TEMA: Hans KELSEN TEORA PURA DEL DERECHO

Kelsen hace una primera gran divisin para diferenciar unas ciencias de otras,
l va a diferenciar las ciencias naturales de las ciencias normativas. En Kelsen
la diferencia es que las ciencias naturales hay relacin de causalidad y en las
normativas, la imputacin. Por un lado tengo un conjunto de ciencias donde su
objeto est regido por el principio de la causalidad y por otro lado tengo otras
ciencias cuyo objeto est regido por el de imputacin. Son 2 principios
distintos y esta diferencia tiene relacin con la causa y el efecto o el
antecedente y la consecuencia. La diferencia entre el principio de causalidad y
el de imputacin es que quien rige la relacin de que a determinado hecho le
sigue una consecuencia, es la naturaleza, la causalidad la marca la naturaleza,
es la que hace el enlace entre la causa y el efecto. Pero hay otro conjunto de
ciencias cuyo objeto est regido por el principio de imputacin, La diferencia
entre causalidad e imputacin son los hombres. Los elementos de una norma
jurdica para Kelsen es que al tener esta vinculacin de ciencias regidas por la
imputacin, no solo est el derecho, si se tiene a determinado antecedente le
sigue una consecuencia y esto est regido por una imputacin, no
necesariamente es una norma jurdica. Se debe poder diferenciar entre norma
jurdica y norma moral, religiosa, o tica donde se supone que este enlace
tambin lo estn haciendo los hombres, este enlace entre un antecedente y
una consecuencia, que a determinado antecedente le siga una consecuencia
en una regla moral o tica, tambin el enlace lo estn haciendo los hombres.
Kelsen hace una primera divisin de este conjunto de normas o entre el
principio de imputacin y el de causalidad, separar ciencias normativas de
naturales. Y luego, dentro de las ciencias que hacen a este enlace y estn
regidas por el principio de imputacin, kelsen pretende diferenciar el derecho
de potro subcontinente que son las normas morales, ticas o religiosas. La
diferencia que tiene el derecho frente a otras reglas morales, ticas o
religiosas, la diferencia entre una norma jurdica y una moral, es la SANCIN.
Kelsen fija su atencin a las normas jurdicas de otro tipo de reglas es que las
jurdicas tienen una sancin, aunque las normas morales tambin pueden tener
una sancin u oro tipo de reproche, pero la norma jurdica tiene como
caracterstica que es coactiva. Lo que caracteriza a la sancin es la definicin
de coactiva. Kelsen est presentando a la institucin del Estado. Kelsen
diferencia las normas jurdicas de otro tipo de reglas porque en las jurdicas
existe la sancin, caracterizada por el principio de coactividad, que tiene que
ver con que da por sentado la fuerza pblica que va a aplicar ese castigo aun
en contra de la voluntad de los sujetos. Al incumplir una norma moral o tica,
no tiene detrs la fuerza pblica, si se rompe un pacto tico o esttico nadie me
puede obligar a hacer lo que no quiero, en contra de mi voluntad, en trminos
jurdicos no hay sancin. Al incumplir una norma moral significar desprecio,
pero no hay obligacin legtima, si no estaramos hablando de un delito. i el
sujeto no quiere acatar carecen de la fuerza pblica para obligarlo a hacerlo. El
derecho comienza as a marcar los elementos que destacan a la norma
jurdica. Tenemos un antecedente y una consecuencia y estn unidos por la
relacin de imputacin. La consecuencia se llama sancin y el antecedente, lo
que tenga que pasar para que haya sancin, de la norma jurdica es el acto o

hecho. Ampliamente podemos decir que hay un ilcito. Kelsen dice que la
diferencia entre hecho o acto es que se refieren a conductas humanas, las
normas jurdicas pueden determinar que un hecho, tormenta, granizo, traiga
aparejado como consecuencia derivada una sancin jurdica, por lo general son
actos ilcitos pero tambin pueden ser hechos ilcitos, el antecedente de una
norma jurdica puede ser un hecho o un acto ilcito, estn unidos por el principio
de imputacin, la sancin es su consecuencia. Estos son los elementos de una
norma jurdica: hecho o acto ilcito, sancin que da por sentado la fuerza
pblica, da por sentado el estado, da por sentado el monopolio de la fuerza que
obliga a un sujeto a realizar determinada conducta, hacer o no hacer algo, ms
all de la voluntad del sujeto. La sancin se aplica ms all de la voluntad del
sujeto porque est el estado porque est por detrs la fuerza pblica, y el otro
elemento es la imputacin. Esto diferencia al derecho de otro tipo de orden
normativo que no son el derecho: moral, tica, religin, esttica. A veces la
persona que comete el acto ilcito o el hecho ilcito no se le aplica la sancin,
por ejemplo cuando un menor es el que realiza determinada conducta, es un
acto jurdico, pero no es conducta lo que realiza un menor es un hecho si la
norma as lo determina pero se le aplica a los padres. Hay 2 conceptos para
separar: Obligacin y responsabilidad. Hay alguien que estaba obligado a
comportarse conforme a como establece el derecho. Hay un sujeto que estaba
obligado a comportarse de determinada manera y no lo hizo. La obligacin est
del lado de quien es el sujeto que realiza este hecho o el acto ilcito es quien
incumple o quien realiza el antecedente y el responsable es aquel a quien se le
aplica la sancin. Por lo general, dice Kelsen, coincide, pero no
necesariamente. La obligacin hace referencia al obligado, al que deba hacer
algo y no lo hizo, y la responsabilidad que se refiere al sujeto sobre quien va a
caer la sancin. Puede ser que se trate de 2 sujetos distintos. Hasta ac
termina de conformarse los elementos de norma jurdica. Kelsen plantea el
estudio de la teora pura del derecho desde 2 puntos de vista. Pretende fijar
una teora pura, que significa que la quiere depurar, hay cosas que quiere sacar
del derecho. Est pretendiendo darle un tinte objetivo diciendo cules son las
cosas que correspondan al derecho y cules no. Sacar la subjetividad. Dice lo
que corresponde a la ciencia del derecho. Por un lado est construyendo una
ciencia del derecho y por otro lado est construyendo cul es el objeto de esa
ciencia. CIWENCIA Y OBJWETO. Kelsen debe definir a qu se tiene que
dedicar la ciencia del derecho y cules cuestiones deben ser estudiadas por
otras ciencias. Kelsen dice cul es el objeto de estudio de esta ciencia.
Entonces Kelsen dice que la ciencia del derecho tiene que estudiar las normas
jurdicas que son las que respetan la estructura de que a un hecho o acto ilcito
le sigue o le debe de seguir una sancin. Las normas jurdicas son las que
tiene sancin. Pero Kelsen, estudiando los ordenamientos jurdicos, ve que hay
una serie de normas jurdicas sancionadas por los poderes pblicos que no
tienen la estructura determinada. Entonces diferencia las normas jurdicas
primarias y normas jurdicas secundarias. Las primarias son las centrales que
hacen al estudio de la ciencia del derecho, que son las que tienen prevista una
sancin. Las otras son las secundarias y no son relevantes para el objeto de
estudio de la ciencia del derecho. No es que no sean normas, pero son
secundarias, carecen de un valor intrnseco para su estudio, Kelsen las
considera residuales. LA ciencia jurdica estudia principalmente las normas
primarias. Kelsen al derecho como objeto, lo que se llama derecho que es el

conjunto de normas jurdicas, se lo puede estudiar desde 2 puntos de vista:

esttico y dinmico. El estudio de las normas jurdicas desde el punto de vista
esttico son las normas que estn vigentes en un tiempo y en un espacio
determinado. Se estudia el ordenamiento jurdico que est vigente, se va a
mirar la norma jurdica que se aplica, pueden cambiar pero est vigente en
tiempo y espacio determinado. Por ejemplo para hacer un anlisis desde el
punto de vista esttico sobre el derecho argentino, se estudia el conjunto de las
normas jurdicas que estn hoy en vigencia. Desde el punto de vista dinmico
lo que se estudia son los procesos a travs de los cuales ese derecho se crea,
los mecanismos a travs de los cuales se crean las normas jurdicas. Una cosa
es estudiar las normas jurdicas y otra cosa es estudiar, respecto de esas
normas, cules son los procedimientos a travs de los cuales se crean. Kelsen
no se interesa por las conductas, solo como antecedente de una norma
jurdica. Pero Kelsen solo mira el proceso de creacin de la norma jurdica. Por
eso dice que para hacer una ciencia del derecho hay que eliminar la ideologa y
los conceptos propios de la historia del mundo jurdico que no sirven para nada,
por ejemplo el derecho subjetivo, que supone que son los derechos que el
hombre tiene por su propia naturaleza y que son previos al derecho positivo,
son innatos del hombre, los que se supone que estn inscriptos en su
naturaleza. Tenemos entonces un conjunto de derechos que son propios de la
persona y anteriores a que el estado se los reconozca como tal, es decir,
anteriores al derecho positivo, anterior a que se positivicen esos derechos, que
se supone que pueden positivizarse o no. Pero si o se positivizan se supone
que las personas los tiene igual, son irrenunciables, intransferibles,
inalienables, son los derechos personalsimos o subjetivos. Son derechos
propios del hombre. Pero Kelsen dice que no existen estos derechos. Kelsen
est discutiendo con todas las distintas corrientes del ius naturalismo. Kelsen
dice que no existen derechos previos a los derechos positivos, que no hay
derechos subjetivos. Siempre hay derechos positivos porque si una persona
tiene y se le reconocen ciertos derechos es porque hay un ordenamiento
jurdico que le dio al sujeto la potencia o no de hacer determinada cosa. Antes
no hay nada. NO HAY DERECHO ANTES DEL DERECHO. Y para Kelsen,
decir derecho es decir derecho positivo. Pero si Kelsen tuviera que reformular
la definicin de los derechos subjetivos, lo hara en 2 sentidos, no ya como ese
conjunto de derechos innatos o propios de la naturaleza humana, sino que
seran esos derechos subjetivos sern los mecanismos en los que los
ciudadanos participan en la creacin de las normas jurdicas. Si Kelsen tuviera
que reformularlos, dir que derecho subjetivo es aquel que est vinculado al
estudio del derecho desde el punto de vista dinmico, es decir, los mecanismos
a travs de los cuales se crea derecho. Por ejemplo, tomar el ordenamiento
jurdico argentino desde la constitucin para abajo y se puede hacer una
divisin por ramas para facilitar el estudio, pero el derecho no tiene ms
complejidad que como ya nos formamos y estudiamos, eso es el derecho, esos
es el derecho. Puedo completarlo viendo cmo se cre. Desde el punto
esttico, y ac la teora pura del derecho es terriblemente lgica, se dedica a
analizar el ordenamiento jurdico, es le conjunto de normas jurdicas, es el
objeto de estudio. La particularidad es que no son todas iguales, estn regidas
por una jerarqua. Kelsen, para analizar el ordenamiento jurdico desde el punto
de vista esttico, se hace un anlisis de validez de la norma jurdica, sin
interesar tanto la validez personal, material, sino que la norma tiene una validez

temporal y espacial. Desde cundo a cundo va a regir. Sobre quin va a tener

validez desde el punto de vista personal, si es sobre un sujeto obligado o sobre
todos los habitantes, o sobre un sector. La valides espacial es sobre qu
territorio rige. El anlisis de validez tiene relacin o una comparacin entre
normas jurdicas. Se quiere saber si dentro de un ordenamiento jurdico una
determinada norma jurdica es vlida, por ejemplo si un decreto es vlido debo
mirar la norma superior en jerarqua, en la constitucin miro las funciones de
los poderes competentes. En lneas generales, cuando se recurre a la
constitucin y se discute sobre poderes pblicos, se mira si tienen
competencia, qu funciones le asign la constitucin a cada uno de los
poderes. Si se quiere saber si la norma jurdica es vlida hay que ir a normas
de mayor jerarqua porque all se establece si fue dictada por el rgano que la
tiene que dictar y conforme el procedimiento que estableca una norma de
superior jerarqua, que por lo general establece quin tiene que dictarla y bajo
qu procedimiento. Quin y cmo. Esto para Kelsen es muy importante. Una
norma es vlida si fue dictada por el rgano competente y conforme el
procedimiento. LA LEY ESPECIAL. Hay que saber si la ley es vlida, as hasta
llegar a la constitucin, la primera norma jurdica de cualquier estado. Lo que
determina la validez de la constitucin es la norma supuesta, no existe, es una
hiptesis. La validez de la constitucin est dada por una hiptesis y por lo
tanto no est dentro de la pirmide normativa. La hiptesis se llama norma
fundamental. (No es lo mismo que constitucin primera ojo!) La norma
fundamental no es la primera constitucin, esta es una norma jurdica que
existi en el mundo, en la historia del estado. Kelsen diferencia la constitucin
de la primera constitucin porque hay estados que no necesariamente tienen
que tener vigente su primer acto constitucional vigente. Esa primera
constitucin es una SUPUESTA, no puesta y aunque no est vigente, tambin
forma parte de esta historia jurdica porque kelsen determina cundo se
termina un ordenamiento jurdico y empieza otro. Por ejemplo, para nosotros, el
momento fundacional de nuestro ordenamiento jurdico argentino, es en 1853.Y
es esta norma que est vigente. Hubo otro ordenamiento que fue el derecho
indiano, son 2 ordenamientos distintos, pero en el medio hubo una revolucin
triunfante, que termin con un ordenamiento jurdico y empez otro. Igual el
caso de la revolucin cubana, hay 2 ordenamientos jurdicos distintos y la
revolucin impuso un nuevo ordenamiento jurdico, siempre que hay una
revolucin se cambia el ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico
argentino no es el mismo que del virreinato, son distintos aunque los 2 tuvieron
una norma fundamental, y los 2 tuvieron una norma de superior jerarqua pero
uno est vigente y el otro no. Porque hay una revolucin triunfante que cambia
el derecho. Comienza otro ordenamiento jurdico. Pero si esa constitucin no
est vigente pero se fue modificando con los mecanismos que ella misma
estableca, el ordenamiento jurdico es el mismo y tiene su base en esa primera
constitucin as no est vigente. A Kelsen le interesa introducir el concepto de
primera constitucin porque le importa distinguir cundo termin un
ordenamiento jurdico y empez otro en la vida de una nacin y ese
ordenamiento jurdico qued todo derogado, est tratando de determinar cul
es el objeto de estudio de la ciencia del derecho. El derecho indiano se puede
estudiar como antecedente de nuestro derecho para saber qu instituto del
derecho indiano ha tomado nuestro derecho y cules institutos no reprodujo,
pero no entendemos que est vigente el derecho indiano aunque nuestro

derecho tenga antecedentes en l y haya tomado algunos institutos. La misma

discusin hay sobre la costumbre, que es fuente del derecho solo a veces,
cuando la ley lo permite, entonces es la ley y no la costumbre. Kelsen lo que
quiere determinar es saber cundo empez el ordenamiento jurdico, cul es su
primer norma PUESTA no supuesta y si esa norma puesta fue la que estableci
los mecanismos con los que se gest la constitucin que hoy est vigente, se
entiende que ese es todo un ordenamiento jurdico, tiene un puente con su
primera constitucin aunque no est vigente, pero all empez la vida de ese
ordenamiento jurdico. Si lo que existi fue una revolucin triunfante que ech
por tierra esa constitucin, la derog y cre una nueva, ah tengo 2
ordenamientos jurdicos distintos, cada uno tendr una primera constitucin
pero sern 2 primeras constituciones diferentes. Esto es lo que quiere marcar
Kelsen para quien primera constitucin y constitucin vigente son casi
sinnimos, lo que importa es que la diferencia es en que la diferencia entre
constitucin, ya sea la primera o la vigente, es la norma fundamental que no es
una norma jurdica, no es una norma puesta, es una norma supuesta es decir,
es una hiptesis. Hay un montn de resabios kantianos en esta teora pura,
que dice que la norma fundamental es una hiptesis de conocimiento. A Kelsen
le importaba poco el contenido de la norma. Para saber si es vlida vea si la
haba dictado el rgano que la dictaba y los procedimientos conforme a la
norma de mayor jerarqua, ya que estas normas superiores en general no dicen
cul es el contenido que tienen que tener, s dicen quin y cmo se debe
producir la norma jurdica. En nuestra constitucin, aun incorporando los
tratados, la cantidad de materia que no se est estableciendo qu contenidos
deben tener las normas jurdicas, son la mayora. Las normas de mayor
jerarqua lo que establecen, por lo general, es quin dicta la norma jurdica y
cmo debe establecer, no con qu contenido tiene que salir la norma jurdica.
Lo que la teora pura presupone es que la norma de mayor jerarqua deleg al
rgano que le diera el contenido que quiera a la norma. Se supone que hay
una delegacin para que el rgano que est sealado como quien debe dictar
la norma jurdica, le ponga el contenido que quiera. Hasta llegar a la norma
fundamental a kelsen que discute con el ius naturalismo, el contenido le
importa poco, lo que le interesa analizar es quin la dict y cmo se hizo,
porque, por lo general, las normas de superior jerarqua no fijan contenidos,
solo fijan competencias. En la norma fundamental Kelsen se pregunta cul es
el contenido de la hiptesis, qu dice la hiptesis que es una suposicin, es
una norma supuesta. Kelsen se pregunta qu dice la norma supuesta., cul es
la suposicin de la norma fundamental, y ac se entiende por qu Kelsen dice
que si bien la validez y la eficacia son cosas bien distintas, la eficacia es
condicin d la validez, pero se entiende cuando se llega a este anlisis. La
eficacia de las normas jurdicas es el nivel de acatamiento que tienen los
ciudadanos, no es tan importante saber si los poderes pblicos persiguen el
incumplimiento del derecho, no est tan dirigido este anlisis el de eficacia a
ver si el poder judicial persigue a los que no cumplen el derecho, sino a ver si
los ciudadanos cumplen con el ordenamiento jurdico, si los ciudadanos
respetan el derecho. Un sistema es eficaz cuando la mayora de los
ciudadanos respeta o cumple con las normas jurdicas. La eficacia no tiene que
ver con la validez, son 2 anlisis distintos. No es el anlisis del poder de polica,
es el anlisis de si los ciudadanos respetan el ordenamiento jurdico as no se
los persiga. Esto lo hace por su hiptesis, por la norma fundamental. Para que

su teora cierre Kelsen debe saber si la eficacia est dirigida fundamentalmente

a ver si los ciudadanos, en su mayora, cumplen con el ordenamiento jurdico,
porque si no, no puede fundar la primera constitucin, no la puede validar. La
eficacia es condicin de la validez. Se pregunta por el contenido de la norma
fundamental, cul ser la suposicin de la norma fundamental, de esta
hiptesis. La hiptesis es si los ciudadanos respetan la primer constitucin y se
supone que los ciudadanos mayoritariamente el ordenamiento jurdico, que los
ciudadanos respetan la constitucin vigente o la primera constitucin. Es una
hiptesis. Para contrastarla, Kelsen se fija que la respetan, entonces es vlido
todo el ordenamiento, por eso la eficacia es condicin de la validez. Porque
sino, no se puede validar la primera constitucin, que la valida con la hiptesis
de que los ciudadanos respetan esa primara constitucin, si no la respetaran
hubiera habido una revolucin triunfante, hubieran tirado abajo esa constitucin
y hubieran establecido un nuevo sistema. En trminos lgicos, la teora cierra
perfecta. Lo que pasara si los ciudadanos no respetaran esa primera
constitucin, hubieran dictado otra y hubiera aparecido un nuevo orden jurdico
y tambin habra una norma fundamental que dira que los ciudadanos la
respetan. Siempre cierra la teora pura. Si la respetan est vigente. La norma
fundamental supone que los ciudadanos respetan la primera constitucin.
Kelsen va a la realidad y ve que la respetan entonces est vigente y est
vigente porque la respetan. Esto es lo que sera criticado, externamente a la
teora pura, por la teora tautolgica que es auto referente. Si Kelsen dice que
el derecho es bsicamente coactivo y que a los ciudadanos se les aplica la
sancin por el poder del estado pero por otro lado dice que los ciudadanos con
el mayor consenso respetan la constitucin, entonces no se entiende. Esta
crtica es externa a la teora pura, que solo tiene un error lgico y es que la
norma fundamental no podra ser norma conforme Kelsen defini como norma
jurdica que dice que es un acto de la voluntad, siempre son puestas. Salvo
esto la teora pura es absolutamente perfecta. Si de la misma manera que en
geometra se va de los axiomas a los teoremas, igual Kelsen tom el formato
de las ciencias formales para construir la pirmide de la ciencia del derecho
sacando hacia fuera aquellos elementos que no eran propios de la normas
jurdicas, y ponerse a estudiar el ordenamiento jurdico, el conjunto de normas
jurdicas. Desde el punto de vista esttico: validez y eficacia. La validez es el
anlisis si la norma fue dictada por el rgano y conforme a procedimiento de la
norma de superior jerarqua y el anlisis de eficacia solo le importa para la
norma fundamental porque despus el nivel de eficacia no importa en el
anlisis de Kelsen porque en todo caso hubiera tirado ese ordenamiento
jurdico y hubiera establecido uno nuevo y hasta que eso no pase, el nivel de
incumplimiento a Kelsen no le preocupa, no hace al estudio de las normas
jurdicas. Con el contenido de las normas Kelsen dice que si la norma superior
le estableci un contenido a esa norma inferior, entonces hay que respetarlas.
Si no lo estableci se supone que deleg en el rgano la posibilidad que le
pusiera el contenido que considerara oportuno. Las normas jurdicas se
presuponen todas vlidas hasta que venga un acto de un poder pblico y que
determine que una norma no es vlida. En nuestro sistema es el poder judicial
el rgano de control de constitucionalidad. Hasta que venga el rgano que
tenga la facultad de decir cul norma es constitucional o no, todas las normas
son vlidas. Todas las normas se suponen dentro del ordenamiento jurdico
hasta que acontezca un acto del poder pblico que tenga la facultad de hacerlo

y determine que una norma es invlida o no. Cierra perfecto: las normas son
vlidas o invlidas. En principio son todas vlidas hasta que pase lo contrario.
Por seso no hay lagunas en el derecho, porque todo lo que no est prohibido
est permitido. Es toda lgica la teora pura o es lo que pretende, pero est
bastante lograda, tiene una gran potencia explicativa. La teora pura solucion
lo que tiene que estudiar. Estudiar el ordenamiento jurdico desde el punto de
vista esttico y ahora veremos desde el punto de vista dinmico cmo se crean
las normas. Desde la definicin kelseniana de derecho subjetivo, el punto de
vista dinmico es cmo los ciudadanos participan en la creacin de normas.
Los ciudadanos no son los que crean las normas jurdicas. Son los poderes
pblicos los que crean las normas jurdicas. Todos los poderes pblicos,
legislativo, ejecutivo con poderes legislativas y el judicial. Porque Kelsen dice
que cada sentencia no es una mera aplicacin de la norma jurdica, es una
norma jurdica aplicada al caso, por lo tanto cre una norma jurdica para regir
esa situacin puntual, por lo tanto cre una norma. Los 3 poderes crean
normas jurdicas, este es el anlisis dinmico, cules son los mecanismos a
travs de los cuales cada uno de los 3 poderes pblicos crea normas jurdicas.
El poder judicial lo hace a travs del dictado de las sentencias. El congreso lo
har a travs de los mecanismos formales para sancionar leyes y el poder
ejecutivo lo har por las facultades delegadas o asignadas por la constitucin
de orden legislativo. As se estudia cmo se crean las normas jurdicas de un
pas. Lo importante para Kelsen es que el poder judicial tambin forma normas
jurdicas y no solo es una aplicacin de ellas o es mera aplicacin de las
normas creadas por los otros poderes. Respecto al derecho subjetivo Kelsen
se pregunta cmo el ciudadano comn participa en la creacin de las normas
jurdicas que realizan los poderes pblicos, y es a travs del voto. Para Kelsen
la primera definicin de derecho subjetivo es la facultad que tiene el ciudadano
de elegir a sus representantes, son los derechos polticos. As el ciudadano
participa en el proceso de creacin de normas, participa indirectamente, pero
participa eligiendo a los representantes que despus van a conformar los
poderes pblicos y dicten las normas jurdicas. En el caso del poder judicial el
ciudadano participa solicitando el derecho a jurisdiccin que es cuando un
ciudadano se presenta a un juez, cuando se presenta una demanda, para
solicitar que resuelva un caso. Est propendiendo a que el juez cree una
norma. La segunda definicin de derecho subjetivo es el derecho a la
jurisdiccin. Para Kelsen, al llegar al poder judicial parece todo ms claro para
demostrar. Y aqu por qu no importa el contenido. Porque un juez tendra
diferentes posibilidades de concretar una norma a un caso de la misma manera
que el congreso podra sacar una legislacin que tuviera un contenido u otro, y
de la misma manera que un ministro o el poder el ejecutivo puede dictar un
decreto u otro. Nada obliga a que lo haga de un sentido u otro en el caso en
que la constitucin no determina el contenido especficamente. Depende de la
voluntad del rgano y eso al derecho no le importa, no es que no exista, pero
no le interesa. Kelsen marca ac la diferencia y dice que una norma jurdica es
un acto de voluntad. Los poderes pblicos, cuando no estn obligados por la
constitucin, por ejemplo en el caso de los ferrocarriles, que la constitucin no
dice nada de ellos, se pueden privatizar o nacionalizar, se pueden llevar un
conjunto de normas jurdicas para cualquier caso. Lo que establecen las
normas para los ferrocarriles son las polticas pblicas y desde que el momento
que la constitucin no establece nada, cualquiera de las normas es igualmente

vlida. En trminos jurdico segn Kelsen sobre la validez dice que cualquiera
de las normas sera vlida. La teora pura sera una legitimacin de los poderes
pblicos. Se supone que la norma de superior jerarqua, en este caso la
constitucin, no le fij una obligacin, el poder pblico tiene la libertad de dictar
la norma jurdica con el contenido como mejor le parezca. Esto es una cuestin
de poltica jurdica que dice Kelsen que no le corresponde a la ciencia del
derecho, no es porque no existan, no corresponde estudiarla a la ciencia del
derecho. El poder pblico tiene sus razones para hacer las cosas y a la ciencia
del derecho no le corresponde estudiarlas no porque no existan sino porque no
es su objeto de estudio. La ciencia del derecho estudia las normas jurdicas no
el por qu fueron redactadas de esa manera no su contenido ni el por qu de
su contenido. Cuando un juez puede resolver un caso de varias maneras
diferentes y todas vlidas aun cuestiones antagnicas o contradictorias pero
igualmente vlidas, por qu elige una y descarta a las dems, es porque tiene
la voluntad de hacerlo, es un acto de voluntad. La ciencia del derecho es
ayudar al juez o al legislador respecto a cuntos caminos igualmente vlidos
tiene para tomar sobre un tema, no cul es el que debe tomar. La teora pura
solo estudia el ordenamiento jurdico, las normas jurdicas. Segn Kelsen el
doctrinario en la teora pura es el que dice usted puede tomar estos caminos
que son todos constitucionales El contenido de la poltica lo deja afuera de la
teora pura no porque no exista sino porque no corresponde que quien estudia
el derecho se dedique a estudiarlo, esas son facultades de los poderes
pblicos. Cuando Kelsen define al estado dice que estado es el ordenamiento
jurdico. Para Kelsen estado y derecho son sinnimos. Desde este punto de
vista es auto referente y tautolgico el paradigma de la teora pura, pero
bsicamente este es un paradigma dominante y es explicativo, explica cmo
funciona el derecho y no discute qu es derecho y qu no, se pregunta dnde
est el derecho natural. Kelsen entiende que el derecho no es otra cosa que el
ordenamiento positivo, entonces Kelsen puso punto y aparte a partir de
estudiar solo el derecho positivo, cmo se lo crea y cul est vigente, si es un
derecho que est derogado o no y sobre todo la faz coercitiva del derecho
positivo que lo define y diferencia de todo lo dems, es la diferencia entre el
derecho positivo de otro tipo de orden, que el derecho es Estado. Aun en
estados que tiene fundamentos teolgicos, pero lo hacen incorporando textos
teolgicos a los ordenamientos jurdicos, entonces ya est el ordenamiento, a
lo sumo el texto teolgico ser su primera constitucin pero ya se constituy un
estado. Los estados islmicos incorporan textos teolgicos por fuera de la
pirmide normativa, porque ese texto pasa a ser la primera constitucin, hay
estado, hay relaciones de competencia, hay poderes pblicos, hay estado. No
importa cul es el texto de los contenidos de esa primera constitucin, el nico
contenido es el de la hiptesis y es lo que se tiene que ir a contrastar, el resto
de los contenidos son una discusin dentro de los poderes pblicos, queda
fuera del estudio de la ciencia del derecho. Las cuestiones de poltica jurdica
dice Kelsen que no deben ser estudiadas por la ciencia del derecho positivo.
En derecho administrativo se ve que hay zonas donde se puede actuar por
diferentes caminos, zonas que son de oportunidad, mrito y conveniencia, que
es injuzgable, si hay normas vlidas, si no hay contenido contrario expreso es
el lugar de lo injuzgable del poder constituido, son las polticas pblicas, lo que
s se puede juzgar es la ilegalidad de una acto pero no el contenido. Esto es el

acta fundante de este paradigma que es el ius positivismo que explica muy bien
cmo funciona en algunos aspectos el derecho. Para Kelsen el derecho interno
est dentro de una pirmide normativa conformada por el derecho
internacional. Estos son los contenidos fundamentales de la teora pura del
derecho. La norma fundamental es una, que puede tener una primera
constitucin, que puede tener una constitucin vigente, todos ellos estn
insertos dentro de otra pirmide que tiene una norma fundamental, que tiene
una primera constitucin, que tiene una constitucin vigente, que es el derecho
internacional, est separado pero se incorpora una pirmide dentro de otra, lo
importante es entender cmo funciona la pirmide de derecho interno. Lo que
dice Kelsen es que cada estado est incorporado a la pirmide cada uno con
su hiptesis, est supuesta, no es una norma jurdica que exista, como
hiptesis solo se contrasta.
Nuestro ordenamiento jurdico comienza en 1853 y se divide en 3 poderes. Si
hacemos un supuesto de que en 1994 se modific TODA la constitucin,
nuestra primera constitucin seguir siendo la de 1853 porque la del 94 se
modific de acuerdo a los mecanismos que se establecan en la constitucin
del `53. Son pocos los casos en que se cambi una constitucin por otra nueva
no de la manera establecida por la anterior. Uno de los casos es Cuba.
Un pas puede haber tenido diferentes primeras constituciones que establecen
un nuevo derecho, un nuevo ordenamiento jurdico. Si una revolucin pone otra
vez en vigencia la constitucin del 49, nuestra primera constitucin ser la del
53.