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Malgr les nombreux cas de comportements rprhensibles de la part des grandes entreprises rapports
dans les pays en voie de dveloppement, les normes souffrances humaines causes par la volatilit des
mouvements de capitaux et les nombreux diffrends commerciaux comportant un aspect relatif aux droits
humains, il nexiste pas encore danalyse systmatique de la situation de linvestissement dans les pays en
voie de dveloppement selon une perspective tenant compte des droits humains. Au moment o les rgles
en matire dinvestissement font lobjet de discussions et de ngociations dans le cadre de divers forums
un peu partout dans le monde comme l'Organisation mondiale du commerce (OMC), en relation avec
la Zone de libre-change des Amriques (ZLA) ou avec le Nouveau partenariat pour le dveloppement
de l'Afrique (NEPAD) , il est devenu important pour la communaut des droits humains de se pencher
sur les dfis venir dans la sphre en constante volution du droit international. Dans le cadre dune
conomie de plus en plus mondialise, il importe galement, pour les reprsentants gouvernementaux et
les acteurs du secteur priv, de connatre leurs obligations en matire de droits humains.
Alors que linvestissement international a principalement lieu entre pays dvelopps, son impact sur les
pays en voie de dveloppement ne peut tre pass sous silence ; en termes quantitatifs seulement, il est en
moyenne quatre fois plus lev que les montants accords laide internationale. De plus, une portion
importante de linvestissement tranger direct ne constitue pas de nouveaux investissements sil
prsente un important potentiel en matire de cration demploi, il reflte plutt les privatisations et les
fusions-acquisitions, qui taient prdominantes dans les annes 1980 et 1990, priode de hiatus dans le
paradigme conomique nolibral. Linvestissement de portefeuille, dont la volatilit est notoire, prsente
une srie de difficults pour les gouvernements qui recherchent des conditions budgtaires stables pour
tre mieux en mesure de respecter leurs obligations en matire de droits humains.
En vertu des traits internationaux de dfense des droits humains quils ont ratifis, les tats ont
lobligation de respecter et de protger les droits humains ainsi que den favoriser la ralisation. Dans
certains cas, ces obligations ont un caractre immdiat (par exemple, la discrimination nest jamais
justifiable, et la libert dassociation doit en tout temps tre respecte), et dans dautres, elles visent
assurer progressivement le plein exercice des droits. Cest le cas de lobligation des tats de sassurer que
leurs citoyens bnficient dun niveau de vie suffisant et aient droit la jouissance du meilleur tat de
sant possible, et de veiller au respect de droits tels que la nourriture, lducation et le logement. En dpit
du prestige moral lev dont jouissent les normes internationales en matire de droits humains, les tats
ont pour la plupart t incapables dassurer une protection juridique adquate aux victimes de violations
des droits conomiques, sociaux et culturels, et nombre dentre eux hsitent admettre le caractre
justiciable de cette catgorie de droits. Cest pour cette raison que llaboration du principal instrument de
recours international, le Protocole facultatif au Pacte international relatif aux droits conomiques,
sociaux et culturels, nen est encore quau stade de lbauche.
En revanche, les investisseurs ont leur disposition de nombreux moyens de protection, les plus
importants tant contenus dans les traits commerciaux bilatraux et rgionaux ; mentionnons en
particulier le mcanisme de rglement des diffrends investisseur-tat, qui garantit aux investisseurs des
droits de proprit excutoires, assortis de compensations financires en cas de pertes. Les accords
dinvestissement tels que le chapitre 11 de lALNA comportent aussi des clauses empchant les tats
dimposer des obligations de rsultats ou des transferts technologiques dans le cadre des contrats
dinvestissement. Les accords (lAGCS et les MIC) qui rgissent linvestissement lOMC sont
galement brivement expliqus. Les auteurs affirment que ces restrictions peuvent empcher ou
dissuader les gouvernements de respecter leurs obligations en matire de droits humains.
Enfin, les auteurs discutent des dmarches juridiques possibles et de ce qui pourrait se produire si le droit
dun investisseur se butait lobligation dun tat dassurer le respects de certains droits humains. On
aborde le rle du droit coutumier ainsi que la possibilit dinvoquer les droits humains devant lOrgane de
rglement des diffrends de lOMC. En bout de ligne, la relation entre le droit rgissant les
investissements internationaux et le droit rgissant les droits humains mne invitablement la question
pineuse de lintention du lgislateur ou, plus directement, de la volont politique. Comment en
sommes-nous arrivs une tape de lvolution du droit international o les droits des citoyens
bnficient de si maigres protections alors que les droits des investisseurs privs sont si bien protgs ?
Introduction1
Pendant toute la priode de laprs-guerre, les droits humains et le droit commercial ont t
compris comme deux familles distinctes lintrieur du droit international. Le fait quil ny
avait que peu ou pas de dialogue entre celles-ci ntait pas considr comme un problme en soi.
Depuis dix ans, par contre, un certain nombre de facteurs sont intervenus, qui ont suscit chez les
experts et les organismes des droits humains des inquitudes croissantes relativement aux
ententes commerciales internationales, leurs dispositions et la menace quelles reprsentent
pour les mcanismes de protection des droits humains. Parmi ces facteurs, mentionnons les
violations dues des activits commerciales non rglementes dans certaines parties du monde,
les dcisions des organes de rglement des diffrends ayant des effets ngatifs sur les politiques
lies la protection des droits, les puissants instruments juridiques relatifs la proprit
intellectuelle qui compromettent laccs du public aux mdicaments, aux ressources et la
technologie, les mesures de libralisation du commerce en agriculture qui dtruisent le gagnepain des fermiers pratiquant lagriculture de petite chelle, la concentration accrue de la richesse
dcoulant de la logique des avantages comparatifs, et la libralisation continue des services qui,
de lavis de bien des gens, menace les politiques publiques (existantes ou potentielles) favorisant
un accs universel et non discriminatoire la sant, lducation, leau et dautres services
sociaux.
Rmi Bachand est juriste et chercheur associ au Centre dtudes sur le droit international et la mondialisation
(CEDIM) et au Groupe de recherche sur lintgration continentale (GRIC) de lUniversit du Qubec Montral.
Stphanie Rousseau est politologue et termine prsentement un doctorat lUniversit McGill. Les auteurs
remercient Diana Bronson, Christian Deblock, Lucie Lamarche et Luke Peterson pour leurs prcieux commentaires
sur la premire version de ce texte. Prire d'envoyer vos commentaires dbronson@ichrdd.ca
Il existe aujourdhui une documentation abondante sur le sujet des changes commerciaux et des
droits humains, comme en tmoignent divers ouvrages issus des cercles universitaires, des
milieux populaires, des organisations non gouvernementales et des instances
intergouvernementales2. Voil qui est trs positif. Une intressante littrature critique commence
galement voir le jour sur la question des investissements et de leurs relations avec le
dveloppement durable, la dmocratie et le dveloppement, mme sil ny a pas encore eu de
tentative systmatique danalyser les investissements selon une perspective tenant compte des
droits humains3. Ce dbat a surtout pris son envol en 1999, dans la mouvance des ngociations
avortes entourant lAccord multilatral sur les investissements (AMI). Ainsi, cest le dbat
dclench par lAMI qui a incit le bureau du Haut Commissariat des Nations Unies aux droits
de lhomme se pencher sur la question et produire une srie darticles concernant les droits
humains dans le commerce international. Toutefois, les organismes chargs de lapplication des
traits sur les droits humains nont pas encore analys limpact des investissements sur les droits
humains, et les ngociateurs nont pas encore examin les effets, sur ces mmes droits, des
diverses dispositions des accords bilatraux, rgionaux ou internationaux en matire
dinvestissements.
Voir ce sujet les publications de Droits et Dmocratie, www.ichrdd.ca, notamment Robert Howse et Makau
Matua, Protection des droits humains et mondialisation de lconomie : un dfi pour lOMC (Montral, 2000),
Diana Bronson et Lucie Lamarche, Un cadre de rfrence des droits humains pour le commerce dans les Amriques
(Montral, 2001) et Lauren Posner, Rcoltes ingales : le commerce international et le droit lalimentation vus par
les agriculteurs. lire galement : Caroline Dommen, Raising Human Rights in the World Trade Organization:
Actors, Processes and Possible Strategies , Human Rights Quarterly, 2001 ; European Journal of International
Law, no 13, 2002, sur le commerce et les droits humains ; Alison Brysk (dir.), Globalization and Human Rights,
Berkley, University of California Press, 2002 ; Scott Sinclair, GATS: How the World Trade Organizations New
Services Negotiations Threaten Democracy ainsi que dautres publications connexes du Centre canadien de
politiques alternatives. Le bureau du Haut Commissariat aux droits de lhomme a aussi publi trois documents
dimportance sur le sujet : Libralisation du commerce des services et droits de lhomme (E/CN.4/Sub.2/2002/9) ;
Limpact sur les droits de lhomme de lAccord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au
commerce (E/CN.4/Sub.2/2001/13) ; La mondialisation et ses effets sur la pleine jouissance de tous les droits de
lhomme (qui porte plus particulirement sur lAccord sur lagriculture) (E/CN.4/2002/54).
3
Voir en particulier les travaux du Third World Network (www.twnside.org), de lInstitut international du
dveloppement durable (www.iisd.org) et du Centre for International Environmental Law (www.ciel.org).
Les experts et dfenseurs des droits humains ont bien des raisons de sintresser et de prendre
part aux dbats portant sur linvestissement. En 2001, le montant net dinvestissement direct
l'tranger (IDE) dans les pays en voie de dveloppement (PED) tait de 205 milliards de dollars
amricains (sur 735 milliards de flux mondiaux dIDE)4, chiffres qui font plir ceux de laide
officielle au dveloppement (53,7 milliards en 2002)5. Les rgles rgissant les investissements
font prsentement lobjet de discussions et/ou de ngociations dans diffrents forums,
notamment dans le cadre dun grand nombre dinitiatives bilatrales telles que le Nouveau
partenariat pour le dveloppement de lAfrique (NEPAD), la Zone de libre-change des
Amriques (ZLA) et lOrganisation mondiale du commerce (OMC). De plus, de nombreuses
agences internationales dimportance comme la Banque mondiale, la Confrence des Nations
Unies sur le commerce et le dveloppement (CNUCED), le Fonds montaire international, les
banques rgionales de dveloppement et les organismes nationaux de crdit lexportation
sintressent aux rglements sur les investissements et ont entrepris une rflexion sur leur
rforme ventuelle. On compte prsentement dans le monde environ 2 000 traits bilatraux
dinvestissement, qui, dans la plupart des cas, sont tablis entre des pays dvelopps et des PED
et qui ont entran des changements dans les lois des pays htes6. Dans la plupart des cas, les
droits humains nont pas t pris en compte lors des discussions sur les dimensions conomiques
et juridiques des ententes. De plus, lIDE, qui implique la prsence dun investissement tranger
sur le territoire de ltat-hte (et lutilisation de ses ressources, de sa main-duvre et de ses
lois), a un impact potentiel plus grand sur les droits humains que les rgles gouvernant les
exportations et les importations ou dautres aspects du droit international sur le commerce.
La libralisation tous azimuts des investissements rpond au besoin des tats, particulirement
ceux des pays en voie de dveloppement (PED), d'attirer les investissements trangers. La
volont de crer de nouvelles sources de revenus, notamment pour le remboursement de leur
CNUCED, Rapport sur linvestissement dans le monde 2000, Vue densemble, Nations Unies, New York, Genve,
2000, p. 9 (dans sa version anglaise).
5
J. Randel, T. German and D. Ewing (dir.)The Reality of Aid 2002, Manila, IBON Foundation, 2002 , p. 145.
6
Par exemple, en 2001, 208 changements ont t apports par 71 pays aux lois sur lIDE, et 194 de ces changements
ont rendu ces lois plus favorables lIDE. CNUCED supra note 4, p.9.
dette, est une motivation importante dans ce processus. Les programmes dajustement structurel
imposs la plupart des PED au cours des vingt dernires annes ont fait en sorte que ces tats
interviennent de moins en moins dans leur conomie. Cela a pour consquence de limiter leur
investissement de fonds publics dans le dveloppement et leur capacit remplir leurs
obligations en matire de droits humains. La baisse notoire du niveau daide publique au
dveloppement par les pays industrialiss au cours de cette mme priode a contribu accentuer
cette tendance.7 Or, le capital priv national fait cruellement dfaut dans un grand nombre de ces
pays et ceux-ci doivent donc surtout compter sur le capital priv tranger.
La question fondamentale qui sous-tend ce document, de mme que le sminaire en vue duquel il
a t rdig, est la suivante : comment les tats peuvent-ils concilier, dune part, leur obligation
de protger, de respecter et de mettre en oeuvre leurs engagements internationaux en matire de
droits humains avec, dautre part, leur volont de libraliser linvestissement et de protger les
droits des investisseurs trangers ? Que doit-on faire en cas de conflit ? Comment les conflits
mergent-ils et comment pouvons-nous y remdier ? Clairement, les deux citations qui figurent
au dbut de cet article, lune tire de la Charte des Nations Unies et lautre de lALNA, qui
affirment chacune leur propre primaut, sont symptomatiques dun problme plus profond, celui
de la coexistence de deux familles de droits en droit international qui se font concurrence. Loin
de prtendre effectuer une analyse approfondie des nombreuses complexits de ce dbat, ce
document se veut plutt un examen exploratoire de certaines des questions souleves par le lien
entre linvestissement international et les droits humains. Aprs un portrait synthtique de la
situation mondiale actuelle en matire dIDE, un rapide survol des principales obligations des
titre dexemple, en 1990 le Canada consacrait 0,44 % de son revenu national brut, les tats-Unis 0,21 % et le
Japon 0,31 % laide officielle au dveloppement. En 2000, ces mmes pays y ont accord respectivement 0,25 %,
0,10 % et 0,28 % de leur revenu national brut; PNUD, Rapport sur le dveloppement humain 2002, New York,
Nations Unies, 2002. Toutefois, il est noter que le Canada a augment son budget daide au dveloppement en
2002. Selon les premires estimations disponibles, les fonds destins au programme canadien d'aide au
dveloppement ont augment, passant de 2,37 milliards de dollars en 2001 3,16 milliards de dollars en 2002
une hausse de 31,6 % en valeur relle. L'aide publique au dveloppement du Canada reprsente maintenant 0,28 %
du revenu national brut du pays. Communiqu de lAgence canadienne pour le dveloppement international,23 avril
2003.
tats dans le cadre des rgimes de droits humains internationaux et des accords sur les
investissements est prsent. Dans la dernire partie, quelques questions sont proposes pour
stimuler la rflexion quant la recherche dune plus grande cohrence en droit international.
Tableau 1
Flux dinvestissements trangers directs, 1996-2000 (moyenne),
rgions et pays choisis, millions de dollars amricains
entrants (%
Pays/rgions
sortants
sortants (% mondial)
entrants
mondial)
Monde
794 918
100,0%
827 775
100,0%
conomies dveloppes
719 187
90,5%
607 466
73,3%
Europe occidentale
531 414
66,9%
359 386
43,4%
Etats-Unis
130 149
16,4%
189 315
22,9%
Canada
26 725
3,4%
27 004
3,3%
dveloppement
72 841
9,2%
198 870
24,0%
Afrique
2 306
0,3%
9 423
1,1%
20 495
2,6%
82 815
10,0%
Asie et Pacifique
50 040
6,3%
106 632
12,9%
conomies en
Source : CNUCED, Rapport sur l'investissement dans le monde, 2002, Nations Unies, New York, Genve, 2002.
Tableau 2
Flux dinvestissements trangers directs, 2001, rgions et pays choisis,
millions de dollars amricains
entrants (%
Pays/rgions
sortants
sortants (% mondial)
entrants
mondial)
Monde
620 713
100,0%
735 146
100,0%
conomies dveloppes
580 624
93,5%
503 144
68,4%
Europe occidentale
380 434
61,3%
336 210
45,7%
Etats-Unis
113 977
18,4%
124 435
16,9%
Canada
35 472
5,7%
27 465
3,7%
dveloppement
36 571
5,9%
204 801
27,9%
Afrique
-2 544
-0,4%
17 165
2,3%
7 217
1,2%
85 373
11,6%
Asie et Pacifique
31 897
5,1%
102 264
13,9%
conomies en
Source : CNUCED, Rapport sur l'investissement dans le monde, 2002, Nations Unies, New York, Genve, 2002.
Nous pouvons regrouper linvestissement tranger direct en trois catgories : les achats
dentreprises privatises, les fusions-acquisitions et les investissements crateurs de nouvelles
entreprises. Ces catgories ont un impact diffrent sur les droits humains et le dveloppement.
Tout dabord, il y a lieu de rappeler que les privatisations ont t extrmement importantes la
fin des annes 80 et au dbut des annes 90. Dans bien des cas, une fois la transaction complte,
les nouveaux propritaires ont limin les emplois jugs improductifs. Nonobstant une
hypothtique augmentation de la productivit de ces entreprises, force est dadmettre que dans
bien des cas, ces privatisations ont t lourdes de consquences pour la mise en uvre des droits
des travailleurs de mme que sur la capacit des citoyens sans-emploi subvenir leurs besoins,
entranant dautres violations des droits reconnus par le Pacte international relatif aux droits
conomique, sociaux et culturels (PIDESC). Le Prix Nobel dconomie Joseph Stiglitz montre
bien les effets positifs et ngatifs de la vague de privatisations impose par le Fonds montaire
international (FMI) aux PED :
La privatisation fait souvent passer les entreprises dtat des pertes au profit par une rduction
massive du personnel. []. Le chmage saccompagne de cots sociaux que les firmes ne
prennent absolument pas en compte. tant donn que la protection de lemploi est minimale, les
employeurs peuvent licencier les salaris peu de frais ou sans frais du tout []. Si la
privatisation a t tant critique, cest parce que, la diffrence de ce que lon appelle les
investissements sur terrain nu - ceux qui fondent de nouvelles firmes, non ceux qui financent
la reprise de firmes existantes par des investissements privs, elle dtruit souvent des emplois au
8
Par la suite, les fusions-acquisitions sont devenues le type d'investissement privilgi au cours
des cinq dernires annes. Le graphique 1 montre que les fusions-acquisitions reprsentaient prs
de 60 % des investissements directs ltranger en 2000 et plus de 50 % en 2001, et ce, en dpit
dufait que la valeur des transactions ait chut de plus de la moiti. Mme si la majorit de ces
oprations a lieu dans les pays dvelopps, la tendance, toutes proportions gardes, semble tre
la mme dans les PED.
Graphique 1
Valeur des fusions-acquisitions* et pourcentage de ceux-ci sur la valeur totale des entres
1000
100
900
90
800
80
700
70
600
60
500
50
400
40
300
30
200
20
100
10
dIDE mondiaux
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
Source : CNUCED, Rapport sur linvestissement dans le monde, Nations Unies, New York, Genve, 1999, 2000, 2001,
2002.*Seules sont considres les fusions-acquisitions de plus de un milliard de dollars amricains.
Quant linvestissement visant crer une nouvelle entreprise, celui-ci possde le potentiel le
plus immdiat de cration d'emplois. Or, depuis une douzaine dannes, ce type dinvestissement
tend perdre du terrain par rapport aux deux autres types d'investissements directs.
Par ailleurs, on ne peut passer sous silence les dbats en cours concernant linfluence de ces
investissements sur les droits humains. Certains notent que les investisseurs trangers ne
respectent pas ncessairement les droits des travailleurs, tels que dfinis par les conventions de
l'Organisation internationale du travail (OIT). Par exemple, certains investisseurs trangers
profitent de rgimes politiques qui rpriment svrement les liberts syndicales et les autres
liberts fondamentales. cet gard, le cas de la Chine est particulirement saisissant 10. En effet,
alors que les investissements trangers dans le monde ont chut de prs de la moiti de leur
valeur entre 2000 et 2001, la part d'investissements directs trangers en Chine, de mme que la
somme totale des nouveaux investissements trangers en Chine, se sont accrues11. En dpit des
violations quotidiennes des droits humains en Chine, il semble que celle-ci soit devenue une
"valeur sre" pour les investisseurs trangers.
La situation qui prvaut dans plus de 3 000 zones franches et ce, dans 116 pays,12 se doit
galement d'tre souligne, dans la mesure o nombre de violations des droits humains y sont
commises par des entreprises trangres, notamment des arrestations de dirigeants syndicaux,
CNUCED, Rapport sur linvestissement dans le monde, 2000, Vue densemble, Nations-Unies, Genve, 2000, la
p.32.
10
Sur les violations des droits et liberts en Chine, voir notamment les publications du China Labour Bulletin,
publi Hong Kong: www.china-labour.org.hk
11
En 2000, sur les 1491, 934 milliards de dollars amricains d'investissements trangers dans le monde, 40,772
milliards de dollars amricains (2,7 %) ont t investis en Chine. En 2001, sur un total mondial de 735,146 milliards,
46,846 milliards de dollars amricains d'investissements trangers (6,4 %) se sont dirigs vers la Chine. CNUCED,
Rapport sur l'investissement dans le monde, 2002, Nations Unies, New York, Genve, 2002.
12
Bureau international du travail, Emploi et politique sociale dans les zones franches dexportation, Genve, mars
2003, p.2
des mesures de contrle de la fertilit et dautres atteintes lintgrit corporelle des femmes
ouvrires, des licenciements arbitraires, des salaires insuffisants et des conditions de travail
insalubres etc.13
La complicit de certaines entreprises prives avec des gouvernements autoritaires, qui
commettent des violations graves et massives, est un autre exemple des rpercussions possibles
de linvestissement direct tranger sur les droits humains. Ainsi, les investisseurs trangers ont
une part de responsabilit dans ces violations. Cette responsabilit peut tre directe, lorsque
lentreprise participe une violation commise par un tat. titre dexemple, mentionnons le cas
o lentreprise contribuerait aux dplacements forcs de populations civiles. Une part de
responsabilit pourrait galement tre attribue lentreprise dans le cas o l'tat commettrait
des violations par linstauration de mesures visant "protger" les activits de l'entreprise. La
responsabilit peut galement tre indirecte, lorsque des violations des droits humains perptres
par un tat profite une entreprise, sans que celle-ci soit activement implique dans ces
violations14. Enfin, les entreprises prives sont souvent accuses de complicit silencieuse
quand elles ne ragissent pas face des violations graves et massives perptres par un tat15. Il
13
Voir entre autres : Gloria Tello Sanchez, Human and Labour Rights of Women Maquiladora Workers in
Coahuila, Mexico, dans Droits et Dmocratie et Alianza Civica, Self-Made Citizens: Building Democracy
Through Human Rights in Mexico, Montral et Mexico, janvier 2003; Human Rights Watch, From the Household
to the Factory: Sex Discrimination in the Guatemalan Labor Force, fvrier 2002; Human Rights Watch, A Job or
Your Rights: Continued Sex Discrimination in Mexicos Maquiladora Sector, dcembre 1998.
14
Voir entre autres : Human Rights Watch, The Niger Delta: No Democratic Dividend, Octobre 2002. Une source
intressante galement : les rapports de lorganisation non-gouvernementale Project Underground disponibles sur
son site internet : www.moles.org.
15
Andrew Clapham and Scott Jerbi, Categories of Corporate Complicity in Human Rights Abuses, based on a
background paper for the Global Compact dialogue on The role of the private sector in zones of conflict, New York,
21-22 mars 2001 : http://www.business-humanrights.org/Clapham-Jerbi-paper.htm. Voir galement les Principes de
droits de lHomme et responsabilits des entreprises transnationales et autres entreprises prives prpars par le
Groupe de travail sur les mthodes de travail et activits des entreprises transnationales, soumis la discussion en
juillet 2002 la 54e session de la Sous-commission sur la promotion et la protection des droits de lhomme,
E/CN.4/Sub.2/2002/WG.2 /WP.1 et add. 1 et 2. De mme, l'excellent travail du International Council on Human
Rights Policy, Au-del du volontarisme. Les droits humains et les obligations mergentes des entreprises en droit
international: www.ichrp.org
10
est noter que des situations de conflit comme celles dans la rgion des grands lacs dAfrique
centrale, sont particulirement problmatiques. En effet, dans cette rgion, des entreprises
prives profitent de la confusion lie loccupation de plusieurs armes trangres pour exploiter
les ressources naturelles de faon illgale16.
En dernier lieu, il est ncessaire de rappeler que les investissements directs l'tranger provenant
des pays industrialiss sont habituellement effectus partir de prts bancaires contracts auprs
des banques du pays daccueil. Ainsi, une fois le remboursement de ce prt complt, ce qui
apparaissait comme une exportation devient en fait une importation de capital et de richesses
pour les pays du Nord cause du rapatriement des profits dans le pays dorigine de
linvestisseur17. Les retombes des investissements directs nont donc pas toujours comme effet
de fournir des capitaux au pays daccueil. linverse, ceux-ci peuvent mener une fuite des
richesses et des capitaux, capitaux pourtant tellement ncessaires la mise en uvre des droits
humains tels que le droit la sant et lducation.
16
Rapport au Secrtaire gnral du Panel dExperts sur lexploitation illgale des ressources naturelles et autres
formes de richesses en Rpublique dmocratique du Congo, Conseil de Scurit des Nations Unies, 16 octobre 2002,
S/2002/1146.
17
Voir ce sujet : S. Latouche, Critique de limprialisme, Paris, Anthropos, 1979.
11
permettrait aux PED de combler le manque de capitaux nationaux et serait une des seules faons
pour eux dobtenir le financement ncessaire leur dveloppement18.
Linstabilit de ces investissements a toutefois un revers. La possibilit pour les investisseurs de
retirer rapidement les capitaux des pays daccueil peut crer des vagues de retraits massifs
susceptibles de dstabiliser compltement les systmes financiers de ceux-ci. cet gard,
lexemple du Mexique, lors de la crise financire de 1994, est saisissant. Alors que la valeur de la
bourse de Mexico tait, en janvier 1994, de 3, 173 milliards de dollars amricains, celle-ci ne
valait plus que 187,3 millions de dollars amricains en janvier 1995 suite la fuite des
capitaux19.
Dans bien des cas, ces retraits rapides de capitaux se produisent lorsque, la suite dune rumeur
concernant la situation conomique dun pays, une masse critique dinvestisseurs court terme
convertissent leurs investissements et transfrent ceux-ci sous des cieux plus clments ou du
moins plus stables. Un retrait des capitaux dune telle ampleur confirme trop souvent la rumeur,
puisque cette vente massive de monnaie entrane une dvaluation de celle-ci sur le march. Le
pays na alors d'autre choix que dassister la dvaluation de sa monnaie ou dinvestir de
prcieux fonds publics pour soutenir celle-ci. Cest prcisment ce qui est arriv la Thalande
en 1997. La chute du baht thalandais a caus des pertes demplois massives dans ce pays ainsi
que dans les pays voisins, particulirement au sein des secteurs les moins bien rmunrs. De
mme, la crise a cr une forte inflation affectant notamment le prix des denres ainsi quune
rduction des dpenses publiques dans les domaines de la sant, de lducation et les autres. De
plus, les violations des droits sociaux et conomiques des populations affectes par la crise ont
t accompagnes de violations graves des droits civils et politiques, comme en tmoignent les
atteintes la libert syndicale et les arrestations de dirigeants syndicaux, facilites notamment
18
Voir ce sujet : A. Gutirrez Arriola, La inversion extranjera : mito y realidad (1998) 29 :114 Problemas del
Desarrollo 127, p. 142 et ss.
19
G. Emiliano del Toro, Foreign Direct Investment in Mexico and the 1994 Crisis : A Legal Perspective
(automne 1997) 20 Hous. J. Intl L. 1, p. 26.
12
par ladoption de mesures durgence et de modifications aux normes du travail par certains
gouvernements20.
20
Voir entre autres : Amnesty International, Republic of Korea (South Korea): Workers Rights at a Time of
Economic Crisis, fvrier 1999; Human Rights Watch, Bearing the Brunt of the Asian Economic Crisis. The Impact
on Labor Rights and Migrant Workers in Asia, mars 1998; CNUCED, Trade and Development Report 1998,
Nations Unies, New York, Genve, 1998, p. 73.
21
Pour avoir un aperu des droits de la personne et des peuples, de leur mise en uvre et de leur relation avec la
conjoncture conomique actuelle, voir : L. Lamarche, Les droits de la personne lheure de la mondialisation
dans C. Deblock (dir.), LOrganisation mondiale du commerce : O sen va la mondialisation ?, Montral, Fides,
2002, p. 181.
22
Charte des Nations Unies, 26 juin 1945, R.T. Can, 1945, no.7.
23
Dclaration universelle des droits de lhomme, A.G. rs. 217A (III), U.N. Doc A/810, 71 (1948), art. 28.
13
relatif aux droits civils et politiques (PIDCP)24, ratifi par 149 tats25, et le Pacte international
relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels (PIDESC)26, ratifi par 146 tats27.
Des conventions rgionales consacrent galement des droits en fonction dune adhsion une
organisation inter-tatique lie une rgion du monde. De plus, des traits visent certains
groupes (droits des femmes, droits des enfants) ou des sujets particuliers (tels quelinterdiction
de la torture). Par ailleurs, lOrganisation internationale du travail est dpositaire de prs de 190
traits portant sur diffrents sujets relatifs aux droits des travailleurs, dont plusieurs ont acquis un
statut en droits humains. Notons que tous ces traits ont, en vertu du principe pacta sunt
servanda, force obligatoire pour les tats qui les ont ratifis. En plus des rgles de droits
humains codifis dans des traits, qui constituent des droits positifs, il faut ajouter que certaines
normes ont acquis le statut de jus cogens ou de normes impratives de droit international. Cellesci ne peuvent donc tre violes sous aucun prtexte et les dispositions de traits allant leur
encontre seront invalides28.
Une avance rcente, particulirement pertinente pour notre sujet, doit tre souligne cette
tape-ci. Rappelons dabord que larticle 17 de la Dclaration universelle dclare que : Toute
personne, aussi bien seule quen collectivit, a droit la proprit 29. Ce droit la proprit a
t ritr plusieurs reprises, par exemple, larticle 21 de la Convention amricaine relative
aux droits de lhomme : Toute personne a droit lusage et la jouissance de ses biens. La loi
24
Pacte international relatif aux droits civils et politiques, A.G. rs. 2200A (XXI), N.U. Doc A/6316 (1966), 999
RTNU 171, (entre en vigueur : 23 mars 1976).
25
Statut des ratifications des principaux traits internationaux sur les droits de l'homme, Bureau du Haut
Commissaire aux droits de l'homme, Nations Unies, 2 mai 2003.
26
Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, A.G. rs 2200 (A) (XXI), N.U. Doc.
A/6316 (1966), 993 RTNU 3 (entre en vigueur : 3 janvier 1976).
27
Statut des ratifications, supra note 25.
28
Convention de Vienne sur le droit des traits, 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 354, (entre en vigueur : 27 janvier
1980); voir aussi : R. Howse et M. Matua, Protection des droits humains et mondialisation de lconomie : Un dfi
pour lOMC, Montral, Droits et Dmocratie, 2000, p. 10 et 11.
29
Dclaration universelle des droits de lhomme, supra note 23, art. 17.
14
peut subordonner cet usage et cette jouissance lintrt social 30. Or, dans la dcision
concernant le cas Awas Tingni v. Nicaragua, la Cour inter-amricaine a statu que larticle 21 de
la Convention protge aussi les droits des membres des communauts autochtones lintrieur
du cadre de la proprit communale, sans que la possession de titres de proprit formels
octroys par ltat soit un pr-requis31. La Communaut Awas Tingni avait entre autres port
plainte devant la Cour pour la coupe de bois illgale pratique par des compagnies trangres sur
son territoire ancestral.
Larticle 28 de la Dclaration universelle (dont le contenu constitue galement un des principes
centraux de la Dclaration sur le droit au dveloppement32) revt une importance particulire,
puisquil appelle les tats crer et garantir les conditions nationales et internationales
permettant la ralisation des liberts et des droits fondamentaux. Les tats ont en effet la
responsabilit premire de faire en sorte que soient respects, protgs et que se ralisent les
droits humains, ce qui ne soustrait pas pour autant les individus et les entreprises prives
lobligation de respecter ces droits et de cooprer avec les tats afin de les mettre en oeuvre33. En
1993, plus de 170 tats ont adopt la Dclaration et le Programme dAction de la Confrence de
Vienne34, dans lesquels ils affirment lindivisibilit, linterdpendance et luniversalit des droits
humains. Dans la mme veine, la responsabilit premire de s'assurer que lensemble des droits
soit respect, protg, mis en uvre et promu revient aux tats. Les droits civils et politiques
30
Convention Amricaine relative aux droits de lhomme, 1144 U.N.T.S. 123 (entre en vigueur : 18 juillet 1978),
art. 21 (1).
31
Case of the Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community v. Nicaragua, Cour interamricaine des droits de
lhomme, 31 aot 2001.
32
Dclaration sur le droit au dveloppement, Rs. AG. 41/181 (1986).
33
Principes de droits de lHomme et responsabilits des socits transnationales et autres entreprises, supra note
15, para. 18, Principes de Maastricht sur les droits conomiques, sociaux et culturels, adopts en janvier 1998 par
un groupe de plus de 30 experts en droits humains.
34
Dclaration et programme daction de Vienne, Confrence mondiale sur les droits de lhomme, Doc. N.U.
A/CONF.157/23. Cette dclaration a une importance particulire dans la mesure o elle a t adopte par consensus,
cest--dire que mme les tats-Unis, le seul pays sopposer la Dclaration sur le droit au dveloppement, lont
soutenu. Voir ce sujet A. Sengupta, On the Theory and Practice of the Right to Development (2002) 24 Human
Right Quaterly 837.
15
crent une obligation immdiate alors que les droits conomiques, sociaux et culturels mettent
l'accent sur lobligation de mise en uvre progressive, l'exception de l'interdiction de la
discrimination (article 2), et de l'article 8 garantissant les liberts syndicales, qui ncessitent des
obligations immdiates. Dans le cas des droits conomiques, sociaux et culturels garantis par le
PIDESC, les tats se sont engags garantir lexercice des droits sans discrimination et
prendre des mesures pour assurer progressivement le plein exercice des droits , notamment
par ladoption de mesures lgislatives35. Ainsi, les tats doivent mettre en place des lois, des
politiques et des mcanismes favorisant notamment une amlioration progressive de la
jouissance du droit la sant, une alimentation saine et suffisante, des conditions de travail
justes et permettant un niveau de vie adquat.
La mise en uvre des droits humains est grandement compromise par les problmes relis leur
justiciabilit et la faiblesse des mcanismes dapplication et de sanction. Il faut dabord
rappeler quun nombre relativement restreint de traits permet des recours individuels36. De plus,
il faut noter les limites gnrales que constituent la rgle de lpuisement des recours judiciaires
internes et le peu de volont politique des tats pour la mise en uvre effective des dcisions des
organes comptents, quil sagisse du Comit des droits de lhomme de lONU, de la
Commission interamricaine des droits de lhomme ou de la Commission africaine des droits de
lhomme et des peuples. titre dexemple, entre 1991 et 1999, le Comit des droits de lhomme
rapportait quil constatait la volont de ltat de mettre en uvre les mesures rparatoires,
35
16
37
Dans Andrew Byrnes, An Effective Complaints Procedure in the Context of International Human Rights Law ,
in Anne F. Bayefsky (dir.), The UN Human Rights System in the 21st Century, La Haye, Londre, Boston: Kluwer
Law International, 2000, p. 153. Le pouvoir excutoire des dcisions de la Commission et de la Cour europenne
des droits de lHomme reprsente une exception apprciable.
38
Comit sur les droits conomiques, sociaux et culturels, Application du Pacte au niveau national. Observation
gnrale no.9, Doc. N.U., E/C.12/1998/24
39
Voir cet gard Bruce Porter, The Justiciability of Economic, Social, and Cultural Rights. A Review of the
Position Taken by Canada in International and Domestic Fora (document prliminaire non-publi, 2002).
17
En rsum, il est essentiel de retenir trois ides-cls. Dabord, il existe un corpus important de
droits positifs en matire de droits humains, codifis, notamment, par des traits internationaux.
Ensuite, en vertu du principe pacta sunt servanda, les tats sont tenus au respect de bonne foi de
ces engagements, compte tenu que la ratification de ces traits a valeur dengagement pour les
tats. Enfin, malgr le contenu positif de ces droits et lobligation des tats de respecter les
engagements dcoulant de ceux-ci, la mise en uvre de ces obligations est pour le moins
inconstante de aux lacunes des mcanismes dapplication et de sanction et ce, tant au niveau
national quinternational.
40
CNUCED, Rapport sur l'investissement dans le monde, Nations Unies, New York, Genve, 2002, p. 8.
G. Sacerdoti, Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection (1997) 269 RCADI. Sur
lhistorique des traits bilatraux dinvestissements et des droits des investisseurs en gnral, voir : D.R. Adair,
Investors Rights : The Evolutionary Process of Investment Treaties (1999) 6 Tulsa J. Comp. & Intl L. 195.
Pour une vision librale des effets conomiques de ceux-ci, voir les travaux incontournables de Kenneth J.
41
18
principes, savoir le traitement national et celui de la nation la plus favorise42, des rgles
favorisant les transferts de capitaux, linterdiction dobligations de rsultats pour les investisseurs
et la mise en place des mcanismes de rglements des diffrends permettant aux investisseurs de
recourir au droit international.
Plusieurs accords de libre-change impliquant divers pays contiennent de telles rgles.
Lexemple le plus connu est srement le chapitre sur linvestissement (le chapitre 11) inclus dans
lAccord de libre-change nord- amricain(ALNA)43. Les rgles de ce chapitre sont semblables
celles des traits bilatraux dinvestissement conclus par les tats-Unis, le Canada et, de plus
en plus, par les autres pays des Amriques. Dailleurs, le chapitre 11 de lALNA a servi de
modle lors de la rdaction des rgles sur les investissements de plusieurs accords de librechange, notamment celui existant entre le Canada et le Chili, et ceux conclus par le Mexique
avec la Colombie et le Venezuela. Enfin, selon nos informations sur ltat des ngociations en
vue de la cration dune Zone de libre-change des Amriques (ZLA), nous serions ports
croire que certains tats cherchent instaurer ce type de rgles dans un accord crant cette
zone44. La similarit des rgles de ces diffrents accords conclus dans un cadre bilatral et
Vandevelde dont, par exemple : Investment Liberalization and Economic Development: The Role of Bilateral
Investment Treaties (1998) 36 Colom. J. Transnatl L. 501.
42
Le traitement national implique que chacune des Parties accordera aux investisseurs d'une autre Partie un
traitement non moins favorable que celui quelle accorde, dans des circonstances analogues, ses propres
investisseurs, en ce qui concerne ltablissement, lacquisition, lexpansion, la gestion, la direction, lexploitation et
la vente ou autre alination dinvestissements. (Accord de libre-change nord-amricain, 17 dcembre 1992, R.T.
Can 1994 no. 2, art. 1102.1); La nation la plus favorise signifie que chacune des Parties accordera aux
investisseurs d'une autre Partie un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des circonstances
analogues, aux investisseurs de toute autre Partie ou d'un pays tiers, en ce qui concerne l'tablissement, l'acquisition,
l'expansion, la gestion, la direction, l'exploitation et la vente ou autre alination d'investissements. (Accord de librechange nord-amricain, art. 1103.1).
43
Accord de libre-change nord-amricain, 17 dcembre 1992, R.T. Can 1994 no.2 (entre en vigueur: 1er janvier
1994 [ci-aprs ALNA].
44
Soulignons quun dbat existe dans les ngociations sur la pertinence dinsrer dans un tel chapitre un mcanisme
de rglement des diffrends investisseur-tat. ce sujet, mentionnons la position officielle du Canada qui est de ne
pas chercher recrer un tel mcanisme; MAECI, Zone de libre-change des Amrique; Position et proposition du
Canada, (en ligne) http : //www.dfait-maeci.gc.ca.
19
rgional nous permet de tirer des conclusions qui sappliquent leur ensemble en analysant
simplement le chapitre 11 de lALNA.
Les TBI et lALNA dfinissent linvestissement de faon trs large. La dfinition donne par
les TBI canadiens, par exemple, est la suivante :
Le terme investissement dsigne les avoirs de toute nature dtenus ou contrls, soit
directement, soit indirectement, par lentremise dun investisseur dun tat tiers, par un
investisseur dune Partie contractante sur le territoire de lautre Partie contractante, en
conformit avec les lois de cette dernire, y compris : [...]
45
cette dfinition sajoute une liste dexemples dinvestissements couverts par les TBI.
LALNA a galement une dfinition trs large46 mais exclusive. Ainsi, seuls les types
dinvestissements inscrits dans lAccord sont couverts par celui-ci. Cette liste est toutefois trs
dveloppe, de telle sorte que : [p]resque toutes les entits imaginables sont couvertes 47.
Ces accords engagent les tats offrir le traitement national et celui de la nation la plus favorise
aux investisseurs trangers. Dans tous les cas, ce standard sapplique aprs ltablissement de
linvestissement et plusieurs accords stipulent que les tats doivent aussi laccorder lors de
ltablissement de linvestissement. Lobligation doffrir le traitement national au moment de
ltablissement de linvestisseur dans le pays daccueil signifie, on le conoit bien, un rgime
de porte ouverte aux investisseurs trangers, sauf prvoir des exceptions et des mesures de
sauvegarde 48.
45
Voir par exemple : Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la Rpublique de lquateur
pour la promotion et la protection rciproque des investissements, 29 janvier 1996, R.T. Can. 1997 no 25 (entre en
vigueur : 6 juin 1997), art. 1 (g).
46
20
La majorit des accords bilatraux ou rgionaux ne permettent pas aux tats dimposer des
obligations de rsultats aux investisseurs trangers. Par exemple, lALNA interdit aux tatsparties dimposer aux investisseurs trangers de :
[]
b)
atteindre
un
niveau
ou
un
pourcentage
donn
de
contenu
national;
c) acheter, utiliser ou privilgier les produits ou les services produits ou fournis sur son
territoire, ou acheter des produits ou services de personnes situes sur son territoire;
[]
f) transfrer une technologie, un procd de fabrication ou autre savoir faire exclusif une
personne situe sur son territoire, sauf lorsque la prescription est impose ou l'engagement
excut par un tribunal judiciaire ou administratif ou par une autorit comptente en matire de
concurrence, pour corriger une prtendue violation des lois sur la concurrence ou agir d'une
manire qui n'est pas incompatible avec les autres dispositions du prsent accord 49.
Cette interdiction pour les tats dimposer une production qui rpondrait certains objectifs
sociaux doit tre analyse sous langle des droits humains. En empchant les tats de demander
aux investisseurs datteindre un certain niveau de contenu national50ou dacheter des produits et
services nationaux, les tats se voient dpourvus dun outil important pour faire en sorte que les
activits conomiques du secteur priv aient un impact sur le dveloppement social et, a fortiori,
sur la ralisation progressive des droits humains. De la mme faon, en empchant un tat
dexiger un transfert de technologie lors de ltablissement dun investissement, on prive celui-ci
du levier ncessaire pour forcer les entreprises contribuer la mise en uvre de larticle 15 du
PIDESC qui reconnat dans son alina (b) que chacun a le droit de bnficier du progrs
scientifique et de ses applications 51.
49
21
Ces accords forcent aussi les tats permettre que soient effectus librement et sans retard tous
les transferts se rapportant un investissement effectu sur son territoire par un investisseur
dune autre Partie 52. ce propos, nous avons vu prcdemment limpact norme que peuvent
avoir les investissements de portefeuille sur les droits humains. Une des faons de contrler la
volatilit des investissements et de stabiliser des capitaux sur un territoire national consiste
crer des rgles de contrle sur ce type doprations spculatives. propos de la crise asiatique,
Stiglitz explique que si la Malaisie a pu se relever plus vite que ses voisins coren et thalandais,
et que lInde et la Chine ont t beaucoup moins touchs par celle-ci, cest que ces pays
possdaient des rgles de contrle sur les oprations de capital53. Or, les pays ratifiant des
accords tels que lALNA doivent maintenant ngocier des exceptions spcifiques pour pouvoir
mettre en uvre de telles rgles54.
LALNA et plusieurs accords bilatraux mettent aussi en place des rgles sur lexpropriation,
rgles qui ont t utilises quelques reprises dans des poursuites dinvestisseurs contre les tats
Parties ces accords. Il faut rappeler quavant la codification du droit de linvestissement, la
dfinition donne par le droit coutumier au concept dexpropriation ne faisait pas lunanimit.
Pour certains auteurs, lexpropriation dcoule du concept anglo-saxon taking of property et
comprenait deux lments, savoir un acte de ltat et un transfert de proprit55. linverse,
dautres considrent que le droit coutumier a toujours inclus les expropriations indirectes ou
rampantes (creeping expropriations), cest--dire les actions du gouvernement qui ont
52
22
leffet dune prise de proprit, en tout ou en large partie, catgoriquement ou par tape 56,
comme tant des expropriations au mme titre que les transferts de proprit par ltat57.
Dans lALNA, cet article se lit comme suit :
1. Aucune des Parties ne pourra, directement ou indirectement, nationaliser ou exproprier un
investissement effectu sur son territoire par un investisseur d'une autre Partie, ni prendre une
mesure quivalant la nationalisation ou l'expropriation d'un tel investissement
(expropriation), sauf :
a) pour une raison d'intrt public;
b) sur une base non discriminatoire;
c) en conformit avec l'application rgulire de la loi et le paragraphe 1105 (1) ; et
d) moyennant le versement d'une indemnit []58.
56
23
60
S.D. Myers contre le Canada, dcision partielle, Ministre des affaires trangres et du commerce international,
http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-cna/myersvcanadapartialaward_final_13-11-00.pdf (13 novembre 2000) (date
daccs : 26 avril 2002) pour qui la distinction entre rgulation et expropriation permet de rduire le risque que le
gouvernement se voit tre le sujet de poursuites concernant ladministration des affaires publiques 282 [notre
traduction].
61
Voir la dfinition dacte de puissance publique donne dans Pope & Talbot contre le Canada,Interim Award
(2001), en ligne Ministre des Affaires trangres et du Commerce international <http://www.dfait-maeci.gc.ca/tnanac/Award_Merits-e.pdf> (Date daccs : 1er octobre 2001) (arbitres : L. Dervaird, B.J. Greenberg et M.J. Belman),
99.
62
Pope & Talbot contre le Canada, ibid et S.D. Myers contre le Canada, dcision partielle, supra note 60.
63
V.L. Been et J. C. Beauvais, The Global Fifth Amendment: NAFTAs Investment Protections and the
Misguided Quest for an International Regulatory Takings Doctrine (2003) 78 : 1 NYU L. Rev.
24
64
R. Bachand, Les investissements : le conflit Nord-Sud dans C. Deblock (dir.), LOrganisation mondiale du
commerce : O sen va la mondialisation ? , Montral, Fides, 2002, 151; R. Dattu, A Journey from Havana to
Paris : The Fifty-Year Quest for the Elusive Multilateral Agreement on Investment (nov.-dc. 2000) 24 Fordham
Intl L. J. 295.
65
P. Civello, The TRIMS Agreement : A Failed Attempt at Investment Liberalization , (1999) 8Minn. J. of
Global Trade 97 ( propos de la dception des pays occidentaux propos de cet Accord) et E. M. Burt,
Developing Countries and the Framework for Negociations on Foreign Direct Investments in the World Trade
Organization (1997) 12 Am. J. of Int, L L. & Poly 1038 (concernant la position des PED).
66
Accord sur les mesures concernant les investissements et lies au commerce, 15 avril 1994, Accord instituant
lOrganisation mondiale du commerce, Annexe 1A (entre en vigueur : 1er janvier 1995) [ci-aprs : AMIC].
25
mesures sur linvestissement et lies au commerce (MIC67) qui seraient incompatibles avec le
traitement national (art. III du GATT de 1994), notamment par des mesures qui imposeraient
lutilisation de produits nationaux, ou qui auraient comme effet d'imposer des restrictions
quantitatives (art. XI du GATT de 1994).
3.2.2 LAGCS
LAGCS est un Accord cherchant rguler les mesures instaures par les Membres qui affectent
le commerce des services. Tous les services sont couverts par les mesures de cet Accord, sauf
ceux fournis dans lexercice du pouvoir gouvernemental 68, cest--dire ceux fournis ni sur
une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services 69.
LAGCS peut tre considr comme un accord sur linvestissement, parce quil prvoit quatre
modes de livraison des services. Lun deux est la livraison dun service grce la prsence
commerciale sur le territoire de tout autre Membre 70. Cela signifie donc que les investisseurs
trangers dont les activits appartiennent au secteur des services sont protgs par les rgles
mises en place par lAGCS.
LAGCS met en place deux types dobligations : des obligations et disciplines gnrales dans la
partie II et des engagements spcifiques dans la partie III. Les principales obligations de la partie
II concernent le traitement de la nation la plus favorise (NPF) et la transparence. Avant lentre
67
Les MIC ne sont pas dfinies dans lAccord mais une liste exemplative (cest--dire inclusive) est place en
annexe. Nous comprenons de cette liste que les MIC correspondent, dans le systme de l'OMC, aux obligations de
rsultats dans lALNA.
68
Accord gnral sur le commerce des services, 15 avril 1994, Accord instituant l'Organisation mondiale du
commerce, Annexe I b0, (1994) I.L.M. 1168 (entre en vigueur: 1er janvier 1995) [ci-aprs: AGCS], art.1 (3) b).
69
Ibid, art 1 (3) c). ce sujet, voir : M. Krajewski, Public Services and the Scope of the General Agreement on
Trade in Services (GATS), Genve, Center for International Environmental Law (CIEL), 2001, qui affirme que : le
concept principal de la phrase sur une base commerciale est la livraison dun service en retour dun prix pay par
le consommateur. Cependant, il peut tre ncessaire de prendre en considration dautres facteurs ou le montant du
versement. [] La signification de comptition dpend de la question savoir si le mme service ou un service
comparable est livr et sur lampleur du march cibl, ce qui doit tre dcid au cas par cas , aux pages 17 et 18
[notre traduction].
70
AGCS, supra note 68, art 1 (2) c).
26
71
72
27
prcdemment, peu de pays ont pris des engagements en matire de sant, les ngociations
actuelles sur lAGCS au sein de lOMC pourraient toutefois dboucher sur de nouveaux
engagements cet gard. Il est utile de rappeler que la structure mme de cet Accord fait en sorte
que les engagements pris peuvent tre retirs uniquement moyennant une compensation pour les
Membres affects par la mesure d-libralisatrice 73. Dans les faits, cette compensation
signifie que des modifications aux listes des engagements sont improbables voire impossibles
faire.
Globalization of Markets and Health in the Developing World (1999) 7 Ind. J. Global Leg. Stud. 191,
particulirement aux pages 208 et 109.
73
AGCS, supra note 68, art. XXI.
74
ALNA, supra note 43 chapitre 20, particulirement les art. 2003 2019.
28
La possibilit quun panel arbitral considre une ventuelle incompatibilit entre une rgle du
chapitre 11 et une obligation en matire de droits humains mrite d'tre examine. cet gard,
prcisons que larticle 1131 stipule quun tribunal institu selon le chapitre 11 devrait prendre sa
dcision conformment au prsent accord et aux rgles applicables du droit international 75.
priori, cela signifie que des rgles issues de traits de droits humains ou de droit de
lenvironnement devraient tre prises en considration au moment des dcisions de ce tribunal.
Cependant, les articles 103 et 104 stipulent quen cas dincompatibilit avec dautres traits,
lALNA prvaudra76, sauf dans le cas de certains accords bien particuliers dtermins par
larticle 10477 et lannexe 104.178. Toutefois, afin de respecter ces accords, la Partie devra
choisir, parmi les moyens galement accessibles qui soffrent elle, le moyen le moins
incompatible avec les autres dispositions du prsent accord 79. Ainsi, les Parties ont la
possibilit de donner prsance un nombre restreint daccords dj existants en 1994 plutt
qu lALENA. Pour ce faire, ils devront cependant faire la preuve quils ont fait tout leur
possible pour viter une violation excessive de lAccord de commerce. Pour ce qui est des
accords conclus aprs 1994, ou encore des accords sur dautres sujets tels que les droits humains,
lALNA prvaudra.
Pourtant, le droit international tablit le principe de non hirarchie des sources. Or, les articles
103 et 104 ne font mention de la primaut de lALNA que sur les autres traits et ne
mentionnent pas le droit coutumier. Ainsi, si lALNA a prminence sur les normes dun autre
trait en cas dincompatibilit, cette supriorit ne sapplique pas aux rgles coutumires et un
tribunal arbitral aurait lobligation de prendre celles-ci en considration en cas d'antagonisme
entre lALNA et une rgle coutumire.
75
29
Si une telle situation devait se retrouver devant un tribunal, celui-ci postulerait a priori la
compatibilit des sources. Ainsi, ltat ayant viol les rgles de lAccord commercial aurait au
moins deux choses dmontrer. Premirement, que la mesure prise visait se conformer une
obligation existante en vertu du droit coutumier. Autrement dit, on devrait dmontrer que, par
exemple, le droit la vie, au travail ou la sant sont bel et bien des exigences issues du droit
coutumier80. Deuximement, ltat devrait convaincre le tribunal quil existe bien une
incompatibilit entre les deux sources, cest--dire que seule la dite mesure violant lALNA
pouvait lui permettre de mettre en uvre ses obligations rsultant du droit coutumier. On
imagine bien lampleur de cette tche ! Une fois limpossibilit respecter les rgles des deux
sources simultanment prouve et tablie, le tribunal aurait dcider de lordre de priorit
donner ces sources en utilisant les rgles dinterprtation traditionnelles et le rsultat demeure
difficile valuer dans labstrait. Ainsi, titre dexemple, il nest pas impossible quun pays
signataire dun tel trait puisse convaincre un tribunal quil a, dans une priode de turbulence des
marchs financiers mondiaux, viol ses obligations du libre transfert de capitaux afin de se
conformer certaines obligations de droit coutumier concernant le droit la sant, la vie ou
la scurit de la personne. Ces manquements pourraient tre justifis considrant les effets
quune crise financire pourrait avoir sur sa capacit respecter, protger, promouvoir et mettre
en uvre ses obligations en matire de droits humains.
80
Rappelons que la CIJ a dj statu que : De nombreuses raisons conduisant considrer que, mme si deux
normes provenant de deux sources de droit international [un trait et la coutume] apparaissent identiques par leur
contenu, et mme si les tats considrs sont lis par les rgles en question sur les deux plans conventionnel et
coutumier, ces normes conservent une existence distincte Affaire des activits militaires et paramilitaires au
Nicaragua, C.I.J. Recueil 1986, 14, au 178. Ainsi, le droit au travail ou celui la sant, bien que consigns dans
des traits, pourrait tre de source coutumire. Au sujet de la possibilit que les droits humains puissent tre de
source coutumire, voir : T. Meron, The Pull of the Mainstream : Human Rights and Humanitarian Norms as
Customary Law, Oxford, Clarendon Press, 1989; et le commentaire de M. Koskenniemi, (mai 1990) Michigan L. R.
1946; sur le contenu de ces normes coutumires, voir Restatement (Third) of Foreign Relations Law, 702 (1987).
30
Pour leur part, les diffrends concernant les accords de lOMC sont rgls conformment au
Mmorandum dAccord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends81.
Contrairement au mcanisme mis en place par le chapitre 11 de lALNA, ce mcanisme ne peut
tre utilis que par les Membres (qui sont tous des tats) et non pas par les ressortissants de
ceux-ci. Dans un premier temps, la phase institutionnelle des rglements des diffrends
commence par la formation dun Groupe spcial qui formulera une recommandation. Dans un
deuxime temps, les parties peuvent faire appel lOrgane dappel permanent qui pourra rviser
les questions de droit et les interprtations de droit donnes par le Groupe spcial.
Pour rpondre la mme question pose dans le cadre de lALNA, soulignons dabord que le
mandat des Groupes spciaux se limite aux accords de lOrganisation82 et ne peut pas tre utilis
par un Membre pour se plaindre de la violation de rgles de droits humains par un autre Membre.
La juridiction de lOrgane dappel exclut galement les accords extrieurs au systme de lOMC,
tel que le prcise son article 19 (1)83.
En second lieu, nous devons poser la question savoir si une fois une plainte formule
concernant une prsume violation dun accord de lOMC, un groupe spcial ou lOrgane
dappel pourraient utiliser des rgles de droit non-issus du systme de lOMC, en loccurrence
des rgles de droits humains. En dautres termes, comment devrait statuer lORD dans une
situation dincompatibilit entre un accord de lOMC et une autre rgle concernant les droits
humains, par exemple?
ce sujet, Marceau explique que le droit issu de lOMC est une lex spcialis et qu ce titre, il
ne peut tre surclass (overruled) par un autre droit84. Sappuyant sur la seconde partie de
81
Mmorandum dAccord sur les rgles et procdures rgissant le rglement des diffrends, (1994) 33 I.L.M. 1125
[ci-aprs : Organe de rglement des diffrend : ORD].
82
Ibid, art. 7(1) .
83
Ibid, art. 19(1)
84
G. Marceau, WTO Dispute Settlement and Human Rights (2002) 13 : 4 EJIL 753, la p. 767.
31
Pauwelyn adopte une position lgrement diffrente. Pour lui, de nouvelles conventions, mme
ngocies lextrieur de lOMC, pourraient tre considres comme modifiant la volont des
Parties et tre prises en considration lors des dcisions de lORD. Rappelant que la Cour
internationale de justice, par exemple, utilise dans ses jugements des sources qui ne sont pas
cites dans son article 38, ainsi que le principe de non-hirarchie des sources, cet auteur pense
plutt que lORD pourrait utiliser dautres sources que ses seuls traits, condition que celles-ci
soient acceptes par toutes les Parties au diffrend et que ces sources puissent tre interprtes
comme tant suprieures aux traits faisant lobjet du diffrend, selon les rgles dinterprtation
habituelles. Ainsi, une Partie pourrait justifier une violation dun trait de lOMC par une
obligation extrieure lOMC87.
Bref, le dbat savoir si une Partie peut justifier une violation un accord de lOMC par le
respect dautres obligations de droit international nest pas encore rsolu. Par contre, il semble
85
32
acquis que le droit international peut tre utilis pour interprter les accords de lOMC. Larticle
3(2) affirme que le systme de rglement des diffrends a pour objet de prserver les droits et
les obligations rsultant pour les Membres des accords viss, et de clarifier les dispositions
existantes de ces accords conformment aux rgles coutumires d'interprtation du droit
international public 88. Le groupe spcial appel statuer dans le cas Core mesures affectant
les marchs publics a interprt cet article ainsi :
Le droit international coutumier sapplique dune faon gnrale aux relations conomiques
entre les Membres de lOMC. Il sapplique dans la mesure o les Accords de lOMC ne
contiennent pas de clauses qui les excluent de son champ dapplication. En dautres termes, dans
la mesure o il ny a pas de conflit ni dincompatibilit, ni dexpression dans un accord vis de
lOMC donnant entendre quil en va autrement, nous estimons que les rgles coutumires du
droit international sappliquent au trait de lOMC et au processus dlaboration des traits
lOMC89.
LORD doit donc utiliser le droit coutumier lorsque ses rgles nentrent pas en conflit avec les
accords de lOMC ou, pour reprendre lexpression de Pauwelyn, pour combler les trous dans un
trait90.
88
33
social et culturel qui sera le sien et sur la pleine participation tous les aspects de la vie de la
socit 93. Consquemment, nous croyons que le droit codifi par larticle 21 de la Dclaration
universelle doit tre compris non seulement comme le droit la participation aux institutions
publiques, mais aussi comme le droit des individus participer la dtermination du systme
politique, conomique, social et culturel. Cest aussi en ce sens que le droit des peuples
disposer deux-mmes et de dterminer librement leur dveloppement conomique, politique et
social94 doit tre interprt. Larticle premier des deux Pactes consacre le droit des peuples et des
individus choisir leur systme conomique et, par le fait mme, intervenir sur la faon dont la
richesse sera produite et distribue. Ainsi, mme en respectant sous sa forme prive larticle 17
de la Dclaration universelle qui garantit le droit la proprit, les peuples et les individus
possdent le droit inalinable de participer au processus par lesquelles les richesses seront
produites et distribues.
Dans sa Thorie pure du droit, Kelsen explique que le droit ne cre que des obligations et que ce
sont ces obligations seulement qui crent des droits, appels des droits-associs ou droitsrflexes95. Selon lui, le droit de proprit, en tant que domination dune personne sur une chose,
correspond une obligation des autres personnes de ne pas entraver la disposition de la chose sur
laquelle une personne possde le droit-rflexe de proprit. La proprit est donc dabord et
avant tout une relation sociale, un rapport dindividu individu, avant dtre une relation un
objet96. Dans un systme dconomie de march, o la production est dabord et avant tout
dorigine prive, ce dominium sur les choses devient imperium97 sur la socit et ses individus.
Cest la proprit prive qui dtermine donc la production de richesse et, consquemment, la
distribution de celle-ci au sein de la population, moins quintervienne lautorit publique pour
limiter cet imperium des activits conformes la volont gnrale et aux besoins et intrts
publics.
93
34
98
35
une violation de larticle 1110 sur les expropriations. Le panel form pour rgler ce diffrent a
partiellement donn raison la compagnie et le gouvernement mexicain a t forc de cder prs
de 17 millions de dollars lentreprise99.
Le cas de la privatisation des services en eau potable de la municipalit de Cochabamba,
troisime ville en importance de la Bolivie, donne galement rflchir. Ce cas bien connu a
commenc avec la signature dun contrat de 2,5 milliards de dollars avec le consortium Aguas
del Tunari pour la concession concernant lexploitation exclusive du systme de livraison et de
traitement de leau nouvellement privatise de Cochabamba. Rapidement, la compagnie
augmenta les tarifs de 43 % pour les populations les plus pauvres100, crant rapidement un
soulvement populaire, des grves et des manifestations. Le gouvernement bolivien dt
intervenir avec laide de larme et de la police, allant mme jusqu imposer ltat durgence
pour rprimer lopposition populaire et protger les installations de Aguas del Tunari. Des
centaines de Boliviens furent arrts et un jeune homme fut tu lors des confrontations avec
larme. En avril 2000, la compagnie dclara forfait et le gouvernement cda le contrat de
concession une coalition dorganisations non-gouvernementales locales. Un an plus tard,
Bechtel a pris la dcision de recourir au mcanisme de rglement des diffrents dun accord
bilatral entre la Bolivie et les Pays-Bas (le consortium avait entre-temps transfr son sige
social aux Pays-Bas). La compagnie demande donc maintenant 25 millions $ en compensation au
gouvernement bolivien pour lexpropriation de ses investissements qui aurait eu cours, selon
celle-ci, la suite de la rvocation de son contrat101. La dcision na toujours pas t rendue.
En privatisant ce service essentiel sans sassurer de la mise en place dune politique de
tarification non-discriminatoire par lentreprise, la Bolivie limitait sa possibilit de respecter ses
obligations prises en vertu de larticle 11 (droit un niveau de vie suffisant) et de larticle 12
99
Metalclad v. United Mexican States, supra note 59. Pour une analyse juridique dtaille, voir : L.J. Dhooge, The
North American Free Trade Agreement and the Environment : The Lessons of Metalclad Corporation v. United
Mexican States (2001) 10 Minn. J. Global Trade 209.
100
Source : The Democracy Center http://www.democracyctr.org/bechtel/waterbills
101
Bechtel v. Bolivia; Cas CIRDI no. (ARB/02/3).
36
Conclusion
Ce bref survol a permis dtablir lexistence de droit positif autant en droit international de
linvestissement quen droit international des droits humains. En vertu du principe pacta sunt
servanda, les tats ont lobligation de respecter en toute bonne foi les obligations tires de ce
droit positif en autant quils aient donn leur consentement ces normes ( lexception bien sr
des rgles de jus cogens pour lesquelles le consentement des tats nest pas ncessaire pour tre
obligatoires). Ainsi, ces rgles ne correspondent pas, comme on le croit souvent, une perte de
souverainet de l'tat, mais au contraire lexercice de celle-ci104. Par contre, lexercice de cette
102
Comit sur les droits conomiques, sociaux et culturels, Le droit une alimentation suffisante. Observation
gnrale no 12, Doc. N.U. E/C.12/1999/5.
103
Comit sur les droits conomiques, sociaux et culturels, Le droit leau. Observation gnrale no.15, Doc. N.U.
E/C.12/2002/11.
104
Est-il ncessaire de rappeler le clbre passage de la dcision de la Cour permanente de justice internationale
dans lAffaire Wimbledon : La Cour se refuse voir dans la conclusion dun trait quelconque, par lequel un tat
37
souverainet sest traduite de faon diffrente dans l'application concrte de ces engagements ou,
en dautres termes, lors de la mise en place des mcanismes visant sanctionner les
manquements aux obligations des tats. En ce sens, un des problmes majeurs de la relation
droits humains-droit linvestissement concerne la mise en uvre ingale de ces deux familles
de droits. En effet, les accords en matire dinvestissements permettent aux investisseurs de
poursuivre les tats qui compromettraient la jouissance maximale de leur proprit, et ce sans
quon sache o sarrte celle-ci par rapport au devoir de ltat dexercer son pouvoir de
rgulation dans lintrt public. Pendant ce temps, les mcanismes permettant aux citoyens
dutiliser les rgles de droit international en matire de droits humains sont dune efficacit
fragile ou carrment inexistants.
Dans ce contexte, nous pouvons nous demander quelle tait lintention relle du lgislateur (en
droit international, la communaut des tats) au moment de la mise en place des deux familles
de droits. Entre les intrts des investisseurs et ceux des citoyens, il semble bien que ce
lgislateur, ou en ralit les lments les plus forts, voire hgmoniques du systme, ait dcid de
privilgier ceux des premiers. Ce choix se traduit par un droit qui dfend dabord
linvestissement ainsi que les mcanismes dapplication efficaces lui correspondant. Quant au
corpus juridique des droits humains, malgr une utilit vidente au point de vue du contenu, il est
dpourvu de mcanisme dapplication rellement efficace.
Une des faons daborder le casse-tte actuel rsultant de la dualit parfois contradictoire de ces
diffrents engagements internationaux consiste retourner une des motivations principales de
la cration des deux rgimes de droits, soit la recherche du dveloppement durable. Arjun
Sengupta, lexpert indpendant sur le droit au dveloppement des Nations Unies, rappelle en ces
sengage faire ou ne pas faire quelque chose, un abandon de sa souverainet. Sans doute, toute convention
engendrant une obligation de ce genre, apporte une restriction lexercice des droits souverains de ltat, en ce sens
quelle imprime cet exercice une direction dtermine. Mais la facult de contracter des engagements
internationaux est prcisment un attribut de la souverainet de ltat Affaire du vapeur Wimbledon (Grande
Bretagne, France, Italie, Japon c. Allemagne) (1923) C.P.J.I. (Sr. A) no 1.
38
termes le dfi de la mise en oeuvre du droit au dveloppement en tant que cadre de rfrence
permettant dorienter la coopration internationale et llaboration de politiques :
Reconnatre le droit au dveloppement comme droit humain signifie que celui-ci devient
universellement applicable et inviolable. Cette reconnaissance tablit aussi une norme daction pour la
personne, linstitution ou ltat et la communaut internationale qui sont ainsi interpells. La mise en
uvre de ce droit acquiert un caractre prioritaire dans lutilisation des ressources et des capacits
nationales et internationales et, de plus, ltat et la communaut internationale, ainsi que les autres
acteurs de la socit, y compris les individus, ont alors lobligation dappliquer ce droit. La Dclaration
de Vienne a non seulement raffirm que la promotion et la protection dun tel droit incombent au
premier chef aux gouvernements, mais a aussi ritr lengagement pris lArticle 56 de la Charte des
Nations Unies dagir tant conjointement que sparment, en dclarant spcifiquement : Les tats
devraient cooprer pour assurer le dveloppement et liminer les obstacles qui sy opposent. La
communaut internationale devrait promouvoir une coopration internationale efficace pour liminer ces
obstacles et raliser le droit au dveloppement. 105
105
Arjun Sengupta, On the Theory and the Practice of the Right to DevelopmentHuman Rights Quarterly 24
(2002) p. 845-846 [notre traduction]
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