismo de proteccin internacional frente a las violaciones a sus Derechos Econmicos, Sociales y Culturales logren que se ponga fin al mandato
del Grupo de Trabajo, echando por tierra los esfuerzos de un gran nmero de
organizaciones de la sociedad civil e individuos que por ms de una dcada
vienen abogando por la existencia de un Protocolo Facultativo.
Si queremos que se empiece a negociar un borrador de Protocolo Facultativo, es necesario intensificar las campaas de presin dirigidas a los gobiernos,
reforzar la coordinacin entre las distintas organizaciones no gubernamentales,
incentivar a la academia y a la opinin pblica en general para debatir sobre
cules seran los elementos mnimos esenciales para que dicho Protocolo debiera
incluir para otorgar una proteccin efectiva a los individuos y grupos afectados
por violaciones a sus Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Estamos en un momento crucial del proceso de negociacin de un Protocolo Facultativo al PIDESC y si queremos seguir avanzando, es necesario que
todos trabajemos en conjunto para llegar a ese fin. De esta manera, la postura
favorable al Protocolo Facultativo que ha mantenido la cancillera Mexicana
debera continuar y buscar apoyo en otras instancias estatales. Mxico tiene
ante s la posibilidad de actuar como un lder internacional en esta materia,
promoviendo que las vctimas a las violaciones a los Derechos de carcter
Econmico, Social y Cultural puedan tener un mecanismo internacional
de proteccin de los mismos.
277
MAGDALENA SEPLVEDA
278
LA APLICACIN DE TRATADOS E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC EN AMRICA LATINA:

EXPERIENCIAS COMPARADAS
279
CHRISTIAN COURTIS
280
LA APLICACIN DE TRATADOS E INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA
PROTECCIN JURISDICCIONAL DEL DERECHO A LA
SALUD EN LA
ARGENTINA*
Christian Courtis**
La dcada transcurrida desde la reforma constitucional de 1994 ha dado

muestras de un sorprendente activismo judicial en materia de proteccin del
derecho a la salud en la Argentina. Este texto explora el papel que ha jugado
en ese desarrollo jurisprudencial el empleo de los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por la Argentina. Para ello, privilegio
el anlisis del ya considerable cmulo de decisiones de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin al respecto, aunque mencionar tambin algunos
precedentes de otros tribunales. Pretendo de este modo subrayar cul ha
sido el sentido de la cita de instrumentos internacionales en la materia, qu
aspectos de la elaboracin conceptual del derecho a la salud realizada en sede
internacional han sido aprovechados por los tribunales locales, y cules han
permanecido ausentes de la discusin judicial.
LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y LA INCORPORACIN
DEL DERECHO A LA SALUD COMO UN DERECHO
DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL
Hasta la reforma de 1994, el texto de la Constitucin federal argentina
careca de una referencia clara relativa al reconocimiento del derecho a la
**Profesor adjunto de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires. Profesor visitante del ITAM (Mxico).
281
CHRISTIAN COURTIS
salud como derecho subjetivo de jerarqua constitucional. El Artculo 14

nuevo, incorporado por la reforma de 1957, menciona apenas el mandato
dirigido al Estado de otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable, y el establecimiento de un seguro
social obligatorio. Sin embargo, amn de no mencionar expresamente la
proteccin de la salud, la norma responde a una nocin contributiva de
la seguridad social, entendida centralmente a partir de la insercin laboral
del trabajador en el mercado formal, y limitada en general a la cobertura de eventos o infortunios interruptivos de la capacidad laborativa en
especial, la vejez y la incapacitacin por accidentes y enfermedades. Frente
a esta ausencia, slo quedaba la poco fiable va de postular la existencia de
un derecho a la salud implcito en el Artculo 33 de la Constitucin. Como
puede apreciarse, la base textual que ofreca la Constitucin estaba lejos de
consagrar un derecho universal a la proteccin de la salud o a la asistencia
sanitaria.
Llevada a cabo la reforma constitucional de 1994, la tutela de la salud
como bien constitucionalmente protegido queda consolidada a partir de
varias vas. Una primera mencin puede encontrarse en el Artculo 42
de la Constitucin reformada, referido a la proteccin de los consumidores
y usuarios. All se reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de
bienes y servicios a la proteccin de la salud y seguridad en la relacin
de consumo. Como se ve, tampoco se trata de la consagracin de un derecho universal a la salud en ese sentido, la limitacin de la proteccin de
la salud a las relaciones de consumo constituye un reflejo actualizado de la
limitacin de la proteccin de la salud a la relacin de trabajo.
La consagracin plena del derecho a la salud como un derecho de
raigambre constitucional ha tenido lugar indirectamente, a travs de la concesin de jerarqua constitucional a una serie de declaraciones y tratados
internacionales de derechos humanos en el Artculo 75 inciso 22. Varios de
estos instrumentos incorporan expresamente el derecho a la salud y mencionan su alcance, mandatos para el Estado, objetivos o metas de poltica
pblica en la materia y recaudos especficos referidos a grupos que requieren
especial proteccin.
As, el derecho es consagrado o mencionado expresamente en los Artculos 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, XVI de la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 23 incisos 3
y 4, 24, 25, 26, 27, 32 y 39 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
282
10 h), 11.1 e) y f), 11.2, 12, 14 b) y c), y 16 e) de la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, y 5 e.iv) de la Convencin Internacional para la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Racial.1
En otros trabajos hemos explorado el problema de la determinacin
de la conducta debida u obligacin de los llamados Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Nuestra conclusin al respecto ha sido que no
existe ninguna imposibilidad conceptual de definir el contenido de estos
derechos: es necesaria, sin embargo, una tarea concreta de especificacin
normativa y dogmtica, similar a la efectuada tradicionalmente con los
derechos civiles y polticos, y con algunos derechos sociales tales como
los derechos laborales y los relacionados con la seguridad social2 tarea
en gran medida pendiente en nuestro medio jurdico. Aunque el trabajo
de especificacin del contenido del derecho a la salud en especial, de su
contenido esencial, o contenido mnimo esencial, es decir, del contenido
impuesto por la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos
humanos a los poderes polticos y, por ende, obligatorio y no disponible
para stos excede el objeto de este trabajo; sugerir algunos apuntes para
efectuar su delimitacin.3
Ya he sealado que el derecho a la salud es referido parcialmente por
Artculos del texto constitucional, y ms extensamente por declaraciones y
tratados internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional.
Pues bien, los principios de interpretacin comunes a los tratados internacionales sobre derechos humanos prescriben la interpretacin integradora y
1 Me limito aqu a los textos de jerarqua constitucional. Una enumeracin completa de

los textos de jerarqua supralegal incluira adems la consideracin del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos Sociales
y Culturales (Protocolo de San Salvador) y de la Convencin Interamericana para la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad.
2 Vase Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Madrid, Trotta, 2002, pp. 122-126; id., Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales, en Vctor Abramovich, Mara Jos An y Christian Courtis (comps.), Derechos sociales:
instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003, pp. 55-78. Especficamente sobre el derecho a
la salud, vase id., El derecho a la atencin sanitaria como derecho exigible, Rev. La Ley, T.
2001-D.
3 Rodolfo Ariza Clerici, El derecho a la salud en la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, http://www.juridice.com.ar/doctrina/salud.htm; Enrique Gonzlez, El derecho a la
salud, en Vctor Abramovich, Mara Jos An y Christian Courtis (comps.), Derechos sociales:
instrucciones de uso, op. cit., pp. 143-180.
283
CHRISTIAN COURTIS
pro homine, es decir, la interpretacin ms favorable a la persona humana.4

Concretamente, en el caso de la Constitucin argentina y de los tratados
y declaraciones de jerarqua constitucional, esto supondra una operacin
interpretativa consistente en los siguientes pasos: a) la identificacin del derecho de marras en el texto constitucional y en los distintos instrumentos
internacionales de jerarqua constitucional; b) la comparacin de los diversos
textos que consagran el derecho; c) la integracin interpretativa de los aspectos
ms favorables a la persona humana contenidos en esos diversos textos.5
Semejante ejercicio en materia de derecho a la salud impondra al
intrprete considerar la extensin de ese derecho en los ya mencionados
Artculos 25 de la Declaracin Universal zde Derechos Humanos, XVI de
la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 23 incisos 3 y
4, 24, 25, 26, 27, 32 y 39 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 10
h), 11.1 e) y f), 11.2, 12, 14 b) y c), y 16 e) de la Convencin Internacional
para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer,
5 e.iv) de la Convencin Internacional para la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial y 14 bis y 42 de la Constitucin nacional.
Considerada la extensin de estos textos, el intrprete debera integrar los
aspectos ms favorables a la persona humana, teniendo adems en consideracin las especificaciones realizadas por los instrumentos internacionales y
por la Constitucin en funcin de la situacin de la persona por ejemplo,
del hecho de participar de relaciones de trabajo o de consumo o de sus
circunstancias subjetivas por ejemplo, el ser mujer, nio o nia, pertenecer
a un grupo racial o tnico, etctera o de una combinacin de ambas ser
mujer y habitar en poblaciones rurales, ser nio o nia con discapacidad.
La interpretacin de los textos de instrumentos internacionales requiere un ejercicio suplementario, que es la verificacin de la existencia, en
sede internacional, de interpretaciones generales o particulares del alcance
del derecho, provenientes de rganos de supervisin o aplicacin de los
instrumentos mencionados como la Comisin y Corte Interamericana
de Derechos Humanos, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
4
Vase Mnica Pinto, El principio pro homine. Criterios hermenuticos y pautas para
la regulacin de los derechos humanos, en Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), La
aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos
Aires, Del Puerto-CELS, 1997, pp. 163-171.
5 Puede encontrarse un excelente ejemplo de aplicacin de estos pasos hermenuticos
en Oscar Parra Vera, El derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos
internacionales, Bogot, Defensora del Pueblo, 2003.
284
Culturales, el Comit sobre los Derechos del Nio, el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer y el
Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial.6 En materia de derecho a la salud, resulta imprescindible la consulta
de la Observacin General nm. 14 del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales,7 las Observaciones Generales nms. 3 y 4 del Comit
sobre los Derechos del Nio,8 y los Comentarios Generales nms. 15 y 24
del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer.9
Aunque los casos individuales relativos a la materia en sede internacionales
son an escasos, la Comisin Interamericana ha producido algunos avances
interesantes en materia de medidas cautelares relacionadas con la provisin
de medicamentos.10
Por ltimo, tambin resulta relevante la determinacin del alcance de
las obligaciones generales establecidas por los instrumentos internacionales
en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, obviamente
aplicables en materia de derecho a la salud. El establecimiento de criterios
y estndares propios de interpretacin referidos a los derechos sociales se ha
6 Esto, de acuerdo a la propia doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en los precedentes Giroldi y Bramajo. Vase, al respecto, Martn Abreg, Introduccin, y Guillermo Moncayo, Criterios para la aplicacin de las normas internacionales
que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino, en Martn Abreg y Christian
Courtis, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., pp.
19-20 y 98-100, respectivamente. Sobre el carcter de fuente de las observaciones generales de los
Comits, vase Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles,
op. cit., pp. 65-78; id., Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales,
en Martn Abreg y Christian Courtis (comps.), La aplicacin de los tratados internacionales sobre
derechos humanos por los tribunales locales, op. cit., pp. 317-327. Veremos a continuacin cuan
extenso ha sido el alcance de la aplicacin de esta doctrina referido al derecho a la salud.
7 Vase Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General
nm. 14, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, (2000).
8 Vase Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General nm. 3 El VIH/SIDA
y los derechos del nio, (2003); Observacin general nm. 4, La salud y el desarrollo de los
adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, (2003).
9 Vase Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, Comentario General nm. 15, Eliminacin de la discriminacin contra la mujer en las
estrategias nacionales para la prevencin y control del Sndrome de Inmunideficiencia Adquirida (SIDA), (1990); y Comentario General nm. 24, Artculo 12 de la Convencin: Mujer y
salud, (1999).
10 Para un recuento de estos casos, vase Ignacio J. Alvarez, Suministro de medicamentos
para personas con VIH/SIDA mediante medidas cautelares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (comps.),
Nuevos desafos en la proteccin internacional de derechos humanos, Mxico, Porra/ITAM, 2005,
pp. 347-369.
285
CHRISTIAN COURTIS
desarrollado particularmente en sede internacional en los ltimos quince

aos, y se ha plasmado en Observaciones Generales del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales,11 y en dos instrumentos interpretativos
instrumentos internacionales que corresponden al denominado soft law,
los Principios de Limburgo sobre Obligaciones en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, y los Principios de Maastricht sobre
Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.12 Sin nimo
de exhaustividad, entre las obligaciones generales en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales aplicables en particular al derecho a la
salud se encuentran la prohibicin de discriminacin, la obligacin de adoptar medidas inmediatas para hacer plenamente efectivo el derecho que
comprende las obligaciones de formulacin de un plan y de provisin de
recursos, incluidos los recursos judiciales, la obligacin de garantizar el
nivel o contenido mnimo o esencial de los derechos, y la obligacin de
progresividad que implica la prohibicin de regresividad, o prohibicin
de retroceso social.13
LA EXPERIENCIA JURISPRUDENCIAL ARGENTINA EN MATERIA DE DERECHO
A LA SALUD E INVOCACIN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Pasemos entonces a analizar aspectos relativos a la determinacin del contenido del derecho, o bien como veremos, de las obligaciones estatales
11 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General nm.
3, La ndole de las obligaciones de los Estados parte prrafo 1 del Art. 2 del Pacto (1990),
y Observacin General nm. 9, La aplicacin interna del Pacto, (1998).
12 Los Principios de Limburgo fueron elaborados por un grupo de expertos reunidos en
Maastricht, entre el 2 y el 6 de junio de 1986, y emitidos como un documento oficial de Naciones
Unidas. Vase UN Document E/CN.4/1987/17. Los Principios de Maastricht fueron adoptados
por un grupo de expertos en una reunin efectuada en Maastricht entre el 22 y el 26 de enero
de 1997 y, pese a no haber sido adoptados formalmente por un rgano de Naciones Unidas,
han sido empleados con frecuencia por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales para evaluar los informes estatales y para desarrollar las distintas observaciones generales al
PIDESC. Vase, por ejemplo, Victor Dankwa, Cees Flinterman y Scott Leckie, Commentary on
the Maastricht Guidelines on the Violation of Economic, Social and Cultural Rights, Human
Rights Quarterly, 20 (1998), pp. 705-731.
13 Para un anlisis ms extenso, vase Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, op. cit., pp. 92-116; Hacia la exigibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales, op. cit., pp. 334-350; Magdalena Seplveda, The Nature of the
Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Amberes,
Intersentia, 2003, pp. 323-332.
286
que imponen las normas internacionales en materia de salud a partir de

la experiencia jurisprudencial argentina. En vista de la limitacin de las
decisiones judiciales a las particularidades de la situacin fctica sobre la
que deben resolver, el relevamiento puede apenas inferir algunas lneas que
permiten articular tendencias en la materia. Las conclusiones al respecto son,
por ende, especulativas, dado el limitado nmero de casos que ha llegado
a la Corte Suprema, y la ausencia de algn leading case que haya motivado
una reflexin general del tribunal sobre el contenido del derecho. De todas
maneras, el cmulo actual de casos constituye una novedad si lo comparamos, por ejemplo, con las decisiones relativas al derecho a la salud previas
a la reforma constitucional de 1994.
OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD
Los precedentes donde la Corte14 aborda ms enfticamente el tenor de los
compromisos internacionales asumidos por el Estado en materia de derecho
a la salud son los casos Campodnico de Beviacqua15 y Monteserin.16
Algunas de las reflexiones de la Corte tenan como antecedente el dictamen
del Procurador General de la Nacin en el caso Asociacin Benghalensis,
al que se remite el voto de la mayora de la Corte, y cuya orientacin tambin
recogen algunos votos particulares.
14 Adems de los casos que dieron origen a los precedentes tratados por la Corte Suprema,
varios fallos importantes de segunda instancia federal y an de tribunales provinciales han reflejado
la tendencia de invocar instrumentos internacionales de derechos humanos para tutelar el derecho
a la salud. Vase, por ejemplo, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha Blanca,
sala II, C. y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Provincia de Buenos Aires, 2 de
septiembre de 1997; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal,
sala IV, Viceconte, Mariela c/Estado nacionalMinisterio de Salud y Accin Social s/amparo
ley 16.986, 2 de junio de 1998; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Neuqun, sala
II, Menores Comunidad Paynemil s/ accin de amparo, 19 de mayo de 1997; Cmara en
lo Contenciosoadministrativo de Tucumn, Sala II, Gonzlez, Amanda Esther c/Instituto de
Previsin y Seguridad Social de Tucumn y otro s/amparo, 15 de julio de 2002.
15 Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Campodnico de Beviacqua,
Ana Carina c/Ministerio de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas, 24 de octubre de 2000.
16 Recurso de hecho deducido por el Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de
la Persona con Discapacidad en la causa Monteserin, Marcelino c/ Estado NacionalMinisterio
de Salud y Accin SocialComisin Nacional Asesora para la Integracin de Personas DiscapacitadasServicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad, 16
de octubre de 2001.
287
CHRISTIAN COURTIS
En el caso Asociacin Benghalensis,17 una accin de amparo colectivo llevada a cabo por una serie de organizaciones no gubernamentales para
obligar al Estado a cumplir con la provisin de medicamentos destinados
a tratar el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida mandada por la ley
23.798, el Estado interpone recurso extraordinario contra la sentencia de
segunda instancia que hace lugar a la demanda. La Corte confirma la decisin de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
administrativo Federal, rechazando los argumentos del Estado.
En su dictamen, el Procurador General de la Nacin afirma que el
derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en
tratados internacionales con rango constitucional (Art. 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional), entre ellos, el Art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 Arts. 4 y 5 de la
Convencin sobre Derechos Humanos [sic] Pacto de San Jos de Costa
Rica e inc. 1 del Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, extensivo no slo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva. En consecuencia, (e)l Estado no slo debe abstenerse de interferir
en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, adems, el deber
de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aqullos no
se torne ilusorio.18 Sobre esta base, el Procurador afirma, para el caso concreto,
que [d]ichos principios llevan a concluir que el Estado tiene la obligacin de
suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnstico y tratamiento de la enfermedad.19 La sentencia cuenta con dos votos concurrentes
que agregan algn nfasis y mayor detalle al dictamen del Procurador.
Por ltimo, el dictamen de Procurador General y los votos concurrentes esbozan aunque argumentado sobre fundamentos legales y
no constitucionales o internacionales el criterio que se concretar ms
claramente en decisiones posteriores en materia de competencia del Estado
federal en relacin con las obligaciones emanadas del derecho a la salud:
independientemente de la reparticin de competencias que haga la ley entre
los niveles federal y local, es responsabilidad del Estado federal, en su carcter
de autoridad de aplicacin que disea el plan de distribucin de medica-
17 Cfr. Asociacin Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Accin SocialEstado

Nacional s/amparo ley 16.688, dictamen del Procurador General de la Nacin de la Nacin
del 22 de febrero de 1999, decisin de la Corte del 1 de junio de 2000.
18 Asociacin Benghalensis, op. cit., dictamen del Procurador, consid. X.
19 Asociacin Benghalensis, op. cit., dictamen del Procurador, consid. X.
288
mentos, velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y

regularidad del tratamiento.20
El mismo da en que decidi Asociacin Benghalensis, la Corte resolvi el caso A., C. B.,21 con idntica remisin al dictamen del Procurador
General. A diferencia de Asociacin Benghalensis, sin embargo, A., C.
B. es un amparo individual, en el que la peticionaria reclama la entrega de
un medicamento para su propio tratamiento relativo a la infeccin del virus
VIH. El amparo fue acogido en primera y segunda instancia, y el Estado interpuso recurso extraordinario contra la sentencia de Cmara. El Procurador
rechaza los argumentos del Estado, remitindose a lo dicho en su dictamen
de Asociacin Benghalensis.22
En Campodnico de Beviacqua, en el que la Corte confirma la
decisin de Cmara de obligar al Estado continuar el suministro de una
medicacin costosa a un nio, el tribunal dedica varios prrafos a las obligaciones internacionales del Estado en materia de salud. Centralmente, y
en relacin con los hechos del caso, la Corte afirma aqu:
que el derecho a la preservacin de la salud comprendido en el derecho a
la vida tiene rango constitucional, a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarqua constitucional;23
que la autoridad pblica tiene la obligacin impostergable de garantizar ese
derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir
en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga;24
que los pactos internacionales protegen especficamente la vida y la salud de
los nios;25
que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel posible
20
Cfr. Asociacin Benghalensis op. cit., dictamen del Procurador, considerando XI;
voto de los jueces Molin OConnor y Boggiano, considerandos 16 y 17; voto del juez Vzquez,
considerandos 15, 16, 17 y 18. En el considerando 20, el juez Vzquez afirma que el caso oblig
a la Corte a esclarecer la normativa en juego y determinar el papel del Estado Nacional para
el logro de fines tales como el afianzamiento de la salubridad en consonancia con los ms altos
principios fijados en la Carta Magna y los tratados internacionales, aunque en la resolucin
concreta de la cuestin de competencia no haya mayor mencin a las exigencias de los tratados
internacionales.
21 A., C. B. c/Ministerio de Salud y Accin Social s/amparo ley 16.986, dictamen del Procurador General de la Nacin del 19 de marzo de 1999; decisin de la Corte del 1 de junio de 2000.
22 A., C. B, op. cit., dictamen del Procurador, Consid. VIII.
23 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 16.
289
CHRISTIAN COURTIS
de salud fsica y mental, as como el deber de los estados parte de procurar su
satisfaccin. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese
derecho se halla la de desarrollar un plan de accin para reducir la mortalidad
infantil, lograr el sano desarrollo de los nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad;26
que los estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos de
que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
reconocidos en dicho tratado;27
que, para los estados de estructura federal, del tratado se deriva que, sin perjuicio de
las obligaciones establecidas para las entidades que formen la federacin, el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicacin del pacto;28
que tambin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone al
gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relaciones con las
materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial, y el deber de tomar
de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes,
para que las autoridades competentes del Estado federal puedan cumplir con las
disposiciones de ese tratado;29
que la Convencin sobre los Derechos del Nio incluye, adems, la obligacin
de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o
mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del
derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta
la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas
responsables de su mantenimiento;30
que aunque la ley coloque responsabilidades especficas en cabeza de las obras
sociales, frente al nfasis puesto en los tratados internacionales para preservar
la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo
recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de salud en entidades que,
como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que
lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la
minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad
la autoridad de aplicacin.31
26 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 18, con referencia explcita al
Artculo 12 del PIDESC.
27 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 19, con referencia explcita al Art.
2.1 del PIDESC.
28 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consider. 19, con referencia explcita a la
doctrina establecida por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en sus Observaciones finales al Informe estatal suizo de 20 y 23 de noviembre de 1998.
29 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 20, con referencia explcita a los
Arts. 28 incs. 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
30 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 20, con referencia explcita a los
Arts. 23, 24 y 26 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
290
La Corte sintetiza su doctrina del siguiente modo:

el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explcitos
encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la
minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes, so pretexto de la
inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan
de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del
nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales.32
Como puede verse, amn de identificar la fuente del derecho a la salud del
nio en tratados internacionales, la Corte extrae y hace aplicables contenidos
normativos de las distintas clusulas citadas. Aunque los prrafos precedentes
no estn dirigidos propiamente a definir el contenido del derecho subjetivo
a la proteccin de la salud, la Corte sin embargo delinea a partir de las normas internacionales citadas algunas obligaciones que pesan sobre el Estado
en la materia. La primera a destacar es el mandato de llevar a cabo acciones
positivas para garantizar el derecho, que incluye el acceso a servicios de
salud. La segunda es la responsabilidad ltima del Estado como garante del
cumplimiento de las obligaciones en materia de salud, sin perjuicio de la
estructura federal o de la participacin en el diseo del sistema de salud de
actores privados o de otro tipo de entidades. La tercera, mencionada pero no
desarrollada por la Corte, es la obligacin de comprometer el mximo de los
recursos disponibles para lograr la plena efectividad del derecho a la salud.
Adicionalmente, la Corte establece la existencia de algunas obligaciones especficas referidas al derecho a la salud de los nios y, en especial, de
los nios con discapacidad al menos, la garanta de acceso a los servicios
sanitarios, a servicios de rehabilitacin y al sistema de seguridad social,
modulados por la consideracin de la situacin de los responsables de su
mantenimiento.
Establecido el marco constitucional provisto por los tratados internacionales, la Corte contina su anlisis a partir de la consideracin de
que el marco legal aplicable constituye la especificacin legislativa de estas
exigencias constitucionales.
Las circunstancias fcticas de Monteserin son similares a las de
Campodnico de Beviacqua: el padre de un nio con discapacidad promovi accin de amparo contra el Estado Nacional, a efectos de afiliarlo
32 Cfr. Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 21, con referencia explcita al Art.
3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
291
CHRISTIAN COURTIS
a una obra social y obtener as los beneficios sanitarios y de rehabilitacin

establecidos por la ley. El amparo fue acogido en primera y segunda instancia, y el Estado interpuso recurso extraordinario contra la sentencia que lo
condenaba. La Corte rechaza los argumentos de la representacin estatal y
confirma la sentencia de segunda instancia.
La Corte reafirma lo sostenido en Campodnico de Beviacqua. Reconoce la vigencia del derecho a la preservacin de la salud a partir de lo
dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional,
y la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar
esos derechos con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales
o las entidades de la llamada medicina prepaga.33
Seguidamente, la Corte efecta un resumen de lo decidido en Campodnico de Beviacqua, recalcando la asuncin de:
compromisos explcitos tomados por el gobierno ante la comunidad internacional encaminados a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios
mdicos y de rehabilitacin que requieran los infantes, en especial los que presenten impedimentos fsicos o mentales; a esforzarse para que no sean privados
de esos servicios y a procurar una cabal realizacin del derecho a beneficiarse de
la seguridad social
mencionando expresamente los Artculos 23, 24 y 26 de la Convencin

sobre los Derechos del Nio.34
Por ltimo, la Corte seala que:
el Estado Nacional no puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto
de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas pues es el encargado de
velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan
la vida y la salud de los nios y de asegurar la continuidad de los tratamientos
que necesiten, habida cuenta de la funcin rectora que tambin le atribuye la
legislacin nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes
organismos que conforman el sistema sanitario en el pas, en miras de lograr la
plena realizacin del derecho a la salud.35
33
Cfr. Monteserin, op. cit., consid. 11.

Cfr. Monteserin, op. cit., consid. 12.
35 Cfr. Monteserin, op. cit., consid. 13.
34
292
Como se ve, se trata de una formulacin que consolida las doctrina de

Asociacin Benghalensis y de Campodnico de Beviacqua, junto con la
de casos anteriores referidos a las obligaciones en materia de salud de obras
privadas y empresas de medicina prepaga, que analizar a continuacin. As,
a la frmula de Asociacin Benghalensis y Campodnico de Beviacqua,
referida a las obligaciones del Estado federal sin perjuicio de las de otras
jurisdicciones, se agrega la mencin a las responsabilidades de obras sociales
y de empresas de medicina prepaga en orden a la satisfaccin del derecho a
la salud. Analizar esta cuestin en el prximo acpite.
Otro precedente relevante resuelto por la Corte Suprema en materia de
obligaciones estatales derivadas del derecho a la salud es, como Asociacin
Benghalensis, un caso de amparo colectivo iniciado ante la justicia federal por
una organizacin no gubernamental cuyo objeto es la lucha contra la esclerosis mltiple. Se trata del caso Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta,36
en el que la organizacin actora impugn judicialmente una resolucin del
Ministerio de Salud que modificaba el Programa Mdico Obligatorio aplicable
a las entidades participantes en el sistema del seguro de salud, reduciendo la
cobertura correspondiente a esa enfermedad de baja incidencia y tratamientos
de alto costo. La Cmara Federal de Apelaciones de Salta haba hecho lugar al
amparo, declarando la nulidad de la resolucin cuestionada. La representacin
estatal interpuso entonces recurso extraordinario ante el mximo tribunal.
En lo que importa para la cuestin que estoy tratando, la Corte confirma la sentencia de segunda instancia, adhiriendo a los fundamentos del
dictamen del Procurador General de la Nacin. En relacin con la invocacin de normas internacionales de derechos humanos, el Procurador reitera
que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido
en tratados internacionales con rango constitucional, citando el Art. 12 inc.
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
los Arts. 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
el Art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y
recalcando que el derecho es extensivo no slo a la salud individual sino
tambin a la colectiva.37 Sobre la base de estas y otras consideraciones de
ndole constitucional, se inclina por la procedencia de la va del amparo
36 Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/Ministerio de SaludEstado Nacional
s/accin de amparo-medida cautelar, dictamen del Procurador General de la Nacin del 4 de
agosto de 2003; decisin de la Corte del 18 de diciembre de 2003.
37 Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta, op. cit., dictamen del Procurador,
consid. VII.
293
CHRISTIAN COURTIS
para impugnar la resolucin bajo escrutinio judicial citando a la Corte,

subraya la imprescindible necesidad de ejercer esa va excepcional para la
salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud.38
Ms interesante es el alcance que el Procurador asigna al derecho a la
salud que afirma est resguardad[o] no slo por normas nacionales sino
tambin de proteccin internacional39 que tienden a una actitud de apoyo
progresivo en el tratamiento de estas manifestaciones del aparato neurolgico para rechazar los argumentos del Estado.40 El argumento central del
Procurador parece ser la del carcter contradictorio de las razones argidas
por el Estado en sustento de la resolucin ministerial impugnada: en efecto,
la norma excluye la cobertura del tratamiento para personas que sufran de
esclerosis mltiple pero no hayan padecido de brotes o exacerbaciones en
los ltimos dos aos, pero la mantiene para los tratamientos en curso, bajo
la excusa de proteccin del derecho a la salud al no autorizarse tratamientos
innecesarios. Adicionalmente, el Procurador afirma que la norma establece
una desigualdad de trato injustificada entre enfermos de la misma clase.
LAS OBLIGACIONES DE SUJETOS NO ESTATALES PARTICIPANTES
DEL SISTEMA SANITARIO
Veamos, pues, el juego de los casos referidos al alcance de las obligaciones

de sujetos no estatales participantes del sistema sanitario en materia de derecho a la salud.
Un primer caso relevante, anterior a la doctrina de Asociacin Benghalensis, Campodnico de Beviacqua y Monteserin, estableci lmites a
la posibilidad de que el Estado imponga obligaciones positivas a los particulares que forman parte del sistema de salud. En la causa Policlnica Privada de
Medicina y Ciruga S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,41
la Corte respald el reclamo de un hospital privado que impugnaba una
consid. VII.
39 Lamentablemente, el Procurador no cita norma ni estndar alguno para ilustrar sus
dichos. Al respecto, el Art. 2.1 del PIDESC y las Observaciones Generales nms. 5 y 14 del Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales hubieran podido aportarle alguna ayuda.
consid. VIII.
41 Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Policlnica Privada de Medicina y Ciruga S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 11 de junio de 1998.
294
decisin del Secretario de Salud de la entonces Municipalidad de la Ciudad de

Buenos Aires que se negaba a aceptar el traslado de una nia internada en
terapia intensiva en el establecimiento privado a un hospital pblico, bajo el
argumento de que la paciente contaba con cobertura privada. La sentencia
de segunda instancia acogi el pedido del establecimiento privado, y la representacin del Gobierno municipal interpuso recurso extraordinario por
considerar que la sentencia era arbitraria. Como puede notarse, se trata de
un caso complejo, en el que entran en juego varios intereses: el inters de la
nia y de sus padres de mantener la internacin en el hospital privado, el
inters del establecimiento privado de poner fin a la internacin, y el inters
del Estado de resistir el traslado. El alcance de la prestacin debida por el
establecimiento privado a la paciente era a su vez objeto de litigio.
La Corte confirm la sentencia de segunda instancia y rechaz los argumentos del Gobierno municipal, sealando que la representacin estatal
no invoc norma alguna que impusiera a los servicios de medicina prepaga
mantener a pacientes en terapia intensiva por un periodo superior al establecido en el contrato de adhesin que liga a paciente y prestadora privada.
En lo que hace al tema que aqu interesa, la Corte amn de citar normas
de la Constitucin local funda su decisin en el Art. 26 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, sealando que impone a los Estados Partes
la obligacin de reconocer a todos los nios el derecho a beneficiarse de la
seguridad social y de adoptar las medidas necesarias para lograr la plena
realizacin de ese derecho.42 Sobre esa base, la Corte considera que corresponde al Estado asumir la internacin y tratamiento de la paciente, como
garante del derecho a la salud.
Un ltimo argumento de orden constitucional local empleado por
la Corte se refiere a la posibilidad de que, en caso de determinarse en otro
juicio que la prestacin era debida por el establecimiento privado, el Estado
repita contra aquel los costos de la internacin y tratamiento.43
Como he dicho, en decisiones posteriores la Corte ha variado su orientacin y ha sido ms enrgica en la imposicin de obligaciones en materia
de prestaciones de salud a prestadoras privadas. En relacin con el tema,
se perfilan centralmente dos tipos de casos: aquellos en los que la Corte
decide dar cobertura constitucional a la imposicin legal de obligaciones de
prestacin a sujetos privados como obras sociales y empresas de medicina
42
Policlnica Privada, op. cit., consid. 8.

Cfr. Policlnica Privada, op. cit., consid. 9, con cita del Art. 20 in fine de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
43
295
CHRISTIAN COURTIS
prepaga y aquellas en las que respalda la demanda de un individuo contra

una obra social o una empresa de medicina prepaga referida a su inclusin
en un plan mdico o a la cobertura de cierto tratamiento.
Un ejemplo notable de la primera orientacin es la decisin adoptada
en el caso Hospital Britnico.44 En la especie, un hospital privado impugn
la constitucionalidad de la norma que extendi a las empresas de servicios
de medicina prepaga la cobertura de las prestaciones obligatorias dispuesta
para las obras sociales en la ley 24.455 respecto de los riesgos derivados de
la drogadiccin y del contagio del virus VIH (ley 24.754). Se trata de una
ley que impone obligatoriamente tratamientos a las empresas de medicina
prepaga. La actora aleg violaciones al principio de igualdad, al derecho de
propiedad, a la libertad contractual y al principio de razonabilidad.
La sentencia de segunda instancia acogi los argumentos de la empresa
y declar la inconstitucionalidad de la norma en cuestin. Ante esa situacin, la representacin del Gobierno interpuso recurso extraordinario, cuya
denegacin dio lugar a la queja examinada por la Corte.
La mayora de la Corte afirm que la sentencia de segunda instancia era
arbitraria, ya que la impugnante no demostr concretamente el gravamen
que la ley le causara. En consecuencia, revirti la sentencia y declar la
constitucionalidad de la ley impugnada. En lo que aqu importa, se remiti
a los fundamentos del Procurador General de la Nacin, cuyo dictamen
sostuvo:
[D]ebe sealarse que, superada la etapa de considerar implcitos como garantas
constitucionales los derechos a la vida y a la salud, el Art. 75, inc. 22, de la
Carta Magna que confiri jerarqua constitucional a numerosos documentos
internacionales en materia de derechos humanos vino a introducir de manera
explcita va, por ejemplo, el Art. 12, punto 2, tem c, del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (v. ley 23.313) la obligacin
estatal de adoptar las medidas necesarias para la prevencin y el tratamiento de
las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha
contra ellas...(cfr., adems, los Arts. 25, prrafo 1, de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos; IX de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre y 10 del Protocolo de San Salvador, en especial, su
ap. 2, tems b, c y d; entre otras disposiciones del derecho internacional en la
materia).45
44
Hospital Britnico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Accin

Social s/amparo, dictamen del Procurador General de la Nacin del 29 de febrero de 2000,
decisin de la Corte del 13 de marzo de 2001.
45 Cfr. Hospital Britnico, op. cit., dictamen del Procurador, consid. IV.
296
El Procurador considera, entre otros argumentos, que la imposicin de

deberes a las empresas de medicina privada en materia de cobertura de tratamientos contra el SIDA se justifica como medida adoptada por el Estado
para cumplir con sus obligaciones internacionales en la materia. Es decir, a
efectos de cumplir con sus obligaciones positivas en el tema, el Estado puede
regular la actividad de las empresas privadas dedicadas a prestar servicios
de salud, imponindoles cargas especficas de cobertura. De acuerdo con el
Procurador, este es el marco en el que hay que interpretar las leyes 24.455
y 24.754. En este sentido, el dictamen afirma que
Las precedentes disposiciones [es decir, las leyes 24.455 y 24.754], as como otras
en materia de salud y asistencia sanitaria, entiendo que vienen a constituirse en la
expresin legislativa de la asuncin por el Estado Nacional de aquellos compromisos, respecto de materias que por su proximidad con los derechos a la vida y a
la dignidad personal deben entenderse entre las seeras del ordenamiento, como,
por otra parte insisto lo dejaron establecido, por medio del Art. 75, inc. 22
de la Ley Fundamental, los constituyentes en ocasin de la ltima reforma.46
Amn de este argumento, el Procurador opina que las mencionadas leyes

pueden ser entendidas como un ejercicio concreto de la facultad del Congreso de establecer medidas de accin positiva para el logro de la igualdad
real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos para las personas con discapacidad, establecidas
en el Art. 75 inc. 23 de la Constitucin nacional con este argumento
se produce una nueva conexin entre el derecho a la salud, reconocido
por tratados internacionales, y las medidas adoptadas por el Congreso para
garantizarlo.47
46
Cfr. Hospital Britnico, op. cit., dictamen del Procurador, consid. IV.
El Procurador hubiera podido extender el argumento, sealando las obligaciones concretas relacionadas con la adopcin de accin destinadas a garantizar el derecho a la salud a las
personas con discapacidad y las personas infectadas por el virus VIH. Cfr., por ejemplo, Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General nm. 5, Personas con
discapacidad, prr. 34 y Observacin General nm. 14, El derecho a la salud, parr. 26; Comit sobre los Derechos del Nio, Observacin General nm. 3, El VIH/SIDA y los derechos
del nio, prrs. 17, 18, 25 y 36; Observacin General nm. 4, La salud y el desarrollo de los
adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, prrs. 25, 26, 31, 35
y 38; y Observacin General nm. 5, Medidas generales de implementacin de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, prrs. 43 y 44; Comit para la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, Comentario General nm. 15, Eliminacin de la discriminacin contra la mujer de las estrategias nacionales para la prevencin y control del Sndrome de
47
297
CHRISTIAN COURTIS
La mayora de la Corte y varios de sus miembros en votos particulares

adhieren a la opinin del Procurador General.
La Corte ha decidido varios casos que representan la segunda vertiente
mencionada casos en los que respalda la demanda de un individuo contra
una obra social o una empresa de medicina prepaga referida a su inclusin
en un plan mdico o a la cobertura de cierto tratamiento.
En Etcheverry c/Omint,48 la mayora de la Corte hizo lugar al recurso extraordinario del actor, afiliado a una empresa de medicina prepaga
como anexo de su remuneracin que, ante la prdida del empleo en relacin
de dependencia, solicita a esa empresa el mantenimiento del vnculo contractual, ofreciendo hacerse cargo personalmente del abono de la cuota
correspondiente. Ante la deteccin del virus VIH en el actor, la empresa de
medicina prepaga se rehsa a aceptar la solicitud del mantenimiento de la
relacin contractual. Tanto el juez de primera instancia como la alzada rechazaron la accin de amparo, bajo el argumento de la libertad contractual
de la empresa de medicina prepaga.
La Corte adhiere nuevamente a los argumentos del dictamen del Procurador General de la Nacin. Analizando centralmente el caso a partir del
reproche de arbitrariedad de la sentencia de rechazo del amparo, el Procurador en lo que aqu interesa invoca normas internacionales para encuadrar la relacin contractual de las partes. As, el Procurador afirma que
[N]o debe olvidarse que si bien la actividad que asumen las empresas de medicina
prepaga atae esa ndole [la de un negocio comercial] (Arts. 7 y 8, inc. 5 del
Cd. de Com), en tanto ellas tienden a proteger las garantas constitucionales
a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. Arts. 3, Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 42 y 52 inc. 22, de la Ley Fundamental), tambin
adquieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin ms,
puedan desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto,
que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas
como legalmente establecidas (v. Art. 1, ley 24.754).49
Inmunideficiencia Adquirida (SIDA), puntos b) y d); Comentario General nm. 18, Mujeres
con discapacidad y Comentario General nm. 24, Mujer y salud, prrs. 17, 18, 25 y 31 b).
48 Etcheverry, Roberto E. c/Omint Sociedad Annima y Servicios, dictamen del Procurador General de la Nacin del 17 de diciembre de 1999, decisin de la Corte del 13 de marzo
de 2001.
49 Cfr. Etcheverry c/Omint, op. cit., dictamen del Procurador, consid. IV.
298
Dicho de otro modo, el Procurador sugiere una interpretacin del rgimen

de contratacin de adhesin tpico del negocio de la medicina prepaga conforme a las clusulas constitucionales e internacionales que establecen el derecho a la salud. Esto importa un reconocimiento de eficacia horizontal
del derecho constitucional a la salud en las relaciones entre particulares50
es decir, la aplicacin concreta de la doctrina de la drittwirkung al derecho
a la salud que obliga a considerar especialmente el objeto de la relacin
contractual en este caso, una prestacin privada destinada a satisfacer el
derecho a la salud para establecer el alcance de las respectivas obligaciones de las partes. La nocin de compromiso social con sus usuarios
supone la posibilidad de establecer cargas o modulaciones que tomen en
consideracin el carcter satisfactorio de un derecho humano que reviste la
prestacin, independientemente de que sea llevada a cabo por una empresa
privada.
En N., L. M. y otra c/Swiss Medical Group S.A.,51 la Corte, adhiriendo a los fundamentos expuestos en el dictamen del Procurador Fiscal
de la Nacin, revoc la decisin de segunda instancia que haba dejado sin
efecto una medida cautelar solicitada por los actores en contra de la empresa
de servicios mdicos demandada, consistente en asegurar los fondos suficientes para cubrir la totalidad de las prestaciones mdicas destinadas a un
nio, a partir de lo estipulado en un convenio homologado judicialmente.
Dictada la medida cautelar en primera instancia, la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil la revoc, por considerar que no se haba determinado concretamente el tratamiento que corresponda al paciente. Entre los
argumentos invocados por los demandantes se encuentra la violacin de
tratados internacionales con jerarqua constitucional, tales como el Art. 19
50
A diferencia de otros pases, en los que la discusin sobre la posibilidad de invocacin

de derechos constitucionales en relaciones entre privados presenta duras controversias, la Corte
Suprema argentina ha aceptado el efecto horizontal de esos derechos desde finales de la dcada
de los cincuenta. Vase Kot, Samuel S.R.L. s/habeas corpus, 5 de septiembre de 1958, en el
que se discute explcitamente la cuestin que constituye, a su vez, el motivo de la disidencia
de dos jueces en esa sentencia. Sobre la doctrina de la drittwirkung, vase nota 68 infra. Sobre
la posibilidad de invocacin de derechos derivados de normas internacionales de derechos humanos entre particulares, vase Christian Courtis, La eficacia de los derechos humanos en las
relaciones entre particulares, en Revista Iberoamericana de Derechos Humanos, N 1, Universidad
Iberoamericana, Mxico (en prensa).
51 Recurso de hecho deducido por L. M. N. y Virginia M. Catenazzi por s y en representacin de su hijo menor F. M. N. en la causa N., L. M. y otra c/Swiss Medical Group S. A.,
dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin del 11 de junio de 2003, decisin de la Corte de
21 de agosto de 2003.
299
CHRISTIAN COURTIS
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los Arts. 23 y 24 de

la Convencin sobre los Derechos del Nio.
En lo que aqu resulta materia de anlisis, el Procurador Fiscal opina
que pese a que en principio las decisiones relativas a medidas cautelares
son ajenas al recurso extraordinario, cabe hacer excepcin a ese principio
cuando lo decidido ocasiona un perjuicio de tarda, insuficiente o imposible
reparacin ulterior. De acuerdo con el Procurador, esta circunstancia se da en
el caso examinado. Para reforzar su argumento, el Procurador seala que:
No puede escapar a este examen, que lo decidido como lo acabo de expresar
compromete el inters superior de un menor, cuya tutela encarece, elevndolo
al rango de principio, la Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua
constitucional con arreglo al Artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional.
Esta Procuracin ha recordado [] que, como lo sealaron los jueces Fayt y
Molin OConnor en Fallos: 318:1269 a quienes se sum el juez Lpez en
Fallos: 318:1676 los menores, mxime en circunstancia en que se encuentra
comprometida su salud y normal desarrollo, a ms de la especial atencin que necesitan de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin
la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la consideracin primordial del
inters del nio que la Convencin citada impone a toda autoridad nacional en
los asuntos concernientes a ellos segn parecer de Fallos: 322:2701 y 324:122,
y voto de los jueces Molin OConnor y Lpez en Fallos: 324:975 viene a
orientar tanto como a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos.52
La lnea de argumentacin del Procurador recuerda la vertiente alemana y

espaola de interpretacin de la doctrina de la drittwirkung, es decir, el efecto
mediato o indirecto de la eficacia de derechos fundamentales entre particulares: no se imputa violacin de un derecho fundamental a la empresa
privada, sino a la sentencia que no lo protege.53 El resultado, en todo caso,
52
N, L. M., op. cit., dictamen del Procurador, consid. III.

Para una discusin de la doctrina de la drittwirkung, ver Juan Mara Bilbao Ubillos, La
eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; Jess Garca Torres y
Antonio Jimnez-Blanco, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Civitas, Madrid,
1986; Alexei Julio Estrada, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2000; Toms de la Quadra-Salcedo, El recurso de amparo y los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Civitas, Madrid, 1981 y Mara Venegas
Grau, Derechos fundamentales y Derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares y el principio de autonoma privada, Marcial Pons, Madrid, 2004. Sintticamente, Jose
Joaquim Gomes Canotilho y Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 2a.
ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pp. 144-148, y Jose Joaquim Gomes Canotilho, Direito
53
300
es idntico al de la argumentacin adelantada por el Procurador General

en Etcheverry c/Omint: la empresa privada es condenada a cumplir la
medida cautelar.
En la causa Martn, Sergio Gustavo y otros c/Fuerza Area Argentina,54 probablemente el precedente de mayor activismo judicial en esa
materia, la Corte acoge una demanda de amparo promovida por los padres
de una nia con discapacidad afiliada a la obra social de la Fuerza Area, destinada a obligar a la entidad a hacerse cargo de su tratamiento integral. La
particularidad del caso es que esa obra social no adhiri al Sistema de
Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a favor de las Personas con Discapacidad (ley 24.901).
La mayora de la Corte con el voto de dos conjueces y la disidencia
de los jueces Belluscio, Boggiano y Petracchi se remite nuevamente a los
fundamentos del Procurador General de la Nacin.
El Procurador recuerda que:
ha quedado en claro no slo el plano constitucional en que [la Corte] sita
el asunto sino, tambin, la ndole de las obligaciones que conciernen al Estado
Nacional en su condicin de garante primario del sistema de salud inclusive en
el orden internacional sin perjuicio de las que corresponden a las jurisdicciones
locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga.55
Aunque considera que la obra social demandada reviste carcter de organismo estatal, acepta que no adhiri al sistema de las leyes 23.660, 23.661
ni 24.901 con lo cual, no existira base legal para imponer la obligacin
a la demandada.
Sin embargo, el Procurador funda la decisin de acoger la demanda en
deberes de solidaridad que emanaran de los compromisos internacionales
asumidos por el Estado Nacional en materia de asistencia integral a la discapacidad, y del inters superior del nio, consagrado como principio de
Constitucional e Teoria da Constituio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 1998, pp. 1150-1160; Ingo
Wolfgang Sarlet, Direito Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno
da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, en Ingo Wolfgang Sarlet (org.), A
Constituio concretizada. Construindo pontes como o pblico e o privado, Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2000, pp. 107-163.
54 Martn, Sergio Gustavo y otros c/Fuerza Area Argentina-Direccin General Bienestar
Pers. Fuerza Area s/amparo, dictamen del Procurador General de la Nacin del 31 de octubre
de 2002, decisin de la Corte de 8 de junio de 2004.
55 Cfr. Martn, op. cit., dictamen del Procurador, consid. III.
301
CHRISTIAN COURTIS
rango constitucional por la inclusin de la Convencin sobre los Derechos

del Nio en el Art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional. Repitiendo
el prrafo citado en la causa N., M. L. y otra c/Swiss Medical Group, el
Procurador afirma que, si toda autoridad nacional e incluso los jueces estn obligados a velar por el cuidado del inters superior del nio, no es
admisible pueda resultar notoriamente dejada de lado por un ente como la
Direccin General de Bienestar para la Fuerza Area, situado, finalmente, en
rbita del Ministerio de Defensa de la Nacin; es decir, del Poder Ejecutivo
Nacional.56 Reitera as la
impostergable obligacin de la autoridad pblica de emprender, en este campo, acciones positivas, especialmente en todo lo que atae a promover y facilitar
el acceso efectivo a los servicios mdicos y de rehabilitacin que requieran los
infantes, con particular nfasis a aquellos que presenten impedimentos fsicos o
mentales [], cuyo inters superior debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales.57
Sobre esa base, el Procurador considera que el comportamiento de la obra

social es incompatible con las obligaciones impuestas por el cuidado del
inters superior del nio, por no haber adoptado conducta alguna destinada
a lograr la realizacin plena de los derechos de la menor discapacitada a los
beneficios de la seguridad social [], con el alcance integral que en esta materia estatuye la normativa tutelar a que se hizo varias veces referencia.58
La lnea argumental expuesta por el Procurador parece sugerir la ruptura por parte de la obra social de obligaciones fiduciarias hacia la nia con
discapacidad afiliada, impuestas por la Convencin sobre los Derechos
del Nio.
Finalmente, la solucin propuesta por el Procurador se funda en razones de urgencia: se subraya el peligro de frustracin de derechos que cuentan
con tutela de orden constitucional si la nia debiera esperar el inicio de un
nuevo trmite dirigido a una entidad diferente. Para respaldar esta tesitura, el
Procurador se refiere a la inadmisibilidad de la suspensin de la satisfaccin de
los intereses de la nia en juego, con cita indirecta de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.59
56
Cfr. Martn, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII.

Cfr. Martn, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII.
58 Cfr. Martn, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII.
59 Cfr. Martn, op. cit., dictamen del Procurador, consid. VIII.
57
302
En autos V., W. J. c/OSECAC,60 la Corte acogi la demanda del

actor, destinada a obligar a la obra social de empleados de comercio a obtener cobertura mdico-asistencial en condicin de adherente voluntario.
Los hechos son similares a los ya expuestos en Etcheverry c/Omint: un
afiliado a la obra social en virtud de su condicin de asalariado pierde el
empleo, y solicita la continuacin de la cobertura en carcter de beneficiario
voluntario. Detectada la infeccin con el virus VIH, la obra social rechaza el
pedido. El actor alega, entre otros argumentos, que la sentencia de segunda
instancia que confirma el rechazo de la demanda viola los Arts. 4 y 5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Nuevamente, la Corte se remite a los fundamentos expuestos por el
Procurador General de la Nacin. El Procurador sostiene, como en casos
anteriores, que si bien la actividad que asumen las empresas de medicina
prepaga presenta rasgos comerciales, en tanto ellas tienden a proteger las garantas a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren tambin un compromiso que excede o trasciende el mero plano negocial61
El Procurador afirma que se encuentran en situacin de riesgo los derechos
fundamentales a la vida y a la salud del quejoso, que involucran tambin
obligaciones de las obras sociales y de las entidades de medicina prepaga.
Seala que la sentencia de segunda instancia no consider los argumentos
relativos a la falta de justificacin de la obra social del rechazo de la solicitud
de afiliacin presentada por el actor,62 ni los relacionados con los derechos
constitucionales a la vida y a la salud del peticionario y por ende, debe
ser considerada arbitraria.
Por ltimo, aunque sin referir argumentos fundados en normas internacionales, seala que el rechazo de la obra social es irrazonable, condena
al peticionario a una situacin de difcil o imposible acceso a otra cobertura
sanitaria similar, y vulnera el principio de buena fe en las relaciones contractuales, teniendo en cuenta la relacin jurdica preexistente entre el actor
y la demandada.
Finalmente, en una interesante causa, M., S. A.,63 en la que hizo
enrgico uso de sus facultades para solicitar medidas para mejor proveer y
60 V., W. J. c/Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/sumarsimo, 2 de diciembre de 2004.
61 V., W. J., op. cit., dictamen del Procurador, consid. V.
62 V., W. J., op. cit., dictamen del Procurador, consid. V.
63 Recurso de hecho deducido por la defensora oficial de S. A. M. en la causa M., S. A.
s/materia: previsional s/recurso de amparo, del 23 de noviembre de 2004.
303
CHRISTIAN COURTIS
disear el remedio procesal adecuado a la cuestin debatida, la Corte invoc

nuevamente argumentos fundados en normas internacionales de derechos
humanos para revocar por arbitraria una sentencia de segunda instancia y
dar curso a una accin de amparo interpuesta por los padres de una nia
afectada de atrofia muscular espinal (enfermedad de Werdning-Hoffman),
originariamente destinada a obligar a la obra social Superintendencia de
Bienestar de la Polica Federal Argentina a cubrir la solicitud de ayuda
econmica para realizar en el exterior un tratamiento mdico. La Corte, por
unanimidad, consider arbitraria la sentencia de segunda instancia, pero
modific el alcance de la resolucin, por considerar que no estaba demostrada la necesidad de un tratamiento en el exterior, sino la necesidad de un
tratamiento continuo que poda realizarse en un hospital local.
En lo que hace a los argumentos fundados en normas internacionales,
la Corte reitera la necesidad de respuestas judiciales expeditas y adecuadas,
que eviten la frustracin de derechos tutelados constitucionalmente, cuando
se trata de resguardar el inters superior del menor.64
Afirma, entonces:
Que la decisin del a quo ha soslayado dichas pautas. Con un razonamiento ritual,
impropio de la materia que se debate, ha hecho hincapi en la extemporaneidad
del cambio de destino solicitado para el tratamiento, sin atender al propsito
sustancial de la accin de amparo, que ha sido, en definitiva, preservar la vida, la
salud y la integridad fsica de la menor ante el grave riesgo en que se hallaba, lo
que compromete derechos reconocidos con carcter prioritario en los tratados
internacionales que vinculan a nuestro pas (ff. 78/86; 300/301 vta. de los autos
principales; Arts. 3, 23, 24 y 26 de la Convencin sobre los Derechos del Nio;
Fallos: 323:3229; 324:3569 y sus citas).65
La Corte reitera que est en juego la evaluacin del inters superior de la

nia, encarecido por el Art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio,66 y requiere informe al Cuerpo Mdico Forense acerca de la existencia
de tratamientos para la enfermedad y de instituciones que desarrollen en el
mbito nacional terapias eficaces dirigidas a mejorar la calidad de vida de
la nia. En sentido similar, requiere al Hospital Garrahan una evaluacin
mdica completa, con indicacin del plan teraputico sugerido para el alivio
de la menor. A partir de esos informes, considera que la menor requiere te64
M., S. A, op. cit., consid. 9.

M., S. A, op. cit., consid. 10.
66 M., S. A, op. cit., consids. 12 y 19.
65
304
rapias de rehabilitacin continuadas en el tiempo, de intensidad progresiva y

seguimiento profesional constante, exigencias que no fueron satisfechas por
la obra social, ni podran ser cubiertas con tratamientos contingentes fuera
del pas. La Corte afirma a partir de la prueba producida que existen en el
pas condiciones concretas para prestar la atencin sanitaria requerida por
la nia, y condena a la obra social a garantizar las prcticas que faciliten una
mejor expectativa de vida, de acuerdo con los recursos cientficos con que
cuenta el pas, declarando el derecho de la nia a obtener los cuidados que su
estado requiere, en las condiciones indicadas por el Cuerpo Mdico Forense
y los especialistas del Hospital Garrahan.
Sin embargo, no todas las demandas han sido exitosas. El fallo Chena67 marca un lmite negativo a estos casos: en esa actuacin judicial, los
actores plantearon por va de amparo que tramit originariamente ante la
Corte un pedido de extensin de la cobertura de la obra social del personal de
la sanidad que haba cesado por la situacin de desempleo del peticionante.
La peticin se dirige a obtener cobertura gratuita de la atencin mdica y
tratamiento teraputico y asistencial de su hija con discapacidad auditiva. Los
actores invocan el respeto del derecho a la salud y el Art. 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. La Corte evita abordar el planteo
relativo al derecho a la salud, y a partir de la aplicacin del Art. 10 de la
Ley de Obras Sociales (ley. 23.660) declara que el cese de la cobertura
por parte de la obra social no es manifiestamente ilegal o arbitraria, sino
ajustada a derecho, dada la extincin del contrato de trabajo y el transcurso
de los tres meses de prrroga sin mediar aportes.
Subsidiariamente, los actores solicitan la asistencia del Estado nacional, de la Provincia y de la Municipalidad. La Corte considera que la conducta
de los codemandados no cancel el derecho de los peticionantes a obtener
asistencia y, en consecuencia, tampoco es manifiestamente ilegal o arbitraria.
Por ello, el tribunal rechaza liminarmente el amparo.
El estilo legalista de resolucin del caso contrasta con la mayor proclividad de casos posteriores a invocar el inters superior del nio, el respeto de su
derecho a la salud y la urgencia de la situacin como principios que gobiernan
el caso y, en consecuencia, un menor rigor procedimental y formal. La Corte
parece reprochar la estrategia procesal elegida: el intento de extensin praeter
legem de la cobertura de la obra social a quien perdi el beneficio, y la ausencia
de agotamiento del trmite de cobertura frente a los poderes pblicos.
67 Chena, Patricia Susana y otros c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo, 13
de noviembre de 2001.
305
CHRISTIAN COURTIS
MEDIDAS CAUTELARES
La Corte Suprema ha resuelto tambin un gran nmero de casos generalmente acciones de amparo en los que, ejerciendo su jurisdiccin originaria
y an considerndose incompetente ha concedido medidas cautelares
consistentes en la provisin de medicamentos, sillas de ruedas, elementos
ortopdicos, dispositivos de asistencia, la realizacin de tratamientos mdicos
y de intervenciones quirrgicas.68 Se trata de casos resueltos brevemente, en
los cuales la argumentacin del tribunal se limita a considerar acreditada la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Aunque en ninguno de estos casos la Corte abunda en consideraciones
referidas al derecho internacional, parece obvio que para efectuar el juicio de
verosimilitud de un derecho, el juzgador debe aceptar la existencia del derecho invocado y la correlacin entre ese derecho y la medida solicitada. No
es arriesgado, entonces aunque la Corte no lo haga explcito postular la
vinculacin entre aquellos precedentes ya comentados en los que el tribunal
reconoce la existencia del derecho a la preservacin de la salud de acuerdo
tratados internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional
que fungen como la fuente de identificacin del derecho que se considera
verosmil y el contenido de las medidas cautelares concedidas.
68 Vanse, por ejemplo, entre los casos en los que la Corte se considera competente originariamente: Alvarez, Oscar Juan c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/accin de amparo, 12
de julio de 2001; Orlando, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo, 4 de
abril de 2002; Daz, Brgida c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional - Ministerio
de Salud y Accin Social de la Nacin) s/amparo, 25 de marzo de 2003; Bentez, Victoria Lidia
y otro c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/accin de amparo, 24 de abril de 2003; Mendoza,
Anbal c/Estado Nacional s/amparo, 8 de septiembre de 2003; Rogers, Silvia Elena c/Buenos
Aires, Provincia de y otros (Estado Nacional) s/accin de amparo, 8 de septiembre de 2003;
Snchez, Enzo Gabriel c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/accin de amparo, 18 de diciembre de 2003; Laudicina, Angela Francisca c/ Buenos Aires, Provincia de y
otro s/accin de amparo, 9 de marzo de 2004; Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro
s/accin de amparo, 11 de mayo de 2004, e intimacin y fijacin de astreintes por incumplimiento de lo ordenado del 8 de junio de 2004. Entre los casos de declaracin de incompetencia
para entender en el amparo y, sin embargo, concesin de la medida cautelar dado el peligro en
la demora, vase: Diguez, Vernica Sandra y otro c/Buenos Aires, Provincia de s/accin de
amparo, 27 de diciembre de 2002; Kastrup Phillips, Marta Nlida c/Buenos Aires, Provincia
de y otros s/accin de amparo, 11 de noviembre de 2003; Podest, Leila Grisel c/Buenos Aires,
Provincia de y otro s/accin de amparo, 18 de diciembre de 2003.
306
LOS LMITES A LA JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD O LA

IMPOTENCIA DE LA JUSTICIA
El caso Ramos69 aparece como una anomala en la profusa lnea de precedentes ya reseados. En una causa correspondiente a su jurisdiccin originaria, la Corte desdicindose de gran parte de las afirmaciones normativas
realizadas en casos anteriores y reafirmadas en casos posteriores rechaza in
limine la accin de amparo en la que la peticionante reclama, entre otros derechos sociales, la tutela del derecho a la salud de sus hijos menores de edad.
El relato de la actora del caso Ramos es dramtico y sin embargo
similar al de miles de argentinos, en especial a partir de la brutal crisis exteriorizada en diciembre de 2001. Dice habitar en una vivienda humilde con ocho
hijos, varios de ellos enfermos, que est desempleada, que sus hijos en edad
escolar no asisten a clase por falta de medios, que una de sus hijas requiere
una intervencin quirrgica por padecer de una cardiopata congnita, que
no tiene familiares a quienes reclamar alimentos, que slo dos de sus hijos
fueron reconocidos por sus padres y que ninguno de stos se encuentra en
condiciones econmicas de procurarse siquiera su propio sustento. Alega
que la situacin de pobreza estructural en la que se encuentra y sus carencias
educativas le impiden una insercin laboral, lo que seguramente se repetir
con sus hijos, que no podrn completar sus estudios y sufren adems de
desnutricin. Afirma que no cuenta con bienes materiales que le permitan
asegurar la supervivencia de sus hijos, y ni siquiera se encuentra en condiciones de mandarlos a estudiar.
Su demanda est encaminada a que las autoridades nacionales y provinciales respeten sus derechos y los de sus hijos a una alimentacin sana, a la
salud, a la educacin y a una vivienda digna, y que por ende, les suministren
de manera concreta, efectiva, continua y mensual una cuota alimentaria que
les permita satisfacer sus necesidades bsicas y vivir dignamente; reclama adems la cobertura de las prestaciones mdicas requeridas por su hija enferma,
las condiciones materiales para que sus hijos en edad escolar concurran a un
establecimiento educacional, que se declare la invalidez constitucional de
toda norma que impida lo anterior, que se declare la inconstitucionalidad
del accionar de los demandados por omisin de cumplimiento de lo peticionado, y que se declare la constitucionalidad del derecho que les asiste a
que se les suministre una cuota alimentaria.
69 Ramos, Marta Roxana y otros c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo, 12 de
marzo de 2002.
307
CHRISTIAN COURTIS
La demanda invoca normas constitucionales, y los siguientes instrumentos internacionales: Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Convencin sobre los Derechos del Nio
y Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Puede imaginarse fcilmente la respuesta de la Corte ante semejante
caudal de peticiones. Todos los votos el de la mayora, los concurrentes
y los disidentes adoptan un tono rgido y tradicional, que desdice gran
parte de lo afirmado en los precedentes antes comentados. El tribunal elude completamente el tratamiento de los agravios relativos a violaciones a
los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados en la
demanda. Veamos entonces ms all de los posibles defectos de planteamiento de la accin qu argumentos emplea para desecharla.
En primer trmino, la Corte repite la frmula restrictiva referida a la
procedencia del amparo, a la que echa mano cuando prefiere eludir el tratamiento de una cuestin incmoda. As, afirma que el amparo es un proceso
excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales,
y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por
la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia
de los procedimientos ordinarios, originan un dao concreto y grave, slo
eventualmente reparable por esta va urgente y expeditiva.70
Para justificar el rechazo del amparo, la Corte afirma que, de los trminos de la demanda y de la documentacin acompaada no surge que los
accionados hayan negado en forma directa el acceso a la educacin o a
las prestaciones mdicas requeridas.71 As, afirman que no est acreditado
que exista un impedimento para que los hijos de la presentante acudan a
un establecimiento educacional, ni que se hubiera denegado a la nia que
requiere una intervencin quirrgica ese tratamiento. Esta forma de encuadrar los hechos planteados aparece en tensin con la afirmacin de que el
Estado debe, en materia de derechos sociales, acciones positivas y no meras
abstenciones.72
70
Cfr. Ramos, op. cit., consid. 3.

Ramos, op. cit., consid. 4.
72 Cfr., por ejemplo, lo dicho en Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 16; Monteserin, op. cit., consid. 11; y Asociacin Benghalensis, dictamen del Procurador, consid. X.
71
308
El tercer argumento, aplicado a la situacin denunciada, es sorprendentemente artificioso, y nuevamente contradictorio con lo dicho por la
Corte en otros casos: que la pretensin de recibir del Estado una prestacin
alimentaria para cubrir necesidades bsicas importa transferir a las autoridades pblicas el cumplimiento de una obligacin que tiene su origen en
las relaciones de parentesco.73
A continuacin, la Corte sostiene que no es a los tribunales donde
debera haber acudido la actora, sino a la Administracin.74 Los votos particulares dan un paso ms all, sealando a la actora la posible coincidencia de
su situacin con los requisitos sustanciales de concesin del beneficio de una
pensin alimentaria instituida por la ley 23.746.75 Esta actitud contrasta con
el temperamento adoptado en otros casos, de acuerdo con los cuales dada
la situacin de urgencia y el compromiso de los derechos fundamentales en
juego, no puede exigirse de la actora la carga de reconducir la tramitacin
a otras esferas o reparticiones de gobierno.76
Ramos proyecta algunas consecuencias importantes para quienes
pretendan litigar en causas ligadas a problemas de pobreza extrema en la
Argentina. Es muy probable que la Corte se haya sentido inhibida de dar una
solucin judicial al cuadro planteado al menos en trminos de emplazar
al gobierno a ofrecer una solucin temporaria al problema mientras, por
ejemplo, se tramitara la concesin de la pensin a la que se refieren los votos
concurrentes por temor a un efecto cascada, que dirigiera al tribunal
un caudal importante de reclamos motivados en la emergencia social que
atraviesa nuestro pas. Al parecer, la extensin del cuadro de desesperacin
presentado por la actora y la multiplicidad de los pedidos efectuados han
conspirado contra la posibilidad obtener una solucin judicial. Esta auto-inhibicin de la Corte contrasta con la respuesta ofrecida en casos en los que el
pedido formulado es mucho ms concreto y acotado: frente a esas hiptesis,
el tribunal ha accedido con mayor facilidad a la peticin de los demandantes
aunque ello significara revisar la forma en que la Administracin ejerce
facultades legales o constitucionales, la imposicin de obligaciones positivas,
73
Ramos, op. cit., consid. 5.

Cfr. Ramos, op. cit., consid. 6.
75 Vase Ramos, op. cit., voto concurrente de los jueces Bossert y Petracchi, consid. 4;
voto concurrente del juez Vzquez, consid. 4. Vase tambin voto en disidencia de los jueces
Boggiano y Fayt, consid. 4, aunque sealando que ello no constituye obstculo para la procedencia de la accin de amparo.
76 Cfr. Campodnico de Beviacqua, consids. 31 y 34; Martn, op. cit., dictamen del
Procurador, consid. VIII; M., S. A., consid. 10.
74
309
CHRISTIAN COURTIS
y la flexibilizacin del rigor procesal o formal ante lo que los magistrados

perciben como una situacin de urgencia o gravedad apremiante.
CASOS CONEXOS
Por ltimo, quisiera referirme a otros dos casos que, no obstante no tratar
directamente el contenido del derecho a la salud, tienen conexiones importantes con el tema que nos atae, y despliegan algunas consecuencias
interesantes aplicables tambin a temas relativos a la atencin sanitaria.
El primero, Bentez c/Polica Federal,77 es un caso relacionado con
la deteccin del virus VIH en un miembro de la Polica Federal. En la causa
se plantean centralmente se plantean dos cuestiones: la primera, si la Polica tiene facultades para practicar a sus miembros exmenes de VIH/SIDA
en forma secreta y sin requerir el consentimiento de los interesados. La
segunda, si la deteccin del virus es causa justificada de retiro obligatorio
de la fuerza. Ambas cuestiones requieren la interpretacin de la ley 23.798;
el actor plantea adems violacin del derecho constitucional a la privacidad
y a la prohibicin de discriminacin.
Con respecto a la primera cuestin, con fundamentos dudosos y varias
disidencias, la mayora de la Corte se pronuncia a favor de la justificacin
de la facultades de realizacin de exmenes sin consentimiento por parte de
la Polica Federal a sus miembros, sobre la base de argumentos relativos a la
necesidad de verificacin de su buena salud (requisito que sera a su vez
indicio de su idoneidad) y de proteccin de la salud pblica y del derecho
a la salud de terceros.78 Para ello, la mayora de la Corte debe interpretar
que la enumeracin de excepciones al requerimiento de consentimiento
para efectuar exmenes relativos al virus VIH hecha por los Artculos 5, 7 y
9 de ley 23.798 donde no se prev la hiptesis del caso es meramente
ejemplificativa y no taxativa.79 Los miembros de la mayora del tribunal rematan el razonamiento afirmando que el sometimiento voluntario del actor
al rgimen de la institucin implica sacrificar el derecho a la intimidad.80
La posicin de la mayora de la Corte adopta un tono de argumentacin
77
Bentez, Ricardo Ernesto c. Polica Federal s/amparo, 17 de diciembre de 1996.

Bentez, op. cit., consids. 9, 10 y 11.
79 Este es, entre otros, el motivo de las disidencias parciales sobre el punto de los jueces
Fayt y Petracchi.
80 Bentez, op. cit., consid. 12.
78
310
holista, en el que la persecucin de la proteccin de la salud pblica fulmina

cualquier derecho individual que pueda oponrsele no me extender en la
cuestin, pero no es difcil imaginar las consecuencias fatdicas de extender
este razonamiento a otros casos de persecucin de un fin colectivo, como
por ejemplo la seguridad nacional o la seguridad interior.
Sobre la segunda cuestin, la decisin de la Corte va en el sentido
opuesto: afirma que el pase a retiro motivado por la deteccin del virus VIH
implic una violacin del derecho al trabajo del actor, por no ponderarse
debidamente los efectos reales de la infeccin sobre la aptitud laboral del
agente. En consecuencia, la Corte considera que la conducta de la demandada es discriminatoria y viola los Arts. 1 y 24 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.81 Por ende, la Corte confirma la sentencia de
segunda instancia que haba hecho lugar al amparo del actor.
Pese a no tratarse de un caso de reclamo del derecho a la salud, la decisin de la mayora de la Corte es importante porque proyecta consecuencias
sobre las posibles justificaciones del empleo de razones sanitarias para restringir derechos individuales. Si bien en el caso de la realizacin de exmenes
compulsivos o sin consentimiento la sentencia sienta un precedente negativo,
es destacable que la Corte haya considerado que la invocacin de razones
sanitarias como motivo automtico de separacin de un puesto de trabajo
es discriminatoria, y que haya invocado para ello la aplicacin de normas
internacionales de derechos humanos como la Convencin Americana.
El segundo caso que traer a colacin ha tenido repercusiones en la
opinin pblica: se trata de la causa Aquino,82 en la que la Corte declar
la inconstitucionalidad de la restriccin legal de la posibilidad de reclamar
indemnizacin integral en caso de accidentes o enfermedades de trabajo.
Aunque no se trate estrictamente del contenido del derecho a la atencin
sanitaria, la Corte efecta importantes consideraciones relativas a las obligaciones internacionales del Estado en materia de proteccin de la salud
laboral en especial, sobre el contenido de las obligaciones del Estado en
materia de legislacin que regula las indemnizaciones cuando la salud del
trabajador se ve afectada.
La cuestin central planteada en el caso fue la constitucionalidad de la
norma del Art. 39, prrafo 1 de la ley 24.557 (llamada Ley de Riesgos del
Trabajo), que excluye la posibilidad de que el trabajador damnificado por
81
Bentez, op. cit., consid. 14.

Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688, 21 de septiembre de 2004.
82
311
CHRISTIAN COURTIS
un accidente o enfermedad de trabajo reclame a su empleador una indemnizacin plena, salvo caso de dolo. Nuevamente, me ceir a la invocacin
de normas internacionales de derechos humanos que hace la mayora de la
Corte y algunos votos concurrentes.
Como complemento de su anlisis de base constitucional, centrado
en los Arts. 19 y 14 bis, la mayora de la Corte aborda las implicaciones de
la concesin de jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre
derechos humanos frente al tema bajo anlisis. La sentencia sorprende porque, frente a la relativa parquedad de las citas al derecho internacional en
otros casos relativos a derechos sociales, la mayora del tribunal se extiende
profusamente, mencionando no slo el texto de instrumentos internacionales, sino tambin sentencias de tribunales internacionales, observaciones
generales de comits de supervisin de los pactos internacionales y hasta
recomendaciones finales de esos comits frente a informes estatales. Si la tesitura de la Corte se mantuviera, el potencial para argumentar sobre esta base
en materia de derechos sociales se ampliara enormemente.
Veamos cules son los argumentos empleados por la mayora de la
Corte. En primer lugar, el voto mayoritario subraya que la concesin de
jerarqua constitucional vino a reforzar la proteccin ofrecida por el Art. 14
bis en materia de derechos sociales:
[L]a manda constitucional del Art. 14 bis, que tiene ya cumplidos 47 aos, a su
vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular proteccin reconocida a
toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que,
desde 1994, tienen jerarqua constitucional (Constitucin Nacional, Art. 75,
inc. 22).83
El voto cita, as, para encuadrar la cuestin debatida, la aplicabilidad de los

Arts. 7 inc. a.ii, 7 inc. b y 12 inc. 2.b y 12 inc. 2.c del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), los Arts. 11 inc. 1.f
y 11 inc. 2.d de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, el 32 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio y el 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
particular, las citas del PIDESC estn encaminadas a demostrar la correlacin
entre el derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo, condiciones
dignas de existencia para los trabajadores y sus familias, seguridad e higiene
83 Cfr. Aquino, op. cit., consid. 8. En sentido coincidente, ver votos de los jueces Belluscio y Maqueda, consid. 7, y Highton de Nolasco, consid. 9.
312
en el trabajo, el derecho a la salud y la obligacin debida por el Estado, para

asegurar ese derecho, del mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene
del trabajo, y de la prevencin y tratamiento de las enfermedades profesionales. Se subraya que el Art. 7 inc. b del PIDESC (referido a la seguridad e
higiene en el trabajo) implica que, una vez establecida por los estados la
legislacin apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno
de los ms cruciales aspectos sea la reparacin a que tengan derecho los
daados.84
A continuacin, en el mismo considerando, el voto acude a la autoridad del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales para
determinar el alcance de las obligaciones emanadas de las normas citadas
del PIDESC.85 As, se resalta la gran importancia que el PIDESC reconoce
a la proteccin del trabajador vctima de un accidente laboral, citndose
como respaldo las observaciones crticas del Comit a la ley de accidentes
de trabajo neocelandesa que pone en cabeza del trabajador vctima parte del
costo del tratamiento mdico.
Por ltimo, en la misma enumeracin, el voto de mayora recalca las
menciones crticas relativas a las condiciones de seguridad e higiene del
trabajo incorporadas en las Observaciones finales a dos informes estatales
presentados por nuestro pas respectivamente, el de 1994 y el de 1999.
En tercer lugar, e invocando nuevamente la autoridad del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el voto afirma que el Art. 14
bis coincide con uno de los tipos de obligaciones impuestas por el PIDESC
al Estado: la de proteger, por cuanto requiere que este ltimo adopte
medidas para velar que las empresas o los particulares no priven a las personas de los mentados derechos,86 con apoyo en las Observaciones Generales
nms. 12, 13, 14 y 15 del Comit. El voto subraya adems, con cita de la
Opinin Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
de su Informe Anual de 2002, las obligaciones positivas de los Estados, que
le imponen el deber de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de
los individuos en relacin con el poder, y tambin en relacin con actuacio84
Cfr. Aquino, op. cit., consid. 8.

Sin afirmarlo, parece confirmar la lnea de argumentacin de Giroldi y Bramajo,
en el sentido de que para asignar sentido a las disposiciones de un tratado internacional debe
acudirse como gua hermenutica ineludible a la interpretacin que hagan en sede internacional
sus propios rganos de aplicacin. La Corte haba citado interpretaciones del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en el caso Campodnico de Beviacqua, op. cit., consid. 19.
Vase nota 8, supra.
86 Cfr. Aquino, op. cit., consid. 8.
85
313
CHRISTIAN COURTIS
nes de terceros particulares.87 En sentido similar, haciendo aplicable a las

vctimas de infortunios laborales las elaboraciones del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales referidas a las obligaciones estatales en
materia de derechos de las personas con discapacidad, la mayora recalca las
obligaciones positivas del Estado destinadas a reducir las desventajas estructurales de aqullas y favorecer su plena realizacin e igualdad, invocando la
Observacin General nm. 5.
A partir de estas premisas, la mayora concluye que las reglamentaciones legales en el mbito de proteccin de los trabajadores daados por un
infortunio laboral deben conferir a la reparacin la mayor amplitud, y evitar
la fijacin de limitaciones. Ello afirma el voto en lnea con los postulados de las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos.
Para ilustrar esa afirmacin, cita la doctrina en materia de indemnizacin
plena estipulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Bmaca Velsquez.88
Las referencias al derecho internacional de los derechos humanos no
concluyen aqu. En el considerando siguiente, la mayora de la Corte invoca, con citas del derecho internacional de los derechos humanos y derecho
comparado, la prohibicin de regresividad o prohibicin de retroceso social en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, para censurar la
disminucin de la proteccin del trabajador en materia de indemnizacin
de infortunios laborales operada por la norma impugnada con respecto al
rgimen anteriormente vigente.89 En este sentido, la mayora de la Corte
sostiene que:
[E]ste retroceso legislativo en el marco de proteccin, puesto que as cuadra evaluar
a la LRT segn lo que ha venido siendo expresado, pone a sta en grave conflicto con un principio arquitectnico del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este ltimo est plenamente informado por el principio de progresividad, segn el cual, todo Estado
Parte se compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la
plena efectividad de los derechos aqu reconocidos (Art. 2.1). La norma, por lo
pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razn de
ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con
87

89 Cfr. Aquino, op. cit., consid. 10. En el mismo sentido, aunque con una enunciacin
bastante ms matizada, se expide la jueza Highton de Nolasco, con invocacin del Art. 23 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos cfr. consid. 15.
88
314

respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Luego, se siguen
del citado Art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los Estados deben proceder
lo ms explcita y eficazmente posible a fin de alcanzar dicho objetivo; por el
otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, todas las medidas de carcter
deliberadamente retroactivo90 a este respecto requerirn la consideracin ms
cuidadosa, y debern justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los
derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
mximo de los recursos de que se disponga (Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, Observacin General nm 3, La ndole de las obligaciones
de los Estados Partes, prr. 1 del Art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6,
p. 18, prr. 9; asimismo: Observacin General nm. 15, cit., p. 122, prr. 19,
y especficamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observacin General
sobre el derecho al trabajo (Art. 6) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del
Comit, E/C12.2003/7, p. 14, prr. 23).
Ms todava; existe una fuerte presuncin contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General nm. 14 y nm 15, cits., pp.
103 prr. 32 y 122 prr. 19, respectivamente), sobre todo cuando la
orientacin del PIDESC no es otra que la mejora continua de las condiciones de
existencia, segn reza, preceptivamente, su Art. 11.1.
El considerando abunda en la recepcin de la prohibicin de regresividad

en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Art. 26) y en la
jurisprudencia constitucional de diversos pases, como Blgica, Portugal y
Francia. Recoge tambin aplicaciones concretas hechas por el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales para censurar medidas legislativas en Observaciones finales dirigidas ante un informe presentado por
Alemania. Cita, por ltimo, las palabras del miembro informante de la
Comisin Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, respecto del
Art. 14 bis.
90
Aunque la cita literal es correcta, el texto oficial en castellano de la Observacin General nm. 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales contiene un error
de traduccin: donde dice retroactivo, debe entenderse regresivo. La traduccin confundi
el trmino retrogressive, que hace referencia al empeoramiento de la situacin de goce de un
derecho, es decir, alude al resultado de la evaluacin del contenido sustantivo de una norma con
respecto a una anterior, con el trmino retroactivo, que slo se refiere al problema de la aplicacin intertemporal de una norma, y por ende tiene significado meramente formal. El carcter
deliberadamente retroactivo de una norma social ms protectora no planteara inconveniente
alguno a la luz del principio de progresividad y la prohibicin de regresividad. Las traducciones
mejoran en Observaciones Generales posteriores.
315
CHRISTIAN COURTIS
El voto insiste an sobre la vulneracin por parte de la norma impugnada de dos principios fundamentales del derecho internacional de los
derechos humanos: la dignidad humana y la justicia social.
Sobre el valor normativo de la dignidad humana, que considera el
fundamento definitivo de los derechos humanos,91 el voto invoca la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el PIDESC, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre. Insiste, adems sobre la comn calificacin de la dignidad
humana y las condiciones dignas de trabajo, citando como autoridad el
Proyecto de Observacin General sobre el Derecho al Trabajo del Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Cita, por ltimo, lo dicho
en Campodnico de Beviacqua, en el sentido de que la dignidad de la
persona humana constituye el centro sobre el que gira la organizacin de los
derechos fundamentales del orden constitucional, y el Art. 22 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de acuerdo con el cual toda
persona tiene derecho a la satisfaccin de los derechos econmicos y sociales
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Por ltimo, respecto de la justicia social, el voto recuerda que es recogida como principio en el Prembulo de la Constitucin de la Organizacin
Internacional del Trabajo, los Prembulos de la Carta de la Organizacin de
los Estados Americanos y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, y en el Art. 34 de aquella Carta.92 Menciona adems su reconocimiento en la Declaracin Sociolaboral del Mercosur, en la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986, en el caso James de la
Corte Europea de Derechos Humanos, y en el voto concurrente del juez
Canado Trindade, en la decisin sobre medidas provisionales del caso de
la Comunidad de Paz de San Jos Apartado de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
(BREVES) CONCLUSIONES
Concluir con algunas reflexiones sucintas sobre el panorama reseado. De
lo dicho, creo que ha quedado claro que:
91
92

316
la Corte ha reconocido la raigambre constitucional del derecho a la

salud a partir del otorgamiento de jerarqua constitucional a instrumentos internacionales de derechos humanos;
el derecho a la salud genera para el Estado obligaciones positivas, y no
meramente obligaciones de abstencin;
la legislacin sanitaria sancionada por el Congreso de la Nacin constituye una de las formas de llevar a cabo esas obligaciones internacionales. Por ende, la inobservancia por parte de la Administracin de esas
leyes faculta a los damnificados individual y colectivamente a reclamar
judicialmente su cumplimiento;
el Estado nacional es el garante ltimo del sistema de salud, independientemente de las obligaciones que correspondan a otros actores
pblicos y privados;
el Estado est facultado a imponer obligaciones en materia de cobertura
de tratamientos de salud a actores no estatales, tales como obras sociales
y empresas de medicina prepaga, en cumplimiento de sus obligaciones
internacionales;
los actores no estatales que forman parte del sistema de salud como
las obras sociales y las empresas de medicina prepaga tienen con
respecto a sus afiliados o potenciales afiliados obligaciones especficas
que exceden el carcter meramente mercantil de la relacin, dado que
su actividad est destinada a resguardar un derecho fundamental;
todos los actores involucrados pblicos, incluyendo todas las ramas
del gobierno, y no pblicos, incluyendo obras sociales y empresas de
medicina prepaga tienen obligaciones especficas referidas al resguardo del derecho a la salud de los nios y de las personas con
discapacidad.
La jurisprudencia de la Corte ha dejado, sin embargo, varios temas abiertos,
que an requieren de mayor precisin conceptual. Entre ellos me permito
apuntar:
el contenido de las obligaciones constitutivas del derecho a la salud
que emanan directamente de las normas internacionales de jerarqua
constitucional y, por ende, se imponen y no son susceptibles de alteracin o desconocimiento por parte del legislador;
en el mismo sentido, el alcance de las obligaciones de asistencia mdica del Estado es decir, de parte de sus obligaciones positivas,
317
CHRISTIAN COURTIS
en especial para personas en situaciones de carencia extrema que no

pueden pagar los servicios;
el valor normativo de opiniones emanadas del rganos internacionales
de derechos humanos, tales como las Observaciones Generales de los
Comits previstos por los tratados del sistema universal de derechos
humanos.
318
JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC: ALGUNAS EXPERIENCIAS
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES: ALGUNAS EXPERIENCIAS
EN ECUADOR*
Juana Sotomayor Dvila**
Parto de la nocin de que los derechos econmicos, sociales y culturales

(DESC), como derechos humanos garantizados y protegidos por sistemas nacionales e internacionales vigentes en nuestros Estados, son derechos justiciables,
es decir exigibles por la va judicial, en s y por s mismos. En este sentido,
el mayor desafo consiste en distinguir con una combinacin alqumica
de rigor y creatividad las estrategias y los casos concretos en los cuales se
puede avanzar en su defensa, por sobre varios obstculos: aquellos que
se auto-imponen las funciones judiciales; las aparentes dificultades a la hora
de alegar y probar obligaciones positivas y negativas de los Estados en relacin
con la nocin de conducta debida; los lmites propios de los procedimientos
tradicionales; y la apenas emergente jurisprudencia en la materia.1
Ahora bien, compartir algunas de nuestras reflexiones en torno a dos
aspectos centrales para la discusin. En primer lugar en relacin con estrategias de exigibilidad de los DESC, en segundo lugar en relacin con temas estratgicos para el avance de los DESC.
Nuestro trabajo en el Centro de Derechos Econmicos y Sociales, (CDES)2
combina diferentes estrategias que le dan contenido a la exigibilidad de los
DESC, una de las cuales es, en efecto, el litigio. En otras palabras, el CDES no
*Ponencia presentada, en agosto de 2005, durante el Seminario Internacional sobre Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, realizado en instalaciones de la SRE, en Tlatelolco, D.F.
**Abogada y educadora. Coordinadora Unidad de Justicia, Centro de Derechos Econmicos y Sociales, CDES, con sede en Ecuador.
1 Estos enunciados son una brevsima referencia a Vctor Abramovich y Christian Courtis,
quienes han desarrollado y debatido con profundidad la exigibilidad de los DESC en varios de sus
libros, en particular cabe citar Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002,
cap. 3, pp. 117 a 254.
2 www.cdes.org.ec
319
considera que el litigio por s solo constituya la mejor o la nica forma de

proteger, promover y garantizar los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ms bien, promovemos estrategias integrales3 y mltiples que combinan
aspectos judiciales, de incidencia, de presin poltica, de comunicacin, de
fortalecimiento, todas las cuales se nutren entre s. As, por ejemplo, se enfatiza el fortalecimiento de las organizaciones sociales, de los actores sociales
y de las propias comunidades, no en una dimensin exclusiva de vctimas
de violaciones, sino de actores de procesos de reivindicacin de sus derechos.
De lo que se trata es de fortalecer la nocin de sujetos de derechos, individuales
o colectivos, ejes de una cultura de derechos como un mnimo bsico para
las democracias que queremos construir.
El segundo punto relevante para alimentar nuestras estrategias, ms
all de la comprensin especfica del caso y sus posibilidades, es el de investigacin y comprensin del contexto nacional y regional en el cual se estn
desarrollando los hechos especficos, en trminos macroeconmicos, en su
relevancia global e, incluso, geopoltica. Cabe entonces enfatizar la importancia de las estrategias polticas. En DESC, una estrategia legal fortalece y
retroalimenta estrategias poltica de incidencia y presin, y viceversa. Desde
nuestra perspectiva, si consideramos que se pueden combinar estos diversos
elementos con una posibilidad de litigio, entonces decidimos intervenir en
un determinado caso. La experiencia nos va mostrando que hay mayores
posibilidades de sostener un proceso si la estrategia es integral y mltiple.
La segunda reflexin preliminar tiene que ver con el anlisis de los
temas estratgicos para la comunidad de defensa de los DESC al momento
de determinar los casos a ser documentados y litigados. En este sentido,
hay temas que nos preocupan y nos ocupan a todas y todos, que estn
posicionados en la opinin pblica y que pueden apoyar para enfrentar al
modelo econmico y poltico dominante, cuya prioridad, como sabemos,
no es la proteccin de los DESC ni de las mayoras. Por ejemplo, los temas
presupuestarios y de redistribucin efectiva de la riqueza en el continente
ms equitativo del mundo, como es el nuestro; o el tema de responsabilidades de actores no estatales (p. ej. compaas transnacionales extractoras
de recursos naturales), o los impactos de las negociaciones y aplicacin de
acuerdos y tratados comerciales; temas cuya repercusin es determinante
3
Para analizar diversas estrategias y posibilidades de trabajo en torno a los DESC, ver, por
ejemplo: Plataforma Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo (PIDHDD)
Para exigir nuestros derechos, Bogot, 2001; Programa Internacional de Becas en Derechos
Humanos y Forum-Asia, Crculo de Derechos, 2000.
320
no solo para la vigencia sino para la propia comprensin de la centralidad

y prioridad de los DESC en la actualidad.
Para todo lo sealado, se hace especialmente relevante la necesidad del
trabajo interdisciplinario por los DESC, lo cual significa el reconocimiento
expreso de que ste no es un mbito exclusivo de abogados y abogadas. Esa
precisin es muy til porque mucho de lo que se discute y propone viene
desde una vertiente jurdica de los derechos, pero no se agota en dicha visin.
Para la defensa efectiva y eficaz de los DESC en el siglo XXI se requiere, sin
duda, tambin, de activistas comprometidos y de otros profesionales, como
economistas, antroplogos, ambientalistas, salubristas, politlogos.
A continuacin, describir algunas de nuestras experiencias y la forma en la que vemos estos temas claves. En primer lugar, debo sealar que
en Ecuador se hizo una reforma constitucional en 1998, la cual se nutri
del proceso de reformas llevadas a cabo en los aos noventa en diversos
pases latinoamericanos, entre ellos Colombia y Bolivia. La Constitucin4
vigente en la actualidad incluye una amplia gama de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, colectivos, de pueblos indgenas, ambientales, y,
en esta dimensin, es catalogada como una constitucin progresista. Vista en
retrospectiva y a la luz un tanto siniestra de los ltimos momentos crticos
vividos en mi pas, parece ser que la debilidad estuvo y contina estando
en la institucionalidad. Por si esto fuera poco, debemos mencionar que el
contexto general de proteccin y avance de derechos fue ms favorable en la
dcada pasada, no slo en el pas, sino en la regin, acusando en la actualidad
un deterioro por varios factores, entre ellos, la criminalizacin de la protesta
social bajo el paraguas de la lucha contra el terrorismo, la re-formulacin de
temas como la seguridad ciudadana y la profundizacin de algunas polticas
de ajuste estructural.
As, el Ecuador resulta ser un pas de evidentes paradojas. Por un lado
contamos con un amplio catlogo de derechos garantizados por la Constitucin; por otro la jurisprudencia es escasa; por una parte contamos con la
garanta de supralegalidad de los instrumentos internaciones de derechos
humanos ratificados; por otro lado es mecanismo frecuente la afectacin de
derechos humanos va reglamento.
Es en este marco que defino algunas reflexiones sobre paradojas y
aprendizajes que de ellas surgen. A manera de memoria histrica, el CDES
surgi en Ecuador como un programa de investigacin para documentar
4 El texto constitucional vigente est disponible en http://www.ecuador.org/constitucion.
pdf (octubre 20 de 2005).
321
las violaciones al derecho a la salud y a un ambiente sano que dio inicio a

lo que hoy se conoce como caso Texaco, esto es, los impactos negativos
causados por la explotacin petrolera de esta empresa norteamericana en el
norte de la Amazona ecuatoriana.
Texaco, durante casi 30 aos de explotacin petrolera, afect a seis
pueblos indgenas amaznicos, alrededor de 60 000 personas en ello; contribuy a la desaparicin de uno de estos pueblos los Tetetes y caus
daos incalculables en el bosque, los ros, y la salud de las comunidades en
alrededor de 480 mil hectreas. Devast, con ms de 24 millones de galones
derramados e impuls la colonizacin de cerca de un milln de hectreas a
causa de ms de 500 km de carretera construida. El caso Texaco marc un
antes y un despus en el mundo ambiental, en el mundo petrolero y en la
discusin sobre derechos de los pueblos indgenas y del derecho a un ambiente sano en Ecuador, a pesar de que, paradjicamente, es un caso aun
no resuelto por los tribunales, que lleva ms de 12 aos de litigio nacional
e internacional y que an no podra ser catalogado en s mismo con un
xito judicial.
Como sabe la comunidad de derechos humanos por su historia, no
todos los casos se ganan para las vctimas especficas de ellos, o para todas
las vctimas en un momento dado. Algunos casos, como este ejemplo que
he narrado brevemente, constituyen emblemas de una lucha, ya sea por la
discusin y el alcance que logran generar en trminos de responsabilidades y
de reformulacin de los principios y derechos en juego, ya sea por el camino
que abren para otros casos y situaciones.
Mientras que el caso Texaco fue devuelto a la jurisdiccin ecuatoriana
por una Corte de Apelaciones en Nueva York en abril del 2003, para su resolucin, y al momento se encuentra en una etapa de inspecciones judiciales
de los sitios y aguas txicas an existentes, su relevancia a nivel nacional e
internacional ha sido enorme. Es a partir de la demanda original impulsada
en contra de Texaco en 1993, que varios aspectos de la poltica petrolera
cambiaron en Ecuador y, sobre todo, de la lgica de la defensa del derecho
a la consulta previa y de la posibilidad de que David se enfrente a Goliat: un
grupo de campesinos e indgenas del Sur frente a una de las mega empresas
trasnacionales.
En este sentido, cada lucha por derechos constituye un eslabn de
una cadena. Sin el caso Texaco no hubieran sido posibles algunas de las
subsiguientes acciones por la defensa de otros derechos colectivos en varios
pases de la regin. En este sentido, me gustara citar un segundo ejemplo. En
322
1998, al poco tiempo de que se reformara la Constitucin y de que entrara en

vigencia el Convenio 169, una organizacin indgena denominada Federacin
del pueblo shuar en la Amazona del centro-sur de Ecuador (FIPSE) present
un amparo constitucional en contra de la compaa Arco Oriente por una
concesin en el bloque 24 que no respetaba el derecho a la consulta previa
e informada de este pueblo. Es la primera accin de amparo constitucional
que se gan especficamente alegando derechos de esta Constitucin, y sirvi
para detener el proceso de ampliacin de la frontera petrolera en esta regin.
Su impacto ha influido en el fortalecimiento de esta y otras organizaciones
indgenas, ha sido determinante para la difusin de derechos y de esta figura
especfica de defensa de derechos y ha dotado de una mayor claridad sobre
los riesgos de las concesiones petroleras en territorios indgenas y de alta
biodiversidad. Adicionalmente, la violacin del derecho a la consulta, fue
confirmada por el Consejo de la Administracin de la OIT por la violacin
del Convenio 169, reclamacin presentada gracias a otra estrategia que se
ha utilizado mucho en Latinoamrica y ha dejado sus frutos: la alianza entre
comunidades indgenas y sindicatos, en este caso la CEOLS.
Un tercer ejemplo de particular relevancia es el del Pueblo Kichwa de
Sarayaku. Sarayaku est en el centro sur de la Amazona ecuatoriana y es,
en la actualidad, un smbolo de la lucha por la defensa de su territorio, sus
derechos culturales y su forma de vida. Sarayaku fue un pueblo precursor,
ya en el ao de 1992 obtuvo el dominio territorial por parte del Estado
ecuatoriano (aprox. 130 000 has). Lamentablemente, este territorio fue
posteriormente incluido en un contrato de participacin para la exploracin
y explotacin petrolera firmado por el Estado ecuatoriano con la compaa
argentina CGC (bloque 23). El Estado ecuatoriano no consult a la comunidad antes de dicha concesin, ni obtuvo el consentimiento previo e informado que requera. Entre 1996 y el ao 2002, cuando ya estaban vigentes
las normas constitucionales y el Convenio 169 de la OIT, la empresa, con
apoyo de los gobiernos de turno, pretendi obtener dicho consentimiento
por medios fraudulentos; a pesar de existir un amparo constitucional a favor
de la comunidad y de un informe de la Defensora del Pueblo tambin a
su favor. Sistemticamente los miembros de este pueblo y sus dirigentes se
negaron. A partir del 2003 comenzaron las agresiones fsicas, se bloque la
libre circulacin por la principal va de navegacin y comunicacin, el Ro
Bobonaza; se tortur a varios miembros de la comunidad; hubo secuestros
y tentativas de violacin sexual. Sarayaku solicit en primer trmino ante
323
la Comisin Interamericana de derechos Humanos medidas cautelares, que

luego se ampliaron a medidas provisionales por parte de la Corte.5
Sarayaku se ha convertido en un smbolo de una lucha por proteger su
territorio, por el derecho a decir no en una consulta, por dotar de comprensin a la consulta, y por una combinacin de estrategias, tcticas y alianzas
claramente definidas desde una perspectiva de derechos. En la actualidad,
como parte de lo exigido por la Corte Interamericana por parte del Estado
ecuatoriano para dar cumplimiento a las medidas provisionales, se encuentra
luchando para que se retire alrededor de una tonelada y media de explosivos
cargas de entre 3 y 5 kg de pentolita en 476 puntos que fueron colocados por la empresa CGC en su territorio y abandonados.
En un reciente recurso de amparo presentado por varias organizaciones
con relacin al Parque Nacional Yasun y en proteccin de pueblos indgenas contra la petrolera Petrobras, el Tribunal Constitucional confunde lo
legal con lo legtimo, con lo cual evade el tratamiento del fondo; considera
que, con slo haber realizado estudios sobre impacto ambiental, sin importar
las observaciones que de ellos se desprendan, es suficiente y en base a ello, no
concede el amparo constitucional. Adems de que este ejemplo muestra la
poca consistencia que ha existido en la consideracin de temas similares por
parte del Tribunal Constitucional, cabe decir que este recurso se desarroll
dentro del contexto de un profundo deterioro de algunas instituciones en el
Ecuador. Como quiz muchos de ustedes saben, en el Ecuador no tenemos
una Corte Suprema ni un Tribunal Constitucional desde diciembre del ao
2004. Parte de las causas del derrocamiento del coronel Lucio Gutirrez en
abril fue precisamente el rechazo a su injerencia en el poder judicial y en el
nombramiento de una Corte Suprema de facto. No cabe duda, de que la
proteccin de todos los derechos humanos sufre, porque si estas instituciones
no estn operando se resquebraja todo el sistema.
En otros mbitos de litigio sobre DESC se observan tambin resoluciones paradjicas. As, por una parte, el Tribunal Constitucional acept
un recurso de amparo sobre temas presupuestarios, presentado por una
Universidad Catlica de la ciudad de Cuenca6 a la que se le haba reducido
su partida presupuestaria entre un ao y el posterior, alegando que dicha
reduccin constitua una violacin del derecho a la educacin. Sin embargo,
5
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin de Medidas provisionales del

17 de junio de 2005/ CDH-S/1057.
6 Resolucin No. 664-2002-RA de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, 24 de
enero de 2003.
324
sobre el mismo tema de reducciones presupuestarias, el Tribunal Constitucional, como respuesta confirmatoria a una apelacin a la accin de amparo
denegada el 12 de Octubre de 1999, en Junio del 2000 sostuvo entre otras
cosas que: el Presidente y el Congreso han cumplido con sus obligaciones constitucionales de procedimiento al elaborar y aprobar el Presupuesto
y, por tanto, no hay violaciones de la Constitucin,7 sin entrar a debatir lo
sustantivo de la accin plateada ni de las violaciones alegadas (derecho a la
salud, principalmente).8
Otros ejemplos resultan tambin relevantes, si recordamos el vnculo entre discriminacin por razones de gnero y DESC. As, el Tribunal
Constitucional se pronunci sobre un despido intempestivo en contra de
una mujer cuando ejerca su licencia de maternidad. Esto es relevante en
la medida en que el Tribunal reconoce el derecho al trabajo y lo garantiza
incluso en relacin con el permiso por maternidad. Lamentablemente, este
tipo de situaciones suceden diariamente y slo se ha presentado y apelado
un caso a travs de recurso de amparo, lo cual no necesariamente implica ni un
patrn de proteccin de derechos sociales en relacin con maternidad, ni
que se haya sentado un precedente para futuros recursos, lo cual en nuestra
jurisprudencia no tiene lugar. Paradjicamente, el derecho al trabajo es uno
de los derechos sociales ms conocidos y de ms larga data en nuestra regin,
y es uno de los derechos que ms se ha debilitado en los ltimos aos. El
despido intempestivo, la flexibilizacin laboral, la tercerizacin, la maquila,
la exigencia de utilizar mtodos anticonceptivos para mantener o acceder a
un trabajo, entre otras mltiples medidas relacionadas con el trabajo, no se
someten al conocimiento de las cortes y no se discuten, por tanto, ni siquiera
los contenidos mnimos del derecho al trabajo.
Un ltimo ejemplo que muestra las paradojas e incoherencias que se
pueden observar en el sistema judicial en Ecuador se relaciona con el tema de
VIH-SIDA. Por una parte, en una medida sin precedentes, el Juez duodcimo
de lo civil de Pichincha, el 21 de octubre del 2003, acept un recurso de
amparo de personas con VIH-SIDA que exigan medicamentos retrovirales y
orden su entrega inmediata. Dicha sentencia se ha cumplido a cabalidad
para las cinco vctimas que presentaron el amparo. Sin embargo, en otra
jurisdiccin tambin se present otro recurso de amparo en relacin con una
nia de cuatro aos que fue contagiada de VIH por una transfusin de sangre
7
Tribunal Constitucional, Caso No. 1118-99-RA, 19 de junio de 2000.

Centro de Derechos Econmicos y Sociales, La Exigibilidad del derecho a la salud,
Quito, febrero de 2002, 2a. ed. revisada.
8
325
y que fue expulsada de la escuela un ao despus. El Tribunal Constitucional, en una deplorable resolucin, aleg que el derecho a la educacin de
los dems nios de la escuela era prioritario, neg el amparo constitucional
y sugiri que la nia recibiera clases tutoriales fuera de la escuela.
En Ecuador, el nivel de inseguridad jurdica a la hora de predecir la
actuacin y decisin de los jueces hace que no confiemos exclusivamente
en las cortes para la defensa de derechos y nos remite a explorar y utilizar
otras estrategias. En ese sentido, las estrategias de comunicacin, las estrategias
polticas, las estrategias de investigacin y de discusin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son indispensables para contrarrestar algunos
de los reveses que podemos sufrir en tribunales y cortes.
326
EXPERIENCIA COLOMBIANA SOBRE LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC
EXPERIENCIA COLOMBIANA SOBRE LA JUSTICIABILIDAD

DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES*
Rodolfo Arango**
En el ao de 1991, en Colombia se expidi una Constitucin muy ambiciosa,

producto de una Asamblea Nacional Constituyente en la que participaron 70
constituyentes. En dicha Constitucin se adoptaron dos de los mecanismos
ms relevantes de la reforma en Colombia: la accin de tutela y la Corte
Constitucional. La accin de tutela es equivalente a un recurso de amparo,
es decir, es una accin para la proteccin de derechos fundamentales que
permite a las personas acudir ante cualquier juez de la Repblica que para
efectos es Juez Constitucional el cual tiene que resolver sobre la peticin
de violacin de derechos fundamentales en el trmino de diez das. Su fallo
puede ser apelado ante un juez de segunda instancia, cuya resolucin debe
tardar veinte das. Esto es lo que se llama control difuso de constitucionalidad
de proteccin de derechos fundamentales.
El segundo instrumento mencionado es la Corte Constitucional con
competencias muy amplias para la proteccin de derechos fundamentales.
Dicho instrumento se toma en serio el nuevo constitucionalismo y aplica de
manera directa la Constitucin en muchos casos, ejerce un control abstracto
de constitucionalidad sobre las leyes, controla tratados y, en materia de tutela,
unifica la jurisprudencia de los jueces de la Repblica sobre la proteccin
de derechos fundamentales. Sin embargo, en la Asamblea Constituyente se
Versin estenogrfica: la transcripcin fue realizada por Patricia Bordier Morteo, y el texto final
revisado por Juan Carlos Gutirrez, Director del Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos Mxico-Comisin Europea.
**Profesor e Investigador de la Universidad de los Andes y de la Universidad Nacional
de Colombia.
327
RODOLFO ARANGO
pierde un captulo con los sectores del pas que consideran que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no deben ser protegidos de forma
inmediata por va judicial y, por lo mismo, no aparecen en la Constitucin
como derechos fundamentales.
El progreso a nivel jurisprudencial se debe a que la Corte Constitucional asume de lleno la idea de proteger los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales por va de la tesis de conexidad con los derechos fundamentales.
Por ejemplo, la tesis de conexidad con vida digna e integridad personal ha
permitido que los derechos llamados de segunda generacin obtuvieran
proteccin inmediata por parte de la Corte y de los jueces. La tesis de la
conexidad ha sido relativizada hasta el punto de que muchos jueces aceptan la fundamentalidad de los derechos sociales. Sin embargo, esta tesis se
impone lentamente porque la Constitucin tampoco es clara con respecto
a la definicin formal de derechos fundamentales.
Hace unos meses se realiz una investigacin, financiada por la Fundacin Ford, con respecto al derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional colombiana. En esa investigacin, bsicamente, se trat de establecer
cules son las funciones que cumple la Corte Constitucional sobre el derecho
a la salud, las que se clasificaron en cinco principales: Primero, la funcin
definitoria del derecho fundamental y de sus obligaciones correlativas. En el
caso del contenido del derecho, la segunda funcin se refiere a la proteccin
especial a personas o grupos desfavorecidos.
La tercera funcin es la delimitacin y coordinacin de los niveles constitucional y legal. Referente a esto, cabe recordar que en la Constituyente se
tom la decisin de privatizar la prestacin del servicio a la salud, vinculada
con una perspectiva neoliberal que se impuso en la prestacin de servicios.
Sin embargo, al mismo tiempo, se declar la universalidad del servicio a la
salud y la prestacin para toda la poblacin. Pero, surge la siguiente cuestin: cmo es posible asegurar el principio de universalidad mientras que
la prestacin est en manos de particulares? Entonces se adopt un sistema
legal donde hay contribuyentes con capacidad de pago y un rgimen subsidiado que cubre a toda la poblacin que no tiene capacidad de acceso a la
salud. Dicho rgimen legal se basa en la Ley 100 de 1993 que claramente
est a favor de la industria de la salud. Esto ha conducido a un deterioro
en la calidad mdica y de medicamentos, y en la prestacin de servicios, ya
que se observa que el motivo de los particulares involucrados en la empresa
de la salud es obtener el mayor provecho con el menor costo posible. En
328
este contexto, resulta de gran relevancia la definicin del contenido constitucional vis vis lo que es plenamente legal.
La cuarta funcin que cumple la Corte Constitucional es el control
constitucional de la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas en
cuanto afectan derechos fundamentales. Por ltimo, la funcin de integracin e inclusin social mediante el respeto a los principios, derechos y
deberes constitucionales.
Resulta necesario ahondar en cada una de las funciones de la Corte.
Primero, la definicin o el contexto de lo que es el derecho como tal. Aqu
encontramos que la tesis de la conexidad se trivializ, ya que la relacin entre
el derecho a la salud y otros derechos fundamentales, como vida digna,
integridad, libre desarrollo de la personalidad, es una relacin tan laxa que
definitivamente todo derecho terminara pasando como derecho fundamental por conexidad.
La Corte desarroll una doctrina en la que el concepto de dolor es
precisado y muestra el alcance que puede tener una interpretacin progresista
y sensible a la situacin de penuria de la persona. La Corte Constitucional
determina:
Una lesin que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante
una intervencin quirrgica, se constituye en una forma de trato cruel cuando,
verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curacin. El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su
integridad fsica y psquica. La autoridad competente que se niega sin justificacin suficiente a tomar las medidas necesarias para evitarlo omite sus deberes,
desconoce el principio de la dignidad humana, y vulnera los derechos a la salud
y a la integridad fsica de quien lo sufre.
Entonces, la tesis de la conexidad hace posible que la persona acceda a la

salud por la va del desarrollo del concepto del dolor y lo que implica para
aqulla. La estrategia en sistemas jurdicos, donde no es muy claro la procedencia de acciones para proteger derechos de segunda generacin, depende
muchas veces de la imaginacin y la capacidad argumentativa de quienes
protegen esos derechos.
Un segundo punto se refiere a los beneficiarios del derecho a la salud.
La Corte fundamentalmente se ha preocupado por definir grupos y personas
potencialmente vulnerables. En Colombia se present un fallo del 2002, el
cual protegi a 128 familias de los municipios de Choc y Antioquia, vctimas del desplazamiento forzado por acciones paramilitares, concedindoles
329
RODOLFO ARANGO
una accin de tutela para proteger su derecho al acceso al sistema de salud y a

la educacin de menores. Dicha sentencia tambin incluye, dentro del derecho a la salud, el subsidio alimentario. Entonces, el derecho a la alimentacin
se involucra con el derecho a la salud y, por supuesto en el caso extremo
del desplazamiento, el derecho a la salud est en estrecha conexin con la
vida. En este caso, la Corte dise una tesis que, gracias a la consagracin
del Artculo 13 constitucional referente al principio de igualdad, genera una
obligacin para el Estado la adopcin de medidas progresivas que tiendan a
garantizar la igualdad real y efectiva. Adems, ordena la proteccin especial
de grupos y personas en situacin de marginacin. En este sentido, el Artculo 13 se aplica de manera directa para la proteccin de desplazados.
Otro caso ha sido el de las comunidades indgenas. La Corte ha sido
bastante progresista en la proteccin de comunidades indgenas, incluso hasta el extremo de asegurar que, mediante el principio de autodeterminacin
indgena, sean las mismas comunidades las que formulen cmo se prestar el
servicio dentro de ellas. Es decir, les ofrece autonoma legislativa en materia
de salud, situacin que ha sido bienvenida por las comunidades.
Finalmente, en relacin con el grupo carcelario, se dise una jurisprudencia que acua la doctrina del Estado de cosas inconstitucionales. Esto es,
que cuando la violacin a los derechos en este caso a la salud prcticamente involucra a la poblacin carcelaria total, la Corte adopta una serie
de medidas de mayor envergadura que van ms all de los efectos que tienen
las sentencias de tutela que son efectos inter-partes; y formula rdenes a la
administracin para adoptar medidas que tienen efectos erga omnes. En este
sentido hay un activismo judicial para proteger a dicho grupo.
La tercera funcin se refiere al alcance del derecho y a las obligaciones
correlativas. La Corte, en apoyo de los instrumentos internacionales, ha diseado criterios para establecer el alcance de las obligaciones. Lo importante
es cmo una jurisprudencia creativa logra hacer desarrollos importantes,
que a su vez puede aportar criterios al sistema internacional de proteccin
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Por ejemplo, la intervencin jurisprudencial de la Corte se ha centrado en exigir el cumplimiento
de obligaciones directa e indirectamente derivadas del plano de salud
obligatorio que establece la ley. De manera que las entidades prestadoras
del servicio, ya sean pblicas o privadas, respeten los principios constitucionales sin que la eficacia y el lucro sean mviles determinantes o exclusivos en su desempeo. En ese sentido, se desarrollaron principios como el
de la integralidad con que debe suministrarse la atencin y el tratamiento de
330
salud, al ordenar terapias fsicas necesarias para la recuperacin total de

la persona. El principio de la buena fe que garantiza el cumplimiento del
servicio, como en el caso de limitar el no cumplimiento de contrato porque
no pag la entidad. Por ejemplo, se presenta el caso que la entidad a la que
est vinculada la persona no paga oportunamente los aportes a la salud y la
entidad de salud se niega a prestar el servicio aduciendo la falta de pago del
patrn. En esos casos, la Corte ha exigido el cumplimiento de la prestacin
del servicio a pesar de la falta de pago por parte del patrn. Por otra parte,
el principio de la oportunidad de la prestacin segn la cual la demora sin
razn en la atencin mdica o la dilacin injustificada en la prctica de
una operacin constituyen violaciones a los derechos fundamentales. El
principio de la continuidad de la prestacin: por ejemplo, cuando la Corte
orden la continuacin de un tratamiento de infertilidad ya iniciado por
una entidad prestadora de salud, pero abandonado por los altos costos que
ste implicaba.
Adems, a la precisin de las obligaciones principales propias de la
prestacin del servicio, se suma la clarificacin sobre obligaciones accesorias
derivadas del principio de confidencialidad. Por ejemplo, el manejo de la
historia clnica del paciente, el suministro de informacin sobre su estado, el
derecho a un consentimiento informado o cualificado, el deber de control y
vigilancia que encabeza el Estado en materia de sanidad ambiental o respecto
de la actividad privada, entre otros.
El cuarto punto que se aborda en la investigacin es el acceso efectivo
al servicio. Existen barreras culturales que constituyen una barrera fctica al
disfrute de derechos, como son los problemas de gnero. En el caso de la salud, en Colombia hay una jurisprudencia muy amplia que protege a la mujer
en condiciones determinadas que imposibilitan su acceso a la salud.
Finalmente, el punto de la calidad de la educacin. Afortunadamente,
ha habido una jurisprudencia constitucional muy exigente en materia de
control abstracto de constitucionalidad. Hoy en da, se observa que existe
una demanda consecuente por parte de organizaciones no gubernamentales
en respuesta al incumplimiento del desarrollo de estos mandatos constitucionales. Por ejemplo, en los casos del control de calidad de los mdicos,
de los requisitos para ejercer la profesin, de la prestacin de servicios que
se restringe a lo que est incluido en el contrato celebrado entre el Estado
y la entidad privada prestadora del servicio de salud, entre otros. En este
sentido, la jurisprudencia de la Corte ha rebasado el concepto de contrato
entendido en trminos civiles y ha contextualizado ese contrato dentro de
331
RODOLFO ARANGO
la prestacin de un servicio pblico esencial. Prcticamente, ha cambiado el

marco normativo para interpretar el alcance de las clusulas contractuales,
exigiendo que la entidad prestadora asuma prestaciones que en principio
no estaban incluidas en el contrato.
A manera de conclusin, un sistema jurdico nacional para proteger
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales depende del marco normativo. Sin embargo, lo que el derecho internacional supone en el Sistema
Interamericano es una proteccin accesoria, coadyuvante y complementaria
al rgimen nacional. La idea es que si agotamos, en trminos de creatividad
argumentativa, la proteccin a nivel nacional, tendremos la posibilidad de
acudir a la jurisdiccin internacional. La recomendacin es en el sentido
de observar el caso colombiano como un caso excepcional en el cual, gracias a una serie de factores se logr una Constitucin sustantiva, con gran
contenido en materia de proteccin y, al mismo tiempo, unos mecanismos
de accin y de justicia constitucional efectivas que ayudan a la consecucin de
estos derechos.
332
EL JUICIO DE AMPARO COMO INSTRUMENTO DE JUSTICIABILIDAD
EL JUICIO DE AMPARO COMO INSTRUMENTO

DE JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS
ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES*
Antonio Aramburu**
El objetivo del presente documento es destacar algunos de los problemas

existentes dentro de la figura del Juicio de Amparo como instrumento
protector de los derechos fundamentales en Mxico con el fin de entenderlos y de poder minimizarlos o resolverlos y, de esta manera, hacer mas
justiciables los derechos fundamentales.
La primera consideracin descansa en un fenmeno relacionado con la
esencia propia de los jueces constitucionales. Desde el siglo XIX y a partir
de la expedicin de la Constitucin de 1857, cuando se interpret el Artculo
14, surge la garanta de exacta aplicacin de la ley. Con ello, Don Emilio
Rabasa afirm que se desnaturaliz el Juicio de Amparo, ya que se convirti
un instrumento que era exclusivamente de control constitucional, en un
instrumento ms amplio de control de legalidad. Entonces, hoy en da los
jueces constitucionales tienen, mayoritariamente, una esencia de jueces de
legalidad que de jueces de constitucionalidad.
La nocin de derechos humanos es un fenmeno que debe entenderse
a la luz de una mentalidad constitucional: no es lo mismo interpretar una
ley que tratar de interpretar una constitucin o un tratado internacional
en materia de derechos humanos. Lo primero que hay que entender es que
la temtica de derechos humanos gira en torno a normas que tienen una
textura mucho ms abierta, es decir, que se alejan de aquella tradicin de
entender el derecho como una norma rgida, donde hay un supuesto y una
consecuencia concreta.
**Abogado Litigante, Colegio de Abogados, Mxico.
333
ANTONIO ARAMBURU
Adems, se debe entender que los derechos fundamentales son parte del
derecho positivo vigente. No slo son buenas intenciones o meras normas
programticas. Sin embargo, muchas veces los tribunales entienden que las
normas programticas no tienen ningn efecto jurdico. Esa visin debe
cambiar porque estamos hablando de derecho positivo vigente. El Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin (TRIFE), es un caso de excepcin
a esta consideracin, ya que en reiteradas resoluciones ha destacado la importancia de los principios constitucionales como fuente de sus resoluciones.
Incluso ha utilizado principios implcitos en la Constitucin, como lo hizo
en la resolucin de la nulidad de la eleccin de gobernador en el estado de
Tabasco.1 Destaco, tambin, la importancia que tiene el que dicho tribunal
tenga presente su funcin garantista, con la cual maximiza los derechos del
gobernado. El destacado integrante del TRIFE, el Magistrado Jess Orozco
Enrquez, tiene varios estudios publicados en los que destaca la importancia
de esta funcin garantista.
Por otro lado, existe el problema del formalismo jurdico que hemos
arrastrado despus de un rgimen autoritario, que provoc que el poder judicial no fuera totalmente independiente.2 Actualmente, se percibe aunque
en menor medida que los jueces siguen funcionando con esa inercia y siguen acostumbrados al formalismo jurdico. En este sentido, los jueces estn
muy arraigados al principio del imperio de la ley, cuya prctica no est mal.
Sin embargo, bajo esta ptica constitucional, debe existir la sujecin a la ley
pero en tanto la ley sea constitucional y en tanto la ley respete la temtica de
los derechos humanos. En este sentido se ha pronunciado Luigi Ferrajoli:
En efecto, la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma
positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuese su significado,
sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin.3 Entonces, esto es algo que deben entender los jueces porque siguen
funcionando con una dinmica de interpretacin de la ley que, en la mayora
de los casos, genera una interpretacin restrictiva, as como una sensacin de
no lograr lo que necesitamos, relativo a esta materia. Los guardianes de la
Constitucin, deben entender que es sta norma la que tienen que aplicar
por encima de cualquier ley que contradiga su contenido sustancial.
Es un error que los jueces federales operen en torno a la temtica de
los derechos fundamentales con la idea de que necesariamente deben tener
1
Vase la pgina web de dicho rgano, en la pestaa correspondiente a asuntos relevantes.

Arturo F. Zaldivar, Hacia una Nueva Ley de Amparo, Mxico, Porra.
3 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantas, Madrid, Trotta, p. 26.
2
334
una configuracin legal. Es decir, el juez espera que el derecho constitucional

o el derecho que est previsto en un instrumento internacional de derechos
humanos est, a su vez, recogido en una ley. Es lo que ellos conocen como
configuracin de los derechos, y esto tambin lo considero errneo, sin dejar
de reconocer que puede haber leyes en donde se expresen esos derechos de manera correcta, y entonces esa ley podr funcionar. Sin embargo, no es prudente
esperar que sea una ley la que resuelva todos los casos especficos. Hago referencia a un caso que se resolvi en el ao 20044 donde, an cuando se trata
de un tema electoral, la opinin de la mayora del Pleno de la Suprema Corte
fue en el sentido de que para los derechos constitucionales se requiere de una
ley que los configure. Sin embargo, el voto particular del Ministro Gngora
Pimentel me parece importante ya que hace una distincin en el sentido de
que: Cuando la Constitucin habla de que el derecho se va a desarrollar
en trminos de las leyes, mayoritariamente se est refiriendo a una remisin
solamente para el ejercicio del derecho, pero no para la determinacin de su
contenido. Entonces, este es un punto medular porque no se puede seguir
pensando que los derechos humanos se tienen que determinar en cuanto a su
contenido en una ley. Los derechos humanos son derechos constitucionales
y son derechos que se otorgan en instrumentos internacionales que no se
pueden restringir a lo que diga un legislador ordinario.
Actualmente, otro de los problemas ms relevantes que existen dentro
del Juicio de Amparo, es el concepto de inters jurdico que se sigue arrastrando. Se identifica el inters jurdico con el derecho subjetivo, entonces se
confunde la accin con la pretensin. Para ilustrar esto hago referencia a una
sentencia dictada en agosto de 2004 por el Cuarto Tribunal Colegiado en
materia civil del Primer Circuito, en la que se da el caso de un menor de edad
que se ampara alegando que se estaba afectando un derecho a la niez, como
es el de sano esparcimiento, previsto en el Artculo Cuarto constitucional. El
menor se ampara alegando que las autoridades clasificaron arbitrariamente
como C la pelcula de la Pasin de Cristo. No discutir el fondo del problema, a lo que me voy a referir es a la procedencia del amparo. El Tribunal
Colegiado resolvi que era improcedente el amparo porque el menor no tena
un inters jurdico. Pero para llegar a esa conclusin, el Colegiado sostuvo
que la autoridad tiene esas facultades para proteger otro tipo de intereses. El
Colegiado argument que se llevan a cabo esas clasificaciones precisamente
para impedir que un menor de edad pueda ver una pelcula que est fuera
de su alcance, o con excesiva violencia, etc. En este caso, se ve claramente
4
Accin de inconstitucionalidad 2/2004 y su acumulada 3/2004.
335
ANTONIO ARAMBURU
como se confunde la accin con la pretensin y hay confusin de conceptos.

Adems, para determinar que no hay inters jurdico, medianamente se entra
al fondo del asunto, es decir, se declara la improcedencia del amparo, con
base en consideraciones de fondo. No omito mencionar, que esta sentencia
contiene un voto particular del magistrado Jean Claude Tron Petit, en donde
sostuvo que es un derecho de los nios y que como tal el Tribunal estaba
obligado a llegar al fondo del asunto para resolverlo. Con este tipo de casos,
vemos como el concepto de inters jurdico nos sigue atando. El juez federal
nos pide que demostremos el derecho para poder estudiar nuestra accin,
entonces provoca que no se llegue al fondo de los asuntos.
Otro problema que existe en Mxico se refiere a que en general los problemas que tienen que ver con los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
no se someten a los tribunales, lo que provoca que los jueces tengan muy poca
prctica en la resolucin de dichos problemas. Cuando hablamos de violacin
de derechos humanos, hay que tener presente que unos con otros colisionan
constantemente. No es sencillo resolver un caso porque no hay una frmula
que resuelva todos los problemas. El juez en cada caso tiene que determinar
cul de los derechos que estn en conflicto es el derecho que tiene mayor peso.
Para eso se necesita conocer constantemente los contenidos para poder resolver
con base en tcnicas de ponderacin, porque normalmente los pocos asuntos
que llegan a plantearse se fundamentan de manera muy simple. Entonces ante
un planteamiento simple, el juez encuentra innumerables razones de inters
pblico para llegar a la conclusin de que el inters pblico est por encima
del inters particular. En suma, no se plantean los asuntos con argumentos
vlidos y concisos, no hay una cultura de los derechos humanos y los jueces
no estn habituados a resolver ese tipo de problemas. Qu tenemos que
hacer? Generar los planteamientos y fomentar la prctica para que los jueces
poco a poco entiendan que son problemas muy difciles, pero que los tienen
que resolver. Lo importante de una resolucin siempre ser la argumentacin
porque los resultados pueden ser diversos, tan es as que existen contradicciones
de tesis entre tribunales. Actualmente, afirmamos con Manuel Atienza que
el derecho debe ser entendido como argumentacin jurdica.
Los litigantes olvidan que los derechos no son absolutos, entonces
cuando se plantea una violacin del derecho se debe demostrar que en realidad
existe una afectacin y se deben conocer algunas tcnicas para poder exponer
adecuadamente la violacin de los derechos.
Por otro lado, en Mxico urge el establecimiento de organizaciones
que se dediquen exclusivamente a litigar asuntos en materia de derechos
336
humanos. Tenemos direcciones de defensa de intereses de personas que no

tienen la posibilidad de contratar un abogado, tenemos defensoras de oficio
e instituciones que prestan estos servicios, pero estn enfocados nicamente
a litigios civiles, denuncias penales y juicios laborales. Sin embargo, no hay
muchas instituciones que exclusivamente reciban casos para plantear violaciones a los derechos humanos.
Cules son algunas vas posibles para que, poco a poco, se logre desarrollar la dinmica mencionada? En primer lugar, se debe poner especial
atencin en el amparo contra la ley. Cuando encontremos una ley que vaya
en contra de uno de estos derechos, es muy importante que se piense en el
amparo como una solucin, porque el amparo da la pauta para que dicha ley
sea modificada o, en el peor de los casos, sea interpretada de manera ms congruente con el resto del sistema. En este sentido existe un pronunciamiento
muy interesante del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito, en el que se establece que el estudio de la constitucionalidad de una ley, debe hacerse de manera integral, interpretndola en
funcin de las dems normas que puedan influir en su sentido. Esto nos
confirma que el derecho debe ser entendido dejando atrs la aplicacin
reduccionista y letrista de las normas, para arribar a una forma ms actual
y moderna para hacerlo, con la finalidad de lograr resultados satisfactorios.
Por otro lado, enfatizar que la Constitucin y los tratados internacionales en
materia de derechos humanos tienen una aplicacin y una eficacia directa,
ya que es derecho positivo vigente. Adems, existe una necesidad imperiosa
de practicar ms el amparo en contra de particulares, ya que hoy en da se
observa que son los particulares los que pueden violentar estos derechos.
Se han dado pasos muy importantes en este sentido: la Suprema Corte de
Justicia ya elabor un concepto que denomin ilicitud constitucional que
puede presentarse en una relacin entre particulares, lo que tiene una relevancia jurdica. Finalmente, cabe resaltar la necesidad de que se apruebe el
proyecto de la nueva ley de amparo que lleva dos o tres aos esperando a que
nuestros legisladores la discutan. Dicho proyecto presenta un avance muy
importante en esta materia, ya que ampla el mbito de proteccin del Juicio
de Amparo porque propone que proceda el Juicio de Amparo en contra de
las violaciones a la Constitucin y tambin a Tratados Internacionales en
materia de derechos humanos. Entonces, hay una posible va de solucin
a esta temtica.
Para concluir, hago un llamado a la sociedad para que tengamos una
mayor cultura de los derechos humanos.
337
ANTONIO ARAMBURU
338
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC
EXPERIENCIAS SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC

EN MXICO
339
VCTOR M. MARTNEZ BULL GOYRI
340
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS

ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES*
Vctor M. Martnez Bull Goyri**
Como punto de partida, si pretendemos tratar sobre la justiciabilidad de

los Derechos Econmicos Sociales y Culturales (DESC), debemos referirnos a
su propia conceptualizacin, que en s misma constituye un obstculo para
la garanta de su vigencia y finalmente para lograr su justiciabilidad.
Los DESC, tambin conceptualizados como la segunda generacin de los
derechos humanos, fueron concebidos desde su origen como derechos con
un contenido y una exigibilidad diferente a la de los derechos de la primera
generacin, los civiles y polticos; de entrada bajo la idea de que los derechos
de primera generacin se satisfacen con la inactividad de la autoridad respecto del bien que tutelan, por lo que su satisfaccin no implica la erogacin
de recursos econmicos por parte del Estado, ni requieren de desarrollo de
infraestructura para su atencin.
Por el contrario los DESC, se entienden como derechos prestacionales,
esto es, derechos que implican una prestacin concreta por parte de la autoridad hacia los particulares para satisfacer una necesidad de carcter material,
por lo que lgicamente su satisfaccin requiere de erogaciones econmicas y
desarrollo de infraestructura para su atencin. En este sentido, la conceptualizacin de los DESC incluye la idea de que difcilmente pueden ser exigibles
de manera inmediata una vez que han sido consagrados en normas jurdicas,
pues los estados no cuentan con los recursos financieros para satisfacerlos.
Por consiguiente, se establece el concepto de progresividad, esto es, que su
cumplimiento es progresivo de acuerdo al desarrollo de los pases y de los

**Director General del Centro Nacional de Derechos Humanos de la Comisin Nacional
de los Derechos Humanos de Mxico.
341
recursos de que dispongan. En la prctica, esta conceptualizacin deja a

los DESC en una situacin de carencia de exigibilidad jurdica.
En los dos pactos internacionales de la Organizacin de las Naciones
Unidas, se observa claramente lo expuesto anteriormente, pues el pacto
destinado a consagrar los derechos civiles y polticos establece en su Artculo
2.1 que:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar
y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn
sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.
Por el contrario, el Pacto que se refiere a los DESC establece en el Artculo

equivalente que:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos
de que disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aqu reconocidos.
Es decir, mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

establece un deber ser, como corresponde a una norma jurdica, y del cual
se desprenden obligaciones especficas para los estados, el de Derechos Econmicos Sociales y Culturales establece un deber ser: algo que algn da
podr ser exigible, pero que de momento no lo es, ni de ello pueden desprenderse, bajo esa concepcin, obligaciones para los estados. Los DESC quedan
as en un catlogo de buenas intenciones sin obligatoriedad jurdica.
Entonces, los DESC requieren de manera necesaria su instrumentacin
legislativa en el derecho interno, de manera que se construyan y delimiten
adecuadamente los derechos, como derechos subjetivos, de manera que
se establezca con claridad una prestacin exigible al Estado. Sin embargo,
en la mayora de los casos, en especial en los pases en vas de desarrollo,
las constituciones se limitan a incluir las redacciones de los instrumentos
internacionales en el catlogo de derechos, o algunas similares, sin dotarlos
de contenido especfico, por lo que contina sin generarse obligatoriedad
jurdica para los estados.
342
Por desgracia, en la mayora de los casos, las normas constitucionales

que consagran los DESC, quedan en normas simplemente declarativas sin dar
contenido a los derechos. Por su parte, la legislacin secundaria que debiera
desarrollarlos o no se dicta, o cuando se dicta se limita a organizar o distribuir
competencias entre los rganos de gobierno de los distintos niveles, pero
sin desarrollar ni dotar de contenido a los derechos, por lo que no se crean
las obligaciones jurdicas para el Estado y no resulta posible su exigibilidad.
Adems, se debe terminar con la prctica comn en los pases en vas de
desarrollo de elaborar normas que consagran derechos, sin hacer siquiera
una valoracin de los costos de la aplicacin de sus disposiciones.
Por otra parte, otro aspecto en la conceptualizacin de los DESC que
afecta a su exigibilidad, es su vinculacin con el desarrollo de los pases, lo
que hace depender su exigibilidad de las condiciones de la economa, y en
el caso de que no existan las condiciones econmicas adecuadas, entonces
no surge la obligatoriedad jurdica. El problema es que los DESC tienen
como contenido necesidades primarias de las personas, cuya satisfaccin no
puede ser relegada para un periodo con mejores condiciones econmicas.
Sin embargo, es conocido que cuando se presentan crisis econmicas o periodos de recesin, los presupuestos pblicos son recortados en primer lugar
en los gastos sociales, es decir, en la posibilidad de satisfaccin y atencin
de los DESC. Adems, las concepciones de la economa que priman en los
organismos financieros internacionales son contrarias a utilizar otros mecanismos econmicos, como el dficit pblico, para mantener la atencin
a los DESC.
Es evidente que; sin contenidos especficos, sin exigibilidad y sin obligatoriedad jurdica, los DESC no pueden ser justiciables. No es posible que
puedan desarrollarse mecanismos jurdicos que garanticen su cumplimiento
mientras carezcan de juridicidad.
Pero, quin debe darles contenido a los DESC?, a qu autoridad dentro
del Estado corresponde la construccin de los derechos? En principio, lo
normal es que quien construya los derechos sea el Poder Legislativo mediante
las leyes que desarrollen los derechos reconocidos en la Constitucin. Sin
embargo, cuando hay omisin o deficiencia en la actuacin del Legislativo,
en los casos que lleguen al Poder Judicial para su resolucin, ste debe dotar
de contenido a los derechos. De lo contrario, implicara negar a las normas
constitucionales su carcter de normas de aplicacin inmediata y, por tanto,
supeditar la vigencia de la Constitucin a la actuacin de uno de los rganos
343
o poderes constituidos, cuya primera obligacin es precisamente aplicar y

desarrollar la Ley Suprema.
Por otra parte, si el Poder Judicial no dota de contenido a los derechos
y, por tanto, delimita las obligaciones de las autoridades, en la prctica anula la existencia de los derechos humanos en perjuicio de sus titulares, que
quedan en absoluto estado de indefensin.
No obstante, de cualquier manera debe reconocerse que los procesos
jurisdiccionales, en s mismos, difcilmente pueden ser el mtodo idneo
para la defensa y justiciabilidad de los DESC, ya que presentan graves problemas. En principio, se atienden casos particulares y no generales; el tipo de
personas que sufren carencias y violaciones a sus derechos en este mbito,
generalmente, por origen socioeconmico y nivel de desarrollo cultural, no
suelen acudir al Poder Judicial para plantear este tipo de reclamos; asimismo,
el acceso a tribunales y la contratacin de abogados requiere por lo general
un desembolso de recursos econmicos de los que la gente carece.
De igual forma, debe considerarse que los asuntos de carcter jurisdiccional tienen que seguir un procedimiento que generalmente es dilatado; por lo que, aunque la resolucin sea favorable para los demandantes,
normalmente la necesidad que es contenido del derecho es una necesidad
perentoria.
Finalmente, la labor de los jueces debe ser en el sentido de construir los
derechos, dotarlos de contenido y contribuir a la aplicabilidad inmediata de
la Constitucin. El camino para lograr la justiciabilidad de los DESC, desde
nuestro punto de vista, est tanto en la institucin del Ombudsman como
lo acredita el incremento de quejas presentadas en los ltimos aos ante estos
rganos por incumplimiento de los DESC como en la creacin de mecanismos administrativos que sean ms rapidos y eficientes en su resolucin,
adems de que no impliquen un gasto para los demandantes.
344
PARA INTERPRETAR NUESTRO JUICIO DE AMPARO COMO
PARA INTERPRETAR NUESTRO JUICIO DE AMPARO

COMO MEDIO DE DEFENSA EFECTIVO DE TODOS LOS
DERECHOS HUMANOS
REFLEXIONES SOBRE UNA DECISIN DE LA SEGUNDA SALA DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN EN RELACIN CON EL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD*
Luis Miguel Cano Lpez y Graciela Rodrguez Manzo**
EL ESCENARIO INICIAL
En un estado constitucional de derecho, no debieran existir dudas sobre el
carcter jurdico y la jerarqua suprema de las disposiciones que contienen
normas relativas a los derechos humanos, sea que ellas se encuentren en ordenamientos domsticos o se incorporen con motivo de fuentes internacionales,
como tampoco sera de esperarse que se presenten intentos de disminuir los
efectos vinculantes de las interpretaciones ms favorables a su garanta, sin
importar su procedencia.
Ese modelo no se corresponde con un ideal externo a nuestro derecho,
sino que coincide con un anlisis serio y consistente de la Constitucin
que nos rige, as como de los ordenamientos que la completan, siempre que
se est dispuesto a reconocerlos como normas obligatorias situadas en la
cspide de la estructura jerrquica. En ese sentido, negar la supremaca de
los derechos humanos no constituye algo diferente a rehusrsela a nuestras
disposiciones fundamentales.
**Luis Miguel Cano Lpez y Graciela Rodrguez Manzo son asesores jurdicos de Fundar,
Centro de Anlisis e Investigacin, A.C. Luis Miguel Cano es, adems, profesor del Seminario de
Derecho Constitucional en la Escuela Libre de Derecho.
345
LUIS MIGUEL CANO Y GRACIELA RODRGUEZ
Cuestin distinta es observar que en la prctica son demasiado frecuentes actos de incumplimiento, de violacin a aquellos derechos, que para
su combate y erradicacin demandan instrumentos de garanta adecuados
para obtener su defensa, pero adems, que requieren reunirse con una argumentacin suficiente.
En lo concerniente a los Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y
Ambientales (DESCA), la distancia que puede llegar a aparecer entre la experiencia cotidiana y el modelo delineado por los ordenamientos fundamentales, tiende a ser ms pronunciada, razn por la que en tales coordenadas,
adquiere mayor trascendencia la exigencia de interpretar los medios de control
de constitucionalidad, incluido nuestro Juicio de Amparo, con el objetivo de
que alcancen todo su potencial garantista, antes que continuar aguardando
eventuales reformas legislativas que los perfeccionen.1
En paralelo, el sentido con el que se caracteriza a esa especie de derechos, de los cuales el derecho fundamental a la salud es uno entre muchos,
tambin es indispensable orientarlo hasta ponerlo al servicio de las personas,
en lugar de estacionarlo en una concepcin de la que mucho tiempo se ha
aprovechado el estado clientelar, en donde impera la arbitrariedad y en el
que el disfrute de los derechos obedece a graciosas concesiones del rgimen
en turno, otorgadas a la poblacin para mantenerla bastante alejada de una
real ciudadana democrtica.
Habr que insistir de nueva cuenta que esta perspectiva no se corresponde con un iusnaturalismo indefendible, sino que viene exigida desde una
postura positivista crtica, construida a partir de las disposiciones que en la
actualidad conforman nuestro ordenamiento fundamental. Por lo mismo,
tampoco habr de negarse que hay carencias para lograr el cabal cumplimiento de los derechos sociales, pero ello no impide que al menos su declaracin
signifique algo ms que su total ausencia.
As, slo en innegable contraste con un Estado constitucional de derecho es posible conservar una visin de los DESCA, como normas programticas ms que como verdaderas normas jurdicas con la mxima jerarqua y
por ende, vinculantes para cualquier autoridad gubernamental.
En ese tenor, otros obstculos que merman la exigibilidad de los derechos sociales se exteriorizan al entenderlos exclusivamente como derechos
1
Sin desaprovechar la ocasin para denunciar el inexplicable retraso para ponerlas en

marcha en sede legislativa, la necesidad de modificaciones constitucionales y legales en lo tocante
al Juicio de Amparo, una iniciativa apoyada por nuestra Corte, es expuesta a profundidad en
Zldivar (2002).
346
colectivos, al asociarlos primordialmente con privilegios para determinados

grupos, as como al vislumbrarlos nicamente como fuente de obligaciones
de hacer para las autoridades estatales y, en consecuencia, como origen de
gastos significativos.2
Opuesto diametralmente a ese punto de vista, es asumir que los derechos sociales, en la prctica, la totalidad de las veces salvaguardan intereses
individuales en sintona con el pleno desarrollo de planes de vida personales que abrazan una convivencia grupal, as como que su universalidad no
disminuye en nada por el beneficio mayor que para determinados sectores
de la sociedad civil propician, sino que es congruente con procesos de especificacin de los derechos humanos. De igual manera, en la actualidad
sera notable la distraccin requerida para pasar por alto que su observancia
demanda a veces del Estado su no interferencia.3
Con independencia de todo ello, vale la pena regresar al campo de los
medios de control de la constitucionalidad de las actividades gubernamentales, provenientes de todas las autoridades estatales, a fin de constatar las
restricciones a las que se enfrenta quiz el ms famoso y recurrido de esos
instrumentos en nuestro pas, el Juicio de Amparo, puesto que no resultara
acertado desconocer que la efectividad de esa garanta en la proteccin de
los derechos sociales ha de oponerse al peso de una tradicin excesivamente
longeva, todava profesada como irrefutable en demasiadas instancias jurisdiccionales, incluida la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que de no
superarse continuar impidiendo su completa exigibilidad.
Como origen de esas limitantes del Juicio de Amparo, an suponiendo
que los artculos en los que se plasman derechos sociales sean considerados
como fuente de normas jurdicas, es conveniente destacar tres aspectos, el
primero es que a pesar de que dichos derechos se encuentran consagrados en
disposiciones fundamentales, incluso en nuestro ordenamiento fundacional,
es comn que se les acompae de una remisin a la legislacin secundaria
2 Cualquier parecido con la concepcin de las garantas sociales que se resea en un pequeo
manual editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (2004, 38-43), no es coincidencia.
No obstante, a pesar de que es cierto que esa figura posee utilidad como principio regulador de los
excesos a que pueden llevarse las garantas individuales con una interpretacin meramente liberal,
en todo caso, debe evitarse tanto su confusin, como que se pretexte esa funcin de equilibrio de
algunas garantas sociales en estricto sentido, para luego rehusar el carcter de derecho subjetivo
a los verdaderos derechos sociales. Advertido lo cual, en nuestro ensayo tampoco se ignoran las
diferencias entre derechos y garantas, explicadas a la perfeccin en Ferrajoli (1997 y 2000).
3 No hay necesidad de repetir lo que de forma esplndida han difundido Abramovich
y Courtis (2002), pero debido es reconocer que al igual que con Ferrajoli, sin ellos estas lneas
seran otras.
347
para su regulacin y desarrollo, con lo cual, resulta tambin normal la pretensin de vaciarlos de contenido y de efectos directos pretextando el respeto
a las funciones legislativas.
En segunda instancia, la visin de los derechos sociales como derechos
colectivos al ir de la mano de la atribucin de la titularidad de los mismos a
un sujeto etreo, la sociedad en su conjunto, la colectividad o determinado
grupo incorpreo, da igual, permite que la construccin de esta ficcin sirva
como motivo principal para negar inters jurdico a cada uno de los posibles
beneficiarios de tales derechos en lo individual, aduciendo que en su calidad
de integrantes de esas agrupaciones lo nico que poseen es un inters difuso
en la proteccin de aquellos derechos, por lo que se termina por predicar
legitimacin activa slo para tal ente imaginario.
Por ltimo, y sin perder de vista que estas tres causas se adelantan como
simples ejemplos que de ninguna manera pretenden constituir un listado
exhaustivo, los efectos particulares de las sentencias de amparo tambin representan un freno importante para la garanta firme de los derechos sociales,
toda vez que partiendo de la misma ficcin del titular colectivo, la eventual
proteccin dispensada a una persona en lo particular, no se distingue de los
beneficios para todo ese grupo, ni se puede dejar de ver como una declaracin general respecto del acto impugnado.
Avanzar en la resolucin de estos retos en torno al juicio de garantas
puede ser, tanto una cuestin tcnica slo superable va una reforma constitucional y legal pertinente, como un asunto que requiera sencillamente
de una interpretacin garantista y una argumentacin adecuada. Disipar el
enigma es algo que interesa.
A medio camino, como solucin intermedia, puede tratar de encuadrase a algunos derechos sociales en la rbita de las garantas individuales.
Sin embargo, sin modificaciones en la interpretacin de los derechos de base
constitucional y desarrollo legal que apunten al respeto de su contenido esencial,
sin la apertura del concepto de inters jurdico y sin frmulas que nivelen
los efectos particulares de las sentencias de amparo con la salvaguarda real
de los derechos fundamentales, aquel esfuerzo resultar en vano y tan slo
servir de apariencia.
Ese paso inicial se evidenci en el caso del derecho a la salud, con la
tesis aislada P. XIX/2000, de la novena poca, dictada por el Pleno de la
Suprema Corte y publicada en el Semanario Judicial, tomo XI, de marzo
de 2000, en su pgina 112:
348

SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIN, QUE COMO GARANTA
INDIVIDUAL CONSAGRA EL ARTCULO 4o. CONSTITUCIONAL,
COMPRENDE LA RECEPCIN DE MEDICAMENTOS BSICOS PARA
EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES Y SU SUMINISTRO POR
LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES QUE PRESTAN LOS SERVICIOS
RESPECTIVOS. La Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a la proteccin de la salud que consagra el Artculo 4o., prrafo cuarto de la Carta
Magna, establece en sus Artculos 2o., 23, 24, fraccin I, 27, fracciones III y
VIII, 28, 29 y 33, fraccin II, que el derecho a la proteccin de la salud tiene,
entre otras finalidades, el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que
satisfaga las necesidades de la poblacin; que por servicios de salud se entienden
las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de
la colectividad; que los servicios de salud se clasifican en tres tipos: de atencin
mdica, de salud pblica y de asistencia social; que son servicios bsicos de salud,
entre otros, los consistentes en: a) la atencin mdica, que comprende actividades
preventivas, curativas y de rehabilitacin, incluyendo la atencin de urgencias,
definindose a las actividades curativas como aquellas que tienen como fin efectuar un diagnstico temprano y proporcionar tratamiento oportuno; y b) la
disponibilidad de medicamentos y otros insumos esenciales para la salud para
cuyo efecto habr un cuadro bsico de insumos del sector salud. Deriva de lo
anterior, que se encuentra reconocido en la Ley General de Salud, reglamentaria
del derecho a la proteccin de la salud, el que tal garanta comprende la recepcin de los medicamentos bsicos para el tratamiento de una enfermedad, como
parte integrante del servicio bsico de salud consistente en la atencin mdica,
que en su actividad curativa significa el proporcionar un tratamiento oportuno al
enfermo, lo que incluye, desde luego, la aplicacin de los medicamentos bsicos
correspondientes conforme al cuadro bsico de insumos del sector salud, sin que
obste a lo anterior el que los medicamentos sean recientemente descubiertos y
que existan otras enfermedades que merezcan igual o mayor atencin por parte
del sector salud, pues stas son cuestiones ajenas al derecho del individuo de
recibir los medicamentos bsicos para el tratamiento de su enfermedad, como
parte integrante del derecho a la proteccin de la salud que se encuentra consagrado como garanta individual, y del deber de proporcionarlos por parte de las
dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos.
De momento, a partir de lo esbozado anteriormente, se cuenta con los

elementos suficientes para introducir a este ensayo el anlisis crtico de una
sentencia controversial. Ante esa posibilidad, resulta prudente retener que
el derecho universal a la salud se halla entre dos enfoques, como un derecho
individual y como un derecho colectivo; en vas de definicin su contenido
fundamental; entre su operatividad directa con base en nuestra Constitucin
y la encomienda al legislador para asegurar su completa eficacia; as como
349
en ciernes su vnculo con la igualdad. Por descontado, todo ello influye e

informa sus medios de garanta.4
LA SENTENCIA INVOLUCRADA
Se trata de la decisin de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin que resolvi la contradiccin de tesis 119/2004-SS, adoptada en
sesin del primero de diciembre de 2004, por unanimidad de cinco votos de
la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos y los Ministros Sergio Salvador
Aguirre Anguiano, Juan Daz Romero, Genaro David Gngora Pimentel
y en calidad de ponente, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. En lo que aqu
concierne, en ella se opta por confirmar, entre los criterios sustentados por
los Tribunales Colegiados Cuarto, Dcimo y Dcimo Primero, todos en
Materia Administrativa del Primer Circuito, los provenientes del segundo
y tercero de esos rganos judiciales, en el sentido de que los familiares de un
militar no cuentan con inters jurdico para combatir la constitucionalidad
de la declaratoria de retiro de servicio activo de este ltimo.
Derivada de esta sentencia, la Segunda Sala aprob el ocho de diciembre de dos mil cuatro, la jurisprudencia de rubro 2a./J. 200/2004, obviamente perteneciente a la novena poca, publicada en el Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, tomo XXI, de enero de 2005, pgina 542, y
cuyo tenor es el siguiente:
MILITARES. SUS FAMILIARES CARECEN DE INTERS JURDICO
PARA IMPUGNAR EN AMPARO LA DECLARATORIA DE RETIRO DEL
SERVICIO ACTIVO. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido
que conforme a los Artculos 107, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, 4o. y 73, fraccin V, de la Ley de Amparo, para tener
por acreditado el inters jurdico para efectos del Juicio de Amparo, se requiere
que el acto de autoridad reclamado lesione de manera directa el derecho del que
se es titular. En ese sentido, los familiares cnyuge, concubina o concubinario,
hijos y padres de los miembros del Ejrcito, Armada y Fuerza Area Mexicanos
carecen de inters jurdico para impugnar en amparo la declaratoria de procedencia definitiva de retiro del militar de que se trate, aun cuando ello pueda traer
como consecuencia la prdida de su derecho a recibir asistencia mdica por parte
4 Adoptando las debidas precauciones, esa parece la mejor lectura de los textos que de
modo casi idntico se ensean en los manuales difundidos por la Suprema Corte (2003, 75-82
y 2004, 63-70).
350

del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, pues si
bien es cierto que tienen derecho a la proteccin de la salud consagrado por el
Artculo 4o., tercer prrafo, de la Constitucin Federal, tambin lo es que estos
beneficios de seguridad social derivan de los que goza el militar, nico que puede
impugnar la declaratoria de retiro.
En este contexto, previo a la propuesta de criterios alternativos al establecido por la Segunda Sala, debido es resumir los puntos medulares de la
aludida sentencia, los cuales se dan a conocer en el Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, tomo XXI, de febrero de 2005, a partir de la pgina
720. Lo primero a destacar es que en el tercero de los considerandos de esa
resolucin se resea parte de los juicios ante los tribunales colegiados que
le sirvieron de antecedentes.
Un rasgo comn a los tres procedimientos ante los tribunales colegiados, es el hecho de que los actos impugnados en los juicios de garantas se
hicieron descansar en la crtica de algunos artculos de la Ley del Instituto
de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, vigente hasta el 7 de
agosto de 2003, as como el combate a actuaciones concretas consistentes
en la declaracin de la procedencia definitiva de retiro del servicio activo
del militar implicado y la consecuente resolucin por la que se concede
en cada caso concreto una compensacin nica por retiro, lo que a la par
significa la prdida del derecho a la asistencia mdica que slo corresponde
a los militares con haber y haber de retiro; sin olvidar que en los juicios se
involucraron ciertos familiares de esos militares.5
Las diferencias se transparentan en la forma en que los tribunales colegiados envueltos en esta contradiccin encaran y deciden los juicios de su
conocimiento. As, en el recurso de revisin 799/2003, el Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito concluye que
los familiares de los militares s cuentan con inters jurdico para acudir al
amparo,6 mientras que en los recursos de revisin 183/2003 y 802/2003,
5
Destaca que en los dos primeros amparos es evidente que entre los familiares se encontraban menores de edad descendientes del militar participante, dato que, como ms adelante
se mostrar, resulta del todo relevante. Asimismo, no constituye una informacin menor que
el hecho que desencaden las tres situaciones de litigio, al ser la causa directa de la declaracin
de retiro, fue la supuesta inutilidad adquirida en actos fuera del servicio, por padecer el virus de
inmunodeficiencia humana, atribuida a los militares implicados por medio de una interpretacin
bien cuestionable.
6 No sera acertado dejar de mencionar que inclusive esa sentencia provoc la aparicin
de tres criterios jurisprudenciales aislados con una orientacin garantista notable, de los cuales
nicamente lo referente al inters jurdico pudo ser desautorizado por el pronunciamiento de la
351
tanto el Dcimo como el Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia

Administrativa del Primer Circuito, respectivamente, fallan los asuntos de
su incumbencia con un sentido diametralmente inverso al anterior, sin que
ello impida que por otros motivos, en uno se acabe por otorgar el amparo.
Al respecto, retribuye detenerse un poco ms en los razonamientos empleados por dichas instancias judiciales en cuanto al tema del inters jurdico.
De un lado, el Cuarto Tribunal Colegiado argumenta la presencia de ese
inters por parte de los familiares del militar en su carcter de derechohabientes del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,
aunque sea en relacin con la titularidad del derecho que ostenta ese mismo
militar involucrado, al estimar que deriva directamente tanto su legitimacin
como ese inters jurdico, de los preceptos constitucionales que establecen
la titularidad que todos ellos gozan de un derecho subjetivo, el derecho a la
proteccin a la salud, incluido los servicios de seguridad social, conclusin
que no se impide por el hecho de que no exista un vnculo jurdico directo
entre los quejosos y la Secretara de la Defensa Nacional.
En esencia, el Cuarto Tribunal Colegiado sostiene esa determinacin
en una consideracin elemental,
que la Constitucin en su Artculo 4o. consagra el derecho a la salud como
derecho fundamental erga omnes, tanto en un aspecto o vertiente sustantiva
como en su proteccin y, tan es as, que la Constitucin lo eleva y le reconoce
el carcter de garanta constitucional, la que se afecta, evidentemente con el acto
de autoridad que priva de este derecho a los ahora recurrentes, partiendo de la
base que, como familiares de un miembro de las fuerzas armadas, les corresponda
la prestacin que contempla la Ley del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas.
Segunda Sala, si es que esto sirve de algn consuelo. Se trata de las tesis aisladas I.4o.A.437 A
de rubro Militares. El retiro del activo por deteccin del VIH y la consecuente cesacin de los servicios
mdicos, extensiva a sus familiares contagiados, debe resolverse conforme al marco regulatorio de los
derechos a la no discriminacin y a la dignidad de las personas, a la salud, a la permanencia en el
empleo y de los derechos de los nios, de la novena poca, publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, tomo XX, de septiembre de 2004, pgina 1807, as como I.4o.A.438
A de rubro Militares. Para resolver sobre su retiro del activo por deteccin del VIH, debe estarse a la
interpretacin sistemtica, causal teleolgica y por principios de los dispositivos constitucionales que
protegen el derecho a la salud, a la permanencia en el empleo y a la no discriminacin, y I.4o.A.436
A de rubro Militares. Sus familiares derechohabientes tienen inters jurdico para promover amparo
contra la negativa de las responsables a otorgarles servicios mdicos y de farmacias econmicas, ambas
difundidas en octubre de 2004, pginas 2363 y 2364.
352
Lo ltimo se traduce en que comprobada la relacin familiar con el militar,

pueden ejercer ese derecho.
Atendiendo esa situacin, este rgano judicial no duda en pronunciar que:
es evidente que el acto de autoridad que ordena la cesacin del servicio mdico
de un derechohabiente ante el mencionado organismo, a travs de un acto unilateral que extingue una situacin jurdica que afecta la esfera legal de los quejosos,
al negarles el acceso a los servicios de seguridad social y de salud, proporcionados
en las unidades mdicas que conforman el sistema institucional de servicios a
la salud, constituye una violacin en forma directa, concreta y especfica hacia
sus personas, causando un perjuicio a su esfera jurdica, acreditndose as el
inters jurdico por el desconocimiento del derecho subjetivo reclamado como
violentado.
Para finalizar con lo razonado por este tribunal colegiado, no est de ms

insistir en que es bsica para encaminar su decisin la apreciacin del derecho a la salud como un derecho fundamental de titularidad erga omnes
y omnium, protector de expectativas vitales; la estimacin del papel que en
ello desempea la igualdad; el rol que se asigna al desarrollo de las normas
constitucionales en otras fuentes; as como las repercusiones que todo ello
posee en la habilitacin y el inters legtimo para reclamar a travs del
Juicio de Amparo la salvaguarda contra las posibles violaciones a ese derecho
subjetivo calificado como garanta individual.
Por su parte, el Dcimo Tribunal Colegiado niega la presencia del
inters jurdico de los familiares participantes en el juicio del que conoce,
de inicio porque avala que la concepcin de dicha figura llevada a cabo
por el juzgador de distrito, que la concibe como el derecho subjetivo
derivado de una norma objetiva, que se concreta en forma individual en
algn sujeto determinado otorgando una facultad o potestad de exigencia
oponible a la autoridad, que incidiera o se relacionara con la esfera jurdica
de un individuo particular, no se ve actualizada para aqullos.
Adicionalmente, porque apoya el razonamiento de ese juez de primera
instancia consistente en que el acto concreto reclamado en el amparo de mrito,
que no es otro que el procedimiento administrativo de retiro del militar implicado, es uno de tal naturaleza que slo afecta los intereses de este ltimo,
legitimndolo slo a l para promover tal juicio, porque slo respecto de l
se sigui una determinacin en torno a su situacin laboral, porque l y
nadie ms vio afectada su esfera jurdica, mxime que aun estimando que
353
la cancelacin de ciertos privilegios de los que gozaban los dependientes del

quejoso sealado, pudieran lesionar el patrimonio familiar, tal afectacin
sera de ndole econmica, no jurdica, por lo que la lesin de las quejosas, sera
indirecta, careciendo de inters jurdico.
Asumidos esos presupuestos, no sorprende que este tribunal colegiado
confirme un sobreseimiento parcial, sin que nada le signifique admitir que
si bien es verdad que con
la declaracin definitiva de procedencia de retiro del servicio activo, se priva
a las menores [] de su derecho a recibir el servicio mdico integral que proporciona el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,
en virtud de la causa por la que se determin el retiro, tambin resulta cierto
que al no haberse instrumentado en su contra el procedimiento administrativo
correspondiente, adems de no dirigirse la resolucin reclamada a tales personas,
es claro que no se les afecta directamente algn derecho pblico subjetivo, condicin necesaria para que se encuentren en posibilidad de instar la proteccin
constitucional, pues su derecho deriva del inters jurdico del otro quejoso.
Similar lnea de argumentacin se introduce en el fallo del Dcimo Primer

Tribunal Colegiado, que en lo tocante al sobreseimiento dictado en primera
instancia a causa de la falta de inters jurdico, mantiene tal resolucin en
el entendido de que una vez estudiados los actos reclamados, no es posible
desprender que los mismos le estn dirigidos a la cnyuge del militar
implicado, ni en consecuencia la obligan de modo alguno, por lo que no
afectan su esfera jurdica, ello sin darle mayor trascendencia a su posible
titularidad del derecho fundamental a la salud.
Conclusin que fortalece bajo el argumento de que en el caso sujeto a
su juicio los actos reclamados no le causan un agravio personal y directo
a la cnyuge, como s acontece con el militar participante en ese asunto,
a quien van dirigidos, puesto que a ella en todo caso, le causan un perjuicio indirecto, motivo por el cual se estima que no tiene inters jurdico
en el presente juicio de garantas, lo que se corrobora adems porque de
las constancias de autos se advierte que la citada quejosa no fue parte en el
procedimiento del cual derivaron los actos reclamados.
Para cerrar esta sntesis de los razonamientos de los tribunales colegiados en lo tocante al inters jurdico, y previo al anlisis de la decisin
de la Segunda Sala respecto de este tema, resulta entretenido dar noticia de
una circunstancia que advierte sobre la lejana de ese ideal de seguridad jurdica que se hace descansar en la uniformidad del proceder de los rganos
354
judiciales, pues no deja de ser anecdtico que los tribunales participantes

en la contradiccin estudiada apelen a criterios jurisprudenciales relativos
al inters jurdico, en apariencia similares, a fin de fundamentar sentencias
totalmente enfrentadas, con independencia de que al menos el Cuarto y el
Dcimo Tribunal acaben por conceder el amparo solicitado.7
En ese orden de ideas, no debe perderse de vista que el Cuarto Tribunal acude a la jurisprudencia VI.3o. J/26, Inters jurdico en el amparo. Su
concepto, octava poca, del Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito,
aparecida en el tomo VIII del Semanario Judicial de la Federacin, de diciembre de 1991, pgina 117, as como a la jurisprudencia Inters jurdico
en el amparo. Qu debe entenderse por perjuicio para los efectos del, sptima
poca, de la Sala Auxiliar de nuestra Corte, publicada en el volumen 72,
sptima parte, pgina 55; ambas del tenor siguiente:
INTERS JURDICO EN EL AMPARO. SU CONCEPTO. De acuerdo con
el Artculo 4o. de la Ley de Amparo, el ejercicio de la accin constitucional est
reservado nicamente a quien resiente un perjuicio con motivo de un acto de
autoridad o por la ley. Por lo tanto, la nocin de perjuicio, para que proceda la
accin de amparo presupone la existencia de un derecho legtimamente tutelado,
que cuando se transgrede por la actuacin de una autoridad, faculte a su titular
para acudir ante el rgano jurisdiccional demandando el cese de esa violacin.
Ese derecho protegido por el ordenamiento legal objetivo es lo que constituye el
inters jurdico, que la Ley de Amparo toma en cuenta, para la procedencia del
juicio de garantas.
INTERS JURDICO EN EL AMPARO. QU DEBE ENTENDERSE POR
PERJUICIO PARA LOS EFECTOS DEL. El Artculo 4o. de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, prescribe que el juicio constitucional nicamente
puede promoverse por la parte a quien perjudique el acto o la ley que se reclaman.
Es presupuesto, de consiguiente, para la procedencia de la accin de amparo, de
El segundo de estos rganos colegiados decide favorablemente el amparo de su conocimiento en atencin a una argumentacin para nada desdeable, pues es ejemplo palpable de que
el mtodo de interpretacin tradicional, el de la subsuncin, en no pocas ocasiones es compatible
con una visin garantista, aunque no lo sea en el asunto concreto del inters jurdico, al mismo
tiempo que sirve de freno a las pretensiones de canalizar a travs del juicio de ponderacin
todo el activismo judicial orientado a la defensa de los derechos humanos. As, es de exaltar la
decisin del Dcimo Tribunal Colegiado por la que comprende a la perfeccin la esencia de lo
que est juzgando, a saber, si la infeccin por VIH es o no susceptible de tratamiento mdico, y
si impide o no el desempeo por parte del militar involucrado, de sus labores cotidianas en las
fuerzas armadas.
355

acuerdo con el mbito conceptual de esa norma legal, que el acto o ley reclamados,
en su caso, en un juicio de garantas, cause un perjuicio al quejoso o agraviado.
As lo ha estimado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en sus diversas
tesis jurisprudenciales, la que ha llegado, incluso, a definir cul es el alcance del
concepto perjuicio, como podr apreciarse si se consulta el Apndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, del Semanario Judicial de la Federacin, Sexta Parte,
pgina 239, en donde se expresa que: El concepto perjuicio, para los efectos del
amparo, no debe tomarse en los trminos de la ley civil, o sea, como la privacin
de cualquiera ganancia lcita, que pudiera haberse obtenido, o como el menoscabo
en el patrimonio, sino como sinnimo de ofensa que se hace a los derechos o
intereses de una persona. Este Alto Tribunal de la Repblica, en otras ejecutorias
que desenvuelven y precisan el mismo concepto, es decir, lo que debe entenderse
por perjuicio, ha llegado a estimar que el inters jurdico de que habla la fraccin
VI, ahora V, del Artculo 73 de la Ley de Amparo, no puede referirse, a otra cosa,
sino a la titularidad que al quejoso corresponde, en relacin con los derechos o
posesiones conculcados (Tomo LXIII, pgina 3770 del Semanario Judicial de
la Federacin). Y es que la procedencia de la accin constitucional de amparo
requiere, como presupuesto necesario, que se acredite la afectacin por el acto
reclamado, de los derechos que se invocan, ya sean estos posesorios o de cualquiera
otra clase, como se sostiene, acertadamente, en la ejecutoria visible en la pgina
320, del Tomo LXVII del Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca.
Sin duda, un acto reclamado en amparo, causa perjuicio a una persona fsica o
moral, cuando lesiona, directamente, sus intereses jurdicos, en su persona o en su
patrimonio, y es entonces cuando nace, precisamente, la accin constitucional o
anulatoria de la violacin reclamada en un juicio de garantas, conforme al criterio
que sustenta la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la ejecutoria publicada
en la pgina 2276, del Tomo LXX del mismo Semanario Judicial.
Mientras que tanto el Dcimo como el Dcimo Primer Tribunal Colegiado soportan sus fallos en la tesis aislada II.2o.C.T.20 K, de rubro Amparo
improcedente, cuando el quejoso no es parte en el juicio del que deriva el acto
reclamado, propia de la novena poca, proveniente del Segundo Tribunal
Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Segundo Circuito, publicada
en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo VI, de septiembre de 1997, pgina 648, aadiendo el segundo de esos tribunales como
sustento a su sentencia, la jurisprudencia VI.2o. J/87, de rubro Inters jurdico. En qu consiste, perteneciente a la octava poca, dictada por el Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, y difundida en el Semanario Judicial
de la Federacin, tomo VI, segunda parte guin uno, que abarca de julio a
diciembre de 1990, pgina 364; criterios del tenor siguiente:
356

AMPARO IMPROCEDENTE, CUANDO EL QUEJOSO NO ES PARTE
EN EL JUICIO DEL QUE DERIVA EL ACTO RECLAMADO. Si de las
constancias de autos se aprecia que el quejoso no fue parte en el juicio del que
deriva la sentencia reclamada, es evidente que sta no afecta su inters jurdico y,
por lo mismo, se actualiza la causal de improcedencia prevista en el Artculo 73,
fraccin V, de la Ley de Amparo. A esto debe agregarse que de conformidad con
el Artculo 4o. del mismo ordenamiento legal, el juicio constitucional nicamente
puede promoverlo aquel a quien perjudica el acto reclamado, por lo que, en tal
caso, tambin se actualiza la causal de improcedencia prevista en el Artculo 73,
fraccin XVIII, en relacin con el Artculo 4o., ambos de la Ley Reglamentaria
de los Artculos 103 y 107 Constitucionales.
INTERS JURDICO. EN QU CONSISTE. El inters jurdico a que alude el
Artculo 73, fraccin V, de la Ley de Amparo, consiste en el derecho que le asiste a
un particular para reclamar, en la va de amparo, algn acto violatorio de garantas
individuales en su perjuicio, es decir, se refiere a un derecho subjetivo protegido
por alguna norma legal que se ve afectado por el acto de autoridad ocasionando
un perjuicio a su titular, esto es, una ofensa, dao o perjuicio en los derechos
o intereses del particular. El Juicio de Amparo se ha instituido con el fin de asegurar el goce de las garantas individuales establecidas en la Constitucin General
de la Repblica, cuando la violacin atribuida a la autoridad responsable tenga
efectos materiales que se traducen en un perjuicio real al solicitante del amparo.
En conclusin, el inters jurdico se refiere a la titularidad de los derechos
afectados con el acto reclamado de manera que el sujeto de tales derechos pueda
ocurrir al juicio de garantas y no otra persona.
Al prescindir de la cuestionable aplicacin analgica de la tesis aislada, es

patente que todas las jurisprudencias utilizadas vinculan al inters jurdico
con la titularidad de un derecho, a la par que asocian con ese mismo inters
la figura del perjuicio.
Con ese detalle transparentado, no quedara ms que admitir que
la decisin de los tribunales colegiados envueltos en la contradiccin de
tesis 119/2004-SS, en relacin con el inters jurdico, en el fondo vara en
funcin de un clculo del todo diverso, la valoracin que en los juicios que
resuelven poseen respecto de la titularidad o no del derecho a la salud por
parte de los quejosos involucrados, pues de lo contrario sera inexplicable que
an afirmando la presencia de ese derecho, opten por rehusarle proteccin
pretextando el desconocimiento del inters jurdico, ya que en definitiva,
acorde a las jurisprudencias aludidas, si se goza del derecho fundamental a
la salud, es inevitable consecuencia que se cuente con tal inters.
357
Ante esta encrucijada, conviene continuar con las reflexiones en torno a

otros considerandos de la sentencia de la Segunda Sala, pues sera de esperar
que ah se ilumine con mayor precisin los asuntos ligados a la titularidad
del derecho a la salud, respecto del cual, tanto el Dcimo Primer Tribunal
como el Dcimo Tribunal terminan por percibirlo como un derecho pero
slo derivado del derecho del militar implicado, y en el que el Cuarto Tribunal no obstante reconocer la posicin relacionada de los familiares, no
vacila en estimarlo como un derecho universal.
Lamentablemente, as como de forma inmediata cabe destacar que la
Segunda Sala entiende a cabalidad que en los juicios de origen se afront el
problema de la prdida del derecho a recibir asistencia mdica por parte
de los familiares de los militares implicados que, no se olvide, tienen reconocido el carcter de derechohabientes del Instituto de Seguridad Social
para las Fuerzas Armadas Mexicanas, igualmente debido es resaltar que su
fallo en nada contribuye, sino que por el contrario, ayuda a ocultar ciertas
confusiones derivadas del tema de la titularidad del derecho a la salud, toda
vez que no vacila en asegurar que los tribunales colegiados no desconocen en
sus resoluciones dicha titularidad, pero que en todo caso ello no les impide
decidir los juicios iniciales basados en algo supuestamente distinto, a saber,
si el perjuicio a tal derecho es directo o indirecto.
En sus propias e inequvocas palabras,
el punto concreto de contradiccin que debe dilucidar esta Segunda Sala,
consiste en determinar, si la declaratoria de procedencia definitiva de retiro, que
tiene por efecto privar a los familiares del militar de que se trate, del derecho
a recibir asistencia mdica por parte del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, causa un perjuicio directo al derecho fundamental
a la proteccin de la salud que les asiste y, por ende, si tienen inters jurdico
para impugnar en amparo tal determinacin.
Ubicados en este nuevo escenario, ha de concluirse de modo por dems

extrao, que si bien no queda en duda la titularidad universal del derecho
fundamental a la salud, s resulta deslindado de esa titularidad el inters jurdico, el cual es requisito indispensable para promover el juicio de garantas
que persiga su salvaguarda, precisamente en razn de que se separa de ese
inters a la figura del perjuicio. O con diferente lenguaje, exclusivamente en
presencia de un perjuicio o afectacin directa se actualiza el inters jurdico
suficiente para demandar la proteccin del derecho humano a la salud, del
358
que permanece intacto su otorgamiento universal. Aun ms claro, tener el

derecho a la salud no equivale a poder hacerlo exigible.8
Sin embargo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, recurriendo a una incompleta definicin del contenido esencial del
derecho a la salud, y sobre todo, distinguiendo entre varias vas para tenerlo
por respetado, intenta darle la vuelta a ese problema que ella contribuye a
originar y que importa no perder de vista: que al Juicio de Amparo se le
impida funcionar como medio de garanta adecuado del derecho a la salud de
algunas personas, en los supuestos concretos reseados, los familiares de los
militares involucrados, al separar la titularidad de tal derecho fundamental
del inters jurdico indispensable para combatir su violacin, usando como
excusa la ausencia de un perjuicio directo.
En ese mbito, no est de ms seguir con mayor detenimiento los razonamientos esgrimidos por la Segunda Sala de la Suprema Corte, a fin de
evitar cualquier tergiversacin. De inicio, llama la atencin que se acuda a
idntica jurisprudencia a la usada por el Cuarto Tribunal Colegiado, la que
lleva por rubro Inters jurdico en el amparo. Qu debe entenderse por perjuicio
para los efectos del, para arribar a una decisin diametralmente opuesta, sin
que medie explicacin explcita acerca de esa discrepancia, compartida con
nimo de convencer de su diversa postura.9
Ac, de poco sirve recordar que tambin se incorpora la tesis aislada de
rubro Inters jurdico en el amparo, que enseguida se reproduce, perteneciente
a la sptima poca, dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte, aparecida en el Semanario Judicial de la Federacin, volumen 127-132, tercera
parte, pgina 55;10 ya que lo que permanece inalterado es la ausencia de una
8 Con este argumento es obvio que no se desconocen las diferencias existentes entre los
derechos y sus garantas, en trminos de Ferrajoli, sino que totalmente al contrario, se busca denunciar una situacin en la que por va de interpretacin de las instituciones ligadas al Juicio
de Amparo, se acaba por admitir un derecho, en el caso el derecho a la salud, sin que se haga lo
propio con los elementos mnimos necesarios para hacerlo operativo, que de entrada son los que
resulten de una interpretacin conforme con tal derecho fundamental de las figuras del inters
jurdico y el perjuicio.
9 Por supuesto que es comprensible que se predique la ms alta autoridad de la Sala Segunda de nuestra Suprema Corte de Justicia para de esa forma defender la falta de necesidad de
mayores comentarios al respecto, pero esa manera de ver las cosas, adems de ignorar el mejor
significado del trmino autoridad, coloca en entredicho las ventajas que la exigencia de argumentacin conlleva para todos los rganos judiciales, y que no se olvide, representan su fuente
de legitimidad.
10 Vale la pena reparar en que en el cuerpo de la sentencia que pone fin a la contradiccin
de tesis 119/2004-SS, no se prefiera hacer referencia a la jurisprudencia que se conform por la
tesis aislada aludida, la cual lleva idntico rubro, Inters jurdico en el amparo, proviene obviamente
359
motivacin suficiente que permita informar por qu no se estima actualizado

un perjuicio directo a partir de la lectura de esa otra jurisprudencia y que
desautorice la del Cuarto Tribunal.
INTERS JURDICO EN EL AMPARO. Debiendo realizarse de manera directa la afectacin de los intereses jurdicos, para la procedencia del Juicio de
Amparo, slo aquel que resulta afectado de esa manera puede promover el Juicio
de Amparo.
Una probable justificacin a esta insuficiencia en la argumentacin para

emplear jurisprudencias, pudiera ser, como hace un instante se advirtiera,
que la Segunda Sala cree acompaar tales razones con sus dichos sobre el
contenido del derecho a la salud y sobre la diversidad de instituciones que
velan por su cumplimiento.
Sea como fuere, lo cierto es que, sin mayor reflexin que proporcione
elementos para preferir la interpretacin que realiza la Segunda Sala del
mismo criterio jurisprudencial manejado en sentido contrario por el Cuarto
Tribunal Colegiado, en ese momento se concluye categricamente que para
tener por acreditado el inters jurdico, no basta con que el promovente del
amparo sea titular del derecho que se aduce violado con el acto reclamado,
sino que adems, es menester que dicho acto produzca una afectacin directa
en su esfera jurdica, con lo cual, se lleva a cabo una operacin de deslinde
entre la titularidad del derecho a la salud y el inters jurdico para demandar
su proteccin a travs del juicio de garantas.
En este punto, no sin razn, siempre se podr insistir en que es obligado distinguir tcnicamente entre un derecho y el inters jurdico para
defenderlo, pero eso no es lo que se discute. As como es posible convenir
que esas figuras se conserven separadas, lo que no se puede conceder es que no
se impliquen mutuamente, que no se requieran ambas para la exigibilidad de
cualquier derecho fundamental. Definitivamente, la maniobra consistente en
recurrir a la clasificacin entre afectaciones o perjuicios directos e indirectos,
de la Segunda Sala, es propia de la sptima poca, pero que fue publicada en el Semanario Judicial de
la Federacin, en el volumen 145-150, tercera parte, pgina 167, eso s, con un texto diferente, del
siguiente tenor: La afectacin de los intereses jurdicos debe realizarse de manera directa para que
sea procedente el Juicio de Amparo. No acontece esa situacin cuando es mediata la afectacin
que produce al promovente del amparo el acto de autoridad que ste reclama.
360
no es un deber de tcnica jurdica en el amparo, sino una eleccin que sirve

de pretexto para negar su garanta.11
Como se avanz, efectuada esta operacin, a la Segunda Sala le da por
trazar los contornos del derecho a la salud, empresa en la que francamente
da la impresin que movida por el nimo de puntualizar como una de sus
exigencias, la prestacin de servicios de salud, descuida mencionar que ese
derecho humano tambin reclama para su total cumplimiento, en consonancia automtica, obligaciones de respeto y de proteccin, tal y como se
intuye desde una lista de pronunciamientos jurisprudenciales en lo tocante
al resguardo de la salud de los no fumadores.
Obviamente, no es intencin de este ensayo minimizar el esfuerzo de
la Segunda Sala de la Suprema Corte en lo concerniente a la definicin del
derecho a la salud, algo sin duda loable, pero ello no impide cuestionar la
manera en que se utiliza dicho ejercicio para fortalecer su decisin relativa
a la falta de inters jurdico de los familiares de los militares implicados en
los juicios cuya contradiccin resuelve.
En efecto, a partir de las explicaciones en torno a los servicios de salud,
se concluye que porque existen diversas instancias institucionales para cubrirlos, las personas no ven disminuido ni mucho menos violado el disfrute
de su derecho a la salud por el simple hecho de que una de esas instituciones
no les proporcione ms los beneficios de los que venan gozando, en razn
de que cualquiera otra de las instancias componentes del sistema tiene la
posibilidad de ofrecerle un tratamiento alternativo. De ah a aseverar que
la privacin del derecho a recibir asistencia mdica en su calidad de derechohabientes del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas
Mexicanas, de la que sufren los familiares de los militares involucrados, no
es conculcatorio de su derecho a la salud, hay un paso.
Frontera delgada, que tristemente la Segunda Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nacin no duda en traspasar con las palabras
siguientes:
por tanto, el solo hecho de que una persona no sea derechohabiente de las
instituciones de seguridad social, no puede dar lugar a estimar que se limita o
menoscaba su derecho a la proteccin de la salud, en tanto puede ejercerlo vlida-
11
De todos modos, incluso aceptando la distincin entre perjuicios directos e indirectos,

cuestin sumamente complicada pues como se ver carece de sustento constitucional y legal expreso, permanecen alternativas interpretativas para tener por actualizada esa afectacin directa en los
hechos materia de los juicios que dan pie a la sentencia de contradiccin de tesis que se critica.
361

mente a travs de los distintos mecanismos que para tal efecto prev la Ley General de
Salud, habida cuenta que sta expresamente seala que los servicios de salud que
se presten por las instituciones de seguridad social, se regirn por lo establecido
en las disposiciones legales que regulan su organizacin y funcionamiento, lo que
de suyo implica que para tener derecho a la asistencia mdica y el suministro de
medicamentos por conducto de esas instituciones, es menester que se satisfagan
los requisitos que para tal efecto se prevn en la ley que los regula.12
Pero eso no es todo, pues los argumentos que en su oportunidad se extraaran al recordar la jurisprudencia citada por el Cuarto Tribunal Colegiado,
la Segunda Sala parece haberlos reservado para compartirlos a estas alturas
de su resolucin. De tal forma que termina su fallo acudiendo a los preceptos de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas
Mexicanas,13 con la intencin de corroborar a partir de ah, su decisin en
el sentido de que falta el perjuicio directo.
En principio, con base en las disposiciones de esa ley secundaria, la
Segunda Sala afirma que los familiares de los militares de que se trate, nicamente podrn contar con el derecho a recibir asistencia mdica, incluida
la provisin de medicinas, a cargo del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, si se ven satisfechos, entre otros, tres requisitos, uno, que los militares los designen para recibir dicho beneficio; dos,
que dependan econmicamente del militar que los designa, y tres, que
el militar perciba haber o haber de retiro, para lo cual a su vez es necesario
que en los supuestos de retiro por inutilidad adquirida en actos fuera del
servicio,14 el militar cuente por lo menos con veinte aos de servicios, pues
de lo contrario, slo se alcanza el derecho a una compensacin nica, que
automticamente excluye a dicho militar y a sus familiares del derecho a
recibir asistencia mdica por parte del referido Instituto.
Con fundamento en esas observaciones, a la Segunda Sala le parece innegable que los familiares de cualesquiera militares ubicados en tales
12 El lector sagaz tambin podr notar que al final del prrafo se esconde el germen de eventua-
les restricciones a la obligatoriedad y exigibilidad de los derechos a causa de su desarrollo legislativo.

13 En el texto publicado de la sentencia, sin mayor aclaracin, se hace mencin del ordenamiento vigente, y no del que se encontr en vigor hasta el 7 de agosto de 2003, dato que resulta
interesante porque ciertamente para el tiempo en que se resuelve la contradiccin de tesis, la
anterior ley ordinaria haba sido abrogada. Si a ello se aade que decisiones de este tipo no afectan
las situaciones jurdicas derivadas de los juicios que las motivan, se podr concluir que la interpretacin de la Segunda Sala ha de orientar la aplicacin de la normatividad contempornea.
14 Recurdese que dentro de esa rbita se incluye padecer el virus de inmunodeficiencia
humana.
362
hiptesis, no cuentan con el inters jurdico suficiente para ampararse en

contra de una declaratoria de procedencia definitiva de retiro, a pesar de
que repercuta en la prdida de su derecho a recibir asistencia mdica, y no
obstante su derecho fundamental a la salud, consagrado en el Artculo cuarto
de nuestra Constitucin.
Ello, sobre todo en razn de que los beneficios econmicos y en especie que comprende la seguridad social de las Fuerzas Armadas Mexicanas,
son personales del militar y slo surten efectos hacia terceros en los casos y
condiciones que fija la ley respectiva y, por ende, la referida declaratoria de
procedencia de retiro, en todo caso, ocasiona un perjuicio indirecto a los
familiares del militar de que se trate. A riesgo de ser reiterativo, importa
cerrar esta seccin dejando constancia de una ltima transcripcin de las
ideas de la Segunda Sala:
Dicho en otras palabras, la titularidad del derecho a la proteccin de la salud, no
es motivo suficiente para tener por demostrado el inters jurdico para impugnar en
amparo la declaratoria de procedencia definitiva de retiro de los miembros del
Ejrcito, de la Fuerza Area y de la Armada de Mxico, aunque sta conlleve la
prdida del derecho a recibir atencin mdica por parte del Instituto de Seguridad
Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, en tanto es menester que la afectacin
a la esfera jurdica de quien promueve el amparo sea directa, lo que no acontece
tratndose de los familiares de los militares, dado que los beneficios de la seguridad
social son inherentes a stos, habida cuenta que el derecho a la proteccin de la salud,
se puede hacer efectivo a travs de diversos mecanismos, como lo son los institutos
de salud pblica y el Sistema de Proteccin Social en Salud, previstos para las
personas que no sean derechohabientes de las instituciones de seguridad social o
no cuenten con algn otro mecanismo de previsin social en salud, mismos que
se rigen por criterios de universalidad y gratuidad.
SOBRE DIVERSAS ARGUMENTACIONES

Son varios y de muy diversa ndole los comentarios crticos que es posible
hacer a esta sentencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, as que el orden de su exposicin, debido es advertir, no repercute
en su jerarqua. Dicho lo cual, una primera sugerencia puede esbozarse en
un plano ms bien de orden no exclusivamente jurdico, en el sentido de que
en la decisin que se analiza no ha tenido cabida en ningn instante la ms
mnima consideracin por la proteccin del principio de autonoma de las
personas. De haberse cuidado este aspecto, no sera tan sencillo incorporar
363
puntos de vista que favorecen situaciones de dependencia por parte de los

familiares involucrados hacia los militares de que se trata. En ella, esfuerzos
por confinar la no dominacin estn ausentes del todo.
Un ulterior cuestionamiento concierne a la forma en que la Segunda
Sala construye el planteamiento del problema que dilucida, dado que su
lectura del articulado de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las
Fuerzas Armadas Mexicanas, sobre los requisitos mnimos para que los familiares de los militares implicados disfruten del derecho a recibir asistencia
mdica, es desacertada.
Se olvida que esos familiares tambin poseen ese derecho tratndose
de militares en activo, razn por la que considerar como requerimiento para
contar con el mismo, que el militar perciba haber o haber de retiro, coloca
a la Segunda Sala en un escenario en el que su conclusin esta predeterminada por ese descuido. En efecto, si los familiares slo ven actualizado su
derecho a la asistencia mdica hasta despus de que el militar del que se les
hace depender obtiene ese haber de retiro, resulta imposible que puedan
impugnar va amparo cualquier acto vinculado con la declaratoria conducente, pues su derecho nace con posterioridad.
No obstante, ese no es el caso. As, de la mano de este problema se
entra de lleno en uno de los puntos fundamentales en la crtica de esta
resolucin de la Segunda Sala, toda vez que en su decisin acerca de la no
afectacin directa del derecho a la salud de los familiares, confunde por una
parte los elementos que dan origen o que permiten el surgimiento de ese
derecho, los cuales, en virtud de los preceptos de la ley secundaria referida,
s establecen como fuente de tal derecho, y de su calidad de derechohabientes del Instituto aludido, una trayectoria indirecta, pues es indispensable la
participacin y anuencia del militar implicado, con otra cosa muy distinta,
la manera en que una vez incorporado el derecho a su acervo jurdico, puede
causrseles un perjuicio inmediato al provocar su prdida.
Al percatarse de lo anterior, es viable concluir que una vez que los
familiares del militar en activo del que dependen econmicamente, son
designados por l para recibir los beneficios que reputan los servicios del
Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, empiezan
a gozar de tal derecho de modo autnomo, por lo que a partir de ah es de
su inters lo que suceda con ese militar.
En estas coordenadas, mientras que el militar de que se trate no les
revoque esos beneficios, suponiendo que ello fuera posible, aunque obviamente no es lo ptimo, ninguna autoridad podr intentarlo sin que su
364
actuacin, de no resultar por lo menos debidamente motivada y fundada,

atente contra el derecho del que vienen disfrutando. El hecho de que
dichos actos de autoridad se encaucen hacia la persona del militar, obedece
a una inadecuada interpretacin que contina slo reparando en la fuente
de aquel derecho, pero que ignora a sus actuales titulares.
De nueva cuenta, si de por s es censurable que se propicien relaciones de dominacin entre el militar y sus familiares a la hora de originarse el
derecho a la asistencia mdica, lo que resulta por completo inapropiado es
que las mismas se pretendan trasladar inclusive ante acontecimientos que
pueden terminar en la prdida de ese derecho, retirndole la oportunidad,
pero sobre todo el derecho a esos familiares de defenderse ante las instancias
jurisdiccionales sin necesidad de contar con el aval de un tercero, por ms
que su voluntad fuera requerida al inicio.
Francamente, es inquietante que con demasiada facilidad se pierda
de vista que el Juicio de Amparo en no pocas ocasiones funciona como la
garanta especfica del derecho a la tutela jurisdiccional, y como ese recurso
efectivo, sencillo y rpido para la proteccin de cualquier derecho humano,
que es obligacin de todo estado instituir en su legislacin domstica, en
virtud de sus compromisos internacionales.
Interpretar nuestro juicio de garantas y las figuras tcnicas que lo
componen, con una orientacin tal que desvirte su finalidad como instrumento de salvaguarda de los derechos fundamentales, es un retroceso
en el desarrollo de las posibilidades de exigibilidad de todos esos derechos,
extrao y contrapuesto totalmente con un estado constitucional de derecho
que se precie. Si tan slo se hubieran invocado estos argumentos, la balanza
tendra que haberse inclinado en el sentido de considerar la presencia de un
perjuicio o afectacin directa en esta contradiccin.
Ms all de estas carencias en los argumentos de la sentencia de la
Segunda Sala de la Suprema Corte, es debido subrayar que probablemente
ni siquiera deviene necesario debatir sobre la conveniencia de su incorporacin y su respeto, pues el asunto que nos ocupa igualmente se resolvera a
favor de los familiares con la simple lectura de los artculos invocados para
configurar al inters jurdico.
Si uno acude a la fraccin primera del Artculo 107 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como a los Artculos cuarto
y 73, fraccin quinta, de la Ley de Amparo, no tardar en darse cuenta que
el trmino directo sencillamente no aparece en sus textos, luego de lo cual
365
cabra preguntarse si no se est ante una invencin jurisprudencial que

distorsiona la norma a interpretar.
En fin, ntese que hasta esta etapa de nuestra argumentacin alternativa, ninguna referencia se haba hecho sobre la concurrencia en el caso
del derecho humano a la salud. Pues bien, ha llegado la ocasin de agregar
razones de esta ndole. Se apunt previamente que en el marco que se busca
delimitar para el contenido de ese derecho fundamental, la Segunda Sala dio
prioridad a las obligaciones positivas que son consecuentes con la instauracin de los servicios de salud, pero que nada dijo, ni siquiera someramente,
de las obligaciones negativas correlativas.
Sin detenerse en primigenias actuaciones estatales de no intervencin
respecto del derecho a la salud, que proscriben afrentas como el contagio
de enfermedades o la contaminacin, lo cierto es que por mandato del
principio pro homine o del principio de progresividad o, en todo caso, del de
no regresividad, una vez asumidas obligaciones de prestacin encaminadas
a satisfacerlo, cualquier despliegue de las autoridades, incluso omisiones,
que persiga eliminarlas, derogarlas, anularlas, recortarlas, menoscabarlas o
impedirlas en la forma que fuere, asume el carcter de actos de interferencia
en detrimento y violacin de aquel derecho a la salud. Por ello, en tal calidad
deben observarse los intentos de privar del derecho a la asistencia mdica
a los familiares correspondientes, y en consecuencia, el incumplimiento
resultante apreciarse como un atentado directo.
Todava ms, nunca en la contradiccin de tesis 119/2004-SS se pone
en entredicho la universalidad del derecho a la salud, lo que precisamente
se traduce en que todas las personas, incluidos los familiares de los militares
implicados, por el slo hecho de serlo, disfrutan de ese derecho humano.
Aceptado este detalle, no puede marginarse que como parte del contenido
de tal derecho entran, junto con el respeto a la salud de los particulares, las
medidas necesarias para fomentar e incrementar los niveles de salud individuales, entre ellas, los servicios de salud.
Si los familiares de los militares de mrito, en su calidad de seres humanos, poseen en lo individual el derecho a la salud, sin depender de nadie
ms, y dentro del contenido de tal derecho fundamental se encuentra la
prestacin de servicios de asistencia mdica, es inconcuso que la pretensin
de despojarlos de dichos servicios les perjudica, les afecta, les interesa y les
concierne en lo particular.15
15 Aunque no debe olvidarse que eso del perjuicio directo es algo sin sustento positivo
slido, como la discusin bien podra buscar trasladarse a la simple existencia de una afectacin
366
En lugar de reconocer esta simpleza, la Segunda Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nacin opta por un camino ms complicado, diferenciar entre las varias instancias que cubren dichos servicios de salud, y ello
porque parece pensar que una vez demostrado que esta parte del contenido
esencial del derecho a la salud puede cumplirse por distintas vas, le ser
posible sugerir que frente a la privacin de los servicios provenientes del
Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, como
quedan subsistentes rutas alternativas, no podr actualizarse violacin alguna
a ese derecho, que s se goza individualmente.
Suponer que todas las instituciones del sistema de salud ofrecen igual
garanta a tal derecho humano, que lo protegen en forma idntica, es decir,
que con sus servicios se respeta el principio de igualdad, es en extremo aventurado. A fin de probarlo, adems de un anlisis fctico, debe conducirse
un juicio de ponderacin.
En la decisin dictada por la Segunda Sala de nuestra Suprema Corte
no hay indicio alguno que ensee que se lleva a cabo lo uno ni lo otro. Es
ms, de lo que s se informa en ese fallo es de la existencia de diferencias
entre las diversas instancias del sistema de salud, que irremediablemente
quebrantan el principio de igualdad, toda vez que el acceso a algunas de esas
instituciones demanda un costo econmico mucho mayor. Insinuar que no
representa una afectacin al derecho a la salud dejar de gozar de los servicios
de una institucin pblica de seguridad social, porque se pueden contratar
servicios privados, es irrisorio.
Asimismo, resulta impresentable negar que en este pas la realidad
nos da noticia suficiente de que la cobertura en unas y otras instituciones
participantes en el sistema de salud, tambin vara drsticamente. En definitiva, de no mostrarse esa igualdad que se predica y se presume en torno a
la prestacin de los servicios de salud, no es posible rehusar la consiguiente
actualizacin de un dao directo al mencionado derecho humano cada vez
que a los familiares del militar que sea, se les cortan los beneficios en el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, obligndolos a
contentarse con servicios pblicos de menor calidad, o bien, a pagar mucho
ms por sus equivalentes en el mercado privado.
No se argumente ms, seamos condescendientes, supongamos que los
servicios de salud son los mismos sin importar las instituciones que los prosin ms, y negarla para los familiares, los ltimos argumentos se comparten porque funcionan
a la perfeccin para mostrar la presencia de un agravio o un agravio directo, en cualesquiera de
esos escenarios.
367
vean. An as, la Segunda Sala debi asegurarse de que no se introduce una

molestia innecesaria para los familiares aludidos, al invitarlos a abandonar los
servicios del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, para que inicien una bsqueda errante entre la variedad de institutos
que integran el sistema de salud.
Un ejercicio argumentativo bajo el mtodo de ponderacin puede
ayudar a resolver esta interrogante, a saber, si en estos casos concretos pesa
ms conservar al inters jurdico en el amparo tal como lo entiende la Segunda Sala, que respetar al principio de igualdad en la forma de proteger
el derecho a la salud.
En este juego interpretativo, el planteamiento sera ms o menos el
siguiente: de permitirse a los familiares acudir al juicio de garantas por s
mismos, se estara desvirtuando por extensin la figura del inters jurdico,
porque en ella tendran cabida tanto afectaciones directas como perjuicios
indirectos, por lo que, para evitar tal deterioro tcnico, es necesario dejar de
lado el principio de igualdad en la manera en que se salvaguarda el derecho a la
salud de dichos familiares en su vertiente consistente en el derecho a recibir
asistencia mdica, condenando a esas personas a intentar su satisfaccin por
sus propios medios econmicos, o de menos, de forma descentralizada entre
los diversos institutos del sistema de salud, en comparacin con el militar
implicado, que s puede defender un servicio nico.
Aqu, ajustando lo razonado en otro ensayo, hay que introducir una
exigencia preliminar, pues tratndose de situaciones en las que est envuelta
la igualdad, los problemas no se esfuman con la mera aplicacin del mtodo
de ponderacin. Las principales complicaciones se encuentran en un estadio
previo y vienen dadas tanto por la identificacin de las diferencias relevantes, como por la del contexto en el que resultan pertinentes, apropiadas u
oportunas esas diferencias y no otras, o por el contrario, aptas, adecuadas,
acertadas o convenientes ciertas similitudes.
Entonces, es vlido preguntar en qu difieren el militar y sus familiares,
a lo que velozmente se puede contestar que el primero adquiri la titularidad
de su derecho a los servicios mdicos del Instituto de Seguridad Social para
las Fuerzas Armadas Mexicanas, por s mismo, mientras que los segundos lo
hicieron de modo derivado o indirecto. Sin embargo, posterior a ese origen
diverso, ya no es tan fcil aseverar que las diferencias continan, pues ambos
han de disfrutar por igual de ese derecho, que es parte del contenido del derecho universal a la salud. A partir de ese instante, las fuentes distintas de las
que emana aquel derecho se vuelven irrelevantes, por lo que no trascienden
368
al contexto que deviene pertinente en los casos indagados, y que no es otro

que la posibilidad de hacer justiciable la totalidad del derecho fundamental
a la salud a travs del juicio de garantas.
Con lo cual, queda plenamente corroborada la presencia de una afrenta
al principio de igualdad cada vez que se niega inters jurdico para promover
un amparo a los familiares del militar de que se trate. En ese entendido,
ahora s puede aplicarse el mtodo de ponderacin a la sentencia que se
critica. As, en torno a la igualdad, lo primero a considerar es que tanto las
diferenciaciones como las equiparaciones que se estiman enfrentadas con
su proteccin, normalmente se buscan justificar porque aseguran el respeto
a otros fines legtimos, que no ser posible desechar a priori, en el caso,
mantener intacta la figura del inters jurdico.
Sin embargo, para que una medida como esas sea jurdicamente viable,
es requisito que la manera en que se confeccione sea idnea para proteger el
fin legtimo que intenta garantizar, pues si no resulta adecuada para lograr
su defensa, no se explica el eventual descuido del ideal de igualdad. Esta
etapa no conlleva dificultad alguna en nuestro supuesto, pues la operacin
de rehusar ver un perjuicio directo para los familiares, es una va compatible
con el objetivo de conservar el enfoque tradicional sobre el inters jurdico
en el Juicio de Amparo.16
Adems, pudiera requerirse una evaluacin de las actuaciones enfrentadas con el principio de igualdad bajo el prisma del parmetro de necesidad,
lo que demanda en este supuesto especfico que la accin consistente en
diferenciar entre militares y sus familiares, a pesar de que ambos grupos
posean la titularidad del derecho a recibir asistencia mdica como parte de su
derecho humano a la salud, por la cual se pretenda asegurar como finalidad
la preservacin del inters jurdico, sea la menos gravosa posible, toda vez
que slo es aceptable adoptar la prevencin menos restrictiva con la igualdad.
Ello invita a reflexionar sobre alguna alternativa no tan incisiva, y en ese
tenor, la caracterizacin de la afrenta a los familiares bien podra verse como
un perjuicio directo coincidente con el habitual inters jurdico.
Esta forma de construir una argumentacin convincente no terminara
ah, pues como ltimo paso se exige conducir un juicio de proporcionalidad,
el cual obliga a decidir el caso concreto siguiendo una sencilla regla, a saber,
16 Ciertamente, es excesivo conceder que las maniobras para disminuir el alcance protector
del juicio de garantas, excluyendo de su mbito al mayor nmero de promoventes, constituyan

una finalidad legtima, pero para efectos de esta argumentacin, olvidmonos de esta obviedad, as
como de que la verdad es que escapa a nuestra imaginacin alguna meta legtima en todo esto.
369
que entre ms se afecte a uno de los fines legtimos en conflicto, en igual

proporcin, mayor tendr que ser la proteccin lograda al objetivo que se le
contraponga. Con esto, debiera ser evidente que una conclusin obtenida
de antemano no es posible, sino que en cada supuesto particular tendrn
que hacerse las evaluaciones pertinentes.17
En lo tocante a la contradiccin de tesis 119/2004-SS, la regla de
estricta proporcionalidad tendra que haberse seguido entre el principio
de igualdad, escoltado del derecho a la salud en su carcter de principio,
y con la misma calidad, del derecho a la tutela judicial, frente al principio de conservacin del inters jurdico acorde a la tradicin del juicio
de garantas. As, en cada ocasin que se niega a los familiares de que se
viene hablando la posibilidad de promover un amparo, se impide su acceso
a la justicia, se recorta su derecho a la salud y se menoscaba su derecho a la
igualdad, y todo ello en aras de mantener que slo poseen inters jurdico en
ese juicio las personas que sufren un perjuicio directo. Como idntico nivel
de proteccin a ese segundo principio resultara de admitirse la violacin
contra los familiares como un dao directo, la conclusin es elemental.
En resumidas cuentas, sin nimo de ser exhaustivo, no hay sustento
positivo para introducir el trmino directo en relacin con el inters jurdico
para presentar un amparo; an suponiendo que fuera necesario, los familiares
de los militares involucrados, al verse privados de un derecho fundamental, experimentan esa afectacin directa; adicionalmente, no hay finalidad
legtima congruente con un estado constitucional de derecho, capaz de
justificar restricciones excluyentes en la procedencia del juicio de garantas,
y en todo caso, si se encontrara, ella no prevalecera a la luz de un juicio de
ponderacin, como pacientemente se mostr.
DISCUSIONES PENDIENTES
Para aquellos que creemos que siempre se puede seguir conversando, el
derecho a la salud indudablemente ofrece la oportunidad de proseguir con
el dilogo ms all de esta sentencia de la Segunda Sala de nuestra Suprema
17
Existen infinidad de trabajos en torno al mtodo de ponderacin, pero para los autores
de este ensayo, en ms de una ocasin, han probado ser indispensables las obras de Alexy (1986)
y Prieto Sanchs (2003). Evidentemente, los desaciertos que aqu pudieran aparecer, son slo
nuestros.
370
Corte de Justicia, sin embargo, de momento, esas eventuales discusiones

tendrn que aguardar.18
Una ltima recapitulacin en cuanto a las diferencias entre perjuicio,
inters jurdico y titularidad de un derecho, es no obstante bienvenida. Ello
porque debe tenerse en mente que en lo que concierne a nuestro Juicio de
Amparo, la afectacin directa o sin ms a una persona, es producto de un
acto de autoridad, y que esa lesin fctica trasciende a la realidad jurdica
cada vez que pone en entredicho el disfrute de un derecho fundamental
del que se es titular, porque se presupone que los individuos tienen inters
jurdico en combatir ese tipo de actos.
Tampoco parece excesivo especular en torno a ciertos argumentos adicionales que a la Segunda Sala le hubiera convenido explorar, pues ms all
del tema de la igualdad, que como se ha observado es bsico para orientar
toda interpretacin, mayor reflexin merecen en juicios como los que dan
cuerpo a la contradiccin de tesis 119/2004-SS, los derechos plasmados en
el mandato a la proteccin de la familia y, sobre todo, los derecho de los
menores, los cuales no slo se reconocen en el Artculo cuarto constitucional,
sino que se reafirman en el plano internacional.
Finalmente, ha de acordarse que una visin garantista es ms propensa
a meditar en todo ello. As, una buena prueba del grado de compromiso con
ese enfoque la proporciona la interpretacin del inciso d), de la fraccin XI,
del apartado B del Artculo 123 constitucional, precepto que para nosotros,
ni duda cabe, es suficiente para adoptar la postura de los familiares de los
militares. Pero eso es otra historia.
FUENTES CONSULTADAS
ABRAMOVICH, V. y C. Courtis, (2002), Los derechos sociales como derechos
exigibles, Espaa, Trotta.
ALEXY, R. (1986), Teora de los derechos fundamentales, Espaa, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2001.
CARBONELL, M. (2004), Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, Porra/Universidad Nacional Autnoma de Mxico/Comisin Nacional
de los Derechos Humanos, 2005.
18 Lo que no impide adelantar la lectura de obras que con toda seguridad sern de utilidad
para mejorar lo aqu dicho, tales como las de Gonzlez (2003, 143-180) y de Carbonell (2004,
813-870).
371
FERRAJOLI, L. (1997), Expectativas y garantas. Primeras tesis de una teora

axiomatizada del derecho, Doxa, nmero 20, Alicante, 1997, pp.
235-278.
_____ (2000), Garantas, Jueces para la democracia, nmero 38, Madrid,
julio de 2000, pp. 39-46.
GONZLEZ, E. (2003), El derecho a la salud, en Derechos sociales. Instrucciones de uso, Mxico, Fontamara.
PRIETO SANCHS, L. (2003), Justicia constitucional y derechos fundamentales,
Espaa, Trotta.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin (2003), Las garantas de igualdad,
Mxico, Poder Judicial de la Federacin.
_____ (2004), Las garantas sociales, Mxico, Poder Judicial de la Federacin.
ZALDVAR, A. (2002), Hacia una nueva Ley de Amparo, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones
Jurdicas.
372
DISCRIMINACIN Y DESC
DISCRIMINACIN Y DERECHOS ECONMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES*
Por Alejandro Becerra Gelover**
Uno de los acuerdos internacionales ms importantes en los
ltimos 40 aos ha sido la adopcin del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966)1 que
garantiza a todas las personas sin distincin el derecho al
trabajo, a la seguridad social, a la salud, a la educacin y
a la cultura. Sin embargo, en la mayora de las naciones
el cumplimiento de estos derechos no se ejerce o se ejerce
parcialmente y su vigencia esta lejos de ser efectiva de manera
cotidiana. Una de las causas que limita el ejercicio pleno de
los llamados DESC tiene que ver con los factores culturales: los
estigmas sociales y las prcticas discriminatorias.
INTRODUCCIN
Cuando en 1966 se emiti el documento denominado Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la visin de los participantes
en su elaboracin era crear un instrumento internacional que impulsara el
ejercicio pleno del derecho al trabajo, educacin, salud, seguridad social, y a
la cultura, entre los ms importantes. A casi 40 aos de la creacin del Pacto, la
**Director de Vinculacin, Asuntos Internacionales y Programas Compensatorios del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin de Mxico. Correo electrnico: abecerrag@conapred.
org.mx.
1 El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue adoptado en
la ciudad de Nueva York y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de
la ONU en su resolucin 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. El Pacto entra en vigor el
23 de marzo de 1976. Mxico se vincula por adhesin al Pacto, el 23 de marzo de 1981, entrando
en vigor para Mxico el 23 de junio de 1981. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 20 de mayo de 1981.
373
ALEJANDRO BECERRA GELOVER
vigencia de los derechos que defiende es limitada o simplemente no ocurre

en prcticamente todos los rincones del planeta. Puede sealarse que existe
una distancia entre los contenidos del Pacto, las normas nacionales escritas
y la plena observacin y vigencia, en ambos casos.
En la era de la globalizacin y de la expansin de los mercados de bienes
y servicios y de la expansin misma del mercado laboral cmo garantizar el
derecho al trabajo cuando a una persona ya no es contratada en una empresa
por cumplir 35 aos de edad, lo que inmediatamente la coloca en una categora desechable en trminos laborales?, cmo garantizar el derecho a la
salud, cuando a una persona que vive con VIH/SIDA se le niegan los servicios
mdicos por el simple hecho de vivir con esta enfermedad?, cmo garantizar
el derecho a la educacin, si las personas con alguna discapacidad no pueden
ni siquiera acceder a los edificios de las escuelas porque no cuentan con accesibilidad?, o cmo garantizar el derecho a la cultura, cuando una persona
no cuenta con los recursos necesarios para acceder a un centro cultural o
porque por su condicin econmica no le es viable comprar algn libro?
La problemtica en el cumplimiento de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (DESC) no es slo una cuestin de creacin de normas
o de instrumentos jurdicos, sino de la ausencia de una cultura que fomente
y haga valer estos derechos. Esta falta de cultura, o la cultura del prejuicio,
se desarrolla tanto en las autoridades, como en los particulares, o incluso
en las mismas personas que no exigen el cumplimiento de estos derechos.
De ah que resulta pertinente iniciar un ejercicio de reflexin con la finalidad de establecer algunos puntos de discusin sobre la problemtica de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales vistos desde la perspectiva de
la discriminacin, considerada sta como uno de los factores primigenios
que limita su ejercicio pleno.
En esta perspectiva, el trabajo se presenta en cuatro partes. En el primer
apartado se establece una visin general de la importancia de los DESC a
partir del establecimiento del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, haciendo nfasis en los objetivos que se propone y en
los derechos que tutela y que debe garantizar el Estado. La problemtica que
presentan los DESC para su puesta en vigor es parte de un segundo apartado.
En un tercer momento se har mencin del caso de Mxico como un pas
con un alto nivel de discriminacin, lo que limita la plena vigencia de este
tipo de derechos fundamentales. En el cuarto apartado se hace nfasis en el
proyecto antidiscriminatorio que opera en Mxico y la importancia que ste
tiene para impulsar la viabilidad de los DESC desde la ptica de la difusin
374
de una cultura de la igualdad, de la integracin social, de la legalidad y de

la convivencia respetuosa en la diversidad. En esta parte se destaca la convergencia y complementariedad entre el marco legal antidiscriminatorio de
nuestro pas con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales de 1966 como un circuito de proteccin ms integral. Para
estos efectos, la premisa que gua el trabajo sostiene que el incumplimiento
de los DESC encuentra en las prcticas discriminatorias una de las causas
ms importantes y que el proyecto antidiscriminatorio en Mxico aporta
una sistematizacin de acciones que enriquece la lucha internacional por
la vigencia de estos derechos. En este rubro, la Ley Federal para Prevenir y
Eliminar la Discriminacin puede ser una herramienta complementaria a
los instrumentos internacionales en la materia.
I. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES
CULTURALES
Con la creacin de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), en 1945, el

gnero humano da un paso trascendental en la organizacin internacional.
A partir de la conformacin de la ONU comienza un proceso de institucionalizacin de mecanismos supranacionales que permitieran, en un primer
momento, el mantenimiento de la paz y del orden internacional, pero en
otro, la bsqueda del mejoramiento constante y gradual de las condiciones
polticas, institucionales, culturales, econmicas y materiales de los pueblos,
con el propsito de crear las circunstancias ptimas para el desarrollo integral
de los seres humanos. De ah que, bajo la tutela de la ONU se han emitido
una serie de siete documentos que se consideran la piedra fundamental del
sistema de garanta y proteccin de derechos fundamentales que precisamente buscan potenciar el desarrollo humano de manera plena y armnica.
Uno de ellos es el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (1966).2
2 Los otros seis documentos son: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(1966); Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Racial (1965); Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer (1979); Convencin sobre los Derechos del Nio (1989); Convencin contra la Tortura o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984); y la Convencin Internacional sobre Proteccin
de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familias (1990).
375
Este documento, de 31 artculos, viene a llenar un vaco normativo

en el contexto internacional, pues si bien en el momento en que nace ya
exista una serie de normas e instituciones nacionales que protegan a estos
derechos, dicho documento establece la proteccin de los mismos desde una
perspectiva supranacional. Entre los derechos ms importantes que el Pacto
procura se encuentran el derecho a la salud, al trabajo, a la educacin, al
esparcimiento y la cultura, as como a la seguridad social, entre otros. En el
espritu del Pacto se establece que:
no puede realizarse el ideal del ser libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos
econmicos, sociales y culturales, tanto como sus derechos civiles y polticos.
De manera ms precisa, los derechos tutelados por este Pacto estn contenidos entre los Artculos 6 y 15 del documento. En tal sentido, el Pacto, en
su Artculo 6 reconoce el derecho al trabajo, que comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, en donde los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para garantizar este derecho. Por otra parte, a travs
del Artculo 9 se reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social.
El Artculo 11 contempla el derecho de toda persona a tener un nivel de
vida adecuado para s y su familia, incluyendo la alimentacin, vestido y
vivienda, y a una mejora continua de las condiciones de desarrollo, en donde
tambin los Estados Partes deben garantizar la efectividad de estos derechos.
El derecho a la salud fsica o mental esta contenido en el Artculo 12, en
donde se reconoce que toda persona tiene el derecho de disfrutar al ms alto
nivel posible de salud en cualquiera de sus dos versiones.
Asimismo, el derecho a la educacin para toda persona est contenido en el Artculo 13 de este documento. La orientacin que contempla
dicho Artculo se centra en que la educacin debe apuntar hacia el pleno
desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y que a
su vez debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades
fundamentales. El Estado, por supuesto, debe garantizar este derecho. Finalmente, en el Artculo 15 del Pacto se reconoce el derecho de toda persona
a participar en la vida cultural, siendo obligacin de los Estados Partes
fomentar la investigacin cientfica, tecnolgica y promover el desarrollo
cultural de la sociedad.
En esta perspectiva, un punto que merece particular atencin es el
relativo a la clusula antidiscriminatoria que contiene el documento y que
376
permea todo su contenido. Precisamente, en el Artculo 2 del documento

se estableci el acceso universal de las personas al disfrute de estos derechos.
En tal sentido, el Artculo textualmente seala:
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio
de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
A partir de esta clusula se puede desprender la universalidad en el disfrute

de estos derechos para todos los habitantes del planeta y en cada uno de los
cinco continentes.
II. LA DISCRIMINACIN COMO CAUSA DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DESC
Si bien el Estado debe garantizar y tutelar los DESC, son los ciudadanos
que deben exigir su cumplimiento, sin embargo esto no ocurre como se
esperara. Cuando se analiza la realidad internacional o nacional que prevalece en la observancia y vigencia de estos derechos, se puede apreciar
que existe una significativa distancia entre los contenidos establecido en el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y las
legislaciones nacionales, con las prcticas discriminatorias que se realizan
de manera cotidiana en muchos pases. El saldo resultante de esta relacin
es negativo como lo pueden constatar los ndices de desempleo en Amrica
Latina que afectan mayoritariamente a las mujeres, indgenas, personas que
viven con VIH-SIDA y personas adultas mayores. Asimismo, los ndices de
analfabetismo en el mundo afectan ms a las mujeres y a las personas mayores
de 60 aos; lo mismo que los problemas de acceso salud y alimentacin en
frica que afectan a los nios y a las mujeres. El pobre desarrollo cientfico
y tecnolgico de un nmero importante de pases en Europa Central, en
materia de cultura, tambin son ejemplos que ilustran la problemtica de
los DESC en el orbe en funcin de la discriminacin.
Como puede observarse, el cumplimiento de los DESC no es solamente
atribuible a una cuestin de creacin de normas, instituciones o de instrumentos internacionales de proteccin, pues stos ya existen, sino a que, pese
a la existencia de los mismos, se desarrolla una resistencia social y cultural
para su cumplimiento que tiene a las actitudes y prcticas discriminatorias
377
arraigadas en los conglomerados sociales en todas partes del mundo como

raz del problema.
Bajo esta lgica, adems de la deficiencia en el cumplimiento de los
DESC, se aade la existencia de normas nacionales o internacionales vacas, sin
carcter vinculatorio, que no pueden asegurar la vigencia de estos derechos;
tambin se hace mencin a instituciones estatales que no funcionan y que no
pueden garantizar en la practica la vigencia de los derechos fundamentales;
de sistemas y procedimientos que no son viables o adecuados para asegurar
su proteccin; de la relacin de legislaciones nacionales e internacionales
que no estn armonizadas y, en consecuencia, no son complementarias del
todo, o de una cultura que no permite la consistencia entre la norma y su
cumplimiento. En este sentido, el elemento cultural desempea un papel
fundamental para lograr el cumplimiento extensivo de los DESC, de manera
eficiente, y ste tiene que ver, en el fondo, con un problema de discriminacin, es decir, de rechazo o menosprecio hacia una persona que es considerada diferente y que por esta caracterstica se le atribuye una connotacin
negativa que, en apariencia, la hace valer menos.
Al respecto, en trminos especficos, el concepto de discriminacin, de
acuerdo con el Doctor Jess Rodrguez Zepeda, hace alusin a:
una conducta culturalmente fundada y socialmente extendida, de desprecio contra
una persona o grupo de personas sobre la base de un prejuicio negativo o un estigma
relacionado con una desventaja inmerecida, y que tiene por efecto (intencional
o no) daar sus derechos y libertades fundamentales.3
Ante esta connotacin parece ms comprensible que la base de la falta de

vigencia de los DESC tiene que ver en gran medida con una falta de voluntad
por parte de los servidores pblicos o de las empresas privadas por hacerlos
cumplir. En tal contexto, cmo garantizar el derecho al trabajo cuando una
persona es despedida de su centro laboral por ser homosexual?, cmo dar
consistencia al Artculo 3 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos o al Pacto de referencia para asegurar el derecho a la educacin
de un nio, cuando por tener una discapacidad motriz, visual o auditiva,
no puede acceder a la educacin o desempearse como debiera?, cmo garantizar el derecho a la salud cuando en las zonas indgenas a las mujeres se
3 Jess Rodrguez Zepeda, Qu es la discriminacin y cmo combatirla?, Mxico, Cuadernos

de la Igualdad, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, nm. 2, p. 9.
378
les somete a esterilizaciones forzosas o no pueden acceder a la informacin

necesaria, en virtud de que sta no se encuentra en su lengua materna?
Ante estos hechos cotidianos que se multiplican, los instrumentos internacionales o las legislaciones nacionales palidecen y parecen incluso inexistentes. En tal sentido, se reitera que esta problemtica no se debe exclusivamente a una situacin de ausencia de leyes o de instituciones, pues estas
existen, sino que en muchos casos tiene que ver con la falta de una cultura
que valore el respeto por la igualdad, la convivencia respetuosa en la diversidad y por el apego a la legalidad. De ah que la discriminacin como causa
del incumplimiento debe verse como un mecanismo estructural de exclusin,
y no slo como una acumulacin de actos particulares de desprecio o como
situaciones aisladas en trminos sociales.
Al observar este panorama, una pregunta recurrente que surge es la de
Quin debe tutelar los DESC para asegurar su cumplimiento? la sociedad?,
el Estado?, el gobierno? Si bien ya se ha comentado que el Estado debe
tutelar estos derechos y la sociedad debe exigirlos, mientras la discriminacin
exista como un mecanismo estructural de exclusin, el problema de la vigencia de los DESC tomar an tiempo para su resolucin. Esto es as porque el
fenmeno de la discriminacin permea de manera transversal a la sociedad
y porque su reproduccin es circular. La transversalidad se refiere a que los
agentes discriminadores se encuentran lo mismo en las dependencias pblicas
del poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial federal y en las dependencias de
los distintos niveles de gobierno, lo que incluye a todas las instituciones que
pueden hacer posible la vigencia de los DESC como las de corte educativo, los
hospitales, las instituciones de imparticin de justicia, los centros culturales
o las empresas privadas. Asimismo, el problema se vuelve mayor al considerar
la circularidad del fenmeno que implica que, en un momento, las personas
que pueden ser victimas de discriminacin por determinadas razones, y en
otro momento pueden ser los agentes discriminadores. Por ambas razones,
la discriminacin representa un problema estructural que se asocia con los
patrones culturales y, en este escenario, los agentes discriminadores estn
insertados en todos los espacios de la convivencia social.
III. MXICO COMO UNA SOCIEDAD DISCRIMINATORIA
La experiencia en Mxico sobre la falta de cumplimiento cabal de los DESC
no es muy diferente a lo que ocurre en otras latitudes, en donde una de las ra-
379
zones centrales de su incumplimiento es la discriminacin. La discriminacin

es una prctica muy difundida en nuestro pas. De acuerdo con la primera
Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico,4 nuestro pas se mueve
entre los rezagos del autoritarismo y la intolerancia. De ah que 9 de cada
10 personas pertenecientes a los principales grupos5 en condiciones de
vulnerabilidad opinan que existe discriminacin por su condicin. Tambin
tres de cada 10 opinan que han sido discriminados en el ltimo ao y en
esa misma proporcin sealan que son discriminados en su trabajo.
Si bien estas primeras cifras generales llaman la atencin, habra que
tomar en cuenta que los grupos que han sufrido discriminacin en Mxico,
en otros momento tambin han sido grupos discriminadores y de ah la
gravedad del problema ancestral y endmico que en esta materia se vive en
Mxico. Esta afirmacin se comprende mejor cuando se analiza el universo
aproximado de personas discriminadas en Mxico: 53 millones de mujeres y
nias; 10 millones de indgenas; 10 millones de personas con discapacidad;
10 millones de personas que profesan una religin diferente a la catlica; y
7 millones de personas adultas mayores.
Otros ejemplos que confirman lo anterior expresan que 76.5% de la
poblacin est de acuerdo con despedir a un maestro por ser homosexual;
cuatro de cada 10 mexicanos dicen estar dispuestos a organizarse para evitar
que se establezca un grupo tnico cerca de su lugar de residencia; 49% de la
poblacin del pas no compartira su casa con un homosexual; 15% no aceptara vivir con una persona con discapacidad en su mismo hogar; el 24.4% le
pedira una prueba de embarazo a una mujer antes de contratarla; 20.1%
no compartira su casa con un indgena; y 48.6% de la poblacin opina
que las personas con discapacidad tienen pocas oportunidades de mejorar
su situacin. Estas son algunas cifras que dimensionan el carcter discriminatorio de nuestra sociedad que en esencia no difiere mucho de lo que pasa
en otras naciones.
Debe sealarse que el problema del reconocimiento de la discriminacin en Mxico es reciente y apenas hace poco se ha hecho visible. En
consonancia, la lucha institucional en contra de la exclusin social y la
discriminacin apenas comienza. Debe apuntarse que hasta el ao 2000, la
postura oficial del gobierno de Mxico sobre esta problemtica era recha4
Secretara de Desarrollo Social, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, 1.

Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico, Mxico, 2005.
5 Los principales grupos discriminados son las personas con discapacidad, mujeres, homosexuales y adultos mayores.
380
zar la existencia de la discriminacin. Si acaso se aceptaba que la asimetra

econmica era la causa de la inequidad y marginacin social que distingua
a los diversos grupos sociales en el pas, pero no se admita abiertamente el
problema de la discriminacin.
Es hasta el proceso electoral de 2000 que el tema se ventila en los
debates entre los candidatos presidenciales. En 2001 se cre la Comisin
Ciudadana de Estudios contra la Discriminacin6 que realiz un diagnostico
sobre esta problemtica en el pas que entre otros alcances gener un anteproyecto
de Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, que sirvi de
base para que el Congreso de la Unin aprobara por unanimidad, en 2003,
la actual Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin.7 Esta
ley reglament el prrafo tercero del Artculo primero de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en el que apareci, por primera
vez en la historia de nuestro pas, la prohibicin explcita de las prcticas
antidiscriminatorias que lgicamente comprende el mbito de todo el territorio nacional.8 Este prrafo se incluy en la Carta Magna apenas en agosto
de 2001 y vino a llenar, tanto un vaco jurdico, poltico e institucional en
el pas, como una necesidad concreta de la sociedad mexicana.
Para la elaboracin del marco legal antidiscriminatorio en Mxico
se tomaron en cuenta las exigencias contenidas en los instrumentos internacionales en materia de lucha contra la discriminacin, tanto en el nivel
regional de la Organizacin de Estados Americanos, como en el nivel global
tutelado por la Organizacin de Naciones Unidas.9 Por esta razn, debe
6 La Comisin se integr de manera plural con representantes de los principales partidos
polticos, legisladores, funcionarios pblicos, representantes de la sociedad civil, acadmicos y
diversos especialistas que debatieron el problema de la discriminacin en el pas.
7 La Ley crea el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin como el rgano del
Estado Mexicano encargado de aplicar y habilitar la poltica antidiscriminatoria empezando por
las dependencias pblicas federales pero tambin expandiendo su mbito de actuacin hacia los
particulares.
8 El prrafo tercero del Articulo primero la Carta Magna seala que: Queda prohibida
toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades
diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias,
el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de las personas
9 Los instrumentos considerados son diversos y van desde la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (1948), hasta el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer (2000), pasando por la Declaracin de los
Derechos de los Nios (1959), la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de
todas formas de Discriminacin Racial (1963), el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indgenas
y Tribales (1989), la Declaracin sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minoras
381
destacarse que el marco legal mexicano en la materia es complementario de

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966)
cuya finalidad es proteger y promover el desarrollo pleno e integral de toda
persona.
Finalmente, debemos mencionar que la legislacin mexicana contra la
discriminacin, norma prcticas y actitudes no slo en el terreno de la accin
pblica sino tambin en el mbito privado. Ello se torna importante, pues
una gran parte de las prcticas discriminatorias se realizan entre particulares
en los mbitos laborales, los de los servicios de salud y el de la educacin.
En estos terrenos las prcticas discriminatorias son muy extendidas y se
desarrollan con mayor agudeza en grupos especficos de nuestra sociedad.
IV. EL PROYECTO ANTIDISCRIMINATORIO EN MXICO
El proyecto del Estado Mexicano para combatir la discriminacin que est
operando actualmente en el pas se sustenta en la clusula antidiscriminatoria
contenida en el prrafo tres de la Carta Magna (2001), la creacin de la Ley
Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin (2003), y la edificacin
del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (2004), mecanismos
con los que la poblacin en general o los extranjeros en territorio nacional
disponen para combatir en trminos legales la discriminacin de los grupos
en condiciones de vulnerabilidad.
El proyecto antidiscriminatorio en Mxico busca corregir y compensar
las desigualdades de los distintos grupos en situacin de vulnerabilidad. Se
trata de un proyecto de mediano y largo plazo que se propone dos objetivos
centrales: atender directamente los casos prcticos de discriminacin e incidir
en el cambio cultural, sustentado en la difusin de los valores de la convivencia en la diversidad y bajo el respeto de las normas vigentes, pues como
se ha constatado, la discriminacin es un fenmeno de carcter cultural.10
Este proyecto promueve una serie de obligaciones de los rganos estatales y particulares, a fin de compensar, promover e integrar socialmente a
Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas (1992) y la Convencin Interamericana para la

Eliminacin de todas formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad (1999),
por slo nombrar algunos.
10 Roberto Gutierrez, Cultura Poltica y Discriminacin, Mxico, Cuadernos de la igualdad,
2005, pp. 11-22.
382
quienes por su condicin de vulnerabilidad son sujetos a la discriminacin.

La promocin por parte del Estado de los derechos de los grupos vulnerables
y del cumplimiento del mandato legal, se hace con la finalidad de protegerlos contra el desprecio social que caracteriza a la discriminacin y para,
en un determinado momento, integrarlos como personas o ciudadanos a la
sociedad. El cambio cultural de la sociedad es la apuesta de este proyecto,
pues si se quiere que los mexicanos del maana sean ms propensos a tolerar
y a respetar cualquier diversidad, debemos preocuparnos por inculcar desde
hoy los valores de la inclusin.
Visto lo anterior, no es aventurado sealar que existe una armonizacin
y complementariedad de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin de nuestro pas con la normatividad internacional vigente en
materia de no discriminacin y, por supuesto, en relacin con la proteccin
de los DESC tanto por su espritu como por sus contenidos. Esta aseveracin cobra mayor relevancia si se considera que una de las obligaciones del
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (CONAPRED) es divulgar
los compromisos asumidos por el Estado Mexicano en los instrumentos
internacionales, promover su cumplimiento en los mbitos del gobierno
federal, as como formular y promover polticas pblicas para la igualdad
de oportunidades para todas las personas que se encuentren en territorio
nacional.
CONSIDERACIONES FINALES
Si bien es cierto que la plena vigencia de los DESC en nuestro pas todava
tiene un importante camino por recorrer y una de cuyas causas se relaciona con las prcticas discriminatorias, tambin es cierto que en las ltimas
dcadas el Estado Mexicano ha venido recorriendo un intenso camino en
la modernizacin de sus instituciones y practicas polticas. Sin embargo, la
existencia de actitudes discriminatorias limita la cohesin social y la efectiva
vigencia del Estado de Derecho que, por supuesto, incluye a los DESC.
Por ello, para el Estado Mexicano la lucha en contra de todas las formas
de discriminacin, as como el fomento de una cultura de la igualdad, de la
inclusin social y de la tolerancia en la diversidad constituyen una preocupacin de la mayor relevancia.
En esta perspectiva, la creacin de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin y el establecimiento del Consejo Nacional para
383
Prevenir la Discriminacin, como el rgano articulador de la poltica antidiscriminatoria del Estado mexicano, constituyen un avance en la construccin
de una sociedad incluyente en donde sea efectiva la vigencia de los DESC.
Combatir la discriminacin permitir impulsar el ejercicio pleno de estos
derechos para que ste no se cancele por prejuicios basados en el estigma y
en los estereotipos.
De ah que es necesario erradicar gradualmente las prcticas y actitudes discriminatorias en nuestro sociedad, a fin de intentar crear mejores
condiciones polticas, institucionales y culturales para el desarrollo de todos
los grupos de la sociedad al incidir en la difusin de una cultura de la inclusin que genere oportunidades de igualdad para la gente con discapacidad,
personas portadores de VIH/SIDA, adultos mayores, jvenes, nios y nias,
mujeres, migrantes, refugiados, personas con preferencias sexuales distintas
a la heterosexual, indgenas, o para las minoras religiosas. La igualdad de
oportunidades y la convivencia respetuosa y tolerante en la diversidad son
parte del contenido esencial del ideal democrtico. La riqueza de nuestra
diversidad constituye un activo fundamental para el desarrollo nacional.
La falta de cumplimiento de los DESC implica una vulneracin de los
derechos fundamentales de todas las personas. Por ello, debe asumirse que
la igualdad de oportunidades y de trato es un contenido sustantivo de la
democracia y, adems, una necesidad apremiante e indispensable para lograr
la cohesin social, la integracin colectiva y el avance social.
A pesar de existir instrumentos jurdicos nacionales o internacionales
que fomenten el desarrollo integral de las personas, la discriminacin parece
perpetua. En este marco, la experiencia mexicana en contra de la discriminacin puede ser de gran ayuda tanto para fomentar la vigencia de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales como para cerrar un crculo de proteccin
institucional, internacional-nacional, de estos derechos.
384
AGUA Y EXCLUSIN SOCIAL

Amrico Saldvar*
Help at last on water
yet the worst is still to come
UN RECURSO FINITO Y ESCASO

Resulta ya incuestionable que los recursos hdricos, sobre todo las aguas
subterrneas, constituyen un recurso finito, siendo stos cada vez ms escasos
en cantidad y calidad.1 Al respecto, el Secretario General de la ONU en su
informe de 1997 seal que: Es fundamental que en la planificacin econmica est presente la idea de que el agua constituye un capital natural no
renovable, que se puede agotar como consecuencia de la explotacin excesiva
de los acuferos subterrneos y de la contaminacin de las fuentes de agua.
(ONU, 1997) (cursivas nuestras).
Durante el ltimo siglo, el consumo de agua potable ha crecido al
doble de la tasa de crecimiento demogrfico. El Medio Oriente, norte de
frica y el sudeste asitico padecen de escasez crnica del lquido vital. La
sobre extraccin de mantos subterrneos para agua potable y para irrigacin
ha provocado que en muchas regiones declinen sus niveles hasta 10 veces,
obligando a la gente a tomar agua de baja calidad y a desplazarse a lugares
cada vez ms distantes para conseguirla.
El agua como el recurso natural ms preciado, que no puede ser sustituido por ningn otro, no es inagotable y su uso irresponsable e insustentable
*Este texto se presenta aqu por invitacin del editor de esta compilacin, y fue solicitado
a causa de la atinencia e importancia de su contenido en relacin con los temas desarrollados en
el Seminario Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, agosto de 2005,
en Mxico, D.F.
**Profesor de la Facultad de Economa, UNAM.
1 En Mxico, 73% de todas las aguas, subterrneas o no, estn contaminadas. Mientras
que 93% de todas las vas fluviales tienen algn nivel de contaminacin. (CNA,2003).
385
AMRICO SALDVAR
afectar an ms a las presentes y futuras generaciones. Recordemos que el

total de aguas en el planeta se distribuye de la siguiente manera:
97.5% son aguas salobres en mares y ocanos;
2% son hielos y casquetes polares;
menos de 1% se pierde en inundaciones, evaporacin, regiones inaccesibles y aguas contaminadas no aptas para uso humano o animal.
El resto, solamente 0.1% de los recursos acuferos globales totales debe
bastar para sostener la vida terrestre de fauna animal y a 6.3 mil millones
de personas. Vale decir, del 2.5 % de agua no salobre, aproximadamente
0.3% es accesible para su uso, ya que el resto est encerrado en los casquetes
polares o en los mantos subterrneos.
POBRES EN AGUA, EN DERECHOS Y EN SALUD
Al constituir el agua un recurso escaso en cantidad y calidad, se hace imperativo el manejo sustentable del mismo, ms an cuando su disponibilidad
afecta a los grupos ms vulnerables del planeta.
Al existir una fuerte relacin y correspondencia entre pobreza y degradacin ambiental, surgen varias interrogantes: Cmo desenganchar la
pobreza del deterioro, presin y destruccin sobre el medio ambiente? Es
posible acabar con la pobreza sin destruir el medio ambiente? Pero, tambin
es cierto que a mayor consumo y crecimiento econmico, mayor degradacin y demanda de los recursos naturales. Estas son preguntas bsicas que
nos debemos hacer para poder analizar los efectos y consecuencias ms
perniciosos del deterioro ambiental, a saber: la salud de la gente y de los
propios ecosistemas.
A pesar de sostener, como lo hace Vandana Shiva, que la destruccin
del medio ambiente est ms ligada con altos patrones de consumo que con
sobrepoblacin y pobreza, al mismo tiempo debemos reconocer que frente
a las necesidades ingentes e insatisfechas, muchas veces las personas ejercen
una presin extraordinaria sobre los recursos naturales y la biodiversidad,
generalmente escasos para ellas. El espacio disponible, frtil y biolgicamente til, no aumenta, la poblacin s. Bajo tal ptica es menester no
386
bajar la guardia frente a los desafos ambientales que plantean las tendencias
econmicas y demogrficas del mundo.2
Desde siempre la lucha por el agua ha sido tambin la lucha por un derecho a la subsistencia y la mejora de las condiciones de vida. Otro problema
son las conductas y actitudes de la poblacin que, independientemente del
nivel de ingresos, son poco respetuosas hacia el medio ambiente y el hbitat
natural. Son conductas que llegan a constituir valores y patrones culturales
predominantes para el conjunto del sistema social.
Acabar con la pobreza en el mundo durante la primera mitad de este
siglo requiere incrementar la riqueza a mucho ms del doble de la que existe hoy (ONU, 2002). Soportar la atmsfera el impacto ecolgico de una
economa mundial de semejante magnitud sin desatar el temido calentamiento global por el efecto invernadero? Es posible el crecimiento econmico
limpio? Ms an, estarn los ricos dispuestos a reducir sus niveles de gasto
y dispendio de materiales y energa? Los datos que surgen del Informe de
Desarrollo Humano de las Naciones Unidas acerca de las economas de los
pases y sus comportamientos frente a la contaminacin parecen mostrar
que las prximas dcadas sern cruciales en un proceso que podra no tener
retorno y en el que Latinoamrica parece ser un mero testigo inercial.
CALIDAD DE VIDA Y CALIDAD DE LOS ECOSISTEMAS
En este binomio relacional se resume toda la problemtica del estado de salud
de la Gaia3 o madre tierra, cuando el buen estado del hbitat natural es, al
mismo tiempo, una condicin sine qua non en la salud y calidad de vida de
las personas. El agua, el cambio climtico, la contaminacin atmosfrica, de
suelos y vegetacin impactan y dejan secuelas directas sobre la salud de la
poblacin. As, el agua insalubre y la falta de servicios sanitarios son causantes de cerca del 80% del total de fallecimientos en los pases en desarrollo.
Peor an, para el 2025, dos tercios de la poblacin mundial podran estar
viviendo en pases con problemas de agua.
El cambio climtico es y seguir siendo motivo de presin adicional,
y con mayor intensidad en el mundo en desarrollo, a cuyos pobres afectar
especialmente. Para muchos pases y comunidades en desarrollo, la capacidad
2 Recordemos que en los pases subdesarrollados la poblacin crece tres veces ms rpido
que en los industrializados.
3 Del griego GEA o , Diosa o Madre Tierra.
387
AMRICO SALDVAR
de enfrentarse al cambio y la variabilidad climticos, y de adaptarse a ellos,

ser un elemento esencial de las estrategias de reduccin de la pobreza y de
las perspectivas generales de desarrollo.
De acuerdo con el Informe del Milenio de la ONU, se ha establecido
que:
Los cambios que se han hecho en los ecosistemas estn aumentando la probabilidad de cambios no lineales en los mismos (incluidos cambios acelerados,
abruptos y potencialmente irreversibles), que tienen consecuencias importantes
para el bienestar humano. Algunos ejemplos de estos cambios son la aparicin
de enfermedades, las alteraciones bruscas de la calidad del agua, la creacin de
zonas muertas en las aguas costeras, el colapso de las pesqueras y los cambios
en los climas regionales.4
Las enfermedades infecciosas medidas en muertes prematuras y las enfermedades asociadas con el sufrimiento fsico, constituyen una de las mayores
amenazas para la salud humana y la seguridad pblica. Todas las guerras padecidas durante el siglo veinte produjeron un promedio de 1.1 millones de
vctimas ao con ao, entre combatientes y poblacin civil. En cambio, en
la actualidad las enfermedades transmisibles estn matando 14 veces ms
ese nmero. Pareciera como si en las ltimas dcadas las viejas enfermedades
y epidemias a pesar del proclamado combate contra las mismas, como
la malaria, el clera, polio y la tuberculosis se desparramaran por toda la
geografa terrquea con gran virulencia. Peor an, han aparecido ms de 30
enfermedades e infecciones no reconocidas previamente o que resurgen con
mayor virulencia, como el Ebola, VIH, Hantavirus, Rotavirus, el SARS,5 las
encefalopatas espongioformes (mejor conocida como enfermedad de las
vacas locas) el dengue, entre otras, amenazando seriamente el bienestar de
la gente. A estas pandemias y epidemias, como la gripe aviar, que afectan
tambin a los pases avanzados,6 habra que agregarle las hambrunas que
provocan millares de vctimas sobre todo en frica.
4 ONU, Evaluacin de los Ecosistemas del Milenio: Informe de Sntesis. Borrador final, p. 5
5 Battling the avian flu. While outbreaks of the deadly avian influenza have occurred
mainly in eight Asian countries, the vast majority of the worlds stockpile of effective antiviral
drugs is in the U.S., Britain and other Western countries. Thats a problem since its crucial to
fight the disease on its home turf in Asia before it grows too big and becomes a worldwide killer,
the Baltimore Sun writes in this editorial. The Sun, Baltimore, USA, (5/22)
6 Neither the United States nor international health authorities are prepared to cope with
an avian influenza pandemic. Editorial, Unprepared for a Flu Pandemic, N.Y. Times, Published:
July 17, 2005. Vase, State of the World 2005, Containing Infectious Disease: http://www.
worldwatch.org/ct/20050503/features/security/tf/4/.
388
BIODIVERSIDAD Y POBREZA
El reporte del Millennium Ecosystem Assessment, destaca que los cambios en
la biodiversidad de los ecosistemas amenaza el futuro de la humanidad y
convoca a entender los dramticos cambios y alteraciones que producen
nuestro consumo, nuestra cultura, nuestras instituciones y nuestros hbitos
y forma de vida. Por ello, debemos modificarlos si queremos heredar una
vida normal a las generaciones futuras. Salvar a los ecosistemas es salvarnos
a nosotros mismos.
Por otra parte, tambin la Unin Europea se pronuncia por que la
gestin del agua sea vista como una cuestin transectorial que debe integrarse
en las polticas de desarrollo relacionadas con la reduccin de la pobreza.7
Se asume y acepta as que los pobres en bienestar socioeconmico generalmente son tambin pobres en agua y en derechos a la misma; son tambin
los primeros en sufrir los efectos por contaminacin y por escasez de recursos. Se estima que cerca de 1.1 mil millones de personas no tienen acceso al
agua potable, casi dos tercios de esa suma viven en Asia, y aproximadamente
2.6 mil millones de personas en todo el mundo no disponen de sistemas
adecuados de drenaje sanitario.8
Paradjicamente, en las naciones ricas tambin los habitantes pobres
o de menores ingresos suelen sufrir discriminacin por la falta de acceso
adecuado al agua potable de calidad. Tal es el caso del Estado ms rico de
la Unin Americana, California, donde millones de personas padecen por
falta o mala calidad del servicio hdrico.9
Los conceptos de mercado y derechos no necesaria ni exclusivamente
estn asociados con propiedad privada y exclusin; en cambio, s pueden estar relacionados con la nocin de eficiencia distributiva y equidad. As, en
7 Op. cit. Comunicacin relativa a la poltica de desarrollo de la Comunidad Europea,
COM(2000)212, 26.4.2000.
8 Fuente, BBC-News Quiz: World water crisis. October, 2004.
9 Millones de californianos carecen de acceso al agua potable Unos cuatro millones de
habitantes del estado norteamericano de California carecen de acceso al agua potable, la mayora
afro-americanos, hispanos y pobres, revel una investigacin de la Coalicin para la Justicia
Ambiental y la Proteccin del Agua en EUA: el color de la piel y el nivel de ingresos pueden determinar si una persona tiene o no acceso al preciado lquido. Hay muchas comunidades en Fontana,
Rialto, Riverside y San Bernardino en donde se ha visto mucha contaminacin por perclorato, que
se usa mucho en la construccin de armas, el cual es venenoso para los humanos. Por su parte, las
tribus indgenas solicitan que sus derechos a la pesca y al acceso a sitios culturales sean protegidos
contra las decisiones de expansin y licenciamiento de presas. Washington, 17 agosto, 2005,
Agencia Prensa Latina.
389
AMRICO SALDVAR
la propuesta de la Comisin para el Desarrollo Sostenible de las Naciones

Unidas, al referirse al problema del acceso al agua limpia entre los pobres,
establece la conveniencia de apoyarse ms en el criterio de los derechos que
en el de necesidades
Al proporcionar acceso a los pobres, la intensificacin de esfuerzos exigira pasar
de un criterio basado en las necesidades a un criterio basado en los derechos, lo
cual generara voluntad poltica y una cultura de asignacin de recursos en la
que los intereses de los pobres figuraran en primer lugar. Las esferas de accin
prioritaria podran incluir: documentacin de las mejores prcticas de conservacin, desarrollo de indicador, y promocin de polticas y programas favorables a
los principios del derecho al agua.10
Este criterio resulta particularmente importante al considerar que en Mxico,

de acuerdo con Sedesol, hay 40 millones de mexicanos que viven en comunidades rurales de alta marginacin.
La idea de priorizar la poltica y las instituciones nacionales permite
ver de manera no dogmtica el establecimiento de derechos para la
prestacin de servicios de saneamiento; racionalizar planes y polticas de
saneamiento de ordenacin integrada de los recursos hdricos y en estrategias nacionales de desarrollo sostenible y estrategias de reduccin de la
pobreza.11 Todo ello bajo el respeto y cuidado al medio ambiente. La
experiencia ha demostrado que la mejor manera de ampliar la cobertura
del saneamiento es mediante un enfoque multilateral de su planificacin
y ejecucin, asegurndose de que los sistemas sean viables econmicamente,
aceptables socialmente y respetuosos con el medio ambiente, y utilicen tecnologa y modalidades de financiacin apropiadas. Los elementos de un marco
normativo pueden incluir:
objetivos y metas para el acceso al saneamiento, la calidad del agua y
la proteccin ambiental;
objetivos y mecanismos para la recuperacin de costos;
subsidios u otras medidas para asegurar que los pobres tengan acceso
a precios asequibles;
atribucin de responsabilidades para la prestacin de servicios y el
control de la calidad de agua;
10 ONU, Comisin sobre el Desarrollo Sostenible, 13 periodo de sesiones, 11 a 22 de abril
de 2005. Informe sobre el tema 3 del programa provisional. E/CN.17/2005/6. p.7
11 Ibid., p. 15.
390
disposiciones para la movilizacin de recursos y la creacin de capacidad;

regulaciones sobre la evaluacin del impacto ambiental en las instalaciones de saneamiento y de tratamiento de aguas residuales; y,
finalmente,
normas de construccin en que se exija incluir instalaciones de saneamiento en las viviendas y los edificios de nueva construccin.12
Se sugiere tambin la regulacin de los servicios de drenaje y saneamiento a
travs del sistema de concesiones y franquicias. La franquicia es una forma
de alianza entre los sectores pblico y privado que ha permitido ampliar
rpidamente la prestacin de servicios, segn la cual una empresa nacional
importante autoriza la utilizacin de su modelo de prestacin de servicios
de saneamiento y el sistema de gestin y tecnologa conexo a empresarios
locales, que se constituyen en concesionarios. Tales franquicias pueden referirse a la ampliacin de la red de saneamiento local, la retirada y eliminacin
de fangos y lodos residuales, la recogida y depuracin de aguas residuales y
otros servicios. Una de las ventajas fundamentales de este mtodo adems del know how son las economas de escala en materia de formacin,
adquisicin, funcionamiento y mantenimiento.13 Sin duda la planificacin
anticipada del crecimiento urbano puede ayudar al cumplimiento de tales
objetivos.
SOBRE EL CANON DEL AGUA Y SANEAMIENTO
De alguna manera, el sistema de subsidios cruzados y de tarifas combinadas
que proponemos es apoyado por la Comisin para el desarrollo sostenible
al sealar que: cuando las tarifas de los servicios de saneamiento se incluyen
en las tarifas de agua, los servicios que se presten a las familias pobres, incluidas las conexiones de alcantarillado, se pueden subvencionar de forma
combinada con las tarifas progresivas de agua
Cuando las tasas de saneamiento no se incluyen en las tarifas de agua, una estructura de tasas progresivas puede apoyar la subvencin combinada de conexiones de
alcantarillado para los pobres. Las subvenciones para servicios de saneamiento y
12
13
Op. cit.
Ibid., p. 16.
391
AMRICO SALDVAR
conexiones de alcantarillado, ya sean directas o combinadas, pueden justificarse
en funcin de los beneficios para la salud pblica y el medio ambiente derivados
de la utilizacin generalizada del sistema de alcantarillado y el tratamiento de
aguas residuales.14
Obviamente, la recuperacin total de gastos, incluidos los gastos de capital

de las grandes estaciones depuradoras de aguas residuales mediante el cobro de
tarifas a los usuarios suele ser difcil, si no imposible, en muchos pases en
desarrollo, en particular cuando un alto porcentaje de usuarios es pobre. Sin
embargo, la experiencia demuestra que la recuperacin de una parte de los
gastos de funcionamiento y mantenimiento contribuye a que el sistema sea
sostenible. Las organizaciones de usuarios o comunitarias podran asumir
parte de los gastos de funcionamiento y mantenimiento, siempre y cuando participen directamente en la gestin o en otros mecanismos de rendicin de
cuentas. Las comunidades tambin podran hacer contribuciones de trabajo
en especie para la construccin y el mantenimiento de los sistemas y mancomunar ahorros para invertirlos en infraestructura de saneamiento y otra
infraestructura comunitaria.15
Por su parte, en la lista elaborada por la Organizacin Mundial de
la Salud (OMS) sobre los elementos principales necesarios para la atencin
primaria de la salud, se seala que:
El agua y el saneamiento son dos de las caractersticas ms importantes de la
salud pblica. En aquellos lugares donde sus habitantes logran un acceso seguro
al agua potable y un saneamiento adecuado, se ha ganado una importante batalla
contra una amplia gama de enfermedades (Dr. Lee Jong-wook, Director General
de la OMS, 2004).
Las regiones en desarrollo del mundo, como frica subsahariana, corren un

riesgo mayor. Pero el informe seala tambin algunas tendencias preocupantes en las regiones industrializadas, donde las cifras de cobertura para el
agua potable y las instalaciones de saneamiento bsico han descendido en
un 2% entre 1992 y 2002. Datos de este ltimo ao hablan que en la ex
Unin Sovitica, solamente un 83% tena acceso a instalaciones adecuadas
de saneamiento. En el caso de que aumenten las presiones econmicas y demogrficas, estos porcentajes podran reducirse todava ms.
14
15
Ibid., p. 17.
Ibid., p. 21.
392
Hoy en da, las consecuencias de la falta de adopcin de medidas son

muy graves, segn la OMS y la UNICEF. Las enfermedades diarreicas suponen
anualmente la muerte de 1.8 millones de personas la mayora menores
de cinco aos mientras que muchos millones ms quedan debilitados de
manera permanente.16 En frica, se pierden ms de 40 000 millones de horas
de trabajo debido a la necesidad de buscar agua potable. Muchos nios y
nias, especialmente ellas, no pueden ir a la escuela porque no hay letrinas, un problema que supone un desperdicio de su potencial intelectual y
econmico. En el informe, la UNICEF presenta un anlisis minucioso de los
progresos alcanzados en los pases, las regiones y el mundo en general entre
1990, ao de referencia de los Objetivos de Desarrollo para el Milenio (ODM),
y 2002, que es el ao situado a mitad de camino.17
LOS POBRES PADECEN Y PAGAN MS POR EL AGUA
Proporcionalmente la poblacin con menores ingresos paga ms por metro
cbico que los sectores altos de la poblacin. Aqu un ejemplo:
Anglica Bonilla Moreno, una de los 30 mil habitantes del pueblo de
Chicoloapan, Estado de Mxico, hace sus cuentas y se sorprende: anualmente paga 2 496 pesos a los piperos, 210% ms que la tarifa anual ordinaria establecida por el Organismo Descentralizado de Agua y Saneamiento (ODAS)
de Chicoloapan, que cobra 776 pesos al ao a quienes brinda el servicio.
Pero, adems de pagarla cara, las familias que no tienen toma de agua
potable en casa slo consumen en promedio mil 200 litros a la semana;
mientras que quienes s reciben el lquido en sus hogares, por un costo anual
inferior, consumen mil 250 litros al da por persona.
Por su parte, el abastecedor de agua, compra el metro cbico a 6 pesos
ms IVA y segn las distancias venden la pipa, con capacidad de ocho metros cbicos de agua, entre 250 y 350 pesos. Dice que paga salario y seguro
a unos 100 choferes y ayudantes que operan sus 35 unidades. Tengo que
pagar diesel, llantas, descomposturas, choferes, infinidad de cosas, y de algo
16 Segn la Organizacin Mundial de la Salud la baja cobertura en el manejo de aguas
residuales y las escasas e inadecuadas tecnologas apropiadas para su tratamiento, son responsables
de ms del 80% de los ndices de morbilidad en los pases en vas de desarrollo. Ms de un tercio de
las enfermedades en estos pases son causadas por la contaminacin hdrica.
17 Alcanzar los ODM en materia de agua potable y saneamiento, informe presentado por
la OMS (Organizacin Mundial de la Salud) y el UNICEF. 2004.
393
AMRICO SALDVAR
tiene uno que vivir, argumenta. A la pregunta, Cmo considera su labor?

Responde: Como todo negocio, de ah comemos muchos. Aqu no soy yo el
de la falla, yo me dedico a vender agua donde el gobierno no la otorga.18
Obviamente, para estos usuarios existe un mercado, pero caracterizado
por mltiples abusos, ante los que se sienten indefensos. Se trata de un
mercado ficticio donde se dan mltiples transacciones, en el que hay poco
o nada que negociar.19 Peor an, siempre que haya alguien dispuesto a comprar, habr alguien dispuesto a vender. Luego las fallas pueden producirse
tanto por exceso como por ausencia de mercados.
A tales fallas de la distribucin y del mercado, donde operan cientos
de miles de distribuidores de agua sin control ni regulaciones oficiales, la
especulacin sin freno est ms que garantizada. Estas fallas provocadas por
ausencia de mercados controlados, donde no se puede asegurar la calidad del
producto ofrecido ni faltan los proveedores desaprensivos, conduce invariablemente a las llamadas externalidades negativas en la forma de enfermedades
gastrointestinales debido a la mala calidad del agua y de los alimentos.20
El director de la Asociacin Nacional de Productores y Distribuidores
de Agua Purificada (Andapac), Gabriel Alcal Mrquez, explic que
Mxico es hoy da el primer consumidor de agua embotellada en Latinoamrica
y el segundo en el mundo, pero el desabasto y la necesidad de la gente de contar
con agua para la elaboracin de sus alimentos o beber ha impulsado el crecimiento
de empresas rellenadoras en la capital.21
Existen en el pas aproximadamente 6 500 compaas productoras de agua,

de las cuales 10 son consorcios como Bonafont, Electropura, Ciel y Nestl,
entre otros; 150 son catalogadas empresas grandes; 300 son medianas y 600
pequeas. Hay, adems, cerca de 5 000 microempresas (changarros). De
estas ltimas la mitad son llenadoras que no cumplen con los estndares
18
La venta de agua, prspero negocio de piperos en el oriente mexiquense, La Jornada,

junio de 2004.
19 Federico Aguilera Klink, Los mercados de agua en Tenerife, Bilbao, Bakeaz, 2002, p. 11.
20 De acuerdo con datos del INEGI, para el ao 2001, las principales enfermedades relacionadas con el agua sumaron cerca de 800 000 personas (Fuente: Secretara de Salud, Anuario
Estadstico del 2001). Esta cifra puede duplicarse si consideramos a aquellas personas no registradas porque no recibieron atencin mdica o que se atienden por mtodos tradicionales. De
acuerdo con esta secretara, buena parte del volumen de agua embotellada vendida no cuenta
con ninguna garanta de calidad.
21 Laura Gmez F.Escasez de agua dispara ventas en el DF del lquido envasado, La
Jornada, 4 de julio de 2005.
394
de calidad fijados por las autoridades sanitarias, evaden el fisco y sus ingresos
ascendieron el ao pasado a 12 000 millones de pesos.22
Tambin se producen externalidades negativas ambientales por otros
conceptos derivados de la comercializacin del agua embotellada:
En Mxico se distribuyen anualmente 9 mil millones de botellas PET (Polietiln
terefaftalato). Segn clculos de la Semarnat, de estos nueve mil millones, 90
millones terminan como basura. La propuesta de la OMS para el problema de
la contaminacin que generan las botellas es que las reutilicemos y que una vez
desechadas sean recicladas.23
Cada minuto mueren 4 nios por enfermedades causadas por el agua. Si se

tuviese agua segura el 50% de las camas de todos los hospitales quedaran
libres, pero hoy siguen ocupadas. En las zonas marginadas de Asia y frica
pagan 50 veces ms que un norteamericano promedio por acceder al agua
potable.24 Estudios sealan que en la Ciudad de Mxico las familias sin acceso al agua entubada gastan entre 14.5 y 28% de sus ingresos en comprar
agua a los vendedores privados.25
A nivel de los pases subdesarrollados el costo por prdida de das laborables
debido a enfermedades hdricas se estima en 125 000 millones de dlares por
ao.26 La suma no es nada despreciable si consideramos que el Banco Mundial estima las inversiones anuales en infraestructura hidrulica por 60 000
millones de dlares como mnimo, durante toda esta dcada.27
Hay mltiples evidencias del ahorro en el consumo de agua al reducir
los subsidios y al aumentar las tarifas. Existe la creencia de que al reducir los
subsidios en el agua se castigara a los pobres. Sin embargo, hay ejemplos
tambin de que ellos estaran dispuestos a pagar ms por una mejor calidad
y cantidad de agua potable. En muchas ciudades el agua embotellada cuesta
entre 20 y 300 veces ms que la que se paga al servicio municipal.28
22
Ibid.
Tomado de: Sabas que...? Revista Glup, ao 0, nm. 2, invierno de 2003-2004.
24 Datos tomados de El agua, vida y seguridad, Forum de las Culturas, Barcelona,
septiembre de 2004.
25 Semarnat, Boletn Electrnico: Lo mejor del Medio Ambiente, nm. 22, Mxico, 5 de
noviembre de 2004. Segn estudios de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), el consumo
mundial de agua embotellada aumenta a un ritmo anual del 12%. Aproximadamente 89 000
millones de litros se consumen en todo el mundo. Fuente Revista Glup, op. cit.
26 Norman Myers & op. cit., p. 140.
27 Ibid.
28 El precio promedio del agua a granel embotellada es de 1 peso el litro, contra 3 pesos
los mil litros (m3) de la tarifa municipal promedio para la ciudad de Mxico.
23
395
AMRICO SALDVAR
AGUA PARA LA SALUD: UN DERECHO HUMANO?

A pesar del predominio del enfoque antropocntrico29 en prcticamente
todas las disciplinas,30 as como en las normativas, recomendaciones y disposiciones internacionales sobre derechos humanos, la paradoja es que, al
final de la jornada, el resultado es pattico. Todava no salimos del tnel en
trminos del propio bienestar, condiciones de vida y de salud de las personas,
y de los ecosistemas.
Un captulo central en las disposiciones de Maastricht (1997) es lo
referente a las obligaciones que tienen los Estados en tres aspectos fundamentales de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocidos
como DESC:31
Obligacin de respetar
Implica que el Estado y todos sus rganos y agentes se abstengan de
hacer cualquier cosa que viole los derechos fundamentales de las personas o grupos titulares de esos derechos.
Obligacin de proteger y promover
Requiere que el Estado y sus agentes tomen las medidas necesarias
para prevenir que otros individuos o grupos violen los derechos de las
personas o grupos.
Obligacin de garantizar
Requiere que el Estado tome las medidas necesarias para asegurar que
cada persona tenga las oportunidades para satisfacer aquellas necesidades consagradas en los instrumentos de derechos humanos y que no
pueden ser aseguradas u obtenidas por medio del esfuerzo individual.
(Vase Huridocs, 2001, pp. 204-206)
El Estado mexicano debe proteger y garantizar el derecho al agua. Esta obligacin fue contrada a partir de la ratificacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. As, de acuerdo con la Observacin
General nm. 15, emitida en 2002 por el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el derecho humano al agua
es el derecho de todas las personas a disponer de agua suficiente, salubre,
aceptable y accesible y debe ejercerse de modo sostenible para que pueda ser
29
Enfoque que subestima lo ecolgico-ambiental.

De las ciencias sociales y humanidades.
31 Tambin referidos como DESCA, al incorporar los derechos ambientales.
30
396
disfrutado por las generaciones presentes y futuras. Adems, el derecho al

agua es condicin para la realizacin de otros derechos humanos.32
De acuerdo con nuestro objeto de estudio resultan particularmente relevantes aquellas obligaciones de regular, promover y garantizar a la
poblacin un acceso, sea ste pblico o privado, en cantidad y calidad del
agua potable.
Como hemos mostrado, sin duda, uno de los temas centrales relativos
al manejo, disponibilidad distribucin y calidad del agua es cmo afecta
sta en la salud humana. Al inicio del nuevo milenio existe una enorme
acumulacin de necesidades insatisfechas. En el 2000, no tenan acceso al
agua potable 1.1 billones de personas (17% de la poblacin mundial) y 2.4
billones de personas (40%) carecan de un sistema de saneamiento adecuado. La mayora de ellos viven en frica y Asia. La rpida urbanizacin est
desencadenando un aumento de la demanda. En los asentamientos periurbanos,33 slo 18% y 8% de la poblacin est conectada, respectivamente, a
las redes de abastecimiento de agua y de alcantarillado. Por su parte, 23% de
la poblacin latinoamericana no cuenta con acceso al agua potable y 29%
carece de servicios de drenaje.
Lamentablemente es frecuente que los ms pobres tengan que pagar
precios ms elevados por el agua que compran a vendedores, a diferencia
de los ms acomodados, que cuentan con abastecimiento canalizado y se
benefician de tarifas subvencionadas. Los pobres que viven en reas urbanas
se encuentran tambin en situacin de alto riesgo de enfermedad, debido al
inadecuado saneamiento medioambiental.34
El agua es fundamental para la vida y la salud. La realizacin del derecho humano
a disponer de agua es imprescindible para llevar una vida saludable, que respete
la dignidad humana. Es un requisito para la realizacin de todos los derechos
humanos.35
32
Observacin general Nm. 15 (2002). El derecho al agua (Artculos 11 y 12 del Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Comit de derechos econmicos,
sociales y culturales. 29 periodo de sesiones, Ginebra, 11 a 29 de noviembre de 2002. Tema
3 del programa.
33 Tambin conocidos en Mxico como asentamientos irregulares o ilegales.
34 Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, 12.03.2002. COM (2002) 132 final.
Comunicacin de la comisin al parlamento europeo y al consejo, Poltica de gestin del agua en
los pases en desarrollo y prioridades de la cooperacin de la unin europea al desarrollo, p. 3.
35 Comit de Derechos Econmicos, Culturales y Sociales de las Naciones Unidas, 26
de nov. de 2002.
397
AMRICO SALDVAR
Con este pronunciamiento se aprob la observacin general sobre el agua

como derecho humano en donde se hace una interpretacin de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Otros planteamientos sugeran considerar el recurso hdrico tambin como
patrimonio del Pueblo y Estado, de manera similar a como lo resolvi el
Plebiscito de Uruguay en 2004. Los 145 pases que han ratificado el Pacto
tendrn que velar para que la poblacin entera tenga progresivamente acceso
al agua potable y segura y a instalaciones de saneamiento, de forma equitativa
y sin discriminacin.36
La importancia de la observacin general radica, asimismo, en que
proporciona a la sociedad civil un instrumento que responsabiliza a los
gobiernos de la garanta del acceso equitativo al agua. Tambin, proporciona un marco para prestar ayuda a los gobiernos en la formulacin de
polticas y estrategias eficaces que produzcan beneficios reales para la salud
y la sociedad.
La OMS ha impulsado la Alianza de rganos pblicos y privados, junto
con organizaciones no gubernamentales, en apoyo de las actividades de base
comunitaria que se llevan a cabo para hacer frente a los principales factores
de riesgo ambientales que amenazan a los nios. El hecho de que el agua se
considere ahora un derecho humano bsico, proporcionar a los miembros
de la Alianza un instrumento eficaz para lograr que se produzca un cambio
real a nivel de pas: Se exigir a los pases que respeten, protejan y atiendan
el derecho de las personas a disponer de agua potable y saneamiento, enfatiz la
Dra. Gro Harlem Brundtland, Directora General de la OMS.
Nuestra posicin es que la concesin de derechos sin corresponsabilidades recprocas conduce al caos y al egosmo social. Hablar de estos derechos
resultara ocioso si no se contara con el objeto y la materia de los mismos:
la permanencia y sustentabilidad del propio recurso natural.
CALIDAD MEDIA DEL AGUA Y EFECTOS SOBRE LA SALUD
Al no ser sostenible, el agua se convierte en una limitante para el propio
crecimiento econmico y un factor negativo para la salud humana. En suma,
36
And while countries struggle to meet the Millennium Development Goals of clean
water, basic sanitation and reduced mortality in developing nations, the world spends more than
100 million dollars every hour of every day on soldiers, weapons, and ammunition, Vital Signs
2005 Overview, Lisa Mastny, May 26, 2005.
398
el agua es el recurso natural ms importante para el desarrollo de las actividades humanas. Nuestro pas se encuentra entre los ltimos por el ndice
de calidad del agua potable ya que est en la posicin 106 entre 122 pases,
apenas por encima de Indonesia y Marruecos. Ver cuadro siguiente.
Valores del indicador de calidad del agua del PNUMA
Pas
Canad
Japn
Corea del Sur
Francia
Estados Unidos
Argentina
Australia
Pases Bajos
Brasil
Espaa
Costa Rica
Turqua
Sudfrica
Alemania
Egipto
Guatemala
China
Mxico
Indonesia
Marruecos
Valor del indicador

de calidad del agua
Lugar que ocupa

(122 pases)
1.45
1.32
1.27
1.13
1.04
1.03
0.73
0.70
0.64
0.58
0.23
0.10
0.09
0.06
0.15
0.30
0.33
0.69
0.77
1.36
2
5
8
10
12
13
20
21
23
28
38
45
47
57
63
81
84
106
110
121
Fuente: Water for People, Water for Life, UNESCO, 2003. Sistema Unificado de Informacin
Bsica del Agua (SUIBA).
399
AMRICO SALDVAR
ENFERMEDADES DERIVADAS POR EL CONSUMO DE AGUA DE MALA CALIDAD:

PANDEMIAS Y EPIDEMIAS
Se sabe que las enfermedades gastrointestinales y diarreicas son un resultado de la contaminacin del agua por sustancias fecales y que provocan
cerca del 80% en trminos de mortalidad y morbilidad, especialmente de
los nios menores de 5 aos, en los pases en desarrollo.37 La eliminacin
sanitaria de la materia fecal, es una accin de suma importancia en el combate de las enfermedades gastrointestinales, por ello este aspecto requiere
de especial atencin.
Aparentemente el problema no es muy grave para el caso de la ciudad
de Mxico, si bien llega a afectar mayormente a la poblacin infantil. Segn
datos para 1995, slo el 4% del total de defunciones en menores de un
ao se deban a enfermedades gastrointestinales, colocndose entre las 5
principales causas de mortalidad para este grupo de edad.38
En general, se puede decir que el DF cuenta en la actualidad con una
cobertura apenas adecuada o suficiente de estos servicios, ya que atiende a ms
del 85% de la poblacin tanto en la disponibilidad de tomas de agua potable domiciliarias como en drenaje. Con respecto a este ltimo, el nivel de
cobertura era del 87% para 1997.
Para calcular el grado de contaminacin del agua hay que calcular el
ndice de calidad del agua por coliformes fecales (ICACF). De acuerdo con
la normatividad de la Secretara de Salud, el DF cubre satisfactoriamente las
exigencias de calidad y potabilidad del agua.
Debido a la falta o informacin deficiente es comn la creencia de que
el principal problema de la ciudad es la calidad del aire, sin embargo, dadas
las condiciones actuales el agua es el principal recurso que est por agotarse.
Segn el New York Times de abril 2003, durante la prxima dcada deben
gastarse en Mxico 30 mil millones de dlares (MMD) para combatir la
inficin y depurar las aguas a medida que sean potables.
Efectivamente, el panorama de recursos hdricos en nuestro pas no es nada
halgeo. De acuerdo con la Comisin Nacional del Agua (CNA), 93% del agua
en ros y presas est contaminada; lo que deja apenas 7% de aguas superficiales
de calidad aceptable para el consumo humano. (CNA, 2003)
37
Indicators..., op. cit., p. 217.

Anuario Estadstico del Distrito Federal , edicin 1997, Mxico, p. 111. La tasa
por enfermedades diarreicas en menores de 5 aos por cada 100 000 mexicanos se redujo de 123
en 1990 a 23.2 en el ao 2000.
38 INEGI,
400
El agua en Mxico enfrenta hoy el problema ms grave de toda Amrica

Latina, consider Abel Meja Betancourt, coordinador del Banco Mundial
para el subcontinente en el sector hidrulico: Posiblemente Mxico sea el
pas de Amrica Latina que tiene los problemas ms graves en lo que hace
al agua, dijo el funcionario, quien es el responsable del anlisis de todos los
crditos que concede el banco en la regin para obras de infraestructura.
En entrevista realizada en el marco del Foro Mundial del Agua, en
tres ciudades japonesas Kyoto, Osaka y Shiga, Meja Betancourt indic que
Mxico depende crticamente de aguas subterrneas, y en muchos de esos
acuferos es ms lo que se extrae que lo que se recarga.39
AGUA PARA TODOS, AGUA PARA LA VIDA
La primera edicin del Informe sobre el Desarrollo de los Recursos Hdricos
en el Mundo (WWDR) lleg a la conclusin de que la crisis mundial del agua
es ante todo una crisis de gobernabilidad.40 El WWAP est desarrollando actualmente un prototipo de Sistema de Apoyo a la Gobernabilidad del Agua
(SAGA)41 en la regin de Amrica Latina y el Caribe (LAC) para tratar de dar
solucin a esta cuestin. Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba
y Mxico han sido los pases elegidos para participar en la primera fase de
desarrollo del proyecto. Durante esta fase, se evaluar el estado de gobernabilidad del agua en estos pases y se presentarn los resultados, junto con un
anlisis de todo el proceso en un nuevo sitio web. El objetivo es identificar
dnde fallan los sistemas con el fin de informar a los responsables de la toma
39 Kyoto, Japn Advierten riesgos en suministro de agua en Amrica Latina. Encabeza

Mxico la problemtica ms severa de toda la regin. Fuente: Grupo Reforma, marzo 18
de 2003.
40 http://www.unesco.org/water/wwap/wwdr/index_es.shtml
41 Identificamos como sinnimo los trminos gobernabilidad y gobernanza. Para su definicin y contenidos son aspectos fundamentales: entender que la gobernanza para el desarrollo
sostenible hace referencia a las capacidades de accin colectiva pblicas, sociales y privadas existentes y necesarias para promover la transicin hacia la sostenibilidad. Entendemos
que la gobernanza para el desarrollo sostenible es aquel proceso y aquella estructura de actores
sociales y procedimientos (formales o informales) utilizados en la toma de decisiones que nos
acercan hacia la consecucin del desarrollo sostenible y que tienen que ver con el buen manejo
(gestin y gobierno) de los recursos naturales y del medio ambiente. Vase, Instituto Internacional
de Gobernabilidad, Barcelona, 2004.
401
AMRICO SALDVAR
de decisiones para que adopten medidas que mejoren la situacin de los recursos
hdricos en sus pases.42
CONSERVACIN PARA EL DESARROLLO
Por otra parte, experiencias de combate a la pobreza rural como el programa
Proders43 contribuyen en el establecimiento de un vnculo relacional no
conflictivo entre conservacin y desarrollo, al mismo tiempo que apoyan el
cumplimiento y avance de los DESCA.
La restauracin y conservacin ambiental es una accin deliberada para
acelerar la recuperacin de las reas degradadas. sta vara desde acciones
prcticas econmicas para la simple recuperacin de la productividad en
reas frgiles y vulneradas como colinas, bosques y humedales; hasta acciones
para tratar de restablecer las funciones bsicas estructurales de los ecosistemas. Virtualmente, la restauracin es necesaria en todas partes donde ha
dejado su huella el ser humano desde tiempos remotos. Adems, debemos
insistir en que prevenir es mucho menos costoso que remediar.
A pesar de los esfuerzos nacionales y de organismos internacionales
de conservacin para la restauracin medioambiental, seguimos perdiendo
biodiversidad y empobrecindonos ms. Ello, en parte, debido a la falta de
estudios en restauracin y remediacin ecolgica y, ms an, debido a la omisin y falta de prevencin y regulacin por parte del Estado. Sin embargo,
estn ah las oportunidades y desafos que plantea la sustentabilidad para la
mitigacin y la restauracin medioambiental, como vehculos de reduccin
de la pobreza y de conservacin de la biodiversidad.
De este modo se deben impulsar aquellos proyectos y acciones comprometidos con lo siguiente:
(i) Vincular las oportunidades de la restauracin ambiental con la reduccin de pobreza y la conservacin de la biodiversidad;
(ii) Examinar los desafos que conllevan ambos momentos;
(iii) Establecer proyectos sustentables en aquellos espacios de restauracin,
reduccin de pobreza y conservacin de la biodiversidad.
42
43
Para obtener mayor informacin sobre el proyecto SAGA: mailto:p.gonzalez@unesco.org

Programa de Desarrollo Regional Sustentable.
402
CAMBIO DE PARADIGMA
Bajo esta perspectiva en el anlisis, la Nueva Cultura del Agua (NCA) propugna un cambio de paradigma partiendo, entre otras consideraciones, de
la premisa que todo problema ambiental se da en un sistema social no
homogneo y de poca equidad en el acceso a los recursos.
Se trata en definitiva de auspiciar un nuevo modelo de desarrollo
basado en una tica intergeneracional donde el patrimonio natural, social
y cultural de los pueblos se considere como un prstamo que nos hacen las
generaciones futuras, antes que como una herencia o legado de nuestros
antepasados.
Este cambio de paradigma requiere dejar de considerar el agua como
un simple factor productivo, para entenderlo como un activo ecosocial, en
el que la raz eco recupera el amplio contenido aristotlico del trmino
oikonomia el arte de bien administrar la casa con una doble vertiente
econmico-crematstica y ecolgica.
Una clave de esta Nueva Cultura del Agua pasa por el concepto de
conservacin: conservacin no slo de la calidad fsico-qumica de las aguas,
sino de la calidad desde una perspectiva ecosistmica y temporal.44
Otra de las claves, sin duda, reside en la eficiencia, pasando de las tradicionales estrategias de oferta, a nuevos enfoques basados en la gestin de
la demanda. Ello supone replantear seriamente el modelo de gestin vigente
como es el de demanda, conceptualizado como una variable independiente,
que el gestor debe simplemente satisfacer. Redefinir ese concepto tan bsico
desde el rigor de la ciencia econmica, como una variable dependiente de
mltiples factores empezando por los fsico-naturales y continuando por los
institucionales, muy particularmente del precio, abre un enfoque radicalmente diferente que permite amplios mrgenes y opciones de gestin.
La tercera clave est sin duda en organizar la inteligencia colectiva
en forma de ordenacin territorial con perspectivas de sostenibilidad. Se
trata en definitiva de integrar la gestin del agua en el territorio desde la
coherencia del desarrollo sostenible, como nueva columna vertebral de un
renovado concepto de inters general.
Sin duda, una ltima clave dentro de la NCA est en el uso tico del
recurso. Se requiere de una tica del agua cuya esencia fuese la proteccin de
44 Vase sobre el particular el manifiesto de la Fundacin Nueva Cultura del Agua.
Zaragoza, Espaa.
403
AMRICO SALDVAR
los sistemas acuferos atendiendo, a la vez, las necesidades humanas a niveles

sustentables.
La NCA debe implicar y depende tambin de la gobernabilidad, entendida sta como la existencia de un Estado democrtico multicultural que se
comprometa con las tareas del Desarrollo Sustentable, con la inclusin social,
y con un nuevo pacto donde participen las mayoras excluidas. Asimismo,
debe hablar no slo de multiculturalidad sino tambin de la intrerculturalidad que se da entre mestizos, ladinos, indios, y reconocer que incluso los
mayores espacios de participacin poltica de los indios no se han traducido
al nivel socioeconmico y cultural. De este modo, la lucha por la autodeterminacin de los pueblos indgenas debe entenderse como el mayor y mejor
involucramiento en los asuntos nacionales y por el respeto a sus derechos
como pueblos. Tambin debe entender que los pobres y los indgenas han
sido los ltimos en beneficiarse de las riquezas de los recursos naturales y de
la biodiversidad, del agua, hidrocarburos, etc.
NMEROS Y COMPARACIONES PREOCUPANTES
En nuestro pas cerca de 75% de la mortalidad infantil en menores
de cinco aos est relacionada con enfermedades gastrointestinales, la
mayora de las cuales es provocada por la mala calidad del agua que
se bebe.
2.4 mil millones de personas del planeta, no tienen acceso a servicios
bsicos de sanidad, mientras 1 100 millones no disponen de agua
potable.
2 000 000 de seres, principalmente nios, en pases en desarrollo, mueren cada ao de padecimientos intestinales a causa de deficiencias en
agua potable y sanidad.45
10 son los ataques de diarrea que como promedio sufre cada infante
en los pases en desarrollo antes de cumplir 5 aos. Uno de cada 10
muere por esa enfermedad o por deshidratacin.
Las mujeres y nias tienden a sufrir ms por la falta de instalaciones
sanitarias.
45 El Informe Global sobre Agua y Saneamiento, 2000, publicado por UNICEF y OMS en
ocasin del Da Mundial del Agua constata que anualmente los 4 000 millones de casos de diarreas
en el mundo matan 2.2 millones de personas menores de cinco aos.
404
Slo en el uso del retrete se gasta tanta agua como la que utiliza en un
da promedio un habitante del tercer mundo para asearse, beber, lavar
y cocinar.
Las inundaciones ocurridas durante los aos noventa y ms recientemente el Tsunami de 2004, ha impactado a ms del 75% de la
poblacin total afectada por desastres naturales, causando ms de 33%
del total de costos estimados por estos desastres.46
20 000 000 es el nmero estimado de personas de Bangladesh cuya
oferta de agua est contaminada con arsnico.
33 000 000: Personas viviendo en Fujian, provincia de China, cuya agua
potable est contaminada con altos niveles de radn-222 radioactivo,
incrementndose su riesgo de desarrollar cncer.
100 000: Pobladores del distrito de Karbi Anglong del noroeste de
India que se encontraron el ao pasado sufriendo de fluorosis, causada
por niveles excesivos de fluoruros (cloros) en su agua. Muchos han
quedado lisiados de por vida.
200 000 000: Personas en el mundo, 80% en frica sub-Sahariana,

infectadas con schistosomiasis, una infeccin parasitaria que trae
padecimientos ms serios y es propagada a travs del agua con gusanos.47 Por lo dems, hay evidencias de que el calentamiento de los
ocanos est provocando sequas en toda esa regin de frica.48
Sub-Saharan Africa, one of the worlds poorest areas, represents one of
the biggest challenges for policymakers. The millions of people there
have the lowest levels of human well-being but they have only less than
10 percent of the worlds water supply, Zakri said.49
46
Para temas sobre aguas y desastres visitar: http://national-academies.org/naturaldi-
sasters.
47 Fuentes del Time: World Health Organization (1 & 2); Institute of Child Health; the
Bangladesh Arsenic Mitigation Water Supply Project; New Scientist; World Health Organization (6 & 7).
48 Few places are more vulnerable to drought than Africa. From the Sahel south of the
Sahara to the southern lobe of the turbulent continent, there is a simple calculus, said Dr. Richard Washington, an expert on the regions climate at Oxford: When the rains fail, people die.
Andrew C. Revkin, Ocean Warmth Tied to African Drought, NYT, May 24, 2005.
49 A.H. Zakri, director of the United Nations University Institute of Advanced Studies
in Japan.
405
AMRICO SALDVAR
De acuerdo con la Agencia Nacional del Agua de Brasil (ANA), cada dlar
aplicado en agua limpia: potabilizar, tratar, etc. ahorra cinco dlares en
asistencia mdica.
Veamos algunos datos ltimos para ilustrar la gravedad del problema en la
relacin pobreza y escasez hdrica:
El frica subsahariana que es una de las regiones ms deprimidas y pobres del planeta representa uno de los mayores desafos para las polticas
pblicas. Los millones de habitantes con el menor nivel de vida posible
slo disponen del 10% del agua del planeta.50
En promedio un Africano Subsahariano utiliza entre 10-20 litros de
agua al da; comparado con los 600 litros de un usuario urbano en EUA y
Japn; o bien un europeo que gasta 300 litros. Slo para darnos una idea
del significado del primer dato sealemos que una llave abierta normal
gasta entre 7-12 litros por minuto, una manguera o aspersor emplea 20
litros al minuto, y jalar el retrete se lleva entre 6-20 litros.
El nmero de vctimas que mueren por enfermedades relacionadas con
el agua se estima en 7 000 000, incluidos 2 200 000 de infantes menores
de cinco aos, es igual al nmero de pasajeros de 46 Jumbo Jets que se
estrellaran diariamente. Ello significa que uno de cada cinco nios muere
cada 14 segundos.
50 BBC-News Quiz: World water crisis, October, 2004. Las citas y referencias bibliogrficas
anteriores corresponden a esta fuente.
406
EXPERIENCIA SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC EN MXICO
EXPERIENCIAS SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC

EN MXICO: DERECHO A LA VIVIENDA*
Enrique Ortiz Flores**
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones

Unidas (Comit DESC) reconoce el carcter justiciable de los DESC. En el caso
del derecho a una vivienda adecuada contempla, entre otros, los siguientes
campos: aplicaciones jurdicas destinadas a evitar desahucios o demoliciones;
procedimientos jurdicos para obtener una indemnizacin tras un desahucio
ilegal; reclamaciones contra acciones ilegales de los propietarios de vivienda
de alquiler (aumento desproporcionado de rentas, mal mantenimiento e
insalubridad de la vivienda, discriminacin por cuestiones de salud, raza,
presencia de hijos, entre otros).
La justiciabilidad del Derecho a la Vivienda se ha enfocado, en el
mundo, en general, a las violaciones que afectan a un gran nmero de habitantes, principalmente por desalojos forzados, considerados por la Observacin General No. 7 como grave violacin del Derecho a la Vivienda.
Esto es en casos de desalojos violentos, sin juicio previo, que no contemplan
compensacin o restitucin en condiciones iguales o mejores a las existentes
y demoliciones violentas.
La justiciabilidad implica la defensa de derechos violados ante instancias
jurisdiccionales nacionales e internacionales. Si bien estas instancias se usan
para la defensa de inquilinos en casos de desahucio, reclamos en casos de
vicios ocultos en vivienda nueva, modificacin de las condiciones financieras
pactadas, despojo, demoliciones y otro tipo de violaciones y abusos que afectan el Derecho a la Vivienda, rara vez se invoca este Derecho como argumento
**Presidente de la Oficina Regional para Amrica Latina de la Coalicin Internacional
para el Hbitat (HIC-AL, por sus siglas en ingls).
407
ENRIQUE ORTIZ FLORES
o como base para fundamentar una denuncia. Una organizacin que en Mxico
lo est haciendo de forma muy innovadora es El Barzn Inmobiliario.
Uno de los graves problemas y obstculos a superar para avanzar en la
justiciabilidad, es la ignorancia generalizada en los diferentes actores respecto a la vivienda como derecho humano y a los instrumentos jurdicos
internacionales que lo respaldan.
En ocasiones, se desconoce su existencia misma, incluso por quienes
desde el Estado estn encargados de hacerlo respetar, proteger, promover y
realizar como son las entidades gubernamentales, los organismos financieros
de vivienda, los jueces y los legisladores.
Sobre este tema hay que reconocer que como ha sido constatado en
su visita de 2003, por el Relator Especial de Naciones Unidas para el Derecho
a una Vivienda Adecuada esta situacin va cambiando lentamente gracias
a una mayor apertura oficial al tema y a la presin y difusin realizadas por
organizaciones civiles y sociales.
El Derecho a la Vivienda se desconoce tambin por los agentes productores, profesionales, empresarios y por los afectados mismos que son
incapaces de promoverlo y defenderlo.
Lo anterior se refleja en que poco o nada se ha logrado hacer justiciable
en los siguientes casos:
Las violaciones derivadas de polticas habitacionales excluyentes, como
son aquellas que conciben la vivienda como mercanca, dejando la
satisfaccin del derecho a las posibilidades financieras de cada persona
o familia; las polticas que marginan a grandes sectores del acceso a
mecanismos financieros asequibles; la inadecuada distribucin de los
recursos financieros que no corresponde con la distribucin del ingreso
ni con la diversidad de condiciones que se dan en el campo y la ciudad;
el no reconocimiento ni apoyo a los autoproductores de vivienda.
Las violaciones derivadas de la ubicacin inadecuada de las viviendas,
como en los casos en los que stas se encuentran en zonas vulnerables
y de riesgo, en condiciones ambientales inadecuadas y, sin acceso a
infraestructura, servicios y equipamientos, entre otras.
Las violaciones derivadas de macroproyectos y obras de desarrollo urbano o rural que, como los casos anteriores, afectan a grandes sectores
sociales o a colectivos amplios y no slo a individuos aislados y que
llevan consigo desalojos masivos.
408
Estos temas contrastan con los mecanismos de justiciabilidad que se manejan

mediante casos individuales en donde sus procesos son largos y desgastantes,
tanto a nivel nacional como internacional.
Sin negar que para una defensa ms slida del Derecho a la Vivienda y para construir antecedentes judiciales y jurisprudencia en la materia
es fundamental trabajar casos en instancias jurisdiccionales nacionales e
internacionales, por lo que se hace necesario, en paralelo, luchar por la superacin de un sistema judicial que resulta insuficiente y obsoleto ante las
circunstancias actuales que se caracterizan por el avasallamiento econmico
y la depredacin ambiental que llevan consigo los procesos de globalizacin.
Destacan el crecimiento masivo de los procesos de urbanizacin y migracin;
la exclusin y la expropiacin de los haberes y saberes de grandes masas de
poblacin; la individualizacin de los problemas y de las soluciones as como
la destruccin o desaliento de los colectivos que parecen imponerse y exigir
acciones articuladas, colectivas, multiactorales y complejas como nico camino viable para lograr transformaciones favorables a quienes colectivamente
ven violados sus derechos humanos en forma sistemtica y cotidiana.
Es, tal vez, por esta razn, que quienes trabajamos los DESC nos enfocamos principalmente en la exigibilidad poltica tanto en el campo del
reconocimiento de los derechos y su defensa como en el de su realizacin.
En lo tocante al Derecho a la Vivienda, esto es ms contundente por
su naturaleza misma, como bien costoso (por el tamao de insumos y mano
de obra) y por la magnitud del problema que exige un flujo cuantioso y
sostenido de recursos, lo que dificulta la atencin de la vivienda a la escala
y dentro de la calidad requeridas. Estas caractersticas impiden reconocer la
vivienda como un derecho de cumplimiento exigible por va de la provisin
estatal. Sobre este punto hay que decir que el Estado es el primer responsable,
pero tambin lo es la sociedad en su conjunto.
Por parte del Estado se hace necesario crear los mecanismos e instrumentos que garanticen la universalidad del derecho; concertar acciones
corresponsables; garantizar apoyo a productores sociales.
Los organismos multilaterales de financiamiento al desarrollo como el
Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo promueven el papel facilitador del Estado: que ste salga de la produccin, el financiamiento
y mantenimiento, se ocupe de mejorar la eficacia del mercado y se focalice
en los pobres a travs de subsidios. Por otro lado, contradictoriamente, estas
instituciones recomiendan a pases de ingreso medio altamente endeudados
reducir las transferencias presupuestarias a la vivienda.
409
La consecuencia es el fortalecimiento de grandes empresas de promocin

de viviendas-mercanca accesibles al que pueda pagarlas o pueda obtener
uno de los escasos subsidios disponibles. Por ello 48% de la poblacin no
accede a la vivienda producida por el capital privado.
Frente a esta situacin, un organismo autnomo como la Coalicin
Internacional para el Hbitat (HIC), que opera a nivel internacional en el
reconocimiento, defensa y realizacin del derecho a la vivienda, se ve obligado a centrar sus mayores esfuerzos en los impactos ms graves y masivos del
modelo globalizador vigente, sin que esto signifique olvidar la exigibilidad
jurdica, pero trabajndola desde otra perspectiva.
Nuestra accin tiene la finalidad de presionar a los Estados a respetar,
proteger, promover y realizar el derecho humano a la vivienda. En este sentido se
apoyan acciones desde la sociedad organizada dirigidas a promover el reconocimiento y la defensa del derecho, y a apoyar la realizacin concreta del mismo.
Por lo que tiene que ver con promover el reconocimiento del derecho,
desde 1989 participamos en instancias internacionales que intervienen en
la definicin e instrumentacin internacional del derecho a la vivienda.
Participamos en consultas, en la elaboracin de reglas y lineamientos sobre
los desalojos y aportamos a la elaboracin de las Observaciones Generales.
HIC ha apoyado numerosas acciones que promueven el reconocimiento en las constituciones y en los instrumentos normativos del derecho a la
vivienda, como es el caso de las constituciones brasilea y la colombiana,
la nueva Ley de Vivienda en Mxico, 12 leyes relacionadas con la vivienda y
la participacin social y autogestionaria en cinco pases de Amrica Latina.
Entre 1995 y 1996 HIC hizo presin internacional para mantener el Derecho
a la Vivienda, como eje importante de la Agenda Hbitat acordada durante la
II Conferencia de Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Cumbre
de las Ciudades, realizada en Estambul).
En la defensa del derecho, frente a casos de impacto masivo de violaciones del derecho a la vivienda, hemos actuado a travs de misiones de
verificacin de hechos y denuncias ante el Comit DESC; difusin de acciones
urgentes; acciones conjuntas con el Relator Especial para el Derecho a una
Vivienda Adecuada de las NU; investigacin y documentacin de casos;
elaboracin de instrumentos que, como la Caja de herramientas por el
Derecho a la Tierra y la Vivienda1 permiten dar seguimiento a este tema
en las diversas regiones en las que trabajamos.
1
La Caja de Herramientas se puede consultar en la pgina http://toolkit.hlrn.org.
410
Ms precisamente, frente al uso de los desalojos como poltica hemos

estado presentes en Repblica Dominicana entre 1988 y 1992, en Corea en
1989 y 1990 y, recientemente, en los casos de desalojos masivos realizados
en Bombay, India (400 000 personas) y en Zimbabwe (700 000).
En el caso de la construccin de presas y megaproyectos que implican
grandes desplazamientos de poblacin, actuamos en el caso del Valle de
Narmada en la India, en San Juan Tetelcingo, Mxico, y, recientemente, en
el caso de La Parota. Frente a otras violaciones relacionadas con el derecho a
la vivienda, se trabaja desde 1993 en Israel, Palestina, y se realizaron misiones
a Hong Kong 1990, Panam 1992, y Kobe, Japn 1995.
Por lo que tiene que ver con la realizacin del derecho humano a la
vivienda, hemos participado en el marco del Foro Social Mundial, a partir
de 2003, en la construccin de una estrategia regional de incidencia en polticas pblicas centrada en los derechos humanos, enfatizando el derecho
a participar con libertad en la planeacin, produccin y disfrute de una
vivienda culturalmente apropiada. En ese mismo marco venimos trabajando
en la formulacin y promocin de una Carta Mundial por el Derecho a la
Ciudad en la que convergen diversos derechos humanos reconocidos y por
reconocer que habrn de garantizar para todos un lugar seguro en donde
vivir en paz y con dignidad.
411
412
EL ACCESO A LA JUSTICIA EN MATERIA AMBIENTAL

EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES*
Raquel Gutirrez Njera y Pedro Len Corrales**
Cmo se puede comprar o vender el rmamento,
ni an el calor de la tierra? Dicha idea nos es desconocida.
Si no somos dueos de la frescura del aire ni del fulgor de las aguas,
Cmo podran ustedes comprarlos?
La tierra no pertenece al hombre; el hombre pertenece a la tierra.
Esto sabemos. Todo va enlazado, como la sangre que une a una familia.
Todo va enlazado.
Jefe indio, Seattle, 1854
INTRODUCCIN
El presente trabajo expresa la experiencia que en materia de acceso a la justicia
ambiental ha desarrollado el Instituto de Derecho Ambiental A.C. (IDEA)
cuyo objetivo central es defender a comunidades afectadas por actividades
y proyectos que daan el medio ambiente, la salud pblica, los recursos
naturales y los ecosistemas de inters pblico.
Bajo el contexto anterior, y a travs de la metodologa de estudio de
casos, desarrollaremos el referente de tres mega proyectos de alcances e impactos regionales y los mecanismos de defensa que se han utilizado, as
como su trascendencia y limitaciones, para posteriormente analizar la eficacia
**Raquel Gutirrez Njera es investigadora de la Universidad de Guadalajara, presidenta
del Instituto de Derecho Ambiental A.C. Pedro Len Corrales es litigante en materia agraria
con ms de 30 aos de experiencia. Coordinador del rea de litigio del Instituto de Derecho
Ambiental A.C.
Este Proyecto de Acceso a Justicia y Derechos Humanos es auspiciado por Global Human
Rights.
413
RAQUEL GUTIRREZ N. Y PEDRO LEN C.
de dichos instrumentos jurdicos en conservacin de recursos naturales y

biodiversidad estratgica para la vida humana.
En este referente se ubican la Cuenca Lerma-Chapala-Santiago-Pacfico de la que forma parte el Lago de Chapala, cuya defensa jurdica data
desde 1996; el caso Tamun, alusivo a la proteccin del derecho a la salud y de
la proteccin de la Reserva de la Biosfera de la Sierra Abra Tanchipa y de la
cuenca hidrolgica del Pnuco de la que forman parte los ros Tampan
y Tamun en la Huasteca potosina, cuyo seguimiento se remonta al ao
2000; el caso Tekchem, cuyo objeto es el derecho a disfrutar de un medio
ambiente adecuado para la salud y el bienestar, el derecho a respirar un aire
limpio, el derecho a la salud y la vida, que iniciamos en el ao 2003; el caso
Arcediano, que conlleva la defensa de la cuenca Lerma-Santiago-Pacfico y
el derecho a un agua limpia para los habitantes de la Zona Metropolitana
de Guadalajara (ZMG), el derecho a la salud y la vida, caso en el que nos
involucramos a partir de finales del 2002 y desde el 2003 a la fecha, y, el
caso de la defensa del derecho a la salud y a un medio ambiente adecuado
para el desarrollo y bienestar de la comunidad del Juanacatln, Jal., desde
el ao del 2002, la Presa Hidroelctrica El Cajn, que adems de la defensa
de los derechos ambientales entraa la violacin a una justa indemnizacin
que empezamos desde enero del 2004.
Es pertinente sealar que este trabajo ubica los derechos ambientales
como parte de los derechos humanos, en el entendido de que el medio ambiente es todo aquello que nos rodea, es un bien colectivo de uso comn,
preponderantemente de inters social y pblico. As, los elementos que lo
constituyen como bosques, agua, aire, suelo y las relaciones de interdependencia entre ellos, pueden ser afectados por el hombre de manera positiva
o negativa en la realizacin de proyectos de infraestructura o de servicios,
poniendo en riesgo la sustentabilidad de la vida, luego entonces el medio
ambiente y sus componentes son bienes jurdicos asociados a la vida y al
desarrollo.
En este orden de ideas, el aporte de este trabajo consiste en mostrar
la manera en cmo se usan los instrumentos tradicionales del Derecho en
Mxico, los cuales no estn diseados para la tutela y proteccin de bienes
ambientales colectivos de uso comn.
Nuestro agradecimiento a la Fundacin Global Human Rights, quien
ha financiado, desde hace tres aos, el proyecto de acceso a la justicia y los
derechos humanos de IDEA y cuyo generoso soporte econmico ha permitido
el acompaamiento a las comunidades afectadas.
414
CONTEXTO REFERENCIAL DE TRES PROYECTOS: LA PRESA DE ARCEDIANO,

LA PRESA HIDROELCTRICA EL CAJN Y LAS TERMOELCTRICAS DE TAMUN
GENERALIDADES
De cara al nuevo milenio uno de los aspectos de mayor trascendencia y
actualidad en las sociedades modernas lo constituye, sin lugar a dudas, la
bsqueda de soluciones a la grave problemtica ambiental, cuya agudizacin
e impactos globales han cuestionado fuertemente los modelos de desarrollo.
Hoy, los pases desarrollados y en vas de desarrollo comparten un discurso
que avala y promueve la bsqueda de mecanismos y polticas comunes que
orienten las economas de modo que posibiliten el llamado desarrollo sustentable, es decir, una alternativa que logre compatibilizar y armonizar, en
ltima instancia, la relacin del hombre con la naturaleza.
Hoy, en el marco de la globalidad y bsqueda de consensos en los
mbitos de la economa, la democracia, la justicia, el medio ambiente y los
derechos humanos, las desigualdades de los pases (pobres y ricos), los problemas ambientales de carcter global resultan ser uno de los paradigmas a
resolver en el desarrollo sustentable.
Bajo el referente anterior, uno de los temas ms recurrentes en la
poblacin que tiene mayores consensos evidenciados, sin lugar a dudas lo
constituye el problema ambiental.
Lo sensible y real de la problemtica ambiental hacia la poblacin en
general, ha provocado que el Estado asuma esta nueva cuestin a travs de
las polticas pblicas que se fueron perfilando en el mbito mundial por una
parte, para incidir posteriormente en los sistemas locales de derecho.
En este orden de ideas podemos ubicar, en el caso de Mxico, que la
tutela de los derechos humanos, a partir de 1992 en que se cre la Comisin Nacional de Derechos Humanos fue en respuesta a una insatisfaccin
de la poblacin en general respecto a la administracin e imparticin de
justicia.
De acuerdo con lo anterior, los valores ambientales inherentes a los
recursos naturales fueron mereciendo atencin con base en su deterioro y
posible agotamiento (agua, aire, flora y fauna, humedales, entre otros), sin
embargo, en este rengln, la legislacin en Mxico va rezagada, tomando
en consideracin que el sistema jurdico sigue privilegiando la tutela de lo
415
individual y la causalidad en cuanto al dao y responsabilidad de los posibles

infractores de las leyes ambientales.
No obstante las limitaciones del sistema jurdico mexicano para la
proteccin efectiva de los derechos ambientales, los casos arriba mencionados
nos ensean que es posible usar los mecanismos tradicionales para proteger
los derechos de la colectividad en materia ambiental, y sugieren la necesidad
de una reforma profunda e inmediata en esta rea.
LA PRESA DE ARCEDIANO
Generalidades del proyecto Presa de Arcediano de acuerdo con la Manifestacin
de Impacto Ambiental (MIA) 1
La Presa de Arcediano es un almacenamiento de agua para el abastecimiento
de agua potable de la ZMG, la cortina estar sobre el cauce del ro Santiago, a
350 m aguas debajo de la confluencia con el ro Verde. La margen izquierda de su empotramiento estar en el municipio de Guadalajara y la margen
derecha estar en el municipio de Ixtlahuacn del Ro, en la vecindad de la
comunidad de Arcediano.
La cortina de Arcediano se ubicar en el ro Santiago, aguas debajo de
su confluencia con el ro Verde y a 150 m aguas abajo del Puente de Arcediano. La cortina de concreto tendr una longitud de 520 m y una altura
de 140 m; contar con un vertedor de cresta libre de 250 m de longitud. El
almacenamiento tendr una capacidad de 404 millones de metros cbicos y
afectar una superficie de 803 ha a la elevacin de 1 110 MSNM y la obra de
toma proveer de un gasto estimado de 12.7 m3/s. (CEAS. 2003, p. RE4).
Adems de la cortina la obra contar con la obra de toma, las obras
de desvo de la corriente del ro Santiago durante la construccin, la obra de
excedencias, la subestacin del suministro de electricidad para la planta
de bombeo, la planta de bombeo, el acueducto con sus obras para prevenir
el golpe de ariete, los caminos de acceso a la obra y a los bancos de material
y el camino del servicio del acueducto.
El acueducto de la presa tendr una longitud aproximada de 10 km y se
contempla que utilice una tubera de 84 de dimetro (2.13 m de dimetro).
El camino de acceso a la obra tendr una longitud de 13.5 km y un ancho
de corona de 12 m. (CEAS. 2003, pp. RE5 y II 8).
1
Ibidem.
416
La conurbacin de Guadalajara, capital del estado de Jalisco, comprende parte de los municipios de Zapopan, Tonal, Tlaquepaque, el Salto, Tlajomulco de Ziga y Juanacatln con una poblacin de 3 850 000
habitantes (ao 2000) y una superficie de 2 828 km2.
Los municipios que forman la ZMG son, adems del municipio capitalino, los de Tlaquepaque, Tonal y Zapopan. Este es un proyecto de
construccin de infraestructura, en el que los municipios directamente involucrados por la presencia de la obra en sus terrenos son los de Guadalajara y
Tonal por la margen izquierda del ro Santiago; Zapotlanejo por la margen
derecha del ro Santiago, e izquierda del ro Verde, e Ixtlahuacn del ro por
la margen derecha del ro Santiago y el ro Verde.
Las fuentes actuales de agua son, en primer lugar, el Lago de Chapala
que aporta 5.5 m3/s, seguido del campo de pozos que contribuyen con 3.0
m3/s y la Presa Elas Gonzlez Chvez (Caldern) que abastece de 0.5 m3/s
para un total de 9.0 m3/s.
Las necesidades de agua de la zona conurbada son de 12.5 m3/s considerando una dotacin de 280 l/habitante/da. Actualmente, slo se suministran 9 m3/s, por lo que existe un dficit de 3.5 m3/s.
El dficit se ha presentado debido a la falta de crecimiento de la infraestructura en los 12 aos recientes, a la tendencia a la baja en las aportaciones
anuales al vaso lacustre y a la creciente natural en el nmero de habitantes
demandando el servicio. (CEAS: 2003, pp. RE1-RE3).
El gasto que se obtenga del embalse de Arcediano ser para el abastecimiento de la ZMG, por lo que se dejarn de extraer 200 Mm3/ao de agua
al Lago de Chapala, lo que permitir su recuperacin. Se dejar de presionar
la extraccin de los acuferos mediante el bombeo, por lo que los niveles
estticos en el campo de pozos, se recuperarn (CEAS: 2003, p. RE10).
La presa se localiza en un rea protegida como zona de conservacin
ecolgica desde 1997, conocida como Barranca de Oblatos-Huentitn, en
su porcin correspondiente al municipio de Guadalajara. (CEAS: 2003, p.
RE6).2 Adicionalmente, est declarada como zona de proteccin federal mediante decreto de 1943, designando el rea como zona de proteccin forestal
y un decreto, en 1947, la seala como zona de conservacin ecolgica.
2 Actualmente, existe un Decreto de Proteccin Municipal de la Barranca del Ro Santiago

en su porcin correspondiente al municipio de Zapopan, como Zona de Proteccin Hidrolgica
Municipal. Peridico Oficial del estado de Jalisco, octubre de 2004.
417
La Presa de Arcediano es uno de los ms importantes proyectos del

gobierno mexicano en el occidente del pas. La propuesta es construir la
Presa en el Ro Santiago.
El Ro Santiago es parte de la cuenca Lerma-Chapala-Santiago-Pacfico
en Mxico. Es la ms importante del pas porque abastece de agua a casi
20% de su poblacin.
El problema es que el Ro Santiago es uno de los ms contaminados
de Mxico. El Ro recibe descargas de la industria, de granjas, de los hogares
y sin tratamiento. El gobierno reconoce que el Ro Santiago est altamente
contaminado y tiene metales pesados y desechos orgnicos que rebasan los
niveles permitidos.
La Barranca del Ro Santiago tiene, adems, los siguientes atributos
ambientales:
Es un hbitat silvestre.
Es un lmite natural para el crecimiento de la zona metropolitana de
Guadalajara.
Es una formacin geolgica natural de incomparable belleza.
Es parte del Ro Santiago.
Tiene especies endmicas.
Es un regulador natural del clima.
Aspectos sociales de la Presa de Arcediano
La presa de Arcediano responde al nombre de la localidad donde se pretende
construir, que es precisamente el poblado denominado Puente de Arcediano.
En este poblado vivan aproximadamente 40 familias que fueron desplazadas
para la construccin de la presa.
En el ao 2003, el gobierno del estado de Jalisco, a travs de la Lic.
Carmela Chvez Galindo, transmiti a los pobladores de la localidad la idea
de que la gente no poda hacer nada en contra de la voluntad del mismo
gobierno; en aquel entonces, los representantes gubernamentales estuvieron
repitiendo la misma perorata hasta que los habitantes terminaron por vender
sus casas y sus tierras.
Cuando los propietarios acordaron vender sus tierras, fueron llevados
en vehculos gubernamentales ante el secretario general de gobierno del estado de Jalisco. Estando frente a dicha autoridad, se les pregunt: estn de
acuerdo? y stos slo asintieron con la cabeza y recibieron instrucciones de
418
firme aqu. La gente firm y dej la oficina con un cheque por la cantidad
de 350 000 pesos, pero ellos no recibieron copia del contrato que firmaron.
Qu pas?, las personas no supieron lo que firmaron.3
Actualmente, la nica casa habitacin que queda en la barranca es la de
la Sra. Lupita Lara. Representantes del gobierno han tratado de convencer a la
Sra. Lupita de vender su casa, argumentando que ella no puede hacer nada
porque la Presa ya es un hecho. La Sra. Lara siempre contesta: mientras
mis abogados no me lo digan, yo no vendo.
En su prisa por construir la presa, el gobierno del estado de Jalisco, que
preside el Sr. Francisco Ramrez Acua, viol los ms elementales derechos
humanos plasmados en la propia Constitucin Federal, como fueron los siguientes: el derecho del debido proceso; el derecho de defensa; el derecho
de audiencia; el derecho a tener una vivienda digna; es decir, en este caso,
las violaciones a las regulaciones no son directamente ambientales y las
violaciones a los derechos humanos crean una ventana para la proteccin
del ambiente.
LA PRESA HIDROELCTRICA EL CAJN
Generalidades de la presa hidroelctrica El Cajn de acuerdo
con la manifestacin de impacto ambiental
La construccin de la Presa Hidroelctrica El Cajn, sobre el ro Santiago,
en el estado de Nayarit, fue anunciada como el proyecto del sexenio para la
generacin de energa elctrica.
La Presa Hidroelctrica El Cajn, promovida por la Comisin Federal
de Electricidad (CFE), se ubica en los municipios de Jala, Ixtln del Ro, La
Yesca y Santa Mara del Oro, en el estado de Nayarit y Hostotipaquillo del
3
Comunicacin personal de la Sra. Guadalupe Lara Lara, defensora de la Barranca del

Ro Santiago y observaciones personales de los autores, abogados del caso.
La gente de edad ms avanzada regres a la Barranca porque ellos no saban como vivir en
la ciudad; piensan que ahora ya no pueden hacer nada porque recibieron dinero.
Actualmente, una familia contina viviendo en la Barranca del Ro Santiago, la Sra. Lupita Lara, quien vive con su madre y una hermana. La propiedad del Sr. Faustino Gutirrez fue
derribada el da 25 de enero del 2004, ste es un seor de edad avanzada con ms de 80 aos y
que viva con una hija, la cual tiene un retraso mental (fue una de las personas que conjuntamente
con la Sra. Lara se ampar, pero por presiones se desisti de la demanda).
A finales del ao 2003, el gobierno convenci al Sr. Fidel Lara, quien tambin se haba
amparado, de desistirse de los amparos que estaban en curso.
419
estado de Jalisco. Abarca una superficie total de 4 206.9 ha, con un volumen
de afectacin de 188 626 781 m3 de R.T.A.
El sitio previsto para la construccin del proyecto denominado proyecto hidroelctrico (PH) El Cajn, se localiza 60 kilmetros aguas arriba de
la Central Hidroelctrica Aguamilpa, sobre el cauce del Ro Santiago, a 78
km. de la ciudad de Tepic, en terrenos del ejido Cantiles, en los municipios
de la Yesca y Santa Mara del Oro, ambos divididos por el Ro Santiago,
las coordenadas geogrficas de la boquilla de la presa son: 21 25 41 de
latitud norte y 104 27 14 de longitud oeste.
Las comunidades afectadas por el proyecto nunca fueron consultadas
sobre la realizacin del mismo y los impactos ambientales, sociales y econmicos que representara para sus terrenos, en donde pudieran construirse,
adems, obras asociadas a la presa. En consecuencia, la autorizacin emitida
por la Direccin de Impacto y Riesgo Ambiental contenida en el oficio
SGPA-DGIRA-DIA-0857/02, se emiti sin que nunca fueran llamadas a juicio
las comunidades afectadas.
La autorizacin en materia de impacto ambiental emitida a favor de la
CFE, que es quien promovi y realiza la obra de la construccin de la Presa,
contempla el cambio de uso del suelo de terreno forestal a infraestructura
hidrulica con una superficie total de 3 590-996 hectreas y un volumen
total de afectacin de 156 626-781 m3 de RTA, de las cuales 657-83-40
hectreas de bosques y 29 858.748 m3 forman parte de los bienes agrarios de
la comunidad quejosa, cifras citadas en la misma foja 23 de la autorizacin
identificada en el prrafo inmediato anterior.
Adicionalmente, en la autorizacin en materia de evaluacin de impacto ambiental se reconoce que el proyecto de la presa El Cajn afectar
gravemente los ecosistemas de la zona, por lo que es evidente que la comunidad quejosa se ver afectada en los derechos a gozar de un ambiente sano
en los trminos del Artculo 4 Constitucional y de realizar un aprovechamiento equilibrado y sustentable de los recursos naturales propiedad de la
comunidad.
Segn datos del proyecto aprobado por la Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales, se desprende que la generacin de energa elctrica
ser de 18.7% de la capacidad instalada. Lo anterior, tomando en consideracin los volmenes de agua disponible durante los meses de estiaje, en
contrapartida, entre los impactos ambientales que ocasionar se encuentran:
destruccin de los recursos naturales, como es el caso de 3 590-99-60 hectreas de bosques tropicales con una cantidad de afectacin de 156 626-781
420
m3 de RTA, prdida de hbitat de flora y fauna, prdida de biodiversidad,

prdida de recursos hdricos, por mencionar los ms relevantes.4
Cuando la CFE comenz las obras de la presa, indemniz de manera
autoritaria y unilateral a las comunidades afectadas por la misma, entre
quienes se encontraban pequeos propietarios y comunidades agrarias.
Sin embargo, y ante la notoria injusticia que funcionarios de la CFE
estaban cometiendo con las comunidades y particulares afectados, stos
acudieron en demanda de apoyo jurdico, a efecto de lograr una indemnizacin justa, completa y suficiente por la prdida, en algunos casos de todo
su patrimonio, y, en otros de una gran parte. Entre las comunidades que
iniciaron una lucha jurdica se encuentran la comunidad indgena de Cantiles o el Pescuezn, el Ciruelo y la familia Hernndez Fletes.
Hoy en da, el mal llamado proyecto del sexenio foxista, se encuentra
suspendido en su construccin por los jueces de distrito en materia administrativa de la ciudad de Nayarit, Jal., a travs de las siguientes resoluciones:
a) En el Amparo 231/2005 que se promueve ante el Juzgado Tercero de distrito
en el estado de Nayarit, por el ncleo de poblacin de Cantiles y Pescuezn del
municipio de Santa Mara del Oro, el juez, mediante auto de fecha uno de marzo
del dos mil cinco, admite la demanda de garantas y concede:
La suspensin de plano del acto reclamado, consistente en la posible privacin de la vida de todos los integrantes del Ejido, para el efecto de que las autoridades sealadas como responsables cesen, en forma inmediata, cualquier actividad
tendente a poner en peligro la vida de los integrantes del ejido, as como de que
se inunden sus propiedades y posesiones; sin que lo anterior signifique que se
suspendan las obras que se realizan para la construccin del PH El Cajn.
La suspensin de los actos de privacin ilegal de la propiedad, la posesin
y disfrute de 800-00-00 hectreas de terreno de uso comn, de monte, temporal
y agostadero y su substraccin del rgimen jurdico ejidal que forma parte de
los bienes agrarios de su ejido, para el efecto de que las cosas se mantengan en
el estado que actualmente guardan y el ejido quejoso no sea desposedo de la
superficie de terreno.
b) En el caso de la presa El Cajn, se expropi una superficie de 553-00-00 hectreas de terreno para el proyecto PH El Cajn, del poblado de Cantiles, ste tiene la
posesin de la mayor parte de esta superficie. La Secretara de la Reforma Agraria
hizo una ejecucin de gabinete de la expropiacin anterior. El decreto de expropiacin y el acta de ejecucin de gabinete fueron presentados como pruebas en
4 Los datos anteriores fueron analizados por el Ing. Alfredo Ziga Ramos, asesor tcnico
de IDEA, quien muri en el 2005.
421

el Amparo anterior y el ejido present un procedimiento de objecin de falsedad
de esos documentos con fundamento en el Artculo 153 de la Ley de Amparo,
que se encuentra pendiente de acuerdo por que el procedimiento del Amparo se
haba suspendido por una queja, la objecin de falsedad tiene implicaciones de
responsabilidad penal en contra de los que suscriben el decreto de expropiacin,
y firman el acta de ejecucin, entre ellos, el propio presidente Vicente Fox Q. y
el residente general de construccin de la CFE.
c) En el Amparo 284/2005 promovido ante Juzgado Tercero de distrito en el
estado de Nayarit por los C.C. Jos Reyes Hernndez Fletes, Abelina Orozco
Arteaga y Vctor Hernndez Fletes, el juez tercero de distrito del estado de Nayarit
en auto de fecha once de marzo del dos mil cinco admite la demanda de garantas
y, concede la suspensin de plano del acto reclamado, consistente en la posible
privacin de la vida de los quejosos, para el efecto de que las autoridades cesen
en forma inmediata cualquier actividad tendente a poner en peligro la vida, as
como de que se inunden sus propiedades, consistente en 375 hectreas de agostadero,
del predio rstico denominado El Tepetate, sin que se suspendan las obras que
se realizan para la construccin del PH El Cajn.
d) En el poblado del Ciruelo, de Jala, Jalisco se promovieron dos Amparos el
788/2004 interpuesto por J. Paz Pea Corts, tramitado en el Juzgado Tercero
de distrito y el 785/2005, interpuesto por Silvino Pea y otros, tramitado en el
Juzgado Segundo de distrito en el estado de Nayarit, en ambos casos se concedi
la suspensin provisional para que no sean privados de su propiedad, posesin
y disfrute de los terrenos y se concedi la suspensin de plano, para que no sean
inundados los terrenos.
e) Adicional a las acciones jurdicas anteriores, se inici procedimiento de Conciliacin ante la Procuradura Agraria, desahogndose las audiencias en el estado de
Nayarit, y, ante el entrampamiento de las negociaciones y plticas con personal
de la residencia de construccin de la CFE en El Cajn, los afectados solicitaron
al delegado de la Procuradura Agraria, se pasara la negociacin a la ciudad de
Mxico, con personal de primer nivel de la CFE a lo que accedi y acord esta
autoridad agraria.
LA TERMOELCTRICA DEL GOLFO Y TERMOELCTRICA PEOLES

En el municipio de Tamun, San Luis Potos, se construyeron dos plantas
termoelctricas para abastecer de energa a la planta Cementos Mexicanos,
S.A. (Cemex), ubicada en el municipio aludido, as como a plantas filiales
del propio grupo cementero ubicadas a lo largo del pas.
422
Cuando el Grupo de Rescate Ecolgico de Tamun conoci del proyecto, nicamente se mencionaba una termoelctrica que era la del Golfo. La
planta conocida como Termoelctrica del Golfo fue financiada mediante un
crdito del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) el 17 de noviembre de
1999. Consista en la construccin, desarrollo, operacin y mantenimiento
de una planta termoelctrica de proceso de fluido circulante con base en
consumo de combustible de coque de petrleo, la cual producira 230 mW
para algunas plantas de Cemex. El presupuesto total del proyecto fue de
369 millones de dlares y los patrocinadores o avalistas del mismo fueron
Alstom France S.A. y Sithe International, Inc.
La fuente de abastecimiento de agua potable para las actividades agrcolas, ganaderas, e industriales del municipio es el Ro Tampan, que nutre al
ro Choy, ambos ros se alimentan por la Reserva de la Biosfera denominada
Sierra del Abra Tanchipa.
El municipio de Tamun posee su riqueza natural debido a la existencia
de selva tropical y especies en peligro de extincin que se encuentran en su
rea natural protegida denominada Reserva de la Biosfera Sierra del Abra
Tanchipa, cuyo decreto fue publicado el 6 de junio de 1994, con una
superficie total de 21 464 hectreas.
El rea natural protegida cuenta con 16,758 hectreas que pertenecen
al rea ncleo. Las principales amenazas del rea, que el propio Instituto Nacional de Ecologa, de la entonces Secretara de Medio Ambiente, Recursos
Naturales y Pesca (Semarnap), actualmente Secretara de Medio Ambiente
y Recursos Naturales (Semarnat) reconoce son:
...explosiones en la bsqueda de yacimientos petroleros, la demanda de madera
por parte de industrias de la zona, adems de la tala clandestina, el impacto
ecolgico que causa la industria cementera en zonas aledaas y el cambio de uso
del suelo para la ganadera extensiva...
Bajo el contexto anterior, el trmite seguido por Termoelctrica del Golfo

para obtener la autorizacin de la Evaluacin del Impacto Ambiental ante
el Instituto Nacional de Ecologa (INE)5 fue el siguiente:
5 El INE era el rgano desconcentrado de la Semarnap que, en 1999, se encargaba de la

autorizacin en materia de impacto ambiental, a travs de su Direccin General de Ordenamiento
Ecolgico e Impacto Ambiental, durante la gestin de la Dra. Julia Carabias.
423

a.- El 24 de mayo de 1996, la Comisin Reguladora de Energa otorga a Termoelctrica del Golfo un permiso de autoabastecimiento identificado con el nmero
E/35/AUT/96, en el cual le autoriza producir 250 mW.
b.- El 24 de abril de 1998, la entonces Termoelctrica del Golfo, S.A. de C.V.,
actualmente Termoelctrica del Golfo, S. de R. L. de C. V., identificada en la
presente denuncia como Termoelctrica del Golfo, presenta a la Direccin General del Instituto Nacional de Ecologa un informe preventivo para la realizacin
del proyecto Instalacin de una Planta de Generacin de Energa Elctrica,
Termoelctrica del Golfo.
c.- El 12 mayo de 1998, mediante el oficio nmero D.O.O.DGOEIA.-01829, la
Direccin General de Ordenamiento Ecolgico e Impacto Ambiental, del Instituto Nacional de Ecologa, emite Resolutivo al Informe Preventivo presentado,
dictaminando la obligacin al promovente de la presentacin de una evaluacin
de Impacto Ambiental modalidad General, as como un Estudio de Riesgo,
modalidad Anlisis de Riesgo.
d.- El 24 de agosto de 1998, la Termoelctrica del Golfo, presenta a la Direccin
General del Instituto Nacional de Ecologa una manifestacin de Impacto Ambiental modalidad General para la realizacin del Proyecto Instalacin de una
Planta de Generacin de Energa Elctrica, Termoelctrica del Golfo, proyecto
consistente en la generacin de 250 mW a travs de 2 calderas y el uso de coque
como combustible.
e.- El 29 de septiembre de 1998, mediante oficio nmero D.O.O.DGOEIA.04728, la Direccin General del Instituto Nacional de Ecologa solicita a Termoelctrica del Golfo, la informacin adicional en relacin con los proyectos
asociados: agua, piedra caliza.
f.- El 19 de octubre de 1998, Termoelctrica del Golfo entreg la informacin
adicional solicitada das antes.
g.- El 9 de noviembre de 1998, la Direccin General de Ordenamiento Ecolgico
e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecologa solicita a la Termoelctrica del Golfo, mediante oficio nmero D.O.O.DGOEIA.-O552, a peticin de
la Direccin General de Actividades y Materiales Riesgosos informacin adicional
sobre el estudio de riesgo.
h.- El 11 de enero de 1999, la Secretara de Ecologa y Gestin Ambiental del
estado de San Luis Potos dirige a la Direccin General de Ordenamiento Ecolgico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecologa, el oficio ECO
06.0033/99, donde le comunica una serie de observaciones sobre el proyecto
424

Instalacin de una planta de generacin de energa elctrica, termoelctrica del
Golfo.
i.- El 11 de mayo, Termoelctrica del Golfo entrega a la Direccin General de
Ordenamiento Ecolgico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecologa, la presentacin tcnica del cambio de suministro de agua del Ro Choy
al Ro Tampan.
j.- El 31 de mayo de 1999, Termoelctrica del Golfo present una manifestacin de impacto ambiental del proyecto Termoelctrica del Golfo, Fase II,
consistente en la generacin de 250 mW a travs de 2 calderas y el uso de coque
como combustible.
k.- El 11 de junio de 1999, la Direccin General de Ordenamiento Ecolgico
e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecologa emite el resolutivo
D.O.O.DGOEIA.-003436, mediante el cual se otorga autorizacin condicionada
del proyecto denominado Instalacin de la Planta de Generacin de Energa
Elctrica Termoelctrica del Golfo, con 60 condicionantes.
l.- El 31 de agosto de 1999, Termoelctrica del Golfo presenta a la Direccin
General de Ordenamiento Ecolgico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional
de Ecologa un escrito aclaratorio, ya que qued inconforme con la resolucin
D.O.O.DGOEIA-003436 (sin fundamentacin jurdica alguna).
m.- El 3 de septiembre de 1999, la Comisin Reguladora de Energa otorga a Termoelctrica Peoles, S. de R. L. de C. V., en lo sucesivo Termoelctrica Peoles,
el permiso de autoabastecimiento de energa elctrica nmero E/149/AUT/99,
en el cual se le autoriza producir 250 mW (este permiso no fue acompaado en
la presentacin de la Manifestacin de Impacto Ambiental para la Fase II, que
gestiona Termoelctrica del Golfo, y misma que fue otorgada por la autoridad
con el mismo permiso para generar slo 250 mW, mencionado en el inciso a).
n.- El 3 de noviembre de 1999, la Secretara de Ecologa y Gestin Ambiental
de San Luis Potos enva a la Direccin General de Ordenamiento Ecolgico
e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecologa oficio nmero ECO
06.1365/99, en el cual autoriza a Termoelctrica del Golfo para que las cenizas
resultantes de su proceso de generacin de vapor sean confinadas dentro de sus
instalaciones, debido a que stas no son residuos peligrosos.
o.- El 13 de diciembre de 1999, Termoelctrica del Golfo obtiene sendas concesiones para el aprovechamiento del agua (Anexo 14), as como para las descargas
por parte de la Comisin Nacional del Agua (fase I).
425

p.- El 16 de diciembre de 1999, mediante oficio nmero D.O.O.DGOEIA.008410, la Direccin General de Ordenamiento Ecolgico e Impacto Ambiental
del Instituto Nacional de Ecologa modifica la autorizacin D.O.O.DGOEIA.003436 en lo concerniente a las cenizas derivadas del proceso, declarndolas
como residuos no peligrosos.
q.- El 7 de marzo de 2000, mediante el oficio nmero D.O.O.DG0EIA.OOO859, la Direccin General de Ordenamiento Ecolgico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecologa modifica la autorizacin D.O.O.DGOEIA.003436, en lo concerniente a la propiedad del predio, y tambin autoriza la mayor
utilizacin de piedra caliza (de 132,200 toneladas anuales a 334,727 toneladas
anuales, para la fase I).
r.- El 28 de marzo de 2000, la Direccin General de Ordenamiento Ecolgico
e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecologa emite el resolutivo
D.O.O.DGOEIA.-001420, en el cual se autoriza el proyecto Termoelctrica del
Golfo Fase II, consistente en la generacin de 250 mW, a travs de 2 calderas y
el uso de coque como combustible se autorizan 132 000 toneladas de piedra
caliza anuales, que sumadas a los 334 727 anuales de la fase I, condenan al pueblo
de Tamun, S.L.P. a vivir entre cenizas, por lo que la autoridad debe modificar
sustancialmente su propia resolucin.
s.- El 14 de abril de 2000, Termoelctrica Peoles solicita a la Direccin General
de Ordenamiento Ecolgico e Impacto Ambiental del Instituto Nacional de
Ecologa, la transmisin de los derechos y obligaciones de la Fase II, contenidas
en el resolutivo D.O.O.DGOEIA.-001420.
t.- El 4 de junio de 2000, la Direccin General de Ordenamiento Ecolgico e
Impacto Ambiental del Instituto Nacional de Ecologa, a travs del Resolutivo
D.O.O.DGOEIA.-003657, autoriza la transmisin de los derechos y obligaciones
de la Fase II de la termoelctrica del Golfo a la Termoelctrica Peoles.
u.- El 3 de octubre de 2000, la Secretara de Ecologa y Gestin Ambiental del
estado de San Luis Potos, autoriza a la Termoelctrica del Golfo el depsito
de las cenizas de coque.
v.- El 17 de noviembre del 2000 y ante los serios cuestionamientos por parte
de la poblacin de Tamun, en el estado de San Luis Potos, al proyecto de la
Termoelctrica del Golfo, el diputado federal Rmulo Garza Martnez convoca
a una reunin en la que comparecen los representantes de Termoelctrica del
Golfo y Termoelctrica Peoles del municipio, y los representantes de la asociacin denominada Rescate Ecolgico de Tamun, A.C., en la que, para sorpresa
de los denunciantes, nos enteramos de la existencia de otra planta termoelctrica
con 2 calderas y de que el titular de los permisos era la empresa Peoles, lo que
426

sin lugar a dudas nos alert respecto del procedimiento en que se haban dado
los permisos.6
LA ESTRATEGIA DEL LITIGIO INTEGRAL PARA LA DEFENSA JURDICA

DE LAS COMUNIDADES AFECTADAS POR LOS PROYECTOS
GENERALIDADES DE LOS TRES PROYECTOS
Del anlisis global y casustico de los tres proyectos esbozados renglones atrs
se desprende que los tres tienen los siguientes elementos en comn:
a) Los tres fueron sometidos a Evaluacin de Impacto Ambiental ante la
Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
b) Los tres fueron autorizados por la hoy Direccin General de Riesgo e
Impacto Ambiental.
c) Los tres fueron sujetos de al menos 20 condicionantes, si no es que
ms, como el caso de las termoelctricas.
d) Los tres fueron impugnados por las comunidades afectadas, en virtud
de la omisin y/o deficiencia de la manera en cmo se llev a cabo la
consulta pblica.
e) Los tres tienen impactos ambientales regionales de gran magnitud, ya
que los tres afectan a dos cuencas hidrolgicas.
f ) Los tres implicaron afectaciones sociales de gran envergadura, como
el desplazamiento de asentamientos humanos en el caso de las presas y de futuros y actuales daos en la salud, como es el caso de las
termoelctricas y quiz en un futuro el desplazamiento de la localidad
de las Palmas.
g) Los tres tienen un gran impacto econmico, por la inversin en su
construccin, en consecuencia los intereses econmicos son muy
fuertes.
Otro aspecto a considerar es la complejidad de los casos, ya que en la aprobacin de cada proyecto intervienen los tres niveles de gobierno e inclusive
el Poder Legislativo (para el caso de la aprobacin de los presupuestos en el
6 Cfr. El expediente Termoelctricas Tamun, en los archivos del Instituto de Derecho
Ambiental A.C. con sede en Guadalajara, Jal.
427
caso de las presas). En efecto, a nivel federal interviene la Secretara de Medio

Ambiente y Recursos Naturales, mediante procedimientos que culminan
con las autorizaciones de los proyectos en Evaluacin de Impacto Ambiental y la Autorizacin de Cambio de Uso del Suelo. En los tres, por diversas
razones y motivaciones intervienen: la Comisin Reguladora de Energa de
la CFE, quien expidi los permisos para generacin de energa elctrica; la
Comisin Nacional del Agua que expide los permisos o concesin para el
uso del agua de las plantas industriales respectivas, para el abastecimiento
de agua en el caso de la Presa de Arcediano; la Secretara de Comunicaciones y Transportes expide los permisos para el traslado de los productos
industriales; los gobiernos estatales expiden lo permisos para el manejo y
almacenamiento de cenizas, extraccin de piedra y bancos de materiales,
construccin de carreteras y caminos; los gobiernos municipales autorizan
las licencias de funcionamiento de las empresas y el permiso para iniciar la
construccin para las descargas y los residuos; los legisladores aprueban
los presupuestos federales y locales respectivamente, que se aplican a estos
proyectos y autorizan los crditos pblicos super millonarios que implican
estos megaproyectos.
Adicionalmente, estos proyectos tienen el apoyo poltico que el gobierno mexicano les brinda para que a toda costa se realicen, y en consecuencia, cuentan con todo el peso gubernamental para su implementacin,
sin importar que se afecten los ecosistemas, la salud y los derechos de las
comunidades o pueblos afectados por los megaproyectos.
LA DEFENSA LEGAL POR MEDIO DE LOS RECURSOS ORDINARIOS PREVISTOS
GENERAL DEL EQUILIBRIO ECOLGICO Y LA PROTECCIN
AL AMBIENTE
EN LA LEY
Para que los afectados impugnen los actos de autoridad de los tres niveles
de gobierno existe un recurso ordinario, mejor conocido como el Recurso de
Revisin, que se tramita ante la propia autoridad que resuelve, y que a su
vez lo remite al superior jerrquico de la autoridad que emite el acto que
se impugna, recurso que se contempla en la Ley General del Equilibrio
Ecolgico y la Proteccin al Ambiente y la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo de Aplicacin Supletoria, en Materia Ambiental, para los
428
actos emitidos por el gobierno federal y la leyes estatales respectivas para

impugnar los actos del gobierno estatal y los gobiernos municipales.7
Bajo el referente anterior, el Recurso de Revisin es limitado e inoperante, por las siguientes consideraciones:
1.- El procedimiento de evaluacin de impacto ambiental, en el caso de los
megaproyectos, se ha convertido en un proceso de simulacin o de
mero trmite, en el cual la Secretara de Medio Ambiente y Recursos
Naturales emite una resolucin a la medida de las necesidades de los
promotores del proyecto, sin tomar en cuenta lo graves daos al medio
ambiente y a la salud que llevan implcitos estos megaproyectos, renunciando, en los hechos, a los objetivos de conservacin y preservacin
de los recursos naturales especificados en la Ley General del Equilibrio
Ecolgico y Proteccin al Ambiente, ignorando incluso, los impactos
ambientales en reas naturales protegidas que resultan afectadas, como
la Reserva de la Biosfera de Abra Tanchipa, en San Luis Potos; la Zona
de Proteccin Forestal en la Barranca de Huentitan, en Guadalajara,
Jalisco; los impactos en zonas arqueolgicas como los de Consuelo en
Taqun, que afectan los marcadores solares y la parota del poblado
del Ciruelo en Jala, Nayarit; o los graves daos a la salud por metales
pesados y la enorme contaminacin que existe en Arcediano.
2.- Otro aspecto que limita el Procedimiento de Evaluacin de Impacto
Ambiental es que las condicionantes que se le imponen a los promotores de los megaproyectos, son letra muerta, ya que la Procuradura
Federal de Proteccin al Ambiente (Profepa), encargada de vigilar su
cumplimiento, realmente no lo hace y adems, permite que los responsables del proyecto acten con carta de impunidad respaldos por
el gobierno a todos los niveles.8
3.- El Recurso de Revisin para impugnar la autorizacin en materia de
impacto ambiental, se tramita ante el superior jerrquico de la autori7 Cfr. Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (en sus artculos desde
el 176 hasta el 181), Mxico, Porra, t. I., 2003.
8 Cfr. Archivo del expediente Arcediano, en el Instituto de Derecho Ambiental, A.C. En el
caso de Arcediano, la Fundacin Cuenca Lerma-Chapala-Santiago-Pacifico A.C. le ha solicitado
a la Profepa, desde mayo del 2004, que instaure el procedimiento de inspeccin para verificar el
cumplimiento de las condicionantes del proyecto hasta la fecha no lo han hecho.
429
dad que emite el acto reclamado, dentro del mismo Poder Ejecutivo, el
rgano que conoce de este recurso forma parte de la misma Secretara o
entidad administrativa que emiti el acto y carece de la imparcialidad
que requiere un rgano jurisdiccional autnomo.
4.- En los megaproyectos, los actos de autoridad, mediante los cuales
se autoriza el proyecto, son mltiples y se emiten por los tres niveles
de gobierno, en sentido estricto se requerira impugnar mediante el
Recurso de Revisin cada uno de los actos de autoridad relacionados
con el megaproyecto respectivo; con lo cual la dispersin y el desgaste
de los afectados sera enorme y si se trata de un recurso realmente inoperante, que no es efectivo para que los afectados accedan a un medio
de justicia eficaz, se tratara de un esfuerzo legal intil.
5.- En los tres casos el aspecto de la suspensin de los actos impugnados a
travs de la Revisin es fundamental. La experiencia nos indica que de
manera generalizada y sistemtica, en los megaproyectos, la autoridad
que admite el Recurso es la misma que la que resolvi la autorizacin,
por lo que automticamente negar la suspensin de los actos y cuando
los conceda, porque existe un mandato de algn Juez de Amparo, ser
despus de un largo tiempo y en este caso fijar fianzas millonarias que
son inalcanzables para los afectados, haciendo nugatorio el derecho de
los afectados de beneficiarse de un acto de suspensin para evitar que
los daos provenientes del megaproyecto sean irreparables, con lo cual
el acceso a la justicia ambiental por esta va es inexistente.9
6.- Por ltimo, el Recurso de Revisin que se tramita en forma de juicio
implica un procedimiento para integrar el expediente, admitir y desahogar las pruebas y resolver el fondo del asunto, que es sumamente
lento, con el objeto de que la construccin de la obra que implica el
megaproyecto avance lo ms posible o que termine, como es el caso
de las Termoelctricas de Tamun, despus de ms de cuatro aos, en
donde el Recurso de Revisin no ha sido resuelto y la construccin se
ha terminado.
9
Cfr. Archivos Caso Tamun. IDEA, A.C. En el caso de la construccin de las termoelctricas, a la fecha estamos peleando ante los Tribunales Colegiados de Circuito el monto de la fianza,
ya que sta resulta inalcanzable para los afectados. Las termoelctricas, prcticamente ya estn
terminadas, es decir, tenemos aproximadamente tres aos litigando los montos de las fianzas.
430
Por lo que en conclusin, en los megaproyectos el Recurso de Revisin es

inoperante, y de manera sistemtica y generalizada por este medio no se
alcanza la justicia ambiental, por lo que para ello se requiere buscar otro
recurso de impugnacin que sea mas efectivo.
LA DEFENSA LEGAL POR MEDIO DEL JUICIO ORDINARIO DE AMPARO
El Juicio de Amparo como medio de impugnacin de los actos de autoridad
en lo tres niveles de gobierno presenta varias limitaciones a saber:
1.- El primer obstculo se refiere a la improcedencia del Amparo si antes
no se han agotado los recursos previos con que cuenta el agraviado para
modificar o revocar los actos de autoridad, en este caso, al ser emanados
de autoridades administrativas se contempla, precisamente, el Recurso de
Revisin, regulado por la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la
Proteccin al Ambiente, y de aplicacin supletoria la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo cuando se trata de actos del gobierno
federal y las leyes estatales de procedimiento administrativo cuando
se refiere a actos de los gobiernos estatales o municipales, por lo que
basndonos en el principio de definitividad de los actos susceptibles
de reclamarse en la va de Amparo, la procedencia de este juicio sera
contra los actos definitivos, en este caso en contra de las resoluciones
que ponen fin al Recurso de Revisin.
Bajo el referente de las limitaciones del Recurso de Revisin
enunciadas lneas arriba, al interponer el Amparo una vez resuelto el
Recurso de Revisin, sera demasiado tarde para combatir de manera
efectiva los actos administrativos con los cuales se autorizaron las obras
o actividades, y la dispersin del esfuerzo jurdico sera enorme, ya que
se tendra que promover un Amparo para cada resolucin de los Juicios
de Revisin, en estas condiciones el Amparo tampoco sera un recurso
efectivo para acceder a la justicia ambiental.
2.- En lo que se refiere a la suspensin de los actos reclamados, en los Juzgados de Distrito prevalece una actitud conservadora y generalizada; y
salvo excepciones, se niega la suspensin, apoyndose, por una parte,
en que se trata de actos consumados debido a que las resoluciones que
autorizan las obras o actividades ya han sido emitidas, y por otra, se
431
argumenta que se niega la suspensin porque se contravienen disposiciones de orden pblico o se afecta el inters social, lo anterior de
conformidad con lo establecido en el Artculo 124 de la Ley de Amparo
o, como en el caso de Tamun, en el que se otorga la suspensin, pero
la fianza establecida para garantizar los daos se encuentra fuera del
alcance de los afectados, con lo que se hace nugatorio el derecho de los
afectados a gozar de esta medida cautelar.
En conclusin, el Juicio de Amparo promovido de manera ordinaria, agotando los recursos previos para impugnar los actos administrativos, es una opcin inoperante para acceder a la justicia en
materia ambiental.
LA ESTRATEGIA JURDICA PARA ACCEDER A LA JUSTICIA AMBIENTAL
El Amparo Agrario y la tutela de derechos ambientales colectivos
Frente a las limitaciones anteriores del Recurso de Revisin y del Amparo
ordinario, los autores analizaron el sistema de procuracin, administracin
e imparticin de justicia en Mxico, para construir una estrategia jurdica
con medios eficaces para impugnar los actos de autoridad derivados de los
megaproyectos. Se analiz la experiencia del Amparo Agrario encontrandose
que este recurso legal s constituye un medio efectivo, y en materia ambiental
resulta aplicable cuando las comunidades afectadas por los proyectos son
ejidos o comunidades indgenas, ya que si los megaproyectos implican actos
de autoridad que tengan o puedan tener como consecuencia la privacin de
lo derechos de propiedad, posesin o disfrute de los bienes agrarios de un
ncleo de poblacin ejidal o comunal o la afectacin de el rgimen ejidal o
comunal, se actualizan los extremos del Amparo Agrario a que se refiere el
Libro segundo de la Ley de Amparo, contenido en los Artculos del 212
al 234 de la mencionada Ley.
En este orden de ideas, en los casos de Tamun y el Proyecto de la Presa
Hidroelctrica El Cajn, la propuesta estrib en construir una estrategia
jurdica con el Amparo Agrario como recurso principal; y de manera complementaria con otros recursos legales, como el Recurso de Revisin contra
los actos administrativos de los tres niveles de gobierno.
En efecto, el Amparo Agrario resulta aplicable cuando los megaproyectos contienen actos de autoridad que afectan los derechos agrarios de los
432
ncleos de poblacin, especficamente aquellos actos que tengan o puedan

tener como consecuencia la privacin parcial o total, temporal o definitiva
de la propiedad, la posesin o el disfrute de los bienes agrarios o su substraccin del rgimen ejidal o comunal, como en el caso de dos megaproyectos:
la Planta Hidroelctrica El Cajn en el estado de Nayarit y las Plantas de
Cemex, Termoelctrica del Golfo y Termoelctrica Peoles en Tamun,
San Lus Potos.
El Amparo Agrario se basa en varias excepciones a la reglas ordinarias
del Juicio de Garantas, con enormes ventajas para lo ncleos de poblacin
afectados, como son:
1.- No se requiere agotar lo recursos previos contemplados para impugnar
los actos de autoridad, en este caso no se necesita agotar los Recursos
de Revisin.
2.- No se aplica el trmino de 15 das para interponer la Demanda de
Garantas, ya que por excepcin se puede interponer en cualquier
tiempo.
3.- En materia de suspensin, procede la Suspensin de Plano y de Oficio,
especificada en los Artculos 233 y 234 de la Ley de Amparo, la cual
se debe conceder por el Juez de Distrito contra los actos que tengan
o puedan tener como consecuencia la privacin de la propiedad, posesin o disfrute de los bienes agrarios de un ncleo de poblacin
ejidal o comunal o la substraccin del rgimen ejidal o comunal. La
Suspensin de Plano se tramita en el expediente principal y se acuerda
en el mismo auto en el que se admite la demanda y no requiere de
garanta o fianza para surtir sus efectos, y tiene vigencia durante todo
el tiempo que dure el Juicio hasta la resolucin definitiva en Revisin
por el Tribunal Colegiado de Circuito.
4.- En el Amparo Agrario no se aplican las disposiciones relativas al Incidente de Suspensin, en consecuencia, no se aplica el Artculo 124 de
la Ley de Amparo que impone condiciones para conceder la suspensin
como el que no se afecten disposiciones de orden pblico o el inters
social; como dijimos, tampoco requiere garanta y no se otorga de
manera provisional como en el Incidente de Suspensin, sino se otorga
de plano al admitir la demanda.
433
5.- En Amparo Agrario opera la suplencia de la queja a favor de los ncleos de poblacin cuando sean parte quejosa o terceros perjudicados,
tanto en el ofrecimiento y recabacin de pruebas como en exposiciones
conceptos de violacin y alegatos.
6.- En el Amparo Agrario opera tambin la Representacin Sustituta,
mediante la cual cualquier ejidatario o comunero puede interponer
la Demanda de Garantas contra actos de autoridad que afecten los
intereses colectivos del ncleo de poblacin, o bien, cuando despus
de 15 das de que se conocen los actos, el Comisario Ejidal o de Bienes
Comunales no haya interpuesto la Demanda.
7.- As mismo, no existe trmino para interponer la queja por exceso o
defecto en el cumplimiento de la ejecutoria cuando se le concede el
Amparo, y los autorizados para or y recibir notificaciones tienen facultades amplias, sin tener que cubrir el requisito de haber registrado
su cdula de abogado previamente.
En el caso de Arcediano, la estrategia jurdica fue diferente, ya que la comunidad agraria existente s acept la indemnizacin de las autoridades del
estado de Jalisco y vendi prcticamente sus terrenos en la barranca para
el proyecto de Arcediano.
En este contexto, la Sra. Lupita Lara y su familia fueron las defensoras de la barranca y toda vez que en este caso existieron actos previos a la
autorizacin en materia de impacto ambiental del uso de explosivos para
construir el tnel de desvo de la presa, se ampar a la Sra. Lara por actos
fuera de procedimiento que implicaban peligro en su vida, sus propiedades
y posesiones, es decir, actos de excepcin en materia de Amparo, y el Juez
de Distrito otorg la Suspensin de Plano contra dichos actos. A mayor
abundancia de lo anterior, una vez emitida la autorizacin en materia de
impacto ambiental y ante la negativa de la suspensin por la autoridad que
emiti la autorizacin; es decir, la Direccin General de Riesgo e Impacto
Ambiental, se interpuso el Amparo ante el Juez de Distrito por la negativa de
la suspensin, argumentando que dicha negativa implicaba la ejecucin de actos
que representaban peligro a la vida, propiedades y posesiones de la quejosa
y su familia, el Juez de Distrito nos otorg, de nueva cuenta, la Suspensin
de Plano sin fianza.10
10
Cfr. Archivo Caso Arcediano. Instituto de Derecho Ambiental A.C.
434
En el caso de Arcediano, adems de los amparos anteriores, se han

realizado quejas por violacin de derechos humanos ante la Comisin Nacional de Derecho Humanos y la del estado de Jalisco; denuncias populares,
incluyendo el Procedimiento de Inspeccin presentado ante la Procuradura
Federal de Proteccin al Ambiente; denuncias penales por delitos ambientales y los vinculados con stos, en materia federal y del Fuero Comn en
contra de autoridades y/o particulares que promueven los megaproyectos;
procedimientos administrativos por responsabilidad de los servidores pblicos, juicio poltico tanto para el gobernador del estado de Jalisco, como
para el director de la Comisin Estatal de Agua y Saneamiento en el estado
de Jalisco. Se interpuso una denuncia ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos con sede en Washington, peticin ante la Comisin
de Cooperacin Ambiental, por incumplimiento de las leyes ambientales,
apoyndose en los acuerdos paralelos del Tratado de Libre Comercio en
materia ambiental; y tambin se est analizando el interponer una denuncia
ante el Banco Interamericano de Desarrollo para que haga una investigacin
independiente de los crditos otorgados para los megaproyectos de que se
trate, lo anterior en el caso de que exista crdito de esa institucin, la denuncia o peticin se refiere al incumplimiento de los criterios de los bancos
al otorgar los crditos.
Es decir, en el caso de Arcediano, se interpuso un Amparo Administrativo en materia ambiental, aplicando otras excepciones al Amparo, a saber,
la contenida en el Artculo 17 de la Ley de Amparo.
Si hacemos un estudio sistemtico y funcional de la Ley de Amparo,
de las Leyes Ambientales y de los daos e impactos ambientales asociados
con los megaproyectos, encontramos que stos implican violacin de derechos tutelados en la Constitucin mexicana, como son el derecho a la vida,
a la salud y a gozar de un ambiente sano y adecuado. Que los daos a los
ecosistemas, derivados de los megaproyectos, pueden ser irreparables, como
el cambio de uso del suelo del bosque o selva a uso hidrulico o industrial,
o la demolicin de casas, fincas e infraestructura; que los megaproyectos
como las presas, cementeras, y termoelctricas implican riesgos que pueden
poner en peligro la vida de las personas ubicadas en el rea de impacto del
proyecto, e incluso ocasionar daos a la salud de esas personas o la desaparicin irreparable de especies de fauna y flora que afecten gravemente la
biodiversidad. Por todo lo anterior, encontramos que en estos casos resultan
aplicables otras excepciones al Amparo, adems de la excepcin de materia
agraria y por lo tanto, tambin se puede plantear un caso de Amparo que
435
permita el acceso a la justicia ambiental y que supere las limitaciones de los

recursos ordinarios, como ha sido el caso de Arcediano.
1.- En primer lugar tenemos la excepcin especificada en el Artculo 17
de la Ley de Amparo, en relacin con el Artculo 123 de la misma
Ley, lo anterior si planteamos que los actos de autoridad relativos a la
autorizacin de la obras o actividades ligados al megaproyecto, constituyen actos que tienen como consecuencia daos a la salud de las
personas afectadas o agraviadas y que importan peligro de privacin
de la vida de los quejosos, como en los casos de Arcediano, El Cajn
o el de Tamun, en donde sus habitantes han planteado en la Demanda
de Garantas que los actos reclamados implican peligro de privacin de
la vida para ellos.
En efecto, en el caso de las presas de Arcediano y de El Cajn, el peligro de
privacin de la vida proviene del riesgo por el impacto de las explosiones en
la construccin de la cortina, de los tneles de desvo, caminos y desplantes,
sta es una obra que se contrapone con las actividades cotidianas de los
quejosos, quienes no han consentido estos proyectos y que los impugnan
precisamente con el Amparo, la inundacin de sus tierras y casas, en las que
trabajan y habitan, como consecuencia de las obras del embalse de la presa
y su llenado, implican tambin un riesgo que pone en peligro sus vidas.
As planteada la Demanda de Garantas resultan aplicables diversas
excepciones en Amparo que permiten superar limitaciones de la va ordinaria:
1.- Al igual que en la excepcin por materia agraria, en este caso no se
requiere agotar lo recursos previos contemplados en las leyes para impugnar los actos previamente el Recurso de Revisin ante el Superior
Jerrquico para interponer, posteriormente, el Amparo contra la resolucin final del Juicio de Revisin. Por lo tanto, se pueden impugnar
los actos directamente en Amparo, lo anterior aplicando lo dispuesto
en lo Artculos 17 y 73 fraccin XIII ltima parte y fraccin XV de la
Ley de Amparo, planteamientos anteriores que se hicieron en los casos
de El Cajn y Cementeras y Termoelctrica de Tamun.
2.- En materia de suspensin opera, en estos casos, la Suspensin de Oficio, la que se conceder de Plano en el auto de admisin de la Demanda
436
en el expediente principal, se otorgar sin fianza o garanta para que

surta sus efectos y estar vigente durante todo el Juicio de Amparo hasta
que se emita la resolucin definitiva por el Tribunal Colegiado de Circuito que conozca de el Recurso de Revisin, la suspensin anterior se
concede para el efecto de que cesen de inmediato los actos reclamados
que importen peligro de privacin de la vida de los quejosos, como son
las explosiones y la inundacin de las casas y tierra de lo quejosos que
implica el llenado del embalse de las presas de Arcediano o de El Cajn.
O en el caso de proyectos como el de Tamun, donde el riesgo es por
explosiones derivadas de la extraccin de piedra para el cemento, la
quema de coque y llantas y el almacenamiento de cenizas de coque.
3.- Otra excepcin aplicable se actualiza al plantearse que los actos reclamados, derivados de los megaproyectos, implican daos irreparables a
los ecosistemas y a los bienes agrarios de los quejosos, como es el caso
del cambio del uso del suelo de bosque a uso hidrulico o industrial, y
la destruccin de la corteza vegetal as como de las casas, fincas, obras
de infraestructura, ganado, rboles, entre otras, por la demolicin o
por la inundacin.
En este caso, por dao irreparable en agravio de los quejosos,
opera la excepcin en materia de suspensin especificada en el Artculo
123 fraccin II de la Ley de Amparo, que implica conceder la Suspensin de Oficio, concedida de plano al admitir la demanda sin fianza o
garanta y con vigencia durante todo el Juicio de Amparo.
En todos los casos para que opere la suspensin, se debe pedir contra los
efectos derivados de los actos reclamados, ya que de otra manera se pueden
considerar actos consumados y contra ello no procede conceder la suspensin. En efecto, los permisos y autorizaciones de los megaproyectos por
autoridades de los tres niveles de gobierno, normalmente se impugnan despus de que han sido emitidos, que es cuando se conocen tales actos y son
susceptibles de ser impugnados y la suspensin se debe plantear respecto a
los efectos o consecuencias de tales actos, lo anterior, debido a que los efectos
normalmente implican un largo plazo que puede ser de 30 aos o ms, con
posibilidad de prorroga como los permisos de generacin de energa elctrica
en lo casos de hidroelctricas o termoelctricas, o para el aprovechamiento
de agua en el caso de represas destinadas al abasto, como Arcediano. As
planteado, se debe conceder la suspensin.
437
Dentro de los actos reclamados como efecto o consecuencia de los

megaproyectos que deben incluir la privacin de la propiedad, posesin o
disfrute de los terrenos e inmuebles que resultan afectados a los quejosos por
el megaproyecto, normalmente los Jueces de Distrito conceden la suspensin
provisional y tramitan el Incidente de Suspensin, el cual se substancia con
un procedimiento sumario en el que no se pueden ofrecer todos lo medios
de prueba, solamente documentales e inspeccin judicial, lo que requiere de
una gran capacidad de litigio para el seguimiento exitoso.
ASPECTOS RELEVANTE QUE SE DEBEN CONSIDERAR PARA EL SEGUIMIENTO
DE LOS AMPAROS INTERPUESTOS CONTRA MEGAPROYECTOS
1.- La prueba pericial en materia topogrfica, hidrolgica, y ambiental en
su caso, resulta fundamental tanto para el fondo del Amparo como para
el Incidente de Suspensin y los Incidentes de Violacin, por lo que
se requiere integrar un equipo interdisciplinario jurdico y tcnico que
trabaje el ofrecimiento y el desahogo de la prueba pericial, ya que lo
actos reclamados que se requieren probar contienen mltiples aspectos
tcnicos .
2.- Las autoridades responsables, a causa de los fuertes intereses que se
encuentran ligados a los megaproyectos, no van a cumplir con la suspensin, por lo que se requiere que se presenten los Incidentes de Violacin a la Suspensin y que los afectados se organicen pacficamente
para exigir el cumplimiento de la suspensin, lo que tambin implica
un fuerte trabajo de difusin pblica del caso y el complemento con
otros recursos legales para impulsar una estrategia jurdica integral.
Incluso con recursos a nivel internacional.
3.- En el caso del incidente de suspensin, frecuentemente, las autoridades
responsables al rendir sus informes previos incurren en falsedades y
omisiones, por lo que resulta adecuado interponer la objecin de
los informes previos por falsedad y omisin, lo cual constituye un
delito federal similar al desacato y le da ms fuerza a la Demanda de
Amparo.
438
4.- Despus de admitida la Demanda y de conceder la suspensin, las

presiones contra los afectados, as como contra el Juez y el personal
del Juzgado, aumentan por parte de los promotores de los proyectos y
las propias autoridades responsables.
Estos factores, unidos a las limitaciones del poder judicial que se encuentra
presionado por la Judicatura Federal para entregar resultados cuantitativos,
y que descuida la calidad de sus acuerdos e incurre en mltiples violaciones
al procedimiento, son las razones por las que en el seguimiento del Amparo
se litiga no slo contra los promotores de los proyectos y las autoridades responsables, sino tambin contra el Juez y su personal, que, salvo excepciones
hace un trabajo de calidad, por lo que se requiere un seguimiento intenso y
profesional para recabar y ofrecer toda las pruebas que hagan falta, inclusive
por medio de recursos legales complementarios y promover los recursos de
queja por violacin al procedimiento. Con lo que el caso se hace complejo
y requiere de mucho tiempo para el seguimiento. Lo anterior necesita tambin el cabildeo permanente con los secretarios y el propio Juez y con lo
magistrados del Tribunal Colegiado que resuelven en definitiva los casos,
para ello, el equipo jurdico debe estar actualizado en el caso y estudiarlo
profundamente para hacer oportunamente los planteamientos por escrito
y mediante el cabildeo.
A MANERA DE COMENTARIOS FINALES
Hoy en da, la Profepa, quien es adems el Ombudsman Ambiental en Mxico, no garantiza la no violacin de los derechos humanos relativos a los actos
de autoridades violatorios de los derechos ambientales: a un agua limpia, a
un medio ambiente sano, al derecho a la salud, a respirar un aire limpio, etc.,
de tal manera que la necesidad de modificar la Constitucin General de la
Repblica para incorporar la figura del Ombudsman Ambiental, hoy ms que
nunca es una deuda pendiente con las presentes y futuras generaciones.
Pero el problema de fondo a discutir en el sistema jurdico mexicano,
es la proteccin de los bienes jurdicos colectivos ambientales, es decir, el
acceso efectivo a justicia de parte de los ciudadanos afectados por actos de
autoridad que pretendan deteriorar o destruir el ambiente de las presentes
y futuras generaciones.
439
Esta discusin nos lleva a replantear, que la intencionalidad de proteger los bienes de naturaleza privada ha quedado rebasada en la actualidad y
tenemos que volver al terreno de lo pblico en materia ambiental, como ya
lo apuntaba el jefe indio Seattle, en 1854.
En este orden de ideas, las enseanzas aprendidas de los casos planteados, nos llevan a concluir que es posible la proteccin de los derechos
humanos ambientales desde la perspectiva no del derecho ordinario, sino
del derecho extraordinario; qu implica ste ltimo?, precisamente el uso
de las excepciones del Derecho Ordinario, y por ello lo hemos denominado
como Derecho Extraordinario.
Sin embargo, en opinin de los autores, el medio ambiente no refleja
situaciones extraordinarias de vida, sino ordinarias, ya que en l nos encontramos inmersos de manera cotidiana y continua, luego entonces, los
mecanismos que deben proteger el ambiente deben ser ordinarios y de fcil
acceso a las poblaciones afectadas.
En este sentido, es pertinente sealar, que si la Revolucin de 1917
sent las bases para el rgimen de excepcin en materia agraria, la problemtica y crisis ambiental del mundo contemporneo debe sentar las bases
de un nuevo rgimen jurdico de excepcin en materia ambiental, en donde
la suplencia de la queja opere a favor del ambiente; el inters jurdico sea el
que legtimamente tiene cualquier ciudadano para proteger el ambiente; se
elimine la causalidad de las acciones jurdico ambientales, en fin, una reforma estructural en donde la proteccin de las bases de la vida de las presentes
y futuras generaciones sea el objeto y no el discurso.
440
ELEMENTOS DE DISCUSIN ACERCA DE LA EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD
ELEMENTOS DE DISCUSIN ACERCA

DE LA EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD
DEL AMBIENTE COMO DERECHO HUMANO*
Astrid Puentes Riao**
Una de las consecuencias de la indivisibilidad e interdependencia de los

derechos humanos es que su efectividad real depende del reconocimiento y
la eficacia de cada uno de ellos. Es claro que no puede hablarse del disfrute
de la dignidad humana si, por ejemplo, una persona es sometida a torturas
y tratos degradantes. De manera similar, el disfrute de los derechos a la vida,
la salud y la dignidad no son reales en un sitio donde el aire y el agua que
consume estn altamente contaminados, o cuando una persona o un grupo
de personas deben forzosamente abandonar su casa por causa de un derrame de
residuos peligrosos en las inmediaciones.
La vinculacin del ambiente con el disfrute de los derechos humanos es
clara y ha sido ampliamente reconocida.1 Sin embargo, este reconocimiento
en ocasiones ha sido ms poltico y formal, que material. Si bien el derecho
humano al ambiente sano est reconocido en mltiples constituciones del
mundo y la jurisprudencia internacional lo ha tutelado de diversas maneras,
**Legal Director de la Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA).
1 Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, OEA, AG/RES. 1819
(XXXI-O/01), 2 Junio, 2001, Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos,
OEA, AG/RES. 1896 (XXXII-O/02), 4 Junio 2002, Reunin de Expertos en Derechos Humanos
y Ambiente, Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y Director Ejecutivo del
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Texto Final, Enero 16, 2002, No. 12,
vase tambin Dinah Shelton, Environmental Rights in Multilateral Treaties Adopted between
1991 and 2001, Joint UNEP-OHCHR Expert Seminar on Human Rights and the Environment,
Ginebra, enero de 2002.
441
ASTRID PUENTES RIAO
no existen mecanismos de exigibilidad internacional directa aplicables

para ste.
Lo anterior no implica que la exigibilidad del derecho al ambiente
sano y derechos ambientales conexos no exista. La exigibilidad del ambiente
como derecho humano ha sido posible a travs de la estrecha vinculacin
con otros derechos humanos. Judicialmente, se ha recurrido a este vnculo
para protegerlo mediante los mecanismos de proteccin de los derechos
civiles y polticos tradicionales.
La exigibilidad de los derechos ambientales mediante este mecanismo
es una proteccin inicial, que deber evolucionar para adecuarse a todas las
particularidades que los derechos ambientales implican. De la misma manera
que por la desaparicin forzada slo puede ser responsabilizado el Estado,
para el caso de derechos ambientales hay ciertas particularidades que deben
tenerse en cuenta para determinar los instrumentos idneos de exigibilidad. El dao, la comprobacin y responsable de las violaciones a derechos
humanos, as como las vctimas y maneras de reparacin son algunos de
los elementos que diferencian los derechos ambientales de los dems derechos
humanos. Por ende, la descripcin y reflexin acerca de estos elementos es
necesaria para la proteccin adecuada de estos derechos. Adicionalmente,
permiten tener herramientas adicionales de reflexin que motiven el desarrollo hacia la exigibilidad ms eficiente de los derechos humanos, para su
proteccin universal.
RECONOCIMIENTO DE DERECHO HUMANO AL AMBIENTE SANO
Las discusiones acerca de la definicin y fundamentacin de los derechos
humanos, sus categoras, jerarquas y conceptualizacin son muy amplias, y
exceden la intencin del presente escrito. Por lo tanto, es relevante aclarar,
que asumimos el concepto de derechos humanos en este artculo como
una universalidad integrada por los derechos civiles y polticos y por los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, dentro de los cuales se incluyen
los derechos ambientales. En esta medida, las diferencias de los derechos no
son sustanciales sino derivadas del grado de obligatoriedad que los Estados
tienen para su reconocimiento, exigibilidad y eficacia.2 Consideramos que
2 Vctor Abramovich, Lneas de Trabajo en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
Herramientas y Aliados, SUR Revista Internacional de Derechos Humanos, Red Universitaria de
Derechos Humanos, Ao 2, No. 2., 2005, pp. 195-232, p. 197.
442
la divisin es doctrinaria y responde al origen del reconocimiento de cada

uno de estos derechos.3
El reconocimiento del derecho al ambiente sano es reciente en comparacin con otros derechos humanos. A nivel global, la Declaracin de
Estocolmo de 1972 reconoci que las personas tienen derecho a la libertad,
la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de
calidad tal, que les permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene
la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio para las generaciones
presentes y futuras.4 Posteriormente, en la Declaracin de Ro de 1992 se
reconoce el derecho a una vida saludable y productiva en armona con la
naturaleza,5 incluyendo, a su vez, elementos procedimentales esenciales en
materia ambiental, como el derecho al acceso a la informacin, a la participacin y al acceso a la justicia.6 Regionalmente, vale la pena resaltar que la
Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, reconoci
la necesidad de promover la proteccin del medio ambiente y el pleno goce
de todos los derechos humanos.7
Sin embargo, stas son slo Declaraciones de los Estados que no son
vinculantes. De esta manera, si bien evidencian una tendencia internacional, no son constitutivos de obligaciones para los Estados y por lo tanto, su
exigibilidad no pasa del mbito poltico. A pesar de ello, y como se explicar
posteriormente, estos instrumentos son tiles para la interpretacin de los
derechos y la aplicabilidad de los mismos en casos concretos.
Hay otros instrumentos internacionales que reconocen el derecho al
ambiente sano y que, adems, son vinculantes para los Estados. La Carta
Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos que entr en vigor en
1986 es uno de ellos.8 Un reconocimiento ms explcito se consagra en el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.9 El Sistema
3 Victoria Camps, Evolucin y Caractersticas de los Derechos Humanos, Los fundamentos de
los Derechos Humanos desde la Filosofa y el Derecho, Colectivo EDAI, 1998, p. 18.
4 Conferencia de las Naciones Unidas para el Ambiente y Desarrollo, Declaracin de Ro,
UN A/Conf.48/14/rev.1, Ro de Janeiro, 1992.
5 Declaracin de Ro de Janeiro, Principio 1. UN A/CONF.151/26 (Vol. I).
6 Ibidem, Principio 10.
7 OEA/Ser.P, AG/RES. 1819 (XXXI-O/01), 5 de junio de 2001. Disponible en http://
www.oas.org/juridico/spanish/ag01/agres_1819.htm
8 Carta Africana de Derechos de Humanos y de los Pueblos, Artculo 24. XVIII Asamblea
de la Organizacin de la Unidad Africana, Nairobi, Kenia, 27 de julio de 1981.
9 Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Artculo 11. El
443
ASTRID PUENTES RIAO
Europeo de Derechos Humanos no hace un reconocimiento expreso de

este derecho, aunque se ha pronunciado en algunos casos relacionados con
afectaciones ambientales, protegiendo los derechos humanos afectados en
dichas circunstancias.10
A nivel nacional, el reconocimiento del derecho al medio ambiente
sano tambin es extensa. De aproximadamente 193 naciones en el mundo,
117 constituciones mencionan la proteccin al ambiente y a los recursos naturales, 109 reconocen el derecho al medio ambiente sano y/o la obligacin
del Estado a prevenir los daos y 56 constituciones reconocen explcitamente
el derecho al ambiente sano y saludable.11
Ahora bien, el derecho humano al ambiente sano tiene diferentes componentes cuya garanta determina a su vez, la proteccin de ste. El acceso
y adecuada calidad del agua, el aire limpio de contaminantes que afecten la
salud, un suelo libre de contaminantes que podran afectar el disfrute de
la vivienda, el equilibrio ecolgico, la proteccin de la diversidad biolgica,
relacionada por ejemplo con la disponibilidad y calidad de los alimentos,
medicinas y actividades tradicionales, y la prevencin y remediacin de los
daos al ambiente, son elementos esenciales del derecho al ambiente sano.
Adicionalmente, existen otros elementos procedimentales que garantizan
tambin la efectividad del derecho a un ambiente sano, como el derecho a
la informacin, a la participacin y al acceso a la justicia. Estos elementos
son en s mismos derechos humanos, por lo cual su exigibilidad y justiciabilidad, recordando el concepto de universalidad e interdependencia,
tambin son vitales.
A pesar de la importancia del ambiente para la humanidad y de inclusin en diversos instrumentos internacionales, regionales y nacionales, el
reconocimiento del derecho no ha implicado la efectividad del mismo. Por
lo tanto, es til evaluar la situacin actual e identificar algunos elementos de
su exigibilidad presentes y necesarios a desarrollar en el futuro.
Protocolo fue adoptado en noviembre de 1998, entr en vigor el 16 de noviembre de 1999
y cuenta en la actualidad con 19 Estados signatarios miembros de la OEA (http://www.cidh.
org/Basicos/basic6.htm).
10 Vase, por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Fadeyeva vs. Rusia,
Sentencia, Junio 9, de 2005; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de neryildiz vs.
Turqua, Sentencia, noviembre 30 de 2004.
11 EARTHJUSTICE, Environmental Rights Report, Human Rights and the Environment-Materials for the 61st Session of the United Nations Commission on Human Rights, Ginebra, Abril de
2005. p. 37. Disponible en http://www.earthjustice.org/regional/international/2005_ENVIRONMENTAL_RIGHTS_REPORTrev.pdf
444
EXIGIBILIDAD DEL DERECHO AL AMBIENTE SANO

La bsqueda de mecanismos para lograr la justiciabilidad del derecho humano al ambiente sano se fundamenta ms en razones pragmticas que
acadmicas o filosficas, aunque puedan estar relacionadas. La necesidad de
una efectiva proteccin del ambiente, como derecho humano, obedece al
incremento, en cantidad y magnitud, de los riesgos que la explotacin de los
recursos naturales y la degradacin ambiental implican para la humanidad.12
A pesar de los riesgos de estas actividades, el funcionamiento de los mecanismos
de derechos humanos existentes no brinda las soluciones requeridas para los
casos ambientales. Por ende, es necesario adecuarlos a los requerimientos particulares que los casos de degradacin ambiental presentan. De la misma manera
que para los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y para la proteccin
de los derechos de las mujeres,13 la proteccin de los derechos ambientales
requiere el desarrollo de estndares particulares que aseguren su exigibilidad.
EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD POR CONEXIN CON OTROS DERECHOS
Si bien a nivel internacional no existen mecanismos de exigibilidad directa
para el derecho al ambiente sano, esto no implica que el derecho no pueda
protegerse. Existen varios casos ante la Corte y la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos que protegen el derecho al ambiente sano, a travs de
la vinculacin de ste con otros derechos humanos. De esta manera, mientras
se desarrollan en el sistema elementos y parmetros de exigibilidad directa,
los derechos ambientales pueden protegerse a travs de la vinculacin con
otros derechos cuya exigibilidad es directa.14
12 De acuerdo con el Dr. Rodolfo Arango, la naturaleza de los derechos humanos se puede
fundamentar en la teora del dao y del riesgo, en virtud de la cual habra una corresponsabilidad de la sociedad para su proteccin. Presentacin en Seminario Internacional sobre Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Mxico, DF, agosto de 2005.
13 Ana Elena Badilla e Isabel Torres, La proteccin de los derechos de las mujeres en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en El Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos y de los derechos de las poblaciones migrantes y las mujeres, los pueblos indgenas y
los nios, las nias y los adolescentes, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (IIDH), 2004. pp. 91-190, p. 108.
14 Vctor Abramovich, Lneas de Trabajo en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
Herramientas y Aliados, SUR Revista Internacional de Derechos Humanos, Ao 2, No. 2., Red
Universitaria de Derechos Humanos, 2005, pp. 195-232, p. 199.
445
ASTRID PUENTES RIAO
Como resultado de esta estrategia implementada en las peticiones, la

Comisin especficamente reconoci el derecho al ambiente sano en conexin con el derecho a la vida y a la preservacin de la salud y el bienestar.15 Adicionalmente, ha reiterado otros elementos tiles para la proteccin
del ambiente, como considerar que la construccin de una carretera sin la
implementacin de medidas necesarias de proteccin a las comunidades
afectadas, desconoce el derecho a la salud, a la vida y a la cultura de estas
comunidades.16 Asimismo, que el derecho a la propiedad tambin implica la
obligacin de proteger y demarcar las tierras de las comunidades, particularmente cuando stas puedan verse afectadas por proyectos de explotacin de recursos
naturales como las concesiones forestales o actividades petroleras.17 Es claro,
entonces, para la Comisin, que cuando la contaminacin y la degradacin
del medio ambiente constituyen una amenaza persistente a la vida y la salud del
ser humano, se comprometen dichos derechos [a la vida y la salud].18
La Corte Interamericana tambin ha reconocido, especficamente, que
las afectaciones ambientales implican la vulneracin de derechos humanos.
En la sentencia del caso de la Comunidad Awas Tingni en Nicaragua, la
Corte concluy que las concesiones y talas forestales en territorios de la comunidad desconoci el derecho a la propiedad, que para el caso especfico de los
indgenas, tiene una dimensin particular por la relacin espiritual y la dependencia de su cultura con sus tierras.19 En el mismo sentido, en el caso Yakye
Axa contra Paraguay, la Corte reiter la importancia que para la comunidad
indgena tiene la tierra, en relacin con los dems derechos humanos.20
Adicionalmente, la Corte reconoce y protege el derecho a la vida afectado por la degradacin ambiental, pues considera que el derecho a la vida
contempla no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la
vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna.21
15 CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Informe de Mritos, Comunidades Indgenas
Maya del Distrito de Toledo, prr. 46.
16 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Resolucin No. 12/85, Caso No.
7615, Yanomami vs. Brasil. 5 de marzo de 1985.
17 Vase, por ejemplo, CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, par. 5; CIDH, Informe No.
62/04, Admisibilidad de Caso Pueblo Indgena Kiwcha de Sarayacu y sus Miembros.
18 CIDH, Informe Anual 1997, Captulo VIII.
19 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia
31 de agosto, 2001, prrs. 148 y 149.
20 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio
de 2005. prrs. 51, 124, 131.
21 Ibidem, prr. 161.
446
Adems de los derechos a la vida, a la dignidad y a la propiedad privada referidos anteriormente, tambin es posible alegar en algunos casos la
degradacin ambiental, la vulneracin de otros derechos como la violacin
al derecho al acceso a la justicia y la inexistencia de mecanismos idneos de
proteccin.22 Esto es particularmente importante en el sistema internacional
que hace ms complicada la proteccin de derechos humanos que afectan
a colectividades.
Las decisiones, tanto de la Corte, como de la Comisin abren la posibilidad para que a travs de la vinculacin del ambiente con los dems derechos
humanos, puedan obtenerse la proteccin de este derecho. Vale la pena
resaltar que hasta el momento los casos de reconocimiento de la afectacin
al ambiente con el derecho a la vida y a la propiedad se han referido fundamentalmente a comunidades indgenas que habitan zonas rurales. Queda
pendiente el desarrollo de estos derechos para otras comunidades, como
afrodescendientes o campesinos, cuya vida y cultura tambin depende de
los recursos naturales y de condiciones adecuadas ambientales.
Otro aspecto a desarrollar en el Sistema Interamericano es la proteccin del ambiente en relacin con la contaminacin industrial. No exclusivamente para comunidades indgenas, sino tambin para el resto de las
personas. Al respecto, es pertinente hacer referencia a la jurisprudencia del
Sistema Europeo de Derechos Humanos, que aporta avances importantes
en este sentido.
Las decisiones del Tribunal Europeo se desarrollan tambin a partir de
la vinculacin del ambiente con los dems derechos humanos, por cuanto
que este sistema no protege explcitamente este derecho. En virtud de este
vnculo, el Tribunal ha reconocido por ejemplo que la contaminacin industrial severa causada por olores y humos contaminantes,23 el ruido excesivo24
o cambios importantes en el entorno, pueden afectar el derecho de las personas al disfrute de su propiedad y de su vida privada. Este Tribunal considera,
adems, que los Estados tienen la obligacin de implementar acciones con
el fin de proteger el derecho a la vida de las personas bajo su jurisdiccin,
obligacin que en materia ambiental se aplica a cualquier actividad pblica
23 TEDH , Caso Lpez Ostra vs. Espaa, Sentencia, Caso No. 303. 9 de diciembre
de 1994.
24 TEDH, Caso Hatton y otros vs. Reino Unido. TEDH 2001\567. 2 de octubre de 2001.
447
ASTRID PUENTES RIAO
o privada que pueda amenazar el derecho a la vida, como son las actividades
industriales que por su misma naturaleza, son actividades riesgosas.25
Es posible incorporar las decisiones anteriormente citadas del Tribunal
Europeo, as como otros tratados internacionales que puedan contribuir para
el desarrollo de la proteccin del derecho al ambiente sano como derecho
humano, en el Sistema Interamericano. De hecho, el Sistema reconoce que
los tratados y los sistemas de proteccin son dinmicos, por lo cual acepta
la necesidad de recurrir a otros instrumentos para la interpretacin, an
cuando estos no sean parte del Sistema.26
Precisamente, recurriendo a esta posibilidad, la Comisin hizo referencia a un caso en que la Comisin Africana de Derechos Humanos determin
la responsabilidad del Estado nigeriano por el grave dao a la propiedad y
al estilo de vida de la comunidad Ogoni y sus miembros, afectados por el
desarrollo irresponsable de actividades petroleras.27
PROTECCIN A COMUNIDADES
La Comisin consider por primera vez un caso general o colectivo en relacin con la denuncia de torturas, vejaciones y malos tratos contra personas
detenidas por parte del Estado de Brasil.28 De acuerdo con la Comisin, un
caso es general cuando: las vctimas constituyen un grupo identificable con
base en una situacin circunstancial o de otro tipo, las vctimas constituyen un grupo identificable con base en una situacin circunstancial o de otro
tipo, las violaciones surgen de un incidente particular, o de un hecho comn
y, las violaciones se refieren al mismo derecho o a derechos relacionados.29
Determin adems, la Comisin, que considerando las particularidades del
25 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso de neryildiz vs. Turqua, noviembre
30 de 2004, prr. 71. Vase, tambin, Guerra y Otros.
26 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio
de 2005, prrs. 125, 127; Corte IDH, Otros Tratados Objeto de la Funcin Consultiva de la
corte Opinin Consultiva OC-1/82 24 de septiembre de 1982, prr. 43.
28 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1973 - Seccin Primera, Parte III Brasil (c), Caso No. 1684.
29 Robert E. Norris, The Individual Petition of the Inter-American System for the Protection of Human Rights, en Guide to International Human Rights Practice, Philadelfia, edited
for The International Human Rights Group by Hurst Hannum, University of Pennsylvania
Press, 1991, pp. 108-132; p. 131.
448
caso general, no requera del agotamiento de recursos internos para la admisibilidad de la peticin.30
La posibilidad de proteger los derechos de grupos de personas y comunidades ha evolucionado en el SIDH a partir de la decisin de este caso. La
Comisin ha admitido repetidamente casos por violaciones a derechos humanos de comunidades cuyos miembros sean identificables.31 En el mismo
sentido, la Corte ha ordenado la proteccin de una pluralidad de personas
que no han sido previamente nominadas, pero que s son identificables y
determinables.32
DIFERENCIAS EN LA TITULARIDAD Y LA LEGITIMACIN
El derecho al ambiente sano tiene un doble carcter, como derecho individual y como derecho colectivo.33 El reconocimiento del derecho al ambiente
sano individual, como se explic anteriormente, responde a la vinculacin
con las condiciones que las personas necesitan para existir. La titularidad del
derecho al ambiente como derecho humano colectivo responde a la concepcin del inters pblico que protege y que es compartido por la colectividad
que disfruta el ambiente.
Esta doble titularidad del derecho subjetivo se reconoce en varias constituciones de los Estados americanos como Brasil, Costa Rica, Per y Vene-
30
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1973 - Seccin Primera, Parte III Brasil (c), Caso No. 1684.
31 Cfr. Caso San Mateo Huanchor y sus miembros. Informe de Admisibilidad, Informe No.
69/04, 15 de octubre de 2004, prr. 41;
32 Cfr. Caso Pueblo Indgena de Sarayacu. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2004, considerando noveno; Caso Pueblo
Indgena Kankuamo. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 5 de julio de 2004, considerando noveno; Caso de las Comunidades del Jiguamiand
y del Curbarad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de marzo de 2003, considerando noveno; Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de
Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 18 de junio de 2002, considerando octavo; Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad. Medidas Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
24 de noviembre de 2000, considerando sptimo. Adems, cfr. Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 2.
33 Germn Sarmiento, Las acciones populares en el derecho privado colombiano, Bogot,
Banco de la Repblica, 1988.
449
ASTRID PUENTES RIAO
zuela.34 Va jurisprudencia, Argentina35 y Chile36 han adoptado tambin

el reconocimiento en su doble acepcin. Colombia reconoce el derecho al
ambiente sano nicamente como derecho humano colectivo,37 mientras que
en Mxico su carcter es meramente individual.38
La titularidad del derecho desde la doble concepcin individual y colectiva implica, de la misma manera, el establecimiento de mecanismos que
permitan su exigibilidad. De esta forma, a nivel nacional la accin de amparo
o de tutela, es la herramienta idnea de proteccin del derecho humano al
ambiente sano, al igual que se establece para el resto de derechos humanos.
Para la proteccin de derechos colectivos, como el ambiente, existen los
amparos colectivos Argentina,39 Costa Rica,40 y Per41 o las acciones
populares, de clase o de grupo Brasil, Colombia, Estados Unidos.42
Sin embargo, estas posibilidades de proteccin de derechos humanos
colectivos no son posibles en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Los derechos humanos regionalmente se reconocen en la Convencin
Americana a las personas, entendidas como todo ser humano.43 En el mismo
sentido, el sistema de peticiones se consagra tambin con carcter individual
34 Constituio Da Repblica Federativa Do Brasil, Art. 225; Constitucin Poltica de la
Repblica de Costa Rica, Artculo 50, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San
Jos, Costa Rica, Res. 2002-02486, 8 Marzo 2002; Constitucin Poltica de la Repblica de
Ecuador, Artculos 23.6 y 86; Sala de Derecho Constitucional y Social, Exp. No. 383-95, Lima
26 Octubre 1995; Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Art. 127.
35 Kattan, Alberto y otro, c/ Gobierno Nacional (poder ejecutivo argentino) s/ amparo
nulidad de las resoluciones s.s.p 1942 del 13 de diciembre de 1982 y 50 s.s.p del 3 de febrero de
1983. (ed, 105-245 , ll 1983 d-575). Juzgado de 1 instancia en lo Contencioso Administrativo
Federal de Argentina n 2 fecha 10/5/83.
36 Poder Judicial, 19 de marzo de 1997, No. 2.732-96, [Caso Trillium]. Prr. 13, vistos.
37 Constitucin Poltica de Colombia, 1991, Artculo 79.
38 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Artculo 4.
39 Kattan, Alberto y otro, c/ Gobierno Nacional (poder ejecutivo argentino) s/ amparo
nulidad de las resoluciones s.s.p 1942 del 13 de diciembre de 1982 y 50 s.s.p del 3 de febrero de
1983. (ed, 105-245 , ll 1983 d-575). Juzgado de 1 instancia en lo Contencioso Administrativo
Federal de Argentina n 2 fecha 10/5/83.
40 Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, Artculo 50; Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Voto No. 3705-93, julio 30 de 1993, Considerando VI, y Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res. 2002-02486, Marzo 8 de
2002. Considerando I.
41 Constitucin Poltica del Per, 1993, Artculo 2, prr. 22.
42 Congreso Nacional de Brasil, Ley No. 7.347, 24 de julio de 1985, Congreso de la
Repblica de Colombia, Ley 472, 1997; Efran Prez, Derecho Ambiental, Bogot, MacGraw
Hill, Serie Jurdica, 2000, p. 111.
43 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Artculo 1.2.
450
o en cabeza de grupos de personas, siempre y cuando sus miembros sean

individualizados o puedan serlo, segn se hizo referencia anteriormente.
En este orden de ideas, al no brindar el Sistema Interamericano mecanismos de exigibilidad para derechos colectivos como el ambiente, cuando
los sistemas nacionales no son eficientes en la proteccin de derechos humanos colectivos, no existe una herramienta subsidiaria a la cual recurrir.
La Comisin Interamericana se pronunci al respecto en el caso del Parque
Natural Metropolitano de Panam, cuya admisin fue rechazada por la
Comisin por no identificar una vctima concreta, individualizada y determinada, argumentando que no poda asumir un caso en abstracto.44
Esto no implica que la proteccin no sea posible del todo. Significa que
para casos de violaciones al derecho colectivo al ambiente, cuya judicializacin se haya intentado a nivel nacional mediante acciones colectivas y stas
no hayan sido efectivas para remediar la violacin, deber necesariamente
individualizarse la o las vctimas de la violacin, entonces, para acudir al
Sistema Interamericano. De lo contrario, los casos sern rechazados por la
Comisin, argumentando la improcedencia por lo abstracto de las violaciones. Estos casos podran ser viables incluso interponiendo las peticiones en
nombre, por ejemplo, de un habitante de la zona afectada por la degradacin
ambiental, o del representante de una organizacin de personas que directamente sufran por estos impactos, v. gr. asociaciones de vecinos, grupos de
comunidades indgenas o grupos de consumidores o usuarios.
DIFERENCIAS DE TEMPORALIDAD Y MAGNITUD DE IMPACTOS
Otra de las particularidades de los casos ambientales en la afectacin de
derechos humanos son los daos que se causan y el margen de tiempo en
el que las violaciones a los derechos humanos se manifiestan. As, un caso
de desaparicin forzada se identifica inmediatamente, igual que casos de
tortura ejercida por un Estado. Hay casos de degradacin ambiental cuyos
daos pueden determinarse tambin inmediatamente, por ejemplo, en ac-
44 Hctor Fandez Ledesma, Los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, en El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos: su
jurisprudencia sobre debido proceso, DESC, libertad personal y libertad de expresin, t. II, San Jos,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004. Cfr. Informe No. 88/93, Peticin 11.533,
Inadmisibilidad PM, Panam, 22 de octubre de 2003, prrs. 1, 12-15, 28-34, p. 133.
451
ASTRID PUENTES RIAO
cidentes con transporte de residuos peligrosos, la explosin de una fbrica

de sustancias qumicas o un derrame de petrleo masivo.
Sin embargo, tambin hay casos ambientales en donde los daos se
demoran mucho ms tiempo en evidenciarse. Pinsese en el uso de un plaguicida cuyos impactos en la salud o el ambiente son acumulativos, por lo
cual sus impactos requieren aos en manifestarse.
El factor del tiempo tiene otra dimensin en relacin con el ambiente y
el impacto que puede causar en las personas y en los ecosistemas. En el caso
de emisiones de sustancias contaminantes al ambiente como el dixido de
azufre, los impactos dependen de la concentracin de la sustancia en el aire y
el tiempo de estas exposiciones. As, pueden ocasionarse impactos derivados
de concentraciones muy altas en momentos determinados de tiempo, y otros
daos por la exposicin a concentraciones bajas pero que sean constantes
en el ambiente.
Estos aspectos debern ser tenidos en cuenta tanto por las vctimas,
como por los jueces, nacionales e internacionales al estudiar los casos presentados. Las vctimas y sus representantes tienen una responsabilidad particular
en estos casos, en la determinacin del nexo causal entre el dao y los impactos que se denuncian. Adicionalmente, debern argumentar claramente
respecto del tiempo en que se enteraron de los impactos y las acciones u
omisiones del Estado, para ser tenido en cuenta en la evaluacin del plazo
dentro del cual los recursos se presentan.
Los elementos anteriormente descritos evidencian que los casos de
degradacin ambiental tienen ciertas particularidades que deben considerarse
para lograr su exigibilidad. La estrecha vinculacin del ambiente con los
dems derechos humanos permite su proteccin mediante el uso de los mecanismos tradicionales para la proteccin de derechos humanos. Se requiere,
adems, del desarrollo de estndares de exigibilidad particulares para casos
ambientales en los sistemas de derechos humanos, para alcanzar la verdadera
proteccin de los derechos humanos de manera universal.
452
EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO HUMANO A ALIMENTARSE
EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO

HUMANO A ALIMENTARSE*
Alicia Carriquiriborde**
El problema bsico que enfrenta la exigibilidad y justiciabilidad del derecho

humano a alimentarse es su falta de reconocimiento jurdico, mismo que
impide a los diversos sectores de la sociedad su demanda concreta.
Una de las preocupaciones primordiales del ser humano siempre ha
sido proveerse de alimento, ste es un satisfactor fundamental para conservar
la vida, por ello, se constituye en un derecho humano.
La cultura se origina alrededor de los alimentos, del cmo conseguirlos,
producirlos, distribuirlos, consumirlos y cuidarlos, asegurando su abastecimiento individual y colectivo. La vida social se organiza, de igual manera,
desde sus primeras etapas hasta la actualidad, en funcin de ellos.
La ciencia y la tecnologa, aplicadas a la produccin de alimentos,
significaron un paso importante en el desarrollo del hombre, hubo quien
se aventur a asegurar que estos factores coadyuvaran muy pronto a que
la humanidad se viera libre del hambre, lamentablemente, estos hechos no
fueron suficientes.
Las metas de reduccin del hambre en el mundo, fijadas por las Naciones Unidas para el ao 2015, estn lejos de cumplirse a causa de las grandes
trasnacionales agrofinancieras. stas producen una gran variedad y cantidad
de productos de magnfica calidad a costos elevados, que se distribuyen, especficamente, para el consumo de las elites ms acaudaladas de la sociedad
urbana. La mayor parte de la poblacin, la cual vive una constante economa
deprimida, nunca tendr acceso a este tipo de productos. Millones de seres
humanos en frica, Asia y Amrica Latina viven diariamente el drama de la
**Presidenta de FIAN Mxico. Seccin mexicana de la Red de Informacin y Accin por
el Derecho Humano a Alimentarse.
453
ALICIA CARRIQUIRIBORDE
caresta de alimentos bsicos, es decir la pobreza alimentaria. La falta de

conciencia de estas empresas es un obstculo para alcanzar las metas de la
ONU, adems de propiciar desigualdades muy fuertes entre uno y otro grupo
que provocan una gran indignacin a nivel colectivo.
Lo paradjico es que el hambre y la desnutricin que padecen millones
de seres humanos en el mundo, en la gran mayora de los casos, no son por
escasez de productos alimenticios en el mercado sino por un problema de
tipo socioeconmico, en donde el sistema genera una desigualdad econmica tal, que impide a sectores marginales de la poblacin su acceso a los
alimentos bsicos y de buena calidad para la vida.
En cualquier pas del mundo es necesario producir alimentos bsicos
en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimenticias
de toda su poblacin.
CONCEPTUALIZACIN DEL DERECHO HUMANO A ALIMENTARSE
En los trabajos que se han realizado sobre este derecho, necesariamente se
empieza mencionando el marco de referencia jurdico que se encuentra en
tratados internacionales, debido a que, por lo general, en los sistemas jurdicos de los Estados, como es el caso de Mxico, las leyes son ambiguas al
respecto, o simplemente inexistentes.
En el Artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, firmado y ratificado por Mxico, se establece el derecho
a la alimentacin como parte esencial del derecho a una vida digna.
Este derecho contiene tres exigencias bsicas:
La alimentacin debe ser adecuada nutricionalmente en cantidad y
calidad,
estar libre de sustancias txicas y,
ser aceptada culturalmente
En esta exposicin se sealan las obligaciones que el Estado debe considerar de fundamental importancia para el cumplimiento cabal del derecho a
la alimentacin, indicando las violaciones en las que los Estados incurren
frecuentemente.
454
OBLIGACIN DE RESPETAR
Esta obligacin se refiere a que las personas, teniendo los recursos suficientes
para alcanzar una alimentacin sana y basta, tanto en cantidad como en
calidad, se ven impedidas a obtenerla, porque el gobierno, de una u otra
forma, pone en riesgo el acceso a los alimentos.
Las acciones que realiza el Estado y que directamente constituyen una
violacin a la obligacin de respetar el derecho a la alimentacin son:
Destruccin de recursos naturales como pudieran ser: la contaminacin del agua, el suelo, las lagunas, la sobreexplotacin petrolera, entre
otras.
Avalar acuerdos sobre salarios mnimos, que son insuficientes para
llevar una vida digna y que impiden el acceso a la alimentacin bsica
en trminos calricos y nutricionales.
Cuando el Estado bloquea o destruye, por alguna causa, la infraestructura que sirve para resguardar o distribuir los alimentos, como podra
ser el caso de los transportes y los caminos.
OBLIGACIN DE PROTEGER
El Estado est obligado a proteger a sus ciudadanos as como a los recursos
para poder alimentarse, de aquellas personas fsicas y morales (empresas
privadas o particulares) que ponen en riesgo el acceso a los alimentos. Por
ejemplo:
Desalojos en los que una persona o empresa se apropia de terrenos de
campesinos para su beneficio, sin comprar o entregar algo a cambio,
mediante un convenio de acuerdo mutuo que restituya el bien enajenado.
Cuando un patrn paga a sus trabajadores un salario menor al establecido legalmente.
Cuando las empresas no garantizan condiciones dignas para el trabajador.
Cuando las empresas impactan negativamente el ambiente, reduciendo,
destruyendo o envenenando los productos. Ejemplo, la contamina-
455
cin de tierras, cultivos, lagos, uso de plaguicidas, lluvia cida, entre

otras.
Distribucin de alimentos insalubres, como el maz contaminado, alimentos con caducidad vencida, entre otros.
OBLIGACIN DE GARANTIZAR
El Estado tiene la obligacin de identificar y proteger a los grupos vulnerables de poblacin que tienen una dificultad permanente de acceder a una
alimentacin correcta, como es el caso de: indgenas, campesinos pobres, personas desempleadas, grupos marginales, poblaciones desnutridas, hurfanos,
ancianos sin recursos, entre otros. Para ellos, el gobierno debe implementar
polticas que garanticen su supervivencia.
En relacin con la normatividad de este derecho, al igual que con los
dems derechos econmicos, sociales, culturales y ambientales, se deben
tomar en cuenta dos factores, por una parte, la normatividad internacional,
es decir, aquella consagrada en los pactos, las convenciones y las declaraciones internacionales, y por la otra, la legislacin nacional, en la que cada
pas establece en su Constitucin normas de proteccin a la produccin de
alimentos y actividades agrcolas.
Con anterioridad se ha mencionado que los pactos internacionales
se han constituido en los instrumentos de apelacin ms importantes que
tienen los Estados parte para exigir el cumplimiento de este derecho, debido a que ellos han ratificado estos instrumentos internacionales. De esta
afirmacin se desprende que el Estado es la instancia responsable de hacer
efectivo el derecho humano a alimentarse.
El Estado es el encargado de respetar, proteger, garantizar y satisfacer
el acceso a una alimentacin adecuada, l es quien debe ocupar el mximo
de sus recursos, tanto econmicos como jurdicos para cumplir con dicha
obligacin. En caso de que la Constitucin de un pas no contemplase este
derecho, sus gobernantes tienen la obligacin de promover su inclusin en
la misma, as como crear las leyes reglamentarias para su cumplimiento y
justiciabilidad.
En la actualidad se cuenta con un nmero considerable de publicaciones sobre estos derechos, tanto de carcter terico como promocional, a las
que se puede acceder de manera fcil. Algunas organizaciones no gubernamentales (ONG) han dirigido parte de sus esfuerzos a la tarea de elaborar ma-
456
teriales importantes de difusin y promocin de los Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales. Aunque todava falta un gran trecho por recorrer para
que dicha literatura influya en la formacin de una conciencia individual y
colectiva sobre los derechos humanos, no como un atributo sino como un
derecho, s es una realidad que hoy en da existe mayor inters en informarse
al respecto. El Estado tiene la obligacin de estar bien documentado y utilizar
estos recursos para el cumplimiento de las obligaciones que se desprenden
de estos derechos.
EL DERECHO HUMANO A ALIMENTARSE EN MXICO
En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, hasta la fecha,
no figura el derecho humano a alimentarse, se carece de un instrumento
jurdico que exija el cumplimiento del mencionado derecho.
En el agregado correspondiente al Artculo 4 se lee: Los nios y las
nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de alimentacin,
salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo integral, pero esta
mencin, no garantiza su acceso real al mismo, ya que ste es responsabilidad
de los adultos.
Como es sabido, los derechos sociales aparecen en la Constitucin de
1917, en los artculos dedicados a establecer derechos especficos de la clase
trabajadora, de los campesinos y comunidades agrarias, as como la exigencia
de que se cumpla con la funcin social con que fue dispuesto el acceso a la
tierra por los diversos productores.
Cul es el contenido actual del derecho humano a alimentarse dentro
la Constitucin mexicana? Se conceptualiza y se consagra realmente como
un derecho?
Sobre este derecho, el texto constitucional, en la actualidad, es absolutamente elusivo, ya que la Constitucin deja desprotegidos, en su totalidad, a muy amplios sectores de la sociedad que, sin esa elemental garanta
de subsistencia, ven negada su posibilidad de disfrute de otros derechos y
son completamente ajenos a todo esfuerzo de desarrollo nacional. No hay
lugar para la exigibilidad y justiciabilidad de este derecho humano fundamental.
Se reitera que el texto constitucional no consagra en ninguna parte
de su articulado un derecho a la alimentacin como tal, aunque existen
457
algunos elementos planteados en varias normas. Una se encuentra dentro

del Artculo 4, como ya se ha mencionado.
Se establece, con claridad, un derecho de los menores en relacin
con sus padres, como ya indicamos, y de manera muy general se indica la
obligacin del Estado en trminos de facilitar el disfrute de este derecho
de los nios y las nias.
La obligacin de los padres se ratifica y explicita adems, en la legislacin civil, las cual establece el deber que ellos tienen como titulares de
proporcionar alimentos a sus hijos. Este derecho, con los menores, es letra
muerta, en virtud de que deja en manos del derecho civil, y a veces del penal,
los medios de control y defensa del mismo. El Estado no asume ninguna
obligacin especfica, e incluso expresamente la rechaza, pues la Constitucin seala que la intervencin del Estado, en caso de darse, consistir en
los apoyos que la ley establezca.
Otro elemento que podra entenderse como una garanta a la alimentacin estara en el prrafo 2 fraccin VI del apartado A del Artculo 123,
que literalmente seala: Los salarios mnimos generales debern ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el
orden material, social y cultural, y para proveer la educacin obligatoria de
los hijos.
Se podra pensar que el derecho a la alimentacin aunque no se consagra expresamente en la Constitucin, est en la conceptualizacin del
derecho a un salario mnimo. En la actualidad, el salario mnimo no cumple
con el requisito de cubrir la canasta bsica, el salario mnimo en Mxico es
un simple indicador econmico, un instrumento de las polticas antiinflacionarias.
Finalmente, otra norma constitucional en estrecha vinculacin con el
derecho humano a alimentarse es la fraccin XXXIXE del Artculo 73, que
faculta al Congreso para expedir leyes para la programacin, promocin,
concertacin y ejecucin de acciones de orden econmico, especialmente las
referentes al abasto y otras que tengan como fin la produccin suficiente y
oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios.
Se establece aqu la facultad del Congreso para legislar en relacin con
el abasto, ms no se sealan las lneas maestras que deben orientar dicha
legislacin, como tampoco se establece la obligacin del Congreso de expedir
tal normatividad, por lo que ste puede o no realizarla.
De acuerdo con lo anterior, no se puede hablar de que est consagrada siquiera una parte del derecho a la alimentacin en la Constitucin
458
mexicana, aunque se podra decir que hay algunas normas constitucionales

susceptibles de ser reformadas para establecer la clara obligacin que tiene
el Poder Legislativo de regular la materia y marcar las pautas a seguir por
esa legislacin.
El 16 de octubre de 1992, el Frente por el Derecho a la Alimentacin
present a la LV Legislatura de la Cmara de Diputados una propuesta para
legislar los derechos alimentarios de todos los mexicanos.
En las siguientes legislaturas, tanto en la Cmara de Diputados como
en la de Senadores, se presentaron iniciativas de reformas que no prosperaron.
Organizaciones sociales de derechos humanos han demandado de
manera permanente, en los ltimos 15 aos, que se eleve a rango constitucional el derecho humano a alimentarse, hasta la fecha no se han obtenido
resultados.
POLTICA PBLICA
En el campo de la poltica pblica, en Mxico se le otorga al Ejecutivo (sin
contar con una ley) la facultad para implementar los programas gubernamentales destinados a resolver los problemas alimenticios.
La alimentacin se incluye en los programas sexenales de desarrollo de
acuerdo con los criterios econmicos, polticos e ideolgicos, pero no con
el derecho en s. Estas polticas no estn pensadas para proteger el derecho
humano a alimentarse, slo son coyunturales, de carcter asistencial, estn
diseadas para durar los seis aos que el ejecutivo permanece en el poder
y para paliar los graves problemas de desnutricin infantil y de la pobreza
alimentaria, que ya es estructural, de una poblacin cada vez ms carente
de satisfactores y de derechos.
No es posible disfrutar de un nivel de vida adecuado y estar protegido
del hambre si la sociedad nacional no cuenta con instrumentos jurdicos
adecuados para su proteccin y garanta.
LA LUCHA POR LA JUSTICIABILIDAD
FIAN Mxico, con la colaboracin de la Red Internacional ha realizado un
nmero importante de denuncias de casos de violacin del derecho humano
459
a alimentarse en el mundo, ha reclamado al Ejecutivo mexicano por casos

de violacin de este derecho en Chiapas, Tabasco, Oaxaca, Jalisco, Chihuahua, Guerrero, las vctimas en la mayora de los casos han sido campesinos,
indgenas y obreros industriales.
Las organizaciones de derechos humanos han informado a la sociedad
nacional e internacional sobre la situacin y cumplimientos de los DESCA
en Mxico, a travs de los Informes Paralelos presentados ante el Comit de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que tanto
en 1994 como en 1999 emitieron recomendaciones que los gobiernos en
turno no han cumplido.
Mxico firm y ratific el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC), que aprobado por la Asamblea General
de Naciones Unidas obliga a su cumplimiento de manera progresiva, en virtud de la resolucin 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966 y su entrada
en vigor el 3 de septiembre de 1976, de conformidad con el Artculo 27.
Sin embargo, no promueve leyes para su progresivo cumplimiento,
la falta de este recurso jurdico coarta el ejercicio pleno de este derecho, su
exigibilidad y justiciabilidad, transforman en un discurso retrico la poltica
sobre derechos humanos del Estado mexicano.
Padecer hambre es un sufrimiento humano cruel y degradante, luchar
por este derecho y los dems derechos humanos de diferentes maneras es
una herramienta legtima de los afectos, pero si la sociedad en su conjunto
no lucha por la realizacin de los derechos sociales, por su justiciablilidad,
ser difcil arribar al disfrute efectivo de los mismos.
Felizmente, en la actualidad, existen avances, la lucha social contempornea ha abierto el camino para la realizacin de los derechos humanos.
460
PROGRESIVIDAD Y CREACIN DE INDICADORES PARA MEDIR EL
PROGRESIVIDAD Y CREACIN DE INDICADORES PARA

MEDIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DESC
461
ARELI SANDOVAL TERN
462
PROGRESIVIDAD Y CREACIN DE INDICADORES PARA

MEDIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DESC EN MXICO
INDICADORES DE DESARROLLO E INDICADORES
DE DERECHOS HUMANOS*
Areli Sandoval Tern**
INTRODUCCIN
Antes de entrar al tema de los indicadores, es necesario mencionar que en materia de Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA),
tanto en Mxico como en otros pases, no slo trabajan organizaciones de
derechos humanos, sino organizaciones conocidas como de promocin del desarrollo como Equipo Pueblo, mi organizacin. Sin ser centros de derechos
humanos tradicionales con reas jurdicas para documentar y litigar casos,
diversas organizaciones de desarrollo o redes temticas hemos incorporado la perspectiva de derechos en nuestro trabajo y hemos venido haciendo
contribuciones desde nuestras especificidades. De hecho, las estrategias de
exigibilidad de los DESCA se enriquecen mucho por medio de la complementacin de saberes, experiencias y esfuerzos entre organizaciones de desarrollo
y derechos humanos. En este mismo sentido, la construccin de indicadores
en los derechos debe ser un esfuerzo interdisciplinario.
Entrando ya en materia de indicadores, en primer lugar necesitamos
tener claridad respecto a los objetivos que queremos alcanzar con la construccin y utilizacin de indicadores sobre Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (DESC). Los indicadores son slo una forma, pero no la nica, de
**Coordinadora del Programa Diplomacia Ciudadana, DESCA y Social Watch, de DECA
Equipo Pueblo, A.C. Pgina web institucional: www.equipopueblo.org.mx/. Correo electrnico:
arelisandoval@equipopueblo.org.mx.
463
ARELI SANDOVAL TERN
vigilar el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales (PIDESC). Por ejemplo, muchas organizaciones que
estamos trabajando en el monitoreo de estos derechos y que participamos en
la elaboracin de un informe alternativo al informe oficial sobre el cumplimiento del PIDESC en Mxico tenemos distintas formas de evaluar si se estn
cumpliendo o no los derechos consagrados en el Pacto. Por lo que subrayo:
los indicadores son tiles, son una herramienta, pero no es la nica va de
control social o contralora ciudadana.
RECUPERANDO LA REFLEXIN INTERNACIONAL EN MATERIA
DE INDICADORES PARA LOS DESC
En 1993, en la sede de las Naciones Unidas en Ginebra se llev a cabo un
seminario internacional sobre la creacin de indicadores para medir la progresividad de los DESC. En este seminario participaron tanto expertos de
derechos humanos como de desarrollo. Hay un informe muy amplio, que
recomiendo consultar1 y del cual expondr algunas ideas que me parecen
centrales:
1)
2)
3)
4)
Utilidad de los indicadores.

Diferencia entre indicadores de desarrollo y de derechos humanos.
Consideraciones para la creacin de indicadores.
Dificultades metodolgicas.
UTILIDAD DE LOS INDICADORES

Recurrir a indicadores en materia de DESC puede ser til para varias cosas:
medir el progreso de determinada situacin a lo largo del tiempo;
apoyar a los gobiernos para fijar algunas metas y medir o evaluar el
nivel de realizacin de las mismas; y
1 Informe del Seminario sobre los indicadores apropiados para medir los avances en la reali-
zacin progresiva de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Ginebra, 25 a 29 de enero de

1993) Disponible en la pgina web de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos (www.unhchr.ch) bajo la siguiente clasificacin: A/CONF.157/PC/73.
464
ayudar a detectar algunas situaciones conflictivas o de suma gravedad

que podran conducir a violaciones; es decir, funcionar como sistema
de alerta temprana para prevenir violaciones a DESC.
Sin embargo, en el seminario de Ginebra se deca que no se debe depender de
indicadores para determinar cundo hay violaciones a derechos, ya que existen otras formas de identificarlas, y no deberamos estar atados a indicadores
para lograrlo. Los indicadores tampoco deberan servir para hacer uso punitivo de los mismos armando o imponiendo alguna especie de categoras,
clasificacin o certificacin de pases, ya que el seguimiento al cumplimiento
de los derechos es ms complejo que slo verificar el comportamiento de
algunos indicadores, sobre todo si son meramente de base estadstica. Sera
demasiado simplista, adems de irreal y hasta peligroso, el establecer categoras de pases ms violadores o menos violadores de DESC, basndose
en indicadores, puesto que las violaciones se presentan incluso en aquellos
pases donde se observan esfuerzos de cumplimiento.
DIFERENCIAS ENTRE INDICADORES DE DESARROLLO E INDICADORES
DE DERECHOS HUMANOS
Los indicadores de desarrollo, es decir, los que generalmente se utilizan para
evaluar o planificar el desarrollo, no son los mismos que se requieren
para evaluar el cumplimiento de los derechos humanos. A ese tipo de indicadores se les relaciona frecuentemente con los DESC y constituyen una
base muy importante; por ejemplo: si son indicadores de desarrollo con
base estadstica pueden ayudarnos a reflejar una situacin en un periodo de
tiempo y adems facilitar la verificacin de cmo ha progresado o retrocedido esa determinada situacin en el tiempo.
Sin embargo, hay que tener el cuidado de no confundir estos dos
tipos de indicadores (de desarrollo y de derechos humanos) ya que, por
ejemplo, el que un indicador de desarrollo muestre mejoramiento de algunas condiciones materiales de una poblacin o de un grupo poblacional,
no necesariamente significa que haya tenido un impacto directo o se haya
dado la transformacin automtica de la calidad de vida de las personas; para
lograr esto se requiere la combinacin o concurrencia de muchos factores,
sobre todo hablando desde la perspectiva de integralidad de los derechos
465
ARELI SANDOVAL TERN
humanos. En sntesis: las mejoras materiales no llevan consigo de manera

automtica el aumento de la calidad de vida.
Para nosotros, esto tambin podra explicarse desde el punto de vista
de la realizacin del derecho al desarrollo, en donde es necesario que se verifique una mejora continua de todos los derechos humanos. En este sentido,
resulta sumamente ilustrativa la figura del vector de desarrollo que sugiere
el Experto Independiente de las Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo en su IV Informe.2 En este orden de ideas, para que haya derecho
al desarrollo no debe haber retrocesos en los dems derechos humanos que
son los componentes del vector: el requisito para lograr la realizacin del
derecho al desarrollo es la promocin o mejora en la realizacin de por lo
menos algunos derechos humanos, ya sean: civiles, polticos, econmicos,
sociales o culturales, mientras ningn otro sea deteriorado o violado.3
No obstante que los indicadores de desarrollo sean diferentes a los
indicadores de derechos humanos, los expertos reunidos en Ginebra coincidieron en que era preciso utilizarlos para derivar otros indicadores (a partir
de criterios y principios de derechos humanos) que revelaran la situacin
real de los derechos. Para lograr esto, se requiere:
Complementar la informacin cuantitativa con informacin cualitativa. Si estamos hablando de indicadores para medir la realizacin
de DESC, no slo son necesarios los datos duros. Estos ciertamente
son fundamentales pero hay otra serie de datos importantes que son
cualitativos.
Los indicadores de desarrollo con base estadstica pueden suministrar
informacin de antecedentes sumamente til al momento de medir
la realizacin de los derechos.
Los indicadores de desarrollo siempre se debe complementar con los
criterios de derechos humanos apropiados.
CONSIDERACIONES PARA LA CREACIN DE INDICADORES
En el seminario de 1993, se establecieron algunas lneas o directrices necesarias a considerar para la creacin de indicadores en materia de DESC y de
2 Fourth report of the independent expert on the right to development (E/CN.4/2002/
WG.18/2 and Add. 1).
3 Ibidem.
466
cualquier derecho humano. Para la creacin de indicadores en materia de

DESC es necesario considerar lo siguiente:
a) Partir de la interdependencia de los derechos humanos en general
y la interdependencia intrnseca de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales en particular.
Por ejemplo, no podramos construir indicadores del derecho a
la salud sin tomar en cuenta cuestiones del derecho a la alimentacin,
del derecho a la vivienda adecuada, del derecho al medio ambiente
sano y protegido, del derecho al agua.
b) En la creacin de indicadores, tambin es importante tomar en cuenta
la adecuacin cultural que garantiza la universalidad de los derechos
humanos.
Precisamente este principio de universalidad de los derechos
se basa en el respeto a las diversas percepciones culturales, siempre y
cuando no sean contradictorias a los derechos humanos en general. Los
indicadores tendran que ser sensibles a la diversidad cultural.
c) Los instrumentos de derechos humanos (tratados, pactos, etc.) deben
ser el marco para desarrollar indicadores, son la fuente principal.
d) Los principios de derechos humanos, (no discriminacin, igualdad,
progresividad, entre otros), que a la vez deberan ser rectores de las
polticas del Estado, tambin deben ser tomados en cuenta para la
definicin de indicadores.
DIFICULTADES METODOLGICAS PARA CONSTRUIR Y APLICAR
INDICADORES EN DESC
La determinacin de indicadores para los DESC es un proceso en construccin. Por otra parte, hay algunas dificultades metodolgicas que en realidad
son las mismas que para cualquier indicador. Cules fueron las limitaciones
que se observaron en el seminario mencionado para la construccin de
indicadores en DESC?; bsicamente:
Validez.
467
ARELI SANDOVAL TERN
Fiabilidad.
Objetividad.
Sensibilidad.
Relatividad.
Disponibilidad de datos.
Desagregacin.
Comparabilidad.
REFLEXIONES DESDE EQUIPO PUEBLO: ALGUNOS PUNTOS DE PARTIDA

PARA LA CONSTRUCCIN DE INDICADORES EN MATERIA DE DESC
Desde Equipo Pueblo consideramos fundamental manejar la perspectiva
de derechos humanos y los conocimientos bsicos de DESC como punto de
partida para la ardua tarea de construccin de indicadores en la materia.
Esto es: a) entender el significado y sentido de la clusula de progresividad
contemplada en el PIDESC; b) comprender las obligaciones del Estado (generales y especficas); c) conocer los enfoques del contenido mnimo central
y del umbral mnimo de los derechos; d) manejar el significado y contenido
de cada derecho; y, e) comprender en qu circunstancias se puede afirmar
que hay violaciones a DESC.
EL SIGNIFICADO DE PROGRESIVIDAD
El Art. 2 del PIDESC y la Observacin General nm. 3 del Comit de DESC
reconocen que la plena efectividad de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales no se alcanza en un breve periodo de tiempo, pero que el Estado
est obligado a demostrar progreso (avances cuantitativos y cualitativos);
significa tambin que el Estado est obligado a actuar tan rpido como sea
posible:
No significa que el Estado pueda aplazar sus esfuerzos, decisiones y
medidas indefinidamente o hasta que hubiere alcanzado cierto desarrollo econmico.
No justifica la falta de accin expedita, constante y eficaz del Estado.
468
Si vamos a medir una realizacin progresiva de los derechos, no es suficiente que slo se demuestre que hay un avance cualitativo y cuantitativo; es
tambin muy importante verificar que no ha habido retrocesos; es decir,
la clusula de progresividad lleva implcito una obligacin de no tomar
medidas regresivas.
OBLIGACIONES DEL ESTADO
El Art. 2 del PIDESC y la Observacin General nm. 3 tambin establecen y
clarifican las obligaciones del Estado, generales y especficas.
Existen las obligaciones generales de respetar, proteger y realizar (promover y hacer efectivo) los derechos humanos. As como las obligaciones
especficas que estn contenidas en el Artculo 2 del Pacto:
PIDESC
Artculo 2
Prrafo 1. Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a

adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de
los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aqu reconocidos.
Prrafo 2. Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
En sntesis, esto significa:

El Estado debe adoptar medidas (legislativas, econmicas, tcnicas, etc.).
Tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales.
Hasta el mximo de los recursos de que disponga.
Y garantizar el ejercicio de los derechos humanos sin discriminacin
alguna.
469
ARELI SANDOVAL TERN
ENFOQUES DEL CONTENIDO MNIMO ESENCIAL Y EL UMBRAL MNIMO

Enfoque del contenido mnimo esencial: apunta al ncleo que no
puede ser violado, la esencia, el significado del derecho; es cualitativo
y de aplicacin universal (se encuentra en los instrumentos de DDHH y
en la doctrina)
Por cierto, el contenido mnimo esencial es la parte cualitativa
de los derechos, es esa sustancia central que no debe de ser violada. Al
ayudarnos a definir el significado del derecho, nos permite tambin
entender sus componentes y los indicadores que estaran basados en
dichos componentes.
Enfoque del umbral mnimo: apunta a algo ms concreto y prctico al
ayudar a formular directrices de poltica, establecer puntos de referencia, metas o estndares cuantitativos; su aplicacin y utilidad est en
el mbito nacional (cada pas los podra fijar con asesora del Comit,
no es recomendable generalizar umbrales internacionalmente)
LAS OBSERVACIONES GENERALES DEL COMIT DESC: CONTENIDO
DE LOS DERECHOS
El Comit de DESC, rgano de vigilancia al cumplimiento del PIDESC por los

Estados Parte del Pacto, ha emitido una serie de observaciones generales para
casi todos los derechos consagrados que debe considerarse la interpretacin
autorizada del PIDESC.
En esas observaciones se encuentran definiciones y desarrollo del contenido de los derechos, precisin sobre las obligaciones del Estado, una serie de
elementos para identificar el tipo de medidas que se deben adoptar y tambin
en qu caso se considera que se viola un derecho determinado. Los indicadores de DESC podran basarse en componentes que estn en esas observaciones,
tales como: la disponibilidad, la accesibilidad fsica, econmica, la accesibilidad a la informacin, la adaptabilidad, la calidad para cada derecho.
DIRECTRICES DE MAASTRICHT SOBRE VIOLACIONES A DESC
En las Directrices de Maastricht (1997) podemos encontrar una tipologa
de violaciones a los DESC de acuerdo a cada obligacin general e identificar
470
a los actores responsables de las mismas (estatales y no estatales), as como

algunos recursos o respuestas para estas violaciones. Las Directrices constituyen un importante instrumento para la vigilancia y la administracin de
justicia a los niveles nacional, regional e internacional, que debera conocer
quien se de a la tarea de construccin de indicadores. En Maastricht hay una
serie de criterios necesarios y complementarios para medir cualitativamente la realizacin de los derechos. Este tipo de criterios, por ejemplo, estn
siendo retomados en la elaboracin de informes alternativos que se envan
al Comit DESC de la ONU.
LA EXPERIENCIA DE SOCIAL WATCH EN MATERIA DE INDICADORES
Social Watch es una red internacional de organizaciones civiles y sociales
que se cre a partir de la necesidad de vigilar el cumplimiento de compromisos de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague 1995) y
de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing 1995). DECA Equipo
Pueblo es el punto focal de esta red en Mxico. A lo largo de los ltimos diez
aos, desde Social Watch hemos monitoreado el avance, estancamiento y/o
retroceso de los compromisos asumidos polticamente, pero tambin hemos
evaluado el cumplimiento de obligaciones jurdicas derivadas del PIDESC en
estrecha relacin con las metas de desarrollo; por ejemplo para reforzar los
Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) acordados en la Cumbre del
2000 en Nueva York Es as que Social Watch lleva 10 aos de fiscalizacin
ciudadana de las polticas de desarrollo social con base en los resultados de
dichas Cumbres.
Dentro del esfuerzo de Social Watch se han implementado una serie
de metodologas para construir indicadores. Con un equipo de especialistas
en estadstica y ciencias sociales, el Secretariado de la red (ubicado en el Instituto del Tercer Mundo en Uruguay) ha construido, por ejemplo: el ndice
de los Compromisos Cumplidos; varios Cronmetros de avance hacia las
Metas y de qu tanto los gobiernos se acercan en el tiempo al cumplimiento de metas que tienen plazos concretos en las que deben ser cumplidas;
varias tablas de medicin de la voluntad poltica de los gobiernos; etc.4 No
son indicadores de derechos humanos, son indicadores sobre compromisos
4 Hay toda una seccin sobre metodologa en la pgina de Internet de Social Watch y
ao con ao se realiza un informe internacional. Ms informacin en: www.socialwatch.org.
471
ARELI SANDOVAL TERN
polticos en materia de desarrollo, pero con los aos nos hemos acercado a
incorporar algunos criterios de derechos. Partiendo de la comprensin de
la pobreza como negacin de derechos humanos,5 cada vez nos estamos
acercando ms a la construccin de indicadores de desarrollo con perspectiva
de derechos humanos.
5 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Pronunciamiento sobre la

pobreza y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, prrafo 1.
Adoptado por el Comit durante su 25 periodo de sesiones en mayo de 2001. E/C.12/2001/10
(10 de mayo de 2001). El documento se encuentra en la pgina web del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos: www.unhchr.ch.
472
ORIENTACIONES METODOLGICAS PARA LA CONSTRUCCIN DE INDICADORES
ORIENTACIONES METODOLGICAS PARA LA

CONSTRUCCIN DE INDICADORES, UNA PROPUESTA
PARA LA MEDICIN DEL CUMPLIMIENTO DE LOS
DERECHOS DE LAS Y LOS JVENES*
Hctor Morales, Tajn Villagmez,

Javier de la Rosa y Rodrigo Parrini**
ANTECEDENTES
El trabajo aqu presentado est inscrito en el proyecto Sistema de indicadores para el monitoreo y seguimiento de los derechos juveniles que desde
julio de 2004 impulsa Iniciativas para la Identidad y la Inclusin, A.C. (Inicia) y que pretende generar condiciones para la exigibilidad de los derechos
fundamentales de la poblacin juvenil.
Su objetivo es presentar un conjunto de reflexiones sobre las distintas
orientaciones metodolgicas que son de utilidad para construir indicadores,
a partir de los cuales se ha concebido la propuesta aqu compartida, y que
se refiere a nuestro trabajo sobre tres de los derechos fundamentales de las y
los jvenes: el derecho a la identidad, el derecho a la vida libre de violencia
y el derecho a la libre asociacin.
ORIENTACIONES METODOLGICAS PARA LA MEDICIN DEL CUMPLIMIENTO
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS Y LOS JVENES
La evaluacin para el cumplimiento de los derechos humanos es una experiencia reciente tanto en el mbito internacional como en el local. En
**De los autores de este texto, los dos ltimos (Javier de la Rosa y Rodrigo Parrini) son
colaboradores de la organizacin Iniciativas para la Identidad y la Inclusin, A.C. (Inicia).
473
HCTOR MORALES, TAJN VILLAGMEZ, JAVIER DE LA ROSA Y RODRIGO PARRINI
ella destacan casos y propuestas metodolgicas de organismos reconocidos, como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),
Freedom House, el Centro Dans por los Derechos Humanos y el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, entre otros, que se basan en un
planteamiento metodolgico que propone la determinacin del estado que
guardan los derechos humanos desde una perspectiva comparativa entre
pases. Adems, existen mltiples esfuerzos de carcter local o sectorial,
que destacan las experiencias generadas por organizaciones locales e instituciones de diversos pases, algunas de ellas impulsadas por organismos
internacionales y otras por los gobiernos de los pases; varias se han hecho
de forma independiente por organizaciones ciudadanas o centros de investigacin, pero todas ellas estn encaminadas a la medicin de los derechos
de los nios y de las mujeres.
Actualmente no existe un consenso sobre la orientacin metodolgica
pertinente para la evaluacin del cumplimiento de los derechos. Entre las
metodologas utilizadas se pueden observar grandes disparidades que no
permiten reconocer un cuerpo terico y analtico sistemtico y consolidado.
A travs del contenido del presente apartado, presentamos las orientaciones
metodolgicas que adoptamos para definir indicadores para la evaluacin del
cumplimiento de los derechos fundamentales de las y los jvenes. Nuestra
reflexin se centra en los retos metodolgicos implicados en el ejercicio de
medicin de la distancia entre la realidad histrica y los principios contenidos en la formulacin de los derechos.
POR Y PARA QU MEDIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS?
En los ltimos aos se ha desplegado un esfuerzo creciente y constante por
construir instrumentos que permitan medir el cumplimiento de los derechos
humanos, sea en su definicin bsica o en los diversos tipos de derechos que
se han formulado y especificado a partir de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos. No obstante, contar con instrumentos legales ratificados por la mayora de los pases del mundo, que ordenan u orientan la
accin de los Estados y de los gobiernos y que suponen un horizonte de
exigibilidad, existen pocas herramientas para estimar en qu medida esos
derechos son cumplidos.
Lo anterior nos indica que existe una distancia no resuelta entre la
formulacin jurdico-legal de un derecho y su concrecin en la experiencia
474
cotidiana de las personas. Y, dado que un derecho tiene como objetivo su

cumplimiento, en la declaracin de los principios est contenida la orientacin para su exigibilidad. Digamos, entonces, que los derechos humanos
son aquellos que deben ser cumplidos y, por tanto, exigidos, lo que los
constituye en orientaciones ticas para la accin poltica, para generar un
horizonte que se intente alcanzar o para convocar a ciertos consensos polticos-culturales que posibiliten su concrecin.
La medicin de su cumplimiento emerge como una forma de cooperar
y exigir que los derechos sean cumplidos, estableciendo una medida que
responda a la relacin entre su formulacin y su concrecin en la vida de
un pas, sea en su nivel institucional, social, cultural o personal; as como en
mbitos macrosociales y microsociales. De este modo, los derechos humanos
no slo definen orientaciones ticas para la vida social de las naciones, sino
que ordenan un espacio poltico en el que debe ser concretado, en tanto que
cualquier derecho tiene como fin ser ejercido por sus titulares. Medir el
cumplimiento ser, entonces, una forma de determinar el ejercicio de los
derechos.
La medicin permite otorgarle a los derechos humanos una concrecin
social especfica y transformarlos en formas para estimar el desempeo de
gobiernos y los Estados en los mbitos aludidos por cada uno de ellos. La
medicin, por tanto, vincula al derecho en su formulacin jurdica con
la vida social y poltica de una comunidad, estableciendo dimensiones de
cumplimiento.
Pero para qu medir el ejercicio de los derechos humanos? La medicin es una prctica fundada en herramientas tcnico-polticas que favorece
exigir el cumplimiento de los derechos, sustentada en procedimientos cientficos y tcnicos rigurosos. Es una forma de evaluar el desempeo de los
Estados en estas materias, mediante procedimientos consistentes; adems,
permite el dilogo con las instituciones responsables del cumplimiento de
los derechos, contando con ciertos resultados que se fortalecen si son obtenidos de manera peridica, consecutiva y constante. No se trata de medir
slo con fines cientficos, sino tambin para conocer la distancia que separa
los derechos, tal cual estn formulados jurdicamente, de su concrecin en
la vida de los pases, de las comunidades y de las personas.
Esa distancia es un campo de accin poltico, cultural y tico que
puede convocar voluntades y acciones para acortar la brecha. De este modo,
la distancia entre los enunciados y las realidades, en el campo de los derechos humanos, debe ser salvada mediante el ejercicio de la ciudadana. Las
475
dinmicas socioculturales contemporneas requieren de estrategias tcnicas

slidas, confiables y precisas que permitan establecer puentes de dilogo con
las instituciones y sus autoridades.
Ahora bien, en el ejercicio de medicin se interceptan dos lgicas:
una jurdica, expresada en la formulacin de los derechos, y otra cientfica,
expresada en los procedimientos tcnico-metodolgicos para determinar la
distancia entre su formulacin y la experiencia. Por ello, la medicin del
cumplimiento de los derechos humanos debe saber distinguir entre ambas
lgicas, que no necesariamente son compatibles ni comparables. De este
modo, para realizar la medicin de estas distancias es fundamental determinar los procedimientos y los pasos terico-metodolgicos requeridos para
establecer estas distinciones.1
La falta de distincin entre estas dos lgicas, desde los planteamientos
metodolgicos y conceptuales produce una confusin que a nuestro juicio
es muy grave para la medicin del cumplimiento de los derechos humanos,
pues si bien la formulacin jurdica de los mismos no remite a hechos
especficos en la realidad social, una parte importante de los instrumentos
y sistemas que se han diseado suponen una relacin inmediata y necesaria
entre el enunciado la formulacin jurdica y los hechos la concrecin
de los derechos. Sin embargo, en trminos lgicos, unos no se siguen de los
otros, por lo que los puentes deben ser establecidos terica y metodolgicamente para lograrlo.
De este modo, para fines de medicin, es importante tener en cuenta
las diferencias entre las lgicas sealadas, as como la no inmediatez entre
derechos y hechos o entre enunciados jurdicos y realidades sociales; igualmente, es importante considerar la relevancia de sustentar la aproximacin
metodolgica para la medicin en la formulacin terica de los derechos,
porque ello permite mantener su integralidad en la medicin y configurar
las bases la exigibilidad.
No hay que perder de vista que la exigibilidad se refiere a los derechos
consignados en instrumentos internacionales o leyes nacionales, por lo que
forma parte del campo del derecho mismo, y que se recurre a la medicin
como una forma de establecer una relacin entre el derecho y la realidad
1 Cfr. I. Aymerich, Sociologa de los Derechos Humanos. Un modelo weberiano contrastado
con investigaciones empricas, Valencia, Tirant lo Blanch/Universitat de Valencia, 2001; tambin,
A. Chapman, Comparacin de los requisitos para desarrollar indicadores correspondientes a
los derechos civiles y polticos y econmicos, sociales y culturales, en Seminario Internacional
sobre Indicadores y Diagnstico en Materia de Derechos Humanos. El caso de la tortura en Mxico,
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2003, pp. 35-48.
476
social. De tal manera que, la realidad social en s, los hechos, no permitirn

construir derechos ni exigibilidad; la medicin, entonces, nos sita en una
lgica jurdico-poltica.
Si vemos el conjunto de usos posibles de los indicadores para exigir responsabilidad en materia de derechos humanos, constatamos que se
les considera slo un instrumento, cuyo fin son los derechos mismos, que
permite una serie de estrategias de exigibilidad, ya sean institucionales, polticas y/o culturales. Son herramientas para negociar con los gobiernos y
son formas de generar o posibilitar consensos. Asimismo, los indicadores
permiten dimensionalizar el cumplimiento de los derechos, en tanto distinguen la realizacin de stos, de su proteccin y su respeto. El cumplimiento
interceptar una dimensin positiva, la realizacin, con otra negativa, la violacin. As, la medicin se convertir en una forma sensible a la concrecin
de los derechos, que permita tanto exigir su realizacin como denunciar sus
impugnaciones.
REVISIN DE METODOLOGAS UTILIZADAS EN LA MEDICIN
DEL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los debates relacionados con la medicin del cumplimiento de los derechos
humanos ubican la existencia de problemas en proceso de dimensionalizacin de los derechos en variables que sean sensibles a su cumplimiento,
as como al mbito especfico que enuncian; o, en el uso de metodologas
cualitativas o cuantitativas y en la necesidad de crear instrumentos confiables
a la vez que sensibles, entre otros aspectos.
Las discusiones referidas no son nicamente de carcter metodolgico,
sino que tambin aluden a debates conceptuales, pues es necesario dilucidar,
por ejemplo, cmo se concreta un derecho en la realidad de una comunidad
y en la vida de las personas, cmo se distingue un derecho de otro y cmo
se interrelacionan entre s. Esto se complica todava ms si se consideran
derechos que todava no estn formulados en tratados internacionales, como
lo son los derechos sexuales y reproductivos.
Entre algunos de los problemas que se presentan al momento de disear
instrumentos que permiten la medicin del cumplimiento de los derechos
humanos est el de determinar si se considerarn todos los derechos, en sus
diversas generaciones, o slo algunos de ellos. As, por ejemplo, el sistema
477
creado por Charles Humana2 intenta dar cuenta de la totalidad de los derechos; en cambio, el que dise la Freedom House3 slo busca dar cuenta de
la vigencia de los derechos polticos y civiles. La totalizacin o parcializacin
de los derechos implica una discusin sobre la integralidad de su vigencia, de
modo que habra que preguntar si un derecho puede ser medido slo por s
mismo y no en relacin con los otros derechos que conforman la integralidad de los derechos humanos, as como su indivisibilidad. Si bien, stas son
condiciones para el funcionamiento jurdico de los derechos, medir cada uno
por separado o elegir de entre ellos slo algunos que se quieran estimar en su
cumplimiento, supone una delimitacin metodolgica sobre asuntos como
los que sealamos y una decisin tanto terica como poltica. De manera
contraria, si se opta por medir todos los derechos en su conjunto, queda por
aclarar de qu manera unos estn relacionados con los otros, en qu medida
y en qu puntos; de modo que sigan siendo derechos distintos los que se
midan y no una amalgama de ellos o un conjunto indiferenciado.
Una variante de este problema lo constituye la medicin particularizada
en ciertas poblaciones o grupos. Por ejemplo, el ndice de Compromiso
Cumplido4 que se implementa en algunos pases de Amrica Latina, intenta
medir el cumplimiento de una serie de derechos entre las mujeres; o, informes como los de Amnista Internacional que, si bien no pretenden medir
el cumplimiento de los derechos, recaban informacin sobre su vigencia,
especialmente sobre casos de violacin que acontecen ante grupos especficos,
como los prisioneros polticos, los detenidos o ciertas minoras tnicas,
sexuales, religiosas o polticas. La lgica de estos informes o instrumentos
es que determinados grupos, conformados por caractersticas especficas
gnero, adscripcin tnica o religiosa, orientacin sexual, entre otras experimentan menoscabos mayores y especficos en la vigencia de todos o de
algunos de sus derechos humanos, por lo que se requiere de informacin
delimitada sobre ellos, en vistas a promover su cumplimiento y respeto.
Adems, existe una discusin acerca del tipo de metodologas que se
debe utilizar. Algunos enfatizan el uso de tcnicas estadsticas5 y otros relativizan su utilidad o su hegemona, proponiendo aproximaciones cualitativas
Cfr. C. Humana, World Human Rights Guide, Nueva York, Oxford University Press, 1992.
Cfr. H. Freedom, Freedom in the World. The annual survey of political rights and civil
liberties 1994-95, Nueva York, Freedom House, 1995.
4 Cfr. Grupo Iniciativa Mujeres, ICC ndice de Compromiso Cumplido Chile, 1995-2000:
una estrategia para el control ciudadano de la equidad de gnero, Santiago, FLACSO-Chile, 2002.
5 Cfr. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Idem.
2
3
478
y cuantitativas para la construccin de indicadores.6 Las metodologas de

corte cuantitativo permiten establecer mediciones numricas para el cumplimiento de derechos; en cambio, las cualitativas aportan un material ms
complejo, que no necesariamente se traduce en una medida, pero que aporta
elementos contextuales.
Otro elemento a destacar se refiere a las dimensiones que un mismo
derecho puede presentar para fines de medir su cumplimiento. Seala el
PNUD que hay que atender tanto al respeto, como a la proteccin y realizacin de los derechos. La primera dimensin se refiere a la accin activa por
parte del Estado en pos del respeto de los derechos, evitando acciones que
los vulneren; la segunda, a la proteccin de los derechos ante las acciones
posibles de otros actores que sean violatorias de algn derecho. La tercera
dimensin, remite a una accin positiva del Estado para garantizar no slo
que los derechos no sean violados, sino que se realicen en su plenitud, mediante polticas, programas, presupuestos y leyes que lo permitan.7 Vemos
entonces que es complejo construir indicadores metodolgicamente pertinentes, y ms an si se consideran estas dimensiones que permitiran medir
de manera ms exacta y detallada el cumplimiento de los derechos.
NUESTRA PROPUESTA PARA MEDIR LOS DERECHOS DE LAS Y LOS JVENES
La propuesta de indicadores para la evaluacin del cumplimiento de los
derechos fundamentales de las y los jvenes, tanto en su componente terico
como en el metodolgico, surge de un proceso de reflexin interdisciplinario que toma en cuenta no slo la ausencia de algn esfuerzo anterior por
medir el cumplimiento de derechos entre la poblacin joven, sino tambin
la del anlisis del estado que guardan las condiciones para la vigencia de los
derechos elegidos en nuestra investigacin. En este sentido el proceso ha sido
exploratorio, lo mismo que la metodologa llevada a cabo. En cuanto a las
conclusiones a las que arribamos, stas no pretenden ser definitivas, ms bien
buscan potenciar los esfuerzos para elaborar instrumentos mejor dotados y
sensibles a la medicin del cumplimiento de los derechos humanos.
A propsito, consideramos que muchos de los sistemas que hemos
revisado para medir el cumplimiento de los derechos humanos pasan por
6
7
Cfr. A. Chapman, Idem.

Cfr. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Idem.
479
alto la distincin entre la lgica jurdica y la cientfica. Si bien la formulacin

jurdica de los derechos no presume hechos especficos en la realidad social,
una parte importante de los instrumentos y sistemas que se han diseado
suponen una relacin inmediata y necesaria entre el enunciado la formulacin jurdica y los hechos la concrecin de los derechos. Sabemos
que, en trminos lgicos, unos no se siguen de los otros y que los puentes
tendran que ser establecidos terica y metodolgicamente.
En nuestra propuesta la medicin parte de los derechos en su formulacin terica y jurdica y van desglosndose hasta llegar a variables e indicadores sensibles a los hechos. Asimismo, la eleccin de las variables y la
definicin de los indicadores pertinentes es un asunto de carcter metodolgico, en tanto que un enunciado no seala, en s mismo, cmo realizar
la medicin de los hechos que supone. En lo que sigue desarrollamos las
consideraciones metodolgicas generales que articulan nuestra reflexin.
Enseguida delineamos los lmites de nuestro objeto de trabajo en trminos
del sujeto, su intervalo de edad y de los derechos considerados. Al final
planteamos un ejemplo de cmo dimos contenido a los tres derechos considerados y de cmo lo descompusimos y distribuimos en los componentes
del instrumento hasta llegar a definir los indicadores pertinentes.
CONSIDERACIONES METODOLGICAS. LAS DEFINICIONES
DE LOS DERECHOS CONSIDERADOS Y SUS CARACTERSTICAS
Las definiciones sobre los derechos humanos que son objeto de los indicadores que proponemos atienden a nociones ticas, jurdicas y sociolgicas,
con lo que se pretende optimizar su capacidad descriptiva y propositiva,
especficamente en lo relacionado con la gnesis y realizacin de los derechos
implicados. Construimos enunciados a partir de los siguientes criterios:
que fueran comprehensivas y breves; que implicaran al conjunto de condiciones necesarias para la vigencia de cada derecho (condiciones jurdicas,
institucionales, sociodemogrficas y socioculturales), en sus diversos niveles
(individual, familiar, local y estatal); que remitieran a un bien pblico; y,
que aludieran a un sujeto activo. Tales condiciones, para la vigencia de
los derechos, fueron consideradas segn el papel del Estado tanto como el
de la sociedad. Para el primero sealamos: el reconocimiento de las y los
jvenes como sujetos de derechos; la proteccin y respeto a los derechos; la
definicin de garantas jurdicas para su resguardo; el impulso de acciones
480
institucionales que promuevan el reconocimiento de la identidad cultural y

poltica de las y los jvenes, como una aportacin para el bienestar pblico;
que favorezcan la autonoma cultural y poltica de las y los jvenes; que
garanticen el acceso a todos y cada uno de los derechos fundamentales de
las y los jvenes, conforme a los principios de equidad, no discriminacin
y participacin.
Para la sociedad identificamos: el reconocimiento de las y los jvenes
como sujetos polticos; la promocin de una cultura de respeto a los derechos fundamentales de las y los jvenes, su reconocimiento y respeto; el
desarrollo de estrategias para la exigibilidad de los derechos fundamentales de las y los jvenes; la vigilancia de los progresos en el cumplimiento
de los compromisos del Estado en materia de derechos fundamentales de
las y los jvenes.
LOS COMPONENTES DE LAS DEFINICIONES
Adems, la operacionalizacin de las definiciones se determin con base en
tres componentes bsicos: los mbitos de cumplimiento, las variables y los
indicadores. Los primeros se refieren a los campos de estructuracin en los que
se desarrollan una serie de relaciones entre grupos e individuos con normas
e instituciones, grupos e instituciones y normas, que delimitan un conjunto
de la experiencia. Las variables, por su parte, las definimos como condiciones o relaciones habilitantes para el ejercicio de los derechos fundamentales
considerados. Por ltimo, los indicadores son las mediciones metodolgicas
que establecen el tipo de hechos que se han de observar. A fin de garantizar la
distincin entre los indicadores correspondientes a las variables establecidas,
agrupamos los que recuperan la situacin de las disposiciones, percepciones y
valores de las personas frente a las acciones del Estado en materia de proteccin, respeto, realizacin y acceso a los derechos en torno de algunas de las
variables; y, otros que recuperan la situacin de las estructuras y dinmicas
sociodemogrficas y culturales en torno de otras variables.
Por ltimo, el instrumento de indicadores que proponemos atiende a
las dimensiones sugeridas por las diversas metodologas elaboradas para la
medicin del cumplimiento de los derechos humanos. Como ya dijimos,
el PNUD establece que la evaluacin de la responsabilidad jurdica del Estado implica determinar si respeta, protege, realiza y favorece el acceso a
los derechos. As, nuestra propuesta busca dimensionalizar los indicadores
481
para el cumplimiento de los derechos considerados, distinguiendo tanto su

realizacin, su proteccin, y su respeto. Se trata de indicadores que atiendan
a las violaciones posibles que un derecho puede experimentar, y tambin
que establezcan en qu medida los derechos estipulados se realizan y se
protegen.
LOS ALCANCES DE LA OBSERVACIN
La propuesta de indicadores que presentamos centra su atencin en la evaluacin del cumplimiento de tres derechos fundamentales de la poblacin
juvenil: el derecho a la identidad, a la vida libre de violencia y a la libre asociacin. Los indicadores planteados atienden a la situacin de la poblacin
juvenil que tiene entre 15 y 24 aos de edad. Considerando que slo el Estado tiene la capacidad para establecer compromisos orientados a la proteccin y resguardo de los derechos fundamentales de la poblacin, definimos
indicadores de cumplimiento respecto de los compromisos establecidos de
manera expresa y especfica por el gobierno del Distrito Federal mediante
la promulgacin de la Ley de las y los Jvenes de esa entidad.
La decisin concerniente al rango de edad que configura el universo de
observacin tiene que ver con mltiples factores. Desde el punto de vista
de las trayectorias de vida de las y los jvenes, implica la edad en la que el
ndice de abandono escolar reporta un incremento considerable, inclusive en
el Distrito Federal, y, al mismo tiempo, en la que los jvenes han concluido
sus estudios profesionales, buscan integrarse o se estabilizan en el mercado
laboral e inician los procesos de constitucin de nuevos ncleos familiares.
Estas situaciones vitales se encuentran, de alguna manera, reflejadas en el
reconocimiento gradual de derechos y obligaciones a las que tienen acceso
los jvenes, conforme a los diversos ordenamientos jurdicos, federales
y locales. Y, por razones prcticas para el anlisis, es un rango de edad
claramente identificado en un conjunto diverso de fuentes de informacin
disponibles. Las razones por las que elegimos el derecho de las y los jvenes
a la identidad, a la vida libre de violencia y a la libre asociacin, tienen que
ver con dos factores fundamentales: la constante presencia de situaciones
que acusan discriminacin, exclusin y violencia en contra de la poblacin
juvenil y sus organizaciones, conocidas a travs de los medios de comunicacin, as como de los testimonios referidos a la experiencia cotidiana de las
y los jvenes de la ciudad; y, en segundo lugar, tomamos esta opcin con
482
base en una mirada tico-poltica, que reivindica la equidad, el derecho a

tener derechos, el derecho a las oportunidades de las y los jvenes, en tanto
principios fundamentales para la convivencia social contempornea.
LAS DEFINICIONES DE LOS TRES DERECHOS
El instrumento se basa en una nocin general sobre los derechos mencionados
y en tres nociones especficas. La nocin general se expresa como sigue:
Las y los jvenes tienen derecho a ser y manifestar quin se es y quin se pretende
ser, de manera individual y/o colectiva, en el mbito pblico o privado, sin que
por ello medien restricciones impuestas arbitrariamente y que limiten el acceso o
disfrute de todos y cada uno de los derechos fundamentales de la persona.
Por su parte, las nociones especficas son:

El derecho a la identidad de las y los jvenes: Derecho a ser y manifestar quin
se es y quin se pretende ser, en todo contexto relacional y con el apoyo de los
medios disponibles que se consideren ms adecuados, promoviendo y respetando la diversidad social y cultural, la eleccin libre y responsable, en igualdad de
condiciones.
El derecho a la vida libre de violencia de las y los jvenes: Derecho a oportunidades
para acceder al disfrute de todos y cada uno de los derechos fundamentales de la
persona, sin que existan limitaciones arbitrarias provocadas por actos u omisiones de
cualquier persona o grupo de personas, quienes asumindose formal o informalmente
en una posicin de autoridad moral, social o poltica, de manera temporal o permanente, reduzcan o anulen las potencialidades de realizacin de grupos o individuos.
El derecho a la libre asociacin de las y los jvenes: Derecho a conformar o integrarse a grupos de personas orientados a manifestarse pblicamente en razn
de una voluntad colectiva autorregulada, de trayectorias experimentadas o perspectivas de futuro confluyentes, as como de intereses compartidos, de carcter
social, moral, econmico y/o poltico.
EJEMPLO DE INDICADORES SEGN VARIABLES Y MBITOS DE CUMPLIMIENTO

Como dijimos, los indicadores fueron desarrollados a partir de la definicin
de cuatro mbitos de cumplimiento: el jurdico, el institucional, la opi-
483
nin pblica y el de la experiencia individual y grupal. Cada uno de esos

mbitos est desagregado en diferentes variables. Por ejemplo, el primero de
ellos, el jurdico, integra dos variables: instrumentos internacionales para la
proteccin de los de derechos fundamentales de las y los jvenes; garantas
constitucionales y leyes reglamentarias para la proteccin de los derechos fundamentales de las y los jvenes. Los indicadores seleccionados para dichas
variables permiten observar el comportamiento del Estado mexicano ante
las regulaciones internacionales para la proteccin de derechos humanos
de las y los jvenes: sus adhesiones, reservas, los informes presentados por
el gobierno mexicano ante las instancias correspondientes, el cumplimiento
de las recomendaciones. Por ejemplo, para el caso de la segunda variable,
los indicadores se formularon de la siguiente manera:
Variable 2: Garantas constitucionales y leyes reglamentarias en Mxico para
la proteccin de derechos fundamentales de jvenes.
Indicadores:
Existencia de instrumentos jurdicos que reconocen y protegen derechos fundamentales de las y los jvenes.
Dictmenes de iniciativas de ley existentes en cada una de las Cmaras del Congreso mexicano que amplan derechos de las y los jvenes
establecidos en la legislacin.
Dictmenes de iniciativas de ley existentes en cada una de las Cmaras
del Congreso mexicano que restringen derechos de las y los jvenes
establecidos en la legislacin.
Dictmenes de iniciativas de ley existentes en la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal que amplan derechos de las y los jvenes establecidos en la legislacin.
Dictmenes de iniciativas de ley existentes en la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal que restringen derechos de las y los jvenes establecidos en la legislacin.
Dictmenes de propuestas no legislativas existentes en cada una de las
Cmaras del Congreso sobre temas de juventud.
Dictmenes de propuestas no legislativas existentes en la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal sobre temas de juventud.
Existencia de leyes reglamentarias que precisan garantas para el respeto
y la proteccin de los derechos fundamentales de las y los Jvenes.
484
Celebracin de acuerdos y convenios en los que participen entidades

gubernamentales del orden federal o estatal y que precisan garantas
para el respeto y la proteccin de los derechos fundamentales de las y
los jvenes.
En el segundo mbito, el institucional, relativo a polticas y programas, hay cuatro
variables. Ejemplificamos la segunda y la cuarta con todo y sus indicadores:
Variable 2: Polticas, planes y programas de juventud.
Indicadores:
Existencia de programas de Juventud del orden federal, sensibles al
gnero y situaciones de vulnerabilidad.
Existencia de programas de Juventud del orden estatal, sensibles al
gnero y situaciones de vulnerabilidad.
Existencia de programas de Juventud del orden municipal, sensibles
al gnero y situaciones de vulnerabilidad.
Existencia de programas sectoriales del orden federal para la atencin
a la juventud, sensibles al gnero y situaciones de vulnerabilidad.
Existencia de programas sectoriales del orden estatal para la atencin
a la juventud, sensibles al gnero y situaciones de vulnerabilidad.
Existencia de programas sectoriales del orden local para la atencin a
la juventud, sensibles al gnero y situaciones de vulnerabilidad.
Variable 4: Inversin pblica o privada en materia de juventud.
Indicadores:
Proporcin del gasto pblico destinado a la realizacin de programas
y proyectos orientados a la promocin y defensa de los derechos de las y
los jvenes.
Proporcin del gasto social destinado a la realizacin de programas y
proyectos orientados a la promocin y defensa de los derechos de las
y los jvenes.
Cantidad presupuestal de origen privado destinada a la realizacin
de programas y proyectos orientados a la promocin y defensa de los
derechos de las y los jvenes.
485
Proporcin del gasto pblico asignado a la entidad de juventud del

orden federal.
Proporcin del gasto social y destino asignado a la entidad de juventud
del orden federal.
Proporcin del presupuesto asignado a la entidad de juventud del
orden federal destinado a programas de atencin a la juventud.
Proporcin del gasto pblico asignado a la entidad de juventud del
orden estatal.
Proporcin del gasto social asignado a la entidad de juventud del orden
estatal.
orden estatal destinado a programas de atencin a la juventud.
Proporcin del gasto pblico asignado a entidades de juventud del
orden delegacional.
Proporcin del gasto social asignado a entidades de juventud del orden
delegacional.
orden delegacional destinado a programas de atencin a la juventud.
Por su parte, del tercer mbito de cumplimiento, el de la opinin pblica,
que est integrado por tres variables, podemos ejemplificar los indicadores
de las dos primeras:
Variable 1: Conocimiento sobre derechos de jvenes y su situacin.
Indicadores:
Porcentaje de la poblacin en general que conoce los derechos fundamentales.
Porcentaje de la poblacin joven que conoce los derechos fundamentales.
Porcentaje de la poblacin joven que percibe que la poblacin conoce
los derechos fundamentales.
Porcentaje de poblacin en general que reconoce la diversidad social
y cultural.
Porcentaje de la poblacin joven que reconoce la diversidad social y
cultural.
Porcentaje de la poblacin en general que tolera la discriminacin.
486
Porcentaje de la poblacin joven que tolera la discriminacin.

Porcentaje de la poblacin en general que aprueba conductas violentas.
Porcentaje de la poblacin joven que aprueba conductas violentas.
Porcentaje de la poblacin en general que reconoce la libre asociacin.
Porcentaje de la poblacin joven que reconoce la libre asociacin.
Variable 2: Condiciones para la defensa de los derechos fundamentales.

Indicadores:
Porcentaje de la poblacin en general que conoce instrumentos jurdicos para hacer valer sus derechos fundamentales.
Porcentaje de la poblacin joven que conoce instrumentos jurdicos
para hacer valer sus derechos fundamentales.
Porcentaje de la poblacin en general que conoce procedimientos institucionales para la defensa de los derechos fundamentales.
Porcentaje de poblacin joven que conoce procedimientos institucionales para la defensa de los derechos fundamentales.
El ltimo mbito de cumplimiento, relativo a la experiencia individual y
grupal, se descompone en ocho. El conjunto de estas variables, aunadas a
los indicadores correspondientes, nos permiten observar la posicin de la
poblacin en general y de la poblacin juvenil, as como los efectos de las
acciones de los actores sociales e institucionales, y el grado de cumplimiento
de los derechos fundamentales de las y los jvenes en aspectos relacionados
con su desarrollo individual y colectivo.
La primera variable est integrada por indicadores relacionados con
las oportunidades para la emancipacin y la autonoma de las y los jvenes, mediante indicadores que se relacionan con la percepcin de las y los
jvenes sobre su capacidad o posibilidad para la toma de decisiones, en un
ambiente de seguridad y respeto. Su formulacin qued as:
Variable 1: Oportunidades para la emancipacin y la autonoma.
Indicadores:
Porcentaje de la poblacin juvenil que percibe que tiene condiciones
para tomar decisiones relativas a su educacin, actividades laborales,
487
relaciones afectivas, vida sexual, apariencia, al control y acceso a recursos propios.

Porcentaje de la poblacin joven que afirma que sus decisiones relativas
a su educacin, actividades laborales, relaciones afectivas, vida sexual,
apariencia, al control y acceso a recursos propios, pueden ser objeto
de represalias.
De la segunda a la quinta variable recuperamos elementos relacionados con
las condiciones de vida de las y los jvenes, relativos a la salud, el trabajo, la
educacin y la cultura. A travs de los indicadores correspondientes a cada
una de ellas, se pretenden observar elementos relacionados con la condicin
de la poblacin juvenil desde la perspectiva de sus derechos fundamentales
y con las posibilidades de acceso de las y los jvenes a la salud, al trabajo, a
la educacin y la cultura. Por ejemplo, la variable y algunos de los indicadores relativos a las oportunidades educativas fue formulada de la siguiente
manera:
Variable 4: Oportunidades de desarrollo educativo
Indicadores:
Nivel de instruccin de jvenes de 15 aos a 24 aos, por sexo y grupos
de edad.
Matrcula escolar de los niveles medio, medio superior, terminal tcnico y superior de instituciones educativas con soporte pblico o privado,
por sexo y grupos de edad.
Porcentaje de la poblacin juvenil en edad de estudiar que ha abandonado sus estudios.
Principales causas de abandono escolar de la poblacin juvenil.
La sexta variable remite a las oportunidades de las y los jvenes para la participacin social y poltica, mediante indicadores que describen aspectos de
la composicin, dinmica y posicin de la poblacin juvenil que se adscribe
a procesos de organizacin, algunos de ellos son:
Variable 6: Oportunidades para la participacin social y poltica
Indicadores:
488
Porcentaje de jvenes que perciben oportunidades para agruparse con

otros en razn de sus intereses culturales y sociales.
Porcentaje de jvenes que participan en organizaciones civiles, que
promueven intereses sociales, culturales, recreativos, productivos, polticos o de cualquier otra ndole.
Porcentaje de jvenes que participan en proyectos o programas impulsados por instituciones educativas, gubernamentales, religiosas o
polticas.
Porcentaje de jvenes que participan en comicios electorales del orden
federal o estatal.
Porcentaje de jvenes que militan en partidos polticos.
Porcentaje de jvenes que participan en consejos consultivos o consejos
tcnicos relacionados con programas de juventud.
La sptima variable alude a las oportunidades y restricciones de las y los
jvenes para desarrollarse en ambientes seguros. Algunos de los indicadores
que presentamos se refieren al nivel de violencia de la que son vctimas las y
los jvenes, que les afecta fsica, sexual, moral y patrimonialmente.
Variable 7: Oportunidades para desarrollarse en ambientes seguros.
Indicadores:
Nmero de casos de mujeres y hombres jvenes vctimas de violencia
familiar.
Nmero de casos de mujeres y hombres jvenes vctimas de hostigamiento o abuso sexual.
Nmero de casos de mujeres y hombres jvenes vctimas de violacin
o estupro.
Nmero de casos de mujeres y hombres jvenes vctimas de detenciones arbitrarias.
Nmero de casos de mujeres y hombres jvenes que mueren por causas
violentas.
Nmero de casos de mujeres y hombres jvenes vctimas de lesiones
en lugares pblicos.
Nmero de casos de mujeres y hombres jvenes vctimas de la negacin
de un servicio o prestacin a la que tienen derecho.
489
Nmero de averiguaciones previas iniciadas por Ministerios Pblicos

en los que las vctimas de las acciones sujetas a consideracin de la
dependencia son jvenes, hombres o mujeres.
Nmero de quejas resueltas por la Comisin de Derechos Humanos
del Distrito Federal, relacionadas con jvenes, hombres o mujeres.
Nmero de quejas resueltas por la Comisin de Nacional de Derechos
Humanos, relacionadas con jvenes, hombres o mujeres, del Distrito
Federal.
Nmero de procedimientos civiles o penales resueltos en los que las
vctimas de su materia son jvenes, hombres o mujeres del Distrito
Federal.
La ltima de las variables se refiere a las oportunidades de las y los jvenes
para resguardar sus derechos fundamentales por la va jurdica. Los indicadores relacionados con esta variable remiten al conocimiento de la poblacin
juvenil sobre los programas existentes para la defensa y proteccin de los
derechos fundamentales, as como al nivel de confianza que depositan en el
sistema de administracin y procuracin de justicia.
NOTAS FINALES
No es nuestro inters concluir la exposicin con un debate sobre las posibilidades tcnicas para producir la informacin relacionada con los indicadores
propuestos, particularmente en lo que se refiere a las opciones disponibles
para garantizar la confiabilidad de la misma. Antes bien, nos interesa llamar
la atencin sobre dos asuntos especficos, que pueden ser formulados desde
el punto de vista tcnico, pero que, en su interrelacin, nos conducen al
punto de partida.
El primero de ellos se refiere a la disponibilidad de la informacin requerida para la evaluacin del cumplimiento de los derechos fundamentales
de las y los jvenes conforme a los indicadores propuestos. Al respecto, es
importante hacer notar que la informacin requerida por el conjunto de
indicadores propuesto no es homognea respecto de sus fuentes. Proponemos indicadores que remiten a fuentes de informacin documental, como
son leyes, y reglamentos, planes y programas, informes, entre otras; tal es
el caso de los indicadores relacionados con los primeros dos mbitos de
cumplimiento, a saber, el jurdico y el institucional.
490
Para el caso del primer mbito de cumplimiento, las fuentes de informacin estn disponibles fcilmente para el pblico en general. En cambio, para el segundo mbito de cumplimiento, el acceso a la informacin
requerida representa un grado mayor de dificultad; pero, sin embargo, es
informacin que se produce regularmente y a la cual es posible acceder mediante procedimientos establecidos en la ley. Para el caso de los indicadores
correspondientes al tercero y cuarto mbito de cumplimiento, a saber, el
referente a la opinin pblica y a la experiencia individual y colectiva de
las y los jvenes, existe una multitud importante de fuentes de informacin
producidas por agencias privadas, instituciones acadmicas y gubernamentales. El reto en este caso consiste en analizar la confiabilidad de la fuente
a la que se acuda y en garantizar la equivalencia y comparabilidad de la
informacin. Proponemos, adems, indicadores que suponen la necesidad
de producir informacin a travs de fuentes directas. Tal es el caso de
algunos indicadores referidos a la percepcin de la poblacin en general
y de la poblacin juvenil o de aquellos que remiten al desempeo de las
instituciones.
En segundo lugar, el tipo de intervenciones necesarias para recabar y
analizar la informacin relacionada con este conjunto de indicadores es de
carcter mltiple. Veamos tan slo dos ejemplos: ser necesaria la intervencin de especialistas en diversas materias para el anlisis de los contenidos
jurdicos de las leyes existentes, de las orientaciones de las polticas pblicas,
de la composicin de los presupuestos pblicos y privados, de la confiabilidad de las muestras estadsticas, etctera. Se requerir tambin de la intervencin de algunos organismos gubernamentales para registrar y desagregar
informacin relativa a la poblacin juvenil de la ciudad y correspondiente
al mbito de desempeo de una determinada institucin. O, del otro lado,
de organismos no gubernamentales que registren informacin especfica
respecto de la poblacin juvenil que atienden a travs de sus programas y
proyectos. Por ejemplo, ser necesario registrar informacin relativa a las
quejas recibidas en las Comisiones de Derechos Humanos, Nacional y del
Distrito Federal, de tal forma que sea posible conocer pblicamente el uso
que las y los jvenes hacen de esta opcin institucional para la defensa y proteccin de sus derechos y, al mismo tiempo, resguardar la confidencialidad
de la informacin. O, en el caso de organismos no gubernamentales, disear
procedimientos para el intercambio de la informacin generada a travs de
sus prcticas cotidianas. As, la utilizacin del instrumento supondr crear
condiciones para la estructuracin de aquel campo de accin poltica y cul-
491
tural que mencionamos al inicio, que puede convocar voluntades y articular

acciones para acortar la brecha existente entre derechos y realidades. De tal
modo, la vigilancia sobre el cumplimiento de los derechos fundamentales de
las y los jvenes se constituye como un ejercicio tendente a su exigibilidad,
impulsado con un conjunto amplio de actores sociales e institucionales.
492
INSTRUMENTOS DE MEDICIN DE LOS DESC
INSTRUMENTOS DE MEDICIN DE LOS DESC*

Roque Conrado**
La Defensora del Pueblo de Colombia representada por el Doctor Volmar Prez Ortiz agradeciendo la invitacin formulada por Juan Carlos
Gutirrez, Director del Programa de Cooperacin sobre Derechos Humanos
Mxico-Unin Europea y de este evento, presenta la experiencia que se
ha desarrollado en la Defensora del Pueblo sobre la forma como se construy los instrumentos de medicin de los DESC, presentando o tomando
como ejemplo el sistema de seguimiento y evaluacin de la poltica pblica
educativa desde la perspectiva de los derechos humanos que a continuacin
se expone.
De acuerdo a lo establecido por la anterior Relatora Especial de las
Naciones Unidas para el Derecho a la Educacin, Katarina Tomaevski, la
efectividad del derecho a la educacin supone la realizacin simultnea de
cuatro derechos y el cumplimiento de cuatro conjuntos de obligaciones por
parte del Estado: el derecho a la disponibilidad de enseanza y la obligacin
de asequibilidad, el derecho de acceso a la enseanza y la obligacin de accesibilidad, el derecho de permanencia en el sistema educativo y la obligacin
de adaptabilidad, y el derecho a la calidad de la educacin y la obligacin de
aceptabilidad.1
A partir de este sistema de derechos y obligaciones, conocido como el
sistema de las 4-A, presentado en detalle por la Defensora del Pueblo en el
documento El derecho a la educacin y las obligaciones del Estado en materia
educativa: marco para la evaluacin y el seguimiento de las polticas pblicas educativas, es posible disear un conjunto de indicadores cuyo anlisis
permita establecer el estado de realizacin del derecho a la educacin en
** Director de Polticas Pblicas de la Defensora del Pueblo de Colombia.
1 Katarina Tomaevski, Human Rights Obligations: Making Education Available, Accessible,
Acceptable and Adaptable, Gothenburg, Novum Grafiska AB, 2001.
493
ROQUE CONRADO
Colombia y que de cuenta, entre otros aspectos, del nivel de progresividad

o regresividad de la poltica pblica educativa.
En esta perspectiva, la Defensora del Pueblo considera de especial
importancia disear un instrumento de medicin que permita, a partir de
registros administrativos y de estadsticas bsicas consolidadas por el Ministerio de Educacin a nivel nacional y por las secretaras departamentales, municipales y distritales de educacin en el mbito local, levantar la
informacin necesaria para construir indicadores educativos en perspectiva
de derechos humanos. En otros trminos, la iniciativa consiste en disear
un formulario que contenga indicadores sustentados en el contenido del
derecho a la educacin y las obligaciones del Estado, que permita establecer
si el Estado est adoptando, y el nivel en que lo est haciendo, las medidas
necesarias para asegurar la plena efectividad del derecho a la educacin.2
Adicional a este proceso de captura de informacin y con el objetivo
de construir indicadores sobre aspectos esenciales del derecho a la educacin
que no son factibles de medir a partir de las estadsticas bsicas y los registros
administrativos que adelantan las entidades competentes, p. ej. motivos de discriminacin internacionalmente prohibidos, respeto de los derecho humanos en
el sistema educativo, causas de desercin escolar, costo de la canasta educativa
para las familias, entre otros temas, la Defensora del Pueblo espera, en el futuro,
poder complementar la informacin del instrumento de medicin mediante
la aplicacin de una encuesta nacional orientada a recoger la percepcin de los
distintos actores del sistema educativo (estudiantes, padres de familia, docentes
y directivos de establecimientos educativos) sobre las barreras que enfrentan
los nios y las nias para la materializacin del derecho a la educacin.
MARCO DE REFERENCIA PARA EL DISEO DEL INSTRUMENTO DE MEDICIN

DEFINICIN DEL INSTRUMENTO
Antes de definir el instrumento de medicin es importante mencionar que
un indicador puede ser entendido como un conjunto de relaciones cualita2 En la perspectiva de disponer de un marco de referencia y comparacin de las estadsticas
que se obtengan a nivel local, la informacin consolidada mediante la aplicacin del instrumento de medicin ser complementada y validada, hasta donde sea posible, con la informacin
procedente de encuestas como C-100 Infraestructura y dotacin de los establecimientos de
educacin, C-600 Registro de establecimientos, alumnos y docentes de preescolar, bsica
494
tivas o cuantitativas que dan cuenta del comportamiento de una o ms variables en circunstancias de tiempo, modo y lugar definidas. Los indicadores
pueden ser simples3 o complejos4 y pueden estar expresados en trminos
absolutos,5 porcentuales,6 en tasas7 y dems medidas estadsticas.8
En consecuencia, el instrumento de medicin para el seguimiento y
evaluacin de la poltica pblica educativa en perspectiva de derechos humanos es un formulario integrado por un conjunto de preguntas e indicadores
diseados para monitorear la efectividad de las medidas adoptadas por el
Estado en sus distintos niveles, segn competencia, para respetar, proteger y
promover la realizacin del derecho a la educacin, en los trminos en que lo
consagra el marco normativo integrado por los instrumentos internacionales
de derechos humanos, la Constitucin Poltica, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y la legislacin nacional.
El instrumento hace seguimiento, en particular, a cuatro tipos de
medidas:
Medidas de poltica: diseo e implementacin de proyectos y programas para promover y realizar el derecho a la educacin.
Medidas legislativas: expedicin de normas, planes de desarrollo y
resoluciones, entre otros, orientadas a garantizar el respeto,9 proteccin10
y promocin11 del derecho a la educacin.
(primaria y secundaria) y media, la Encuesta de Calidad de Vida y la Encuesta Continua de

Hogares, entre otras, aplicadas por entidades como DANE, Ministerio de Educacin y Departamento Nacional de Planeacin.
3 Interviene una sola variable
4 Intervienen dos o ms variables
5 P. ej. nmero de establecimientos educativos de enseanza primaria en funcionamiento
en Colombia en 2002
6 P. ej. distribucin por sexo de los estudiantes matriculados en Colombia en bsica
primaria en 2002.
7 P. ej. tasa de analfabetismo en Colombia en 2002, la cual se expresa como la relacin
entre el total de personas mayores de 15 aos que no saben leer y escribir sobre el total de poblacin multiplicado por 100.
8 P. ej. el promedio, la desviacin estndar, la mediana, la moda, entre otras medidas
estadsticas.
9 Abstenerse de limitar la realizacin del derecho a la educacin de todos los nios
y nias.
10 Prevenir que terceras personas limiten la realizacin del derecho a la educacin de
todos los nios y nias.
11 Adoptar medidas concretas para hacer efectiva la materializacin del derecho a la
educacin.
495
ROQUE CONRADO
Medidas presupustales: asignacin del mximo de los recursos disponibles para dar cumplimiento a las obligaciones relativas al derecho a la
educacin.
Medidas de seguimiento y evaluacin: adopcin de mecanismos de
vigilancia y control para asegurar que el funcionamiento del sistema educativo sea acorde con las disposiciones consagradas en el marco normativo.
Finalmente, es importante mencionar que los indicadores que hacen
parte del sistema se encuentran orientados por dos principios bsicos que
son comunes a todos los instrumentos de derechos humanos: la no discriminacin y la no regresividad.
No discriminacin
La no discriminacin es uno de los principios fundamentales de los derechos
humanos y es entendida como el ejercicio de los derechos por parte de todos
los seres humanos en igualdad de oportunidades sin distingos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.12
Si bien, la discriminacin en cualquiera de sus formas solo es posible
de captar si se investigan sus causas ms profundas y las formas en que se
materializa, es importante que los indicadores de derechos humanos incorporen un elemento de diferenciacin segn grupos poblacionales y territorios,
con el fin de realizar una primera aproximacin al impacto diferencial de
las polticas pblicas educativas en los distintos grupos poblacionales y en la
perspectiva de identificar cuales de estos grupos y territorios se encuentran
excluidos. Posiblemente, a causa de polticas que aunque no son abiertamente discriminatorias, producen impactos que pueden inducir a perpetuar
las formas de discriminacin existentes.
Sobre el particular, la Relatora Especial de las Naciones Unidas para el
Derecho a la Educacin seala lo siguiente: El primer paso para eliminar
la discriminacin es hacerla visible. Mantener un problema invisible facilita la inactividad, y perpeta as la exclusin. Quienes tienen menos acceso
a la educacin suelen dejar ese legado a la generacin siguiente. Si se deja la
responsabilidad de financiar la educacin a las familias y a las comunidades
locales, se ampliar la disparidad entre ricos y pobres. Para romper ese crculo vicioso, los gobiernos, a ttulo individual y colectivo, tienen que dar
12 PIDESC.
Art. 2. Numeral 2.
496
prioridad a los fondos destinados a la educacin e igualarlos, a escala local

y mundial.13
No regresividad
Con referencia a este principio el Comit DESC establece la obligacin del
Estado de asegurar que las medidas adoptadas no vayan en contrava de la
naturaleza del derecho y con el cumplimiento de las obligaciones mnimas
de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de
En rigor, los Estados partes del PIDESC se comprometen a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.14
Para efectos de considerar este principio en los indicadores de derechos
humanos el PNUD ha establecido dos mecanismos: 1) seguir la evolucin de
los cambios esperados en insumos como el gasto en educacin o la relacin
alumnos-profesor. Tambin se puede considerar en trminos de cambios
en infraestructura educativa, creacin de cupos escolares, contratacin de
docentes, formacin de docentes, entre otros; 2) seguir la evolucin de los
cambios operados en resultados como la disminucin de las tasas de analfabetismo. Esta evolucin puede ser medida adems, a travs del aumento de
13 Adems, la Relatora enumera 32 categoras de nios y nias especialmente susceptibles

de ser excluidos de la educacin. Se trata de las siguientes categoras en orden alfabtico: empleados en el hogar; hurfanos; mendigos; nias; nias embarazadas; nias madres; nias prostitutas;
nios abandonados; nios afectados por la guerra; nios aptridas; nios casados; nios de la
calle; nios delincuentes; nios desplazados; nios discapacitados; nios drogadictos; nios
enfermos mentales; nios explotados sexualmente; nios indgenas; nios infectados por el VIH;
nios migrantes; nios nacidos fuera del matrimonio; nios nmadas; nios pertenecientes a
minoras; nios presos; nios que solicitan asilo; nios que trabajan; nios refugiados; nios sin
documentos de identidad; nios sin hogar; nios trabajadores; y nios vctimas de trata. Informe de la Relatora Especial sobre el derecho a la educacin, Katarina Tomaevski, presentado de
conformidad con la resolucin 2002/23 de la Comisin de Derechos Humanos. E/CN.4/2003/9.
16 de enero 2003, prrs. 22-24.
14 PIDESC. Art. 2. Numeral 1.
497
ROQUE CONRADO
la tasa de acceso, la disminucin de las tasas de desercin escolar, el aumento

de las competencias bsicas de los nios y nias, entre otros.15
En general, los progresos se pueden analizar por cambios en los insumos para la realizacin del derecho y por cambios en los resultados, es
decir, cambios en el nivel de realizacin del derecho de los distintos sujetos
y grupos poblacionales.
Finalmente, el PNUD sugiere tres perspectivas de anlisis para evaluar
el progreso: la perspectiva media (progreso general registrado en el pas), la
perspectiva del desamparo (progresos realizados por los grupos ms desamparados) y la perspectiva de la desigualdad (progresos registrados en la reduccin de las desigualdades)16 y recomienda determinar puntos de referencia
como un instrumento til para acordar el ritmo de progreso adecuado.17
OBJETIVOS DEL INSTRUMENTO
Objetivo General:
Establecer, mediante un conjunto de indicadores, el alcance y efectividad de
las polticas pblicas educativas adoptadas por el Estado para asegurar, sin
discriminacin alguna, la proteccin, promocin y realizacin progresiva
del derecho a la educacin preescolar, bsica y media de todos los nios
y nias.
Objetivos especficos:
Determinar si el Estado est cumpliendo, y el grado en que lo est
haciendo, sus obligaciones de respeto, proteccin y promocin del
derecho a la educacin.
Determinar si el diseo e implementacin de las polticas pblicas
educativas es coherente con el sentido de las obligaciones del Estado: no
15
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Uso de indicadores para exigir
responsabilidad en materia de derechos humanos, en Informe de Desarrollo Humano 2000, Bogot,
Tercer Mundo Editores, 2000, p. 98.
16 Ibid., p. 108.
17 El PNUD ilustra la fijacin de metas con el siguiente ejemplo: el Estado debe, en lugar de
plantear como objetivo poner fin al analfabetismo femenino lo antes posible, plantear reducir
el analfabetismo femenino de 30% a 15% para el ao 2010. Ibid., p. 99.
498
discriminacin, no regresividad y adopcin de medidas concretas con

recursos suficientes para la realizacin del derecho a la educacin.18
Establecer la efectividad de las medidas legislativas, presupuestales,
econmicas y de poltica pblica, adoptadas por el Estado para proteger
y promover la efectividad del derecho a la educacin.
Identificar aciertos y posibles vacos de las polticas pblicas educativas
para hacer efectiva la realizacin del derecho a la educacin.
Identificar problemticas concretas que limiten la realizacin del derecho a la educacin, con especial atencin en los sujetos y grupos
poblacionales vulnerables.
Disponer de informacin que oriente el diseo y ejecucin de polticas
pblicas educativas fundamentadas en la realizacin del derecho a la
educacin.
CRITERIOS PARA EL DISEO DE LOS INDICADORES

Sustento normativo: todos los indicadores deben estar sustentados en
una o varias obligaciones del Estado dispuestas en el marco normativo
integrado por los instrumentos internacionales de derechos humanos,
la Constitucin Poltica y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Confiabilidad: la aplicacin repetida del indicador al mismo sujeto u
objeto debe producir iguales resultados.19
Validez: el indicador debe medir lo que dice medir en las circunstancias
de tiempo, modo y lugar determinados.20
Pertinencia: los indicadores deben medir aspectos relevantes de la problemtica educativa.
Viabilidad: los indicadores deben ser susceptibles de ser medidos bajo
criterios y estndares tcnicos.
Replicabilidad: los indicadores deben poderse aplicar en distintos
tiempos y lugares con el fin de hacer seguimiento y evaluacin permanente.
18 Al respecto puede consultarse Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,

Observacin General nm. 3 relativa a la ndole de las obligaciones de los Estados Parte.
19 Roberto Hernndez, Carlos Fernndez y Pilar Baptista, Metodologa de la investigacin,
2. ed., Mxico, Mc Graw Hill, 1999, p. 235.
20 Ibid., p. 236.
499
ROQUE CONRADO
Cobertura: los indicadores deben contemplar tres niveles de evaluacin: nacional, departamental y una muestra municipal y distrital.21
Factibilidad: la informacin requerida para el clculo del indicador
debe ser factible de ser recolectada con las metodologas estadsticas
oficiales y mediante la aplicacin de instrumentos de medicin especializados.
Desagregacin: los indicadores deben recoger informacin desagregada
segn motivos de discriminacin prohibidos internacionalmente. La
Comisin de Derechos Humanos ha sealado la prohibicin de toda
forma de discriminacin fundada en la raza, el color, la ascendencia,
el origen nacional, tnico o social, el sexo, el idioma, la religin, las
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, la propiedad, la discapacidad, el nacimiento u otra condicin.22
Para efectos del seguimiento a la poltica pblica educativa es relevante considerar la desagregacin de los indicadores para cada uno de estos motivos de
discriminacin. Sin embargo, conscientes que las estadsticas generalmente
no contemplan estos once aspectos bsicos, es deseable que, por lo menos,
para el primer momento de evaluacin, se desagreguen los indicadores segn
sexo, etnia y discapacidad.
De la misma manera, es importante que los indicadores valoren las
diferencias y desigualdades entre los distintos grupos poblacionales y entre
las regiones de distinto nivel de desarrollo socioeconmico, con especial
nfasis en los progresos o retrocesos de los grupos ms vulnerables y las
zonas y regiones ms pobres.
MARCO NORMATIVO PARA EL DISEO DE LAS PREGUNTAS Y LOS INDICADORES
Las preguntas del instrumento de medicin estn fundamentadas en los
derechos, obligaciones del Estado y principios que se derivan tanto del marco normativo integrado por los instrumentos internacionales de derechos
humanos, la Constitucin Poltica y la jurisprudencia de la Corte Consti-
21 Para
el primer momento de aplicacin del instrumento de medicin no se realizar una

muestra de municipios y distritos sino que se aplicar a los municipios que en virtud de la Ley
715/2001 han sido certificados para hacer un manejo autnomo de los recursos.
22 Comisin de Derechos Humanos, Rresolucin 2002/23, apartado b del prrafo 4.
500
tucional, como en las observaciones realizadas por el Comit de Derechos

Econmicos, sociales y Culturales y la Relatora Especial de las Naciones
Unidas para el Derecho a la Educacin, Katarina Tomaevski, quienes son
fuente autorizada de interpretacin de los tratados internacionales de derechos humanos.
El siguiente cuadro presenta las principales normas nacionales e internacionales y dems documentos de los que se derivan las preguntas y los
indicadores del sistema.
PROCEDENCIA
Nacionales
NORMAS, INSTRUMENTOS, OBSERVACIONES Y RECOMENDACIONES

Constitucin Poltica de Colombia (CPC)
1.
Ley General de Educacin (Ley 115 de 1994)
2.
Ley 715/2001 (L715/01)
3.
Jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa al derecho

a la educacin preescolar, bsica y media (CC)
Internacionales 1. Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH)

2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP)
3. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y culturales
(PIDESC)
4. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(Protocolo de San Salvador (PSS)
5. Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN)
6. Convencin Internacional Sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Contra la Mujer (CEDAW)
7. Convencin Internacional Sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Racial (CIETFDR)
8. Convencin de la UNESCO Relativa a la Lucha Contra las
Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza (CURLDEE)
9. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes (CN.169OIT)
10. Convenio 182 de la OIT sobre las Peores Formas de Trabajo
Infantil (CN. 182OIT)
501
ROQUE CONRADO
11. Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para
las Personas con Discapacidad (NUIOPD)
12. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC)
13. Observacin General N. 3 del Comit de DESC al PIDESC
( OG 3 PIDESC ), Relativa a la ndole de las obligaciones de los
Estados Partes.
( OG 5 PIDESC ), Relativa a los derechos de las personas con
discapacidad.
(OG11PIDESC), Relativa a los planes de accin para la enseanza
primaria.
(OG13PIDESC), Relativa al derecho a la educacin.
17. Relatora Especial de las Naciones Unidas para el Derecho a la
Educacin. Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informe
preliminar de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el
Derecho a la Educacin, Sra. Katarina Tomaevski, presentado
de conformidad con la 1998/33 de la Comisin de Derechos
Humanos. 13 de enero de 1999. E/CN.4/1999/49
18. _____. Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informe
anual de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el
Humanos. 1 de febrero de 2000. E/CN.4/2000/6
Humanos. 11 de enero de 2001. E/CN.4/2001/52.
502
INDICADORES PARA EL MONITOREO Y EVALUACIN DE LA POLTICA PBLICA

EDUCATIVA EN PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS
La importancia creciente que ha adquirido el tema de los derechos humanos
en el mbito de las polticas pblicas ha puesto de manifiesto la necesidad de
construir indicadores que den cuenta del impacto de las polticas pblicas
sobre la realizacin de los derechos humanos.
Cada vez ms, las entidades a cargo del diseo, ejecucin y evaluacin de las polticas pblicas requieren indicadores que adems de medir la
gestin, den cuenta tanto de los programas y proyectos adelantados por los
Estados, como de las realizaciones en trminos de derechos que las personas
puedan alcanzar con el acceso y disfrute efectivo a los mismos.
En esta perspectiva, los indicadores para el monitoreo y evaluacin de
la poltica pblica educativa desde la perspectiva de los derechos humanos,
constituyen un primer esfuerzo por parte de la Defensora del Pueblo por
dotar a la sociedad de instrumentos tcnicos, validos y confiables que permitan establecer la medida en que el Estado cumple con su obligacin de
hacer efectiva la materializacin del derecho a la educacin en los niveles
preescolar, bsica y media.
Los indicadores y las dimensiones de anlisis23 son presentados en una
matriz y se encuentran clasificados segn componente del derecho: 1) derecho a la disponibilidad de enseanza y obligacin de asequibilidad, 2) derecho
de acceso al sistema educativo y obligacin de accesibilidad, 3) derecho de
permanencia en el sistema educativo y obligacin de adaptabilidad, y 4) derecho a la calidad de la enseanza y obligacin de aceptabilidad.
Vale aclarar que para cada componente del derecho y para cada conjunto de obligaciones del Estado se han fijado indicadores que intentan
evidenciar el estado de realizacin del derecho a la educacin de los grupos
de poblacin y los sujetos que enfrentan mayores obstculos para la materializacin del derecho a la educacin.
En particular, y si bien es claro que los grupos y sujetos ms vulnerables
deben recibir la especial proteccin en todos y cada uno de los componentes
del derecho a la educacin, estos se han clasificado en el, o los componentes, en
los que se encuentran las mayores restricciones para la efectividad del mismo.
23
La dimensin de anlisis est integrada por un conjunto de variables a partir de las

cuales se puede determinar si el Estado est o no adoptando medidas para la materializacin del
derecho. Como ejemplos de dimensiones de anlisis pueden citarse, entre otras, infraestructura
educativa y personal docente.
503
ROQUE CONRADO
El anterior anlisis se hace tomando como ejemplo el derecho a la

educacin, sin embargo, en materia de los DESC, la Defensora del Pueblo
de Colombia ha venido realizando este estudio en salud, educacin, trabajo
y vivienda, partiendo de los Instrumentos Internacionales, Constitucin
Poltica y Jurisprudencia de la Corte Constitucional, es importante aclarar
de igual forma, que cada derecho tiene unas obligaciones especficas y sus
instrumentos de medicin se disean teniendo en cuenta dichas obligaciones.
504
MEDICIN DEL DESARROLLO HUMANO EN MXICO
MEDICIN DEL DESARROLLO HUMANO EN MXICO*

Alfredo Gonzlez Reyes**
INTRODUCCIN
Es muy poco lo que puede agregarse a lo ya dicho sobre la importancia que
tiene la medicin en los temas relacionados con la calidad de vida de las
personas. As, por ejemplo, la medicin puede establecer estndares mnimos, horizontes por alcanzar y grados de avance en el ejercicio de distintos
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La medicin adecuada del
avance o intensidad en el ejercicio de estos derechos y de otros elementos
de la calidad de vida constituye una gua fundamental para las polticas pblicas y un instrumento para que la ciudadana pueda reconocer los logros
alcanzados y el camino a seguir.
La medicin, por supuesto, implica la operacionalizacin de conceptos
tpicamente complejos y la construccin de indicadores con requerimientos
especficos de informacin disponible. As, la medicin requiere definir el
fenmeno en cuestin y tener en cuenta que distintas definiciones de un
mismo fenmeno pueden llevar a distintos procedimientos de operacionalizacin, construccin de indicadores y resultados de la medicin. Los derechos
econmicos, sociales y culturales no son la excepcin, pues distintas formas
de definirles y operacionalizarles pueden conducir a distintos resultados en
su medicin y por tanto a distintas apreciaciones sobre su situacin y/o
avance. Por supuesto, el reto empieza por lograr una definicin aceptable
y aceptada.
**Subcoordinador del equipo que produce el Informe Nacional sobre Desarrollo Humano
en Mxico. El anlisis, recomendaciones u opiniones aqu expresadas no reflejan necesariamente
las opiniones del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, de su Junta Ejecutiva o
de sus Estados miembros.
505
ALFREDO GONZLEZ REYES
La definicin y medicin de muchos fenmenos sociales, y en particular de aquellos que son concebidos y aceptados como derechos, suele generar
fuertes debates cuyas posturas extremas llegan a sugerir que su medicin es
imposible debido a su enorme complejidad. Reconociendo que distintos
fenmenos sociales tienen distintos grados de complejidad y por tanto su
medicin implica distintos niveles de dificultad, el propsito de esta breve
nota es describir, mediante el ejemplo de la metodologa utilizada por el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en la medicin
del desarrollo humano, algunas de las posibilidades que ofrece este tipo de
esfuerzos de abstraccin.
DESARROLLO HUMANO: CONCEPTO Y MEDICIN
El desarrollo humano tiene su base en una concepcin del desarrollo que va
mucho ms all del crecimiento econmico en general. En palabras de Amartya Sen, quien se ha encargado de articular esta idea de manera exhaustiva
con base en una larga tradicin de pensamiento acadmico, el desarrollo
puede ser visto como un proceso de expansin de las libertades reales de
que disfrutan las personas. (Sen, 1998:3). Partiendo de esta nocin, el enfoque
del desarrollo humano implica la concepcin del desarrollo como libertad, es
decir, como el estado en que se encuentran las libertades de las personas y el
proceso de la ampliacin de las posibilidades que tienen los individuos para
elegir entre distintas opciones de vida. La libertad de los individuos, y por
tanto sus posibilidades de elegir, requiere, entre otras cosas, de un conjunto
de capacidades que permitan el ejercicio de esa libertad.
En 1990, con la primera edicin de su Informe sobre Desarrollo Humano, el PNUD expuso al debate internacional el uso del enfoque del desarrollo
humano como fundamental para conocer el nivel de desarrollo de los individuos. Por supuesto, ello implic la creacin de un indicador que fuera capaz
de transmitir de manera sencilla la riqueza del concepto en un momento en
el que se consideraba que un pas con alto desarrollo era aqul que contaba,
primordialmente, con un ingreso alto. As, partiendo del hecho de que el
men de capacidades necesarias para el ejercicio de la libertad individual puede ser muy amplio, la operacionalizacin del concepto de desarrollo humano
hizo necesario limitar este men y considerar tres capacidades fundamentales
para la realizacin del potencial humano: la posibilidad de alcanzar una vida
larga y saludable; la adquisicin de conocimientos valiosos para el individuo
506
y la sociedad en que vive; y la oportunidad de obtener los recursos necesarios

para disfrutar de un nivel de vida digno. Con base en estas tres capacidades
bsicas fue acuado el ndice de Desarrollo Humano (IDH).
El IDH est compuesto por tres dimensiones que corresponden a las tres
capacidades bsicas antes mencionadas, cada una con su indicador respectivo: salud (medida por la esperanza de vida al nacer); educacin (medida las
tasas de alfabetizacin y de matriculacin escolar); e ingreso (aproximado
por el Producto Interno Bruto per capita). Para cada una de estas tres dimensiones se construye un ndice utilizando valores mnimos y mximos
establecidos por el PNUD a nivel internacional e identificando el logro en
con respecto a estos valores para cada una de las unidades analizadas (pas,
estado o municipio).1 Una vez obtenido un ndice para cada dimensin, se
realiza un promedio simple de los tres ndices y el resultado es el IDH.
En el mbito internacional, desde el ao 1990, la versin mundial del
Informe sobre Desarrollo Humano del PNUD ha permitido comparar ao
con ao a una gran proporcin de los pases del mundo en trminos de su
desarrollo humano medido por el IDH. Al mismo tiempo, ms all del clculo del IDH, el Informe se ha convertido en un medio de anlisis y un marco
de discusin pblica sobre los temas de mayor relevancia para el desarrollo
humano en otras dimensiones no incluidas en el IDH.2 Para mediados de los
noventa este informe se haba colocado ya en una posicin importante en
el debate internacional sobre el desarrollo, y fue durante estos aos que diversos informes regionales y nacionales sobre desarrollo humano empezaron
a ser publicados en distintos lugares del mundo. El primer Informe sobre
Desarrollo Humano para Mxico se public en el ao 2003, inaugurando
una agenda de investigacin que ha empezado a mostrar algunos resultados
interesantes, como se resume en la siguiente seccin de este documento.
1 Los valores mximos y mnimos son los siguientes: para la esperanza de vida al nacer,
el mximo es de 85 aos y el mnimo de 25; para las tasas de alfabetizacin y de matriculacin, el
mximo es de 100% y el mnimo es de 0%; y para el Producto Interno Bruto per capita (que se
ajusta segn paridad de poder de compra en dlares estadounidenses para fines de comparacin)
el mximo es de 40 000 y el mnimo es de 100.
2 Para un amplio panorama de los orgenes del concepto de desarrollo humano, su medicin y el debate internacional en la materia desde el mbito acadmico y desde el Informe
sobre Desarrollo Humano, vase la coleccin de artculos contenida en Fukuda-Parr y Kumar
(2003).
507
RESULTADOS DE LA MEDICIN DEL DESARROLLO HUMANO EN MXICO3

El estado general del desarrollo humano nacional en Mxico ha mejorado
notablemente durante los ltimos cincuenta y cinco aos. Entre los aos
1950 y 2000, Mxico ha pasado de ser un pas de desarrollo humano bajo
a ser uno de desarrollo humano alto.4 Durante ese periodo, el IDH nacional
aument poco ms de 72% registrando su mayor aumento entre 1950 y
1980. La distancia entre los extremos del desarrollo humano tambin se
redujo de manera importante: en 1950, la entidad con mayor nivel de desarrollo tena un IDH 2.03 veces mayor que el estado con menor desarrollo;
para el ao 2000, esta relacin era de 1.26 y en el ao 2003 lleg a ser de
1.24. Asimismo, desde 1950 parece haberse experimentado un proceso
de convergencia entre los niveles de desarrollo humano de los distintos
estados de Mxico.
EL DESARROLLO HUMANO EN EL MBITO ESTATAL
Este buen panorama general, sin embargo, esconde algunos matices importantes. Primero, existen importantes disparidades entre las entidades
federativas que conforman al pas. Las mejores condiciones de desarrollo
humano se concentran principalmente en los estados del norte mientras que
las condiciones menos favorables lo hacen en el sur-sureste del mismo. En
Mxico, algunos estados cuentan con niveles de desarrollo humano, medido
por el IDH, comparables con los de pases como Hong Kong, Israel, Grecia
o Espaa, mientras que otros pueden ser equiparados a pases como El
Salvador o Cabo Verde. Segundo, la convergencia en el IDH de los estados
detectada durante el periodo 1950-2000 est determinada principalmente
por la convergencia en las dimensiones de salud y educacin pues en la dimensin de ingreso se ha experimentado un proceso de divergencia a partir
de los aos ochenta. Para el ao 2000, la desigualdad del IDH entre entidades
federativas en Mxico provena en un 13% de la distribucin del ndice de
3
Una versin cercana a la que se presenta en esta seccin se public recientemente en

Gonzlez Reyes (2005).
4 Los resultados que se presentan para el periodo 1950-2000 provienen de PNUD (2003)
y corresponden al clculo de un ndice modificado de Desarrollo Humano que permite la elaboracin de una serie histrica comparable para el periodo de referencia mediante ajustes a los
indicadores originales establecidos por el PNUD para capturar los logros en educacin e ingreso
(la dimensin de salud se calcula en apego estricto a la metodologa original del PNUD).
508
salud, en un 31% de la distribucin del ndice de educacin y en un 56%

de la del ndice de ingreso, siendo sta ltima causada principalmente por
una mayor desigualdad salarial en el pas.
El panorama reciente del desarrollo humano en Mxico sigue la tendencia positiva antes mencionada en lo general pero tambin muestra matices preocupantes. Entre los aos 2000 y 2003, todas las entidades federativas
aumentan su nivel de IDH para llevar a un aumento del IDH nacional
de 1.04%. Detrs de este avance, se observan movimientos desiguales entre
las dimensiones componentes: durante el periodo de referencia, el ndice
de educacin se increment en un 1.54%, el de salud hizo lo mismo en
un 1.77%, pero el ndice de ingreso sufri un decremento del 0.32%.
(PNUD 2005)
Desde la primera medicin oficial del desarrollo humano en Mxico
comisionada por el PNUD, el tema de la desigualdad se ha revelado como
el de mayor alcance en distintas dimensiones. Tanto ha sido as, que en un
ejercicio que incorpora de manera rigurosa la desigualdad al IDH, el Informe
sobre Desarrollo Humano Mxico 2002 propone un IDH sensible a la desigualdad entre dimensiones y entre individuos para encontrar que al tomar
en cuenta la desigualdad el nivel de desarrollo humano en Mxico puede
llegar a caer hasta un 26% con respecto al nivel de desarrollo humano que
muestra segn el IDH tradicional.
EL DESARROLLO HUMANO EN EL MBITO MUNICIPAL
Al desagregar la informacin e identificar los niveles de desarrollo humano
en los ms de 2 400 municipios mexicanos (las unidades geopolticas ms
pequeas en el pas para las que puede lograrse un clculo confiable del
IDH), puede observarse fcilmente que las desigualdades encontradas entre
entidades federativas se ven acentuadas por las que se encuentran al interior
de las propias entidades.5 Por un lado, alrededor de 90% de los municipios
pueden ser clasificados como de desarrollo humano medio al contar con
niveles de IDH entre 0.50 y 0.79; 8.5% puede clasificarse como de desarrollo
humano alto al contar con un IDH de 0.80 o ms; y menos del 1% alcanza
un valor menor a 0.50 para clasificarse como de desarrollo humano bajo.
Por otro lado, la desigualdad entre municipios supera por mucho a la des5 La informacin que aqu se presenta para los municipios de Mxico fue publicada originalmente como parte de PNUD (2004) y como parte del anlisis presentado en PNUD (2005).
509
igualdad entre entidades federativas: mientras que para stas el IDH mximo
es de 0.88 y el mnimo es de 0.70, entre los municipios el IDH mximo es
de 0.91 y el mnimo es de 0.30. Esto significa que la brecha de IDH entre
estados es de 26.2% mientras que la brecha entre municipios es de 51.1%,
es decir, ms del doble. De hecho, al estimar la desigualdad nacional en
desarrollo humano se aprecia que alrededor de dos terceras partes de ella
proviene de la desigualdad que existe entre los municipios que forman a los
estados (desigualdad intraestatal), mientras que solamente una tercera parte
proviene de la desigualdad que existe entre los propios estados (desigualdad
interestatal). Asimismo, alrededor de un tercio de la desigualdad nacional es
originada por cinco de los 32 estados que conforman al pas.
LOS RETOS DEL DESARROLLO HUMANO LOCAL EN MXICO
Este mapeo progresivo del estado del desarrollo humano en Mxico permite identificar la localizacin geogrfica de las reas con menores grados
de avance y empezar as a plantear preguntas e hiptesis sobre su grado de
atraso en funcin de algunas de sus principales caractersticas. El anlisis
desarrollado por los informes nacionales sobre desarrollo humano en Mxico
ha permitido identificar algunos de retos que enfrenta el pas para lograr
avances importantes en los municipios menos favorecidos y mitigar as el
persistente fenmeno de la desigualdad en el pas.
El primer reto es el de la redistribucin de la actividad econmica. En
Mxico se observa un patrn de concentracin econmica muy importante
inducido por la naturaleza propia de las economas de aglomeracin, por
decisiones de inversin en infraestructura y por razones geogrficas. Lo que
se encuentra en trminos de avance, es una tendencia del tipo de lo que la
literatura econmica llama club convergence, es decir, que en Mxico los municipios tienden a converger entre grupos de municipios con caractersticas
similares, pero forman al mismo tiempo bloques con niveles de desarrollo
distintos. Mientras algunos municipios del norte del pas tienden a converger
entre s hacia niveles de desarrollo humano similares a los de pases desarrollados, algunos municipios del sur o sureste de Mxico tienden a converger
entre s hacia niveles de desarrollo similares a los que existen en los pases
menos favorecidos de Centroamrica. En el largo plazo, estas tendencias
podran implicar un franco proceso de polarizacin regional.
510
As, este primer reto consiste, entre otras cosas, en procurar la atraccin
de la inversin productiva hacia las reas de menores niveles de capital fsico,
reducir las diferencias en la dotacin de activos productivos entre municipios, procurar un mayor uso de la riqueza productiva de las zonas con mayor
rezago e impulsar condiciones econmicas que reduzcan las disparidades
regionales en niveles de productividad. Todo esto, particularmente en las
entidades cuyos municipios se encuentran en condiciones relativamente
menos favorables y que tpicamente contribuyen de manera importante a
la desigualdad nacional.
El segundo reto radica en identificar y aprovechar los espacios locales
de accin pblica que existen en la estructura institucional del sistema de
relaciones intergubernamentales hoy vigente en Mxico. En este pas existe
hoy la nocin generalizada, en muchos aspectos bien fundamentada en la
realidad, de que es poco lo que pueden hacer los gobiernos locales para
mejorar las condiciones de salud, educacin e ingreso de quienes habitan
esas localidades, debido entre otras cosas a la forma en que est configurada
la asignacin de tareas y el manejo de recursos entre los distintos niveles de
gobierno (federal, estatal y municipal). En ese sentido y de manera similar a
lo que puede encontrarse en otros casos de descentralizacin progresiva, en
el debate pblico nacional suele aludirse a una de dos visiones al respecto:
segn la primera, que es la ms positiva, la descentralizacin ha avanzado con
buen ritmo y los municipios ejercen sus facultades de manera cada vez ms
eficaz; segn la visin menos positiva, los municipios requieren mayor capacidad administrativa y tcnica y se encuentran limitados por una normatividad
compleja que los convierte en simples ejecutores de programas y gestores de
recursos estatales o federales, sin capacidad de accin autnoma.
De hecho, como tambin sucede en otros casos, ambas visiones corresponden a la realidad en tanto los municipios mexicanos son muy heterogneos y la posicin que ocupan en la escala de autonoma y capacidad
de accin depende en gran medida de sus caractersticas particulares. Sin
embargo, dentro de este status quo, el municipio tiene importantes mbitos
de accin para el desarrollo humano en lo local. El Informe sobre Desarrollo
Humano Mxico 2004 da cuenta de los espacios especficos en los cuales
los municipios pueden actuar a favor del desarrollo humano dentro de las
restricciones institucionales que les rodean. Para enfrentar este reto y aprovechar de la mejor manera posible los espacios disponibles para la accin local,
es indispensable, como primeros pasos, resolver el problema de incentivos
que genera el sistema de transferencias federales debilitando el esfuerzo de
511
recaudacin local, as como dar satisfaccin a los requerimientos administrativos necesarios para una recaudacin local efectiva en un importante
nmero de municipios, pues una gran proporcin de stos no cuentan
todava con oficinas administrativas o personal apto para estas labores. De
la misma forma, es necesario trabajar a favor de la competencia poltica
local, de la implementacin de sistemas de rendicin de cuentas de parte
de las autoridades locales hacia la ciudadana y del debate sostenido sobre la
instauracin de la reeleccin inmediata de las autoridades municipales. Estos
elementos, segn muestra el Informe 2004, pueden ser fundamentales para
la mejor provisin de servicios pblicos que impactan de manera directa al
desarrollo humano local.
El tercer reto que Mxico debe enfrentar en la promocin del desarrollo
humano local corresponde a una dimensin novedosa en trminos analticos del desarrollo humano: un entorno institucional adecuado, elemento
indispensable para el ejercicio de las libertades individuales y el desarrollo
pleno de las capacidades de los individuos. Como casos particularmente
relevantes para la consolidacin de Mxico como un rgimen democrtico
en trminos sustantivos que sea capaz de generar avances importantes en
desarrollo humano para su ciudadana, destacan la seguridad pblica y el
acceso a un eficaz sistema de acceso a la justicia. En estas dos reas del entorno institucional, los esquemas de desigualdad interpersonal y regional
encontrados en las dimensiones tradicionales del IDH se ven reforzados por
factores que en muchos casos tienen que ver con un diseo institucional
imperfecto y con una falta importante de recursos para solucionar problemas
en estas reas.
Evidencia del impacto negativo que un entorno institucional democrtico deficiente puede tener en el desarrollo humano en Mxico, se encuentra
en un breve ejercicio heurstico propuesto por el Informe sobre Desarrollo
Humano Mxico 2004. Al incorporar un indicador del grado de inseguridad
ciudadana que existe en el pas (con base en estadsticas oficiales) como una
cuarta dimensin (adems de la salud, la educacin y el ingreso) al clculo
del IDH para todas las entidades federativas, se encuentra que varias de stas
pueden llegar a perder entre 2 y 26 posiciones relativas de un total de 32
posiciones posibles (el nmero total de entidades federativas en Mxico).
El reto en materia de seguridad y acceso a justicia en el pas consiste en
lograr implementar formas de accin pblica a nivel municipal y estatal que
permitiran mejorar sustancialmente la provisin de estos servicios: decisin
poltica para destinar ms recursos, con mayor calidad, a un problema de in-
512
seguridad que preocupa a una gran proporcin de la ciudadana; generalizar

el uso de esquemas de rendicin de cuentas y transparencia (que en muchas
localidades mexicanas han empezado a probar su eficacia) que permitan a los
ciudadanos estar mejor informados y exigir un mejor desempeo donde perciban fallas; y finalmente, reestructurar los esquemas de incentivos para que
tanto las policas como los poderes judiciales estatales privilegien la eficiencia
en su labor y dejen de ser evaluados principalmente por el volumen de casos
atendidos, pero no resueltos, que suelen mostrar como resultado de su trabajo.
Particular atencin en la materia merece la provisin de seguridad y acceso
a justicia de calidad a la poblacin de menores ingresos, cuya condicin
limita sus posibilidades de ver el dao sufrido resarcido a satisfaccin y al
responsable en manos de autoridades que cumplan con las normas mnimas
de debido proceso.
CONCLUSIONES
Los resultados anteriores son una muestra de los resultados que se pueden
obtener al abstraer un fenmeno complejo en grado suficiente para volverlo
susceptible de captura por indicadores. El trabajo desarrollado por el Informe
sobre Desarrollo Humano en Mxico PNUD constituye una contribucin
potencialmente til a la discusin pblica sobre el desarrollo en el pas. Los
resultados de esta agenda de medicin y anlisis del desarrollo humano en
Mxico muestran que la desigualdad en el desarrollo humano encuentra
buena parte de su origen en el mbito local, que dicha desigualdad se reproduce en dimensiones que trascienden lo puramente econmico y que ella
muestra una tendencia muy poco favorable. Este anlisis sugiere tambin la
importancia de aprovechar al mximo los espacios de accin que el statu quo
ofrece en el mbito local para avanzar en la solucin de los problemas ms
apremiantes que enfrentan el pas.
Es cierto que el desarrollo humano en su concepcin ms amplia no
puede ser capturado a cabalidad por el IDH. De hecho, como muchos indicadores ms sobre fenmenos sociales complejos, el IDH suele tomar un
papel protagnico en la discusin y desviar la atencin lejos de la riqueza y
la importancia del concepto que est detrs del indicador. Por otro lado, al
constituir un indicador de logro, el IDH permite establecer metas y monitorear avances. Adems, permite realizar comparaciones entre pases, estados o
municipios, en distintos puntos del tiempo. Finalmente, el IDH constituye
513
una herramienta de comunicacin que, con la diligencia necesaria, permite

llevar la atencin al contenido amplio de cada Informe sobre Desarrollo
Humano que se publica, el cual extiende el anlisis a dimensiones del desarrollo humano que no son fcilmente mesurables pero que son igualmente
fundamentales.
El trabajo del PNUD en la medicin del desarrollo humano a escala internacional y en Mxico muestra que es posible abstraer hasta cierto
punto un concepto complejo, medirlo y complementar la medicin con el
anlisis cualitativo de aquellas dimensiones del mismo concepto que presentan mayores dificultades para la medicin. La medicin de fenmenos
sociales requiere un trabajo riguroso en la operacionalizacin y en el uso
de la informacin disponible, entre otros retos analticos. Sin embargo, el
esfuerzo es indispensable si aspiramos a conocer esta clase de fenmenos a
cabalidad para encontrar formas de incidir en ellos de manera positiva para
beneficio de todos.
REFERENCIAS
FUKUDA-PARR, Sakiko y A. K. Shiva Kumar (eds.) (2003), Readings in Human Development. Oxford: Oxford University Press.
GONZLEZ REYES, Alfredo (2005), Los retos del desarrollo humano local en
Mxico, Revista Latinoamericana de Desarrollo Humano, Octubre.
PNUD (2003), Informe sobre Desarrollo Humano Mxico 2002. Mxico:
Mundi Prensa.
PNUD (2004), ndice de Desarrollo Humano Municipal en Mxico (CD-ROM).
Mxico: PNUD.
PNUD (2005), Informe sobre Desarrollo Humano Mxico 2004. El reto del
desarrollo local. Mxico: Mundi Prensa.
SEN, Amartya (1998), Development as Freedom. Oxford: Oxford University
Press.
514
LOS INDICADORES DEL PNDH
LOS INDICADORES DEL PROGRAMA NACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS*
Daro Ramrez Salazar**
ANTECEDENTES EN LA ELABORACIN DE INDICADORES DEL PNDH

Los indicadores estadsticos son una eficaz herramienta en el proceso para
avanzar en el respeto, proteccin y garanta de los derechos humanos. Asimismo permite a las personas y organizaciones claridad sobre las acciones
realizadas y las necesidades pendientes de accin. Por esta razn, la elaboracin de indicadores ha tomado en los ltimos aos mayor relevancia en
la promocin y seguimiento del desarrollo de los derechos humanos. Con la
participacin de distintos actores se busca disear nuevos caminos en el uso
de datos estadsticos en el rea de derechos humanos con el fin de proporcionar cambios en las opiniones, polticas pblicas y prcticas. De acuerdo
con el PNUD, los indicadores se pueden usar para:
Formular mejores polticas y vigilar los progresos realizados

Determinar los efectos no deseados de leyes, polticas y prcticas
Determinar qu actores estn influyendo en la realizacin de derechos
Poner de relieve si esos actores estn cumpliendo sus obligaciones
Advertir de antemano posibles violaciones y poder adoptar medidas
preventivas
Fortalecer el consenso social respecto de las decisiones difciles que
deban adoptarse frente a la limitacin de recursos
Sacar a la luz cuestiones que han sido desatendidas o silenciadas

**Director General Adjunto. Unidad para la Promocin y Defensa de los Derechos Humanos. Secretara de Gobernacin
515
DARO RAMREZ SALAZAR
En este sentido, el Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006 establece la

obligacin de crear un sistema de seguimiento y control para la evaluacin
de los programas a cargo de la Administracin Pblica Federal.
Derivado de dicha responsabilidad, el PNDH debe de contar con un
sistema de indicadores que evale su impacto y efectividad.
El PNDH tom como base, tambin, la recomendacin 31, que a pesar
de ser un esfuerzo importante que es independiente del Gobierno Federal,
resulta pertinente mencionarlo, ya que la medicin del PNDH tambin la
sugiere, implcitamente, para el Diagnstico. Asimismo, ambos esfuerzos
debern ser coordinados en aras de una medicin adecuada del respeto,
proteccin y promocin de los derechos humanos en el pas.
Para sumarse al esfuerzo internacional de medir el respeto de los derechos humanos a travs de un sistema de indicadores, se consult a pases
como Canad y Reino Unido para saber cul sera, en su opinin, la metodologa ms apropiada.
Asimismo, la elaboracin, ejecucin y seguimiento del PNDH se ha
diseado como una herramienta para la sociedad civil, ya que a travs de
los mecanismos contemplados dentro del Programa se podr hacer un anlisis puntual y determinar los logros y retos que se enmarquen dentro del
Programa.
EL PNDH Y LA ELABORACIN DE INDICADORES
Tomando en cuenta que los indicadores son herramientas de gran utilidad
para reforzar el conocimiento de los fenmenos sociales complejos, que
permiten simplificar y comunicar situaciones y tendencias en distintas reas
de la sociedad, y en este caso, de distintos derechos humanos y lograr que
las polticas pblicas vayan encaminadas al cumplimiento en materia de
derechos humanos.
Despus de anlisis con expertos (entre los que se destacan acadmicos,
el INEGI, el PNUD) se concluy que los indicadores son un elemento esencial
en todo programa especial de gobierno ya que aportan informacin objetiva, desagregada y verificable sobre sectores y variables crticas en distintos
contextos sociales e institucionales. Adems, facilitan la descripcin de los
rasgos ms importantes de una actividad, y esto nos lleva a pensar en una
metodologa clara y transparente para la priorizacin, ya que permite detectar
tendencias, enriquecer el anlisis y mejorar la toma de decisiones.
516
La presente administracin se ha inclinado por comenzar un trabajo

constante en materia de indicadores en derechos humanos, de manera integral, dentro del marco del PNDH. Es cierto que los primeros pasos se han
dado, sin embargo, no se puede perder de vista que el proyecto es de mediano
a largo plazo, debido a la complejidad que implica su elaboracin.
Lo que ha intentado aportar el PNDH es comenzar a hacer una evaluacin de polticas pblicas con perspectiva de derechos humanos, la cual
requiere la construccin de indicadores que generen la informacin oportuna
y necesaria para realizar la evaluacin.
Con el involucramiento de instituciones nacionales especializadas en la
medicin, y tomando en cuenta que la responsabilidad de la implementacin
efectiva y la obtencin de resultados positivos dentro del PNDH corresponde a
cada una de las dependencias en el marco de sus facultades y atribuciones.
El problema ante el cual se enfrenta el PNDH es realizar una fructfera
combinacin entre la teora de polticas pblicas, la teora de indicadores
en ciencias sociales, y las mediciones para evaluar la vigencia de los derechos
humanos.
El PNDH tiene el objeto de ser un instrumento flexible y contemporneo. Para ello resulta esencial medir las estrategias contenidas en l de manera
que se puedan valorar los factores que expliquen los aciertos o desviaciones,
y en todo caso, recaudar, complementar o actualizar las estrategias requeridas
en el futuro.
METODOLOGA DE MEDICIN DENTRO DEL PNDH
La elaboracin de los indicadores dentro del PNDH se encuentra en su etapa
inicial. En este momento se analiza el tipo de indicador para el tipo de derecho que est contemplado en cada una de las lneas de accin comprometidas dentro del PNDH. Esto, debido a que cada una de estas acciones tiene
distintas naturalezas y dentro de un tiempo de cumplimiento distinto.
Se contemplan dos tipos de indicadores:
LOS INDICADORES DE IMPACTO DEL PNDH
El rgano encargado de elaborar este tipo de indicadores, segn el PNDH, es
el Comit Coordinador de Seguimiento y Evaluacin (CCSE). Corresponde a
517
DARO RAMREZ SALAZAR
este Comit elaborar los indicadores que medirn el impacto que ha tenido
el PNDH en la proteccin, promocin y respeto de los derechos humanos.
Los trabajos previos han arrojado la idea de relacionar a los indicadores de impacto con los objetivos generales del Programa. Estos indicadores
se refieren a los efectos en el mediano y largo plazo que pueden tener un
conjunto de programas y acciones gubernamentales en la sociedad en
su conjunto.
INDICADORES DE RESULTADO
El segundo nivel de planeacin al interior del PNDH, los objetivos especficos
corresponden a los indicadores de resultados, los cuales hacen referencia a
la interaccin entre los resultados de la gestin institucional y el entorno
social.
El tercer nivel corresponde a los programas de trabajo anual de las
instituciones y dependencias participantes. Los indicadores en este nivel
por lo general son de producto o proceso.
Producto: se refieren a los bienes y servicios que generan las actividades
del programa institucional. Es decir, expresan los efectos directos e inmediatos del proceso productivo.
Proceso: estos estn relacionados con la ejecucin de actividades, tareas,
recursos y presupuestos. Describe la intensidad o la productividad de los recursos utilizados as como el esfuerzo administrativo aplicado a los insumos
y al funcionamiento de la organizacin.
stos contienen los componentes crticos de xito los cuales identifican
los resultados clave y las acciones clave, que se deben alcanzar para poder
afirmar que el objetivo se cumpli con xito. Es de esta base de donde se
infiere el tipo de algoritmo que se debe utilizar.
La construccin del sistema de indicadores se realizar de manera colectiva entre quienes sern responsables de las acciones medibles, los responsables de medirlas y aquellos que aportarn la informacin necesaria
para la medicin.
En resumen, el PNDH se integra a partir de los indicadores ms sencillos, que se refieren a la operacin y productos de la gestin de las dependencias, y gradualmente se van elaborando indicadores ms complejos los
cuales debern medir el impacto del Programa.
518
INDICADORES POR ACCIN

Cada accin del PNDH debe contar con un indicador de cumplimiento. Dependiendo del tipo de accin de que se trate, le corresponde un indicador.
A continuacin, se describen los tipos de indicadores que existen:
Los planes de trabajo que las dependencias estn elaborando para cada una
de sus acciones contenidas en el Programa Nacional de Derechos Humanos incluyen un apartado en el cual deben mencionar los indicadores que
utilizarn para medir el grado de cumplimiento.
Una vez recibidos todos los planes de trabajo, se har un anlisis puntual de los indicadores para determinar si son adecuados. Este anlisis se
har con la ayuda del INEGI.
En el mes de junio, se determinar si hay acciones que no cuentan
con indicadores adecuados. De ser el caso, se invitar a las dependencias
correspondientes a participar en un taller, impartido por el INEGI, para
elaborarlos.
Dicho taller se dividi en dos partes:
1) Presentacin de la metodologa para elaborar indicadores y trabajo
prctico sobre un ejemplo relacionado con el tema.
2) Presentacin de los resultados del trabajo hecho por las dependencias.
519
DARO RAMREZ SALAZAR
La propuesta es que el Comit de Evaluacin y Seguimiento asista a dicho

taller para hacer comentarios sobre los indicadores elaborados.
INDICADORES DE IMPACTO
Los indicadores de impacto se elaborarn en un taller similar al mencionado
en el apartado anterior con la participacin del Comit de Evaluacin y
Seguimiento del Programa Nacional de Derechos Humanos.
Dichos indicadores permitirn medir el grado de impacto que tiene el
PNDH sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas.
RETOS ANTE LA ELABORACIN DE INDICADORES
A continuacin se enumeran los principales retos que deben de ser superados
para crear un sistema de medicin confiable.
1) Informacin
a. Elaborarla
b. Escogerla
c. Consensuarla
d. Oportuna
2) Priorizacin en los temas sin menoscabar la interdependencia e integralidad de los derechos
3) Temporalidad en los marcos de medicin
4) Consenso con los actores que interpretarn los indicadores
CONCLUSIONES
Los indicadores en derechos humanos son una herramienta indispensable
para la medicin de las acciones ejecutadas dentro del PNDH. Los indicadores, al mismo tiempo, en el plano nacional han fortalecido la rendicin de
cuentas de manera notable. La elaboracin de indicadores legtimos requiere
de la cooperacin y dilogo entre diversos actores. Est claro que poco a poco
est surgiendo una gran diversidad de tcnicas para lograr que otros actores,
520
incluidas las empresas, las OSC, actores multilaterales como el Banco Mundial, la Organizcin Mundial de Comercio y los organismos de las Naciones
Unidas reconozcan su obligacin y ventaja en la rendicin de cuentas.
En especfico, en cuanto a la elaboracin de indicadores dentro del
PNDH se puede concluir lo siguiente:
Las estadsticas pueden revelar violaciones de derechos humanos, y
por ello, son un poderoso medio para poder solicitar cuentas responsables.
Es exactamente este objetivo el que se sigui en los primeros trabajos de
elaboracin de indicadores dentro del PNDH.
Los indicadores de gestin deben estar alineados con los objetivos
del Plan Estratgico Institucional y su construccin est delimitada por la
estructura de los presupuestos del gasto.
Los indicadores cuantitativos son estadsticas de segunda generacin.
Cada uno de ellos, as como cada conjunto, responde a objetivos especficos.
Los Planes Estratgicos Institucionales deben responder al contexto del
pas y del entorno internacional. Sus objetivos y lneas estratgicas deben
ser el marco de la programacin-presupuestacin.
Un sistema de indicadores debe incluir la informacin estadstica y
sus meta-datos.
El desarrollo de indicadores y de sistemas de indicadores requiere del
desarrollo de un sistema de informacin bsica. Los procesos que generan
registros administrativos pueden ser fuentes de datos estadsticos.
521
DARO RAMREZ SALAZAR
522
CONCLUSIONES DEL SEMINARIO
523
SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE DESC
524
LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Y LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES PARA SU CUMPLIMIENTO
POR PARTE DE LOS
ESTADOS*
Los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) son derechos

legales positivos, establecidos en el derecho internacional, que constituyen obligaciones directas de los Estados que han ratificado tratados
y convenciones internacionales en la materia.
La institucionalizacin internacional slo tiene un carcter coadyuvante
con respecto a las legislaciones nacionales.
La institucionalizacin de esos derechos puede hacerse de mejor manera en el Estado constitucional y democrtico de derecho, donde la
organizacin y los procedimientos se han diseado de tal forma que
esos derechos positivizados respetan la autonoma de los sujetos. En
ese sentido, los DESC son entendidos como derechos subjetivos y, por
lo mismo, justiciables. La concepcin funcional y material de la democracia es la institucionalidad ms adecuada para realizar los DESC
en la actualidad.
En la defensa y promocin de la dignidad humana, no slo la positividad del Derecho, sino tambin su justificacin, pueden ser utilizadas
para lograr la exigibilidad de los DESC. Sin embargo, existe un dficit
en el desarrollo de teoras ms abstractas sobre la justificacin moral y
poltica de los DESC.
En este sentido, hay tres conceptos poltico-filosficos que permiten
establecer vinculaciones ms claras entre la teora y la prctica de los
derechos humanos. Estos conceptos son:
*En este captulo se presentan las conclusiones originadas a partir de los planteamientos
y discusiones que se formularon tanto en la sesin de expertos como durante el Seminario. La
redaccin de las conclusiones estuvo a cargo de Patricia Bordier Morteo, con apoyo de las relatoras
preparadas por Mnica Garca Buenrostro, Ana Luisa Nerio Monroy, Christian Rojas, Ulises Ruiz
Lopardt, Mariana Salazar Albornoz, Mario Solrzano, Marcela Talams Salazar y Regina Tams.
El Programa de Cooperacin agradece su esfuerzo e invita a todos los actores involucrados en
la justiciabilidad y exigibilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a reflexionar
sobre el contenido y relevancia de lo que aqu se plantea.
525
a)
b)
c)
Libertad negativa: los DESC aparecen como garantas econmicosociales bsicas, que son fundamentales para el pleno ejercicio de
la autonoma individual o de la libertad negativa.
Libertad como no dominacin: los DESC reconocen la obligatoriedad de ciertas prestaciones sociales bsicas, la necesidad de otorgar proteccin especial a las minoras culturales y la defensa del
inters colectivo a un medio ambiente libre de contaminacin.
Deliberacin democrtica: los DESC como medios jurdicos concretos que garantizan las condiciones bsicas que permiten a los
ciudadanos formar parte de una comunidad de dilogo fundada
en la igualdad y la inclusin.
Las obligaciones por parte de los Estados en materia de proteccin y defensa

de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales son las siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
Tutelar los derechos sin discriminacin;

Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los
derechos dentro de su territorio;
Demostrar que las medidas tomadas son las ms apropiadas para
alcanzar los objetivos del Pacto;
Establecer vas judiciales para llevar ante los tribunales las posibles
violaciones a los derechos sealados;
Lograr progresivamente la satisfaccin de los derechos establecidos en el Pacto, entendiendo por progresividad la obligacin
de hacerlo de manera inmediata y continua;
No dar marcha atrs en los niveles de realizacin alcanzados,
puesto que est prohibida o severamente restringida la regresividad;
Destinar el mximo de recursos disponibles a cumplir con el
Pacto;
Acreditar que, en efecto, se ha destinado el mximo de recursos
disponibles;
En periodos de crisis, priorizar la proteccin de los miembros
ms vulnerables de la sociedad; y
Asegurar niveles mnimos de satisfaccin de los derechos, los
cuales deben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de
ajustes estructurales.
526
Actualmente, una perspectiva de gnero es necesaria, en virtud de que

la discriminacin contra la mujer es una de las formas ms frecuentes
de discriminacin. El gnero como factor de discriminacin da lugar
a desventajas graves en espacios pblicos y privados, ya que se basa en
una asimetra aceptada de poderes y en una subvaloracin de unos por
otros.
La perspectiva de gnero debe ser un factor determinante a la hora de
disear y construir polticas pblicas, en la capacitacin de funcionarios
pblicos y su rendicin de cuentas, y en la actitud de exigencia de los
derechos que esperamos generar.
Los derechos humanos buscan proteger al ms dbil, como respuesta
a los efectos jurdicos y prcticas cotidianas que constituyen formas
de discriminacin. En los casos de gnero, se observa constantemente
una afectacin a los derechos a la salud, a la propiedad y al acceso a
crdito.
Amrica es un continente que ha aportado experiencias valiosas en
la exigibilidad de los DESC. El Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC es uno de los
instrumentos ms ambiciosos que existen en el derecho internacional
para la consecucin de dichos derechos.
En la teora jurdica mexicana han existido primordialmente tres ideas
que han convertido a los derechos sociales en meros discursos retricos:
a)
b)
c)
Los derechos sociales como reguladores de las relaciones jurdicas entre dos clases sociales. Esto sita a los derechos fuera del
mbito de obligaciones del Estado, ya que las relaciones jurdicas
en materia de derechos sociales se estableceran solamente entre
particulares.
Los derechos sociales como mandatos de carcter programtico,
los cuales se cumplirn de acuerdo al monto de recursos econmicos disponibles y conforme a la capacidad administrativa de las
autoridades. Esto significa que las normas constitucionales que
contienen estos derechos no son concebidas como vinculantes,
sino que se representan como simples recomendaciones.
La falta de mecanismos claros de exigibilidad consagrados en el
marco constitucional mexicano.
527
Sin embargo, estas concepciones deben ser superadas y los derechos

sociales tienen que ser entendidos como derechos plenamente exigibles
ante las autoridades. La plena exigibilidad requiere de la creacin de
una nueva teora de los derechos sociales, as como de la puesta en
marcha de nuevos mecanismos procesales o del mejoramiento de los
ya existentes.
En el caso de Mxico, es necesario trabajar en dos cuestiones concretas
para desarrollar plenamente la normatividad de los derechos sociales.
a)
b)
Determinar el contenido semntico y los alcances concretos de

cada derecho social.
Crear vas procesales idneas para hacerlos exigibles.
MECANISMOS DE EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES

Y CULTURALES ANTE LOS RGANOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN
Y ORGANISMOS MULTILATERALES FINANCIEROS Y DE COMERCIO
Es necesario reconocer que no existe una sola estrategia para conducir la
proteccin de los DESC, por lo que es fundamental emplear la variedad
de recursos que hasta ahora se han desarrollado: mecanismos jurdicos,
polticos, legislativos, entre otros.
El apoyo y desarrollo del sistema jurdico nacional es importante para
impulsar procesos de documentacin de casos, pero deben emprenderse con imaginacin y creatividad para lograr construir casos adecuados
de proteccin de DESC.
Con el fin de obtener una participacin relevante de la sociedad civil
en la redaccin de informes, es necesario el fortalecimiento tcnico y
legal de las organizaciones de la sociedad civil.
Actualmente, se le ha dado un nuevo impulso a la proteccin de los
DESC, sin embargo ste servir de poco si la legislacin interna de cada
pas no se ajusta con el derecho internacional en la materia y si no se
complementa con la difusin.
El Sistema Interamericano tiene algunos elementos que lo convierten en un
sistema supranacional provechoso para reivindicar judicialmente los DESC y
para desarrollar su exigibilidad. Estos elementos son:
528
a)
b)
c)
Los DESC estn protegidos directamente en la Declaracin Americana, la Convencin Americana y el Protocolo de San Salvador
en materia de DESC; los cuales protegen los derechos a la salud,
la educacin, la seguridad social, el trabajo, la remuneracin justa,
el descanso, la cultura, entre otros.
Los rganos del sistema interamericano han sido bastante activos
en la proteccin de los DESC por medio de medidas cautelares y
provisionales (tanto la Comisin como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos).
La posesin de una creciente jurisprudencia en materia de
DESC.
Entre las dificultades que se observan en el litigio de casos sobre DESC se

encuentran:
a)
b)
La confusin entre las reivindicaciones polticas, como parte de

los movimientos sociales y populares a travs de los aos, y las
reivindicaciones propiamente jurdicas, necesarias para tener xito ante los rganos jurisdiccionales del sistema interamericano.
La tendencia de los defensores de utilizar los estndares de progresividad y regresividad en los procesos contenciosos, a pesar de
que son estndares de monitoreo, no de litigio. En los procesos
contenciosos deben utilizarse los estndares de respeto y garanta como obligacin del Estado, que igualmente se aplican a los
derechos civiles.
En una proyeccin a futuro, los retos que tenemos que enfrentar para consolidar y perfeccionar los avances ya logrados en materia de DESC son:
a)
b)
c)
Buscar la proteccin directa de los DESC como derechos autnomos.

Utilizar los deberes de respeto y garanta en relacin con todos los
derechos humanos: no aplicar diferentes normas a los derechos
humanos con base en categoras arbitrarias.
Profesionalizar y capacitar a las organizaciones de la sociedad civil
para que puedan llevar casos contenciosos ante sistemas supranacionales, especialmente ante el Sistema Interamericano.
529
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Superar la marginacin en la que se encuentran los DESC por

considerarlos como derechos de segunda clase.
Desarrollar estrategias por parte de las Cancilleras, para dar cumplimiento a las obligaciones de los DESC con la finalidad de que
no solamente sean parte de una estrecha competencia gubernamental.
Modificar actitudes respecto a la observancia de los DESC, a nivel
de implementacin de polticas.
Informar e involucrarse consistentemente en referencia a las recomendaciones emitidas sobre la materia.
Participar activamente como sociedad civil en la redaccin
de los informes sobre DESC, ya que pueden convertirse en catalizadores de cambio de las polticas pblicas.
Impulsar la opcin de presentar casos individuales para el tratamiento de DESC.
En el caso del Banco Mundial, existen mecanismos de exigibilidad que se

han diseado para evitar o mitigar los efectos negativos secundarios de los
proyectos financiados por aqul. Dichos mecanismos se dividen en:
a)
b)
Polticas de salvaguarda de carcter ambiental, social y legal.

Adems, existe la denominada Poltica de Operacin 4.10,
por la cual se evala el impacto de los proyectos en los pueblos
indgenas y se garantiza la participacin y beneficio de manera
culturalmente apropiada.
Panel de Inspeccin: mecanismo de supervisin externa que permite investigar si el diseo, evaluacin y ejecucin de proyectos que
reciben financiamiento cumplen con las polticas de operacin
del Banco Mundial. Es el primer mecanismo creado por una
institucin financiera internacional para establecer un vnculo
directo entre su rgano de gobierno (Directorio Ejecutivo) y los
beneficiarios.
La Administracin del Banco Mundial emite las recomendaciones

que considere pertinentes para llevar a cabo las medidas correctivas
en los proyectos, con base en el Informe elaborado por el Panel de
Inspeccin.
530
Desde su creacin en 1993 a la fecha, el Panel ha recibido 36 solicitudes

de inspeccin. Las solicitudes incluyen proyectos sobre reforma agraria
y alivio de la pobreza en Brasil y ajuste estructural en Argentina, entre
otros.
Uno de los casos exitosos de demanda al Panel del Banco Mundial, es
el relacionado con la construccin de la represa hidroelctrica de Yacyret en la frontera entre Argentina y Paraguay, debido a los impactos
sociales y ambientales negativos que produjo.
Sin embargo, a pesar de que existe la posibilidad de recurrir a instrumentos como los pneles en los organismos financieros, este tipo de
mecanismos pueden resultar insuficientes para defender ampliamente
los DESC, pues tienden a circunscribirse a los aspectos tcnicos.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS,
AL
La propuesta de creacin de un proyecto de Protocolo Facultativo al

PIDESC fue considerada por primera vez por el Comit de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales en 1990. En 1996, el Comit DESC
present un Proyecto en la Comisin de Derechos Humanos (CDH).
En el 2004 y 2005, en el seno de la CDH se llevaron a cabo dos sesiones de un Grupo de Trabajo de composicin abierta, integrado por
Estados, instituciones y acadmicos, con el fin de elaborar opciones
para la creacin del Protocolo Facultativo.
La participacin de los Estados en el proceso de creacin del Protocolo
Facultativo ha sido creciente. Mxico ha sido un promotor importante
para la elaboracin del Protocolo Facultativo y sus esfuerzos han motivado a varios pases de Amrica Latina.
Para Mxico, el Protocolo Facultativo es fundamental porque es un
instrumento positivo para impulsar los cambios de un Estado de Derecho ms slido. Mxico considera que es necesario que exista un
mecanismo especfico de supervisin internacional frente al cual los
Estados tengan la obligacin de rendir informes sobre la realizacin
de DESC.
531
Argentina, Chile y Costa Rica, se han manifestado a favor del Protocolo

gracias a la labor de Mxico durante las sesiones del Grupo de Trabajo.
Este ao, Mxico ha solicitado que se proceda a elaborar un proyecto
de Protocolo Facultativo. Las posiciones a este respecto muestran que
Europa Occidental y la Unin Africana se encuentran a favor de la
creacin del Protocolo Facultativo; Dinamarca, Noruega y Repblica
Checa se han mostrado escpticos; y Polonia y Reino Unido, entre otros,
han manifestado su rechazo a la creacin de dicho instrumento.
El mayor desacuerdo respecto de la creacin del Protocolo Facultativo
lo manifiestan, regularmente, los pases ms desarrollados, los cuales
fundamentan su posicin con base en la distinta naturaleza de los
DESC, en la falta de precisin del contenido del PIDESC, y en otros argumentos de conveniencia poltica (como en el caso de Arabia Saudita
y EUA).1 Los problemas fundamentales que interfieren en la creacin
del Protocolo Facultativo son los siguientes:
(i) Ignorancia. El rechazo de algunos pases en relacin con el Protocolo Facultativo se origina en la ignorancia que tienen respecto de
la distincin entre los DESC y los derechos civiles y polticos. As,
consideran que los derechos civiles y polticos son de aplicacin
inmediata mientras que los DESC son de aplicacin progresiva,
bajo el argumento de que la realizacin de los DESC requiere
de una inversin econmica por parte de los Estados y, por lo
tanto, la aplicacin de los mismos debe estar condicionada a los
recursos disponibles de cada Estado.
No obstante, la distincin entre DESC y derechos civiles y polticos es, en realidad, artificial. Lo anterior, en virtud de que ambos
tipos de derechos establecen una obligacin inmediata para los
Estados de adoptar medidas para su realizacin.2 Es decir, el
carcter progresivo de las obligaciones internacionales relativas
1
En la ltima sesin, la nm. 61 de la CDH, EUA entrecomilla la palabra derechos al

hablar de los DESC, lo cual destaca el hecho de que no los reconoce como tales.
2 En este sentido, el propio PIDESC establece que, para cumplir con sus obligaciones, los
Estados deben adoptar medidas, tanto individualmente como con la asistencia y cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que
dispongan, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad
de los derechos.
532
a los derechos contenidos en el PIDESC implica, en realidad, la

obligacin inmediata del Estado de tomar medidas con el mximo de los recursos disponibles para garantizar esos derechos y
hacer que los DESC sean exigibles y justiciables. As, la clusula
de realizacin progresiva de los DESC no justifica, bajo ninguna
circunstancia, la falta de accin expedita, constante y eficaz por
parte del Estado, proveyendo de los recursos procesales para que
estos derechos sean justiciables.
(ii) Falta de disposicin econmica. Algunos pases se oponen a la
creacin de un Protocolo Facultativo debido a que no estn
dispuestos a comprometer sus programas econmicos para la
realizacin de los DESC.
(iii) Temor a la idea de justiciabilidad. Se teme, en particular, la proliferacin de procesos jurisdiccionales en los que individuos recurran a tribunales internacionales para exigir que el Estado les
otorgue las prestaciones contempladas en los DESC. La cuestin
radica en la obligacin internacional de los Estados de responder
a dichas solicitudes.
(iv) Argumentos Polticos. La obligatoriedad que conlleva la justiciabilidad de los DESC para los Estados ha sido revestida con argumentos polticos que tienen que ver con la capacidad econmica
de los Estados y su nivel de desarrollo. Mientras que los pases en
vas de desarrollo argumentan que no tienen el deber de cumplir
con sus obligaciones referentes a los DESC si no reciben cooperacin internacional para su desarrollo, los pases desarrollados
sealan que la falta de desarrollo de otros pases no es responsabilidad de ellos.
La postura de Mxico respecto al procedimiento que deber seguir el Comit
al recibir quejas sobre violaciones sobre DESC se resume a continuacin:
a)
El Protocolo Facultativo deber establecer requisitos claros de

admisibilidad, ya que el mecanismo no debe suplir a las jurisdicciones nacionales.
533
b)
c)
El Comit deber establecer claramente que la violacin le haya

generado un perjuicio directo a la vctima.
El mecanismo deber prever un procedimiento de solucin amistosa y disposiciones claras relativas a la reparacin del dao a la
vctima.
Actualmente existen cuatro sistemas internacionales para la proteccin de

los derechos humanos:
(i) El sistema de supervisin del cumplimiento de un tratado internacional mediante la presentacin de informes peridicos por
los Estados, en el cual se llevan a cabo dilogos constructivos
entre el Estado y el Comit respectivo, el cual formula recomendaciones y sugerencias a los Estados. Sin embargo, presenta
limitaciones inherentes, debido a que no enfrenta la cuestin de
cmo hacer que los Estados cumplan las recomendaciones a nivel
interno. ste es el nico sistema de supervisin que actualmente
contempla el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (PIDESC).
(ii) El sistema de quejas interestatales slo se ha empleado en 20
ocasiones, aproximadamente, en el sistema europeo de proteccin de derechos humanos. Si bien se encuentra contemplado
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la
Convencin Americana de Derechos Humanos, nunca ha sido
utilizado en el marco de dichos instrumentos.
(iii) El sistema de quejas o peticiones individuales consiste en la posibilidad de que individuos o grupos, despus del agotamiento
previo de recursos internos, acudan a una instancia internacional
para que se decida si hubo violacin a una norma internacional. Este es el mejor sistema de proteccin de los derechos humanos, porque impulsa a los Estados, por medio de la presin de la
sociedad civil, a adoptar medidas al respecto, y adems, porque
ofrece proteccin y reparaciones concretas a las vctimas.
(iv) El sistema de investigacin de oficio o a peticin de parte est
contemplado por la Convencin contra la Tortura y la Conven-
534
cin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin

Contra las Mujeres.
La propuesta de crear un Protocolo Facultativo al Pacto Internacional
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales pretende reforzar
y mejorar los sistemas de supervisin de aplicacin del PIDESC, por
medio de la implementacin de los sistemas de quejas individuales y
de investigacin de oficio o a peticin de parte, aunados al sistema de
informes peridicos.
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES EN AMRICA LATINA: EXPERIENCIAS COMPARADAS
La justiciabilidad de los DESC consiste en los mecanismos y medios de
control para garantizar el cumplimiento de estos derechos cuando han
sido violados.
El sistema jurdico nacional depende de un marco normativo propio
para proteger los DESC, pero, a la vez, debe tomar en cuenta al sistema
internacional como coadyuvante y complementario para lograr una
justiciabilidad integral.
Los principios internacionales establecen que los Estados deben comprometerse a adoptar medidas progresivas hasta el mximo de sus
recursos, as como apoyarse de la asistencia y cooperacin internacionales, tanto tcnica como econmicamente, para garantizar los DESC.
Sin embargo, debido a la carencia de recursos para otorgarlos que,
generalmente, padecen los pases latinoamericanos, aunada a la falta de
cultura sobre la materia, los Estados no garantizan la justiciabilidad
de los DESC.
Mxico
En el caso de Mxico, como muestra de la falta de cultura sobre la
materia, los jueces se han empeado ms en la exacta aplicacin de la
ley, que en la justiciabilidad de los derechos sociales. El formalismo
jurdico de los jueces mexicanos ha sido exacerbado, hasta el punto de
negar la proteccin de este tipo de derechos por dudar de la exis-
535
tencia del inters jurdico del demandante confundiendo la accin

con la pretensin.
Asimismo, la experiencia mexicana deja ver que los tribunales slo
consideran justiciables aquellos derechos existentes en normas nacionales, sin dar cabida a los instrumentos internacionales de derechos
humanos de los que Mxico es parte.
Por otro lado, los abogados de derechos humanos en Mxico no suelen llevar a los tribunales asuntos de justiciabilidad de DESC, lo que
ocasiona que los jueces no estn habituados a tratar con estos casos y,
consecuentemente, la cultura de los DESC es muy limitada.
El Salvador
Por su parte, el Salvador comparte experiencias de justiciabilidad similares a las de Mxico, adems de que problemas particulares como
la guerra, la pobreza extrema, la marginacin y la migracin han
dificultado su realizacin.
En general, el problema de la justiciabilidad de estos derechos ha sido
pobremente resuelto, limitndose el xito de algunos casos en los que se
ha logrado la indemnizacin de trabajadores por violaciones a sus derechos laborales y al otorgamiento de recursos para combatir el VIH-SIDA
como garanta del derecho a la salud.
Ecuador
En el caso de Ecuador, a pesar de que cuentan con mecanismos y algunos medios de control para la justiciabilidad de los DESC, han faltado
las instituciones adecuadas, y las existentes se han deteriorado por la
situacin poltica actual. Los derechos ambientales, colectivos y de
los pueblos indgenas son algunos de los derechos que se han logrado
proteger, como en el caso Texaco. Adems, el Tribunal Constitucional
ha aceptado amparos por violacin al derecho a la educacin.
Colombia y Argentina
Argentina y a Colombia son dos de los pases latinoamericanos ms
avanzados en materia de DESC, por los medios jurdicos existentes y
por la jurisprudencia desarrollada.
536
En Colombia, destaca la proteccin al derecho a la salud con base en la

Constitucin de 1991, mediante un sistema de control difuso de la constitucionalidad. A pesar de que la Constitucin no es clara en la definicin
de los DESC, stos se han protegido como derechos fundamentales,
principalmente por medio de la tesis de la conexidad que presenta una
visin progresiva de los mismos, y que ha desarrollado ampliamente
la Corte Constitucional colombiana.
En el caso de Argentina, la tradicin de proteccin a los DESC data de
los aos cuarenta con respecto a los derechos laborales y de los aos
noventa en lo referente al derecho a la salud.
Recomendaciones generales
A partir de las experiencias compartidas entre diversos pases latinoamericanos, se recomienda:
a)
b)
c)
d)
Promover y perfeccionar el litigio de casos en materia de DESC, a

fin de que la cultura de exigibilidad cree un hbito de proteccin
de estos derechos.
Recordar la importancia de la interdisciplinariedad, ya que no
slo los abogados deben participar del proyecto de proteccin.
Dotar de contenido a los DESC para clarificar las obligaciones
que constituyen.
Difundir los fracasos y xitos sobre justiciabilidad de los DESC
para impulsar los cambios necesarios.
EXPERIENCIAS SOBRE JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES EN MXICO
En la prctica los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (DESCA)
enfrentan grandes problemas para lograr su justiciabilidad. Los DESC
se han identificado con una visin de progresividad, as se perciben
como normas programticas que carecen de obligatoriedad jurdica.
Dada la falta de medios adecuados de justiciabilidad, los DESC se convierten en simples medidas asistencialistas.
Los derechos deberan satisfacerse lo antes posible, sin embargo el
acceso al poder judicial es deficiente y tardado. En este sentido, el om-
537
budsman desempea un papel preponderante pues coadyuva al respeto

y a la proteccin de los derechos.
Derecho a la Salud
En el caso de Mxico, se intent pasar de una norma programtica
incluida en la Constitucin, a una verdadera incidencia en la inversin
pblica y en el presupuesto a la salud. Sin embargo, la crisis de 1982
y el terremoto de 1985 afectaron significativamente el gasto pblico y
el presupuesto destinado a la salud se redujo considerablemente.
Recientemente, en Chiapas se retomaron los principios de Alma Ata
incluyendo la participacin social en el derecho a la salud. As, se
desarrollaron experiencias valiosas de participacin de organizaciones
civiles, acadmicos y otros grupos en la obtencin de servicios pblicos
de salud, ya que se busc proveerlos de manera autnoma.
Adems, se desarrollaron pequeas guas con las que la poblacin pudo
reconocer sus derechos y juzgar si reciban un servicio adecuado. Estas guas permitieron ampliar un modelo educativo para la salud. En
casos concretos, las guas y la educacin sobre la salud permitieron
que los enfermos que haban recibido un tratamiento deficiente y que
haban sufrido un trato discriminatorio relacionaran esta situacin con
la violacin histrica de otros derechos (alimentacin, trabajo, vivienda
digna) y, a la vez, abrieron la posibilidad de exigir la reparacin
del dao.
Derechos Laborales
En Mxico, los derechos laborales difcilmente se cumplen debido a varias
razones entre las que se encuentran:
Las comisiones nacionales y estatales no tienen facultades en temas
laborales e, incluso, la Comisin Nacional de Derechos Humanos
considera que no debe interferir en estos casos.
Existen cientos de casos con resoluciones injustas ante la Junta de
Conciliacin y Arbitraje.
538
No se sancionan a los responsables de la violacin, generalmente los

empleadores. No se contempla la opcin de delitos penales como sanciones.
Falta de independencia de las autoridades en materia laboral debido
a que son nombradas por el Ejecutivo federal, por ejemplo en el caso
del presidente de la Junta de Conciliacin y Arbitraje. Esta situacin
responde histricamente al corporativismo sindical.
En conflictos laborales, no siempre el sindicato defiende al trabajador,
algunas ocasiones, por el contrario, se ala con el patrn.
Los juicios se han hecho cada vez ms tcnicos, y quien decide tiene
una amplia facultad discrecional.
Hay un largo camino para apelar al recurso de amparo y, cuando
finalmente se alcanza, no se llega a cuestiones de fondo en materia
laboral.
Existen dos casos paradigmticos de la situacin de los derechos laborales
en Mxico:
a)
b)
Se han presentado demandas para ejercer el voto de manera

libre y secreta en las elecciones de los representantes sindicales
en Pemex, debido a que los mtodos de eleccin no son secretos
(mano alzada y boleta con nombre y nmero de plaza del trabajador). Sin embargo, la Secretara del Trabajo rechaz el caso
porque consider que es un problema intrasindical; mientras que
el poder judicial consider que no haba inters jurdico.
El caso de los trabajadores del Sistema de Salud de Quertaro, despedidos injustificadamente por supuesto dispendio (figura que no contempla la ley), se traslad ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
Derechos Ambientales
En cuanto a la proteccin de los derechos ambientales, existe una organizacin denominada Instituto de Derecho Ambiental (IDEA) que lleva
cerca de tres dcadas en la defensa de los derechos civiles, agrarios y
del medio ambiente en Guanajuato, Jalisco, Michoacn, entre otros.
En sus actividades han recurrido sobre todo al amparo en contra de
proyectos gubernamentales, principalmente de tipo turstico, que afec-
539
tan negativamente al medio ambiente y a la poblacin. Resaltan tres

casos: la presa de Arcediano, la carretera de Colima y las termoelctricas
de San Luis Potos.
En el caso exitoso de la Presa de Arcediano en Guadalajara, Jalisco,
el proyecto tena la finalidad de abastecer de agua a la ciudad pero
la calidad del agua era mala. Adems, se afectaba a zonas protegidas
como la Barranca de Huentitn y a las personas que deban desalojar
la zona. Gracias a la suspensin concedida por el proceso de amparo
se protegi a 50 millones de personas que hubieran sido afectadas por
el proyecto de la represa.
Derecho a la Alimentacin
Este derecho contiene tres exigencias bsicas: la alimentacin debe ser
adecuada nutricionalmente en cantidad y calidad, debe estar libre de
sustancias txicas y debe ser aceptada culturalmente.
En Mxico, no existe una ley sobre alimentacin por lo que dificulta
su exigencia. As, el problema bsico para la exigibilidad y justiciabilidad del derecho humano a alimentarse es la falta de reconocimiento
jurdico. Una de las demandas ms importantes an pendientes en
Mxico es elevar este derecho a rango constitucional.
La Constitucin Mexicana no protege a amplios sectores de la poblacin que, sin esta garanta elemental, ven reducida su posibilidad de
disfrute de otros derechos.
La Food First Information and Action Network (FIAN), con la colaboracin de la Red Internacional, ha llevado a cabo denuncias de casos de
violacin del derecho humano a alimentarse en el mundo. Tambin,
ha reclamado al Ejecutivo mexicano por casos de violacin de este
derecho en Chiapas, Tabasco, Oaxaca, Jalisco, Chihuahua, Guerrero,
en los cuales las vctimas generalmente han sido campesinos, indgenas
y obreros.
Las organizaciones de derechos humanos han informado a la sociedad
nacional e internacional sobre la situacin y cumplimientos de los
DESCA en Mxico por medio de los Informes Paralelos presentados
ante el Comit DESC de Naciones Unidas que, tanto en l994 como en
1999, emiti recomendaciones que no han sido cumplidas.
A pesar de que Mxico ratific el PIDESC, que respalda el derecho a la
alimentacin, el gobierno no promueve leyes para su cumplimiento,
540
lo que limita el ejercicio pleno de este derecho, su exigibilidad y justiciabilidad, y lo transforma en un mero discurso retrico.
Derecho a la Vivienda
Una de las obligaciones de los Estados es generar instrumentos, ya
sean jurdicos, financieros, administrativos, fiscales, programticos, de
fomento o de desarrollo tecnolgico, para dar cumplimiento al derecho a la vivienda. Dichos instrumentos deben ser congruentes con las
obligaciones internacionales, como las Observaciones Generales 4 y 7
del Comit DESC, que le dan contenido a este derecho.
Uno de los problemas que existen actualmente en Mxico es que el
derecho se limita solamente a lo que es la propiedad individual. Deben
incluirse los servicios para que la propiedad cumpla con los criterios de
asequibilidad, habitabilidad, individualidad, accesibilidad para todos
los sectores, entre otros. Es decir, que no exista discriminacin alguna
en cuanto al ejercicio de este derecho y que haya plena accesibilidad
para personas con alguna discapacidad.
En cuanto a la exigibilidad jurdica de este derecho, en Mxico existe
un grave rezago. A pesar de que ha habido algunos avances en aquellas
violaciones que afectan a grandes poblaciones desalojos masivos,
desalojos violentos sin juicio previo y demoliciones an no existe
plenamente el derecho a la restitucin o a indemnizaciones adecuadas.
Los medios para hacer cumplir estas obligaciones por parte del Estado son la denuncia pblica, el cabildeo, la denuncia internacional, la
presentacin de informes nacionales e internacionales, entre otros.
Algunos de los obstculos a superar en materia de vivienda son:
a)
b)
c)
La ignorancia generalizada en la materia por parte de los jueces, los agentes constructores de vivienda y los afectados, que
no invocan el derecho a la vivienda como fundamento de sus
reclamos.
Las polticas habitacionales excluyentes y la distribucin financiera inadecuada.
La falta de acceso a infraestructura y la criminalizacin de aquellas personas que construyen sus viviendas con sus propios recursos.
541
d)
Las violaciones producidas por la construccin de macro proyectos, como los desalojos masivos.
Recomendaciones generales
Las recomendaciones para mejorar el cumplimiento de los DESC derivadas
de la discusin son:
Con el fin de comprometerse con la realizacin de los DESC, se recomienda priorizar la proteccin de los miembros ms vulnerables de la
sociedad y asegurar niveles mnimos de satisfaccin de los derechos,
los cuales deben ser mantenidos en periodos de crisis o de ajustes estructurales.
Es necesario plantear que las normas constitucionales son de aplicacin inmediata. Las autoridades tanto legislativas como administrativas deben dar contenido al derecho constitucional, para asegurar su
consecucin.
Resulta necesario replantear la forma ms eficiente de financiar el estado de bienestar y analizar los modelos neoliberales, con el fin de lograr
el cumplimiento de los DESC.
Proponer nuevos diseos institucionales para lograr incidir en el diseo
de las polticas pblicas.
La experiencia en procesos de amparo, recomienda vincular los casos
de salud, vivienda y medio ambiente con el derecho fundamental a la
vida. Es decir, debe argumentarse y probarse que los proyectos afectan
la vida y, as, no se requiere agotar los recursos ordinarios y se logra la
suspensin efectiva.
Es importante adoptar las recomendaciones emitidas por las instancias que velan el cumplimiento del PIDESC, as como las del Relator
Especial.
Es necesario establecer recursos judiciales apropiados a nivel interno
para hacer respetar y defender los DESC.
La labor de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales
es de especial relevancia en virtud de que deben promover el reconocimiento, defender y procurar la realizacin concreta de los DESC.
542
PROGRESIVIDAD Y CREACIN DE INDICADORES PARA MEDIR

EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES EN MXICO
Es necesario crear polticas pblicas que promuevan las obligaciones
del Estado y que sean evaluadas con perspectiva de DESC.
Las polticas pblicas en materia de DESC deben orientarse a eliminar
los factores que crean las desigualdades.
Las polticas pblicas con perspectiva de derechos humanos reconocen
al individuo como sujeto social y superan la visin de que es un simple ente receptor de la beneficencia del Estado. Es necesario incorporar
elementos que reconozcan las distintas dimensiones del sujeto social
en las polticas pblicas.
Las polticas pblicas en materia de derechos humanos deben partir
de la definicin del contenido del derecho y obligaciones del Estado
(obtenidas de legislacin y jurisprudencia nacional e internacional)
tomando en cuenta los criterios de no discriminacin, cumplimiento
progresivo y uso mximo de los recursos disponibles.
El anlisis del gasto pblico, por medio de indicadores, permite evaluar
el cumplimiento progresivo y uso mximo de los recursos disponibles
para el goce de los DESC.
La utilidad de los indicadores en materia de DESC radica en que:
es una herramienta que permite a la sociedad civil evaluar el
cumplimiento de los planes y programas del gobierno;
es una de las formas para vigilar el cumplimiento del PIDESC;
mide el progreso de los DESC en un espacio de tiempo;
ayuda a los gobiernos a fijar metas y medir el nivel de realizacin;
es un sistema de alerta temprana para prevenir situaciones
que conducirn a violaciones.
Indicadores del Programa Nacional de Derechos Humanos
El Plan Nacional de Desarrollo establece la obligacin de crear un
sistema de seguimiento y control para la evaluacin de los programas
a cargo de la Administracin Pblica Federal, por ello el Programa
543
Nacional de Derechos Humanos (PNDH) debe contar con un sistema

de indicadores que evale su impacto y efectividad. Se contemplan
tres tipos de indicadores:
a)
b)
c)
Indicadores de impacto, que sern utilizados para medir los cuatro objetivos generales del PNDH.
Indicadores de resultado, que sern utilizados para medir los
objetivos especficos del PNDH.
Indicadores de producto o proceso, que sern utilizados para
medir los programas de trabajo anuales de las instituciones y
dependencias.
El aporte pretendido del PNDH es avanzar en la creacin y evaluacin

de polticas pblicas con perspectiva de derechos humanos
La elaboracin de indicadores del PNDH involucra a dependencias de
la Administracin Pblica Federal y a organizaciones de la sociedad
civil. Uno de los mecanismos previstos para tal efecto es el Comit de
Evaluacin y Seguimiento del PNDH.
ndice de Desarrollo Humano del Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo
Desde hace ms de diez aos, el PNUD ha comparado internacionalmente niveles de desarrollo mediante el ndice de Desarrollo Humano
(IDH), el cual se basa en datos estadsticos agregados y se compone de
tres dimensiones:
a)
b)
c)
Salud: se mide con base en la esperanza de vida.

Educacin: se mide mediante la tasa de alfabetizacin y la matriculacin escolar.
Ingreso: se aproxima con el producto interno bruto per capita.
Estas dimensiones se complementan con tres capacidades fundamentales

para la realizacin del potencial humano que conforman el concepto de
desarrollo:
a)
La posibilidad de alcanzar una vida larga y saludable.
544
b)
c)
La adquisicin de conocimientos individual y socialmente valiosos.

La oportunidad de obtener los recursos necesarios para disfrutar
de un nivel de vida decoroso.
Una de las desventajas del IDH es que no corresponde a una medida

perfecta para representar el concepto de desarrollo humano (por ejemplo, el IDH es insuficiente para reflejar el estado de las libertades individuales), sin embargo, permite establecer metas, monitorear avances,
realizar comparaciones y generar un debate pblico.
Una de las posibilidades de uso del IDH, puede ser comparar los niveles generales de carencias con las asignaciones geogrficas de recursos
pblicos para el desarrollo.
Lineamientos que se deben tomar en cuenta para la construccin de indicadores
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
Las obligaciones del Estado tanto a nivel nacional como internacional;

La interdependencia de los derechos;
La adecuacin cultural;
La no discriminacin;
Tener un enfoque de logro, no de carencia o violacin de derechos;
Tener claro qu es una poltica pblica y cul es su enfoque;
Analizar qu se persigue con los indicadores;
Complementar la informacin cuantitativa con informacin
cualitativa; y
Tomar en cuenta los criterios de: simplicidad, dinamicidad,
consistencia, rigor, relevancia para la agenda pblica, validez,
fiabilidad, objetividad, sensibilidad, relatividad, disponibilidad
de informacin, desagregacin, consenso, legitimidad, utilidad,
entre otros.
545
546
PARTICIPANTES
BREVE RESEA CURRICULAR DE LOS PONENTES
547
548
PARTICIPANTES
ANTONIO ARMBURU MEJA

Egresado de la Escuela Libre de Derecho, tiene, adems, estudios de especializacin en materia Constitucional y Amparo en la Universidad Panamericana,
as como en el Seminario Garca Mynez organizado por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM). Pertenece a la Comisin de Derecho
Constitucional y Amparo de la Barra Mexicana-Colegio de Abogados, A.C.
Es integrante del Consejo Editorial de la coleccin Breviarios Jurdicos, de
Editorial Porra. Asimismo, es abogado postulante en Materia de Derecho
Procesal Constitucional, y socio del despacho Zaldvar y Armburu. Es
maestro titular del segundo curso de Derecho Constitucional y profesor del
mdulo de Amparo contra Leyes dentro de los cursos de posgrado en la Escuela Libre de Derecho. Ha impartido diversos mdulos sobre Amparo dentro
de los cursos de posgrado del ITAM y de la Universidad Iberoamericana.
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA
Licenciado en Derecho por la Universidad de Los Andes, Colombia. maestro en Filosofa por la Universidad Nacional de Colombia. Realiz estudios
doctorales y posdoctorales en Filosofa del Derecho y Derecho Constitucional en la Universidad de Kiel, Alemania. Recibi la mencin de honor
Summa cum laude por su tesis doctoral. Actualmente es Profesor de tiempo
completo del Departamento de Filosofa de la Universidad de los Andes,
Colombia. Hasta 2003 fue Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional,
en Colombia. Entre sus publicaciones, se encuentran los libros Der Begriff
der sozialen Grundrechte (El concepto de derechos sociales fundamentales) del
2001, Derechos, constitucionalismo y democracia (2004) y El concepto de derechos sociales fundamentales (2005).
549

Es doctorante en Relaciones Internacionales por la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (UNAM). En la misma universidad realiz estudios de
licenciatura en Relaciones Internacionales, y de maestra sobre la Relacin
Mxico-Estados Unidos. Fue becario del Centro de Estudios Mxico-Estados Unidos de la Universidad de California en San Diego. Actualmente
es director de Vinculacin Interinstitucional y Asuntos Internacionales del
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (Conapred). En el sector
pblico ha sido funcionario, tanto de la Secretara de Gobernacin, como
del Instituto Federal Electoral. Se desempea como profesor en el Departamento de Relaciones Internacionales en la UNAM y en la Universidad
Anhuac. Es coordinador de la Seccin Internacional de la revista El Cotidiano de la Universidad Autnoma Metropolitana. Como conferencista ha
tratado diversos temas de la relacin Mxico-Estados Unidos. Cuenta con
diversos trabajos publicados sobre asuntos internacionales en el peridico
Unomsuno, los semanarios Etctera y La Crtica, as como en las revistas El
Elector, El Cotidiano, Voices of Mexico y Metapoltica.
MIGUEL CARBONELL
Estudi la licenciatura en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM y
el doctorado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Actualmente es Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas y
Coordinador del rea de Derecho Constitucional de la UNAM. Investigador
Nacional nivel III del Sistema Nacional de Investigadores. Autor de 15 libros
y compilador de otras 26 obras. Entre sus libros destaca la obra Los derechos
fundamentales en Mxico, publicada en el ao 2005. Ha recibido diversos
premios y reconocimientos, como el Premio Ignacio Manuel Altamirano en
el ao 2000 y el Premio Universidad Nacional para Jvenes Acadmicos en el ao 2004.
Licenciada en Historia. Actualmente se desempea como presidenta de la
seccin mexicana de la organizacin Food First Information and Action
Network (FIAN), grupo que trabaja con la ONU. Asimismo, es profesora
de Historia en el Instituto Nacional de Antropologa e Historia. Entre sus
550
PARTICIPANTES
publicaciones se encuentra su participacin en el libro El Derecho a la alimentacin en Mxico: obstculos para su realizacin (2004).
ROQUE LUIS CONRADO IMITOLA
Abogado con experiencia profesional en gestin y desarrollo de actuaciones
administrativas en entrega de zonas de cesin y recuperacin de cartera a
nivel nacional. Obtuvo la maestra en Gobierno Municipal y el doctorado
en Derecho. Se ha desempeado como defensor delegado para la Direccin
del Seguimiento, Evaluacin y Monitoreo de las Polticas Pblicas para la
Realizacin de los Derechos Humanos, y como director nacional de Defensora Pblica, ambos cargos en la Defensora Nacional del Pueblo en
Colombia. Es autor de la investigacin sobre el cobro de derechos acadmicos que impide el desarrollo de la gratuidad en la educacin pblica bsica
primaria en Colombia.
CHRISTIAN COURTIS
Profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Buenos Aires y profesor
visitante del Departamento de Derecho del ITAM. Profesor visitante e invitado
en las Universidades de Toulouse-Le Mirail (Francia), Valencia, Castilla-La Mancha, Pablo de Olavide y Carlos III (Espaa), California-Berkeley (EUA), Diego
Portales (Chile), Nacional Autnoma de Honduras, entre otras. Tambin, fue
Consultor de la Organizacin Panamericana/Organizacin Mundial de la Salud,
de la UNESCO y de la Divisin de Desarrollo Social de la Organizacin de las Naciones Unidas. Ha sido asesor del Senado de la Nacin argentina, y prosecretario
letrado del Tribunal Superior de Justicia de Buenos Aires. Ha publicado libros y
artculos sobre teora y filosofa del derecho, derechos humanos, derecho y teora
constitucional y sociologa del derecho. Entre sus libros se encuentran Los derechos
sociales como derechos exigibles (2002), Derechos sociales: instrucciones de uso (2003)
y Proteccin Internacional de Derechos Humanos: nuevos desafos (2005).
551
DOMITILLE DELAPLACE
Curs sus estudios de licenciatura en Ciencias Econmicas y en Sociologa
en la Universidad de Pars X Nanterre. En 2005 concluy su maestra en
Estudios Latinoamericanos en el Instituto de Altos Estudios sobre Amrica
Latina (IHEAL) de la Universidad de Pars III Sorbonne Nouvelle. Desde
el 2002 colabora en DECA Equipo Pueblo, AC. Durante tres aos trabaj
como investigadora de la lnea de trabajo sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del Programa de Diplomacia Ciudadana, y desde enero
de 2005 funge como responsable de la lnea de trabajo sobre Banca Multilateral y Derechos Humanos de este Programa institucional. Sus campos
de especializacin son los derechos humanos y, en particular, los DESCA, las
polticas y proyectos de la Banca Multilateral de Desarrollo (especialmente
del Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco
Europeo de Inversiones), el Plan Puebla Panam, y la poltica econmica y
social nacional.
NICOLS ESPEJO
Estudi la maestra en Derecho Internacional y Derechos Humanos en la
Oxford University, y el doctorado en Filosofa del Derecho en la Universidad
de Warwick, en Reino Unido. Se desempea como director del Programa de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y como investigador titular
en el Centro de Investigaciones Jurdicas, ambos en la Universidad Diego
Portales en Chile. Hasta el 2003 fue asesor legal externo en Materias de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en Amnesty International, en
Reino Unido.
Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y posee una
maestra en derecho internacional por la Escuela de Derechos de la Universidad de Georgetown, con sede en Washington DC. Asimismo, es miembro
de carrera del Servicio Exterior Mexicano desde julio de 1988. A partir de
2000, ha sido director general de Derechos Humanos y Democracia de la
Secretara de Relaciones Exteriores. En esta funcin ha sido responsable de
552
PARTICIPANTES
la poltica exterior de Mxico en dichos campos, incluyendo la participacin

del pas en la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Tambin, fungi como titular
de la Seccin de Asuntos Legales y en la Misin Permanente de Mxico ante
la Organizacin de Estados Americanos.
Licenciado en Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales por el Centro de
Investigacin y Docencia Econmicas (CIDE) y maestro en Polticas Pblicas
por University College London (UCL). Se ha desempeado como consultor externo para diversas entidades de los poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial del mbito federal, en Mxico, y ha participado en el desarrollo de
proyectos de infraestructura energtica desde el sector privado. Actualmente
es coordinador ejecutivo de la Oficina del Informe sobre Desarrollo Humano
del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en Mxico.
RAQUEL GUTIRREZ NJERA
Licenciada en Derecho y maestra, ambos grados por la Universidad de Guanajuato. Realiz sus estudios de doctorado en el Instituto Nacional de Ciencias
Penales (Inacipe). Actualmente, es presidenta y directora ejecutiva del Instituto de Derecho ambiental (IDEA). Asimismo, es profesora investigadora
de Legislacin Ambiental del Departamento de Estudios e Investigaciones
Jurdicas, de la Divisin de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara. Es autora de los libros titulados Introduccin al Estudio
del Derecho Ambiental (1998) y The Guadalajara Environmental Management
pilot, Document of the World Bank (1998).
PEDRO LEN CORRALES
Estudi Economa y Contadura Pblica, ambas en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Miembro fundador y coordinador de litigios del
Instituto de Derecho ambiental (IDEA). Es experto en materia agraria. Ha
participado activamente en: el caso de Arcediano, Guadalajara, Jalisco; el
553
caso de El Cajn, Tepic, Nayarit; y el caso de Cemex Mxico, Termoelctrica

del Golfo y Termoelctrica Peoles, Tamun, SLP.
JUAN A. MARTNEZ
Estudi la licenciatura en la Universidad de Nuevo Len y la maestra en
Administracin (MBA) en la Universidad de Costa Rica. Actualmente se desempea como Senior Social Scientist e Indigenous Peoples Program Coordinator
del Banco Mundial. Tiene 20 aos de experiencia en Desarrollo comunitario
y Administracin de recursos en pases como Per, Colombia, El Salvador,
Costa Rica, Panam, Mxico, Cuba, Zimbabwe y Estados Unidos. Entre
sus publicaciones se encuentran: Mexico: Indigenous Peoples Profile y White
Cover Report on Peru Indigenous Peoples Development: Background, Policies
and Program Strategy, ambos publicados en Washington.
VCTOR MANUEL MARTNEZ BULL-GOYRI
Licenciado en Derecho por la UNAM. doctor en Derecho en la Universidad
Complutense de Madrid y estudi una Especialidad en Derechos Humanos
en el Instituto de Derechos Humanos en la misma Universidad. Actualmente
se desempea como Director General del Centro Nacional de Derechos
Humanos de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. Asimismo,
es investigador titular de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM, desde 1987, del que fue secretario acadmico de 1993 a
1999. Desde 1999 al 2004, se desempe como primer visitador de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos. Ha publicado ms de 60 artculos
y ponencias en revistas y obras especializadas y es autor de los libros Los derechos
humanos en el Mxico del siglo XX y Los organismos autnomos protectores de
derechos humanos; y coautor de tres libros: SIDA y derecho, Rgimen jurdico de
la energa en Mxico y Los derechos humanos en Mxico (breve introduccin).
TARA J. MELISH
Juris Doctor en la Universidad de Yale, EUA. Actualmente es consejera legal
del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), donde ha
554
PARTICIPANTES
litigado casos relacionados con la violacin de los Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales ante la Comisin y Corte Interamericanas de Derechos
Humanos. Se ha desempeado como consultora del Mental Disability Rights
International (MDRI), en relacin con las negociaciones en Naciones Unidas
sobre la Convencin Internacional para la Promocin y Proteccin de los
Derechos y Dignidad de las Personas con Discapacidades. Adems, es becaria
de la Fundacin MacArthur para Cumplir Investigacin y Publicacin sobre
la Justiciabilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Entre
sus publicaciones se encuentra el libro La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:
Manual Para la Presentacin de Casos (2003).
Arquitecto egresado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Actualmente, ocupa la Presidencia Internacional de la oficina para Amrica Latina de la Coalicin Internacional para el Hbitat (HIC), que agrupa
ms de 400 organizaciones sociales y no gubernamentales que operan en el
campo del hbitat en 80 pases. Adems, durante diez aos fue el secretario
general de dicho organismo. Asimismo, forma parte del Consejo Nacional de
Vivienda. Sustent la ctedra Sergio Chiappa Catto en la UAM cubriendo
docencia, vinculacin e investigacin en temas de planeacin participativa y
produccin social del hbitat. Fue miembro de la Junta Directiva de dicha
Universidad y del Consejo Acadmico del Departamento de Arquitectura
de la Universidad Iberoamericana.
DARO RAMREZ SALAZAR
Licenciado en Relaciones Internacionales en la Universidad Iberoamericana. Maestro de Derecho Internacional Pblico por la Escuela de Leyes de
la Universidad de msterdam. Se gradu con mencin honorfica con la
tesis El acceso de personas fsicas a reparaciones por violaciones al derecho
internacional humanitario. Dicha tesis fue presentada en el Congreso sobre Derecho Internacional Humanitario en la Universidad de Utrecht en
el ao 2002. Actualmente se desempea como director general adjunto
en la Unidad para la Promocin y Defensa de los Derechos Humanos en la
555
Secretara de Gobernacin. Con anterioridad, ingres a la Oficina Regional

para Mxico, Cuba, y Centro Amrica del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados. Tambin trabaj con el Alto Comisionado para
Refugiados, como Oficial de Proteccin en los campamentos de refugiados
en Angola y en la Repblica Democrtica del Congo.
ARELI SANDOVAL
Estudi la licenciatura en Relaciones Internacionales en la UNAM. Obtuvo la
Beca Reconocimiento para Alumnos Distinguidos, mediante la cual realiz
una estancia de estudios en el Progarama de Ciencia Poltica de la Facultad
de Artes de la Universidad de Mc Gill, Montreal, Canad. Participa en
las organizaciones civiles mexicanas desde 1994. Ingresa a DECA Equipo
Pueblo, A.C. en 1998, en el Programa Diplomacia Ciudadana, donde se
ha desempeado como investigadora responsable de la lnea de trabajo sobre
desarrollo social y Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales
(DESCA). Actualmente es, tambin, coordinadora del Programa Diplomacia
Ciudadana, responsable de las actividades de Equipo Pueblo como punto
focal de Social Watch en Mxico, y miembro del Comit Coordinador de
esta red internacional. Es autora y coautora de diversos documentos sobre
desarrollo y derechos humanos (artculos para revistas, libros, manuales,
folletos, entre otros).
MAGDALENA SEPLVEDA CARMONA
Ha realizado estudios de posgrado en la Universidad de Essex (Reino Unido),
Instituto Universitario Europeo (Italia), Universidad Carlos III (Espaa) y en
la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Obtuvo su doctorado en Derecho Internacional sobre Derechos Humanos en la Universidad de Utrecht,
Pases Bajos. Es experta red Internacional para los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y profesora de la Universidad de Valparaso, en Chile.
Hasta 2004 se desempe como codirectora del Programa de Derecho Internacional y Derechos Humanos de la Universidad para la Paz, afiliada a
las Naciones Unidas, en Costa Rica. Entre sus publicaciones, se encuentran
los ttulos: La Naturaleza de las Obligaciones bajo la Convencin Internacional
556
PARTICIPANTES
sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (2003) y Proteccin Universal

y Regional: Casos y Comentarios (2004).
Tiene un Diploma Superior en Derechos Humanos y procesos de Democratizacin Universidad de Chile & International Center for Transitional
Justice. Es doctora en Jurisprudencia, en la Universidad del Azuay, Ecuador.
Desde el 2001 es coordinadora del rea de Promocin y Capacitacin DESC
del Centro de Derechos Econmicos y Sociales (CDES), en Ecuador. Como
coordinadora del Captulo Ecuador, particip en el Informe Alternativo DESC
2001, que fue el primer Informe Alternativo sobre el cumplimiento del
PIDESC en Ecuador. Tambin, public el estudio de caso de Ecuador en
el informe para UN Habitat: Indigenous Peoples and the Right to Adequate
Housing: A Global Overview.
557
558
PARTICIPANTES
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES termin de imprimirse en el
mes de noviembre de 2005 en los Talleres
Grficos de Mxico. Para su formacin se
emplearon tipos AGaramond. La correccin
de estilo, diseo y formacin de interiores
estuvieron a cargo de Francisco J. Gonzlez
Ruiz y Mara del Carmen Gutirrez Haces.
El cuidado de la edicin y la compilacin
estuvo a cargo de Juan Carlos Gutirrez
Contreras, Director del Programa de
Cooperacin sobre Derechos Humanos
Mxico-Comisin Europea.
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